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UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

DO CONTROLE JUDCAL
DA TORTURA NSTTUCONAL
NO BRASL HOJE
A luz do direito internacional dos direitos humanos
Doutorando: LUCIANO MARIZ MAIA
Orientador: Prof. Doutor Eduardo RamaIho Rabenhorst
Recife 2006
1
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DO CONTROLE JUDCAL
DA TORTURA NSTTUCONAL
NO BRASL HOJE
A luz do direito internacional dos direitos humanos
Tese apresentada ao Curso de Ps-Graduao
em Direito da Universidade Federal de
Pernambuco, como requisito parcial obteno
do ttulo de Doutor em Direito Pblico.
Orientador: Prof. Doutor Eduardo Ramalho
Rabenhorst
Recife 2006
2
M217c
Maia, Luciano Mariz
DO CONTROLE JUDCAL DA TORTURA NSTTUCONAL
NO BRASL luz do direito internacional dos direitos
humanos/ Luciano Mariz Maia Recife, 2006.
403 f.; 30 cm.
Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal
de Pernambuco, 2006.
1. Direitos Humanos. 2. Cidadania. 3. Tortura.
CDU 342.7 (100)

3
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4
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AB Associao Brasileira de mprensa
ACAT - Ao Crist pela Abolio da Tortura
Acr Apelao Criminal
A Ato nstitucional
A Anistia nternacional (Amnesty nternational)
AP Apelao
APC Apelao Cvel
APCR Apelao Criminal
APT - Association for the Prevention of Torture
Art. Artigo
C. Cmara (rgo fracionrio de um tribunal)
C. Cvel Cmara Cvel
C. Crim. Cmara Criminal
CAT Comit Contra a Tortura
CDH Comisso de Direitos Humanos
CADH Comisso nteramericana de Direitos Humanos
CC Cdigo Civil
CF Constituio Federal
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
CNPCP - Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria
CPP Cdigo de Processo Penal
CPT - Comit para Preveno da Tortura (Europeu)
DEPEN Departamento Penitencirio Nacional
5
Des. Desembargador
D.J.U. Dirio de Justia da Unio
DL Decreto-Lei
D.O.E. Dirio Oficial do Estado (vem seguido da sigla do Estado da Federao)
DO-COD - Destacamento de Operaes e nformaes do Centro de Operaes
de Defesa nterna
DOPS Departamento de Ordem Poltica e Social
D. O. U. Dirio Oficial da Unio
ECA Estatuto da Criana e do Adolescente
ECOSOC - Economic and Social Council
Ed. - Edio
FDH - Fdration nternationale des Droits de l'Homme
FUNPEN Fundo Penitencirio
GAJOP - Gabinete de Assessoria Jurdica a Organizaes Populares
GTNM Grupo Tortura Nunca Mais
HRW - Human Rights Watch
HC Habeas Corpus
nc. nciso
J. ou Julg. Julgado em
LEP Lei de Execuo Penal
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
OEA Organizao dos Estados Americanos
OMS Organizao Mundial da Sade
ONGs Organizaes No-Governamentais
ONU Organizao das Naes Unidas
6
Org. Organizador
Min. Ministro
MNDH Movimento Nacional de Direitos Humanos
MP Ministrio Pblico
N.A nota do autor
Pg. - Pgina
PDCP Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos
PRODASEN Processamento de Dados do Senado Federal
PROVTA Programa de Proteo a Vtimas e Testemunhas
Pub. Publicado em
RE Recurso Extraordinrio
Rel. Relator
REsp Recurso especial
RHC Recurso em Habeas Corpus
ROMS - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana
STJ Superior Tribunal de Justia
T. Turma (1
a
, 2
a
, 3
a
, etc. rgo julgador fracionrio do Tribunal)
TA Tribunal de Alada (normalmente seguidas das siglas dos Estados da
Federao, por vezes antecipadas estas pela especializao do Tribunal TACRM
Alada Criminal))
T.Crim. Turma Criminal (antecipado da numerao do rgo fracionrio: 1
a
, 2
a
, etc.)
TJ Tribunal de Justia (normalmente seguidas das siglas dos Estados da
Federao, ou do Distrito Federal. Ex.: TJSP Tribunal de Justia de So Paulo;
TJDF Tribunal de Justia do Distrito Federal)
TRF Tribunal Regional Federal
TRT Tribunal Regional do Trabalho
USSC United States Supreme Court
7
USP Universidade de So Paulo
Vol. - volume
8
#5.I0(1
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11 &OC#$%!CMK% 112
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10
INTRODUO
O fenmeno da tortura, e da violncia que, ordinariamente, a envolve e caracteriza,
exige anlise multi e transdisciplinar, em face da complexidade de que se reveste. A
permanncia sistemtica e generalizada dessa prtica desafia e corri a
democracia, e agride, desde os fundamentos, o Estado Democrtico de Direito.

Os motivos pelos quais incide a prtica da tortura no Brasil e os resultados obtidos
por essa conduta afetam fortemente o exerccio das funes do Poder Judicirio. A
ocorrncia da tortura se verifica fundamentalmente em dois momentos marcantes. O
primeiro se d na fase pr-processual, como meio utilizado pelas foras de
segurana para obteno de informaes ou confisses. Como tais informaes e
confisses so inseridas como peas de inquritos policiais, terminam contaminando
a instruo criminal, sobre a qual se debruaro Ministrio Pblico e Judicirio.
O segundo momento mais importante ocorre quando pessoas presas ou detidas
disposio da justia so submetidas tortura ou ao tratamento desumano,
degradante ou cruel. Essa nova fase se d durante o perodo em que aguardam
julgamento ou quando j cumprem sentenas. Em tais situaes, o modo como
permanecem presas, e as situaes concretas de danos que sofrem, ou do risco de
sofr-las, maltratam o devido processo legal e o Estado de Direito.
Nos dois momentos acima relatados, a incidncia da tortura afeta diretamente a
administrao da justia. Na fase pr-processual, alterando, de modo ilcito, a
maneira como provas so carreadas aos autos, destruindo o direito penal como
garantia do cidado de se ver acusar e punir segundo um devido processo legal. Na
fase subseqente, infligindo penas e punies no autorizadas por lei, e mesmo
contrrias lei.
Nada obstante a absoluta vinculao do Judicirio questo, seus rgos esto
longe de adquirir conscincia do seu papel na preveno e no combate tortura.
Hoje, o Judicirio no consegue ser uma garantia efetiva contra a tortura. Observa-
se que em todas as fases de interveno do sistema de justia e segurana h
11
falhas graves que exigem superao. Primeiramente, h sub-notificao das
ocorrncias de tortura. Em segundo lugar, quase nunca as alegaes so
investigadas. Terceiro, quando ocorrem investigaes, as concluses da polcia ou
do Ministrio Pblico desclassificam as alegaes, atribuindo-lhes outra natureza
(leses corporais, abuso de autoridade etc.). Quarto, no h quase condenaes.
A pergunta que perpassa a presente tese por que se tortura, e por que to difcil
combat-la no Brasil. ndagaes complementares, tais como, por que h to pouca
investigao, por que h ainda pouca denncia por tortura, e por que no h
condenao, igualmente se impem.
Certamente, no h uma nica resposta para todas as questes. H vrios modos
de entender e explicar por que o fenmeno permanece. Quando se compreende que
a questo da tortura envolve relaes de poder, fica fcil entender por que as coisas
so como esto.
No estado de coisas atual, a tortura se caracteriza por ser um fenmeno invisvel,
indizvel, insindicvel e impunvel, do ponto de vista do sistema de justia e
segurana.
Que fazem o Ministrio Pblico e o Judicirio diante dessa realidade? Por que lhes
to difcil cumprir seus papis de garantes do Estado de Direito e assegurar a todos
proteo na lei e nos fatos, contra a tortura? O modo como essas instituies
respondem ao fenmeno da tortura o objeto das atenes do presente estudo.
No contexto da hiptese geral da incompatibilidade do uso da tortura para obter
confisso e informao, ou impor castigos, em um Estado Democrtico de Direito,
duas hipteses centrais foram investigadas. A primeira pretende identificar em que
medida os fatores circunstanciais ambientais, relacionais, motivacionais etc.
exercem influncia para ocorrncia da tortura. Dizendo de outro modo, investiga-se
a tortura como um crime de oportunidade, pois ela caracterizada por ser prtica
racional, funcional e eficaz, resultante de um modelo inquisitorial de investigao
criminal, que cria um ambiente propcio para a tortura e impede que seja esta
investigada, comprometendo, desse modo, o sistema acusatrio judicial.
12
Dados levantados pelo Relator Contra a Tortura e pelo Movimento Nacional de
Direitos Humanos, em sua campanha SOS Tortura, evidenciaram algo simples e
objetivo: quem mais tortura a polcia (civil e militar), em contexto de investigaes
criminais e detenes. E tortura porque entende que esse mtodo de obteno de
confisso e informao funciona, eficaz, d resultados. Sua prtica, portanto,
atende a critrios racionais e utilitaristas (por parte de quem tortura), absolutamente
pragmticos. Disso decorre uma concluso imediata: como quem tortura , tambm,
responsvel por investigar sua prtica, no ocorre investigao, e, portanto, tudo o
mais permanece impune.
A segunda hiptese trabalha com a idia de os profissionais de direito
notadamente juzes, promotores e advogados por um lado, no compreendem
inteiramente as obrigaes que lhes so impostas pelas normas internacionais de
direitos humanos e pela Constituio, ao lhes depositarem deveres de garantir a
vida, a liberdade, a integridade fsica e moral das pessoas presas ou detidas, e, por
outro lado, no revelarem ter inteiro domnio do que vem a ser o delito de tortura, vis
a vis outras figuras tpicas punveis. Aquelas obrigaes requerem desses atores,
individualmente e de suas instituies em geral, a adoo de polticas pblicas,
conducentes efetiva garantia, na lei e nos fatos, da liberdade contra a tortura. E
exigem mudana da postura atual burocrtica, descomprometida, passiva para
um novo modo de cumprimento dos seus papis, em que a preveno seja a tnica
que impea a prtica de ocorrer, ou, no impedindo, fortalea mecanismos de sua
persecuo e final punio.
O texto aborda embora sem a profundidade reservada s anlises da cincia
poltica e da sociologia, o problema do dficit democrtico (ou por outra, e usando as
expresses de Paulo Srgio Pinheiro e Nancy Crdia, a continuidade autoritria
1
) e a
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13
questo do racismo e discriminao no sistema de justia e segurana. Como
observa Paulo Srgio Pinheiro, "a continuidade das violaes ocorre porque o
Estado se omite em puni-las
2
. Entretanto, contribuio maior dada questo de
aprofundar a compreenso dos elementos normativos contidos nos tipos normativos
que constituem o crime de tortura muitos dos quais ainda no suficientes
analisados pelos juristas articulando tais saberes com lies necessrias
aprendidas da criminologia, em especial da poltica criminal.
O dficit democrtico ou a continuidade autoritria por um lado, somado ao
preconceito e racismo que perpassam toda a estrutura do sistema de justia e
segurana, ajuda a reconstruir o quadro em que os atores operam. Esses dois
aspectos sero mencionados, embora sem a profundidade exigida do cientista
poltico e do socilogo.
Sob um prisma mais dogmtico-jurdico, a falta de compreenso dos elementos
normativos do tipo tortura, em especial do papel da dor e do sofrimento, no contexto
das relaes de poder, pode tambm explicar a permanncia do problema no
horizonte de impunidade em que se cerca.
Vrias indagaes complementares procuraram ser formuladas e pretendem ter sido
respondidas ao longo do presente estudo. Qual o impacto sobre o sistema
acusatrio, pelo modelo de investigao adotado, que cria o ambiente para a tortura
e impede sua investigao? Esse modelo inquisitorial no refora uma continuidade
autoritria? Uma ausncia de mecanismos eficazes de controle da atuao da
polcia no gera riscos de abuso? A ausncia de salvaguardas processuais no
aumenta o risco de ocorrncia da tortura, ao permitir a manuteno de ambiente
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6+.170I*(7- PNHERO, Paulo Srgio, CARDA, Nancy, ADORNO, Srgio, e col. Continuidade
Autoritria e Construo da Democracia. Relatrio Parcial de Pesquisa (So Paulo, Ncleo de
Estudos da Violncia da USP, 1995).
2
PNHERO, Paulo Srgio, CARDA, Nancy, ADORNO, Srgio, e col. Continuidade Autoritria e
Construo da Democracia. Relatrio Parcial de Pesquisa (So Paulo, Ncleo de Estudos da
Violncia da USP, 1995).
14
propcio sua prtica? No ter o Judicirio criado mitos, ao querer ter o inqurito
policial como pea "meramente informativa, e, ao considerar o interrogatrio do
indiciado ou acusado como "ato de autoridade? Em que medida a falta de clareza
conceitual efetivamente dificulta a compreenso do tipo penal tortura, produz
desclassificao, restringe obteno de prova e serve como escusa para a
impunidade? Qual o impacto sobre o sistema de justia e segurana manter com o
torturado o nus do provar a tortura? Em que medida a ausncia de investigao
conduz impunidade? H racismo e discriminao sistmica no Judicirio e no
Ministrio Pblico?
A presente tese se prope a oferecer reflexes que contribuam para a elucidao do
contedo normativo do tipo penal tortura, permitindo que esse fenmeno seja visvel
e dizvel. objetivo do estudo construir um quadro geral da prtica da tortura no
Brasil, observando sua ocorrncia, distribuio espacial, modos de execuo, atores
envolvidos e relaes entre os mesmos, presena e modo de atuao de
instituies; analisar o modo de interveno do Judicirio (e, quando for o caso, do
Ministrio Pblico e dos advogados e defensores pblicos).
Para permitir que o fenmeno seja, alm de visto e dito, investigado e punido, h a
necessidade de se conhecer o contedo das obrigaes internacionais do Estado
brasileiro, o que inclui obrigaes de juzes e promotores, no seu papel de garantir
que ningum ser submetido tortura ou a outros tratamentos ou penas desumanos
degradantes ou cruis. Nesse sentido, ser feita anlise de direito comparado,
articulando os saberes do Direito nternacional dos direitos humanos, com os do
direito constitucional e dos direitos penal e processual penal brasileiros, no sentido
de fornecer fundamentos normativos vinculantes que sirvam de justificao s
decises judiciais.
Aspecto mais inovador, do presente estudo, aliar a reflexo dogmtico-jurdica
com encaminhamentos de criminologia e de polticas criminais, como decorrentes de
obrigaes normativas.
Com efeito, as obrigaes, assumidas pelo Estado brasileiro em decorrncia de
tratados internacionais de direitos humanos, impem a todos os seus rgos (sejam
15
eles do Executivo, do Legislativo, do Judicirio ou do Ministrio Pblico) deveres de
asseguramento, ou seja, deveres de adotar condutas que impliquem
desenvolvimento de atividades conducentes ao efetivo cumprimento de suas
obrigaes. No caso especfico do dever de garantir que todos estejam livres da
tortura, o Estado se obrigou e obrigou seus rgos do Poder Executivo, do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico a desenvolverem polticas institucionais que
implementem aqueles direitos.
Nessa perspectiva, foram realados aspectos normativos e jurisprudenciais de
organismos internacionais de monitoramento dos tratados internacionais de direitos
humanos, que impem condutas objetivas, definindo garantias mnimas a serem
adotadas pela polcia, pelo Ministrio Pblico e pelos juzes, como condio
preveno contra a tortura.
Para iluminar o entendimento acerca dessas obrigaes, recomendaes
individualizadas e concretas, formuladas por organismos internacionais de
monitoramento ao Estado brasileiro, foram analisadas, quanto a seu aspecto
normativo-vinculante e quanto explicao de eficcia, luz da criminologia
ambiental.
Da criminologia ambiental, o estudo trouxe inspirao para classificar as
recomendaes dos rgos internacionais de monitoramento dos direitos humanos,
tornando mais claras as razes e os fundamentos prticos para sua adoo. As
"Teorias das Oportunidades para Prticas de Delitos (Crime Opportunity Theories),
como teorias causal-explicativas, privilegiam a adoo de polticas pblicas de
preveno dos delitos, ao tempo em que fornecem condies para fortalecer
mecanismos de punio e reparao. Elas se baseiam em quatro pilares
fundamentais: medidas destinadas a tornar mais difcil a prtica do delito; medidas
destinadas a aumentar os riscos de punio; medidas destinadas a reduzir as
recompensas pela prtica do delito; medidas destinadas a retirar as desculpas para
prtica do delito.
A adoo desse modelo atende a dois objetivos fundamentais: fortalecer o
protagonismo das vtimas de tortura, realar e fortalecer os papis a serem
16
cumpridos pelos operadores jurdicos que atuam no sistema de justia e segurana,
nomeadamente juzes, promotores e advogados.
O estudo estruturado em duas partes. A primeira dedicada breve abordagem
dos aspectos criminolgicos da tortura, fazendo referncia aos antecedentes
histricos e sociais de sua presena na lei e nos fatos, e aos aspectos normativos e
dogmticos do tipo penal tortura, examinando a evoluo de mera circunstncia
agravante at tornar-se delito autnomo.
Assim, o Captulo 1 trata da contextualizao da situao de tortura nos Estados que
colonizaram o Brasil, resgatando a memria legislativa que impactou a formao do
Estado brasileiro e a construo da "classe de torturveis; faz meno situao da
tortura no Brasil mprio; aborda essa questo no Brasil Repblica, referindo-se,
para ser mais exato, Repblica Velha; influncia de Getlio Vargas, com a
Revoluo de 30, a Ditadura instituda com o Estado Novo em 1937, at a
redemocratizao de 1945, e o alargamento da "classe de torturveis, para incluir
os assim chamados "inimigos do regime ou do governo. O Captulo 2 examina a
tortura aps o golpe militar de 1964, e o endurecimento do regime, com suas
restries democracia e s liberdades fundamentais, e as denncias de tortura,
formuladas contra o regime militar. O captulo 3 trata da redemocratizao, em 1985,
e da anlise do processo constituinte de 1988, que reintroduziu a proibio da
tortura em um texto constitucional, traz breve introduo tipificao da tortura no
Brasil, inicialmente, como crime especial, quando vitimizadas crianas e
adolescentes, posteriormente, na Lei 9.455/97; incluindo, por essencial para a
compreenso do fenmeno da tortura, como ocorrente hoje, denncias de tortura em
um Brasil democrtico. No Captulo 4 so formuladas algumas consideraes
criminolgicas, guisa de concluses quanto aos aspectos sociolgicos,
comentando-se os achados.
O Captulo 5 inicia-se com anlise da evoluo do tema nas constituies
brasileiras, e comenta a presena da tortura no Cdigo Penal, como modo de
execuo de outros delitos e circunstncia responsvel pelo agravamento da pena;
aborda algumas semelhanas e diferenas entre elementares de alguns crimes, em
que ocorre, com alguma freqncia, conflito aparente de normas (abuso de
17
autoridade, leses corporais, maus tratos e outros delitos afins) . O Captulo 6
introduz a temtica do tipo penal tortura, a partir da sua previso no Direito
nternacional dos Direitos Humanos, observando as elementares, os elementos
subjetivos, normativos e sua condio de delito prprio de agente pblico. O
Captulo 7 traz a contribuio mais relevante dessa Parte dogmtica: a anlise
minuciosa das vrias hipteses previstas como crime de tortura, referidas na Lei
9.455/97. A so examinadas as condutas, seus elementos objetivos, subjetivos e
normativos, com aprofundada anlise jurisprudencial. Tambm se faz completa
reviso da bibliografia sobre o tema. O Captulo 8 dedicado ao exame, em
perspectiva, da atuao do Judicirio no controle da tortura, ou seja, analisa-se a lei
em ao, examinando, em perspectiva, o modo de atuao dos tribunais superiores
(Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia) e de alguns tribunais
estaduais, selecionados a partir da constatao pelas entidades de monitoramento
das violaes a Direitos Humanos, de maior incidncia, nos respectivos Estados, da
prtica da tortura. Examina os problemas da (possvel falta de) investigao e da
(no) produo de prova da ocorrncia de tortura. Reala a conseqncia de no se
reconhecer, expressamente, que a vtima de uma violao tem direito investigao
dos fatos e autores. O Captulo 9 encerra a 1
a
Parte, com uma avaliao crtica dos
achados.
A 2
a
Parte aborda referenciais normativos para uma poltica criminal de combate
tortura. O Captulo 1 inicia com anlise conceitual do que se entende por poltica
criminal, sendo seguido, no Captulo 2, pela abordagem dos pressupostos
informadores de uma poltica criminal, em um Estado Democrtico de Direito. O
Captulo 3 traz a experincia internacional na preveno, punio e reparao
tortura, a partir da atuao de organizaes no governamentais, como a Anistia
nternacional, e organizaes governamentais, como o Comit Contra a Tortura da
Organizao das Naes Unidas, o Comit Europeu para Preveno da Tortura, a
Organizao para Segurana e Cooperao na Europa OSCE, e o Relator
Especial contra a Tortura da ONU. O Captulo 4 aborda o marco terico, que ser
utilizado para anlise, entendimento e explicao do fio condutor de racionalidade
das experincias internacionais, particularmente, das Recomendaes do Relator
Especial contra a Tortura: as Teorias das Oportunidades para Prtica de Delito
(Crime Opportunity Theories), tambm conhecida como Abordagem Criminal
18
Situacional (Situational Crime Approach). O Captulo 5 dedica-se ao exame do
carter e natureza das obrigaes, assumidas pelo Estado brasileiro, ao ratificar
tratados internacionais de Direitos Humanos, e, em particular, o carter das
recomendaes do Relator contra a Tortura, apontando que as mesmas devem ser
compreendidas como diretrizes para uma poltica criminal de combate tortura. O
Captulo 6 inicia a adoo do modelo referido nas Teorias das Oportunidades para
Prtica de Delito e inicia a classificao das vrias recomendaes do Relator
Especial contra a Tortura, enquadrando as que melhor se amoldam ao objetivo de
dificultar a prtica da tortura. O Captulo 7 faz o mesmo, classificando as
recomendaes que melhor caracterizam medidas destinadas a aumentar o risco de
punio. O Captulo 8 dedicado aos comentrios das recomendaes classificadas
como medidas destinadas a reduzir as recompensas. O Captulo 9 aborda as
recomendaes que contm medidas dedicadas remoo de desculpas para a
prtica da tortura. O Captulo 10 encerra avaliao crtica da 2
a
Parte. Finalmente, as
concluses de todo o trabalho so apresentadas, de modo articulado.
Do ponto de vista metodolgico, a presente tese um estudo terico,
predominantemente de anlise qualitativa, em que alguns conceitos foram
trabalhados, no sentido de fortalecer a compreenso do fenmeno pesquisado a
tortura e sua relao com o Judicirio. O que no significa que no se tenha valido
de dados quantitativos, extrados de relatrios e levantamentos formulados por
rgos de pesquisa e monitoramento.
Para realizao da investigao, foi feito levantamento dos relatrios produzidos
pelos rgos internacionais de monitoramento (de mbito universal, como o Relator
contra a Tortura, o Comit Contra a Tortura e o Comit de Direitos Humanos, todos
das Naes Unidas; de mbito regional, como a Comisso e a Corte
nteramericanas de Direitos Humanos, da Organizao dos Estados Americanos) e
das organizaes no-governamentais internacionais (Anistia nternacional, Human
Rights Watch) e nacional (Movimento Nacional de Direitos Humanos MNDH).
As leituras foram distribudas em trs eixos fundadores: aspectos jurdico-penais da
tortura, anlises de poltica criminal e estudos sobre a violncia. Procurou-se
identificar o estado-da-arte em cada uma dessas vertentes, com identificao de
19
autores e obras nacionais e estrangeiras, sendo particularmente relevante a
literatura identificada e utilizada, referente aos aspectos jurdico-penais da tortura.
Adotou-se mtodo histrico-comparativo, para observar a legislao aplicvel no
Brasil, tratando da questo da tortura (de incio para admiti-la como modelo judicial
de obteno da verdade, e, posteriormente, para bani-la), em seu contexto e
ambincia. Como objeto do estudo a resposta do Judicirio. Fez-se levantamento
de decises judiciais, procurando identificar em que medida se revelaram garantes
da proteo contra a tortura, ou no serviram de obstculo sua prtica (ou seja,
no ajudaram a prevenir, nem a punir), ou expressaram ambigidades (condenando
na teoria, admitindo na prtica).
Utilizou-se, ainda, de um recorte analtico, com abordagem de aspectos
criminolgicos (histricos e sociais), dogmticos (a tortura examinada como tipo
penal individualizado) e de poltica criminal.
O estudo procurou revelar-se forte na vivncia dos fatos. Para compreender o
fenmeno, debruou-se sobre os dados disponveis, catalogados pelas entidades
nacionais e internacionais de Direitos Humanos, e, de sua observao, e.g.,
desenvolveu a teoria de que, na formao do Brasil, a lei construiu uma categoria de
pessoas "torturveis, e as prticas sociais cuidaram de mant-la, inobstante novos
paradigmas normativos em contrrio. Ainda, tambm, a partir da anlise dos fatos
desenvolveu-se o argumento de que a tortura um crime de oportunidade,
fortemente influenciado pelos fatores situacionais.
Facilmente se perceber que o estudo se apartou do que se convencionou chamar
de "mera opinio juris", por mais abalizada que seja, preferindo refletir sobre a law in
action, o direito em atuao concreta e o modo como rege os fatos. Disso, decorre a
freqncia com que casos decididos pelas cortes nacionais e pelos rgos de
monitoramento internacional foram invocados e analisados.
Quanto ao lastro terico, a tese procura ancorar-se sobre: 1) o garantismo legal (em
suas vertentes de garantismo do Direito Constitucional, do Direito nternacional dos
Direitos Humanos e do Direito Penal); 2) o princpio da integridade judicial, a partir
20
da construo jurisprudencial americana, de que resulta que o Judicirio a garantia
das garantias; 3) a abordagem a partir de uma perspectiva da vtima (com amparo
nos estudos e reflexes de Cherif Bassiouni e seu victim-oriented point of departure),
ressignificando seu protagonismo no processo judicial; e, finalmente, 4) o conjunto
de reflexes criminolgicas conhecidas como teorias das oportunidades para
prticas de delito (Crime Opportunity Theories).
O papel garantista do Direito Constitucional e Direito nternacional dos Direitos
Humanos permeia todo o presente estudo. O conceito do que hoje conhecemos por
Direitos Humanos deita suas razes nos movimentos iluminista e constitucionalista,
de reconhecimento de direitos individuais e liberdades fundamentais, desenvolvidas
a partir do sculo XV, vitoriosas no sculo XV, com a proclamao da
independncia dos Estados Unidos (1776) e sua posterior Constituio (1787); com
a Revoluo Francesa de 1789 e sua Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado.
Entretanto, tais direitos e garantias individuais, previstos nas constituies, foram
insuficientes para impedir que os Estados que reconheciam em seus documentos
fundamentais tais direitos produzissem em massa atos de gravssima violao, de
modo sistemtico e generalizado. Disso, surgiu a necessidade de o Direito
nternacional completar a obra dos constitucionalistas e reconhecer, no plano
internacional, que aqueles direitos e garantias individuais, previstos nas
constituies, eram Direitos Humanos, cujo respeito, proteo e implementao
interessavam comunidade internacional, no mais se restringindo a assunto de
economia domstica.
Surgindo nos documentos internacionais durante a 2a Guerra Mundial, como reao
coletiva s barbries, produzidas pelos regimes nazifascistas, a expresso "Direitos
Humanos foi incorporada Carta das Naes Unidas de 1945
3
. A ONU no tem
`
Carta das Naes Unidas tratado multilateral que criou aquela organizao internacional -, em seu
artigo 1
o
, 3.: ARTGO 1 - Os propsitos das Naes unidas so: [...] 3. Conseguir uma cooperao
internacional para resolver os problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou
humanitrio, e para promover e estimular o respeito aos direitos humanos e s liberdades
fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio [...]. (grifo nosso).
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Carta das Naes Unidas. Promulgada pelo Decreto n
19.841, de 22 de outubro de 1945. Disponvel em: <http://.onu-brasil.org.br/documentoscarta.
php. Acesso em: 02 fev. 2005.
21
nenhuma definio oficial do que entende por Direitos Humanos, mas utiliza a
expresso no sentido de serem direitos inerentes aos seres humanos, em que cada
pessoa humana titular desses direitos.
Na Conferncia Mundial de Direitos Humanos de 1993, na ustria, a Declarao de
Viena proclamou:
[...] os direitos humanos tm origem na dignidade e valor inerente pessoa
humana, e que esta o sujeito central dos Direitos Humanos e liberdades
fundamentais, razo pela qual deve ser a principal beneficiria desses
direitos e liberdades e participar ativamente de sua realizao
4
.
Perguntando-se se a expresso "derechos humanos pode significar "derechos del
hombre, o derechos de la persona humana, o derechos individuales, o derechos
naturales del hombre, o derechos fundamentales del hombre, para responder
afirmativamente, Bidart Campos explica que o ser humano, a pessoa humana,
enquanto tal, e, tendo como fundamento precisamente sua humanidade, titular dos
Direitos Humanos, seja homem ou mulher. Ainda, todo ser humano titular de
Direitos Humanos.
5
E remete, em sua anlise, investigao sobre a origem dos
Direitos Humanos, estabelecendo distino entre os processos de universalizao e
de internacionalizao, que ele distingue.
6

O iluminismo e racionalismo a pessoa humana, que pensa e reflete, sendo sujeito
de seu prprio destino e de sua prpria histria, e capaz de construir para si uma
sociedade de seres humanos, a reger-se por sua prpria vontade -, deram grande
contribuio para o entendimento do que hoje se compreende como Direitos
Humanos fundamentais, sendo decisivas as contribuies de John Loce,
Montesquieu, Rousseau e Thomas Paine, notadamente em razo dos argumentos
que forneceram para combater o absolutismo e estabelecer governos limitados pelo
direito. Essas idias deram fora ao Constitucionalismo.
~
CONFERNCA MUNDAL SOBRE DRETOS HUMANOS, 1993, Viena. DecIarao e Programa
de Ao de Viena. Disponvel em: <.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/declaracaoviena.htm .
Acesso em: 17 abr. 2005.

CAMPOS, Germn Bidart. Teora generaI de Ios derechos humanos. p. 2.


6
CAMPOS, Germn Bidart: Constitucion y derechos humanos Su reciprocidad simtrica.
Buenos Aires: Ediar, 1991. p. 75
22
O Constitucionalismo, como corrente poltica e jurdica do sculo XV, agregou em
torno de si vrias outras linhas de pensamento, voltadas para a conteno dos
abusos do poder dos governantes e para o reconhecimento do papel do indivduo na
formao e permanncia dos governos. Continham declaraes de direitos, no
tendo a pretenso de institurem tais direitos, mas unicamente de declarar e dar
publicidade a tais direitos, que lhes precediam e derivavam da s condio essencial
da pessoa humana.
H passagem na obra de Albert van Dicey, que ilustra o pensamento que
fundamentava a liberdade dos ingleses. Segundo Dicey,
A segurana de que goza um ingls em sua liberdade pessoal, realmente,
no depende nem se origina de nenhuma proposio geral, contida em
qualquer documento escrito
7
. (traduo nossa)
Aqui, sinteticamente, observa-se a aplicao a um caso particular do princpio geral
de que, entre ns, os direitos individuais so a base, no o resultado, da lei da
Constituio.
Herrendorf e Grman Bidart Campos tambm sustentam a opinio de que "los
derechos no se constituyen como tales por la voluntad del poder, sino que se
reconocen.
8
No dizer de arl Loeenstein,
O reconhecimento e a proteo dos direitos ou das liberdades fundamentais
so o ncleo essencial do sistema poltico da democracia constitucional.
Esses princpios encaram a distribuio, como tanto menos perigo existir
para que se produza uma concentrao de poder. Reconhecimento e
observncia das liberdades fundamentais separam o sistema poltico da
democracia constitucional da autocracia. Baseada na concentrao de
poder, a autocracia no pode tolerar zonas autnomas de autodeterminao
individual, porque estas interfeririam na formao da vontade estatal desde
cima. De fato, a realidade das liberdades fundamentais o nico critrio

DCE, Albert Venn. Introduction to the study of the Iaw of the constitution. ndianapolis:
Liberty Fund, 1982. p. 124. No original: The security hich an Englishman enjoys for personal
freedom does not really depend upon or originate in any general proposition contained in any ritten
document. Here, in short, e may observe the application to a particular case of the general principle
that ith us individuaI rights are the basis, not the resuIt, of the Iaw of the constitution. (grifo
nosso)
8
CAMPOS, Bidart; Herrendorf. Princpios de Derechos Humanos y Garantas. Buenos Aires: Ediar,
1991. P. 79.
23
seguro realmente infalvel para distinguir os sistemas polticos, dado que
o aparato institucional de ambos governo, assemblia legislativa, eleies,
partido, burocracia assemelha-se at a completa identidade. O
reconhecimento ou o no reconhecimento dos direitos fundamentais est na
mais estreita relao com o telos ideolgico de cada um dos sistemas. Na
democracia constitucional, so a cristalizao dos valores supremos do
desenvolvimento da personalidade humana ou de sua dignidade. Na
autocracia, nega-se sua legitimidade e no apenas porque podiam
constituir-se como pontos de partida de uma oposio contra o poder estatal
monoltico, seno, tambm, porque iriam contra a ideologia que planifica a
economia coletivizada e a sociedade.
9
Nas primeiras constituies modernas, est presente o conjunto das teorias e
doutrinas que se aliaram ao constitucionalismo e o fortaleceram, tais como a teoria
das garantias, de Benjamin Constant, e o j referido princpio da separao de
poderes, que se tornou trao comum em todas as constituies chamadas
burguesas ou ocidentais.
Bidart Campos faz uma distino entre o que chama de "universalizacin de los
derechos humanos e "internacionalizacin de los derechos humanos. Diz ele:
A primeira alude ao fenmeno do mimetismo ou de imitao cultural que se
produz com o advento do constitucionalismo moderno em fins do Sculo
XV a raiz do qual, em termos vulgares, diramos que se pem em moda
que as constituies formais tomando como modelo a dos Estados Unidos
e suas dez primeiras emendas, e as francesas incluam um catlogo ou
uma declarao de direitos.
10

9
LOEWENSTEN, arl. Teora de Ia constitucin. 2. ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1986. p. 390. No
original: EI reconocimiento y Ia proteccin de Ios derechos u de Ias Iibertades fundamentaIes
son eI ncIeo essenciaI deI sistema poItico de Ia democracia constitucionaI. Estos principios
encaran la distribucin, tanto menos peligro existir para que se produzca una concentracin del
poder. Reconocimiento y observancia de Ias Iibertades fundamentaIes separan eI sistema
poItico de Ia democracia constitucionaI de Ia autocracia. Basada en la concentracin del poder,
la autocracia no puede tolerar zonas autnomas de autodeterminacin individual, porque stas
interferiran la formacin de la voluntad estatal desde arriba. De hecho, Ia reaIidad de Ias Iibertades
individuaIes es eI nico critrio seguro - y reaImente infaIibIe - para distinquir Ios sistemas
poIticos, dado que eI aparato institucionaI de ambos - gobierno, asambIea IegisIativa,
eIecciones, partidos, burocracia - se asemeja hasta una compIeta identidad. El reconocimiento o
el no reconociemento de los derechos fundamentales est en la ms estrecha relacin com el telos
ideolgico de cada uno de los sistemas. En la democracia constitucional son la cristalizacin de los
valores supremos del desarroIIo de Ia personaIidad humana u de su dignidad. En la autocracia se
les niegas su legitimidad y no tan slo porque podan constituirse como puntos de partida de una
oposicin contra el poder estatal monoltico, sino tamben porque iran contra de la ideologa que
planifica la economa colectivizada y la sociedad. (grifo nosso)
10
CAMPOS, Germn Bidart: Constitucion y derechos humanos Su reciprocidad simtrica.
Buenos Aires: Ediar, 1991.p. 75. Traduo nossa. No original: La primera alude al fenomeno de
mimetismo o de imitacin cultural que se produce com el advenimiento del constitucionalismo
moderno a fines del siglo XV a raz del cual, en trminos vulgares, diramos que se pone de
moda que las constituciones formales tomando como modelo la de Estados Unidos u sus diez
primeras enmiendas, y las francesas incluyan un catlogo o una declaracin de derechos.
24
Por outro lado,
A internacionalizao j significa um passo mais avanado, muito mais
adiante. Significa que o direito internacional pblico assume e toma para si o
problema dos direitos humanos. J no uma questo prpria do direito
interno de cada Estado. Continua sendo; mas no unicamente do direito
interno de cada Estado, seno tambm de direito internacional pblico
nessa esfera que, por exemplo, DABN chamava o bem comum
internacional'.
11

A internacionalizao dos Direitos Humanos se deu para servir de garantia s
vtimas, as quais, em sua imensa maioria, eram cidados dos Estados que os
oprimiam e perseguiam. E esses Estados, com seus "direitos fundamentais
"especficos, em suas constituies, reconheciam direitos vida, liberdade,
propriedade, segurana etc. Nem por isso o aparato do Estado deixou de encontrar
justificativa, para considerar jurdica a poltica de eliminao fsica, conducente ao
genocdio desses cidados tornados diferentes, e, em seguida, desiguais, inferiores,
no-humanos.
sso fez com que, no dizer de Herrendorf e Bidart Campos,
[...] no fim da Segunda Guerra, desde 1945 em diante, o Direito
nternacional assumiu para si, para sua jurisdio, para seus organismos,
para os tribunais supraestatais ou transnacionais, o problema dos direitos
do homem.
12
Como lembra ain Sha,
A regra bsica de Direito nternacional, determinando que os Estados no
tm direito de interferir nos assuntos internos de outros Estados, uma
11
CAMPOS, Germn Bidart: Constitucion y derechos humanos Su reciprocidad simtrica.
Buenos Aires: Ediar, 1991. p. 75/76. Traduo nossa. No original: La internacionalizacin ya significa
un paso de avanzada, mucho ms adelante. Significa que el derecho internacional pblico asume y
toma para s el problema de los derechos humanos. a no es una cuestin propia del derecho interno
de cada estado. Lo sigue; pero no nicamente del derecho interno de cada estado sino tambin del
derecho internacional pblico en esa esfera que, por ejemplo, DABN llamaba el bien comn
internacional', a la que parece dar eco la Carta de San Francisco, cuando hace mencin de derechos
y libertades fundamentales que los estados miembros de la comunidad internacional tienen la
obligacin de respetar.
12
CAMPOS, Bidart; Herrendorf. Princpios de Derechos Humanos y Garantas. Buenos Aires:
Ediar, 1991., p. 245. No original: [...] al fin de la segunda postguerra, desde 1945 en adelante, el
derecho internacional h asumido para s, para su jurisdiccin, para sus organismos, para los
tribunales supraestatales o transnacionales, el problema de los derechos del hombre.
25
conseqncia da igualdade e soberania dos Estados e espelhada no
artigo 2(7) da Carta da ONU.
13
Mas a regra deixou de ser absoluta. Em suas palavras,
A regra, contudo, tem sido submetida a processo de reinterpretao no
campo dos Direitos Humanos, de modo que os Estados no podem mais
invocar essa regra como uma barreira para a preocupao e considerao
das situaes internacionais de Direitos Humanos.
14
Max Sorensen compartilha esse entendimento, afirmando que
[...] o conceito de direitos humanos se originou no mbito da legislao
interna, como por exemplo da Carga Magna da nglaterra, a Bill of Rights
(Declarao de Direitos) na Constituio dos Estados Unidos e a
Declarao dos Direitos do Homem na Frana. Este conceito se traduziu em
linguagem internacional s depois da Segunda Guerra Mundial. As
crueldades e a opresso do regime nazista na Europa produziu a convico,
tanto durante como depois da Segunda Guerra Mundial, de que o
reconhecimento internacional e a proteo dos direitos humanos para de
pessoas de todo o mundo, so essenciais para a manuteno da paz e da
ordem internacional.
15
O processo de internacionalizao dos Direitos Humanos se deu a partir da ao de
organizaes universais (como a ONU) e regionais (como a OEA, no mbito das
Amricas, e Conselho da Europa, no mbito europeu). No dizer de Thomas
Buerghental,
[...] o moderno Direito nternacional dos Direitos Humanos um fenmeno
do ps-Segunda guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s
monstruosas violaes de direitos humanos da era de Hitler e crena de
que algumas dessas violaes poderiam ter sido prevenidas caso existisse
1`
SHAW, Malcolm N. InternationaI Law. Cambridge: Cambridge University, 1995.
p. 239. No original: The basic rule of international la providing that states have no rights to encroach
upon the preserve of other states' internal affairs is a consequence of the equality and sovereignty of
states and is mirrored in article 2(7) of the UN Charter.
1~
SHAW, op. Cit. p. 239. No original: t has, hoever, been subject to a process of reinterpretation in
the human rights field, so that states may no longer plead this rule as a bar to international concern
and consideration of international human rights situations.
1
SORENSEN, Max. ManuaI de Derecho InternacionaI PubIico. Mxico: Fondo de Cultura
Econmica, 2000. p. 475. Traduo nossa. No original: [...] el concepto de los derechos humanos se
origin en el mbito de la legislacion interna, como por ejemplo la Carta Magna de nglaterra, el Bill of
Rights en la Constitucion de Estados Unidos y la Declaracin de Los Derechos del Hombre en
Francia. Este concepto se tradujo al lenguaje internacional slo despus de la Segunda Guerra
Mundial. Las crueldades y la opresin del rgimen nazi en Europa produjo la conviccin, tanto durante
como despus de la segunda Guerra Mundial, de que el reconocimiento internacional y la proteccin
de los derechos humanos para las personas de todo el mundo, son esenciales para el mantenimiento
de la paz y el orden internacionales.
26
um efetivo sistema internacional de proteo aos direitos humanos, nos
tempos da Liga das Naes.
16
.
Para ele,
A Carta das Naes Unidas internacionalizou os direitos humanos. sto quer
dizer, ao aderirem Carta, que um tratado multilateral, os Estados partes
reconhecem que os "direitos humanos ali referidos so objeto de
preocupao internacional, e, nesse sentido, no mais apenas questo de
mbito de sua jurisdio domstica.
17
Os sistemas internacionais funcionam baseados fortemente na cooperao
recproca entre os membros da sociedade internacional. Cumprem como funes
principais: as de definir parmetros mnimos de direitos humanos a serem
observados pelos Estados que se d mediante a adoo de tratados e convenes
internacionais e de realizar o monitoramento da observncia daqueles parmetros
que se materializa pelo exame, por parte de Comits ou Comisses, de relatrios
peridicos ou por meio do sistema de peties. Alm disso, cumprem a funo
educativa de difundir tais parmetros, mediante realizao de conferncia,
seminrios e promoo de cursos.
No Sistema nteramericano, a Corte nteramericana de Direitos Humanos cumpre,
ainda, papel consultivo,
A jurisdio consultiva complementar jurisdio contenciosa. Seu papel
habilitar os Estados e certos rgos designados da OEA a buscar regras
de interpretao de um amplo espectro de instrumentos de direitos
humanos relacionados proteo dos direitos humanos dentro do
hemisfrio ocidental e de permitir aos Estados verificar a compatibilidade de
sua legislao domstica com esses instrumentos.
18
16
BUERGENTHENTAL, Thomas. InternationaI Human Rights. St. Paul: West Publishing Co, 1988.
p. 17. No original: . modern international human rights la is a post-World War phenomenon. ts
development can be attributed to the monstrous violations of human rights of the Hitler era and to the
belief that some of these violations might have been prevented had an effective international system
for the protection of human rights existed in the days of the League of Nations
1
BUERGENTHENTAL, Thomas. InternationaI Human Rights. St. Paul: West Publishing Co, 1988.
p. 21. No original: The UN Charter internationalized human rights. That is to say, by adhering to the
Charter, hich is a multilateral treaty, the States parties recognized that "human rights referred to in it
are a subject of international concern and, to that extent, no longer ithin their exclusive domestic
jurisdiction.
18
DAVDSON, Scott. The Inter-American Human Rights System. Broofield (USA): Dartmouth,
1997. Pg. 232. Traduo nossa. No original: the advisory jurisdiction is complementary to its
contentious jurisdiction. ts role is to enable the States Parties and certain designated organs of the
OAS to see rulings on the interpretationg of a broad range of human rights instruments concerning
the protection of human rights ithin the estern hemisphere and to allo states to test the
compatibility of their domestic la ith these instruments.
27
Nesse ltimo tpico compatibilidade da legislao domstica com os instrumentos
do sistema interamericano a Corte nteramericana teve a oportunidade de emitir
Opinio Consultiva, acerca do alcance da expresso "leis internas, contida no artigo
64.2, da Conveno Americana de Direitos Humanos.
E manifestou-se, afirmando que
[...] sempre que uma conveno internacional se refira a leis internas' sem
qualificar de alguma forma essa expresso, ou sem que do seu contexto
resulto um sentido mais restrito, a referncia para toda a legislao
nacional e para todas as normas jurdicas de qualquer natureza, incluindo
disposies constitucionais.
19
Por outro lado, o imperativo da integridade judicial construo jurisprudencial
americana, tendo a expresso sido cunhada pelo Justice Steart, no caso Elin v.
United States
20
, fundamentando a inadmissibilidade de utilizao judicial de provas
obtidas por agentes do Estado, em violao aos direitos constitucionais do ru,
servindo-se das idias do Justice Brandeis, no Olmstead v. United States. Tal
imperativo da integridade judicial significa que, na administrao da justia criminal,
os fins no justificam os meios, e o governo no pode cometer crimes, a pretexto de
assegurar a condenao de um indivduo criminoso.
A adoo do princpio do imperativo da integridade judicial compreende que a
excluso de provas ilegalmente apreendidas previne a contaminao do processo
judicial, ou seja, preserva a integridade judicial e atua como obstculo a condutas
inconstitucionais da polcia
21
.
1`
Opinin Consultiva OC 4/84, Del 19 Enero de 1984. Corte .D.H. (Ser.A) Nr. 4 (1984). In CAMPOS,
Germn Bidart; PZZOLO, Calogero. Derechos Humanos: Corte nteramericana. Mendonza:
Ediciones Jurdicas Cuyo, 2000. Tomo . p. 252. Traduo nossa. No original: [...] siempre que un
convenio internacional se refiera a "leyes internas sin calificar en forma alguna esa expresin o sin
que de su contexto resulte un sentido ms restringido, la referencia es para toda la legislacin
nacional y para todas las normas jurdicas de cualquier naturaleza, incluyendo disposiciones
constitucionales.
20
Elins v. United States. No. 126. Argued March 28-29, 1960. Decided June 27, 1960. 364 U.S. 206.
STEWART, J., lead opinion. Disponvel em US Supreme Court Center at http://.justia.us/.
Acessos mltiplos a partir de Maro de 2002.
21
United States v. Johnson. No. 80-1608. Argued February 24, 1982. Decided June 21, 1982. 457
U.S. 537. No original: That rule has traditionally been understood to serve to purposes: first, it
preserves judicial integrity; second, it acts as a deterrent to unconstitutional police conduct.
Disponvel em US Supreme Court Center at http://.justia.us/. Acessos mltiplos a partir de maro
de 2002.
28
J a adoo da perspectiva da vtima, como ponto de partida (victim-oriented point
of departure), "afirmao da solidariedade humana e da compaixo com as
vtimas. Baseia-se em estudo realizado por Cherif Bassiouni
22
, por determinao
da Comisso de Direitos Humanos da ONU, no qual props reviso dos Princpios
Bsicos sobre o Direito a Remdios Jurdicos e a Reparao para Vtimas de
Violaes do Direito nternacional dos Direitos Humanos e do Direito Humanitrio.
A afirmao dos novos Princpios e Diretrizes a reafirmao dos princpios da
responsabilizao e do dever de prestao de contas, do princpio da justia e do
Estado Democrtico de Direito.
Tais Princpios e Diretrizes afirmam que "cada Estado tem a obrigao de respeitar,
assegurar respeito por, e conferir eficcia s normas de Direito nternacional dos
direitos humanos e do direito humanitrio, sendo que tal obrigao inclui o dever do
Estado de adotar medidas legais e administrativas para prevenir violaes de
direitos humanos; investigar tais violaes, e, onde for apropriado, agir contra o
violador, de acordo com o direito interno e o Direito nternacional; prover a vtima de
acesso igual e efetivo justia, independentemente de quem possa ser considerado
responsvel pela violao; dar suporte dos remdios jurdicos apropriados s
vtimas; e prover ou facilitar a reparao s vtimas.
23
22
COMMSSON ON HUMAN RGHTS. CiviI and poIiticaI rights, incIuding the questions of:
independence of the Judiciary, administration of Justice, impunity. The right to restitution,
compensation and rehabilitation for victims of gross violations of human rights and fundamental
freedoms. Final report of the Special Rapporteur, Mr. M. Cherif Bassiouni, submitted in accordance
ith Commission resolution 1999/33. E/CN.4/2000/62. Disponvel em: <http://.unhchr.ch/Huridoc
da/Huridoca.nsf/(Symbol)/E.CN.4.2000.62.En?Opendocument. Acesso em: 14 maio 2005.
2`
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Conselho Econmico e Social. Comisso de Direitos
Humanos. The right to restitution, compensation and rehabilitation for victims of gross violations of
human rights and fundamental freedoms. Final report of the Special Rapporteur, Mr. M. Cherif
Bassiouni, submitted in accordance ith Commission resolution 1999/33. Documento
E.CN.4.2000.62. Disponvel em http://.unhchr.ch/. Acessos mltiplos a partir de maro de 2002.
No original: 1. Every State has the obligation to respect, ensure respect for and enforce international
human rights and humanitarian la norms.3. The obligation to respect, ensure respect for and enforce
international human rights and humanitarian la includes, inter alia, a State's duty to: (a) Tae
appropriate legal and administrative measures to prevent violations; (b) nvestigate violations and,
here appropriate, tae action against the violator in accordance ith domestic and international la;
(c) Provide victims ith equal and effective access to justice irrespective of ho may be the ultimate
bearer of responsibility for the violation; (d) Afford appropriate remedies to victims; and (e) Provide for
or facilitate reparation to victims. E/CN.4/2000/62
29
modo de reconhecer maior protagonismo da vtima e afirm-la titular de direitos,
que devem ser reconhecidos, respeitados e protegidos pelo Estado, cumprindo o
sistema de justia e segurana, tida como papel chave.
Finalmente, para reflexes sobre uma poltica criminal de combate tortura, e
conseqente anlise das recomendaes do Relator Especial contra a Tortura, e
demais rgos internacionais, sero utilizados os estudos de Paul e Patrcia
Brantingham, a respeito da Criminologia Ambiental (Environmental Criminology), que
contribui com a reflexo acerca de como os quatro elementos a lei, o agente, o
alvo e o lugar caracterizados como as quatro dimenses do crime se
interrelacionam.
24
Articulados com esses estudos, sero abordados os conceitos de oportunidade e
atividades de rotina, trabalhados, respectivamente, nas chamadas Opportunity
Theory e Routine Activity Theory, de um lado, e nos estudos sobre o uso do espao
por parte do agente do delito, de outro lado. Nesse particular, as contribuies de
Marcus Felson e Ronald Clare
25
e suas reflexes sobre as trs principais
abordagens - The Routine Activity Approach (Abordagem da Atividade de Rotina), a
Crime Pattern Theory (Teoria do Padro do Crime) e The Rational Choice
Perspective (A Perspectiva da Escolha Racional) sero adotadas (essa ltima
abordagem desenvolvida por Dere Cornish e Ronald Clare
26
, que foca no
processo decisrio do delinqente).
O pressuposto bsico dessa ltima teoria que o crime um comportamento
proposital, em que, para o delinqente, h ou percebido como havendo um
2~
BRANTNGHAM, P.J.; BRANTNGHAM, P.L. apud BOTTOMS, Anthony E.; WLES, Paul.
EnvironmentaI CriminoIogy n: MAGURE, Mie; MORGAN, Rod; RENER, Robert. The Oxford
Handbook of CriminoIogy. 2 ed. Oxford: Oxford University, 1997. p. 305 e 312. No original: A crime
is a complex event. A crime occurs hen four things are in concurrence: a la, an offender, a target
and a place. Without a la there is no crime. Without an offender, someone ho breas the la, there
is no crime. Without some object, target or victim, there is no crime. Without a place in time and space
here the other three come together, there is no crime. These four elements la, the offender, the
target, and the place can be characterized as the four dimensions of crime. Environmental
criminology is the study of the fourth dimension of crime.
2
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 4.
26
CORNSH, Dere B.; CLARE, Ronald V. The Reasoning CriminaI. Ne or: Springer-Verlag,
1986.
30
benefcio, mesmo que de curto prazo. A Perspectiva da Escolha Racional tenta
entender o crime do ponto de vista do criminoso.
Vistas em conjunto, essas teorias procuram fornecer uma metodologia para uma
ao preventiva prtica e os diferentes modos de reduzir as oportunidades para
prticas de delitos.
Claramente se percebe que esses estudos de criminologia ambiental, e, mais
precisamente, essas reflexes desenvolvidas no mbito das abordagens das teorias
de oportunidades para prticas criminosas podem ser de imensa serventia para
anlise das possveis polticas pblicas a serem seguidas por uma poltica criminal
de combate tortura.
31
1 PARTE. ASPECTOS CRIMINOLGICOS (ANTECEDENTES
HISTRICOS E SOCIAIS) E DOGMTICOS
33
1 TORTURA: DOS ESTADOS NACIONAIS QUE COLONIZARAM O BRASIL
SUA INSTITUCIONALIZAO E PRTICA
O objetivo do presente captulo referir, em grandes linhas, a situao normativa da
tortura nos Estados nacionais que colonizaram o Brasil, contextualizando o impacto
que isto teve na formao de nossa cultura poltica e jurdica.
Antes da consolidao dos Estados nacionais modernos (que, segundo Balladore
Pallieri
27
, se deu com a Paz de Wesphalia, em 1648), a grande disputa de
potestades na dade Mdia deu-se entre a greja Catlica e os vrios reis e reinos,
naquela os papas pleiteando a supremacia e prevalncia de suas ordens, regras e
normas para a lei da disciplina da alma.
O sculo X tido como perodo ureo da teologia e da filosofia, com a criao de
universidades, fundao de ordens mendicantes e o contato dos meios culturais
ocidentais com obras filosficas at ento desconhecidas.
No plano poltico, a poca em que os municpios se consolidam e a burguesia
encontra grande desenvolvimento. Perodo em que Frederico v frustrado seu
projeto de restaurao do imprio, graas fora autonomista das cidades. o
perodo em que a teocracia papal aspira, com nocncio (1199-1216), plenitude
do poder (plenitudo potestas).
28
Com efeito, o Ocidente professa a f catlica, que
penetra em todas as classes sociais. E essa primazia do catolicismo explica o papel
central ocupado pelo papado e a funo mediadora e de guia da igreja catlica.
O Papa nocncio desempenhou com rigor o papel de chefe da greja, com
pretenses atendidas supremacia. Para dizer o mnimo, foi sua a bula que revogou
a Charta Magna Libertatum dos ingleses, passada em 1215 pelo prncipe Joo Sem-
Terra (John Lacland), em Runnymede, prometendo excomunho a quem ousasse
invocar os direitos e privilgios afirmados naquele documento fundador. Cludio
Brando observa, com acerto, que "a Magna Charta um instrumento limitador do
2
PALLER, Giorgio Balladore. A Doutrina do Estado. Coimbra: Coimbra, 1969. p. 16
28
REALE, Giovanni; ANTSER, Dario. Histria deI Pensamiento FiIosfico y Cientfico.
Barcelona: Herder. Tomo . p. 461.
poder penal do rei
29
. Para no ser limitado pela Charta, Joo Sem Terra recorreu
ao papa. Agora a bula, no mais a Charta, o limitaria.
Tambm de nocncio a base legal para perseguio aos hereges, com a greja
processando e julgando, e o brao secular aplicando a sano.
nocncio afirmava, como papa, ser sucessor de Pedro, mas vigrio de Cristo,
perante quem todas as potestades deveriam ajoelhar-se.
Lanou em 1201 a 4
a
Cruzada contra os "povos infiis, tendo pouco tempo depois
os cristos conquistado e saqueado Constantinopla.
O Papa Gregrio X (1227-1241) sucedeu a nocncio (mediado, embora, por
Honrio ) e instituiu, em 1232, a nquisio, afirmando que todos os hereges
deviam ser presos e entregues s autoridades seculares, para punio. Designou os
primeiros inquisidores.
Embora a tortura j fosse largamente utilizada nessa poca, coube ao Papa
nocncio V (1243-1254) sancion-la, oficializando seu uso, em 1252, com a Bula
Ad Extirpanda ("Para Exterminar). Esse "instrumento da verdade, como era
considerado, destinava-se a obter confisses dos hereges e informaes de
testemunhas de heresias. relevante mencionar que essa posio da greja
Catlica significava reviso de deciso em snodo, realizado em Roma em 384 d.C.,
quando a tortura fora condenada como meio para obteno de prova, confisso ou
informao. Tambm o Papa Nicolau (858-867) j tivera a oportunidade de afirmar
que a tortura violava a lei de Deus:
Se um ladro ou um salteador preso e nega o que lhe imputam, afirmais
entre vs que o juiz deve arrebentar-lhe a cabea a pauladas e furar-lhe os
flancos com pontas de ferro at que ele diga a verdade. sto, nem a lei
divina, nem a lei humana, o admitem: a confisso no deve ser forada,
mas espontnea; no deve ser extorquida, mas voluntria; enfim, se
acontecer que depois de lhe haverdes infligido tais castigos, no descobris
absolutamente nada do que acusaram o indigitado, no vos envergonhais,
naquele momento, ao menos, e no reconheceis o quanto vosso julgamento
foi mpio? Do mesmo modo, se o acusado, no podendo suportar tais
tormentos confessa crimes que no cometeu, em quem, eu vos pergunto,
2`
BRANDO, Cludio. Direito PenaI. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 26.
35
recai a responsabilidade de tal impiedade, seno naquele que o forou a
uma tal confisso mentirosa? E mais ainda, se algum proferir com os
lbios o que no tem no esprito, no confessa, apenas fala. Renunciai,
portanto, a tais coisas, e maldizei do fundo do corao o que at o presente
tivestes a loucura de praticar; com efeito, que o fruto haveis colhido disso
que agora vos causa vergonha?
30
Vrios outros papas editaram vrias outras bulas, autorizando ou determinando
nquisio em diversos Estados ou regies da Europa, contra bruxas e bruxarias,
judeus, muulmanos, ciganos e outros grupos perseguidos.
Para melhor orientar e operacionalizar o trabalho, vrios "manuais dos inquisidores
foram elaborados, sendo famosos pela abrangncia e nvel de detalhamento o Libro
Nero e os produzidos por Bernardo Guy (Practica Inquisitiones), Nicolaus Eymericus
(Directorium Inquisitorum), Johan Sprenger e Heinrich raemer (Malleus
Malleficarum).
Os inquisidores respondiam diretamente ao papa apenas e guiavam-se pelos
manuais que elaboravam. Essa sistemtica haveria de mudar, com a introduo da
nquisio na Espanha.
Em 1
o
de novembro de 1478, o papa Sisto V assinou a bula Exigit sincerae
devotionis affectus, inaugurando a inquisio na Espanha.
Essa nova inquisio introduzia diferenas importantes, quanto s j vigentes na
Europa. A bula autorizava os reis a nomear trs inquisidores para cada uma das
cidades ou dioceses dos reinos. Ora, at ento, a nomeao de inquisidores estava
reservada ao papa. A partir desse documento papal, aos reis catlicos cabiam tanto
a nomeao, como a revogao e a substituio dos inquisidores. Tais atos
implicavam uma transferncia de competncias. Alm disso, assistia-se ao
estabelecimento de uma ligao eclesistica e jurisdio civil
31
, pois a interveno do
prncipe no processo de nomeao dos inquisidores alterava as relaes de
fidelidade desses agentes.
32
`0
HERSCH, Jeanne (Org.). O direito de ser homem. Guanabara: Conquista. 1972, p. 431.
`1
N.A. Leia-se atuao estatal.
`2
BETHENCOURT, Francisco. Histria das Inquisies. So Paulo: Cia. das Letras. 2000. p. 17.
36
O primeiro inquisidor-geral da Espanha foi Toms de Torquemada, em 1484, sendo
em seguida expedidas instrues para organizao do Santo Ofcio.
Tais instrues definiam tanto os ritos de fundao dos tribunais, quanto o
comportamento dos inquisidores; o procedimento, incluindo a regulamentao da
prtica da tortura e da observao de segredo, o confisco de bens etc.
Como sintetiza Bethencourt, "a cultura administrativa inquisitorial uma cultura
baseada na classificao e na identificao
33
.
No correto afirmar que a tortura foi introduzida na Espanha rectius, Castilla - a
partir da introduo da nquisio. Em verdade, sob Alfonso X, El Sabio, entre 1256
e 1265, foram produzidas as Siete Partidas, cdigo sistematizado que abrange todos
os ramos do direito, intentando dar unidade legislativa ao reino, no a partir da
instituio de fueros municipales, mas a partir de um direito de carter geral para
todo o reino, o que significa estabelecer um direito com base territorial superior e
comum a todos os stios e territrios.
34
O perodo de tempo coincide, com rigor, com o momento imediatamente
subseqente edio da Bula Ad Extirpanda, do Papa nocncio V, que, como dito,
sancionou e oficializou o uso da tortura em 1252.
No cdigo de Las Siete Partidas, o tema vem no TTULO XXX, De Los Tormentos. A
Ley trata de definir o que entende por "tormento:
Tormento maneira de pena sobre a qual falaram os que foram amadoras
da justia, para esquadrinhar e por ele saber a verdade dos maus feitos que
se fazem encobertamente, que no podem ser sabidos nem provados por
outra maneira; e tem muitos prs para cumprir-se a justia; porque pelos
tormentos sabem os julgadores muitas vezes a verdade dos maus feitos
encobertos, que no se poderiam saber de outra guisa. E como as maneiras
dos tormentos so muitas, de todo modo as principais so duas: uma se faz
com ferida de aoites; a outras elevando o homem que se quer atormentar
pelos braos, carregando-lhe as espduas e as pernas de coisas pesadas.
35
``
BETHENCOURT, Francisco. Histria das Inquisies. So Paulo: Cia. das Letras. 2000. p. 49.
`~
Disponvel em: <http://.agapea.com/SETE-PARTDAS-Las-n6930i.htm. Acesso em 31 jul.
2005.
`
ESPANHA. Las Siete Partidas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1989. p. 701. Traduo nossa. No
original: Tormento es manera de pena que fallaron los que fueron amadores de la justicia para
escudriar et saber la verdat por l de los malos fechos que se facen encubiertamente, que non
37
O uso de tormentos passou a ser visto como mtodo de investigao da verdade,
necessrio para cumprir-se a justia. Por meio deles, poderiam os julgadores saber
o que no saberiam de outro modo.
A fundao da nquisio em Portugal no foi muito diferente da vizinha Espanha. A
bula Cum ad nihil magis, de 23 de maio de 1536, nomeava trs inquisidores-gerais,
concedendo ao rei D. Joo a possibilidade de nomear um quarto. O rei tinha
suplicado ao papa a edio de tal bula. E foi atendido. Diferentemente dos alegados
hereges, cujas splicas nunca eram ouvidas.
Uma novidade e um progresso: a bula de fundao Cum ad nihil magis exclua o
segredo do processo. A partir do momento em que o inqurito se tornava judicirio,
o acusado passava a ter conhecimento das testemunhas, de modo a defender-se.
Antes, o processo era secreto at para o acusado, o qual tinha de adivinhar quem o
poderia ter acusado e de qu.
Cabia ao inquisidor-geral publicar documento, contendo descrio detalhada dos
crimes sob jurisdio inquisitorial. Em Portugal, como na Espanha, havia o
envolvimento do rei desde o incio, esse assumindo a responsabilidade da criao
do tribunal.
J se percebe como o Direito Cannico e os Direitos Espanhol e Portugus
haveriam de exercer e receber influncias recprocas, no fugindo desta observao
a questo da tortura.
Como sabido, os tribunais da inquisio foram criados pelos papas, mediante
delegao de poderes para persecuo dos hereges a representantes
especializados nas vtimas que perseguiriam. Mas a formao de uma rede de
agentes dependia muito da aceitao e reconhecimento pelos poderes polticos, j
pueden seer sabidos nin probados por otra manera: et tiene muy grant pro para cumplirse la justicia;
ca por los tormentos saben los judgadores muchas veces la verdat de los malos fechos encubiertos,
que non se prodrian saber dotra guisa. Et como quier que las maneras de los tormentos son muchas,
pero las principales son dos; la una se face con ferida de azotes; la otra es colgando al home que
quieren tormentar de los brazos, et cargandol las espaldas et las piernas de lorigas de otra cosa
pezada.
38
que os inquisidores s exerciam suas atividades tendo o apoio explcito dos reis e
dos senhores, que impunham s suas justias a execuo das ordens do Santo
Ofcio, especialmente as detenes e aplicaes de penas. A legitimidade da
nquisio vinha do papa, mas sua ao e jurisdio reclamavam aceitao pelo
poder poltico, pois este que garantia os meios de ela funcionar.
As nquisies na Espanha, em 1478, e em Portugal, em 1536, j surgiram sob o
controle dos reis e do poder poltico.
Ainda Bethencourt quem adverte que "a nquisio est colocada num sistema
institucional que se caracteriza justamente pela prtica corrente de trocas servios,
favores, carreiras, decises.
36
O Santo Ofcio cumpria o papel de formar parte da elite poltica e religiosa at o
sculo XV, quando dos seus quadros de inquisidores eram recrutados bispos e at
membros da administrao do Estado.
Essas circunstncias histricas produziram influncias recprocas, tanto no
desenvolvimento da nquisio, quanto no "aperfeioamento do quadro jurdico em
Portugal e Espanha.
Um dos ramos, em que a influncia foi mais sentida, foi processo penal, pois havia
"esforos de sistematizao, conduzidos tanto pela justia secular, quanto pela
eclesistica, sofrendo influncia dos "manuais de inquisidores e fornecendo
referncias para identificao dos crimes e normas de inqurito judicirio.
A idia prevalecente, na poca, era a de que "o processo penal e os meios mais
rigorosos de obteno da confisso ou do arrependimento incluindo a tortura e a
execuo so considerados remdios' para a alma
37
. Entendia-se que se devia
ajudar o acusado a fazer sua contrio e fornecer-lhe meios para salvar sua alma,
ainda que o corpo padecesse.
`6
BETHENCOURT, Francisco. Histria das Inquisies. So Paulo: Cia. das Letras, 2000. p. 328
`
BETHENCOURT, Francisco. Histria das Inquisies. So Paulo: Cia. das Letras, 2000. p. 354.
39
Entre 1580 e 1640, a Coroa de Portugal ornamentou a cabea dos Reis da Espanha.
Houve o que se chamaria em Teoria do Estado de unio pessoal dos Estados. A
parte administrativa foi mantida separada.
Felipe da Espanha foi coroado rei, com o nome de Felipe de Portugal.
Determinou a consolidao das leis do Reino de Portugal, mas no sobreviveu para
ver a obra pronta. Coube a Felipe de Espanha, denominado Felipe de Portugal,
em 1603, promulgar as Ordenaes. O Livro V cuidava dos delitos e suas penas.
da poca do "terror penal, com penas corporais aflitivas. Como observa Cludio
Brando, nesse perodo "h o emprego de uma violncia desmedida e ilimitada, no
se oferecendo nenhuma garantia ao ser humano em face do direito de punir do
Estado.
38
O Ttulo CXXX, do Livro V, das Ordenaes, dizia, em seu caput:
No se pode dar certa forma quando e em que casos o preso deve ser
mettido a tormento, porque pode ser contra elle hum s indcio, que ser
to grande e to evidente, que baste para isso convem a saber, se elle tiver
confessado fora do Juizo, que fez o maleficio, porque he accusado, ou
houver contra elle huma testemunha, que diga que lho vio fazer, ou fama
publica, que proceda de pessoas de auctoridades e dignas de f, ou se o
preso se absentou da terra plo dito malefcio, antes que delle fosse
querelado, com outro algum pequeno indicio.
E podero ser contra elle muitos indicios to leves e fracos, que todos juntos
no bastaro para ser mettido a tormento; por tanto ficar no arbitrio do
Julgador, o qual ver bem, e examinar toda a inquirio dada contra preso
E se achar tanta prova contra elle, que o mova a crer que elle fez o delicto,
de que he accusado, mandai-o-h metter a tormento, e de outra maneira
no.
39
(grifo nosso)
O prprio texto documenta o enorme grau de discricionariedade facilmente
transformado em arbtrio de que gozavam os julgadores. Os tormentos eram meios
utilizados para obteno de provas. Mas tambm eram castigos e punies. Era a
poca em que a dor era constitutivo da pena.
40
Ainda,
[...] a tortura um jogo judicirio estrito. [...] Entre o juiz que ordena a tortura
e o suspeito que torturado, h ainda como uma espcie de justa: o
paciente' o termo pelo qual designado o supliciado submetido a
`8
BRANDO, Cludio. Direito PenaI. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 11.
``
PORTUGAL. Ordenaes FiIipinas. Disponvel em:<http://.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.
htm. Acesso em: 07 jan. 2005.
40
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 25.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 14.
40
uma srie de provas, de severidade graduada, e que ele ganha
agentando' ou perde confessando.
41
Alm da possibilidade de aplicao dos tormentos, havia na legislao a previso de
castigos corporais
42
, como aoites, gals, etc.
O Livro V, das Ordenaes Filipinas, teve vigncia no Brasil, desde sua edio, em
1603, at a promulgao do Cdigo Criminal, em 1830.
~1
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 25.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 35.
~2
Havia previso para punio com castigos corporais aoites e outros os delitos referidos nos
seguintes ttulos: Dos hereges e Apostatas; Dos que arrenego, ou blasfemo de Deos, ou dos
Santos; Dos feiticeiros; V Dos que benzem ces, ou bichos sem autoridade d'El-Rey, ou dos
Prelados; V Dos crimes de Lesa Magestade; V - Dos que abrem as Cartas Del-Rey, ou da
Rainha, ou de outras pessoas; XV - Do que dorme com a mulher, que anda no Pao, ou entra em
casa de alguma pessoa para dormir com mulher viegem, ou viva honesta, ou scrava branca de
guarda; XX Do homem, que casa com duas mulheres, e da mulher, que casa com dous maridos;
XX Do que dorme com mulher virgem, ou viuva honesta per sua vontade; XXV Do que dorme
com mulher casada; XXV Dos barregueiros casados e de suas barregas; XXX Das barregas
dos Clrigos, e de outros Religiosos; XXX Dos Alcoviteiros, e dos que em suas cazas consentem a
mulheres fazerem mal de seus corpos; XXX Dos ruffies e mulheres solteiras; XXXV Do
homem que se vestir, em trajos de mulher, ou mulher em trajos de homem, e dos que trazem
mascaras; XXXV Dos que Mato, ou ferem, ou tiro com Arcabuz, ou Besta; XXXV Dos delictos
commettidos aleivosamente; XXXX Dos que arranco em presena del-Rey, ou no Pao, ou na
Corte; XL Do scravo, ou filho, que arrancar arma contra seu senhor, ou pai; XL Dos que fazem
desafio; XLV Dos que fazem assuada, ou quebro portas, ou as fecho de noite pr fora; XLV
Dos que tiro os presos do poder da Justia, ou das prises, em que sto, e dos presos que assi so
tirados, ou fogem da Cadeia; XLX Dos que resistem, ou desobedecem aos Officiaes, ou lhes dizem
palavras injuriosas; LV Do que disser testemunho falso, e do que o faz dizer, ou commette que o
diga, ou usa delle; LX Dos furtos, e dos que trazem artifcios para abrir portas; LX Dos que tomo
alguma cousa por fora; [...] LX Da pena, que havero os que acho scravos, aves, ou outras
cousas, e as no entrego a seus donos, nem as apregoo; LX Dos que do ajuda aos scravos
captivos para fugirem, ou os encobrem; LXV Dos que arranco marco; LXV Dos vadios; LXVX
Que no entrem no Reino Ciganos, Armenios, Arabios, Persas, nem Mouriscos de Granada; LXX
Que os scravos no vivo per si, e os Negros no faco bailos em Lisboa; LXX Dos Almoxarifes,
Rendeiros, e Jurados, que fazem avena; LXXV Dos que corto Arvores de fructo, ou Sovereiros ao
longo do Tjo; LXXV Dos que compro Colmas para matar as abelhas, e dos que Mato bestas;
LXXX Dos que so achados depois do Sino de recolher sem armas, e dos que ando embuados;
LXXX Das armas, que so defesas, e quando se devem perder Privilgios; LXXX Dos que
jogo dados, ou os fazem, ou vendem, ou do tabolagem, e de outros jogos defesos; LXXXV Dos
que pem fogos; LXXXV Dos daninhos, e dos que tiro gado, ou bestas do Curral do Concelho;
LXXXV Das caas e pescarias defezas Pescarias; [...] XC Que no faco vdas, nem
baptismo de fogaa, nem os amos peo por causa de seus criados; XCV Dos que fazem carcere
privado; C Que no hajo Alfeloeiros, nem Obreeiros; CV Que cousas do trato da ndia, e Mina,
e Guin se no podero ter, nem tratar nellas; CV Dos que sem licena del-Rey vo, ou mando
ndia, Mina, Guin; e dos que indo com licena, no guardo seus Regimentos; CX Dos Christos
novos e Mouros, e Christos mouriscos, que se vo para terra de Mouros, ou para as partes de
Africa, e dos que os levo; XXXV Das execues das penas corporaes. (PORTUGAL.
Ordenaes FiIipinas. Disponvel em:<http://.uc.pt/ihti/proj/filipinas/ordenacoes.htm. Acesso
em: 07 jan. 2005.)
41
Examinando em perspectiva as Ordenaes Filipinas, correto afirmar, com Cludio
Brando, que

Na dade Moderna, ainda v-se um Direito Penal no limitado pelo Princpio
da Legalidade, que deu continuidade ao terror que se verificou na dade
Mdia. Os monarcas utilizavam-se do direito penal com o fim de assegurar a
continuidade do absolutismo. O crime deveria ser punido da maneira mais
brutal possvel, porque ele representava uma ofensa prpria pessoa do
soberano.
43
Esta herana histrica haveria de ter impactos residuais duradouros, especialmente
em virtude da estrutura agrria do Brasil. Para compreender o uso atual da tortura,
como forma de aplicao de castigo, ou para obter confisses de prticas de delitos,
muitas vezes, de pouco potencial ofensivo, e, no mais das vezes, delitos contra o
patrimnio, importante realar a origem patrimonialista do processo de
colonizao, quando a Coroa Portuguesa confiou a empreendedores privados a
explorao de capitanias hereditrias, em que os donatrios tambm tinham "direito
designao de capites e governadores.
44
Ainda, o rei, no domnio da
administrao da justia, isentou
[...] as instituies brasileiras de correio e alada, conferiu ao capito-
governador competncia para nomear o ouvidor, o meirinho, os escrives e
os tabelies, bem assim como a faculdade de vetar os juzes ordinrios
eleitos pelos homens bons.
Tambm fora delegada aos capites-governadores "toda jurisdio cvel e crime,
incluindo a alta justia (pena de morte e talhamento de membro), relacionada com
os pees, ndios e escravos.
45

A aventura colonial tornou-se, com efeito, um estmulo para o enriquecimento dos
portugueses sem tradio nobre e com ambio social, pois no alm-mar poderiam
libertar-se das rgidas cadeias sociais daquela organizao estamental.
~`
BRANDO, Cludio. Direito PenaI. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 29-35.
~~
COUTO, Jorge. A Construo do BrasiI. Lisboa: Cosmos, 1998. p. 223.
~
COUTO, Jorge. A Construo do BrasiI. Lisboa: Cosmos, 1998. p. 223.
42
Como narram Arno Wehling e Maria Jos Wehling,
As atribuies dos donatrios eram judicirias, fiscais e administrativas.
Aplicavam a justia: cvel, com alada at cem ris, e a criminal, podendo
chegar a pena de morte para escravos, ndios e homens livres. Neste ltimo
caso, para os de categoria social mais elevada, os donatrios tinham
competncia para sentenas de degredo e multa, como prescreviam as
Ordenaes Manuelinas. Nos crimes mais graves, como heresia, traio,
sodomia e moeda falsa, admitia-se at a condenao morte,
independentemente da condio social do ru. [...] Poderiam, tambm,
fundar vilas, nomear funcionrios e distribuir terras (sesmarias) entre
colonos que preenchessem as condies determinadas em lei.
46
Os colonizadores no queriam reproduzir no Brasil sua condio de camponeses em
Portugal. Da, no surpreende ter sido adotado o modelo monocultor e escravocrata
de colonizao, com a sesmaria sendo um seu instrumento legal de uso do solo e
base do regime de propriedade no Brasil.
Assim, a escravido de africanos e indgenas foi uma constante desde o incio da
colonizao. sso condicionou a organizao da economia e da sociedade. Esse
sistema no apenas desvalorizava o trabalho manual, mas igualmente retirava do
negro africano e do ndio brasileiro sua humanidade, tornando-os "coisas. Estes
quase nunca dispunham de si mesmos, nem de sua vida, nem de sua liberdade.
As empresas econmicas, de brancos portugueses, tinham poder de vida e de morte
sobre os africanos considerados mercadorias e sobre os ndios considerados
selvagens, muitas vezes equiparados s feras, animais sem alma.
Em seu primeiro Relatrio ao Comit contra a Tortura (ONU), o Estado brasileiro
aponta que a estrutura econmica da colnia foi fundada na mo-de-obra escrava,
indgena e, principalmente, africana:
Os negros foram trazidos da frica do sculo XV ao XX. A condio de
escravos na qual viriam significava uma constante possibilidade de um
tratamento violento da parte do senhor. penria das condies de vida e
trabalho a que eram submetidos juntava-se a possibilidade de o senhor, ao
seu arbtrio, impor os castigos que quisesse ao escravo. Privaes, aoites,
mutilaes, palmatoadas, humilhaes diversas foram prticas comuns nas
~6
WEHLNG, Arno; WEHLNG, Maria Jos. Formao do BrasiI CoIoniaI. 3. ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira. 1994. p. 67
43
casas e fazendas dos senhores donos de escravos durante toda a vida da
colnia.
47
Estudo do historiador Luiz Felipe de Alencastro descreve o fenmeno de
desenraizamento dos negros africanos, provocando sua dessocializao quando
capturados eram apartados de suas comunidades nativas e despersonalizao
quando foram convertidos em mercadoria. E narra como se dava a nova
"socializao:

[...] desembarcado nos postos da Amrica portuguesa, mais uma vez
submetido venda, o africano costumava ser surrado ao chegar fazenda.
A primeira hospedagem que [os senhores] lhes fazem [aos escravos], logo
que comprados aparecem na sua presena, manda-los aoitar
rigorosamente, sem mais causa que a vontade prpria de o fazer assim, e
disso mesmo se jactam [...] como inculcando-lhes, que s eles [os senhores]
nasceram para competentemente dominar escravos, e serem eles temidos e
respeitados'. Tal o testemunho do padre e jurista Ribeiro Rocha, morador
da Bahia, no seu tratado sobre a escravatura no Brasil, publicado em
meados do sculo XV. Cem anos mais tarde, o viajante francs Adolphe
d'Assier confirmava a prtica de espancar os escravos logo de entrada, para
ressocializ-los no contexto da opresso nas fazendas e engenhos do
mprio. Mtodo de terror luso-braslico, e mais tarde autenticamente
nacional, brasileiro, o choque do brbaro arbtrio do senhor visando
demonstrar ao recm-chegado seu novo estatuto subumano voltou a ser
praticado durante a ditadura de 1964-1985. nstrudos pela longa
experincia escravocrata, os torturadores do DO-COD e da Operao
Bandeirantes tambm faziam uso repentino da surra, entrada das
delegacias e das casernas, para desumanizar e aterrorizar os suspeitos de
subverso'.
48
O dado histrico, portanto, que os detentores do poder econmico e tambm os do
poder poltico utilizavam-se da violncia contra os despossudos ndios, negros,
pobres em geral como modo de garantir controle social, como intimidao, castigo
ou mero capricho. Aprisionavam pelas correntes e pelo medo. Dominavam o corpo,
com isso pretendendo tambm subjugar o esprito.
A reproduo tropical da ordem estamental fez com que os grandes proprietrios
[...] constitussem uma nobreza de fato e fossem reconhecidos como
homens bons' pelo governo para fins de preenchimento dos cargos
municipais.
Algumas [capitanias hereditrias] tinham sua cmara municipal, segundo o
modelo portugus, onde se reunia a elite local de homens bons' e a
~
MNSTRO DAS RELAES EXTERORES. Relatrio do Brasil ao Comit contra a Tortura. p.
13-14.
~8
ALENCASTRO, Luiz Felipe de. O Trato dos Viventes. So Paulo: Cia. das Letras. 2000. p.148.
44
nobreza da terra', para gerir a comunidade e defender seus interesses junto
ao governo
49
.
A colonizao portuguesa no Brasil caracterizou-se, pois, pelo domnio do privado
sobre o pblico, sendo o domnio quase exclusivo da famlia rural ou semi-rural; a
greja fazendo sombra. No dizer de Gilberto Freyre,
[...] a famlia , desde o sculo XV, o grande fator colonizador no Brasil, a
unidade produtiva, o capital que desbrava o solo, instala as fazendas,
compra escravos, bois, ferramentas, a fora social que se desdobra em
poltica, constituindo-se na aristocracia colonial mais poderosa da Amrica.
Sobre ela o rei de Portugal quase reina sem governar.
50
O brasilianista Thomas Sidmore observa que a natureza da escravido no Brasil
colonial no era significativamente diversa da escravido africana na Amrica
espanhola ou inglesa, havendo de comum entre elas o fato de que todas negavam
direitos aos escravos e usavam de coero, incluindo brutalidade freqente, para
manter a subservincia:
Padres e oficiais da Coroa regularmente denunciavam fazendeiros que, nas
palavras de um jesuta, por ofensas insignificantes jogavam seus escravos
vivos na fornalha, ou os matavam de vrias maneiras brbaras e
desumanas'.
51
Veremos que a transformao do Brasil em mprio no modificar muito a situao
vivida pelos escravos, pees e ndios.
Os fortes ventos liberalizantes que sopravam na Europa e na Amrica do Norte
chegaram ao Brasil, embora como uma mera brisa ou um leve sopro. Mas a nobre
casa de portugueses que regia o Brasil, e tambm Portugal, pretendeu edificar uma
nao europia nos trpicos.
Os Estados Unidos j se tinham tornado Estado Federal, com forma republicana e
regime presidencial de governo, com uma constituio escrita, prescrevendo a
separao de poderes entre o Executivo, o Judicirio e o Legislativo, observando o
modelo prescrito por Montesquieu, ao observar o regime ingls. Tambm
~`
WEHLNG, Arno; WEHLNG, Maria Jos. Formao do BrasiI CoIoniaI. 3. ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira. 1994. p. 79-80
0
FRERE, Gilberto. Casa Grande & SenzaIa. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 92.
1
SDMORE, Thomas E.. Uma histria do BrasiI. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 1998. p. 34.
45
influenciava a elite portuguesa e luso-brasileira, a vitoriosa Revoluo Francesa, de
1789 e sua proclamao dos Direitos do Homem e do Cidado.
Portugal, contudo, apenas reconstitua-se. Fora invadido pelo irmo de Napoleo
Bonaparte, e a Corte fora obrigada a fugir para o Brasil ("transmigrar a palavra
usada na histria para nobres fujes). A monarquia absolutista j pensava em
tornar-se monarquia "moderna, constitucional, limitada.
A nquisio foi encerrada em Portugal em 1821. E em junho de 1822, antes mesmo
da proclamao da independncia, o ento Prncipe Regente Pedro de Alcntara
(futuro Pedro , do Brasil, e Pedro V, de Portugal) convocou uma assemblia
constituinte, para dotar o Brasil de um documento fundador. A primeira constituinte
brasileira surgiu limitada, pois decorria da vontade de um soberano, que impunha,
antecipadamente, limites aos trabalhos e competncias daquele rgo de
representao do povo. A Assemblia veio a instalar-se em maio de 1823.
A Constituio de 1824 foi outorgada pelo j proclamado mperador do Brasil, Pedro
, aps dissolver a Assemblia Constituinte, poucos meses aps sua instalao. A
dissoluo deu-se em virtude de desentendimentos polticos entre o mperador e
constituintes brasileiros de prestgio e respeitabilidade, que queriam maior
independncia do Brasil frente a Portugal, bem assim menos influncia dos
portugueses do "velho regime. Entretanto, o velho e o novo confundiam-se na figura
do mperador Pedro , que era portugus e herdeiro do trono.
Ainda que tenha sido pouco o tempo de reunio e de debates na Constituinte de
1823, esta produziu um anteprojeto de Constituio, que serviu de base para o
documento outorgado por Pedro .
A Constituio Poltica do mprio do Brasil, de 1824, garantiu, em seu artigo 179,
incisos 19 e 21, que "desde j ficam abolidos os aoutes, a tortura, a marca de ferro
quente, e todas as mais penas cruis, e "as cadeias sero seguras, limpas e bem
arejadas, havendo diversas casas para separao dos rus, conforme suas
circunstncias e natureza de seus crimes.
46
A Constituio estava, formalmente, em sintonia com os princpios das reformas do
sistema punitivo em vigor na Europa. Mas os castigos e suplcios a que os escravos
continuavam submetidos no diminuram, nem foram substitudos por outras formas
de punio. A razo de no ter havido mudana, seno no texto da norma, pode ser
esclarecida por essa passagem de Michel Foucault, ao se referir reforma penal,
em curso na Europa:
O verdadeiro objetivo da reforma, e isso desde suas formulaes mais
gerais, no tanto fundar um novo direito de punir a partir de princpios
mais eqitativos; mas estabelecer uma nova economia' do poder de
castigar, assegurar uma melhor distribuio dele, fazer com que no fique
concentrado demais em alguns pontos privilegiados, nem partilhado demais
entre instncias que se opem; que seja repartido em circuitos homogneos
que possam ser exercidos em toda parte, de maneira contnua, e at o mais
fino gro do corpo social.
52
Ora, no ocorrera na transformao do Brasil colnia em Brasil mprio o
estabelecimento de uma nova "economia do poder de castigar. Permanecia a velha
e consolidada ordem escravocrata, com o mando ilimitado do senhor de terras e de
escravos.
Como explicam Arno Wehling e Maria Jos Wehling, "Para represso ao crime havia
duas justias paralelas: a oficial, representada pela mquina judiciria estatal, e a
privada, exercida pelos proprietrios rurais em seus domnios, ou mesmo fora
deles."
53
Havia enorme contradio entre o previsto na Constituio de 1824 e o escrito no
Cdigo Criminal do mprio, de 1830 (que revogou o Livro V das Ordenaes
Filipinas, de 1603). De fato, o novel Cdigo determinava, em seu artigo 60, que
[...] se o ru for escravo, e incorrer em pena que no seja a capital ou de
gals, ser condenado na de aoites e, depois de os sofrer, ser entregue
ao seu senhor, que se obrigar a traz-lo com um ferro pelo tempo e
maneira que o juiz o designar. O nmero de aoites ser fixado na sentena
e o escravo no poder levar por dia mais de cinqenta. (grifo nosso)
2
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 25.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 68.
`
WEHLNG, Arno; WEHLNG, Maria Jos. Formao do BrasiI CoIoniaI. 3. ed. Rio de Janeiro:
Nova Fronteira. 1994. p. 274.
47
No esperava o proprietrio que a justia condenasse seu escravo e aplicasse o
castigo. Ele prprio fazia isso. Autorizado por lei, at. Ainda o Cdigo Criminal de
1830 que dizia:
Art. 14. Ser o crime justificvel, e no ter lugar punio delle:
6
o
Quando o mal consistir no castigo moderado que os pais derem a seus
filhos, os senhores a seus escravos e os mestres a seus discpulos; ou
desse castigo resultar, uma vez que a qualidade delle no seja contraria s
leis em vigor.
Gilberto Freyre quem observa :
Sobre o filho de famlia escravocrata agiam influncias sociais sua
condio de senhor cercado de escravos e animais dceis induzindo-o
bestialidade e ao sadismo.
Transforma-se o sadismo do menino e do adolescente no gosto de mandar
dar surra, de mandar arrancar dente de negro ladro de cana, de mandar
brigar na sua presena capoeiras, galos e canrios. No gosto de mando
violento ou perverso que explodia no senhor de engenho ou no filho
bacharel quando no exerccio de posio elevada, poltica ou de
administrao pblica; ou no simples e puro gosto de mando, caracterstico
de todo brasileiro nascido ou criado em casa-grande de engenho.
54
E a intensidade do castigo, de modo a admitir a moderao e se coibir o excesso?
No havia como monitorar ou verificar. sso porque o excesso no poderia, na
prtica, ser denunciado, desde que o Cdigo de Processo Criminal de Primeira
nstncia, de 1832, no admitia denncias do escravo contra o senhor (art. 75, 2
o
),
nem permitia ao escravo ser testemunha (art. 89). Essa circunstncia, alis, e como
j referido por Thomas Sidmore, no era exclusiva do escravismo no Brasil, mas do
regime escravocrata em geral. Veja-se, adiante, comentrio deciso da Suprema
Corte dos EUA, de 1856, julgando o caso Scott v. Sandford (1856) [60 U.S. 393].
Os "homens bons", da elite rural, tinham o poder de mando sobre seus escravos. De
vida e morte, na prtica. Podiam "corrigi-los", sem que, de fato, os castigos
corporais, qualquer que fosse a severidade, pudessem ser considerados crimes
contra os escravos.
~
FRERE, Gilberto. Casa Grande & SenzaIa. Rio de Janeiro: Record, 2000. p. 122.
48
A Constituio mperial, como se v, aplicava-se aos cidados do imprio. Mas no
estendia sua proteo aos escravos. Os escravos no eram gente, no eram
humanos. Eram coisa. Mercadoria.
O historiador brasileiro Jos Honrio Rodrigues fez relevante exame dos debates
havidos na Constituinte de 1823. E aponta o contedo das discusses referentes ao
conceito de "cidado brasileiro, para os fins da proteo constitucional:
Frana declara que no se pode deixar de fazer esta diferena entre
brasileiros e cidados brasileiros. Segundo a qualidade da nossa populao,
os filhos dos negros, crioulos cativos, so nascidos no territrio brasileiro,
mas no so cidados brasileiros. Devemos fazer esta diferena: brasileiro
que nasce no Brasil, e cidado brasileiro aquele que tem direitos cvicos.
Os ndios que vivem nos bosques so brasileiros enquanto no abraam a
nossa civilizao. Convm, por conseqncia, fazer esta diferena por ser
heterognea a nossa populao'.
Era a primeira vez que se falava essa linguagem clara e franca, revelando
que o Brasil era uma sociedade de classe multirracial. Montezuma, mulato
baiano, levanta-se para responder ao catarinense, deputado do Rio de
Janeiro, que falava de ndios e crioulos cativos: Cuido que no tratamos
aqui seno dos que fazem a sociedade brasileira, falamos aqui dos sditos
do mprio do Brasil, nicos que gozam dos cmodos da nossa sociedade,
e sofrem seus incmodos, que tm os direitos e obrigaes no pacto social'.
Os ndios esto fora da nossa sociedade, continua Montezuma, no so
sditos do mprio, no o reconhecem, vivem em guerra aberta conosco.
No tm direitos, porque no reconhecem deveres. No devem ser
desprezados, antes devem ser facilitados os meios de os chamar
civilizao, e o fato de nascerem conosco no mesmo territrio nos impe
esse dever. Quanto aos crioulos cativos, Deus queira que quanto antes
purifiquemos de uma to negra mancha s nossas instituies polticas. (...)
[sic] No exerccio dos direitos na sociedade, so considerados coisas ou
propriedade de algum; como tais as leis os tratam e, sendo assim, como
cham-los de cidados brasileiros? Os escravos no passam de habitantes
do Brasil.
55
curioso como essas palavras duras e secas, proferidas na constituinte de 1823,
expressavam o pensamento das classes dominantes da poca, em que prevaleciam
os sistemas escravocratas, e parecem ecoar ainda hoje, no Brasil democrtico,
revelando a idia e o pensamento de que quem no tem (ou no cumpre com suas)
obrigaes no tem direitos.
Aquelas idias de Montezuma prevaleciam no apenas no Brasil oitocentista, mas
igualmente nos Estados Unidos da Amrica daquela poca, que tinham uma

RODRGUES, Jos Honrio. A AssembIia Constituinte de 1823. Petrpolis: Vozes, 1974. p.


123.
49
Constituio que servia de modelo para um constitucionalismo consagrador das
liberdades.
Um caso julgado pela Suprema Corte Americana, em 1856, caracteriza bem essa
situao. Dred Scott era um negro, que, juntamente com quem viria a ser sua
esposa, tinha sido escravo de um militar do exrcito americano. O militar, em
determinado perodo de sua vida, fora morar em uma instalao do exrcito,
localizada no Estado de Louisiana. Este tinha sido adquirido pelos Estados Unidos
Frana, em cujo tratado de alienao havia expressa referncia proibio de
escravatura naquele territrio.
Dred Scott e sua mulher foram vendidos ao senhor John Sanford. O novo
proprietrio, para garantir sua "posse sobre os novos escravos, usou da fora para
aprisionar Dred Scott, sua mulher e filhos. Dred Scott moveu ao contra John
Sanford, acusando-o de agresso e afirmando a condio de no mais escravos,
mas de cidados, tendo conquistado a liberdade e com ela a cidadania em
decorrncia do fato de terem vivido em territrio livre da escravido.
Em uma deciso, que hoje considerada uma mancha negra na histria do
Judicirio americano, a Suprema Corte, em voto condutor do Ministro Tainey,
decidiu:
Scott v. Sandford (1856) 60 U.S. 393. 4. Um negro livre de raa africana,
cujos ancestrais foram trazidos para esse pas e vendidos como escravos,
no um cidado', no sentido da Constituio dos Estados Unidos. 5.
Quando a Constituio foi adotada, eles no foram considerados em
nenhum dos Estados como membros da comunidade que constitua o
Estado, e no foram enumerados entre seu povo ou seus cidados'.
Conseqentemente, os direitos e imunidades especiais garantidos aos
cidados no se aplicam a eles. E no sendo cidados' no sentido da
Constituio, eles no so legitimados naquelas condies a ingressar com
ao judicial em uma corte dos Estados Unidos e a Corte do Circuito no
tem jurisdio em tal ao. 6. As nicas duas clusulas na Constituio que
apontam para essa raa, trata-a como de pessoas a quem era moral e
juridicamente tratadas como artigos de propriedade e mant-las como
escravos. 7. Desde a adoo da Constituio dos Estados Unidos, nenhum
Estado pode por lei subseqente tornar um estrangeiro ou pessoas de
qualquer outro tipo de pessoa cidados dos Estados Unidos, nem
reconhecer-lhes direitos e privilgios assegurados aos cidados por este
instrumento.
56
6
No original: "4. A free negro of the African race, hose ancestors ere brought to this country and
sold as slaves, is not a citizen ithin the meaning of the Constitution of the United States. 5. When
50
L como c, em sociedades de senhores e escravos, a expresso de que "todos so
iguais deve ser entendida no sentido atribudo por George Orell: mas alguns so
mais iguais dos que os outros
A Repblica manteve castigos fsicos sobre escravos, sem possibilidade de controle
dos abusos dos senhores. E resultou por consolidar o conceito de quem poderia ser
torturado.
No final do Sculo XX, com a Constituio Republicana de 1891, so abolidas as
penas de gals, banimento e de morte. ncorporando valores e avanos da poca,
surge o novo Cdigo Penal, substituindo as antigas penas corporais por perda da
liberdade em prises, estas sendo lugares no apenas para punio, mas tambm
para "cura e "reabilitao, nos quais os condenados aprenderiam a "readaptar-se
sociedade civil.
57
Embora seja possvel reconhecer avanos, com a extino dos privilgios de
nobreza e a extenso formal a todos das garantias constitucionais, a estrutura social
de poder quase no mudou, tendo havido apenas mudana das oligarquias a
comandar a poltica e o destino da nao. O Brasil conservava-se um pas rural,
donde a permanncia da importncia das suas oligarquias.
O processo de urbanizao e a incipiente industrializao geraram antagonismos
entre as correntes de poder na sociedade. A quebra de compromissos polticos do
Presidente Washington Lus fez com que a aliana do "caf-com-leite fosse
rompida, fazendo surgir a Aliana Liberal, com Getlio Vargas, do Rio Grande do
the Constitution as adopted, they ere not regarded in any of the States as members of the
community hich constituted the State, and ere not numbered among its people or citizens.
Consequently, the special rights and immunities guarantied to citizens do not apply to them. And not
being citizens ithin the meaning of the Constitution, they are not entitled to sue in that character in
a court of the United States, and the Circuit Court has not jurisdiction in such a suit. 6. The only two
clauses in the Constitution which point to this race treat them as persons whom it was morally lawfully
to deal in as articles of property and to hold as slaves. 7. Since the adoption of the Constitution of the
United States, no State can by any subsequent law make a foreigner or any other description of
persons citizens of [60 U.S. 394] the United States, nor entitle them to the rights and privileges
secured to citizens by that instrument.

CASSESE, Antonio. Inhuman States. Cambridge (USA): Polity, 1996. p. 129.


51
Sul, comandando resistncia nacional, tendo por aliados os Governadores de Minas
e da Paraba, entre outros.
Derrotado nas urnas por Jlio Prestes (candidato governista), Getlio Vargas liderou,
poucos meses depois, a Revoluo de 30, cujo estopim foi a morte de Joo Pessoa.
A Revoluo de 30 pretendia modernizar o pas, contra o atraso imposto pelas
oligarquias rurais. O processo de industrializao fomentado pelo Governo Vargas e
o surgimento de uma classe operria, em um contexto internacional de polarizao
entre esquerda comunista e direita fascista ou nazista, permitiram a Getlio Vargas
desenvolver uma grande e permanente mobilizao popular, criando condies
polticas para desconsiderar o papel do Legislativo e criar canais de comunicao
diretamente com os trabalhadores, por meio dos sindicatos e ligas operrias.
Getlio Vargas soube trabalhar com os medos e temores da populao e, dono de
um enorme poder de manipulao de dados e fatos, exercia controle dos meios de
comunicao. Fabricava "factides e, com isso, obtinha condies para fazer agir o
Congresso de acordo com os seus interesses. At no mais precisar do Congresso.
Foi assim com o fabricado "Plano Cohen, farsa que acenava com ameaa
comunista, o que pretextou o golpe do Estado Novo, tendo sido decretada a
dissoluo das casas legislativas e a edio de uma nova Constituio, com poderes
ditatoriais para o Presidente, no sujeito a controle pelo Judicirio.
No h estudos sobre a tortura utilizada contra o criminoso comum. Mas, na
ditadura, a tortura ressurge como instrumento explcito de dominao, sendo
utilizado contra novas vtimas, agora, no apenas os pobres e despossudos de
sempre, mas tambm intelectuais, estudantes, lderes de oposio etc.
O panorama social que nutria a prtica da tortura era a concentrao de poderes no
ditador; a ausncia de controle jurdico dos seus atos; a edio de normas penais,
de carter vago e lacunoso, interpretadas arbitrariamente por julgadores sem
independncia e imparcialidade; a negao de acesso a recursos jurdicos para
confrontar o arbtrio. Tudo isso num ambiente de suspeio e de censura aos meios
de comunicao.
52
Um ltimo aspecto a ser mencionado a reforma do Cdigo Penal, ocorrida em
1940. Esse diploma legal traz a tortura no como crime autnomo, mas como meio
utilizado para a prtica de outros delitos, que atua como circunstncia agravante nas
penas da conduta principal, tida como criminosa.
Os comentrios ao Cdigo Penal so invariavelmente anmicos na conceituao do
que viesse a ser considerado "tortura. Todos reservam poucas linhas, sendo
uniformes em afirmar tratar-se de aplicao de suplcios desnecessrios, crueldade
e tormentos, com o propsito de acrescentar sofrimento vtima. De todo modo,
trataremos deles de modo pormenorizado, quando da discusso, na 2 parte, dos
aspectos normativos e dogmticos da proibio da tortura no Brasil.
A redemocratizao de 1946 no trouxe inovaes ao quadro institucional. Nem
considerou o constituinte de 45 necessrio reafirmar a proibio da tortura. Era
como se, uma vez dita sua proibio na Constituio de 1824, j tivesse sido banida
a sua prtica, a no ensejar reforo em garantia com sede constitucional. Ou ento,
achava-se que o debate no merecia foro constitucional, mas de lei ordinria.
O Brasil vivenciou de maro de 1964 a maro de 1985 o regime militar, grande parte
do qual caracterizado por ser um "regime de exceo. nstalado pela fora das
armas, o regime militar derrubou um presidente democraticamente eleito e interveio
na sociedade civil. Usou de instrumentos jurdicos intitulados "atos institucionais,
por meio dos quais se procurou legalizar e legitimar o novo regime. A sombra mais
negra veio com a prtica disseminada da tortura, utilizada como instrumento poltico
para arrancar informaes e confisses de estudantes, jornalistas, polticos,
advogados, cidados, enfim, todos que ousavam discordar do regime de fora
vigente. A praga a ser vencida, na tica dos militares, era o comunismo, e
subversivos seriam todos os que ousassem discordar. Foi mais intensamente
aplicada de 1968 a 1973, sem, contudo, deixar de estar presente em outros
momentos.
53
A ditadura no inventou a tortura, mas exacerbou-a. E adotou essa prtica de modo
intenso, "aprimorando os mecanismos j utilizados nos perodos anteriores sua
instalao.
A escalada repressiva, deflagrada a partir do Ato nstitucional n 5, ancorou-se em
pretexto utilizado pelas Foras Armadas:
[...] as denncias sustentadas dentro do prprio partido de oposio criado
pelo regime, o crescimento das manifestaes de rua e o surgimento de
grupos de oposio armada, que justificavam sua deciso com o argumento
de que os canais institucionais seriam incapazes de fazer frente ao poder
ditatorial.
58
O jornalista Carlos Fon conta que, para coordenar as aes civis e militares, foi
criada a Operao Bandeirantes, em So Paulo. A cidade era considerada centro
irradiador dos movimentos de esquerda na poca. Segundo Carlos Fon,
Rapidez, informaes e potncia de fogo' o trip em que se baseia o
segredo da eficincia dos chamados rgos de segurana. Foi com o
objetivo de fornecer rapidamente informaes aos grupos de choque
encarregados de combate armado, nas ruas que, em fins da dcada
passada, foram montadas as estruturas dos organismos de represso
poltica com suas equipes de interrogatrio, anlise e capturas. E foi
tambm essa necessidade de informaes rpidas a responsvel pela
avalanche de denncias de torturas que cobriram o pas nos ltimos anos
59
.
Ainda Carlos Fon quem narra:

Sistematizado para o combate subverso, o uso da tortura generalizou-se
rapidamente entre os militares brasileiros a partir do ano de 1969. O recurso
violncia atingiu tais dimenses que, nos anos seguintes, seria utilizado
indiscriminadamente at mesmo dentro das Foras Armadas, para a
apurao de crimes comuns praticados por militares, chegando a atingir
integrantes dos prprios rgos de segurana, torturados por seus ex-
companheiros.
60

Para utilizar a tortura de modo sistemtico e generalizado, como mtodo de
investigao, para obter confisso ou informao, para intimidar, ou ainda castigar, o
8
ARQUDOCESE DE SO PAULO. BrasiI: nunca mais: um relato para a histria. Prefcio do
Cardeal D. Paulo Evaristo Arns. 31. ed. Petrpolis: Vozes, 2000. p. 62.
`
FON, Antnio Carlos. Tortura: a histria da represso poltica no Brasil. So Paulo: Global, 1979.
p. 19
60
FON, Antnio Carlos. Tortura: a histria da represso poltica no Brasil. So Paulo: Global, 1979. p.
49.
54
regime militar precisou de planejamento estratgico e intercmbio de experincia.
No havia espao para o amadorismo e para a improvisao.
Como afirmado no documento "Brasil Nunca Mais, de "simples
[...] abuso cometido pelos interrogadores sobre o preso, a tortura no Brasil
passou, com o Regime Militar, condio de "mtodo cientfico, includo
em currculos de formao de militares. O ensino deste mtodo de arrancar
confisses e informaes no era meramente terico. Era prtico, com
pessoas realmente torturadas, servindo de cobaias neste macabro
aprendizado.
61

Ainda segundo esse documento, "Os torturadores no apenas se gabavam de sua
sofisticada tecnologia da dor, mas tambm alardeavam estar em condies de
export-la ao sistema repressivo de outros pases.
62
A tecnologia inclua no s o
uso de instrumentos simples ou sofisticados, mas, especialmente, o auxlio de
conhecimentos mdicos e psicolgicos, a servio do aparato de tortura, manipulando
a dor e, com a dor, produzindo o medo. Medo da dor. Dor do medo. Medo do medo.
At aniquilar a vontade e desestruturar o torturado em corpo e alma.
O saldo dessa cincia da dor ainda hoje sentido. Milhares de exilados e de
mandatos cassados. Centenas de desaparecidos e mortos. Muitos deles insepultos
na memria.
A legislao ps-64 foi escrita com plvora. Sua fora persuasiva no decorria de
palavras que encontravam ecos na sociedade civil, mas da ameaa de baionetas
caladas e tanques eloqentes.
Em 9 de abril de 1964, os militares editam ato institucional (que seria, porque depois
adviriam outros, crismado de "Ato nstitucional n 1), o qual auto-explicativo:
A revoluo vitoriosa se investe no exerccio do Poder Constituinte. Este se
manifesta pela eleio popular ou pela revoluo. Esta a forma mais
expressiva e mais radical do Poder Constituinte. Assim, a revoluo
vitoriosa, como Poder Constituinte, se legitima por si mesma. Ela destitui o
61
ARQUDOCESE DE SO PAULO. BrasiI: nunca mais: um relato para a histria. Prefcio do
Cardeal D. Paulo Evaristo Arns. 31. ed. Petrpolis: Vozes, 2000. p. 32.
62
ARQUDOCESE DE SO PAULO. BrasiI: nunca mais: um relato para a histria. Prefcio do
Cardeal D. Paulo Evaristo Arns. 31. ed. Petrpolis: Vozes, 2000. p. 32-33.
55
governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se
contm a fora normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas
jurdicas sem que nisto seja limitada pela normatividade anterior sua
vitria. Os Chefes da revoluo vitoriosa, graas ao das Foras
Armadas e ao apoio inequvoco da Nao, representam o Povo e em seu
nome exercem o Poder Constituinte, de que o Povo o nico titular.
63
Continua o texto do A 1:
A revoluo vitoriosa necessita de se institucionalizar e se apressa pela sua
institucionalizao a limitar os plenos poderes de que efetivamente dispe.
O presente Ato institucionaI s poderia ser editado peIa revoIuo
vitoriosa, representada peIos Comandos em Chefe das trs Armas que
respondem, no momento, peIa reaIizao dos objetivos
revoIucionrios, cuja frustrao esto decididas a impedir. Os
processos constitucionais no funcionaram para destituir o governo,
que deIiberadamente se dispunha a boIchevizar o Pas. Destitudo peIa
revoIuo, s a esta cabe ditar as normas e os processos de
constituio do novo governo e atribuir-Ihe os poderes ou os
instrumentos jurdicos que Ihe assegurem o exerccio do Poder no
excIusivo interesse do Pas. Para demonstrar que no pretendemos
radicaIizar o processo revoIucionrio, decidimos manter a Constituio
de 1946, Iimitando-nos a modific-Ia, apenas, na parte reIativa aos
poderes do Presidente da RepbIica, a fim de que este possa cumprir a
misso de restaurar no BrasiI a ordem econmica e financeira e tomar
as urgentes medidas destinadas a drenar o boIso comunista, cuja
puruIncia j se havia infiItrado no s na cpuIa do governo como
nas suas dependncias administrativas. Para reduzir ainda mais os
pIenos poderes de que se acha investida a revoIuo vitoriosa,
resoIvemos, iguaImente, manter o Congresso NacionaI, com as
reservas reIativas aos seus poderes, constantes do presente Ato
InstitucionaI.
Fica, assim, bem cIaro que a revoIuo no procura Iegitimar-se
atravs do Congresso. Este que recebe deste Ato InstitucionaI,
resuItante do exerccio do Poder Constituinte, inerente a todas as
revoIues, a sua Iegitimao
64
. (grifo nosso)
O Ato nstitucional n 1 reformou a Constituio de 1946; permitiu a suspenso das
garantias de vitaliciedade e estabilidade; autorizou investigao sumria, de que
poderia resultar demisso ou dispensa de agentes pblicos vitalcios ou estveis,
disponibilidade, reforma ou transferncia para a reserva; restringiu o controle
judicirio a aspectos de legalidade extrnseca, entre outros. Previu a eleio indireta
para o "mandato tampo at 31 de janeiro de 1966 e fixou para 3 de outubro de
1965 a data da eleio presidencial direta.
6`
BRASL. Ato institucionaI n 1. Dirio Oficial de 9 de abril de 1964, pg. 3.193. Rep. no DO de 11
de abril de 1964, pg. 3.257. Disponvel em: <.senado.gov.br. Acesso em: 03 mar. 2005.
6~
BRASL. Ato institucionaI n 1. Dirio Oficial de 9 de abril de 1964, pg. 3.193. Rep. no DO de 11
de abril de 1964, pg. 3.257. Disponvel em: <.senado.gov.br. Acesso em: 03 mar. 2005.
56
Houve usurpao pelos militares de poderes soberanos do povo, de poderes
legislativos do Congresso e da autonomia do Judicirio. Diferentemente do
anunciado no Ato nstitucional de abril de 1964, no haveria eleies diretas
presidenciais em outubro de 1965. Os ditadores militares intervieram novamente na
ordem constitucional, por ato agora numerado A 2, e disseram que
A revoluo est viva e no retrocede. Tem promovido reformas e vai
continuar a empreend-las, insistindo patrioticamente em seus propsitos
de recuperao econmica, financeira, poltica e moral do Brasil. Para isto
precisa de tranqilidade. Agitadores de vrios matizes e elementos da
situao eliminada teimam, entretanto, em se valer do fato de haver ela
reduzido a curto tempo o seu perodo de indispensvel restrio a certas
garantias constitucionais, e j ameaam e desafiam a prpria ordem
revolucionria, precisamente no momento em que esta, atenta aos
problemas administrativos, procura colocar o povo na prtica e na disciplina
do exerccio democrtico. Democracia supe liberdade, mas no exclui
responsabilidade nem importa em licena para contrariar a prpria vocao
poltica da Nao. No se pode desconstituir a revoluo, implantada para
restabelecer a paz, promover o bem-estar do povo e preservar a honra
nacional.
65
Essa introduo retrica era para dizer que, mais uma vez, as garantias
constitucionais de vitaliciedade e estabilidade estavam suspensas; os direitos
polticos poderiam ser suspensos, sem maiores formalidades; mudava-se a
Constituio para ampliar a composio do Supremo Tribunal Federal de 11 para 16
ministros; criava-se a Justia Federal, com os juzes sendo nomeados sem concurso
pblico; os atos "revolucionrios (todos praticados direta ou indiretamente com base
nos atos institucionais e outros) no estavam sujeitos a controle pelo Poder
Judicirio.
Essa ltima norma introduzia o que se convencionou chamar de Bill of indemnity, ou
regra de indenidade, ou imunidade para apreciao pelo Judicirio.
A eleio presidencial passaria a ser indireta, realizada pelo Congresso Nacional.
Houve ainda exerccio pelos ditadores militares de poderes legislativos, editando
normas criminais de exceo, com conceitos amplos, genricos, vagos e lacunosos,
6
BRASL. Ato institucionaI n 2. Dirio Oficial de 27 de outubro de 1965, pg. 11.017. Ret. no D.O.
de 28-10-65, pg. 11.065. Rep. no D.O. de 5-11-65, pg. 11.353. Disponvel em:
<.senado.gov.br. Acesso em: 03 mar. 2005.
57
dando margem a arbtrios de interpretao (violando a consolidada funo
garantstica do direito penal).
Nos Atos nstitucionais 1 e 2, os militares j se tinham atribudo a prerrogativa de
substituir o legislador ordinrio em qualquer matria. E fizeram-no em especial para
estabelecer censura imprensa e definir a criminalidade poltica, mesclando
conceitos tradicionais de crimes contra o Estado com conceitos novos, arbitrrios e
abusivos, moldados em termos amplos, genricos, vagos e lacunosos, dando
margem a arbtrios de interpretao e negando a funo garantstica, prpria do
direito penal.
Quando se examinam aspectos penais das legislaes ditatoriais, percebe-se no
ser toda e qualquer legalidade que, per se, serve de garantia ao cidado. S serve
de garantia a legalidade democrtica, sendo a legalidade da ditadura maior
instrumento de terror. Esta vem sempre em um conjunto de medidas que restringem
o exerccio e o gozo dos direitos fundamentais.
A primeira Lei de Segurana Nacional do regime militar foi o Decreto-lei n 314, de
13 de maro de 1967, editado nos ltimos dias do Governo de Castelo Branco. Esse
documento, duro, pretendia evitar um de dureza maior. No conseguiria.
A situao poltica agravou-se, com atos de resistncia ao regime militar, fazendo-se
mais evidentes e mobilizadores da opinio pblica.
O documento jurdico mais draconiano do regime militar foi o Ato nstitucional n 5,
de 13 de dezembro de 1968. O Presidente Costa e Silva, que o editou, considerou
[...] que atos nitidamente subversivos, oriundos dos mais distintos setores
polticos e culturais, comprovam que os instrumentos jurdicos, que a
Revoluo vitoriosa outorgou Nao para sua defesa, desenvolvimento e
bem-estar de seu povo, esto servindo de meios para combat-la e destru-
la.
66

66
BRASL. Ato institucionaI n 5. Dirio Oficial de 13 de dezembro de 1968, pg. 10.801. Disponvel
em: <.senado.gov.br. Acesso em: 03 mar. 2005.
58
A resposta sendo explicitao de conservarem os militares poderes para decretar o
recesso do Congresso Nacional; suspender direitos polticos; suspender garantias
constitucionais de estabilidade, vitaliciedade e inamovibilidade; confiscar bens de
suspeitos de corrupo; suspenso do uso do habeas corpus, em crimes polticos;
renovao de uma bill de indenidade.
Na esteira do endurecimento do regime, vrios senadores e deputados foram
cassados. A guilhotina do regime de exceo alcanou ainda trs ministros do
Supremo Tribunal Federal. Com efeito, em fevereiro de 1969, os ministros Evandro
Lins e Silva, Victor Nunes Leal e Hermes Lima foram cassados.
Foi editada uma nova Lei de Segurana Nacional, agora por intermdio do DL 898,
de 29 de setembro de 1969. Segundo as disposies desse decreto-lei, toda
pessoa natural ou jurdica responsvel pela segurana nacional, nos limites
definidos em lei (art 1); sendo que por "segurana nacional entende-se a garantia
da consecuo dos objetivos nacionais contra antagonismos, tanto internos como
externos (art 2); e tal conceito "compreende, essencialmente, medidas destinadas
preservao da segurana externa e interna, inclusive a preveno e represso da
guerra psicolgica adversa e da guerra revolucionria ou subversiva.
nvs de esclarecer, o estabelecimento das definies mais dvidas e ambigidades
trazia:
1 A segurana interna, integrada na segurana nacional, diz respeito s
ameaas ou presses antagnicas, de qualquer origem, frma ou natureza,
que se manifestem ou produzam efeito no pas; 2 A guerra psicolgica
adversa o emprego da propaganda, da contra-propaganda e de aes nos
campos poltico, econmico, psicossocial e militar, com a finalidade de
influenciar ou provocar opinies, emoes, atitudes e comportamentos de
grupos estrangeiros, inimigos, neutros ou amigos, contra a consecuo dos
objetivos nacionais; 3 A guerra revolucionria o conflito interno,
geralmente inspirado em uma ideologia, ou auxiliado do exterior, que visa
conquista subversiva do poder pelo controle progressivo da Nao.
67
A pena de morte foi introduzida. Assim como a priso incomunicado.
6
BRASL. Decreto-Lei n 898, de 29 de setembro de 1969, define os crimes contra a segurana
nacional, a ordem poltica e social, estabelece seu processo e julgamento e d outras providncias.
Disponvel em: <.senado.gov.br. Acesso em: 10 fev. 2005.
59
Tudo era crime contra a segurana nacional, desde "entrar em entendimento com
governo estrangeiro para provocar guerra ou hostilidade ao Brasil (art. 8
o
),
passando por distribuir panfletos "subversivos, a "divulgar, por qualquer meio de
comunicao social, notcia falsa, tendenciosa ou fato verdadeiro truncado ou
deturpado, de modo a indispor ou tentar indispor o povo com as autoridades
constitudas, ou "assaltar, roubar ou depredar estabelecimento de crdito ou
financiamento, qualquer que seja a sua motivao, "devastar, saquear, assaltar,
roubar, sequestrar, incendiar, depredar ou praticar atentado pessoal, ato de
massacre, sabotagem ou terrorismo; "ofender moralmente quem exera autoridade,
por motivos de facciosismo ou inconformismo poltico-social, "fazer propaganda
subversiva etc.
68
Ainda de acordo com as disposies do DL 898/69, o processamento e julgamento
dos crimes nele previstos "ficam sujeitos ao fro militar, aplicando-se a regra tanto
para os militares como para os civis (art. 56).
Alm disso, o suspeito poderia ser preso por at 30 dias, sem ordem judicial e ficar
incomunicado por at 10 dias (art. 59).
Vistas em conjunto, a priso administrativa, e incomunicado; a atribuio de
competncia a uma justia militar, formada por militares e condicionada ao princpio
da subordinao hierrquica e aos conceitos de "segurana nacional, para julgar os
suspeitos de prtica de crimes polticos contra a segurana nacional (ausncia de
julgamento justo, por um rgo judicial independente); a proibio do uso do habeas
corpus (ausncia de remdio processual); a indenidade dos "atos revolucionrios
(ausncia de controle judicial); a censura sobre os meios de comunicao e sobre as
atividades pblicas em geral; e o processo generalizado de cassao e perseguio
a polticos de oposio, professores, estudantes, lderes sindicais etc., tiveram como
efeito prtico impedir que, internamente, pudesse haver caminhos jurdicos para
denunciar a prtica da tortura, ou impedi-la. Por outro lado, no contexto jurdico em
que se materializava a prtica da tortura, os torturadores julgavam-se fazendo o que
deveria ser feito contra quem merecia que fosse feito. Os atingidos no eram
68
BRASL. Decreto-Lei n 898, de 29 de setembro de 1969, define os crimes contra a segurana
nacional, a ordem poltica e social, estabelece seu processo e julgamento e d outras providncias.
Disponvel em: <.senado.gov.br. Acesso em: 10 fev. 2005.
60
pessoas boas, normais, iguais aos cidados comuns: eram subversivos. nimigos do
regime. Traidores da Ptria. Contra eles no podia haver clemncia. Seus atos no
mereciam perdo. Contra a Ptria, subversivos no tinham direitos.
Os torturadores mais temidos, pelos que se opunham ao regime, eram os mais
admirados e celebrados pelos que davam sustentao ao regime. Como j referido,
"os torturadores no apenas se gabavam de sua sofisticada tecnologia da dor, mas
tambm alardeavam estar em condies de export-la ao sistema repressivo de
outros pases.
69
Freqentavam as altas rodas e tinham enorme influncia poltica e
social. No eram vistos como "monstros desequilibrados. Mas como grandes
patriotas, que ajudavam o governo militar a "drenar o bolso comunista, cuja
purulncia j se havia infiltrado no s na cpula do governo como nas suas
dependncias administrativas
70

6`
ARQUDOCESE DE SO PAULO. BrasiI: nunca mais: um relato para a histria. Prefcio do
Cardeal D. Paulo Evaristo Arns. 31. ed. Petrpolis: Vozes, 2000. p. 33.
0
BRASL. Ato institucionaI n 1. Dirio Oficial de 9 de abril de 1964, pg. 3.193. Rep. no DO de 11
de abril de 1964, pg. 3.257. Disponvel em: <.senado.gov.br. Acesso em: 03 mar. 2005.
61
2. AS DENNCIAS DE TORTURA CONTRA O REGIME MILITAR
Os abusos e violaes aos direitos humanos no ocorreram sem resistncia e sem
denncias. No cenrio nacional, a greja Catlica, a Ordem dos Advogados do Brasil
- OAB, a Associao Brasileira de mprensa AB e alguns outros segmentos mais
progressistas da sociedade civil exerciam presso sobre os militares e sobre a
opinio pblica. Um documento marcante do perodo o produzido pela
Arquidiocese de So Paulo, Dom Paulo Evaristo Arns frente: Brasil Nunca Mais.
No mbito internacional, a Anistia nternacional e outras entidades formulavam
denncias e levavam Comisso nteramericana de Direitos Humanos da
Organizao dos Estados Americanos os casos brasileiros.
No Relatrio Anual da Comisso nteramericana de Direitos Humanos, de 1970, 40
denncias tinham sido dirigidas quele rgo internacional de monitoramento,
referindo-se a nove casos concretos, ocorridos no Brasil.
A primeira condenao do Brasil na Comisso nteramericana de Direitos Humanos,
por atos de tortura ocorridos no perodo da ditadura militar, foi no Caso 1683,
referente ao sindicalista Olavo Hansen.
A Comisso nteramericana de Direitos Humanos recebeu, em 9 de junho de 1970,
denncia contra o governo brasileiro pelo assassinato de Olavo Hansen, dirigente do
sindicato dos trabalhadores txteis de So Paulo. Segundo o documento, o
sindicalista foi detido com outros 16 trabalhadores, ao participar das comemoraes
do 1
o
de Maio. A denncia informa que Olavo Hansen foi conduzido ao DOPS
Delegacia de Ordem Poltica e Social, sendo submetido a interrogatrios, tendo sido
maltratado, ficando em "condies fsicas lastimveis. Ficou alguns dias preso. Seu
corpo foi depois encontrado perto do Museu do piranga, no dia 13 de maio, cheio de
contuses, hematomas, "produto das brutais torturas a que fora submetido.
71

1
COMSN NTERAMERCANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anuaI de Ia comisin
interamericana de de derechos humanos 1973. Disponvel em: <http://.cidh.org/annualrep/
73sp/sec.1.Brasil.htm. Acesso em: 20 set. 2004.
63
A Comisso nteramericana solicitou do governo brasileiro informaes e pediu
autorizao para visitar o Brasil. A autorizao foi negada. Quanto s informaes, o
governo afirmou que o lder sindical havia-se suicidado. O governo acusou o
sindicalista de "distribuir panfletos subversivos, durante concentrao de
trabalhadores, pelo que fora conduzido "Operao Bandeirantes. De l fora
conduzido ao DOPS, "onde se sentiu mal, pelo que "foi internado no Hospital Militar
do Exrcito, onde veio a falecer. A autpsia deu como "indeterminada a causa
mortis. Uma investigao conduzida por um certo delegado, Jos Verssimo de
Melo, concluiu pelo suicdio. O Poder Judicirio arquivou o inqurito, "por no
encontrar elementos objetivos de convico de que a morte houvesse sido causada
criminalmente.
!"
Decidindo a matria, a Comisso no acolheu os argumentos do Governo brasileiro
e considerou ter havido violao ao direito vida, em razo de ter o sindicalista sido
morto, enquanto em custdia e em decorrncia de tortura. A Comisso adotou as
razes apresentadas pelo relator designado, o qual apurou prtica de tortura e morte
do sindicalista Olavo Hansen. Em suas concluses, entendeu que "os fatos
relacionados constituem prima face um caso gravssimo de violao ao direito
vida, e solicitou ao governo que impusesse a quem fosse encontrado em culpa a
devida punio, e se oferecesse aos familiares do sindicalista a devida reparao.
Ou seja, a Comisso nteramericana imps ao Brasil o dever de investigar e
processar os responsveis pelo assassinato do lder sindical.
O Brasil nunca aceitou punir os culpados alegando a "indenidade dos atos
praticados pelos agentes pblicos e a impossibilidade de o Judicirio processar e
julgar os responsveis nem, como conseqncia daquela condenao, indenizou a
famlia da vtima.
A redemocratizao do Brasil deu-se mediante uma "abertura lenta e gradual' para
usar as expresses em voga na poca. Houve revogao do A 5, edio de Lei de
Segurana Nacional mais branda, reforma da legislao eleitoral, levantamento das
restries imprensa, at o retorno s eleies diretas para governador (1982),
2
COMSN NTERAMERCANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe anuaI de Ia comisin
interamericana de de derechos humanos 1973. Disponvel em: <http://.cidh.org/annualrep/
73sp/sec.1.Brasil.htm. Acesso em: 20 set. 2004.
64
prefeito das capitais (1985) e Presidente da Repblica (1989, ps-
redemocratizao). Mas nunca houve investigao, nem muito menos punio dos
perpetradores das graves violaes aos direitos humanos, praticadas durante a
ditadura militar.
No se aprofundar aqui a auto-concesso de anistia pelos militares, que se
tornaram imunes a processos e punies pelas graves e severas violaes aos
direitos humanos, durante os "anos de chumbo, especialmente, pela prtica da
tortura, das execues sumrias e dos desaparecimentos forados e involuntrios.
Mas, em razo do liame entre a anistia e a impunidade, breve abordagem se impe.
A Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979, que concedeu anistia, a fez nos seguintes
termos:
Art. 1. concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre
2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos
ou conexos com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos
polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e ndireta, de
Fundaes vinculadas ao Poder Pblico, aos servidores dos Poderes
Legislativo e Judicirio, aos militares e aos dirigentes e representantes
sindicais, punidos com fundamento em Atos nstitucionais e
Complementares (Vetado).
1. Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de
qualquer natureza relacionados com crimes polticos ou praticados por
motivao poltica
73
. (grifo nosso)
Ao estender aos crimes conexos, inseriu uma clusula de perdo a todos os crimes
comuns contra os direitos humanos, praticados pelos militares e agentes da
represso, que permaneceram e permanecem impunes.
nstalando-se a redemocratizao, essa anistia impediu a investigao, o
processamento e julgamento dos responsveis por atos atentatrios aos direitos
humanos, em especial pela prtica de torturas, execues sumrias e
desaparecimentos forados.
Precisamente em razo da impunidade que geram, tm a Comisso nteramericana
de Direitos Humanos e a Corte nteramericana de Direitos Humanos considerado
`
BRASL. Lei n 6.683, de 28 de agosto de 1979. Disponvel em: <.acervoditadura.rs.gov.br/
legislacao1.htm. Acesso em: 05 fev. 2005.
65
que tais leis de anistia violam a Declarao Americana de Direitos Humanos e a
Conveno Americana de Direitos Humanos, porque negam s vtimas o direito
punio dos culpados e reparao de suas faltas.
A matria foi tratada, pela primeira vez, no Relatrio Anual da Comisso
nteramericana de Direitos Humanos, de 1985/1986, onde se dizia que
[...] um problema difcil que democracias recentes tm que encarar tem sido
a investigao das violaes a direitos humanos sob os governos anteriores
e a possibilidade de impor sanes contra os responsveis por tais
violaes. [...] A Comisso considera que apenas as instituies
democrticas apropriadas normalmente o legislativo com participao de
todos os setores representativos, so os que podem ser chamados a
determinar se decretam ou no uma anistia, ou sua abrangncia, enquanto
as anistias decretadas previamente pelos responsveis pelas violaes no
tm validade jurdica.
74
Ainda recentemente, examinando o Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros
vs. El Peru), a Corte decidiu
Al referirse a la incompatibilidad de las leyes de amnista con la Convencin
Americana, la Corte, en la Sentencia de fondo en el presente caso,
[] consider[] que son inadmisibles las disposiciones de amnista, las
disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de
responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales
como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las
desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos
inderogables reconocidos por el Derecho nternacional de los Derechos
Humanos[;]
[seal que,] conforme a lo alegado por la Comisin y no controvertido
por el Estado, considera que las leyes de amnista adoptadas por el Per
impidieron que los familiares de las vctimas y las vctimas sobrevivientes en
el presente caso fueran odas por un juez, conforme a lo sealado en el
artculo 8.1 de la Convencin; violaron el derecho a la proteccin judicial
consagrado en el artculo 25 de la Convencin; impidieron la investigacin,
persecucin, captura, enjuiciamiento y sancin de los responsables de los
hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artculo 1.1 de la
Convencin, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso.
74
COMSSO NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. nforme Anual 1985-1986.
OEA/Ser.L/V/.68. Doc. 8 rev. 1. 26 septiembre 1986. Original: espaol. Disponvel em
http://.oas.org/main/main.asp?
sLangPsLinhttp://.oas.org/OASpage/humanrightsesp.htm. Acesso mltiplo a partir de
maro de 2002. Pargrafos 192 e 193. No original em ingls: [] a difficult problem that recent
democracies have had to face has been the investigation of human rights violations under previous
governments and the possibility of sanctions against those responsible for such violations. [...] The
commission considers that only the appropriate democratic institutions usually the legislature ith
the participation of all the representative sectors, are the only ones called upon to determine hether
or not to decree an amnesty [or] the scope thereof, hile amnesties decreed previously by those
responsible for the violations have no juridical validity.
66
Finalmente, la adopcin de las leyes de autoamnista incompatibles con la
Convencin incumpli la obligacin de adecuar el derecho interno
consagrada en el artculo 2 de la misma[;]
[] estim[] necesario enfatizar que, a la luz de las obligaciones generales
consagradas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin Americana, los
Estados Partes tienen el deber de tomar las providencias de toda ndole
para que nadie sea sustrado de la proteccin judicial y del ejercicio del
derecho a un recurso sencillo y eficaz, en los trminos de los artculos 8 y
25 de la Convencin. [ Por ello,] los Estados Partes en la Convencin que
adopten leyes que tengan este efecto, como lo son las leyes de
autoamnista, incurren en una violacin de los artculos 8 y 25 en
concordancia con los artculos 1.1 y 2 de la Convencin. Las leyes de
autoamnista conducen a la indefensin de las vctimas y a la perpetuacin
de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y
el espritu de la Convencin Americana. Este tipo de leyes impide la
identificacin de los individuos responsables de violaciones a derechos
humanos, ya que se obstaculiza la investigacin y el acceso a la justicia e
impide a las vctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la
reparacin correspondiente[; y]
[seal que, c]omo consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre
las leyes de autoamnista y la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurdicos y no pueden
seguir representando un obstculo para la investigacin de los hechos que
constituyen este caso ni para la identificacin y el castigo de los
responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros
casos de violacin de los derechos consagrados en la Convencin
Americana acontecidos en el Per.
75
Vale a pena destacar alguns aspectos relevantes da fundamentao da deciso. A
auto-anistia implica violao de direitos humanos porque, entre outras questes
srias, impede investigao e punio de responsveis por abusos de direitos
humanos; agride a garantia de proteo judicial; no permite investigao,
persecuo, captura, acionamento e punio dos responsveis; obstrui o
esclarecimento dos fatos. No assegura s vtimas um recurso eficaz, tornando-as
indefesas para alm da primeira vitimizao (sofrem, portanto, vitimizao
secundria) e, assim, perpetuam a impunidade.
A questo interessa no apenas por motivo histrico, mas de modo prtico.
Examinando o Relatrio do Brasil ao Comit contra a Tortura, da ONU, em maio de
2001, o Presidente do Comit, Peter Burns, formulou a seguinte pergunta que
quedou sem resposta ao representante do Estado brasileiro:

CORTE NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. Caso Barrios Altos, Chumbipuma Aguirre


y otros vs. El Per, nterpretacin de la Sentencia de Fondo, Relator: Del Juez A.A. Canado
Trindade. marzo de 2001. Serie C No. 75, prrs. 41-44. Disponvel em: <http://.derechos.org/niz
or/peru/libros/fosas/cap25.html. Acesso em: 20 out. 2004.
67
[] o anterior regime militar anistiou-se de todos os atos de tortura
cometidos enquanto esteve no poder. O regime democrtico e moderno do
Brasil de hoje est atrelado a esses atos passados cometidos pelos
militares? Que medidas o governo ter adotado para processar aqueles que
ainda esto gozando da impunidade?
76
A resposta mesmo o silncio: nada a declarar. Ningum a processar.
6
UNTED NATONS. Committee against torture starts examination of report on situation in
BraziI. CAT, 26th session, 8 May 2001. Disponvel em: <http://.unhchr.ch/huricane/huricane.nsf/
0/AB182DF1205C60F1C1256A460051493B?opendocument. Acesso em: 02 mai. 2004.No original:
the former military regime had amnestied itself from all acts of torture committed hile it as in poer.
Was the modern and democratic regime of the present Brazil bound by the past acts committed by the
military? What measures had the Government taen to prosecute those ho still enjoyed impunity?
68
3. A CONSTITUINTE DE 1988, A PROIBIO DA TORTURA NA CONSTITUIO,
E AS DENNCIAS DE TORTURA EM UM BRASIL DEMOCRTICO
Embora o Presidente Jos Sarney tenha designado uma "comisso de alto nvel,
para formular uma proposta de constituio para o Brasil (a chamada "comisso de
notveis), a Assemblia Nacional Constituinte, instalada em fevereiro de 1987,
adotou mtodo indito para construir o texto fundamental. Organizou-se em oito
comisses temticas, e estas subdividiram-se em trs subcomisses temticas.
Cada subcomisso elaborava um texto abrangendo o sub-tema e o propunha como
anteprojeto do relator.
Desde o primeiro documento produzido na Subcomisso dos Direitos Polticos, dos
Direitos Coletivos e Garantias ndividuais, da Comisso da Soberania e dos Direitos
e Garantias do Homem e da Mulher, os constituintes de 1987/1988 compreenderam
a importncia de novamente ser proclamada a proibio da tortura, bem assim de
serem estabelecidas garantias e salvaguardas contra essa prtica hedionda.
Uma das primeiras verses trazia a seguinte redao:
Art. 45 - A tortura, a qualquer ttulo, crime de lesa-humanidade,
inafianvel e insusceptvel de anistia e prescrio.
1 - Considera-se tortura qualquer ato atravs do qual se inflige,
intencionalmente, dor ou sofrimento fsico, mental ou psicolgico a uma
pessoa, com o propsito de obter informao ou confisso, para puni-la ou
constrang-la, ou a terceiros, com o consentimento ou tolerncia de
autoridade pblica ou de outrem investido oficial ou oficiosamente de
autoridade.
2 - Tais crimes sero apurados e julgados por denncia da prpria vtima,
de seus parentes ou representantes legais, ou por representao da
sociedade civil junto ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa
Humana.
3 - A vtima ter direito a justa e adequada indenizao, inclusive aos meios
necessrios sua plena reabilitao.
4 - Em caso de morte, os dependentes ou herdeiros da vtima tero direito
indenizao do Poder Pblico, assegurada a este ao de regresso contra
os seus prepostos torturadores.
5 - Nos casos de tortura cometida por pessoas fsicas ou jurdicas de direito
privado, a estas incumbe a indenizao
77
.

BRASL. Senado Federal. Banco de Dados: Anteprojeto da Subcomisso dos Direitos Polticos, dos
Direitos Coletivos e Garantias ndividuais, da Comisso da Soberania e dos Direitos e Garantias do
Homem e da Mulher; Fase:A Com:1 Sub:B Tit:00 Cap:00 Sec:00 Ref:A1b000000045. Disponvel em
.senado.gov.br. Acessos mltiplos a partir de maro de 2002.
69
No aqui o espao para apreciar, com maiores detalhes, o conjunto das propostas
sobre o tema, na constituinte; algumas ampliando o alcance, outras simplesmente
retirando por completo a meno a tortura no texto constitucional, por considerar
questo de mbito da legislao infraconstitucional. Basta informar que foram mais
de 150 propostas de emenda aos projetos de texto constitucional. A estas
voltaremos mais adiante, quando do aprofundamento da discusso dos aspectos
normativos da proibio constitucional da tortura no Brasil.
O texto aprovado na redao final do art. 5
o
lacnico e fixa unicamente o princpio
geral da proibio da tortura:
Art. 5. [...]
- ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
[...]
XL - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
O texto constitucional acolheu a verso genrica, difusa, de proibio, sem
preocupao em delimitar conceitos. Adotou, em grandes linhas, a proibio da
tortura contida no Pacto nternacional de Direitos Civis e Polticos da ONU, de 1966,
e na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa
Rica), de 1969.
Deliberadamente, o constituinte de 1988 deixou de adotar o j conhecido e
consagrado conceito, lanado na Conveno Contra a Tortura e Outras Penas ou
Tratamentos Desumanos, Degradantes ou Cruis, da ONU, de 1984.
70
Ter feito incluir na nova Constituio a proibio da tortura no fez com que esta
desaparecesse, automaticamente, do mundo dos fatos.
A prtica da tortura tem sido denunciada por organizaes nacionais de direitos
humanos - governamentais e no-governamentais e tambm por entidades
internacionais de direitos humanos, as quais tm realizado acompanhamento da
situao de respeito ou violao aos direitos fundamentais no Brasil.
Tendo o Brasil apresentado Relatrio nicial Relativo ao Pacto nternacional dos
Direitos Civis e Polticos em 1994
78
, o Comit de Direitos Humanos, rgo de
monitoramento desse tratado, teve a oportunidade de formular observaes finais
79
em sua 57
a
sesso peridica, realizada em 24 de julho de 1996, expressando sua
profunda preocupao com os "numerosos casos de tortura, detenes arbitrrias e
ilegais, ameaas de morte e atos de violncia contra prisioneiros cometidos por
foras de segurana e em particular pela polcia militar, deplorando o fato de que
[...] os casos de execues sumrias e arbitrrias, torturas, ameaas de
morte, detenes arbitrrias e ilegais e violncia contra detidos e outros
prisioneiros raramente se investiguem de maneira adequada e com muita
freqncia permaneam impunes [...]
lamentando que "o medo de represlias que possam adotar as autoridades das
prises e funcionrios de prises provoquem a inibio dos prisioneiros e detidos
quanto apresentao de denncias.
Tambm a Comisso nteramericana de Direitos Humanos, responsvel pelo
monitoramento da Conveno Americana de Direitos Humanos, produziu nforme
sobre a situao dos direitos humanos no Brasil. A Comisso concluiu que
[...] existe uma grande distncia entre a estrutura das disposies
constitucionais e as instituies legais criadas para defender os direitos
8
MNSTRO DAS RELAES EXTERORES. ReIatrio IniciaI ReIativo Ao Pacto InternacionaI
Dos Direitos Civis E PoIticos de 1966. Fundao Alexandre de Gusmo e Ncleo de Estudos da
Violncia da USP. Braslia: FUNAG, 1994.
`
CCPR/C/79/Add.66, pargrafos 7 a 10. Disponvel em .unhchr.ch. Acessos mltiplos a partir de
maro de 2002.
71
humanos, e a persistente violncia e falta de garantias prticas que assolam
alguns mbitos sociais e geogrficos
80
E ainda:
[...] o sistema judicial, primeira salvaguarda das garantias que oferece o
Estado, padece de lentido, formalismos complexos e desnecessrios e
debilidades institucionais. Estas so resultado da impunidade
institucionalizada de funcionrios policiais por seus prprios abusos ou de
grupos de delinqentes protegidos pela polcia ou da inoperncia do sistema
judicial.
81

relevante para nosso estudo, desde j, destacar a posio de relevo que a
Comisso nteramericana de Direitos Humanos confere ao Judicirio: primeira
salvaguarda das garantias que oferece o Estado. Da a crtica, quando no v tal
salvaguarda atuando em conformidade a seu destino institucional.
Somando-se a esse quadro de denncias formuladas por entidades internacionais
de direitos humanos, ainda recentemente, a Human Rights Watch (HRW) publicou
relato sobre a situao prisional no Brasil, notadamente a prtica de tortura contra
prisioneiros e pessoas detidas. O documento "O Brasil atrs das grades
82
aponta os
graves abusos aos direitos humanos, cometidos especialmente nos
estabelecimentos prisionais.
Segundo observa essa organizao no-governamental, "os presos so quase que
exclusivamente originrios das classes mais pobres, sem educao e politicamente
impotentes, margem da sociedade. Considerando os altos ndices de violncia no
Brasil, a apatia pblica em relao aos abusos contra presos no seria surpresa.
O documento constata ainda que os estabelecimentos prisionais tm lotao
superior s suas capacidades, sendo que os lugares de deteno mais superlotados
so as delegacias de polcia. Estas, alis, sequer poderiam estar sendo utilizadas
80
COMSSO NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. Informe sobre Ia Situacin de Ios
Derechos Humanos en BraziI 1997. Disponvel em:<http://.cid.oas.org/countryrep/brasesp97/.
Acesso em: 02 mai. 2004.
81
COMSSO NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. Informe sobre Ia Situacin de Ios
Derechos Humanos en BraziI 1997. Disponvel em:<http://.cid.oas.org/countryrep/brasesp97/.
Acesso em: 02 mai. 2004.
82
HUMAN RGHTS WATCH. O BrasiI atrs das grades. Disponvel em:<http://.hr.org/reports
98/brazil/Brazil-02.htm. Acesso em: 02 mai. 2004.
72
para a custdia de presos, nem provisrios nem, muito menos, condenados. Aponta,
ainda, que "a deteno de longo prazo em delegacias de polcia agrava o srio
problema de torturas cometidas pela polcia, prtica endmica no Brasil.
O documento mais revelador, na temtica, o Relatrio
83
apresentado pelo Relator
Especial Contra a Tortura, da ONU, Sir Nigel Rodley, a partir de visita realizada ao
Brasi
Quando trabalhava na elaborao da Conveno Contra a Tortura, a Comisso de
Direitos Humanos designou, em sua Resoluo 1985/33, um Relator Especial para
que examinasse as questes relativas tortura, encarregado, em particular, de
solicitar e receber informao de credibilidade e fidedignas a esse respeito e de
responder sem demora a essas informaes.

O Relator Especial deve informar Comisso de Direitos Humanos acerca do
fenmeno da tortura em geral. Para isso, o Relator Especial comunica-se com os
diferentes governos a quem solicita informaes sobre medidas legislativas e
administrativas adotadas para prevenir a tortura e remediar suas conseqncias,
quando tenha sido praticada.
O Brasil convidou o Relator da ONU em maio de 2000, a realizar uma misso de
levantamento de fatos no pas, como parte de seu mandato. O objetivo da visita, que
ocorreu de 20 de agosto a 12 de setembro de 2000, consistia em permitir que o
Relator Especial coletasse informaes em primeira mo a partir de uma ampla
gama de contatos, a fim de melhor avaliar a situao da tortura no Brasil, permitindo,
assim, que o Relator Especial recomendasse ao Governo um conjunto de medidas a
serem adotadas, no intuito de assegurar o cumprimento de seu compromisso de pr
fim a atos de tortura e outras formas de maus tratos.
Durante sua misso, o Relator Especial visitou o Distrito Federal, So Paulo, Rio de
Janeiro, Minas Gerais, Pernambuco e Par. Em Braslia, o Relator Especial reuniu-
8`
O Relatrio foi apresentado em Abril de 2001 Comisso de Direitos Humanos da ONU, e foi
catalogado sob nmero E/CN.4/2001/66/Add. 2
73
se com o Presidente da Repblica, o Ministro da Justia, o Secretrio de Estado
para Direitos Humanos, a Secretria Nacional de Justia, o Secretrio Geral do
Ministrio das Relaes Exteriores (Ministro em exerccio), o Presidente do Supremo
Tribunal Federal, o Presidente do Superior Tribunal de Justia, o Procurador Geral
da Repblica, o Presidente da Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos
Deputados, bem como, alguns membros da Comisso e o Presidente da
Subcomisso de Preveno e Punio da Tortura, a Procuradora Federal para
Direitos do Cidado e alguns promotores de justia do Ncleo Contra a Tortura do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e territrios.
Nos Estados, o Relator Especial encontrou-se com os respectivos Governadores,
Secretrios de Segurana Pblica, Secretrios de Justia (ou de Administrao
Penitenciria), Chefes das Polcias Civis, Ouvidores da Polcia, Comandantes da
Polcia Militar, Presidentes dos Tribunais de Justia, Procuradores-Gerais de Justia
e Corregedores da Polcia Civil. Em todos os estados, o Relator reuniu-se,
igualmente, com membros da Comisso de Direitos Humanos da Assemblia
Legislativa respectiva.
O Relator Especial tambm se avistou com pessoas que teriam sido vtimas de
tortura ou de outras formas de maus tratos, com pessoas cujos familiares
supostamente haviam sido vtimas de tortura ou de outras formas de maus tratos e
recebeu informao verbal e/ou por escrito da parte de organizaes no-
governamentais (ONGs), inclusive as seguintes: Ncleo de Estudos da Violncia;
Centro Justia Global; Gabinete de Assessoria Jurdica a Organizaes Populares
(GAJOP); Movimento Nacional de Direitos Humanos; Ao Crist pela Abolio da
Tortura (ACAT); Tortura Nunca Mais; Pastoral Carcerria e Comisso Pastoral da
Terra. Por fim, o Relator tambm se reuniu com advogados e promotores de justia,
inclusive alguns encarregados de menores infratores em So Paulo.
Em todas as cidades, exceo de Braslia, o Relator Especial visitou carceragens
policiais, centros de deteno pr-julgamento e centros de deteno de menores
74
infratores, alm de penitencirias, com o propsito de reunir-se com pessoas que
podiam testemunhar quanto ao tratamento que haviam recebido em
estabelecimentos de deteno antes de serem transferidas para um centro de
deteno pr-julgamento ou para uma penitenciria. Anteriormente sua visita, o
Relator Especial havia recebido informaes segundo as quais as condies de
deteno eram equivalentes tortura e, portanto, no pde ignorar esse aspecto.
Os "achados e as concluses serviram de balizas s recomendaes que foram
formuladas. E as recomendaes, por conterem diretrizes para uma poltica criminal
de combate tortura, sero examinadas na terceira parte deste estudo, vinculadas
aos temas a que se referirem.
contribuio inovadora do presente estudo a anlise estatstica dos dados
levantados pelo Relator Especial Contra a Tortura, Nigel Rodley, em sua visita ao
Brasil.
O Relatrio examinou 348 casos em que foram formuladas alegaes de prticas de
tortura. Esse nmero de casos no corresponde ao nmero de vtimas de torturas,
nem quantidade de locais onde as alegadas prticas de torturas teriam ocorrido.
sso decorre do fato de que, em muitos casos, houve o fenmeno da
multivitimizao. Em conseqncia disso, um mesmo caso pode apresentar mais de
uma vtima, ter sido realizado em mais de um lugar, ter sido praticado por mais de
um agente, com mais de um motivo. Em conseqncia, o nmero de cada um
desses aspectos mencionados pode ter sido superior a 348.
75
Quanto vitimizao
84
, de se observar que em 277 casos houve apenas uma
vtima. Em 25 casos, houve duas vtimas. Em 17 casos houve trs vtimas. Em
outros 17 casos houve entre quatro e nove vtimas. Em 11 casos houve mais de 10
vtimas, sendo que, nesses 11 casos, houve 1 deles com 36 vtimas, outro com 59
vtimas, e, finalmente, outro com 203 vtimas. O nmero aproximado do total de
vtimas de 938.
A quantidade e condio dos agressores nem sempre so exatas. Em alguns casos,
tivemos que ver o contexto para concluir pelo tipo de agressor. Exemplificando, nos
casos em que se informa ter sido praticada a tortura por policiais, e o local indicado
"delegacia, conclumos terem sido policiais civis. O mesmo se dando, quando o
motivo para a tortura tiver sido "confisso. J as situaes de confrontos de rua,
para manuteno da ordem, por exemplo, foram atribudas a policiais militares.
Por outro lado, dos 348 casos relatados, 10 denunciam, exclusivamente, falta de
assistncia mdica
85
. Esses casos no foram contabilizados como casos de tortura.
Foram analisados num grupo parte.
O universo de trabalho nas tabelas diz respeito a 97,1 dos casos constantes do
Relatrio de Nigel Rodley. Ou seja, apenas 338 casos foram trabalhados.
relevante observar que, em alguns casos, houve tortura sobre muitas vtimas
(multivitimizao). Por outro lado, algumas vezes uma mesma vtima foi torturada
em lugares vrios, em dias diferentes (revitimizao).
8~
Casos com duas vtimas: 04, 09, 15, 19, 21, 24, 27, 46, 62, 66, 76, 110, 123, 135, 144, 153, 199,
202, 204, 206, 255, 266, 276, 334, 341. Total de vinte e cinco casos e cinqenta vtimas.
Casos com trs vtimas: 11, 12, 13, 67, 73, 81, 93, 133, 134, 157, 168, 169, 197, 243, 307, 342, 346.
Total de dezessete casos e cinqenta e uma vtimas. Casos com quatro vtimas: 53, 56, 129, 203,
236, 251. Total de seis casos, e vinte e quatro vtimas. Casos com cinco vtimas: 30, 43, 221, 273.
Total de quatro casos e vinte vtimas. Casos com seis vtimas: 55, 179. Total de duas e doze vtimas.
Casos com sete vtimas: 80, 232, 330. Total de trs e vinte e uma vtimas. Casos com nove vtimas:
78, 293. Total de dois casos e dezoito vtimas. Caso 71 com dez vtimas. Caso 244 com cento e
quarenta e quatro vtimas. Caso 290 com dezessete vtimas. Caso 83 com dezoito vtimas. Caso 10
com vinte e duas vtimas. Caso 185 com vinte a quatro vtimas. Caso 188 com vinte e cinco vtimas.
Caso 29 com vinte e oito vtimas. Caso 324 com trinta e seis vtimas. Caso 283 com cinqenta e nove
vtimas. Caso 287 com duzentas e trs vtimas.
8
Casos 17, 119, 120, 132, 186, 210, 245, 289, 300, 322.
76
A partir da leitura dos casos, foi possvel construir as tabelas adiante inseridas, onde
so quantificados os dados, com cortes analticos quanto aos agressores, vtimas,
locais de agresso, tipos de leses produzidas.
O nmero de agressores no corresponde quantidade de casos trabalhados. Vale
salientar que impossvel determinar, com preciso, a quantidade de agressores,
pois nem sempre o Relator se d ao trabalho de especific-la. Por esse motivo, a
base de clculo da tabela foi determinada pela condio dos agressores, e no por
sua quantidade. Por exemplo, um caso em que tenham figurado 2 policiais civis,
juntamente com 4 policiais militares, foi computada uma unidade para polcia civil e
uma outra para polcia militar. Um outro caso, em que tenham figurado 2 policiais
civis, mais um delegado, foi computada apenas uma unidade para civil, j que o
delegado faz parte do grupo "policial civil.
O nmero utilizado para total de agressores foi 388 (os 10 casos de falta de
assistncia mdica no fazem parte desse grupo). Entraram nesse universo os 27
agressores, cuja condio no foi identificada.
0
20
40
60
80
100
120
140
160
Nmero
PoI.civis 36,3%
PM 39,3%
PF 0,6%
PRF 0,6%
Func.priso 17,7%
Guarda mun. 0,8%
Outro ag.pub. 0,8%
ParticuIar 3,9%
Condio dos agressores Nmero
de casos
Percentual incluindo
27 agressores no
identificados
Percentual excluindo
27 agressores no
identificados
polcia civil 131 33,8 36,3
polcia militar 142 36,6 39,3
polcia federal 2 0,5 0,6
polcia rodoviria 2 0,5 0,6
funcionrios da priso/
unidade para menores
64 16,5 17,7
77
infratores
guardas municipais 3 0,8 0,8
autoridades pblicas 3 0,8 0,8
particular 14 3,6 3,9
agressor no identificado 27 6,9
total 388 100,0 100,0
Quanto ao local
86
, a base de clculo foi 418 (no esquecer que os 10 casos de falta
de assistncia mdica no fazem parte desse universo). Entraram nesse grupo os
locais no informados (quando considerados isoladamente).
O subgrupo "no trajeto no corresponde, necessariamente, s torturas que se do
na viatura. Na verdade, contm as seguintes espcies: a) na viatura; b) "no caminho
de. que, s vezes, alguns policiais paravam a viatura, retiravam a vtima do
veculo e a torturavam num local no informado. O relator limitava-se a dizer "no
caminho de.
0
20
40
60
80
100
120
140
160
DeIegacia 39,4%
Unid.pris. 18,7%
Unid.intern.CA 5,73%
BataIho PM 6,2%
Trajeto 4,5%
G. munic. 0,74%
Detran 0,5%
Rua 5,3%
Res. Vtima 5,5%
LocaI des. 7,23%
Outro 6%
Locais Total ncluindo no
informados
Excluindo 16 no
informados
Delegacia 158 37,9 39,4
Unidade do sistema 75 18 18,7
86
O nmero de locais no corresponde quantidade de casos, uma vez que houve casos em que as
vtimas foram torturadas em diversos lugares (revitimizao). Diz respeito natureza do local. Ou
seja, ainda que a vtima tivesse sido tortura cinco vezes na delegacia, consideramos apenas uma
unidade para esse subgrupo. Os casos em que no houve qualquer informao quanto ao local,
foram considerados nessa categoria destacada. Quando a narrativa de um caso apontava vrios
locais, designando-os, e indicava outro(s) local(is), sem designao expressa, s foram considerados
os locais expressamente designados.
78
penitencirio
Unidade para menores
infratores
23 5,5 5,73
Batalho da PM 25 6 6,2
No trajeto 18 4,3 4,5
Guarda municipal 3 0,7 0,74
Detran 2 0,5 0,5
Rua 22 5,3 5,5
Residncia da vtima 22 5,3 5,5
Local deserto 29 6,95 7,23
Outro local 24 5,75 6
Local no especificado 16 3,8
Total 417 100,0 100,0
No que se refere aos motivos, estes foram contabilizados de acordo com a sua
natureza, e no quantidade. Esse procedimento foi usado em todas as tabelas (ver
detalhes na anlise dos tpicos anteriores). No fazem parte do universo "motivos
os casos de falta de assistncia mdica. No foi possvel determinar, com base nos
dados do relatrio, quando havia discriminao.
Nos casos de confisso, foi feita a classificao entre ficam implcitos os castigos no
contexto de investigao. A diferena entre eles que, no caso de confisso, o
relator usa expresses como "a fim de que confessassem, "a fim de que ele
assinasse uma confisso, "foram forados a assinar uma confisso, "obrigada a
assinar o que mais tarde descobriu ser uma nota de culpa, "por ter se negado a
assinar confisso etc.
Nos casos compostos, no foram computados os no informados.
0
20
40
60
80
100
120
Informao 4,1%
Confisso 30,1%
Castigo 40,6%
Castigo por aus.conf. 23,3%
Intimidao 1,9%
79
Motivos Total ncluindo no
informados
Excluindo 88 no
informados
nformao 11 3,1 4,1
Confisso 80 22,6 30,1
Castigo 108 30,5 40,6
Castigo no contexto de
nvestigao (ausncia de
confirmao)
62 17,5 23,3
ntimidao 5 1,4 1,9
No informado 88 24,9
Total 354 100,0 100,0
Leses ou resultados produzidos tambm foram apreciados.
Em virtude da diversidade de leses das vtimas de tortura, existiu muita dificuldade
em organiz-las em grupos. Por esse motivo, foram selecionadas algumas leses
com base na sua importncia, deixando as demais sem classificao alguma.
Leses Quantidade
Morte da vtima 27 19,15
Danos sade mental 12 8,51
Perda ou inutilizao de membro, sentido ou
funo
46 32,62
Hemorragias 23 16,31
Desmaios 21 14,9
Queimaduras 12 8,51
Total 141 -------------------
Na abordagem acerca dos instrumentos ou modos de agresso utilizados para
tortura, a variedade e multiplicidade destes, e sua utilizao simultnea, fizeram com
que perdesse significado sua classificao.
80
A imensa maioria dos casos se d atravs de espancamentos, que so surras e
pisas, cuja caracterstica a utilizao de instrumentos contundentes, em geral,
consistindo em pancadas sucessivas.
Para os espancamentos, utilizaram-se toalhas, cintos, pra-choques de caminho,
armas de fogo, pinto de boi
87
, cip, porrete, pedaos de borracha, barra de ferro,
plstico, cabo de borracha, faca, cordas, corrente de ferro, palmatria, cabo de
revlver, cabo de vassouras; golpes de cassetetes de borracha, pedaos de paus,
tacos de baseball, pedao de madeira e borracha; mangueira de borracha com
cassetete, fios eltricos; chutes; socos; golpes; pontaps; chicotadas; tapas na cara
vrias vezes; murros, aoitamento; cassetetes, barras de ferro, garrafas, chicote,
varas de bambu e navalhas; chicoteamento com cordas de metal, barras de metal,
pedaos de madeira e garrafas; tortura do telefone.
Alm do espancamento, houve ainda as ameaas variadas, tais como de
espancamento, com intimidao de uso de arma, faca, e golpes com pau; de morte
com arma de fogo; de virar mulherzinha na cela; de afogamento com balde de
gua, e em tanque com gua; de jogar gasolina e atear fogo; de agresso com
pedao de madeira e cinto de couro; de chamar "artilharia pesada; de jogar uma
bomba caseira na cela; de empalar numa cana de acar; de fazer "roleta russa
com revlver; de morte e de lanamento do corpo em fossa sanitria.
Outros modos de realizar tortura consistiram em banhos com baldes de gua fria;
choques eltricos; pau-de-arara, afogamento; roleta russa; queimadura com uma
sacola plstica derretida; com revlveres; mangueira com gua quente; pendurado
em um pau-de-arara; golpes de palmatria, com porretes, com uma cadeira, com
cassetete, com pedaos de pau, com cabo de borracha, com pedaos de madeira,
com barra de ferro; com cocota (pedao de madeira envolto com borracha de
pneu); apedrejamento; segurar um pneu; chave de pescoo; estrangulamento; rifle;
sufocamento com sacos de lixos, com sacola plstica sobre a cabea; coronhadas;
privao de gua e de comida; corredor-polons; chutes; queimaduras;; insulto
verbal; surras com pedao de madeira; livro pesado sobre a cabea; obrigado a
8
Pedao de pau ou cacete, envolto em borracha.
81
morder o revlver; ameaa de espancamento; empurro; cabea colocada debaixo
dgua numa pia (afogamento); bofetes; coronhadas; coronhadas de rifle; golpes
contra um carro; queimao com cigarros; eletro choques; golpes com pistola,
revlver e rifle; bofete; forado a comer sal e beber etanol; jogado a cabea contra
as barras da porta; pisado; colocao de pneu sobre o peito e pulos para cima do
pneu; arrastado; abuso verbal; forado a ficar de joelhos e com uma faca e um
revlver colocados no seu pescoo; forado a comer meio quilograma de esterco;
forado a entrar num tanque cheio de soda custica; insulto verbal; privao de
comida e de colcho; corpos esfregados com sal; queimadura com cigarro; forado a
beber meio litro de gua de esgoto, lama colocada na sua boca e forado a comer
grama; mo sobre chama de gs ligada ao mximo; encharcado com gua contendo
sal e vinagre; submetido a humilhao, e ameaas de morte; forado a comer sal e
beber a gua em que os policiais haviam cuspido; obrigado a tomar uma ducha
gelada e rolar no cho algemado; gs de pimenta lanado nos olhos.
Violncias sexuais, que foram capazes de produzir intenso sofrimento fsico,
incluram estupro; abusos sexuais; agresso sexual; ameaa de virar mulherzinha
na cela; uso de fora para obter sexo oral e para despir; introduo de dedo no nus
e mordidas nas ndegas.
Para no fugir sistemtica de organizao em grficos, so selecionados os
modos de agresso mais freqentes:
0
20
40
60
80
100
Chutes/pontaps
86
Socos/tapas 84
Espancamentos 76
Choques eItricos
30
Sufocamento 21
Afogamento 13
Queimaduras 6
Em 86 casos, o meio utilizado foi o uso de chutes e pontaps. Socos e tapas foram
utilizados em 84 casos. Espancamentos foram 76 casos. Choques eltricos foram
82
utilizados em 30 casos. Sufocamento ocorreu em 21 casos. Afogamento, em 13
casos. E, finalmente, houve inflio de queimaduras em 6 casos.
Aspecto curioso a apreciao do papel ou da participao - da vtima como
dando causa atuao dos rgos de segurana. Dizendo de outro modo, a
natureza dos crimes anteriormente praticados ou suspeitos de terem sido
praticados - pelas vtimas de tortura Ou seja, que ter feito a vtima da tortura para
que tivesse incidido sobre ela a reao do rgo da lei e da ordem? O quadro a
seguir permitir fazer um paralelo entre o bem jurdico pretensamente ofendido pela
vtima da tortura (delito a que se atribui a quem cai nas mos das polcias), que teria
desencadeado a ao do Estado:
Natureza dos crimes das vtimas de
tortura
Quant. ncluindo no
informados
Excluindo no
informados
Crime contra o patrimnio 78 22,7 35
Homicdio 13 3,8 5,8
Leses corporais 6 1,7 2,7
Suspeita de estupro 4 1,2 1,8
Seqestros 1 0,3 0,4
Formao de quadrilha 1 0,3 0,4
Suspeita de porte ilegal de armas
de fogo
2 0,6 0,9
Uso/trfico de drogas 14 4,1 6,3
Discusses. nsultos, ameaas 10 2,9 4,5
(No contexto da priso, delegacia
etc.) desobedincias, rebelies,
brigas entre presos
12 3,5 5,4
(No contexto da priso, delegacia
etc)
Fugas
16 4,7 7,2
No houve crime aparente 66 19,2 29,6
No informado 120 35
Total 343 100,0 343-120223
83
Como se v, pela abrangncia, pela consistncia, e pela profundidade de anlise, o
Relatrio do Relator Especial para a Tortura um documento que serve de marco
para a anlise de sua prtica no Brasil contemporneo.
A esse consistente Relatrio somou-se um outro documento, produzido pela Anistia
nternacional. Nesse novo informe, o mais atual sobre o tema, intitulado "Eles nos
tratam como animais
88
, a Anistia nternacional analisa a situao da tortura e maus-
tratos no Brasil, identificando como "desumanizao" e impunidade no sistema de
justia criminal.
A ONG identifica que a tortura no mais utilizada como arma de represso poltica,
mas se tornou "ferramenta essencial do policiamento dirio. O mais grave que,
para algumas autoridades, para a imprensa e para o pblico, um policiamento
violento e repressor corre o risco de tornar-se uma conseqncia aceitvel do fato
de sustentar-se um sistema de justia criminal sob intensas presses sociais,
econmicas e polticas.
Segundo observa a A, no comeo do sculo XX, o uso da tortura e de outros
tratamentos cruis, desumanos e degradantes permanece generalizado e
sistemtico, no como poltica oficial, mas como mtodo aceito de policiamento e
controle dentro das instalaes correcionais.
Quanto aos propsitos do uso da tortura, a ONG identifica que ela utilizada como
meio para extrair confisses; para dominar, humilhar e controlar os detentos; ou, de
modo crescente, para extorquir dinheiro ou servir a interesses criminais de policiais
corruptos. Tanto cometida por agentes do Estado especialmente membros das
polcias civil e militar, assim como dos agentes penitencirios quanto com sua
conivncia; ou facilitada por sua omisso em agir. Ocorre nos momentos das
detenes, nas delegacias de polcia, nas prises, assim como nos centros de
88
AMNEST NTERNATONAL. ''They Treat Us Like AnimaIs'': Torture and ill-treatment in Brazil.
Dehumanization and impunity ithin the criminal justice system. Disponvel em:
<http://eb.amnesty.org/library/ndex/ENGAMR190222001?openofENG-370. Acesso em: 03 dez.
2004.
84
deteno juvenil. um crime que persistentemente permanece impune, tanto por
rgos disciplinares internos quanto, mais grave, nas cortes de justia. Acontece
assim porque a vasta maioria das vtimas composta de suspeitos que so pobres e
sem nvel de educao elevado, freqentemente afro-brasileiros ou indgenas, setor
da sociedade cujos direitos tm sido consistentemente ignorados no Brasil.
O documento registra que o aumento da disparidade social coincidiu com um rpido
crescimento do trfico de drogas em todo o Brasil. Assim como se tornou uma das
rotas principais do trfico ilegal de drogas da Amrica Latina, os nveis internos de
consumo comearam a elevar-se em quatro vezes, quando considerada a dcada
anterior. Os efeitos combinados da privao social generalizada e do crescimento no
trfico como o uso ilcito de drogas causou elevao dramtica na incidncia de
crimes violentos durante as dcadas de 80 e 90, especialmente nos centros
urbanos.
Na anlise feita pela entidade internacional, como os ndices de criminalidade
subiram rapidamente, a cobertura da violncia urbana pela mdia sensacionalista fez
crescer o medo popular. Programas de televiso especializados na cobertura de
crimes violentos tornaram-se parte principal da grade de programao em diferentes
horrios em vrias emissoras, ao tempo em que reportagens na mdia impressa
tambm trabalham o medo da populao de tornar-se presa de delinqentes. Assim,
como resposta a esses temores, as autoridades tm decidido empregar medidas
cada vez mais repressivas na tentativa de lidar com os crescentes nmeros de
delitos. sso, por seu turno, ps mais presso ainda em todos os nveis do sistema
de justia criminal, o qual claramente incapaz de conviver com a crescente
demanda que lhe endereada.

Tambm esse relato da ONG constata que a tortura ocorre com mais freqncia,
portanto, nas delegacias de polcia, como mtodo de investigao, para obter
informaes ou confisso e nos estabelecimentos prisionais, como modo de punir e
castigar.
85
4. CONSIDERAES CRIMINOLGICAS SOBRE A TORTURA: ALGUMAS
CONCLUSES
Os dados, identificados tanto pelo Relatrio de Nigel Rodley, quanto pelo Movimento
Nacional de Direitos Humanos, apontam para a concluso de que a tortura um
crime de oportunidade. sso significa dizer que as oportunidades desempenham
papeI reIevante para que a tortura ocorra.
Oportunidade diz respeito ao que oportuno, ao que d ensejo a algo, ou que faz
surgir uma ocasio. vista como uma situao ou circunstncia adequada ou
favorvel a determinado propsito. Mas, no contexto da criminologia ambiental, dois
aspectos so salientados: a atratividade do alvo (da vtima ou da coisa cobiada), e
sua acessibilidade. Dizer que um objeto atrativo inclui tanto o seu valor (monetrio
ou simblico), quanto o ser de fcil remoo (portabilidade).
89
Afirm-lo acessvel
significa que se pode ver, a ele ter acesso fcil, e, mais relevante, que est sem
vigilncia, fiscalizao ou superviso
90
.
Observa-se uma convergncia nas abordagens das teorias de oportunidades para
prticas criminosas. Segundo Marcus Felson e Ronald Clare
91
, as trs principais
abordagens so The Routine Activity Approach (Abordagem da Atividade de Rotina),
a Crime Pattern Theory (Teoria do Padro do Crime), e The Rational Choice
Perspective (A Perspectiva da Escolha Racional). Aplicando-se os pressupostos
tericos dessas correntes de pensamento criminolgico, todas corroboram a
afirmao acima, de que a tortura crime de oportunidade.
8`
BURS, R.J.; GRASMC, H.G. Neighborhoods and Crime. Ne or: Lexington, 1993. Apud
BOTTOMS, Anthony E.; WLES, Paul. EnvironmentaI CriminoIogy n: MAGURE, Mie; MORGAN,
Rod; RENER, Robert. The Oxford Handbook of CriminoIogy. 2 ed. Oxford: Oxford University,
1997., p. 320.
`0
Em interessante deciso, o TJRS entendeu residir nisto as qualificadoras para agravamento da
pena, em casos de furto. Vale pena conferir a deciso, que identificou maior vulnerabilidade da
vtima, por ter bem desvigiado, e, portanto, mais sujeito apreenso por terceiros. "No caso do furto,
presentes as qualificadoras, cuidou o legislador de proteger, com punio mais severa, o ataque ao
patrimnio desvigiado da vtima, que, em razo delas, mais vulnervel se torna, e mais fcil torna sua
apreenso, pelo criminoso. Por isso que em razo delas o aumento de pena h de ser maior. (TJRS
ACr 70004045993 So Jos do Ouro 6 C.Crim. Rel. Des. Neton Brasil de Leo J.
19.12.2002)
`1
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 4.
87
A identificao da oportunidade como explicao para a prtica delitiva est em
estreita relao com a teoria desenvolvida, inicialmente, por Larence Cohen e
Marcus Felson, e, posteriormente, aprimorada por este ltimo, que hoje designada
como "Abordagem da Atividade de Rotina (Routine Activity Approach). A hiptese
formulada por esses autores era no sentido de que "a probabilidade de que uma
violao ocorrer em algum tempo ou lugar especficos poderia ser tida como funo
da convergncia de potenciais transgressores e alvos apropriados, na ausncia de
guardies capazes
92
, sendo que nfase maior dada particularmente aos aspectos
dos alvos de ao delituosa, e da ausncia de vigilncia, o que torna evidente a
relao existente entre as teorias apontadas. Nas palavras do prprio Felson, agora
produzindo junto com Clare,
A abordagem da atividade de rotina comeou como uma explicao para
crimes predatrios. Seu pressuposto era que para tais crimes acontecerem
deveria haver a convergncia no tempo e no espao de trs elementos
mnimos: um potencial agente, um alvo apropriado, e a ausncia de
vigilncia capaz contra o crime. A abordagem tinha o potencial agente como
um dado, e focava nos outros elementos. O guardio no era usualmente
um policial ou guarda de segurana, mas qualquer um cuja presena ou
proximidade pudesse desencorajar o crime de acontecer. Assim, uma dona-
de-casa ou um porteiro, um vizinho ou colega de trabalho tenderia,
simplesmente por estar presente, a servir de guardio. A guarda
freqentemente inadvertida, ainda assim tem um poderoso impacto contra o
crime. O mais importante, quando os guardies esto ausentes, um alvo
especialmente sujeito a risco de ataque criminoso.
93
Os autores preferem o uso do termo "alvo "vtima, sendo que, por "alvo,
compreendem tanto pessoas quanto objetos, "cujas posies no espao ou no
tempo os pem em maior ou menor risco de ataque criminoso.
94
Ainda, consideram
`2
COHEN FELSON, Apud BOTTOMS, Anthony E.; WLES, Paul. EnvironmentaI CriminoIogy n:
MAGURE, Mie; MORGAN, Rod; RENER, Robert. The Oxford Handbook of CriminoIogy. 2 ed.
Oxford: Oxford University, 1997. P. 320.
``
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 12. No original: The
routine activity approach started as an explanation of predatory crimes. t assumed that for such
crimes to occur there must be a convergence in time and space of three minimal elements: a liely
offender, a suitable target, and the absence of a capable guardian against crime. The approach too
the liely offender as given and focused on the other elements. The guardian as not usually a police
officer or security guard but rather anybody hose presence or proximity ould discourage a crime
from happening. Thus a houseife or doorman, a neighbour or co-orer ould tend, simply by being
present, to serve as guardian. Guardianship is often inadvertent, yet still has a poerful impact against
crime. Most important, hen guardians are absent, a target is especially subject to the ris of criminal
attac.
`~
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 5. No original: Targets
of crime can be a person or an object, hose positin in space or time puts it at more or less ris of
88
que h quatro elementos a influenciar o risco de ataque: valor do alvo (atratividade),
sua "inrcia (portabilidade), visibilidade e acessibilidade, examinados esses
aspectos na perspectiva do criminoso.
Ora, pode-se dizer que a tortura, identificada pelo Relator Especial Contra a Tortura
ou pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos, deu-se em circunstncias de
tempo e lugar bastante especficos, sendo "funo da convergncia de potenciais
transgressores e alvos apropriados, na ausncia de guardies capazes.
Primeiramente, atente-se para o fato de que a polcia civil apontada como
responsvel pela tortura em 36,3 no Relatrio de Nigel Rodley e 31,43 no
Relatrio do Movimento Nacional de Direitos Humanos MNDH. Ainda, a polcia
militar apontada como responsvel pela tortura em 39,3 dos casos, segundo o
Relatrio de Nigel Rodley, e em 30,61 dos casos, pelo MNDH. Finalmente,
funcionrios de prises e estabelecimentos de internao de menores so
responsveis por 17,7 dos casos de torturas, segundo achados de Nigel Rodley, e
14, segundo dados do MNDH. Embora existente pequena discrepncia entre os
achados de Nigel Rodley e os do MNDH, os dados corroboram o entendimento de
que, no seu conjunto, os responsveis pela tortura so policiais civis e policiais
militares, em propores elevadas e equiparveis reciprocamente, seguidos por
agentes prisionais e responsveis por unidades de internao de adolescentes.
Quais foram os "alvos apropriados das torturas? Pessoas "suspeitas de prticas de
delitos, que foram consideradas (pelos agressores) como detentoras de informaes
relevantes sobre prticas delituosas ou pessoas presas, "merecedoras de castigo,
para que aprendessem a respeitar a autoridade dos responsveis por suas prises.
Por que os "suspeitos e as "pessoas presas so aqui consideradas "objeto
atrativo? Pelo seu valor simblico. Por carregarem, os primeiros, informaes ou
confisses relevantes; e os segundos, para aprenderem a adequar seus
comportamentos s regras vigentes em estabelecimentos de internao coletiva.
Para aprenderem a conformar-se s ordens e autoridades dos seus guardadores.
criminal attac.
89
Tambm, as pessoas suspeitas e as pessoas presas carregam a caractersticas de
serem "de fcil remoo ou detentoras de "portabilidade.
95
Estarem sujeitos fora,
poder ou autoridade de agentes pblicos policiais civis ou militares, e agentes
penitencirios torna-os submissos s vontades prevalecentes desses agentes do
Estado. Podem, sem dificuldade, ser transportados de um lugar para outro (seja o
lugar de captura, para o de interrogatrio, para o de deteno provisria, para uma
cela de castigo ou isolado, etc.), sem qualquer possibilidade de resistncia ou
oposio eficaz.
Afirm-los "acessveis significa que os agentes do Estado podem ter acesso fcil, e,
mais relevante, que esto sem vigilncia, fiscalizao ou superviso externos.
Veja-se que os locais onde a tortura costuma acontecer: as delegacias de polcia
respondem por 39,4, segundo dados do Relatrio de Nigel Rodley, e 47,15,
segundo dados do MNDH; unidades do sistema penitencirio (incluindo
estabelecimentos de internao de menores) respondem por 24,3 dos casos,
segundo o Relator da ONU, e 26,87, segundo dados do MNDH; local deserto so
7,23 dos casos identificados pelo Relator da ONU e 4,56 pelo MNDH. Em
Batalho (unidade) da Polcia Militar so 6,2 dos casos, segundo Nigel Rodley, e
3,44, segundo o MNDH. Ou seja, so lugares onde os agressores esto sem
vigilncia, fiscalizao ou superviso externos.
Por sua vez, a "Teoria do Padro do Crime, componente central da criminologia
ambiental, considera como pessoas e coisas envolvidas em um crime se movem no
espao e no tempo.
96
sso significa que aborda a questo da relao existente entre
o lugar (ou local) do delito e o uso habitual do espao, por parte do delinqente.
Essa teoria trabalha com trs conceitos-chave: nodes (gargalos, ou pontos de
confluncia), paths (trajetos, percursos) e edges (fronteiras, limites espaciais).
`
BURS, R.J.; GRASMC, H.G. Neighborhoods and Crime. Ne or: Lexington, 1993. Apud
BOTTOMS, Anthony E.; WLES, Paul. EnvironmentaI CriminoIogy n: MAGURE, Mie; MORGAN,
Rod; RENER, Robert. The Oxford Handbook of CriminoIogy. 2 ed. Oxford: Oxford University,
1997., p. 320.
`6
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 6. No original: Crime
pattern theory, a central component of environmental criminology, considers ho people and things
involved in crime move about in space and time.
90
Uma constatao relevante que "cada delinqente procura alvos de crime em
torno dos pontos de confluncia de sua atividade pessoal (tais como casa, escola e
rea de diverso) e dos trajetos entre os mesmos.
97
E trabalho, completaremos ns.
O terceiro conceito da Teoria do Padro do Crime diz respeito a fronteiras ou limites
espaciais, com relao a onde se mora, onde se trabalha ou onde se diverte.
Ora, se, por um lado, e em nmeros redondos, 1 de cada 3 casos de tortura tem
como responsvel policial civil, e tambm 1 de cada 3 casos tem como responsvel
pela tortura policial militar, e 1 em cada 6 casos atribudo a funcionrios de prises
e estabelecimentos de internao de menores, por outro lado, temos que os lugares
em que a tortura costuma acontecer so: delegacias de polcia em 4 ou 5 de cada
10 casos; em 2 ou 3 de cada 10 casos em unidades do sistema penitencirio
(incluindo estabelecimentos de internao de menores); em local deserto em cada 1
de cada 10 casos; e, Batalho (unidade) da Polcia Militar em cada 1 de 20 casos.
possvel concluir que, alm de serem lugares onde os agressores esto sem
vigilncia, fiscalizao ou superviso externos, as vtimas de tortura tero sido alvos
de crime em torno dos pontos de confluncia da atividade pessoal do ofensor, ou
seja, os crimes de tortura foram praticados por pessoas que estavam em seus
ambientes de trabalho, sejam eles suas prprias instituies ou os espaos nos
quais se deslocam regularmente, em suas atividades funcionais externas
(investigaes, policiamento ostensivo etc).
Finalmente, os achados do Relator da ONU e do MNDH so corroborados pelos
estudos de Patrcia e Paul Brantingham, os quais construram um modelo hipottico,
fazendo uma interseo entre as oportunidades para a prtica de delitos e o
conhecimento que o delinqente tinha do espao. Eles argumentaram que "os
padres da vida diria do delinqente poderiam influenciar a localizao do
comportamento criminoso, acrescentando que "a maioria dos delinqentes no
cometero crimes em reas pouco conhecidas, de tal modo que "os crimes [...]
tinham maior probabilidade de ocorrer onde houvesse uma interseo entre as
`
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 6. No original: Each
offender searches for crime targets around personal activity nodes (suc as home, school and
entertainment area) and the paths among them.
91
oportunidades para o crime e as reas conhecidas.
98
Esse estudo dos Brantingham
veio a fortalecer as idias fundamentais da Teoria do Padro do Crime e ser de
utilidade nas reflexes acerca do padro ou padres adotados para a prtica da
tortura.
Por fim, merece submeter os dados identificados pelo Relator contra a Tortura, e
pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos, verificao de consistncia,
segundo a Perspectiva da Escolha Racional (Rational Choice Perspective),
abordagem desenvolvida por Dere Cornish e Ronald Clare
99
, que foca no processo
decisrio do delinqente. O pressuposto bsico dessa abordagem que o
Crime um comportamento proposital, concebido para o benefcio do
delinqente de algum modo. Criminosos tm objetivos quando cometem
crime, mesmo que tais objetivos revelem uma viso curta e levem em conta
apenas uns poucos benefcios e riscos de cada vez.
100
Segundo Ronald Clare, a Perspectiva da Escolha Racional
Tenta entender o crime da perspectiva do criminoso. Ela pergunta: o que
est o criminoso buscando, ao cometer o crime? Como os criminosos
decidem cometer crimes em particular? Como eles mensuram os riscos e as
recompensas envolvidas nesses crimes? Como eles comeam a pratic-
los? Se mantidos afastados dessa prtica, que outros crimes poderiam
escolher cometer?
101
sto tem a ver com os motivos identificados para as prticas de tortura. Por que tero
os policiais civis e militares, como tambm os agentes penitencirios se decididos a
`8
BOTTOMS WLES, op. cit., pg. 324.
``
CORNSH, Dere B.; CLARE, Ronald V. The Reasoning CriminaI. Ne or: Springer-Verlag,
1986.
100
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 7. No original:
[O]ffending is purposive behavior, designed to benefit the offender in some ay. Offenders have goals
hen they commit crimes, even if these goals are short sighted and tae into account only a fe
benefits and riss at a time.
101
CLARE, Ronald V. The Theory and Practice of SituationaI Crime Prevention. Disponvel em:
<http://.edoca.net/Resources/Articles/Clarethetheoryandpracticeofsituationalcrimepreve
ntion.pdf. Acesso em 30 ago. 2004. No original: The rational choice perspective (Cornish and
Clare, 1986), on the other hand, tries to understand crime from the perspective of the offender. t
ass: What is the offender seeing by committing crime? Ho do offenders decide to commit particular
crimes? Ho do they eigh the riss and reards involved in these crimes? Ho do they set about
committing them? f prevented from committing them, hat other crimes might they choose to commit?
p. 7.
92
constranger ou submeter as vtimas de tortura aos sofrimentos e dores que
infligiram?
A obteno de confisso foi o motivo apresentado em 30,1, segundo o Relator da
ONU, e 36,75, segundo o MNDH. Castigo foi o propsito da tortura em 40,6 das
situaes, para o Relator da ONU, acrescido de "castigo no contexto de
nvestigao (por ausncia de confirmao), o que significou mais 23,3 dos
casos. Para o Relator da ONU, portanto, 63,9 dos casos tiveram "castigo como
motivao.
O MNDH classificou de modo um pouco diverso, encontrando "castigo como
"medida de carter preventivo em 21,48; "castigo/tortura do encarcerado em
13,84 de casos, e "tortura do encarcerado como o propsito em 22,08 das
situaes, o que significa 57,4 como sendo, de algum modo, por castigo.
O elevado nmero de casos em que se configurou "castigo como motivo para a
prtica da tortura pode ser compreendido de dois modos. Veja-se que entre 40 a
50 dos casos, a tortura ocorre em delegacias de polcia. sso poderia fazer crer
que a obteno de confisso ou informao pudesse ser o motivo mais relevante.
Entretanto, no se pode perder de vista que, no quadro do sistema prisional
brasileiro, mesmo que contra a Lei das Execues Penais mas com amparo do
Judicirio -, cerca de 1 em cada 4 pessoas presas no Brasil esto custodiadas em
delegacias de polcia, muitas das quais superlotadas.
A outra explicao tem a ver com crtica relevante feita por Wistrm, acerca do
conceito de "alvos apropriados de Cohen e Marcus Felson. Entendeu ele que tal
conceito dirigia seu foco principalmente para os delitos de furto e outros
relacionados propriedade, assim como crimes pessoais instrumentais, como
estupro, roubo, etc. Por isso adicionou ingrediente essencial teoria de Cohen e
Felson. Ao lado de suitable targets (alvos apropriados), acrescentou encounters and
environments liable to promote friction (confrontos e ambientes responsveis por
promover frico) e relationships liable to promote friction (relacionamentos
responsveis por promover frico).
102
Com isso, clarificou a circunstncia de
102
BOTTOM WLES, op. cit., p. 328.
93
confrontos ocorreram em razo de frices decorrentes tanto de fatores individuais
quanto ambientais, e isto particularmente realado com a adio da expresso
subseqente, qual seja, "relacionamentos responsveis pela promoo da frico.
Ora, sero esses "relacionamentos responsveis por promover frico entre
guardas e presos, nos presdios e delegacias, entre policiais captores e suspeitos
capturados, nas ruas, residncias, e locais desertos, por exemplo que explicaro o
imenso nmero de casos em que o "castigo surge como motivao para a tortura.
A tortura, portanto, crime de oportunidade.
O Relator da ONU contra a Tortura, Nigel Rodley, encontrou momento de fazer
referncia ao papel da oportunidade para a prtica da tortura. Dirigindo-se
Comisso de Direitos Humanos da ONU
103
, reunida em sua qinquagsima oitava
sesso, o Relator Especial Contra a Tortura, Nigel Rodley, encontrou ocasio de
fazer importantes consideraes, a partir de sua larga e intensa experincia, vivida
no combate tortura. Ali reiterou o que declarara perante o Terceiro Comit da
Assemblia Geral, em 8 de Novembro de 2000: o fator mais importante na
proliferao e continuao da tortura era a "persistncia da impunidade, seja ela de
direito ou de fato.
Enfatizando o dever dos Estados de trazerem justia os perpetradores de tortura
como parte integrante do direito das vtimas reparao, comentou: "Um dos
principais fatores constituindo a condio da impunidade de fato , em primeiro
lugar, a prevalncia da oportunidade para cometer o crime de tortura.
104

Lembrando que uma das suas principais recomendaes fora a superviso externa
de lugares de deteno por agentes independentes, tais como juzes, promotores,
ouvidores, e comisses nacionais de direitos humanos, etc., observou a
10`
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. Qinquagsima oitava
sesso. tem 11(a) da agenda provisria. Direitos Civis e Polticos, incluindo as questes de Tortura e
Deteno. Relatrio do Relator Especial, Sir Nigel Rodley, submetida de acordo com a Resoluo
2001/62 da Comisso de Direitos Humanos. E/CN.4/2002/76.
10~
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/. Acesso em: 8 jan. 2005.
94
necessidade de uma "transformao radical nos pressupostos sobre a natureza da
privao da liberdade.
Para Nigel Rodley,
O paradigma bsico, admitido por pelo menos um sculo, que prises,
delegacias de polcia e coisas do gnero so lugares fechados e secretos,
com atividades internas escondidas das vistas do pblico.
105
Em seguida, completou: "o que se impe a substituio do paradigma da
opacidade pelo da transparncia.
106
A concluso de que a tortura um crime de oportunidade de absoluta
relevncia, especialmente para apreender seus sinais potencial agressor, na
presena de alvo apropriado, ausente guardio capaz quando do julgamento de
casos concretos, e para desenhar polticas pblicas, objetivando sua preveno,
represso, punio e reparao.
10
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. Disponvel em: <http://.rnndh.gov.br/. Acesso em: 8 jan. 2005.
106
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. Qinquagsima oitava
sesso. tem 11(a) da agenda provisria. Direitos Civis e Polticos, incluindo as questes de Tortura e
Deteno. Relatrio do Relator Especial, Sir Nigel Rodley, submetida de acordo com a Resoluo
2001/62 da Comisso de Direitos Humanos. E/CN.4/2002/76. Traduo nossa. No original: Torture
and impunity : have noted in the past that the single most important factor in the proliferation and
continuation of torture is the persistence of impunity, be it of a de jure or de facto nature.
ould stress the duty of States to bring to justice perpetrators of torture as an integral part of the
victims' right to reparation. One of the main factors constituting a condition of impunity de facto is the
prevalence of the opportunity to commit the crime of torture in the first place. n that respect, one of
my main recommendations ould be external supervision of all places of detention by independent
officials, such as judges, prosecutors, ombudsmen and national or human rights commissions, as ell
as by civil society. ould also recommend the presence of the person's layer at interrogation
sessions.
am convinced that there needs to be a radical transformation of assumptions in international society
about the nature of deprivation of liberty. The basic paradigm, taen for granted over at least a
century, is that prisons, police stations and the lie are closed and secret places, ith activities inside
hidden from public vie. The international standards referred to are conceived of as often unelcome
exceptions to the general norm of opacity, merely the occasional ray of light piercing the pervasive
darness. What is needed is to replace the paradigm of opacity by one of transparency. The
assumption should be one of open access to all places of deprivation of liberty. Of course, there ill
have to be regulations to safeguard the security of the institution and individuals ithin it, and
measures to safeguard their privacy and dignity. But those regulations and measures ill be the
exception, having to be justified as such; the rule ill be openness.
95
igualmente relevante concluir-se que houve social e politicamente a construo da
assim chamada "classe dos torturveis. A tortura revelou-se ser seletiva. Sempre
pareceu saber escolher suas vtimas. Nem todos podiam ser torturados. Em Roma,
inicialmente, s escravos poderiam ser submetidos tortura, ou por suspeita de
prticas de delitos, ou por suspeita de serem testemunhas de delitos. A expanso
desse restrito rol s atingiu homens livres, quando acusados de traio
107
.
Essa seletividade, ou a construo dos "torturveis, est presente em todos os
documentos legais, do perodo medieval Ley de Las Siete Partidas e da dade
Moderna, como as Ordenaes Filipinas, que nos tocam mais de perto, seguem
esse figurino.
Aquele documento de Castilla, por exemplo, j advertia, em sua Ley , que
No devem meter a tormento a ningum que seja menor de catorze anos,
nem a cavalheiro, nem a mestre de leis ou de outro saber, nem a homem
que fosse conselheiro assinaladamente do rei ou de alguma cidade ou vila
do reino, nem aos filhos desses sobreditos, sendo filhos homens de boa
fama, nem a mulher que estivesse grvida, malgrado os sinais e suspeitas
contra ela; e isto por honra da cincia ou da nobreza que tm em si; e a
mulher em razo da criatura que tem em seu ventre, que no merece mal.
108
Cavalheiros e nobres no poderiam ser atormentados por sua "essncia nobre. A
mulher, por outro lado, apenas para no fazer mal criatura de seu ventre, "que no
merece mal.
Luciano Oliveira
109
, observando quem a vtima preferencial das polcias "o
pequeno marginal das favelas e periferias, "pobres, trabalhadores desqualificados,
de preferncia pretos e pardos etc, sintetiza quem integra a classe dos torturveis,
10
CONRO, John. UnspeakabIe Acts Ordinary PeopIe: the Dynamics of Torture. Ne or: Alfred
A. nopf, 2000. p. 27
108
ESPANHA. Las Siete Partidas. Valladolid: Editorial Lex Nova, 1989. p. 702. Traduo nossa. No
original: no deben meter a tormento a ninguno que sea menor de catorce aos, nin a caballero, nin a
maestro de leyes o de outro saber, nin a home que fuese consejero senladamente del rey o del
comum de alguna cibdat o villa del regno, nin a los fijos destos sobredichos, leyendo los fijos homes
de buena fama, nin a muger que fuese preada fasta que para, maguer fallasen seales o sospechas
contra ella: et esto es por honra de la esciencia o de la nobleza que han en s; et a la muger por razon
de la criatura que tiene en el vientre, que non merece mal.
10`
OLVERA, Luciano. Do Nunca mais ao eterno retorno. So Paulo: Brasiliense, 1994. p. 11/12.
N.A. O professor Luciano Oliveira ainda esclarece que o personagem integra o romance Nosso
homem em Havana, "passado em Cuba no tempo de Fulgncio Batista.
96
resgatando fala do "Capito Segura, personagem de Graham Greene: "Os pobres
de meu prprio pas... e de qualquer pas latino-americano.
sso fez com que John Conroy
110
apontasse outra caracterstica da prtica da tortura:
"levanta pouco protesto enquanto a classe de torturveis ficar confinada s camadas
inferiores; medida em que se aproxima da porta de cada um, torna-se mais
condenvel.
A abolio da escravido eliminou apenas um dos fatores de seleo dos
torturveis. Os demais, que acompanharam os negros libertos daquele cativeiro,
aprisionariam suas geraes futuras, agrupando cor, classe, e cultura para serem
estigmatizadas, marginalizadas, desrespeitadas, desumanizadas.
Finalmente, revisitando a histria do direito penal e do processo penal no Brasil, bem
assim, relendo as circunstncias e motivos invocados para o uso da tortura quer
como meio para obteno de prova, quer como forma de castigo, ou outro foi
possvel observar que:
a) a tortura sempre foi instrumental, estando presente nas relaes de poder,
com supremacia de foras do torturador e inferioridade fsica, psicolgica,
econmica ou jurdica do torturado;
b) a tortura era praticada por se fazerem presentes oportunidades favorveis, e
ausncia de vigilncia sobre as condutas dos torturadores;
c) a ambincia e as situaes em que agressor e vtima se encontravam eram
propensas s frices e atritos;
d) relaes pessoais existentes entre agressor e vtima eram propensas s
frices e atritos;
e) as vtimas da tortura os "torturveis - nunca foram consideradas iguais aos
seus carrascos, mas inferiores, menores que humanos, e merecedores do
sofrimento ou castigo;
f) as vtimas eram tornadas invisveis no processo de aplicao dos tormentos:
110
CONRO, John. UnspeakabIe Acts Ordinary PeopIe: the Dynamics of Torture. Ne or: Alfred
A. nopf, 2000. p. 31. No original[] it arouses little protest as long as the definition of the torturable
class is confined to the loer orders; the closer it gets to one's on door, the more objectionable it
becomes.
97
- ou os processos eram secretos at para a vtima;
- ou as vtimas eram mantidas em segredo;
- ou as vtimas no tinham acesso a recursos jurdicos;
- ou todos os fatores em conjunto;
g) as vtimas eram destitudas de poder, sendo presas fceis nas mos de seus
algozes;
h) a "racionalidade da aplicao da tortura inclua processo de desumanizao
da vtima e colocava-a como ameaa concreta aos valores ou fundamentos
da ordem da sociedade que os algozes representavam, sendo legtimo livrar-
se da ameaa que representavam; ou eram vistas como portando algo de
valor para o agressor (informao, confisso etc);
i) o medo da ameaa das vtimas e a retaliao pseudo-justiceira agiam como
motores para a aplicao dos suplcios;
j) o racismo e a ideologia que informam/permeiam o sistema poltico e normativo
influenciar o modo como os rgos de justia e segurana atuam para a
identificao, preveno, punio e reparao da tortura.
98
5. ASPECTOS DOGMTICOS. DE CIRCUNSTNCIA AGRAVANTE A DELITO
AUTNOMO: A CRIMINALIZAO DA TORTURA.
Como mencionado anteriormente, quando da proclamao da ndependncia, a
Constituio Poltica do mprio do Brasil, de 1824, decretou, em seu artigo 179,
incisos 19 e 21, ficarem abolidos os "aoutes, a tortura, a marca de ferro quente, e
todas as mais penas cruis.
O Cdigo Criminal do mprio, de 1830, posterior a esse diploma fundador, dispunha
em sentido distinto, ao prever, no seu artigo 60, que
[...] se o ru for escravo, e incorrer em pena que no seja a capital ou de
gals, ser condenado na de aoites e, depois de os sofrer, ser entregue
ao seu senhor, que se obrigar a traz-lo com um ferro pelo tempo e
maneira que o juiz o designar. O nmero de aoites ser fixado na sentena
e o escravo no poder levar por dia mais de cinqenta.
A Constituio mperial, que se aplicava aos cidados do imprio, no protegia os
escravos, nem os ndios, porque no eram considerados gente, no eram tidos
como inteiramente humanos. Eram coisa. Mercadoria. Propriedade.
No final do sculo XX, com a Constituio Republicana de 1891, so abolidas as
penas de gals, banimento e de morte, e novo Cdigo Penal, incorporando valores e
avanos da poca, substitui as antigas penas corporais por perda da liberdade em
prises, estas sendo lugares no apenas para punio, mas tambm para "cura e
"reabilitao, nos quais os condenados aprenderiam a "readaptar-se sociedade
civil.
111
A Constituio de 1934 proibiu penas de banimento, morte, confisco ou de carter
perptuo (artigo 113, 29); a de 1937, do Estado Novo, reintroduziu a pena de morte
para crimes contra o Estado, e tambm para o homicdio cometido por motivo ftil e
com extremos de perversidade, alm de vedar "penas corpreas perptuas (artigo
122, 13). As Constituies de 1946 (artigo 141, 31) e 1967 (artigo 150, 11)
trazem redao assemelhada de 1934.
111
CASSESE, Antonio. Inhuman States. Cambridge (USA): Polity, 1996. p. 129.
99
Finalmente, e como resposta especfica ao regime militar institudo a partir de 1964
at 1985, a Constituio de 1988 a que reintroduz a proibio expressa tortura,
nos seguintes termos: Artigo 5. [...]

ningum ser submetido tortura nem a
tratamento desumano ou degradante.
A Constituio no definiu o que fosse tortura, nem o que fosse tratamento
desumano ou degradante. Nem mesmo quando ordenou, no inciso XL desse
mesmo artigo 5
o
, que o legislador ordinrio definisse a tortura como "crime
inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.
Seria a tortura prevista no artigo 5
o
, , modo de constitucionalizao do conceito de
tortura j constante da lei penal ordinria (Cdigo Penal)? Veremos que no
inteiramente.
Vimos que, no primeiro documento produzido na Subcomisso dos Direitos Polticos,
dos Direitos Coletivos e Garantias ndividuais, da Comisso da Soberania e dos
Direitos e Garantias do Homem e da Mulher, os constituintes de 1987/1988
compreenderam a importncia de novamente ser proclamada a proibio da tortura,
bem assim de serem estabelecidas garantias e salvaguardas contra essa prtica
hedionda.
Como antecipado, uma das primeiras verses trazia a seguinte redao:
Art. 45 - A tortura, a qualquer ttulo, crime de lesa-humanidade,
inafianvel e insusceptvel de anistia e prescrio.
1 - Considera-se tortura qualquer ato atravs do qual se inflige,
intencionalmente, dor ou sofrimento fsico, mental ou psicolgico a uma
pessoa, com o propsito de obter informao ou confisso, para puni-la ou
constrang-la, ou a terceiros, com o consentimento ou tolerncia de
autoridade pblica ou de outrem investido oficial ou oficiosamente de
autoridade.
2 - Tais crimes sero apurados e julgados por denncia da prpria vtima,
de seus parentes ou representantes legais, ou por representao da
sociedade civil junto ao Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa
Humana.
3 - A vtima ter direito a justa e adequada indenizao, inclusive aos meios
necessrios sua plena reabilitao.
4 - Em caso de morte, os dependentes ou herdeiros da vtima tero direito
indenizao do Poder Pblico, assegurada a este ao de regresso contra
os seus prepostos torturadores.
100
5 - Nos casos de tortura cometida por pessoas fsicas ou jurdicas de direito
privado, a estas incumbe a indenizao
112
.
Essa primeira verso do texto estava em estreita sintonia com o Direito nternacional
dos direitos humanos, observando e respeitando as regras contidas na Conveno
Contra a Tortura, da ONU (de 1984), e a Conveno nteramericana para Punio e
Preveno da Tortura e de Outras Penas ou Tratamentos Desumanos, Degradantes
ou Cruis. Estabelecia, alm da inafianabilidade, sua imprescritibilidade (ao lado de
no poder ser objeto de anistia). Assentava o conceito de tortura como crime prprio
de agente do Estado, caracterizado pelo intenso sofrimento fsico ou mental, com
um propsito; definia a legitimidade para sua denncia e o dever de sua apurao e
previa o direito a indenizao.
O tema suscitou imenso interesse por parte dos constituintes de 1987/1988. Foram
mais de 150 propostas de emenda aos projetos de texto constitucional,
apresentadas em vrias fases.
Emenda do Deputado Jos Genono desobrigava servidor pblico, civil ou militar, de
obedecer ordens que violassem os direitos fundamentais do ser humano, sob pena
de serem por estes atos responsabilizados.
113
Para o Deputado Haroldo Lima, seria
relevante considerar o crime de tortura inafianvel e imprescritvel e explicit-lo
como crime de leso humanidade.
114
J o Deputado baiano Uldurico Pinto
pretendeu levar o combate tortura para dentro do rol dos princpios
fundamentais.
115
O Deputado Jairo Carneiro considerou relevante declarar a
vedao de prova obtida mediante tortura, coao, ofensa da integridade fsica ou
moral da pessoa.
116
O Deputado Antnio Mariz insistia para que fosse o crime de
tortura considerado inafianvel e imprescritvel.
117
112
BRASL. Senado Federal BANCO: COMSSO DA SOBERANA E DOS DRETOS E GARANTAS
DO HOMEM E DA MULHER Anteprojeto Da Subcomisso Dos Direitos Polticos, Dos Direitos
Coletivos E Garantias ndividuais, Da; Fase:A Com:1 Sub:B Tit:00 Cap:00 Sec:00 Ref:A1b000000045.
11`
EMEN FASE:B COM:1 SUB:B REF:A1B000009/ ADTVA SEO:09 PT SP JOS GENONO
11~
EMEN FASE:B COM:1 SUB:B REF:A1B/ MODFCATVA
11
EMEN FASE:B COM:1 SUB:B REF:A1B000009/ ADTVA SEO:09
116
EMEN FASE:B COM:1 SUB:C REF:A1C000009/ ADTVA SEO:09
11
EMEN FASE:B COM:1 SUB:C REF:A1C/ MODFCATVA - ONDE COUBER REF:A1C0010/
ADTVA CAPTULO:10
101
Como essas proposies ou no eram acolhidas, ou eram retiradas nas fases
subseqentes, tornava-se necessrio persistir em sua incluso, por meio de
emendas aditivas. A Deputada paulista rma Passoni props emenda abrangente,
consolidando as iniciativas anteriores e acrescentando novos e interessantes
aspectos. Em sua proposio
118
, reconhecia a tortura como crime de lesa-
humanidade e, portanto, imprescritvel, inanistivel, inafianvel, inindutvel e
inagracivel; admitia um conceito amplo de tortura qualquer ato por meio do qual
se infligisse intencionalmente dor ou sofrimento, fosse fsico, mental ou psicolgico,
a uma pessoa, com propsitos tais como obter dela ou de uma terceira pessoa
informao ou uma confisso, punindo-a por um ato que ela ou uma terceira pessoa
tivesse cometido ou fosse suspeita de ter cometido ou intimidando ou constrangendo
a pessoa ou uma terceira pessoa, por qualquer razo baseada em qualquer forma
de discriminao, quando tal dor e sofrimento fossem infligidos, instigados com
consentimento ou aprovao de uma autoridade pblica ou outra pessoa agindo em
uma competncia oficial ou oficiosa.
novando sobre o tema, sua proposta previa que tais crimes fossem apurados e
julgados por um Conselho Civil especial, por denncia da prpria vtima, de seus
familiares ou representantes legais ou por uma representao da sociedade civil ao
Tribunal da Constituio ou foro correspondente. vtima era reconhecido direito
justa indenizao, incluindo os meios necessrios e sua plena reabilitao,
transmitindo-se aquele, em caso de morte, aos herdeiros e dependentes.
ncorporando integralmente disposio da Conveno Contra a Tortura e Outras
Penas ou Tratamentos Desumanos Degradantes ou Cruis, da ONU, a proposta de
emenda da Deputada rma Passoni previa ainda que uma declarao obtida sob
tortura seria nula, exceto contra a pessoa acusada da prtica de tortura, como prova
de que a declarao fora feita.
Ainda, as condutas criminosas que tivessem produzido mortes, seqestros e
desaparecimento das vtimas da tortura seriam consideradas crimes conexos
sujeitos s mesmas caracterizaes. Finalmente, produzia alteraes sobre a Lei de
Anistia de 1979, no sentido de permitir a apurao e o julgamento dos crimes de
118
EMEN FASE:E COM:1 SUB:0 REF:A10000001301 ADTVA ARTGO:301 PT SP RMA PASSON
102
lesa-humanidade, ou seja, fazendo cessar os efeitos da auto-anistia concedida pelos
militares pelos crimes de tortura, assassinatos, desaparecimentos forados,
execues sumrias, arbitrrias etc.
O Deputado baiano Prisco Viana
119
voltava a insistir em de considerar a tortura como
crime imprescritvel, inafianvel e insuscetvel de anistia e tambm a explicitar que
responderiam por ele os mandantes, os executores e aqueles que, podendo evitar,
tivessem se omitido e aqueles que, cientes da prtica delituosa, no a tivessem
comunicado.
Nem todas as proposies foram formuladas no sentido de explicitar o sentido e
fortalecer o alcance da proibio da tortura. Algumas emendas, ao contrrio,
procuraram criar obstculos introduo do tema na constituio.
O Deputado pernambucano Ricardo Fiza
120
pretendeu assegurar que as
prescries constitucionais referentes tortura s passassem a valer a partir da data
de promulgao da Constituio.
J o Deputado baiano Eraldo Tinoco
121
props emenda, suprimindo do texto
constitucional a referncia tortura, o que recebeu parecer favorvel ao argumento
de que tortura no seria o crime mais grave contra a vida e no deveria ser previsto
seno no Cdigo Penal.
O Deputado norte-riograndense smael Wanderley
122
pretendeu impor priso
perptua ao mandante e ao executor no crime de tortura.
O Deputado do Esprito Santo, Grson Camata
123
, trouxe definio nova para o delito
de tortura, segundo a qual tortura seria qualquer inflio sistemtica de dor fsica,
11`
EMEN FASE:J COM:9 SUB:0 REF:A90000000201 MODFCATVA ARTGO:201
PMDB BA PRSCO VANA
120
EMEN FASE:M COM:9 SUB:A REF:A9A020100012 MODFCATVA ARTGO:012
PFL PE RCARDO FUZA
121
EMEN FASE:M COM:9 SUB:A REF:A9A020100012 SUPRESSVA ARTGO:012
122
EMEN FASE:M COM:9 SUB:A REF:A9A020100012 ADTVA ARTGO:012
PMDB RN SMAEL WANDERLE
12`
EMEN FASE:M COM:9 SUB:A REF:A9A0201/ ADTVA CAPTULO:01 PMDB ES GERSON
CAMATA
103
fadiga exaustiva, sofrimento moral capaz de produzir danos fsicos, ultraje
dignidade sexual, bem como qualquer administrao de substncia qumica ou
psicofarmacolgica, com a finalidade de subjugar a vontade do preso, praticada por
funcionrios pblicos civis ou militares com determinadas atribuies ou que as
tivessem usurpado, objetivando a extorso de confisso, de testemunho ou de
declarao de pessoa sob seu poder, ou a punio ou intimidao de tal pessoa ou
de terceiro, sendo irrelevante e no podendo se prestar como escusa a alegao de
cumprimento de ordem superior ou situao de emergncia.
Apesar dos inmeros e valiosos esforos apontados, o texto aprovado na redao
final do art. 5
o
lacnico e fixa unicamente o princpio geral da proibio da tortura:
Art. 5 [...]
ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante;
[...]
XL - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem.
O texto constitucional acolheu a verso genrica, difusa, de proibio, sem
preocupao em delimitar conceitos. Adotou, em grandes linhas, a proibio da
tortura contida no Pacto nternacional de Direitos Civis e Polticos da ONU, de 1966,
e na Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa
Rica), de 1969.
Deliberadamente, o constituinte de 1988 deixou de adotar o j conhecido e
consagrado conceito, lanado na Conveno Contra a Tortura e Outras Penas ou
Tratamentos Desumanos, Degradantes ou Cruis, da ONU, de 1984.
O conceito de tortura j era incorporado ao ordenamento penal ptrio, como prtica
violenta que abusava dos meios de produo da dor. Nesse sentido, tortura
correspondia imposio de tormentos, suplcios, intenso sofrimento, por crueldade
ou instinto bestial de quem os aplicava.
104
O dispositivo do Cdigo Penal traz a seguinte redao:
Art. 61. So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no
constituem ou qualificam o crime:
[...]
- ter o agente cometido o crime:
[...]
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso
ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum [...].
124

A doutrina cuidou de consolidar a compreenso da tortura como meio cruel de
execuo de um delito, e, assim, como circunstncia de agravamento da pena. Para
Damsio de Jesus, "A tortura meio cruel. Pode ser fsica ou moral.
125
"Meio cruel
o que aumenta o sofrimento do ofendido, ou revela uma brutalidade fora do comum
ou em contraste com o mais elementar sentimento de piedade.
126

Cezar Roberto Bitencourt faz coro com essa interpretao. Comentando o
dispositivo legal supra enfocado, diz ele:

[...] relacionam-se aqui, exemplificativamente, os meios de cometimento do
crime, que se caracterizam pela insidiosidade ou crueldade. Meio insidioso
(veneno) aquele capaz de iludir a ateno da vtima. Meio cruel (fogo,
explosivo, tortura) aquele que causa, desnecessariamente, maior
sofrimento vtima, ou revela uma brutalidade fora do comum ou em
contraste com o mais elementar sentimento de piedade' (Exposio de
Motivos do Cdigo Penal de 1940, n.38).
127
Na mesma linha segue Jlio Fabbrini Mirabete, para quem "a tortura um meio que
inflige vtima um mal ou sofrimento maior, desnecessrio no mais das vezes para a
prtica do crime, denotando sadismo, insensibilidade e crueldade do agente.
128
Segundo esses vrios autores que expressam, em geral, a compreenso jurdica
atual sobre o conceito de tortura esta prtica se caracteriza por um aumento do
sofrimento do ofendido, revelando brutalidade fora do comum, ou contrastando com
o mais elementar sentimento de piedade, porque causa, desnecessariamente, maior
sofrimento, denotando sadismo, insensibilidade e crueldade do agente. Na
12~
Redao dada alnea pela Lei n 7.209, de 11.07.1984.
12
JESUS, Damsio E. Direito PenaI. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2001. 2 v. p. 68
126
JESUS, Damsio E. Direito PenaI.. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. 1 v. p. 562.
12
BTENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo PenaI Comentado. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 220.
128
MRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo PenaI Interpretado. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 425.
105
concepo construda a partir da, o torturador brutal, impiedoso, sdico, insensvel
e cruel.
Essa imagem, construda a partir da definio da tortura como meio de execuo de
outro crime, tornar difcil a compreenso de que o perpetrador do delito de tortura
no , necessariamente, nem brutal, nem sdico, nem impiedoso, nem insensvel,
nem cruel. Antes, os estudos revelam que a tortura, como prtica widespread and
systematic (disseminada e sistemtica), absolutamente racional e funcional. Por
isso, muitas vezes difcil ao Judicirio reconhecer que determinado agente da lei,
por vezes to eficiente no cumprimento do seu dever e to eficaz na elucidao de
crimes, possa ser um sdico impiedoso, j que a tal corresponderia ser acusado da
prtica de tortura.
Jlio Fabbrini Mirabete no consegue fugir do modelo de tortura como conduta a ser
realizada por um sdico, quando resolve comentar o delito de tortura, previsto na Lei
9.455/97:
[...] no se configura o crime em apreo quando o agente causa, por
violncia ou grave ameaa, sofrimento fsico ou mental se inexistentes as
circunstncias elementares dos tipos previstos na lei especial. Figure-se a
hiptese da tortura infligida apenas por sadismo ou vingana. Nessas
hipteses, continua o fato a constituir, eventualmente, um delito menor,
como constrangimento ilegal, leso corporal leve etc., com penas
reduzidssimas, face gravidade do fato. Nessa hiptese, como sempre tem
ocorrido, somente ser possvel um mero aumento de pena pela ocorrncia
da agravante genrica do art. 61, , d, do CP.
129
A experincia cotidiana aponta em outra direo. lio Gaspari anota sentido inverso:
"O que torna a tortura atraente o fato de que ela funciona. O preso no quer falar,
apanha e fala. sobre esta simples constatao que se edifica a complexa
justificativa da tortura pela funcionalidade.
130
12`
MRABETE, Julio Fabbrini. Tortura: notas sobre a Lei 9.455/97. Revista Jurdica RJ n 248, jun.
1998. p. 30.
1`0
GASPAR, Elio. A Ditadura Escancarada. So Paulo: Cia. das Letras, 2002. p. 37.
106
Saindo da generalidade de considerar a tortura como modo de execuo de um
crime, e, portanto, circunstncia agravante, a primeira experincia nacional
constituindo tortura um delito autnomo surgiu em 1990, com a edio do Estatuto
da Criana e do Adolescente.
Em outubro de 1988, promulgada a nova Constituio, houve especial ateno
condio da criana e do adolescente. O art. 227 impunha como dever
[...] da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria,
alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso.
Ainda, o 4 desse dispositivo determinava futura legislao punir "severamente o
abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente.
Em novembro de 1989, Assemblia Geral das Naes Unidas adotou a Conveno
Sobre os Direitos da Criana.
131
Segundo o art. 37 desse tratado internacional
Os Estados Partes zelaro para que:
a) nenhuma criana seja submetida tortura nem a outros tratamentos ou
penas cruis, desumanos ou degradantes. No ser imposta a pena de
morte nem a priso perptua sem possibilidade de livramento por delitos
cometidos por menores de dezoito anos de idade;
[...]
c) toda criana privada da liberdade seja tratada com a humanidade e o
respeito que merece a dignidade inerente pessoa humana, e levando-se
em considerao as necessidades de uma pessoa de sua idade. Em
especial, toda criana privada de sua liberdade ficar separada dos adultos,
a no ser que tal fato seja considerado contrrio aos melhores interesses da
criana, e ter direito a manter contato com sua famlia por meio de
correspondncia ou de visitas, salvo em circunstncias excepcionais;
Na esteira desses diplomas fundamentais, foi promulgada a Lei 8.069, em julho de
1990, dispondo sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. Desse
1`1
Aprovada pelo Decreto Legislativo n 28/09. Promulgada pelo Dec. N 99.710/90.
107
diploma legal, dois dispositivos se revelam de maior interesse, para nossas
reflexes: os arts. 232 e 233.
O art. 232 criminalizou a conduta de "submeter criana ou adolescente sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia a vexame ou a constrangimento.
Em julgamento recente, o Tribunal de Justia de So Paulo
132
teve ocasio de
examinar caso, envolvendo policiais e adolescentes, em que houvera absolvio em
1 Grau, da alegada prtica de tortura (art. 1, , da Lei 9.455/97), mas, em grau de
apelo, houve provimento do recurso do Ministrio Pblico, para condenar os rus
nas penas do art. 232 do ECA. Segundo o acrdo, "ao derramarem cola sobre o
corpo da vtima, o que causou "leve eritema focal do couro cabeudo, os policiais
militares "submeteram a vtima adolescente - a vexame e a manifesto
constrangimento, mas "no chegaram a praticar tortura.
Merece referncia nesse pronunciamento, ainda, como o Tribunal enfrentou a
questo de identificar a presena da especial condio do agressor, j que o tipo
exige que o vexame ou o constrangimento tenha sido imposto criana ou
adolescente que estivesse "sob sua autoridade, guarda ou vigilncia. Para o
Tribunal de Justia de So Paulo, "pode-se considerar, outrossim, que o ofendido,
quando interpelado pelos policiais, ficou, ainda que momentaneamente, sob a
autoridade deles.
O aspecto relevante, aqui, foi considerar que, no ato da captura ou apreenso,
algum est "ainda que momentaneamente "sob a autoridade do seu captor.
O art. 233, por sua vez, criminalizou a tortura, quando praticada contra criana ou
adolescente sob guarda, autoridade ou vigilncia:
132
TJ-SP. ACRDO OO725O72. Apelao Criminal 35O9423/8, da comarca de Caapava.
Segunda Cmara Criminal Extraordinria do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Relator
Des. SALLES ABREU. Julgamento em 10.11.2004. http://juris.tj.sp.gov.br.
108
Art. 233. Submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou
vigilncia a tortura:
Pena - recluso de um a cinco anos.
1. Se resultar leso corporal grave:
Pena - recluso de dois a oito anos.
2. Se resultar leso corporal gravssima:
Pena - recluso de quatro a doze anos.
3. Se resultar morte:
Pena - recluso de quinze a trinta anos
Por esse dispositivo legal, a tortura passou a se constituir tipo penal distinto e
diferenciado de leso corporal, e homicdio, desde que estas ltimas poderiam ser
resultados da prtica da tortura, cujo efeito seria o de alterar o gravame da punio.
O Tribunal de Justia de So Paulo
133
teve oportunidade de examinar caso em que
houve condenao nas penas do art. 233, 2, do ECA.
Ao acusado se atribua a conduta de ter submetido uma adolescente de 13 anos,
sua enteada,
[...] a tortura, causando-lhe leses corporais gravssimas em virtude de
deformidade esttica: amarrou-a em um tronco porque se negara a manter
relaes sexuais e a queimou na vagina com um espeto de carne
previamente aquecido.
O Tribunal no encontrou dificuldade em enquadrar o fato de gravidade, quanto s
agresses produzidas no tipo do art. 233. Quanto especial condio do sujeito
ativo algum que tenha outrem sob guarda, autoridade ou vigilncia considerou
que o imputado era companheiro da me da vtima "h nove ou dez anos, embora
ambos no vivessem sob o mesmo teto Ainda assim, considerou "inegvel que
"tinha autoridade sobre a menina, sua enteada.
Entendeu "autoridade como poder de fato, ou mesmo autoridade de fato, j que no
detinha o companheiro que sequer morava sob o mesmo teto com a enteada
nem guarda judicial, nem qualquer outra autoridade legal.
Essa compreenso no foi ausente de controvrsia em outros tribunais. Uma das
disputas jurdicas mais relevantes foi saber se o prprio tipo previsto no art. 233 do
133
Acrdo 00037232, proferido em maro de 1998, no Agravo 231.927.3/1 Relator des. CELSO
LMONG. Comarca: Capo Bonito. TJSP. http://juris.tj.sp.gov.br.
109
ECA descreveria de modo adequado a conduta, para que pudesse atender s
exigncias de suficiente previso legal, ou seja, se, em razo de sua vaguido, no
violaria o princpio da legalidade estrita, de direito penal.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais entendeu que violava. Essa Corte estadual,
examinando caso em que detetives de polcia civil prenderam ilegalmente a vtima, e
a submeteram a constrangimentos fsicos, entendeu que no se caracterizava
tortura por que o tipo penal do art. 233 do ECA
[...] no define e nem explicita em que consiste a ao de torturar, ferindo,
assim, o princpio da reserva legal. nexistncia de prova no sentido de que
o constrangimento fsico a que foi submetido o menor tenha lhe causado
intenso sofrimento fsico ou mental. Absolvio decretada
134
.
Curioso que o Tribunal de Justia de Minas Gerais tenha proferido tal deciso em
abril de 2001. que o Supremo Tribunal Federal j enfrentara a matria em junho
de 1994, ao julgar o HC 70.389-5 SP
135
. E ali, por apertada maioria de seis votos a
cinco, entendera o que a norma era constitucional.
A deciso do Supremo Tribunal tem vrios aspectos relevantes, ainda agora, mesmo
aps ter o art. 233 sido revogado pela Lei 9.455/97 (como se ver no prximo
captulo, ao se examinar esta nova norma).
O primeiro aspecto, decidido pela Suprema Corte, foi da existncia da tortura contra
crianas e adolescentes como "entidade delituosa autnoma, com fundamento no
art. 233, do Estatuto da Criana e do Adolescente.
O Supremo Tribunal entendeu que "[o] crime de tortura, desde que praticado contra
criana ou adolescente, constitui entidade delituosa autnoma cuja previso tpica
encontra fundamento jurdico no art. 233 da Lei n 8.069/90.
1`~
TJMG ACr 000.205.233-0/00 3 C.Crim. Rel. Des. elsen Carneiro J. 03.04.2001.
1`
HC 70.389-5 SP. Relator para o Acrdo o Min. Celso de Mello. Julgamento em 23.6.1994.
.stf.gov.br.
110
Assim, quanto ao aspecto da legalidade, esse Tribunal concluiu que
A norma inscrita no art. 233 da Lei N 8.069/90, ao definir o crime de tortura
contra a criana e o adolescente, ajusta-se, com extrema fidelidade, ao
princpio constitucional da tipicidade dos delitos (CF, art. 5, XXXX).
Para a Suprema Corte, tal preceito normativo
encerra tipo penal aberto suscetvel de integrao pelo magistrado, eis que
o delito de tortura, por comportar formas mltiplas de execuo,
caracteriza-se pela inflio de tormentos e suplcios que exasperam, na
dimenso fsica, moral ou psquica em que se projetam os seus efeitos, o
sofrimento da vtima por atos de desnecessria, abusiva e inaceitveI
crueIdade. (grifo nosso).
Nessa passagem, h o reconhecimento de que, no mundo dos fatos, muitas
condutas podem vir a ser qualificadas de "tortura, quando forem suficientes a infligir
"tormentos e suplcios, capazes de produzirem sofrimento exasperado na vtima.
gualmente relevante o reconhecimento de que tal sofrimento por ter "dimenso
fsica, moral ou psquica.
Passagem preocupante na formulao, contudo, resulta da compreenso da
Suprema Corte, que reproduz o conhecimento assumido de modo generalizado pelo
aplicador do Direito, de que a tortura "desnecessria, abusiva e inaceitvel
crueldade. De certo modo, essa compreenso resqucio do entendimento do uso
da tortura como modo de prtica de outro delito, equiparvel ao "emprego de
veneno, fogo, explosivo "ou outro meio insidioso ou cruel, previstos na letra "d do
art. 61, do Cdigo Penal, como agravante genrica.
O ponto de destaque, entretanto, resulta sendo o entendimento de que a tortura ali
um "tipo penal aberto suscetvel de integrao pelo magistrado.
Nessa deciso paradigmtica, a Suprema Corte fez ainda outras afirmaes
relevantes sobre a questo. Entendeu a tortura como "prtica inaceitvel de ofensa
dignidade da pessoa, e a mera referncia normativa tortura, por si, "exterioriza um
111
universo conceitual impregnado de noes com que o senso comum e o sentimento
de decncia das pessoas identificam as condutas aviltantes.
Embora refira e reforce a compreenso de que o indviduo, em sua dignidade, que
atingido pela tortura, no negligenciou o Supremo Tribunal Federal de reconhecer
que a "tortura constitui a negao arbitrria dos direitos humanos, sendo "prtica
ilegtima, imoral, abusiva e "inaceitvel ensaio de atuao estatal, cujo efeito
conduz asfixia ou supresso da dignidade, da autonomia e da liberdade do
indivduo.
Da, ter o Supremo Tribunal entendido necessria a represso da tortura pelo
Estado brasileiro, nisto adequando-se s obrigaes internacionais assumidas,
especialmente atravs da Conveno sobre os Direitos da Criana (1990), da
Conveno contra a Tortura da ONU (1984), da Conveno nteramericana contra a
Tortura (1985), da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So
Jos da Costa Rica, 1969) e da prpria Constituio.
Sobre a importncia desses tratados, o Ministro Carlos Velloso afirmou que o Brasil
subscreveu a Conveno das Naes Unidas contra a Tortura e outros Tratamentos
ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, aprovada pela Assemblia-Geral das
Naes Unidas, de 10 de dezembro de 1984,e, como conseqncia, para o Ministro,
"temos, no direito positivo brasileiro, a definio do fato delituoso que fez nascer o
crime de tortura.
136
No foi uma frase dita por acidente. O Ministro, deixando claro
seu entendimento, insistiu:
Est no direito positivo brasileiro a definio de tortura. No sei como seria
possvel, em nome de um formalismo excessivo, ou um apego excessivo
letra fria da lei, exigir mais do que est posto na Conveno, que direito
interno.
137
1`6
Voto do Ministro Carlos Velloso, pg. 265 do Acrdo.
1`
Voto do Ministro Carlos Velloso, pg. 267 do Acrdo.
112
6. A TORTURA NO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
O inciso , do artigo 5
o
, da Constituio de 1988, como que reproduziu o artigo 7
o
do
Pacto dos Direitos Civis e Polticos, aprovado em Assemblia das Naes Unidas
em 1966, que determina:
Artigo 7
o
. Ningum poder ser submetido a tortura, nem a penas ou
tratamentos cruis, desumanos ou degradantes. Ser proibido, sobretudo,
submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experincias
mdicas ou cientficas.
138
A definio de tortura veio a ser prevista na Conveno contra a Tortura e Outros
Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas e Degradantes, subscrita e ratificada
pelo Brasil e incorporada ao nosso ordenamento jurdico, com fora de lei. Segundo
essa Conveno, tortura definida como
[...] qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais,
so infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de
terceira pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou
terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de
intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou
sofrimentos so infligidos por um funcionrio pblico ou outra pessoa no
exerccio de funes pblicas, ou por sua instigao, ou com o seu
consentimento ou aquiescncia.
A Conveno nteramericana para Prevenir e Punir a Tortura, igualmente, subscrita
e ratificada
139
pelo Brasil, tambm define, em seu artigo 2, o que seja tortura:
[...] todo o ato pelo qual so infligidos intencionalmente a uma pessoa penas
ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal, como
meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como
pena ou com qualquer outro fim. Entender-se- tambm como tortura a
aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a anular a
personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental,
embora no causem dor fsica ou angstia psquica.
140
1`8
Embora s viesse a ser incorporada ao direito brasileiro a partir de sua promulgao, em abril de
1992, ainda assim influenciou o legislador constituinte, que dela tomou conhecimento.
1``
Aprovada pelo Decreto Legislativo n 5, de 31 de maio de 1989; promulgada pelo Decreto n
98.386, de 9 de novembro de 1989.
1~0
Promulgada pelo Decreto 98.386 de 9 de novembro de 1989, publicado no D.O.U de 13 de
novembro de 1989.
113
Alguns aspectos merecem destaque. Tanto na Conveno da ONU quanto na da
OEA, tortura "qualquer ato ou "todo ato intencional que produza sofrimentos
fsicos ou mentais. A Conveno da ONU fala tambm em dores, enquanto a da
OEA refere-se a penas. No ingls, ambas usam a expresso pain, que pode ser
traduzida tanto por "dores quanto por "penas.
Na Conveno da ONU, expressamente, refere-se intensidade do sofrimento ou
das dores, que precisam ser "agudos, enquanto a Conveno da OEA silencia
quanto a tal aspecto, embora a jurisprudncia da Comisso nteramericana e a da
Corte exijam grau de severidade intenso.
No documento da OEA, entende-se tambm como tortura a aplicao, sobre uma
pessoa, de mtodos tendentes a anular a personalidade da vtima ou a diminuir sua
capacidade fsica ou mental, embora no causem dor fsica ou angstia psquica.
sso conduz ao entendimento que a tortura instrumento de substituio ou
aniquilamento da vontade livre e consciente do torturado. Esta parte do conceito
abrange o uso de substncias qumicas, que alteram as expresses de humor,
carter, etc.
Nos moldes em que referido na Conveno contra a Tortura, da ONU, a Conveno
Americana pressupe a prtica por "empregados ou funcionrios pblicos", que,
atuando nesse carter, cometem-na diretamente, ou, podendo impedi-la, no o
fazem.
Nessas convenes, percebe-se que o termo "tortura passa a ser aplicado s
situaes em que agentes do Estado funcionrios, militares, policiais etc
submetem pessoas a intenso sofrimento fsico ou psquico como castigo, ou para
obter confisso ou informao.
Esse um aspecto que tem merecido variadas crticas por juristas internacionais.
Ahcene Boulesbaa observa que, durante os trabalhos preparatrios da conveno, o
representante da Frana insistiu para que a ela tambm mencionasse a tortura
114
praticada por indivduos privados.
141
O Governo Federal da Alemanha props, na
discusso acerca do conceito de "agente pblico (public official), que a expresso
se referisse no apenas queles investidos de autoridade pblica por um rgo do
Estado, mas tambm abrangesse pessoas que, em certas regies, ou sob condies
particulares, efetivamente detivessem e exercessem autoridade sobre outras
pessoas, e cuja autoridade fosse comparvel autoridade governamental ou que,
ainda que temporariamente, substitusse a autoridade governamental, ou cuja
autoridade derivasse daquelas autoridades estatais.
142
A posio vitoriosa, no mbito das Naes Unidas, foi a de que a Conveno contra
a Tortura destinava-se a tratar de situaes em que fosse provvel no serem
oferecidos remdios de mbito nacional.
143
O tema particularmente sensvel ao movimento feminista, para o qual os direitos
humanos so fortemente centrados na dicotomia pblico/privado, caracterstica dos
paradigmas sociais liberais.
Andre Byrnes, realizando anlise crtica sobre o papel do Comit contra a Tortura
(CAT), lembra os argumentos de crticos postura em geral dos organismos das
Naes Unidas, os quais no levam em considerao as experincias concretas das
mulheres e os tipos de violao aos direitos humanos delas. Um dos argumentos
principais o de que a estrutura conceitual, a partir da qual se realizam os exames
das violaes aos direitos das mulheres, torna invisveis muitas das violaes
sofridas por elas, porque o foco das violaes dirigido ao Estado ou seus agentes,
e deixa livre de responsabilizao muitas das agresses sofridas pelas mulheres,
imputveis aos homens, mas que se desenvolvem na esfera privada.
144
1~1
BOULESBAA, Ahcene. The U.N. Convention on Torture and the Prospects for Enforcement.
The Hague: Martinus Nijhoff , 1999. p. 23.
1~2
BOULESBAA, Ahcene. The U.N. Convention on Torture and the Prospects for Enforcement.
The Hague: Martinus Nijhoff , 1999. p. 27.
1~`
BOULESBAA, Ahcene. The U.N. Convention on Torture and the Prospects for Enforcement.
The Hague: Martinus Nijhoff , 1999. p. 24.
1~~
BRNES, Andre. The Committee Against Torture. In ALSTON, Philip. The United Nations and
Human Rights A CriticaI AppraisaI. Oxford: Clarendon, 1995. p. 519.
115
Lisa ois, consultora jurdica do Relator Especial das Naes Unidas para Violncia
contra a Mulher, observa que
[...] est fora de questo que a conveno [Contra a Tortura] nunca foi
prevista como uma conveno contra a violncia contra a mulher. Todavia,
ela tambm nunca foi prevista como uma conveno contra a violncia
contra o homem. nobstante isto, tal essencialmente em que se converteu,
assim como tantos outros instrumentos de direitos humanos neutros'
quanto ao gnero.
145
O artigo 1
o
da Conveno Contra a Tortura, da ONU, todavia, traz em sua parte final
disposio que ser extremamente til analisar, ao refletirmos sobre a Lei contra a
Tortura no Brasil. Em sua parte final, aquele artigo traz a seguinte redao: "O
presente artigo no ser interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento
internacional ou legislao nacional que contenha ou possa conter dispositivos de
alcance mais amplo.
Veremos que exatamente o caso da legislao brasileira.
Antes de passarmos ao exame da legislao nacional, convm realar aspecto
relevante no mbito internacional, no que diz respeito natureza das obrigaes
assumidas pelo Brasil, ao aderir Conveno contra a Tortura.
Ahcene Boulesbaa observa que o artigo 2
o
da Conveno contra a Tortura prev que
"Cada Estado tomar medidas eficazes de carter legislativo, administrativo, judicial
ou de outra natureza, a fim de impedir a prtica de atos de tortura em qualquer
territrio sob sua jurisdio.
Tal disposio contm obrigaes de conduta e obrigaes de resultado, aquelas
impondo ao Estado-parte adotar medidas, e estas exigindo o monitoramento delas,
para que os fins sejam atingidos.
Ora, se o objetivo maior da Conveno prevenir a tortura, importa saber como as
medidas de carter legislativo, administrativo, judicial ou de outra natureza, adotadas
pelo Estado-parte, so aplicadas na prtica, no dia-a-dia.
1~
OS, Lisa M. Dance, Sister, Dance! In DUNER, Bertil. An End to Torture. London: Zed, 1998. p.
90.
116
Sendo tais obrigaes de implementao imediata
146
, a anlise que devemos fazer a
respeito dos passos dados pelo Estado brasileiro para erradicar a tortura haver de
examinar no apenas a adoo de atos normativos de ndole legislativa, mas
igualmente como eles operam no cotidiano, monitorando sua implementao pelos
diversos rgos do Executivo e pelo prprio Judicirio.
Finalmente, merece referncia a definio de tortura como crime contra a
humanidade, previsto no artigo 7 (1) (f), do Estatuto de Roma, conveno
internacional que criou o Tribunal Penal nternacional.
De acordo com esse dispositivo, so elementos do tipo que o agente inflija dor ou
sofrimento fsico ou mental severos sobre pessoa que esteja em custdia, ou sob
controle do agressor; que tal dor ou sofrimento no seja inerente ou incidental a
sanes legais (legtimas); que a conduta tenha sido cometida como parte de um
ataque disseminado (widespread) e sistemtico (systematic) contra populao civil,
e o perpetrador saiba que a conduta fazia parte desse ataque sistemtico.
Dois aspectos so relevantes. Como o Tribunal Penal nternacional pretende
estabelecer responsabilidades individuais por crimes contra a humanidade, no
exige que o agente seja pblico. Por outro lado, tampouco se exige que haja
propsito especfico ou motivao especial, para tal prtica.
147
A exigncia
fundamental, alm da severidade das dores ou sofrimentos intencionalmente
infligidos, a circunstncia de tal conduta fazer parte de um ataque sistemtico e
disseminado populao civil, que esteja presa ou sob controle do agressor.
1~6
BOULESBAA, Ahcene. The U.N. Convention on Torture and Prospects for Enforcement. The
Hague: Martinus Nijhoff, 1999. p. 71.
1~
TRBUNAL PENAL NTERNACONAL. EIements of Crimes. Source: ASP. Number: CC-
ASP/1/3(part-B). Adoption:09/09/2002. Entry into force: 09/09/2002. Disponvel em: <.icc-
cpi.int. Acesso em 20.10.2005.
117
7. A TORTURA NA LEI 9.455/97
A Lei 9.455/97 traz a descrio de trs condutas que constituem tortura, e uma
quarta situao, que a expressa punio pela omisso em evitar ou apurar sua
prtica.
O art. 1, inciso prev a modalidade de tortura mediante constrangimento:
- constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico e mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
O art. 1, inciso menciona a modalidade de tortura mediante subjugao:
- submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego
de violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Pena - recluso, de dois a oito anos.
No 1, do art. 1, a Lei tipifica a situao de tortura mediante subjugao de preso,
ou de quem esteja sujeito medida de segurana:
1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita
medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da
prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
Sem querer antecipar toda a apreciao dessas condutas, com suas
especificidades, relevante realar, desde logo, que a hiptese prevista no 1, do
art. 1, da Lei, no contm o especial fim de agir, nem o intenso sofrimento. Aqui, o
legislador retirou, portanto, os elementos que distinguem tortura de tratamento
desumano, degradante ou cruel. Houve equiparao nas penas. O pressuposto
parece ser que algum preso, ou submetido a medida de segurana, seja
particularmente vulnervel. Essa vulnerabilidade presumida faz aumentar o dever de
proteo dos agentes do Estado. O desrespeito ao dever de proteo produz o
agravamento da punio da conduta de submisso ou sujeio a sofrimento fsico
ou mental, por prtica ilegal.
118
Finalmente, no 2, do art. 1, houve a criminalizao expressa da omisso de
evitar ou apurar o cometimento da tortura:
2. Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever
de evit-las ou apur-las, incorre na pena de deteno de um a quatro anos.
No direito brasileiro, portanto, vrias condutas podem configurar o delito de tortura:
uso de violncia ou grave ameaa, que provoque intenso sofrimento fsico ou
mental, tendo por motivo obter informao, declarao ou confisso; ou para
provocar ao de natureza criminosa ou omisso de natureza criminosa; ou em
razo de discriminao racial ou religiosa; ou, como forma de aplicar castigo ou
como forma preventiva (ou de intimidao). Estas duas ltimas aplicadas sobre
pessoas sob guarda, poder ou autoridade de quem pratica a violncia ou ameaa.
Ainda, constitui tortura submeter pessoa presa ou sujeita medida de segurana a
sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou
no resultante de medida legal.
Como visto, antes da Lei 9.455/97, a tortura era crime apenas quando praticada
contra crianas e adolescentes, em razo de lei especial disciplinando a matria. O
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/90), no art. 233, tipificava como
crime "submeter criana ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilncia,
tortura. Mas no definia o que vinha a ser tortura. sso, todavia, no impediu o
Supremo Tribunal Federal de reconhecer como vlido o tipo penal previsto no
referido artigo 233.
Das vrias condutas que podem tipificar o delito de tortura, apenas as referidas no
1, do art. 1, so exclusivas de agente pblico. A lei brasileira, contrariamente s
convenes internacionais, optou por criminalizar a tortura como tal, deixando de
lado a tendncia consolidada nas Naes Unidas, e, mesmo no mbito da
Organizao dos Estados Americanos, de relacion-la especificamente a agentes do
Estado.
119
Para anlise jurdica do delito de tortura, importante identificar e examinar o
contedo, sentido e alcance dos elementos objetivos, subjetivos e normativos do
tipo.
7.3ELEMENTOS OBJETVOS DA TORTURA
H, portanto, quatro situaes distintas, que contm elementos objetivos, subjetivos
e normativos distintos. Alguns podero ser comuns a mais de um modo de
realizao do tipo penal (violncia, ou a grave ameaa, de que tenha resultado
sofrimento, por exemplo). Violncia, grave ameaa e sofrimento, portanto, so
elementos objetivos de mais de um modo de praticar tortura. Outros so
constranger, submeter, omitir-se (na preveno, na apurao).
7.3.1 Constranger
A primeira conduta tipificada como tortura pela Lei 9.455/97 vem descrita no inciso
do art. 1, nos seguintes termos:
- constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa,
causando-lhe sofrimento fsico e mental:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa;
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;
Tradicionalmente, analisam-se os tipos penais a partir da compreenso do verbo,
que revela a ao, ncleo da conduta. Damsio de Jesus explica que
A frmula do tipo composta de um verbo que expressa a conduta. Trata-
se, em geral, de um verbo transitivo com o seu objeto: "matar algum,
"ofender a integridade corporal de algum. [...] s vezes a figura faz
referncia ao sujeito ativo, ao sujeito passivo, ao objeto, ao tempo, ao lugar
ou ocasio e aos meios empregados pelo agente.
148
1~8
JESUS, Damsio. Direito PenaI. So Paulo: Saraiva, 1978. 1 v. p. 257.
120
Os comentadores da Lei 9.455/97 seguiram esse modelo. Flvia Camello Teixeira
destaca, como ncleos da conduta, as aes de "constranger, submeter e omitir, ao
lado de apresentarem
[...] o denominador comum de retratarem condutas eminentemente dolosas,
isto , todos so praticados pelo agente com conscincia e vontade
direcionada ao cometimento da tortura, a primeira diferena que se faz notar
a natureza comissiva dos dois primeiros, em contraposio ao ltimo.
149

Mauro Faria Lima
150
explica que "Constranger algum obrigar algum, coagir
algum, forar algum. Algum pessoa humana, ou seja, aquele nascido de
mulher.
Valria Diez Scarance Fernandes Goulart
151
adota a definio contida em dicionrio
geral, cujo sentido de coagir, oprimir, violentar, forar, tolher os movimentos.
Mrio Coimbra
152
acrescenta, alm de ao de coagir, violentar, de obrigar, faz-lo
"pela fora.
Quer parecer, luz de entendimento manifestado pelo Tribunal Regional Federal da
1 Regio, que tal conduta de coagir, oprimir, violentar, forar, tem de trazer consigo,
ainda, um elemento de injustia da ao, para diferenciar-se do tipo previsto no art.
345 do Cdigo Penal. Esse rgo judicante, com efeito, decidiu:
Se o agente utiliza-se de meios injustos para satisfazer pretenso justa, ou
que supe justa, pratica crime de exerccio arbitrrio das prprias razes (art.
345 do CP) e no o de constrangimento ilegal (art. 146 do CP).
153

1~`
TEXERA, Flvia Camello. Da Tortura. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.p. 109.
10
LMA, Mauro Faria. Crimes de tortura: comentrios Lei 9.455 de 07 de abril de 1997. Braslia:
Braslia Jurdica, 1997. p.29.
11
DCONRO Brasileiro Globo. So Paulo: Globo, 1999. Apud GOULART, Valria Diez Scarance
Fernandes. Tortura e Prova no Processo PenaI. So Paulo: Atlas, 2002. p. 60.
12
COMBRA, Mrio. Tratamento do injusto PenaI da Tortura. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 176.
1`
TRF 1 R. RCCR 40000019681 P 4 T. Rel. Des. Fed. Carlos Olavo DJU 18.12.2003 p.
58.
121
"Constranger ncleo de vrios delitos, distintos da tortura
154
. Mesmo quando se
exige que o constrangimento se d mediante violncia. Desse rol, apenas, um delito
seria excludo assdio sexual.
sso deixa claro que necessrio olhar para os demais elementos do tipo
normativos e subjetivos para ter clareza quanto a seu significado (o que ser feito
logo adiante).
Ocorrer tortura, na hiptese do inciso , do art. 1, da Lei 9.455/97, quando se
coagir, oprimir, violentar, forar, ou tolher os movimentos de algum, com emprego
de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico e mental, com a
finalidade de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de terceira
pessoa; ou para provocar ao ou omisso de natureza criminosa; ou ainda, em
razo de discriminao racial ou religiosa.
O tipo penal do art. 1, inc. chamado por alguns de "tortura-prova ou de "tortura-
persecutria:
[...] comete o crime de tortura-persecutria, o policial civil e/ou particular que
constrange indivduo, mediante violncia, causando-lhe sofrimento fsico ou
mental, com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima;
[...].
155
O Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro teve oportunidade de examinar
caso de tortura, em que confirmou sentena condenatria de 1 Grau. O Acrdo,
proferido na Ap. N
o
2004.050.02822, em que figurou como Relatora a Des. Maria
Raimunda T. de Azevedo, traz a seguinte ementa:
TORTURA E ABUSO DE AUTORDADE.
Se a prova colhida segura das condutas tpicas praticadas pelo apelante,
nas prticas dos crimes modelados nas normas legais, descritas na
sentena, ratifica-se decreto condenatrio. A existncia de leses corporais
atestadas no laudo pericial, a natureza e sede das leses alm da
informao mdica e a verso da vtima, nos diversos momentos antes
1~
Delitos capitulados nos artigos 146 (constrangimento ilegal), 158 (extorso), 197 (Atentado contra
a liberdade de trabalho), 198 (Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem
violenta), 199 (Atentado contra a liberdade de associao), 213 (Estupro), 214 (Atentado violento ao
pudor) e 216-A (Assdio Sexual).
1
TJAP ACr 1.767/03 Rel Des. Raimundo Vales J. 21.06.2004.
122
mesmo da fase judicial, provam a dinmica dos fatos, meio e modo de
execuo, assim como provam o motivo da agresso, tornado desinfluente
a retratao em juzo, qui por temor a represlia.
No corpo do Voto, h informaes sobre como os fatos se desenvolveram, que
conseguem ilustrar como a conduta se deu, e por que seu enquadramento foi nas
penas do delito de tortura:
O acusado-vtima foi preso, levado Delegacia de Polcia sem ter havido
priso em flagrante delito, ou ter sido decretada sua priso preventiva, por
mera desconfiana de ser o autor de um furto na comarca.
Em se tratando de crime de tortura, recebeu tratamento rigoroso luz do
que se insculpe na Lei 9455/97.
mprovimento de recurso.
A hiptese em apreciao versa sobre crimes de tortura e abuso de
autoridade, praticados por policial civil que juntamente com outro policial
no identificado, deteve Regimar Coelho Pinheiro, embora inexistente
flagrante delito ou ordem de priso preventiva, por suspeita de prtica de
um furto na Comarca. O detido foi levado em viatura policial, unidade de
polcia, mantido ilegalmente, num corredor de acesso carceragem, onde
foi pressionado para confessar a autoria do crime, vindo a seguir se ser
conduzido a uma sala onde sofreu atos de violncia fsica que resultaram
nas leses corporais provadas nos autos, inclusive em percia. A prova
colhida nos autos como se disse, demonstra a existncia de leses
corporais da mesma forma que demonstra nos fatos ocorridos no trajeto da
viatura policial, bem assim, nas dependncias da Delegacia de Polcia, em
que o acusado-vtima detido por suposta prtica de furto, fora detido pelo
policial no exerccio da funo em atividade investigatria, da prtica
delituosa, da o adequado enquadramento nos tipos legais descritos na lei
de tortura e na de abuso de autoridade.
Encontram-se provadas materialidade por fora do laudo de fls. 36/37 e 238,
bem assim a informao mdica de fls. 101, alm do nexo de causalidade
entre a conduta tpica do agente e as leses sofridas pelo delito.
Em sede policial, na presena de Advogado, a vtima descreveu
minuciosamente as circunstncias que resultaram de sua conduo
Delegacia Policial, os motivos que ensejaram a mesma priso.
Renovou seu depoimento em fase posterior com detalhes de todos os atos
praticados dos quais foi vtima, ao ser ouvida pelo Promotor de Justia,
relatou as partes do corpo nas quais sofreu leses, entre as quais soco no
abdmen e nas costas, puxes nos cabelos e pancadas com a cabea na
parede, a ponto de perder os sentidos e desmaiar.
Os relatos foram coerentes e firmes, alm do que em harmonia com a
natureza e sede das leses descritas no laudo.
A retratao feita em juzo s fls. 114/115 desinfluente, justificada
possivelmente, por temor a represlias por parte do acusado, assim como
desimportante o desmentido da testemunha [...].
Os fatos encontrados, neste caso constituem um dos paradigmas de casos de
prtica de tortura, identificados pelo SOS Tortura da Secretaria Especial de Direitos
Humanos e do Movimento Nacional de Direitos Humanos, e, ainda, pelo Relator
Especial contra a Tortura, das Naes Unidas: um suspeito de prtica de delito
contra o patrimnio preso por policiais (civis), sem flagrante delito e sem ordem
123
judicial. conduzido delegacia, onde detido e submetido a interrogatrio,
mediante coao e presso ilegtimas, com uso de violncia, para confessar. A
violncia tambm se desenvolve no trajeto. Os meios utilizados no so sofisticados,
mas absolutamente simples e brutos, capazes de deixar vestgios das leses
corporais. Sero evidenciadas, se houver investigao, como a que houve, no caso
supra relatado.
Finalmente, importante registrar que, embora tenham as agresses sido praticadas
sobre pessoa j detida embora ilegalmente e mantida em delegacia de polcia
(portanto, sob custdia da autoridade policial), na discusso do caso, no houve
nenhum comentrio sobre incidir o tipo previsto no 1, do art. 1, da Lei 9.455/97
("Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa [...] a sofrimento fsico ou
mental, por intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de
medida legal).
Em um outro julgado, agora examinando habeas corpus, impetrado com o intuito de
trancar ao penal, em que se atribua a policiais militares a prtica de tortura, o
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro decidiu:
Segundo a denncia, o paciente (polcia militar) e seu co-ru Fbio
torturavam com agresses fsicas e ameaas, quatro vtimas, a fim de que
estas confessassem o consumo pretrito de drogas. O paciente bateu com
a arma de fogo no peito de uma das vtimas tendo esta disparado,
causando-lhe a morte. Tortura que visava achacar' dinheiro das vtimas.
156
No voto, h descrio dos fatos dos autos e da conduta atribuvel aos rus:
Narra a denncia juntada por cpia s fls. 30/31, que em 10/05/2004,
durante as comemoraes pela emancipao do Municpio de Silva Jardim,
o paciente (policial militar) e o co-ru Fbio Ribeiro torturavam Paulo Csar
Tavares da Silva com agresses fsicas e ameaas a fim de que as vtimas
confessassem o consumo pretrito de drogas. Numa das ameaas o
paciente bateu com uma arma de fogo no peito de Willis Francisco e esta
disparou causando-lhe a morte. O crime foi praticado por motivo torpe, pois
com a confisso o paciente e seu co-ru pretendiam achacar dinheiro das
vtimas.
O proceder imputado ao paciente grave, sendo a priso cautelar
perfeitamente legal, at porque a prtica de tortura por um policial mostra-se
intolervel, ainda mais que ocorreu a morte de um jovem.
157
16
HC N 04322-04 14/09/2004 Relatora: Des. Gizelda Leito Teixeira.
1
HC N 04322-04 14/09/2004 Relatora: Des. Gizelda Leito Teixeira
124
O caso aponta circunstncia de policial militar, e particular (em auxlio quele),
praticou, fora do servio, o delito de tortura, no objetivando obter confisso, para
instruir processo criminal j que sua no era a atribuio de polcia judiciria, mas
para extorquir dinheiro da vtima. Circunstncia, como tal, j tinha sido identificada
por Nigel Rodley, em seu Relatrio.
7.3.2 Submeter
Nos termos do inciso , do art. 1, da Lei 9.455/97, tambm constitui tortura
"submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violncia
ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar
castigo pessoal ou medida de carter preventivo.
Enquanto constranger, mediante violncia, elemento objetivo de vrios tipos
penais, submeter, mediante violncia, elemento objetivo presente unicamente no
delito de tortura, embora ainda seja insuficiente para sua caracterizao.
Para Jos Geraldo da Silva
158
, submeter significa "subjugar ou sujeitar algum,
compreenso compartilhada por Mrio Coimbra
159
e Mauro Faria Lima
160
. Valdir
Sznic
161
agrega a esses significados os de obrigar, impor, render.
O Dicionrio Aurlio Eletrnico, no verbete "submeter, indica que o mesmo vem do
latim submittere, podendo ser verbo transitivo direto, cujo primeiro significado
"reduzir obedincia, dependncia; sujeitar, subjugar. Um segundo significado,
para essa forma verbal, "dominar, vencer.
18
SLVA, Jos Geraldo da. A Iei de tortura interpretada: comentrios Lei n 9.455/97 de 07 de
abril de 1997. Leme (SP): Editora de Direito, 1997. p. 31.
1`
COMBRA, Mrio. Tratamento do injusto PenaI da Tortura, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 188.
160
LMA, Mauro Faria. Crimes de Tortura: Comentrios Lei 9.455 de 07 de abril de 1997. Braslia:
Braslia Jurdica, 1997. p. 39.
161
SZNC, Valdir. Tortura. So Paulo: LEUD, 1998. p. 192.
125
Como verbo transitivo direto e indireto, assume o sentido de "tornar objeto de;
subordinar.
Finalmente, como verbo pronominal, submeter significa "sujeitar-se, entregar-se,
render-se, ou ainda "obedecer s ordens e vontade de outrem.
A hiptese do inciso ocorrer quando se reduz algum obedincia ou
dependncia; sujeita-se ou subjuga-se algum; domina-se ou vence-se algum; se
subordina algum; se faz algum sujeitar-se, entregar-se, ou render-se; ou faz
algum obedecer s suas ordens e vontade; isso com o emprego de violncia sobre
quem esteja sob sua guarda, poder ou autoridade, causando intenso sofrimento
fsico ou mental, com o propsito de castigar ou prevenir.
Ao lado da conduta de submeter algum, integra o tipo o fato de sua prtica se dar
com o uso de violncia, capaz de causar sofrimento fsico ou mental, com um
propsito - castigar ou prevenir. Ainda, quando a vtima do delito for algum sob sua
guarda, poder ou autoridade do agressor.
Adiante sero examinados esses outros elementos normativos do tipo. Vale pena,
entretanto, destacar aspectos comuns e aspectos diferenciadores entre as condutas
que envolvem as aes de constranger algum e submeter algum, previstas nos
incisos e , do art. 1, da Lei 9.455/97.
Em ambas as situaes, desaparece a livre manifestao da vontade. Em ambas as
situaes, a vontade de quem est constrangido ou submetido a alguma coisa
substituda pela de quem submete ou constrange.
Entretanto, quando se submete algum, com emprego de violncia, a intenso
sofrimento fsico, o objetivo sendo castigar ou prevenir, o que se pretende uma
no-ao da pessoa. Ou por outra, uma mudana de comportamento para o futuro.
Com aquela punio exemplar, busca-se um castigo ou uma forma de preveno
geral de condutas contrrias vontade do agressor, vontade de quem submete
algum a sofrimento intenso.
126
Por outro lado, e contrariamente a isto, ao se constranger algum, ao se coagir ou
obrigar algum, pretende-se que a vtima diga ou faa algo: fornea informao,
declarao ou confisso da vtima ou de terceira pessoa; realize ao ou omisso de
natureza criminosa.
Nas alneas do inciso , do artigo 1, da Lei 9.455/97, apenas uma a "c se
distancia desse modelo, ao prever uma motivao especial, invs de uma finalidade
para a ao. Na hiptese da alnea "c, do inciso , a tortura se materializa em razo
de um especial fim para a ao: a discriminao racial ou religiosa.
Talvez tenha sido apenas m tcnica legislativa, desde que possvel, no plano dos
fatos, que muitas das prticas de submisso e sujeio de algum sob guarda,
poder ou autoridade, d-se por discriminao racial ou religiosa. Flvia Camello
Teixeira veicula crtica de Miguel Reale Jnior quele dispositivo, nos seguintes
termos:
Na alnea c, o texto incompreensvel, pois se diz que crime de tortura
constranger algum, por violncia ou grave ameaa, impondo-lhe sofrimento
em razo de discriminao racial ou religiosa. Altera-se, todavia, o
significado da dico constranger. Ao no se fixar a que a vtima
constrangida em razo de discriminao racial ou religiosa, o verbo
constranger' tem obrigatoriamente seu sentido alterado, no
correspondendo mais a compelir ou coagir a algo. S h sentido se o verbo
constranger for entendido como tolher a liberdade de'.
162
O tipo previsto no art. 1, inc. , da Lei 9.455/97 tem forte interface com o tipo de
maus tratos, capitulado no art. 136, do Cdigo Penal:
Art. 136. Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua autoridade,
guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia,
quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer
sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios
de correo ou disciplina:
Os tribunais tm se deparado com a anlise desse conflito aparente de normas,
especialmente, em circunstncias envolvendo severos tratamentos ou penas
degradantes ou cruis, aplicados sobre crianas e adolescentes, por seus pais ou
responsveis.
162
TEXERA, Flvia Camello. Da Tortura. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 111.
127
No exame do Recurso Especial N 610.395
163
SC (2003/0175343-3), em que foi
relator o Ministro Gilson Dipp, o STJ teve oportunidade de abordar as semelhanas
e diferenas entre os dois tipos.
No caso em apreciao, ao ru se atribua a responsabilidade pela tortura e morte
de uma criana de 04 (quatro) anos, que vivia sob sua guarda e de sua
companheira. Entendeu necessrio o Tribunal estabelecer a diferena entre os
crimes de tortura e maus-tratos. E identificou, entre o que chamou de "algumas
diferenas estruturais, a maior delas sendo a distino de dolo especfico de cada
conduta.
A figura do inc. do art. 1, da Lei n
o
. 9.455/97 implica na existncia de um
dolo orientado para a causao de intenso sofrimento fsico ou moral, com o
fim de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. Ou seja, o
objetivo da conduta daquele que detm a guarda, o poder ou a autoridade
sobre a vtima , justamente, de forma livre e consciente, causar sofrimento
de ordem fsica ou moral, como forma de castigo ou preveno.
J o tipo do art. 136 do Cdigo Penal mais abrangente do que o anterior
se aperfeioa com a simples exposio a perigo a vida ou a sade de
pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilncia, em razo de excesso nos
meios de correo ou disciplina.
Enquanto na hiptese de maus-tratos, a finalidade da conduta a
repreenso de uma indisciplina, na tortura o propsito causar o
padecimento da vtima.
ndispensvel, pois, para configurao da segunda figura do crime de
tortura, a prova cabal da inteno deliberada de causar o sofrimento fsico
ou moral, desvinculada do objetivo de educao.
A deciso merece alguns comentrios. Segundo a deciso, "Enquanto na hiptese
de maus-tratos, a finalidade da conduta a repreenso de uma indisciplina, na
tortura, o propsito causar o padecimento da vtima. Em verdade, na tortura, o
padecimento se d "como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter
preventivo. E nos maus tratos, "abusando de meios de correo ou disciplina. No
mundo dos fatos, a motivao para o castigo pode encontrar explicao no fato de
ser infligido como meio de correo e disciplina. Nisso se equiparariam os dois tipos
penais.
O que no conseguiu o Tribunal perceber que o grau de severidade no castigo ou
do "abuso dos meios de correo, tambm devem ser mensurados.
16`
Disponvel em: <.stj.gov.br. Acesso em: 31 maio 2005.
128
Desse equvoco tambm padece pronunciamento do eg. Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro, ao julgar a Apelao Criminal N
o
2004.050.00929 (2 Vara de Angra dos
Reis, julgamento em 29/06/2004), em que foi Relator o Des. Moacir Pessoa de
Arajo.
Nesse caso, houve sentena condenatria, imputando ao acusado a prtica do delito
de tortura. Em grau de apelo, houve desclassificao para o delito de maus tratos,
ao argumento de que "o agente, ao aplicar o castigo pessoal na vtima, no
pretendeu tortur-la, mas sim almejou corrigi-la, educ-la, embora tenha empregado
meio violento e, at mesmo, cruel e desumano. Do corpo do voto, l-se:
A vtima Paulo Alves de Andrade declarou que seu tio, o acusado Jos
Carlos, ficou muito aborrecido pelo fato saber que ele havia furtado trs
relgios de seu compadre, tendo, por tal motivo, acendido o fogo de sua
casa e posto suas mos sobre o fogo, to somente para assust-lo, sendo
que gritou muito por achar que o apelante efetivamente iria por as suas
mos no fogo. nformou que, por ter ficado nervoso, puxou as mos para
baixo, batendo com as mesmas na chapa do fogo. Afirmou que sua tia,
Elisangela, ao se deparar com a situao, empurrou o apelante, que ainda
segurava suas mos sobre o fogo. Revelou que gritou porque sentiu dor e
porque o apelante segurava suas mos perto do fogo, sendo que as peles
de suas mos iam se soltando. Disse que o apelante afirmou que se
comportou daquela forma para que ele apreendesse a no furtar mais nada
de ningum. Asseverou que no apresenta seqelas nas mos e que no
tem medo de seu tio, o apelante, de quem sente falta.
A materialidade est demonstrada pelo laudo mdico de fls. 43, que
comprova que a vtima Paulo realmente sofreu ofensa em sua integridade
fsica, consistente em queimaduras nas mos, provocadas pela ao
trmica de fogo.
O laudo de fls. 63 esclarece que as leses no acarretaram para a vtima
incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias, como
tambm no provocaram perigo de vida para a mesma.
certo que a Lei n
o
9455/97 dispe, em seu artigo 1, inciso , que constitui
crime de tortura a submisso de algum, sob sua guarda, poder ou
autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso
sofrimento fsico, como forma de lhe aplicar castigo pessoal ou medida de
carter preventivo.
Parecem estar presentes na conduta do apelante Jos Carlos todos os
elementos tipificadores do crime de tortura. Assim porque o recorrente
tinha a vtima Paulo sob a sua guarda e autoridade, tendo provocado no
mesmo intenso sofrimento fsico, resultante da queimadura das mos,
mediante o emprego de violncia, representada pela colocao das mos
daquela nas chamas do fogo do fogo, como forma de lhe aplicar castigo
pessoal, em razo de Paulo ter subtrado relgios de propriedade de
Benedito, compadre de Jos Carlos.
Ocorre que, no crime de tortura, a conduta ntima do agente , antes de
tudo, impulsionada pela vontade de fazer a vtima sofrer, passar por
suplcio, ainda que o ttulo de aplicao de castigo pessoal. V-se, assim,
que o agente, ao aplicar o castigo, no pretende educar, disciplinar ou
corrigir a vtima, mas sim que ela passe por sofrimento fsico, experimente
suplcio ou tormento.
129
No delito de maus tratos, definido no artigo 136 da Lei Penal, o agente,
expondo a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua guarda ou vigilncia,
para fins de educao e custdia, abusa dos meios de correo e disciplina.
No h qualquer dvida de que o recorrente, ao aplicar o castigo pessoal na
vtima, almejou corrigi-la, educ-la, embora tenha empregado meio violento
e, at mesmo, cruel e desumano.
O acrdo reconhece que a vtima "sofreu ofensa em sua integridade fsica,
consistente em queimaduras nas mos, provocadas pela ao trmica de fogo, e
que a vtima "gritou porque sentiu dor e porque o apelante segurava suas mos
perto do fogo, sendo que as peles de suas mos iam se soltando. O acrdo
tambm reconhece que a motivao para a conduta do ru fora "para que ele
[vtima] apreendesse a no furtar mais nada de ningum.
E o acrdo, finalmente, entendeu que "No h qualquer dvida de que o recorrente,
ao aplicar o castigo pessoal na vtima, almejou corrigi-la, educ-la, embora tenha
empregado meio violento e, at mesmo, cruel e desumano. Ora, o acrdo s
pretendeu distinguir o delito de tortura daquele de maus tratos do art. 136, quanto
aos motivos, mas no quanto severidade dos maus tratos.
As duas coisas andam juntas. Como dito, o "castigo visto por muitos como "meio
de correo ou disciplina, para invocar as expresses do art. 136, do Cdigo Penal,
ou seja, ao castigar, pretende-se corrigir ou disciplinar algum. que normalmente
se castiga algum por algo. Traz embutido, o castigo, a idia de "preveno de
novas infraes. Nisso repousa a compreenso de que o castigo "educa, "disciplina
ou "corrige.
O castigo teria essa dupla funo: punir o indivduo infrator, e agir como fator de
preveno geral. A compreenso de Bentham acerca do papel da preveno geral
esclarecedora. A preveno geral efetivada, a partir do anncio da punio, e sua
aplicao, que "serve como um exemplo. E continua: "a punio sofrida pelo
agressor mostra a todos um exemplo do que cada um sofrer se cometer o mesmo
delito
164
.
16~
No original: General prevention is effected by the denunciation of punishment, and by its
application, hich, according to the common expression, serves for an example. The punishment
suffered by the offender presents to every one an example of hat he himself ill have to suffer if he
is guilty of the same offense.
130
7.3.3 VioIncia(s)
A violncia elemento objetivo dos tipos de tortura, previstos nos incisos e , do
art. 1, da Lei 9.455/97. No elemento do tipo previsto nos 1 e 2, desse
dispositivo legal.
A violncia " uma forma de comportamento evitvel fsico, verbal ou ambos que
machuca e provoca danos
165
. A violncia um fenmeno multidimensional, que
apresenta formas visveis e invisveis. Nem todas passveis de serem inseridas na
conceituao normativo-penal, mas todas necessrias para a adequada
compreenso do fenmeno, e anlise dele pelas cincias criminais.
A violncia identificada como antnimo da paz e revela a presena de fenmenos
de desintegrao social. A superao da violncia e a busca da paz, muitas vezes,
tornam-se possveis pela ao de identificao e resoluo dos tipos de violncia
que as afetam.
No se deve perder de vista que a tortura prtica violenta, quase sempre, utilizada
sob a justificativa de ser o meio eficaz para combater a violncia da criminalidade
contempornea. Da que identificar as vrias violncias, e como elas interagem,
pode contribuir para compreenso da violncia na tortura e para a tortura.
7.3.3.1 Violncia estrutural
Segundo Galtung,
Violncia estrutural freqentemente pode ser bem mais difcil de reconhecer
e compreender. Esta a violncia construda dentro dos prprios sistemas
sociais, polticos e econmicos que governam as sociedades, os Estados e
16
GALTUNG, Johan; JACOBSEN, Carl G; BRAND-JACOBSEN, ai Frithjof. Searching for peace:
the road to transcend. 2 ed. London: Pluto, 2002. p. 4. No original: "Violence is a form of avoidable
behavior physical, verbal or both hich hurts/ harms.
131
o mundo. a diferente alocao de bens, recursos, oportunidades, entre
diferentes grupos, classes, gneros, nacionalidades, etc., em razo da
estrutura que governa suas relaes. [...] sua relao com a violncia direta
semelhante aos nove dcimos de um iceberg, escondidos da superfcie,
enquanto apenas sua ponta aparece sobre a linha d'gua
166
.
dessa violncia estrutural que decorre, no processo de globalizao, o aumento da
excluso social e, com este, o aumento da criminalidade. As respostas sociais,
muitas vezes, no so no sentido de construir redes de proteo social, mas de
reforar a represso policial, conduzindo ao uso do sistema de justia e segurana
como o mecanismo de controle das "classes perigosas
167
, produzindo ou
fortalecendo a violncia institucional:
No seio dessa sociedade to civilizada existem verdadeiras variedades, (...)
[sic] que no possuem nem a inteligncia do dever, nem o sentimento da
moralidade dos atos, e cujo esprito no suscetvel de ser esclarecido ou
mesmo consolado por qualquer idia de ordem religiosa. Qualquer uma
dessas variedades foram designadas sob o justo ttulo de classes perigosas,
constituindo para a sociedade um estado de perigo permanente.
168
(grifo do
autor).
166
GALTUNG, Johan; JACOBSEN, Carl G; BRAND-JACOBSEN, ai Frithjof. Searching for peace:
the road to transcend. 2 ed. London: Pluto, 2002. p. 17. No original: "Structural violence can often be
far more difficult to recognize and understand. This is the violence built into the very social, political
and economic systems that govern the societies, states and the orld. t is the different allocation of
goods, resources, opportunities, beteen different groups, classes, genders, nationalities, etc.,
because of the structure governing their relationship [] its relationship to direct violence is similar to
that of the bottom nine-tenths of an iceberg, hidden from vie, hile only the tip juts out above the
aterline.
16
PNHERO, Paulo Srgio; ALMEDA, Guilherme Assis de. VioIncia Urbana. So Paulo:
Publifolha, 2003. p. 49.
168
MOREL, B. A., Tratado das Degenerescncias. Apud LOBO, L. F. Os infames da Histria: a
instituio das deficincias no Brasil. RJ. Tese de Doutorado. PUC. 1998. 2 v. In COMBRA, Ceclia
Maria Bouas (Org.). PsicoIogia, Direitos Humanos e Sofrimento MentaI. So Paulo: Casa do
Psiclogo, 2000. p. 55.
132
7.3.3.2 Violncia institucional
A Violncia institucional ou estatal

[...] o tipo exercido pelas instituies legitimadas para o uso da fora
quando, na prtica de suas prerrogativas, impedem a realizao das
potencialidades individuais. Como afirma Galtung (1995), esta se diferencia
da violncia estrutural pelo seu menor grau de abstrao e nesse sentido
pela possibilidade de ser atribuda a alguma instituio em particular. A
priorizao e o crescimento das tecnologias de destruio, assim como os
processos armamentistas, fazem parte desse tipo de violncia.
169
A violncia institucional produzida por ao ou omisso do aparelho do Estado,
cujo efeito reduzir, eliminar, impedir ou prejudicar o exerccio e o gozo de direitos
fundamentais. Pode resultar de ao ou omisso deliberadamente concebidas para
aquele fim, como pode decorrer de dficit informativo acerca dos impactos negativos
da no-previso de todas as conseqncias ou da no adoo de medidas
mitigadoras daqueles impactos.
As situaes de violncia institucional mais relacionadas com ocorrncias de
prticas de tortura, diretamente, ou como agravamento de situaes de aplicao de
penas ou tratamento degradantes, desumanos ou cruis, do-se em decorrncia de
superpopulao carcerria; manuteno de presos em delegacias; realizao de
revistas ntimas degradantes, humilhantes, vexatrias e invasivas da intimidade e
privacidade das pessoas; prestao de assistncia mdica inadequada;
fornecimento de alimentao inadequada; prestao de assistncia jurdica
inadequada. soladamente ou tomadas em conjunto, essas situaes, que
constituem violncia institucional, podem resultar em tortura.

16`
CENTRO NTERNACONAL DE NVESTGAO E NFORMAO PARA A PAZ. O Estado da
Paz e a EvoIuo da VioIncia: a situao da Amrica Latina. Campinas, SP: Editora da Unicamp,
2002.
133
7.3.3.2.1 Superpopulao carcerria
Os governos tm estatsticas criminais e de mandados e sentenas judiciais,
determinando a custdia de pessoas. previsvel, portanto, identificar o aumento da
populao carcerria e as necessidades do sistema, para cada ano que passa.
No obstante, o nmero de pessoas presas com freqncia superior capacidade
dos estabelecimentos prisionais, produzindo o fenmeno da superpopulao
carcerria e as conseqncias da decorrentes. Perda de privacidade, restrio
higiene, restrio ou eliminao das condies mnimas de habitabilidade, produo
de ambiente sujeito promiscuidade com exacerbao dos conflitos interpessoais,
so algumas das conseqncias diretas e previsveis.
A violncia institucional no apenas porque um juiz que determina as prises,
mas igualmente porque o Estado que as administra e mantm.
A inadequao ou impropriedade do estabelecimento prisional ou as pssimas
condies prisionais, no tm servido de argumento eficaz para alterao do regime
prisional ou do modo de execuo da pena, como demonstram os arestos adiante
transcritos:
170
10
O STJ vacila na anlise do tema. Pareceu andar melhor, anteriormente: "a falta de vagas em
estabelecimento adequado para o cumprimento da pena imposta em regime semi-aberto no justifica
a permanncia do condenado em condies prisionais mais severas. Recurso provido para
determinar a imediata transferncia do paciente para o estabelecimento adequado ao regime semi-
aberto ou, persistindo a falta de vagas, assegurar-lhe, em carter excepcional, o cumprimento da
pena em regime aberto, sob as cautelas do Juzo das Execues, at que surja vaga no
estabelecimento prisional adequado. (STJ RHC 15136 MG 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca DJU 02.02.2004 p. 00338). dem: CUMPRMENTO DA PENA EM CONJUNTO COM
PRESOS PROVSROS, NAS DEPENDNCAS DE DELEGACA POLCAL FALTA DE VAGA NA
CASA DE ALBERGADO Configura manifesto constrangimento ilegal submeter o paciente a regime
mais rigoroso do que o estabelecido na condenao. Precedentes do STJ. Ordem concedida para
que o paciente cumpra sua pena em priso domiciliar, at que surja vaga em estabelecimento
apropriado ao regime aberto. (STJ RHC 14193 MG 6 T. Rel. Min. Paulo Medina DJU
17.11.2003 p. 00380). Mas retrocede.
134
EXECUO PENAL ROUBO QUALFCADO RU CONDENADO AO
CUMPRMENTO DE PENA EM REGME SEM-ABERTO PROGRESSO
CONCEDDA PARA O REGME ABERTO NEXSTNCA DE VAGA EM
ESTABELECMENTO ADEQUADO CUMPRMENTO DAS CONDES
NECESSRAS DO REGME MAS BENFCO No configura
constrangimento ilegal a manuteno do paciente em Delegacia de Polcia,
quando, mesmo em estabelecimento imprprio, restam observadas as
condies impostas ao regime aberto, at que surja vaga em instituto
adequado. - Precedente. - Recurso desprovido.
171

Habeas corpus liberatrio em favor de paciente condenado pela prtica de
roubo duplamente qualificado. Alegao de que o presdio em que se
encontra o paciente no est em condies condizentes com as prescries
constitucionais e legais, tendo em vista a situao de superlotao,
ociosidade, insegurana, condies precrias de higiene e de sade, dentre
outras. Pedido de relaxamento da sua priso, com a conseqente expedio
de alvar de soltura ou, alternativamente, a concesso de regime domiciliar
ou, ainda, o encaminhamento do paciente a outro estabelecimento prisional.
Alegao que no diz respeito ilegalidade estrito senso da priso ou
abuso de autoridade praticado pelas autoridades apontadas como coatoras.
As condies precarssimas das unidades prisionais exigem decises
polticas, que refogem ao mbito do Poder Judicirio. Mudana de regime
prisional. A anlise dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a
mudana de regime prisional reservada pela lei ao juiz encarregado da
execuo penal. mpossvel analisar o cabimento dos benefcios atravs da
via estreita do habeas corpus. Ordem denegada. Deciso unnime
172
.
O fato de a cadeia pblica em que o ru se encontra segregado estar
superlotada no motivo hbil para que se lhe conceda a liberdade
provisria (Precedentes do STJ).
173
Segundo dados do Departamento Penitencirio/ Ministrio de Justia DEPEN/MJ
, vlidos para dezembro de 2003, havia 179.489 presos no sistema penitencirio e
68.101 na segurana pblica (leia-se, em delegacias de polcia e distritos policiais).
poca, o dficit no sistema era de 60.714 vagas.
174
O Departamento Penitencirio Nacional DEPEN rgo da Secretaria de Justia,
do Ministrio da Justia, no mantm mais dados atualizados sobre o sistema, pois,
embora lanado o NFOPEN nformaes sobre o Sistema Penitencirio o banco
de dados ainda no foi implantado.
11
STJ RHC 12495 MG 5 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 24.05.2004 p. 00285.
12
TJPE HC 110720-2 Rel. Des. Og Fernandes DJPE 19.08.2004.
1`
(TAPR HC 0285255-3 (233626) So Jos dos Pinhais 3 C.Crim. Rel. Des. Rogrio
anayama DJPR 01.04.2005).
1~
Disponvel em: <http://.mj.gov.br/depen/sistemabrasil.htm. Acesso em: 02 mai. 2004.
135
Entretanto, trabalho disponvel no site do DEPEN, intitulado Sistema Penitencirio
Diagnstico e Propostas traz novos dados, tidos como atualizados at Junho de
2004
175
. Segundo informes obtidos juntos aos Estados e Distrito Federal, o sistema
penitencirio, como conjunto, apresenta um total de 328.776 presos e internados,
sendo 134.266 no regime fechado, 32.508 no regime semi-aberto, 78.523 na
condio de presos provisrios e 3.827 cumprindo medida de segurana.
Do total mencionado, 249.124 esto no sistema penitencirio e 79.652 esto em
delegacias e distritos policiais, sob a autoridade dos rgos de segurana pblica,
ou seja, 24,22 dos presos no Brasil esto em delegacias de polcia e distritos
policiais. Em nmeros redondos, 1 para cada 4 presos.
O crescimento vegetativo da populao carcerria tambm se revela preocupante.
Ainda segundo os dados do estudo do DEPEN,
a mdia mensal de incluses e liberaes, no 2 semestre de 2003, revela
com clareza: enquanto 9.391 eram includos por ms no sistema, apenas
5.897 eram liberados. sso significa um saldo de 3.494 presos a mais por
ms ou de 41.928 presos a mais por ano, que se somam ao efetivo j
acumulado nos estabelecimentos penais do pas. E desde que esses
nmeros revelem alguma constncia, verifica-se, ainda, que para um futuro
no muito distante, caso no haja vontade e mudana de postura, o Sistema
Penitencirio no Brasil suportar um total de 476.000 presos e internados
em dezembro de 2007.
Por outro lado, o Judicirio tem considerado que no pode intervir nos aspectos da
"oportunidade e "convenincia da manuteno do sistema prisional em condies
de superpopulao. Decidindo ao civil pblica, intentada pelo Ministrio Pblico, o
Tribunal de Justia de So Paulo decidiu:
AO CVL PBLCA SUPERPOPULAO CARCERRA
Convivncia em cadeia pblica de presos provisrios com os
definitivamente julgados. Ao visando a manuteno de, no mximo,
quarenta e oito internos, ds que no se trate de condenado definitivo e a
remoo dos demais. Ato administrativo que necessita de exame de
convenincia e oportunidade pelo Poder Executivo. mpossibilidade de
invaso de tal esfera pelo Poder Judicirio. Recurso provido
176
.
1
BRASL. Ministrio de Justia. Sistema Penitencirio: diagnstico e propostas. Disponvel:
<http://.mj.gov.br/Depen/pdf/diagnosticodepen.pdf. Acesso em 30 ago. 2005.
16
TJSP AC 122.758-5 2 CDPb. Rel. Des. Alves Bevilacqua J. 29.6.2000.
136
O insuficiente nmero de estabelecimentos prisionais, a ausncia ou inadequao
destes para abrigar presos provisrios, bem como a de prises em regime aberto ou
semi-aberto, produz uma outra forma de violao: as prises-delegacias e o
cumprimento de penas em cadeias pblicas
177
.
7.3.3.2.2 Prises em delegacias
As delegacias so unidades administrativas das polcias investigativas, estadual ou
federal. Sediam os gabinetes de trabalho de delegados, detetives, agentes,
escrives etc. Costumam ter celas ou xadrezes, como so chamados, para
manuteno das pessoas detidas ou presas em virtude de flagrante delito ou em
cumprimento a mandado de priso, durante o prazo necessrio realizao dos
registros essenciais aos atos respectivos. As delegacias so espaos onde as
pessoas no podem permanecer detidas ou presas por tempo superior a 24 horas.
Os xadrezes das delegacias no integram o sistema prisional, mas a estrutura das
delegacias de polcia, e estas, no mbito dos estados, as secretarias de segurana
pblica.
1
Alegando o carter "excepcional, tem o prprio Supremo Tribunal Federal admitido agresso s
regras da execuo penal, at mesmo quando em jogo direitos e interesses de menores. "HABEAS
CORPUS ADOLESCENTE ATO NFRACONAL COMETDO MEDANTE VOLNCA A PESSOA
HOMCDO QUALFCADO POR MOTVO TORPE (CP, ART. 121, 2, ) MEDDA SCO-
EDUCATVA DE NTERNAO MPOSTA A ADOLESCENTE COM QUASE 17 ANOS DE DADE
(ECA, ART. 122, ) POSSBLDADE DE A NTERNAO, EM TAL HPTESE, ESTENDER-SE
AT APS A MAORDADE PENAL (ECA, ART. 121, 5) AUSNCA, NA COMARCA, DE
ESTABELECMENTO PRPRO PARA ADOLESCENTES CUSTDA PROVSRA EM CADEA
PBLCA, MOTVADA POR RAZES EXCEPCONAS DE CARTER MATERAL
ADMSSBLDADE EXTRAORDNRA DE TAL RECOLHMENTO, DESDE QUE EFETUADO EM
LOCAL COMPLETAMENTE SEPARADO DOS PRESOS ADULTOS LAUDO DE AVALAO
PSCOSSOCAL NTERAMENTE DESFAVORVEL AO PACENTE PEDDO NDEFERDO A
medida scio-educativa de internao, aplicvel a adolescentes que hajam cometido ato infracional
mediante grave ameaa ou violncia a pessoa (ECA, art. 122, ), deve ser cumprida em entidade
exclusiva para adolescentes, com observncia das determinaes constantes do art. 123 da Lei n
8.069/90, no podendo superar, em qualquer hiptese, o perodo de trs (3) anos (ECA, art. 121,
3). O regime de internao, quando iniciado antes de atingida a maioridade penal, poder
prosseguir, em sua execuo, mesmo que o adolescente haja completado dezoito (18) anos de idade,
respeitado, no entanto, em tal hiptese, o limite intransponvel de trs (3) anos (ECA, art. 121, 3).
Situaes de natureza excepcional, devidamente reconhecidas pela autoridade judiciria competente,
podem justificar, sempre em carter extraordinrio, a internao de adolescentes em local diverso
daquele a que refere o art. 123 do ECA, desde que esse recolhimento seja efetivado em instalaes
apropriadas e em seo isolada e distinta daquela reservada aos presos adultos, notadamente nas
hipteses em que a colocao do adolescente em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida
seja desautorizada por avaliao psicolgica que ateste a sua periculosidade social. (STF HC
81519 MG 2 T. Rel. Min. Celso de Mello DJU 2.5.2003 p. 48).
137
Entretanto, em delegacias de polcia que se encontra um quarto da populao
carcerria brasileira. Algo em torno de 79.652 presos em delegacias
178
.
O fato em si constitui violncia institucional, praticada diretamente por agentes do
Estado e sancionada pelo Judicirio. Mas h outra agravante: nas delegacias de
polcia que ocorrem cerca de 50 das prticas de tortura alegadas pelas vtimas.
7.3.3.2.3 Revista ntima
Em alguns pases, as pessoas presas so autorizadas a receber visitas em salas
especiais, nas quais entram em contato com os seus visitantes, e, para retornarem a
suas celas, so submetidas a revista. Algumas dessas revistas so realizadas em
corpos desnudos (strip search) e mesmo com exame de cavidades corporais (body
cavity search).
No Brasil, a ausncia de salas especiais faz com que os visitantes freqentem os
alojamentos ou celas coletivas dos presos. Portanto, os visitantes tornam-se presos
com os presos durante seus perodos de visita. Para terem autorizado seu ingresso,
os visitantes so submetidos revista ntima, que implica retirada do vesturio e
submisso a exame de cavidades corporais. Esse exame costuma ser realizado
indistintamente sobre todos os visitantes (e no s daqueles presos identificados
como de maior periculosidade ou potencial ofensivo, ou com ligao concreta com
novas prticas delituosas). Atinge homens e mulheres de todas as idades (crianas
de colo e idosos).
A revista ntima pressupe que os familiares do preso tm com este no s vnculo
de parentesco, mas tambm de cumplicidade para a prtica delituosa. Todos
passam a ser suspeitos. E todos so submetidos situao constrangedora e
vexatria. A humilhao patente. As condies pouco salubres em que costuma
18
BRASL. Ministrio de Justia. Sistema Penitencirio: diagnstico e propostas. Disponvel:
<http://.mj.gov.br/Depen/pdf/diagnosticodepen.pdf. Acesso em 30 ago. 2005.
138
ser realizada a revista ntima, associada ausncia de pessoal da rea de sade, e
de uso de equipamentos que assegurem a incolumidade fsica, so fatores que
agravam o constrangimento, que produz, muitas vezes, angstia e dor moral.
Tambm aqui a violncia institucional resta patenteada.
7.3.3.2.4 Assistncia mdica, assistncia jurdica e alimentao inadequadas
Esses aspectos relevantes do tratamento dispensado s pessoas presas sero
tratados oportunamente, quando tratarmos da questo de submeter pessoa presa
medida no prevista em lei.
7.3.3.3 Violncia interpessoal (fsica e psquica)
A violncia interpessoal, seja ela fsica ou psquica, a que chama a ateno dos
operadores do direito. Aqui o conceito de violncia se aproxima e equivale ao
adotado pelo comum do povo: fora fsica ou agresso capaz de produzir danos
sobre algum. Na violncia fsica, o alvo o corpo. Na psquica, a mente. O moral e
a moral.
No existe um conceito legal de violncia, aplicvel a todas as situaes. A nica
norma que traz um conceito de violncia a Conveno nteramericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, produzida no mbito da
Organizao dos Estados Americanos, e devidamente ratificada pelo Brasil, sendo
promulgada pelo Decreto n 1.973, de 1. de agosto de 1996.
Segundo o artigo 1 dessa Conveno, violncia contra a mulher significa "qualquer
ato ou conduta baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico,
sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como na esfera privada
(grifo nosso).
139
A jurisprudncia brasileira no se debruou sobre o conceito de violncia, embora
tenha considerado a prtica de algumas condutas como atos violentos
179
.
A violncia um fenmeno social multidimensional, que exige interferncia de vrios
ramos do conhecimento para sua adequada compreenso. Por isso, a doutrina,
necessria para iluminar a compreenso da violncia, precisa buscar os sentidos
que perpassam o entendimento compartilhado pelos vrios saberes. Um desses
sentidos que se trata de uma "interveno fsica de um indivduo ou grupo contra
outro indivduo ou grupo (ou tambm contra si mesmo), em que tal interveno
fsica voluntria e tem por finalidade destruir, ofender e coagir, ordinariamente
produzindo "uma modificao prejudicial do estado fsico do indivduo ou do grupo
que o alvo da ao violenta.
180
No dizer de Paulo Srgio Pinheiro, uma "ao
intencional que provoca dano.
181
Liszt considera a violncia um ataque liberdade. Para ele, violncia
[...] o emprego de fora fsica para sobrepujar uma resistncia relevante,
quer seja esta oposta por um indivduo, quer por um objeto. A violncia
sempre ao violenta sobre a matria, sempre meio material, e nunca,
considerada em si, ao sobre a vontade ou coao. Sem dvida, a
violncia deve ser meio para fim, isto , deve servir para influenciar o
exerccio da vontade da pessoa a violentar; mas no deixa por isso de ser a
fora fsica brutal. Assim, a violncia pode ser aplicada imediatamente
contra o corpo da pessoa que se quer violentar (violncia pessoa) e pode
dirigir-se ao seu fim mediatamente (violncia contra a pessoa). sto
possvel: 1. pela violncia feita a terceiros, por exemplo, ao condutor do
cego; 2. por violncia feita a coisas, por exemplo, destruio de um
passadio, de uma carruagem de viagem subtrao dos remos de um
barco, tirar dos gonzos portas e janelas para obrigar os moradores a largar
a casa. A violncia irresistvel (art. 52 do Cdigo Penal) quando impossvel
opor-lhe resistncia.
182
1`
O Supremo considerou situaes de violncia exercida contra vtimas, e.g., quando atacada e
derrubada por um trombadinha que lhe retira a bolsa das mos (STF HC 75110 2 T. Rel. Min.
Marco Aurlio DJU 29.9.2000 p. 70); viu caracterizar-se a violncia real no apenas nas situaes
em que se verificam leses corporais, mas sempre que empregada fora fsica contra a vtima,
cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade (STF HC 81848 PE 2 T. Rel. Min.
Maurcio Corra DJU 28.6.2002 p. 142); quando h destruio ou rompimento de obstculo
subtrao da coisa (STF HC 77675 2 T. Rel. Min. Nri da Silveira DJU 18.08.2000 p. 82);
quando h uso de arma de fogo (STF HC 71.016 RJ 2 T. Rel. Min. Nri da Silveira DJU
13.6.1997); ou disparos de arma de fogo, ferindo a vtima (STF HC 70.777 RJ 2 T. Rel. Min.
Paulo Brossard DJU 6.12.1996); at mesmo utilizao de arma imprpria ao disparo ou de
brinquedo (STF HC 71.051 MG 2 T. Rel. Min. Marco Aurlio DJU 23.9.1994).
180
BOBBO, Norberto; MATTEUCC, Pasquino. Dicionrio de PoItica. 2. ed. Braslia: Universidade
de Braslia, 1986. p. 1291. Verbete "violncia.
181
PNHERO, Paulo Srgio; ALMEDA, Guilherme Assis de. VioIncia Urbana. So Paulo:
Publifolha, 2003. p. 13.
182
LSZT, Franz Von. Tratado de Direito PenaI. Campinas: Russell Editores, 2003. Tomo . p. 96.
140
Embora seja disseminada a idia de que violncia uma fora fsica que produz
dano, houve expanso dessa concepo, e hoje compreenso compartilhada por
vrias culturas que a violncia pode resultar de qualquer ato ou conduta intencionais
que produza leso ou dano e que no seja justificvel.
Para o Conselho da Europa, violncia
[...] existe em quaIquer acto ou omisso que constitua atentado contra a
vida, a integridade fsica ou psquica ou a liberdade de uma pessoa ou que
comprometa gravemente o desenvolvimento da sua personalidade
(Conselho da Europa; A violncia no seio da famlia; BMJ, 335.
O
-7).
183
(grifo
nosso)
O Cambridge Dictionary of Philosophy, no verbete "violence, define tal
comportamento como
(1) o uso da fora para causar dano fsico, morte ou destruio (violncia
fsica); (2) a causao de severo dano mental ou emocional, atravs da
humilhao, privao, ou lavagem cerebral, quer se use da violncia ou no
(violncia psicolgica).
184
Essa definio inclui a possibilidade de produzir violncia psicolgica, sem uso de
violncia fsica. sso faz necessria a reflexo da Psicologia, que colabora para o
entendimento do termo ao incluir reflexes sobre o papel da agressividade e a
relao de poder envolvida.
"Violncia o emprego desejado da agressividade com fins destrutivos. Esse desejo
pode ser voluntrio, deliberado, racional e consciente, ou pode ser inconsciente,
involuntrio e irracional.
185
a percepo, na ao de quem violenta, de um desejo de destruio (desejo de
morte, ou de fazer sofrer) que confere ao agressiva seu significado de ao
18`
FRANCO, Joo Melo; MARTNS, Herlander Antunes. Dicionrio de Conceitos e Princpios
Jurdicos. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 882. Verbete "violncia,
18~
AUD, Robert. The Cambridge Dictionary of PhiIosophy. 2. ed. Cambridge: Cambridge
University, 1999. p. 959. Verbete "violence. No original: "(1) The use of force to cause physical harm,
death, or destruction (physical violence); (2) the causing of severe mental or emotional harm, as
through humiliation, deprivation, or brainwashing, whether using force or not (psychological violence)".
18
COSTA, Jurandir Freire. VioIncia e PsicanIise. 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1986. p. 30.
141
violenta. Aqui, no contexto da interao humana, a agressividade instrumental.
Serve ao propsito da destruio. "Se instintiva, ou se no resulta de um desejo,
no entendida por nenhuma das partes envolvidas como uma ao violenta.
186
H um outro componente no carter violento do ato. A conscincia de que h, nessa
conduta, violao ao que certo. Assim, violncia o "ato contrrio razo,
justia, ato veemente, resultante do emprego da fora para a soluo de qualquer
conflito humano, seja individual, seja coletivo.
187
Jurandir Freire acrescenta, na equao da violncia, ao lado do uso de fora fsica, a
relao de poder. Ele observa que palavra violncia, associamos de imediato duas
idias:
Primeiro, a idia de coero ou intimidao pela fora de algum em
situao de inferioridade fsica ou constrangimento moral. Violncia, aqui,
est associada desigualdade de poder entre os atores do conflito. A
segunda idia complementa a primeira, introduzindo um outro elemento a
referncia lei ou justia. Violncia, nesse sentido, evoca ruptura de um
contrato ou de uma de suas clusulas, por algum que os conhece, mas
que deliberadamente os infringe, abusando da fora que detm.
188
Cresce a compreenso de que a violncia, alm de ser ato intencional produtor de
dano, tambm evitvel. No dizer de Galtung, "violncia uma forma de
comportamento fsico, verbal, ou ambos evitvel, que machuca e lesa.
189
sso
fez com que Augsburg conclusse, citando Mead, que "uma abordagem violenta para
a soluo de problemas um comportamento que se aprende, e que tambm pode
ser desaprendido.
190
A Organizao Mundial da Sade, das Naes Unidas, tem desenvolvido estudos
sobre a violncia, na perspectiva de ser um problema de sade pblica. O conceito
com que trabalha extremamente rico e elucidativo. Violncia o
186
COSTA, Jurandir Freire. VioIncia e PsicanIise. 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1986. p. 30.
18
PERERA, Jos. VioIncia: uma anlise do Homo brutalis. So Paulo: Alfa-mega, 1975. p. 26.
188
COSTA, Jurandir Freire. VioIncia e PsicanIise. 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1986. p. 92.
18`
GALTUNG, Johan; JACOBSEN, Carl G.; BRAND-JACOBSEN, ai Frithjof. Searching for peace:
the road to transcend. 2. ed.. Pluto: London, 2002. p. 4. No original: "Violence is a form of avoidable
behavior physical, verbal or both which hurts/ harms".
1`0
AUGSBURGER, David. W. ConfIict Mediation across cuItures: pathays and patterns.
Westminster: John nox, 1992. p. 119.No original: "a violent approach to solving problems is learned
behavior that can be unlearned (Mead 1968, 213)". AUGSBURGER, David W. Conflict Mediation
across cultures: pathways and patterns. Westminster: John nox. 1992. p. 119.
142
[...] uso intencional, efetivo ou potencial, da fora fsica ou do poder, contra
si mesmo, contra outra pessoa ou contra um grupo ou uma comunidade, de
que resulte ou tenha elevada possibilidade de resultar leso, morte,
dano psicolgico, mal desenvolvimento ou privao.
191
Essa definio extremamente til compreenso da prtica da tortura, j que o
uso da violncia est estreitamente relacionada relao de poder entre perpetrador
e vtima. Esta costuma estar inteiramente indefesa, nas mos do seu algoz, o que
torna o agressor o nico a decidir a medida e a intensidade da fora fsica ou da
presso psicolgica e do poder que exerce sobre corpo e esprito.
Com efeito, sendo pacfica a compreenso da instrumentalidade da violncia, e
tendo sido visto que o conceito integra tanto a fora fsica quanto o poder
(agregando ainda as circunstncias de uso ser real ou potencial, o que implica a
percepo de risco de dano ou perigo) e amplia os efeitos da ao violenta, para
incluir no apenas leso, morte e dano psicolgico, como tambm a possibilidade de
mal desenvolvimento e privao, passa a ser melhor compreendido o uso da
violncia na prtica da tortura.
No dizer de rug,
[...] a incluso da palavra "poder, adicionada frase "uso de fora fsica,
amplia a natureza de um ato violento e expande o entendimento
convencional de violncia para incluir os atos que resultem de uma relao
de poder, incluindo ameaas e intimidaes.
192
Essa definio ampla, da Organizao Mundial da Sade OMS, compatvel com
o pensamento do Supremo Tribunal Federal, manifestado em acrdos variados:
Caracteriza-se a violncia real no apenas nas situaes em que se
verificam leses corporais, mas sempre que empregada fora fsica contra
a vtima, cerceando-lhe a liberdade de agir, segundo a sua vontade.
193
1`1
WHO GLOBAL CONSULTATON ON VOLENCE AND HEALTH. VioIence: a public health priority.
Geneva: World Health Organization, 1996. Document WHO/EHA/SP.POA.2. In RUG, E. G. et al.
WorId report on vioIence and heaIth. Geneva: World Health Organization, 2002. p. 5. No original:
The intentional use of physical force or poer, threatened or actual, against oneself, another person,
or against a group or community, that either results in or has a high lielihood of resulting in injury,
death, psychological harm, maldevelopment or deprivation.
1`2
RUG, E. G. et al. WorId report on vioIence and heaIth. Geneva: World Health Organization,
2002. p. 5.
193
STF HC 81848 PE 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 28.6.2002 p. 142.
143
O conceito de leso corporal, na lio de Nelson Hungria, no abrange
apenas conseqncias de ordem anatmica, mas compreende qualquer
ofensa normalidade funcional do corpo ou organismo humano, seja do
ponto de vista anatmico, seja do ponto de vista fisiolgico ou psquico, o
que abrange a desintegrao da sade mental
194
.

Corretos os pronunciamentos. que, embora distintas, violncias sobre o corpo e
sobre o esprito no esto dissociadas:
A violncia psquica no um sucedneo ou uma variante quantitativa de
seu homnimo fsico. O que torna uma "neurose traumtica e um
"traumatismo cumulativo violentos no o montante da excitao, mas a
representao que lhe associada a ttulo de causa.
195

Certamente um dano provocado deliberadamente sobre o corpo produz impacto
sobre o esprito e a mente. E uma violncia psicolgica tambm produz efeitos sobre
o corpo.
Uma ltima nota sobre o assunto. A cultura afeta o modo como a violncia
percebida e define os processos de reao a ela. Uma cultura que tolerante com
prticas violentas e reage frouxamente ao seu uso em si um modo de violncia.
Galtung chama a isso violncia cultural. Segundo ele,
[...] violncia cultural pode ser tida como aqueles aspectos da cultura que
legitimam ou fazem a violncia parecer um meio aceitvel de resposta ao
conflito. Que tal violncia seja considerada normal', correta', ou mesmo
prpria de macho', uma expresso da violncia cultural.
196
Galtung acrescenta que a
[...] desumanizao do outro, fazendo parecer de algum modo menor', sem
valor', e atribuindo-lhe caractersticas inteiramente negativas e ms so
1`~
STF HC 81360 RJ 1 T. Rel Min. Ellen Gracie DJU 19.12.2002 p. 71.
1`
COSTA, Jurandir Freire. VioIncia e PsicanIise. 2. ed. Rio de Janeiro: Graal, 1986.p. 94.
1`6
GALTUNG, Johan; JACOBSEN, Carl G; BRAND-JACOBSEN, ai Frithjof. Searching for peace:
the road to transcend. 2 ed. London: Pluto Press, 2002. p. 18. No original: "cultural violence [...] can
be taen to be those aspects of the culture that legitimize or mae violence seem an acceptable
means of responding to conflict. That violence is "normal, "o, or even "macho is an expression of
cultural violence.
144
tambm componentes de violncia cultural. Racismo, xenofobia, e as
culturas do imperialismo, patriarcalismo e neoliberalismo so todas
expresso da mesma.
197

No contexto do uso da violncia, como instrumento para a tortura, no se deve
perder de vista que ela tem um uso racional e deliberado, com motivao prpria,
sendo capaz de produzir intenso sofrimento fsico ou mental.
Algumas reflexes de Hannah Arendt podem iluminar o entendimento acerca do uso
da violncia no contexto da prtica da tortura. A primeira reflexo diz respeito
concluso de que "a violncia por natureza instrumental; como todos os meios, ela
sempre depende da orientao e da justificao pelo fim que almeja.
198
Ainda,
"homens sozinhos, sem outros para apia-los, nunca tiveram poder suficiente para
usar da violncia com sucesso".
199
E:
[...] em todos os empreendimentos ilegais, criminosos ou polticos, o grupo,
pelo bem de sua prpria segurana, exigir que cada indivduo cometa uma
ao irrevogvel', a fim de destruir as suas pontes de ligao para com a
sociedade respeitvel, antes que ele seja admitido na comunidade da
violncia. Mas, uma vez que um homem admitido, ele sucumbir ao
encantamento inebriante da primeira prtica da violncia [que] amarra os
homens em um todo coeso, pois cada indivduo forma um elo violento na
grande cadeia, torna-se uma parte do grande organismo da violncia em
expanso.
200
7.3.4 Grave ameaa
1`
GALTUNG, Johan; JACOBSEN, Carl G; BRAND-JACOBSEN, ai Frithjof. Searching for peace:
the road to transcend. 2 ed. London: Pluto Press, 2002. p. 18. No original: "Dehumanization of the
Other, maing them seem someho "less, "unorthy, and ascribing to them entirely negative, self-
serving or even "evil motives are also components of cultural violence. Racism, xenophofia and the
cultures of imperialism, patriarchy and neoliberalism are all expressions of this.
1`8
ARENDT, Hannah. Sobre a VioIncia. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2001. p. 40.
1``
ARENDT, Hannah. Sobre a VioIncia. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2001. p. 40.
200
ARENDT, Hannah. Sobre a VioIncia. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2001. p. 50.
145
A circunstncia de ocorrncia de prtica delitiva com ou sem violncia ou grave
ameaa pessoa aparece no Cdigo Penal em diversas oportunidades, interferindo
na dosimetria da pena, nas condies de livramento condicional (CP art. 83,
pargrafo nico), no reconhecimento de circunstncia extintiva de punibilidade (CP,
107, V) etc.
O uso de violncia ou grave ameaa elemento objetivo ou elemento normativo de
vrios tipos penais, entre eles o constrangimento ilegal, a ameaa de malefcio, o
roubo, a extorso, passando pelo estupro, atentado violento ao pudor, rapto etc. O
enfrentamento pelo Judicirio de situaes, envolvendo grave ameaa em
circunstncias relacionadas prtica desses delitos, pode iluminar o modo de
interpretar o conceito de grave ameaa quando aplicada ao delito de tortura.
importante assinalar, desde logo, que violncia e grave ameaa no so a mesma
coisa, e que a grave ameaa, contida no dispositivo legal em exame, no se
restringe grave ameaa de uso de violncia.
Liszt considera que tambm a ameaa modo de ofender a liberdade individual.
Para ele, ameaa "a perspectiva de um mal que suprima ou restrinja a livre
manifestao da vontade. Exemplificando que tal mal no se restringe violncia
que ele acabara de comentar, esclarece que
[...] como mal pode ser considerada a cobrana judicial de uma dvida, a
denncia dada ao Ministrio Pblico, uma comunicao ao parente, uma
publicao pela imprensa etc. Considerada em si, a causao do mal pode
ser conforme ou contrria ao Direito; a promessa de uma ao punvel
apenas uma das espcies da ameaa. A modalidade mais grave a
ameaa de um perigo atual para o corpo ou para vida. No necessrio
que a ameaa seja sria, isto , que quem a faz pretenda execut-la ou que
a execuo seja possvel (ameaar enfeitiar, ameaar com uma arma
descarregada); ela, porm, deve parecer sria ao ameaado, de sorte que
seja apropriada a atuar sobre a resoluo deste, e o agente deve ter
conscincia de que a sua ameaa produz tal efeito. Tambm a ameaa
deve ser sempre dirigida contra a pessoa cuja liberdade se pretende coagir,
deve ser destinada e prpria a influenciar o exerccio de sua vontade; mas
no necessrio que o mal, destinado a exercer tal influncia, afete
imediatamente a pessoa de que se trata pode ser dirigido contra coisas. A
ameaa pode ser enunciada expressamente ou por gestos (levantar o
brao, apontar a arma etc). A possibilidade de fuga ou de resistncia no
exclui a idia de ameaa.
201
201
LSZT, Franz Von. Tratado de Direito PenaI. Campinas: Russell, 2003. Tomo , p. 96.
146
Esse entendimento adotado pelos tribunais brasileiros, em sua prtica
jurisprudencial.
"A conduta tpica de ameaar consiste em intimidar, anunciar ou prometer castigo ou
malefcio a outrem, caracterizando-se, pois, pela prtica de um mal injusto e grave,
causador de um dano fsico, econmico ou moral.
202

Relevante na grave ameaa o risco percebido pela vtima de sofrer mal iminente.
Assim, a aparncia de vulnerabilidade, desde que no sentida pela vtima como
mera aparncia, no afasta a objetividade do delito. Como tal entendeu o Supremo
Tribunal Federal ao concluir que
[...] a utilizao de arma imprpria ao disparo ou de brinquedo no
descaracteriza o tipo do artigo 155, caput, do Cdigo Penal. O Supremo
reconheceu a existncia, no caso, da grave ameaa, muito embora sob a
ptica da aparncia, a evidenciar a violncia a pessoa'.
203
Algumas vezes, o uso de arma de fogo para intimidar considerado no apenas
uma ameaa grave, mas uma violncia real. Segundo o STJ, "a expresso violncia
real alcana a denominada violncia moral (no caso, grave ameaa com emprego de
arma), estando, a, to s excluda a violncia presumida.
204
A simulao de porte de arma de fogo suficiente caracterizao da grave
ameaa.
205

No imprescindvel que a ameaa seja feita na presena da vtima. "A ameaa
pode ser feita na presena, ou na ausncia da vtima, desde que chegue ao
conhecimento desta.
206

202
TJPE ACr 99773-1 Rel Des Helena Cala Reis DJPE 11.11.2003.
20`
STF HC 71.051 MG 2 T. Rel. Min. Marco Aurlio DJU 23.9.1994.
20~
STJ RESP 479679 PR 5 T. Rel. Min. Felix Fischer DJU 15.09.2003 p. 00353.
20
TJRS APC 70005343512 7 C.Cv. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos DJRS 11.12.2002.
206
TRF 4 R. ACr 2001.04.01.063599-7 PR 8 T. Rel. Juiz Fed. Otvio Roberto Pamplona
DJU 11.02.2004 p. 474. JCP.344
147
Em mais de uma oportunidade o Supremo Tribunal Federal j considerou que tanto
a violncia fsica quanto a grave ameaa podem no resultar em leses
aparentes.
207
E, segundo o Supremo Tribunal, esse entendimento se aplica tambm ao delito de
tortura. Para a mais Alta Corte,
irrelevante o exame da extenso ou a classificao das leses fsicas
sofridas pela vtima, principalmente porque h formas de torturas que
sequer deixam leses aparentes, como ocorre com a tortura feita mediante
grave ameaa, ou com a psicolgica
208
.
O emprego de arma de fogo para realizar a ameaa no deixa vestgio, o que torna
a percia desnecessria.
209
O delito de ameaa no deixa vestgio.
A grave ameaa de uso de violncia , em si, intimidao. No se confunde, mas
pode ser reforada pela intimidao enquanto motivo para o delito, ou propsito da
ameaa; ou seja, o agente pode fazer uma grave ameaa (que intimidante) com o
propsito de intimidar. Se disso resultar intenso sofrimento (fsico, mental ou moral),
completar-se- o tipo tortura.
7.3.5 Sofrimento (intenso)
Como visto, o art. 1, incisos e , da Lei 9.455/97, prev, tanto para a modalidade
de tortura mediante constrangimento (constranger algum com emprego de violncia
ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico e mental), quanto para a
modalidade de tortura mediante subjugao (submeter algum, sob sua guarda,
poder ou autoridade, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso
sofrimento fsico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de
carter preventivo) o emprego de violncia, que cause sofrimento. Antes de observar
20
"A caracterizao do estupro fundou-se, luz da prova, na afirmao da violncia fsica que no
deixou marcas na vtima e na grave ameaa a ela infringida pelo agente (STF HC 71.531 SC 1
T. Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 27.10.1994)
208
STF HC 79920 RJ 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 01.06.2001 p. 00077.
20`
TJRS ACR 70005951801 8 C.Crim. Rel. Des. Sylvio Baptista Neto J. 21.05.2003.
148
com detalhe o conceito de sofrimento, de se destacar que o inciso no qualifica o
sofrimento necessrio para configurar tortura, ao passo que o inciso exige o
intenso sofrimento. O intrprete, contudo, deve recorrer prpria conceituao de
tortura, para compreender que a severidade do sofrimento o principal ingrediente
do crime de tortura.
210
Como mensurar o sofrimento ser visto ao longo do captulo.
Sofrimento [de sofrer + -imento] significa o ato ou efeito de sofrer; dor fsica;
angstia, aflio, amargura. substantivo derivado do verbo sofrer, compreendendo
ser atormentado, afligido por; padecer; tolerar, suportar, agentar; ser vtima de,
passar por, experimentar (coisa desagradvel ou danosa); sentir dor fsica ou moral;
experimentar prejuzos.
211
No dizer de Judymara Lauzi Gozzani
[...] o sofrimento uma resposta negativa induzida por inmeros fatores,
entre os quais esto a dor, o medo, o estresse e perdas. A linguagem da dor
pode ser para descrever sofrimento, independente da causa, levando tanto
o mdico como o paciente a equvocos quanto ao motivo. O sofrimento
aparece quando a integridade fsica ou psicolgica do individuo
ameaada. Nem todo sofrimento causado por dor, mas freqentemente
ele descrito nesses termos.
212
Cassel, que considera que "[...] o sofrimento ocorre quando um sinal de perigo
percebido pela pessoa e permanece enquanto a ameaa de desintegrao no
tenha passado ou a integridade pessoal tenha sido restaurada".
213
Para esse autor, o "[...] sofrimento pode ser entendido como um estado grave de
angstia associada a eventos que ameaam a intangibilidade da pessoa"
214
.
210
BOULESBAA, Ahcene. The U.N. Convention on Torture and Prospects for Enforcement. The
Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1999. p. 16.
211
FERRERA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio AurIio EIetrnico: Sculo XX.
Coordenao e edio: Margarida dos Anjos e Marina Baird Ferreira. Verso 3.0. Microsoft
Corporation, Lexion nformtica, Nova Fronteira, 1999. 1 CD-ROM. Verbetes "sofrimento e "sofrer.
212
CAVALCANT, smar Lima; MADDALENA, Maria Luiza (Org.). Dor. Rio de Janeiro: Sociedade de
Anestesiologia do Rio de Janeiro, 2003. p. 14.
21`
CASSEL, E. J. Recognizing suffering. [S.l]: Hastings Center Repports, 1991. v. 21. p. 24-31 In
TEXERA, Manoel Jacobsen (Org.). Dor: contexto interdisciplinar. Curitiba: Maio, 2003. p. 195
21~
CASSEL, E. J. Recognizing suffering. [S.l]: Hastings Center Repports, 1991. v. 21. p. 24-31 In
TEXERA, Manoel Jacobsen (Org.). Dor: Contexto interdisciplinar. Curitiba: Maio, 2003. Pg. 195
149
Victoria Regina Bjar aponta que, no campo psicanaltico, "[...] Freud ops a dor ao
desprazer, mas no a distinguiu do sofrimento [...].
215

Entretanto, Schneider (1989) estabeleceu diferena ntida entre sofrimento e
dor quando diz que:
A dor possui a qualidade narcsica da incomunicabilidade, mais intensa e
destrutiva. O sofrimento vem de algum. A dor vem de ningum. A dor priva
o sujeito de sua subjetividade, desmancha-o (...). Na dor, no se ningum.
O sofrimento devido s suas qualidades relacionais, guarda ligao com o
prazer e com o erotismo. Outro aspecto o da elaborao do trabalho da
dor, j que no sofrimento no h o trabalho da dor. Esta ultima reduz todo o
trabalho psquico e entrava a capacidade de pensar'.
216

E conclui:
[...] o sofrimento quando a emoo torna-se consciente e passa a poder
ser pensada. Pode-se acrescentar que a dor pode ser vivida com
intensidade de sofrimento varivel, desde aquelas vividas intensamente at
os casos em que h resfriamento e congelamento dos sentimentos.
217
A experincia vivida o sofrimento. E o sofrimento pode ser produzido tanto por dor
fsica, quanto por angstia, estresse, medo, que implica em questes existenciais e
circunstanciais. Quando a experincia do sofrimento atinge nveis intensos, em
razo de a dor fsica, ou a angstia ou estresse ou medo serem intencional e
deliberadamente infligidos, por motivao do agressor, h tortura. Sero
examinadas, portanto, as situaes que produzem sofrimento.
7.3.5.1 Dor. Conceito. Origens. Modos de expresso. Uso. Propsitos.
ntensidade.
Mais do que qualquer outra coisa, a tortura a manipulao da dor alheia, para
realizao dos propsitos de quem a inflige. Com a tortura, o torturador trabalha no
corpo e na alma do torturado, procurando substituir a vontade deste pela sua. Alm
de usar da tecnologia da dor, usa da tecnologia do medo. A dor e o medo da dor
corroem a vontade, destroando corpo e alma.
21
TEXERA, Manoel Jacobsen (Org.). Dor: Contexto interdisciplinar. Curitiba: Maio, 2003. p. 746.
216
TEXERA, Manoel Jacobsen (Org.). Dor: Contexto interdisciplinar. Curitiba: Maio, 2003. p. 746
21
TEXERA, Manoel Jacobsen (Org.). Dor: Contexto interdisciplinar. Curitiba: Maio, 2003. p. 746.
150
A dor necessria ao ser humano. Ela pode ser vista como uma defesa contra
ameaas lesivas ou leses vindas da realidade externa ao organismo. Sua funo
proteger o organismo, produzindo reaes que procuram indicar a existncia desses
perigos, para poder evit-los. O que no impede de a prpria defesa contra a dor ser
dolorida.
218
Para a International Association for the Study of Pain (Associao nternacional para
o Estudo da Dor), dor "uma experincia sensorial e emocional desagradvel
associada a uma leso tissular existente ou potencial, ou descrita em termos que
significam tal leso.
Ora, havendo, no prprio conceito mdico de dor, mais de uma dimenso a fsica e
a emocional convm refletir sobre essas dimenses de modo destacado.
7.1.5.1.1 Dor fsica
Primeiramente, possvel considerar que a dor sensao produzida quando atua
sobre o organismo um estmulo identificado como potencialmente lesivo. A
percepo dessa potencialidade lesiva no igual para todos, variando de
organismo para organismo. sso faz surgir o que se convenciona chamar de limiar
doloroso, a tnue linha sensorial que separa a dor da no-dor, ou da mera sensao
de estmulos externos no dolorosos. A sensao dolorosa, portanto, decorre da
intensidade do estmulo e da sensibilidade do tecido estimulado.
219
218
BERLN, Manoel Tosta (Org.). Dor. So Paulo: Escuta, 1999. p. 10.
21`
BERLN, Manoel Tosta (Org.). Dor. So Paulo: Escuta, 1999. p. 13.
151
Ainda como lembra Berlin,
[...] como toda modalidade sensorial, a dor se inicia em receptor perifrico e,
conforme a localizao desse receptor, pode ser classificada em dois tipos
gerais: dor somtica, quando o receptor est localizado em tecidos
originados pele, msculos, tendes, ossos e articulaes, ou dor visceral,
com receptor localizado nos tecidos oriundos da visceropleura, estrutura
embrionria que vai dar origem s vsceras em geral, vasos sangneos,
serosas, meninges etc.
220
7.1.5.1.2. Dor mental
Enquanto no parece haver dvida quanto ao que significa sofrimento fsico,
provocado por uma dor fsica, o mesmo no se d quando se refere a sofrimento
mental. McGoldric critica o Comit de Direitos Humanos da ONU, que, examinando
casos de violao ao artigo 7
o
do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, no se revelou
capaz de definir sofrimento mental ou psicolgico, muito menos de apont-lo como
forma de tortura.
221
Boulesbaa
222
lembra que a Comisso Europia de Direitos Humanos, decidindo o
Caso Grego, definiu tortura mental como
[...] infligir sofrimento mental atravs da criao de um estado de angstia e
stress por meios outros que agresso fsica. Ainda, aponta que os Estados
Unidos, quando do processo de ratificao da Conveno contra a Tortura e
Outros Tratamentos Desumanos, Degradantes ou Cruis, estabeleceu o
entendimento de que dor ou sofrimento mental refere-se a mal mental
prolongado, causado por ou resultante de (1) se infligir intencionalmente ou
de se ameaar infligir severa dor ou sofrimento fsico; (2) administrao ou
aplicao, ou ameaa de administrao ou aplicao, de substncias que
[...] alteram a mente ou outros procedimentos calculados para provocar
profundamente ruptura dos sentidos da personalidade; (3) a ameaa de
morte iminente; ou (4) a ameaa de que outra pessoa ser de modo
iminente submetida morte, a severa dor ou sofrimento fsico, ou a
administrao ou aplicao de substncias que alteram a mente ou outros
procedimentos calculados para provocar profundamente ruptura dos
sentidos da personalidade.
220
BERLN, Manoel Tosta (Org.). Dor. So Paulo: Escuta, 1999. p. 13.
221
MCGOLDRC, Dominic. The Human Rights Committee. Oxford: Clarendon, 1994. p. 369.
222
BOULESBAA, Ahcene. The U.N. Convention on Torture and Prospects for Enforcement. The
Hague: Martinus Nijhoff Publishers, 1999. p. 19.
152
A dor ou sofrimento moral ou psquico assemelha-se mgoa, pesar, aflio, d,
compaixo.
Segundo observa Rubens Marcelo Volich, h traos comuns entre a dor fsica e a
dor mental, moral ou psquica, entre esses sua
[...] natureza sensorial, a qualidade desprazerosa, e o carter subjetivo da
dor, bem como a tentativa de situar a marca distintiva entre sua experincia
fsica ou moral na existncia ou no de uma leso real do organismo.
223
Jos Henrique Valentim, citando Quinet, observa afirmao deste ltimo, segundo a
qual
[...] a dor sempre uma dor psquica, dor de existir, ou seja, para alm dos
processos neurofisiolgicos que estruturam a situao de sofrimento
orgnico que, num sentido estrito, respondem de forma mecnica e
proporcional qualquer agresso ao corpo fsico, subsiste uma outra dor que
encampa e direciona o evento puramente orgnico e d voz ao silncio dos
rgos
224
.
Para Crutchfield,
A compreenso que a pessoa tem da situao de dor' tem muita relao
com a intensidade da emoo despertada. A emoo de dor muitas vezes
reforada pelo medo. Uma dor interna, cuja origem no compreendemos,
pode provocar intensa agitao, especialmente se formos levados a pensar
que tem uma significao ameaadora [...].
225
22`
BERLN, Manoel Tosta (Org.). Dor. So Paulo: Escuta, 1999. p. 38.
22~
BERLN, Manoel Tosta (Org.). Dor. So Paulo: Escuta, 1999.p. 74.
22
CRUTCHFELD, Richard S.; RECH, David. EIementos de PsicoIogia. 5. ed. So Paulo:
Pioneira, 1958. 1 v. p. 276.
153
No contexto da tortura, segundo observa Rojas,
Lo que da la especificidad a este sufrimiento mental' es que el torturado se
encuentra en una situacin nunca antes vivida, cargada de violencia y
agresin por parte de otro ser humano. Esta situacin no tiene experiencia
previa, no se asocia a ningn recuerdo, no tiene representacin mental
homologable.
El torturado se encuentra adems inerme', por el entero a merced de las
amenazas, del dolor del pnico. De este modo, el vnculo establecido entre
l y el torturador es de sometimiento total, de desigualdad humana donde
la violencia vehculo que los une proviene de una sola de las partes. De
esta manera, se desintegra y se pervierte la coherencia de la relacin
intersubjetiva. De modo que la dimensin desestructurante de la tortura
sobre la persona que la padece no se debe tan slo a la destruccin de su
identidad, sino tambin a la ruptura del vnculo com outro ser humano [...].
[L]a tortura quiebra todo el sistema de valores, de ideales, el curso de la
vida, la imgen de s mismo y, como vimos, tambin destruye la tica del
convivir humano.
226
Manipulando instrumentos que causam a dor e controlando os momentos em que
aquela se intensifica ou aliviada, o torturador pretende desestruturar a vtima:
O torturador sabe que, para sua vitima, impossvel sustentar o investimento
psquico ante uma dor extrema. Toda a questo reside em qual seria o
umbral, mas sempre h um. Um umbral alm do qual o aparelho psquico se
desagrega. Este ponto de vista coloca a dor como absolutamente muda. Se a
angustia um centro gravitacional para a experincia analtica, a dor, em
contrapartida, constitui um dos limites de sua ao.
227
7.1.5.1.3. Dor moral
A indenizao por dano moral objetiva compensar a dor moral sofrida pela vtima,
punir o ofensor e desestimular este e outros membros da sociedade a cometerem
atos dessa natureza.
228
226
ROJAS, Paz. Area Mdica y RehabiIitacin In APT ASOCACN PARA LA PREVENCN DE
LA TORTURA PREVENR LA TORTURA. Un Desafio ReaIista: Actas deI Seminario sobre Ias
condiciones de detencin y Ia proteccin de Ias personas privadas de Iibertad en Amrica
Latina. Genebra: APT, 1995. p. 197-198.
22
BERLN, Manoel Tosta (Org.). Dor. So Paulo: Escuta, 1999. p. 103.
228
STJ REsp 168945 SP 3 T. Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro DJU 08.10.2001 p.
00210.
154
7.1.5.2. Medo
Medo o estado mental resultante de uma percepo de estar diante de um objeto
perigoso, ou de uma condio ameaadora, aliado sensao de ausncia de poder
ou capacidade de dominar a ameaa. o no saber como evitar a ameaa, ou a
percepo de no haver sada, que faz surgir o medo.
229
A antecipao da ameaa, tambm chamada de perspectiva do futuro,
componente de muitas situaes de medo.
Para Crutchfeld,
Prevemos o que vai ocorrer e o fato de continuarmos a pensar nisso pode
provocar um estado severo de medo antecipado. s vezes, a maior tortura
a que invade o prisioneiro, enquanto est em sua cela, espera de que o
levem para a sala de torturas.
230
O medo deixa as pessoas vulnerveis manipulao. um dos aspectos do medo
que causa mais danos, pois corri a personalidade e hipoteca a liberdade. O medo
faz a pessoa sentir-se insegura e essa insegurana facilmente se faz voltar-se para
qualquer coisa que a faa sentir-se novamente segura. A insegurana causa
impacincia. No d para agentar ficar muito tempo no estado de incerteza e
busca-se proteo e clareza a qualquer custo.
231
A realizao da tortura mediante ameaa, ou com intimidao, serve-se do medo
para dominar a vontade da vtima.
7.1.5.3. Angstia
Angstia [do lat. angustia] corresponde a ansiedade ou aflio intensa; nsia,
agonia. Por extenso, equivale a sofrimento, tribulao.
22`
CRUTCHFELD, Richard S.; RECH, David. EIementos de PsicoIogia. 5. ed. So Paulo:
Pioneira, 1958. 1 v. p. 273.
2`0
CRUTCHFELD, Richard S.; RECH, David. EIementos de PsicoIogia. 5. ed. So Paulo:
Pioneira, 1958. 1 v. p. 273.
2`1
VALLES, Carlos G. Liberte-se do medo. 3. ed. So Paulo: Paulinas, 1996. p. 80.
155
arl Jaspers, citado por saas Paim, sintetizou a distino entre medo e angstia de
modo preciso e direto: "Sentimento freqente e torturante a angstia. O medo se
refere a alguma coisa. A angstia sem objeto.
232
H. Binder comunga com essa compreenso diferenciadora e esclarece que o
sentimento do medo apresenta "estruturas psquicas amplamente configuradas,
precisas e determinadas, ao passo que a angstia corresponde a "estratos
psquicos mais profundos que, com freqncia, so menos claramente conscientes e
conservam conexes psquicas mais difusas e menos articuladas. Donde conclui:
Algum teme algo ou sente medo diante de algo, enquanto na angstia os
processos do conhecimento que a precedem so, freqentemente, muito
mais vagos e indiferenciados, caractersticas que correspondem a estratos
psquicos mais primitivos.
233
ammerer de opinio que todas as definies da angstia se reduzem a
trs condies essenciais: 1.) o sentimento da iminncia de um perigo,
mas de um perigo indeterminado, que vir. Esse sentimento se acompanha
da elaborao de temas trgicos, os quais ampliam todas as imagens na
proporo de um drama; 2.) a atitude atenta diante do perigo, verdadeiro
estado de alerta, que invade todo o indivduo, tendendo para a catstrofe
que se avizinha; 3.) a desordem, isto , a convico da incapacidade
absoluta e o sentimento de desorganizao e de prostrao diante do
perigo.'
234
O estado de angstia tende a perturbar as funes fisiolgicas, expressando-se por
meio de uma espcie de alteraes neurovegetativas: constrio respiratria,
dispnia, opresso cardaca, acompanhada de taquicardia e palpitaes, lentido ou
acelerao do pulso, palidez, relaxamento da musculatura facial, espasmos em
rgos diversos, transpirao nas mos e na face.
A angstia sensao difusa de que um perigo vir pode ser de intensidade tal
que produza sofrimento fsico e mental. E se tal angstia for intencionalmente
produzida, por ao ou omisso, com uma motivao (prevista em lei), pode
configurar tortura.
2`2
PAM, saas. Curso de PsicopatoIogia. 11. ed. rev. e ampl. So Paulo: Pedaggica e
Universitria , 1993. p. 232.
2``
PAM, saas. Curso de PsicopatoIogia. 11. ed. rev. e ampl. So Paulo: Pedaggica e
Universitria , 1993. p. 233.
2`~
PAM, saas. Curso de PsicopatoIogia. 11. ed. rev. e ampl. So Paulo: Pedaggica e
Universitria , 1993. p. 233.
156
7.1.6. Subjugao de preso ou de internado a ato no previsto em Iei ou no
resuItante de medida IegaI
Dispe o 1, do art. 1, da Lei 9.455/97:
Art. 1. [...]
1. Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a
medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da
prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal.
O 1
o
, do artigo 1
o
, da Lei 9.455/97, prev conduta que tipifica tortura, com idntica
punio para os casos elencados nas vrias alneas dos incisos e desse mesmo
artigo, mas das quais se distingue pela ausncia de elemento subjetivo do injusto.
Com efeito, pratica tortura quando quem for o responsvel pela priso ou imposio
de medida de segurana produzir na pessoa presa ou sujeita quela medida de
segurana sofrimento fsico ou mental, em razo de um ato no previsto em lei, ou
que no resultar de uma medida legal, independentemente da motivao ou do
propsito.
Essa uma hiptese em que no h distino conceitual entre tortura e tratamento
desumano ou cruel. Ou por outra, a hiptese em que um tratamento desumano ou
cruel criminalizado, no de modo genrico, mas como crime prprio daqueles que
forem responsveis pela priso ou imposio de medida de segurana e produzirem
nas pessoas presas ou sujeitas medida de segurana sofrimento fsico ou mental,
em razo de ato no previsto em lei ou que no resultar de medida legal. A
motivao ou o propsito aqui no elemento normativo desse tipo de tortura
(distanciando-se, portanto, das modalidades referidas nos incisos e do art. 1
o
da
Lei 9.455/97). Mas, pode ser.
Que quer dizer a lei por pessoa presa? Para Valria Diez Scarance Fernandes
Goulart:
O termo preso compreende qualquer pessoa detida, seja em flagrante, por
determinao do juiz criminal ou priso civil. At mesmo aquele detido para
157
averiguao', hiptese teoricamente abolida pela legislao, mas muito
freqente na prtica
235
.
No Brasil, a expresso utilizada por trs leis e alguns decretos. As leis so: o
Cdigo Penal (quando, no art. 351, criminaliza a conduta de "Promover ou facilitar a
fuga de pessoa legalmente presa ou submetida medida de segurana detentiva);
a Lei 9.608/98 (art. 77, inciso V, que cuida da cooperao internacional para
preservao do meio ambiente); e a prpria Lei 9.455/97.
Quanto aos decretos, h o Decreto n 2.347/97, que prev acordo de extradio com
a Gr-Bretanha e a rlanda do Norte; o Decreto n 4.229/2002, que indica propostas
de aes governamentais, para implementar o Programa Nacional de Direitos
Humanos - PNDH, institudo pelo Decreto n 1.904/96; e o Decreto n 4.975/2004,
que promulgou o Acordo de Extradio entre os Estados-Partes do Mercosul.
Nesses diplomas legais, a expresso parece mais utilizada no sentido de pessoa
legalmente presa, ou seja, pessoa que tenha sido presa em fragrante delito, ou que
tenha sido presa em razo de ordem fundamentada de autoridade judicial.

Com fora normativa de lei federal, h os tratados internacionais de direitos
humanos subscritos e ratificados pelo Brasil, j devidamente promulgados. O
primeiro deles o Pacto nternacional de Direitos Civis e Polticos, cujo art. 9,
nmero 3, estabelece:
3. Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal
dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra
autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de
ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade.
Ainda, h a Conveno Americana de Direitos Humanos, em cujo art. 7, item 5,
determina:
5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer
funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser
posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua
2`
GOULART, Valria Diez Scarance Fernandes. Tortura e Prova no Processo PenaI. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 62.
158
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juzo.
No Direito nternacional dos Direitos Humanos, a expresso "pessoa presa se
contrape expresso "pessoa em gozo de sua liberdade. Com efeito, os arts. 9,
do Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos, e 7, da Conveno Americana
de Direitos Humanos, tratam da proteo e defesa das liberdade e segurana
pessoais.
Pessoa presa, portanto, traduz uma realidade de fato, de no se encontrar em gozo
de sua liberdade. No se pode restringir o conceito de pessoa presa ao de pessoa
legalmente presa, porque se chegaria ao absurdo de tornar mais difcil a punio de
quem estivesse praticando conduta mais culpvel ainda, j que, alm de fazer incidir
sobre a pessoa presa medidas no previstas em lei, faria incidir sobre pessoa
ilegalmente presa.
O certo que, em sendo a priso uma realidade de fato, todas as pessoas presas
legal ou ilegalmente tm direito proteo jurdica, elencada nos arts. 9 do Pacto
nternacional de Direitos Civis e Polticos, e 7, da Conveno Americana de Direitos
Humanos.
A Constituio Federal no se utiliza da expresso pessoa presa. Primeiramente,
deixa claro que o bem jurdico protegido a liberdade, afirmando, no art. 5, inc. LV,
que "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.
Para designar aquele que est privado da liberdade, o constituinte preferiu utilizar-se
da frmula mais simples e conhecida de o preso. Assim que relaciona vrios
direitos dos presos, nos incs. LV a LXV e LXXV, do j citado art. 5.
O Superior Tribunal de Justia tambm iguala a expresso pessoa presa
expresso preso.
236
2`6
STJ HC 25445 SP 5 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 28.10.2003 p. 00310; HC
17539 PA 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 19.12.2002.
159
Por outro lado, ao equiparar a situao de pessoa presa de pessoa submetida
medida de segurana, a lei quis significar a circunstncia de estarem aqueles sob
custdia de agentes do Estado. Da, ser o crime do 1, do art. 1, da Lei 9.455/97,
crime prprio de agente pblico. Nisto se distingue das situaes possveis do art.
1, inc. , da Lei 9.455/97, que podem ter atores privados, como perpetradores.
O 1, do art. 1, da Lei 9.455/97, protege, portanto, as pessoas presas, detidas ou
retidas, ou pessoas submetidas medida de segurana notadamente as
internadas que estejam sob responsabilidade de agentes do Estado.
A expresso pessoa presa incluiria adolescente sujeito medida scio-educativa de
internao? Valria Diez Scarance Fernandes Goulart entende que no. Para ela:
A tortura contra adolescentes internados na FEBEM ou abrigados, que no
podem ser englobados no vocbulo presos, h de ser enquadrada no artigo
1, , da Lei de Tortura. Nas entidades de atendimento, os agentes exercem
funo pblica e mantm uma relao de autoridade em relao aos
menores. Alm disso, no caso de abrigo, o dirigente equiparado a
guardio, nos termos do artigo 92, pargrafo nico, do ECA.
237
Penso de outro modo. Como dito, a lei usa a expresso "pessoa presa e no
"preso. J demonstrei que, no mbito constitucional e no mbito do direito
internacional dos direitos humanos, "pessoa presa se contrape "pessoa em gozo
da liberdade. Assim, toda pessoa que no esteja em gozo de sua liberdade, por ato
do Estado, e que esteja submetida custdia do Estado, estar protegida pelo 1,
do art. 1, da Lei 9.455/97.
Alis, basta ver a prpria definio do que seja "internao, no Estatuto da Criana
e do Adolescente ECA (Lei 8.069/90): art. 121
238
. "A internao constitui medida
privativa da liberdade, sujeita aos princpios de brevidade, excepcionalidade e
respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento.
2`
GOULART, Valria Diez Scarance Fernandes. Tortura e Prova no Processo PenaI. So Paulo:
Atlas, 2002.p.62.
2`8
Lei N 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do Adolescente, e d
outras providncias.
160
Emlio Garcia Mendez, comentando esse dispositivo, diz que
Pela primeira vez no campo da legislao chamada at agora de "menores
renuncia-se aos eufemismos e hipocrisia, designando a internao como
uma medida de privao da liberdade.
E completa:
A utilizao da expresso privao da liberdade' resulta altamente
conveniente no sentido de no se ignorar o complexo sistema de garantias
de fundo e processuais que devem acompanh-la.
239
A "internao em estabelecimento educacional, prevista no inc. V, do art. 112, do
ECA, na prtica brasileira, d-se em instalaes mais prximas de presdios que de
escolas. E so chamados de tais. O Ministrio Pblico de So Paulo, por exemplo,
pediu e obteve a interdio da Unidade Educacional 26 (EU 26) da Fundao
Estadual do Bem-Estar do Menor FEBEM, conhecida por "Cadeio de Santo
Andr
240
.
Tambm pediu e obteve a interdio da Unidade Educacional (UE 22) do Complexo
Raposo Tavares. Houve, entre outras razes, por questes de "segurana e
conteno, desde que "falhas existiam desde as instalaes fisicas, como, por
exemplo, inexistncia de muralhas, alarmes, iluminao, como no quadro
insuficiente de vigilantes
241
.
Ou seja, a falta de vigilantes e de muralhas, que comprometiam a segurana e a
conteno, produziram a interdio da Unidade Educacional (UE 22) do Complexo
Raposo Tavares.
Quem vive sob custdia do Estado por trs de muralhas, e sob vigilncia, de ser
considerado pessoa presa, para fins de gozar proteo da lei.
2``
CUR, Munir; SLVA, Antnio Fernando do Amaral; MENDES, Emlio Garcia. Estatuto da Criana
e do AdoIescente Comentado. So Paulo: Malheiros: 1992. p. 373
2~0
TJSP. Apelao Cvel 076.033-0/6-00, a que corresponde o Acrdo 00434289, Relator o Des.
Mohamed Amaro, julgada em 4 de fevereiro de 2002.
2~1
TJSP. Apelao Cvel 093.648-0/2-00, Acrdo 00514009, Relator o Des. Fbio Quadros, FEBEM
contra o Ministrio Pblico.
161
No se diga que se est dando interpretao extensiva proibida por lei. Em verdade,
o que se est fazendo "incluir num preceito penal todas as potenciais vtimas e
pessoas protegidas "que seu teor literal admite, para parafrasear
Enrique Gimbernat Ordeig.
242
Quando tais pessoas forem submetidas a medidas no previstas ou no autorizadas
em lei, pode configurar o tipo penal desse supra referido dispositivo legal.
Essa interpretao realiza melhor o contido no Pacto de Direitos Civis e Polticos,
cujo art. 10, 1, dispe:
Artigo 10
1. Todos os indivduos privados na sua liberdade devem ser tratados com
humanidade e com respeito dignidade inerente pessoa humana.
Em seu Comentrio Geral N 21, em que interpretou o contedo dessa disposio
normativa e as obrigaes dos Estados da decorrentes, o Comit de Direitos
Humanos, no que interessa, disse:
2. O artigo 10, pargrafo 1, do Pacto nternacional de Direitos Civis e
Polticos se aplica a qualquer um privado de sua liberdade, sob as leis e
autoridade do Estado, que esteja em prises, hospitais particularmente
hospitais psiquitricos campos de deteno ou instituies correcionais ou
qualquer outro. Os Estados-parte devem assegurar que o princpio ali
estabelecido seja observado em todas as instituies e estabelecidos em
sua jurisdio em que pessoas estiverem mantidas.
243
Pessoa presa, da Lei 9.455/97, portanto, h de ser compreendida como "qualquer
um privado de sua liberdade, sob as leis e autoridade do Estado.
2~2
ORDEG, Enrique Gimbernat. Conceito e Mtodo da Cincia do Direito PenaI. So Paulo:
Revista dos Tribunais. 2002. p. 62
2~`
21 ` BC@$KJC!$@OC# F5.-/ %(;'*) &1..(**++ M+/+0-2 &1..+/* C1 %+92-7+) ;+/+0-2 71..+/* 71/7+0/(/; '5.-/+
( 10) 100~`2 21 ( ) *0+-*.+/* 13 9+0)1/) 6+90(>+6 13 2(:+0*8 !0* &&T% M+/+0-2 &1..+/* C1 M+/+0-2 &1..+/*)
- . 1``2 G10*8 3150*' )+))(1/ No original: 2. Article 10, paragraph 1, of the nternational Covenant on Civil
and Political Rights applies to any one deprived of liberty under the las and authority of the State
ho is held in prisons, hospitals - particularly psychiatric hospitals - detention camps or correctional
institutions or elsehere. States parties should ensure that the principle stipulated therein is observed
in all institutions and establishments ithin their jurisdiction here persons are being held. !7+))1 +.
200 <-/+(01 6+ -1 )(*+ ( )``22 `11 `8 126` 00~ ` '**9 ===5/'7'07' *:) 617/)3 #8.:12 : 3: 7 +6 7:+
O9+/6175.+/*
162
No que respeita conduta criminalizada, tal significa impor a algum sofrimento ou
constrangimento maior do que aquele que a lei autoriza ser imposto, como
conseqncia ordinria de sua imposio. Ainda, a lei s pode impor sano que
esteja compatvel com a Constituio e as normas de Direito nternacional de
direitos humanos.
A Conveno Contra a Tortura
244
, da ONU, em seu art. 1, parte final, diz que "No
se considerar como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqncia,
inerentes ou decorrentes de sanes legtimas
245
.
O texto, no original, em ingls, diz lawful sanctions - sanes legais. E no legitimate
sanctions.
Joseph, Schultz Castan, comentando esse dispositivo, entendem que a expresso
lawful (legal) deveria ser interpretada de modo a permitir as sanes que so de
outro modo permitidas pela Conveno Contra a Tortura e outras normas de Direito
nternacional.
246
A contrrio senso, no permitindo que possam ser "legais sanes,
mesmo baseadas em leis do ordenamento interno do Estado-parte, que no sejam
compatveis com o Direito nternacional dos direitos humanos.
Tm razo. Alis, a Conveno nteramericana para Prevenir e Punir a Tortura
247
tambm traz dispositivo assemelhado, em seu artigo 2, j com o devido
esclarecimento ou com melhor preciso terminolgica:
No estaro compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos
fsicos ou mentais que sejam unicamente conseqncia de medidas legais
ou inerentes a elas, contanto que no incIuam a reaIizao dos atos ou
apIicao dos mtodos a que se refere este Artigo. (negrito nosso).
Percebe-se que no o fato de uma sano ser legal de acordo com o
ordenamento jurdico domstico - que estar excluda do controle de verificao de
constituir - ou no tortura ou tratamento ou pena desumano, degradante ou cruel.
2~~
Aprovada pelo Decreto-Legislativo N 4/89. Promulgada pelo Decreto 40/91.
2~
Verso oficial, em portugus, da traduo do texto original, em ingls.
2~6
JOSEPH, Sarah; SCHULTZ, Jenny; CASTAN, Melissa. The InternationaI Covenant on CiviI and
PoIiticaI Rights. 2 ed. Oxford: Oxford University, 2004. p. 207.
2~
Aprovada pelo Decreto-Legislativo N 5/89; promulgada pelo Dec. 98.386/89.
163
O dispositivo na Lei n 9.455/97 no novo e guarda estreita relao com o art. 350,
do Cdigo Penal, que criminaliza a conduta de "exerccio arbitrrio ou "abuso de
poder:
Art. 350. Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem
as formalidades legais ou com abuso de poder:
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre o funcionrio que:
- submete pessoa que est sob sua guarda ou custdia a vexame ou a
constrangimento no autorizado em lei;
O Cdigo Penal fala em submeter a "vexame ou a constrangimento no autorizado
em lei.
No dizer de Jlio Fabbrini Mirabete
248
, o inciso tem em vista a proteo da
"integridade fsica, psquica ou moral da pessoa presa. Acrescenta que, conquanto
"se permita, no regulamento das prises, medidas de castigo pelo mau
comportamento da pessoa recolhida, no podem elas expor-lhe a perigo a vida ou
sade, nem ofender-lhe a dignidade humana, da que "o abuso ou excesso
incriminado.
Por outro lado, a Lei n 4.898/65, em seu art. 4, tambm trata da matria nos
mesmos termos que o Cdigo Penal, ao dizer que "constitui tambm abuso de
autoridade: [...] b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a
constrangimento no autorizado em lei.
A expresso ter melhor compreenso, quando observarmos que, tanto a proteo
contra a tortura, quanto a proteo contra tratamento desumano, degradante, ou
cruel, vm previstos nos mesmos dispositivos das Convenes nternacionais.
A Conveno Americana de Direitos Humanos, por exemplo, traz, em seu artigo 5:
Artigo 5 - Direito integridade pessoal
2~8
MRABETE, Julio Fabbrini. ManuaI de Direito PenaI. 9 ed. So Paulo: Atlas, 1996. 3 v. p. 419-
420.
164
1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade fsica,
psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos
cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve
ser tratada com respeito devido dignidade inerente ao ser humano.
O Pacto de Direitos Civis e Polticos, como visto, no art. 10, 1, dispe: "Todos os
indivduos privados na sua liberdade devem ser tratados com humanidade e com
respeito dignidade inerente pessoa humana.
Em seu Comentrio Geral n 21
249
, em que interpretou o contedo do artigo 10, e as
obrigaes dos Estados da decorrentes, o Comit de Direitos Humanos, no que
interessa, disse:
3. O artigo 10, pargrafo 1, impe aos Estados-parte uma obrigao positiva
em favor das pessoas que so particularmente vulnerveis em razo de seu
status de pessoas privadas da liberdade, e complementa em seu favor o
banimento da tortura e outros tratamentos ou punies cruis, desumanos
ou degradantes contidos no artigo 7 do Pacto. Assim, no apenas as
pessoas privadas de sua liberdade no podem ser sujeitas a tratamento que
seja contrrio ao artigo 7, incluindo experimentao mdica ou cientfica,
mas tambm no podem ser sujeitas a sofrimento ou constrangimento que
no aquele resultante da privao da liberdade; o respeito dignidade de
tais pessoas deve ser garantido do mesmo modo que s pessoas livres. As
pessoas privadas de sua liberdade gozam de todos os direitos previstos no
Pacto, sujeitas s restries que so inevitveis em um ambiente fechado.
4. Tratar as pessoas privadas de sua liberdade com humanidade e com
respeito por sua dignidade uma regra fundamental universalmente
aplicvel. Consequentemente, a aplicao dessa regra, como um mnimo,
no pode depender de recursos materiais disponveis no Estado-parte.
5. Os Estados-parte so convidados a indicar em seus relatrios em que
extenso eles esto aplicando os padres das Naes Unidas pertinentes,
2~`
UNTED NATONS. Human Rights Committee. General Comment No. 21: Replaces general
comment 9 concerning humane treatment of persons deprived of liberty (Art. 10) : 10/04/92. CCPR
General Comment No. 21. (General Comments). Forty-fourth session, 1992. No original: 3. Article
10, paragraph 1, imposes on States parties a positive obligation toards persons ho are particularly
vulnerable because of their status as persons deprived of liberty, and complements for them the ban
on torture or other cruel, inhuman or degrading treatment or punishment contained in article 7 of the
Covenant. Thus, not only may persons deprived of their liberty not be subjected to treatment that is
contrary to article 7, including medical or scientific experimentation, but neither may they be subjected
to any hardship or constraint other than that resulting from the deprivation of liberty; respect for the
dignity of such persons must be guaranteed under the same conditions as for that of free persons.
Persons deprived of their liberty enjoy all the rights set forth in the Covenant, subject to the restrictions
that are unavoidable in a closed environment. 4. Treating all persons deprived of their liberty
ith humanity and ith respect for their dignity is a fundamental and universally applicable rule.
Consequently, the application of this rule, as a minimum, cannot be dependent on the material
resources available in the State party. 5. States parties are invited to indicate in their reports to
hat extent they are applying the relevant United Nations standards applicable to the treatment of
prisoners: the Standard Minimum Rules for the Treatment of Prisoners (1957), the Body of Principles
for the Protection of All Persons under Any Form of Detention or mprisonment (1988), the Code of
Conduct for La Enforcement Officials (1978) and the Principles of Medical Ethics relevant to the Role
of Health Personnel, particularly Physicians, in the Protection of Prisoners and Detainees against
Torture and Other Cruel, nhuman or Degrading Treatment or Punishment (1982).
165
aplicveis ao tratamento de prisioneiros: As Regras Mnimas para o
Tratamento de Prisioneiros (1957), o Corpo de Princpios pra a Proteo de
Todas as Pessoas sob Qualquer Forma de Deteno ou Priso (1988), o
Cdigo de Conduta para Policiais (La Enforcement Officials) (1978) e os
Princpios de tica Mdica pertinentes ao Papel dos Profissionais da Sade,
particularmente Mdicos, na Proteo aos Prisioneiros e Detidos contra a
Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes (1982).
V-se que as pessoas presas "no podem ser sujeitas a sofrimento ou
constrangimento que no aquele resultante da privao da liberdade, devendo ser
tratadas "com humanidade e com respeito por sua dignidade. Tudo isto "como um
mnimo, o qual "no pode depender de recursos materiais disponveis no Estado-
parte. Da que, entre outros balizamentos, h de serem observadas as "As Regras
Mnimas para o Tratamento de Prisioneiros, da ONU.
Assim, a criminalizao da conduta de submeter "pessoa presa ou sujeita medida
de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato no
previsto em lei ou no resultante de medida legal, h de ser entendida como
submeter pessoa presa ou sujeita medida de segurana, a tratamento desumano,
degradante ou cruel, que esteja em discrepncia com as regras mnimas, definidas
no mbito da ONU.
Na Lei n 9.455/97, a desumanidade, degradao ou crueldade, contudo, no
assumem a intensidade da tortura, nem carregam a mesma motivao.
Fazendo a correspondncia com as regras penais e processuais penais vigentes no
Brasil, de se observar, desde logo, o contido no art. 38, do Cdigo Penal, segundo
o qual "o preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da liberdade,
impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica e moral.
Em geral, pode-se dizer que os arts. 38 e 39, da Lei 7.210/84, revelam quais os
direitos atingidos pela perda da liberdade:
Art. 38. Cumpre ao condenado, alm das obrigaes legais inerentes ao seu
estado, submeter-se s normas de execuo da pena.
Art. 39. Constituem deveres do condenado:
- comportamento disciplinado e cumprimento fiel da sentena;
- obedincia ao servidor e respeito a qualquer pessoa com quem deva
relacionar-se;
166
- urbanidade e respeito no trato com os demais condenados;
V - conduta oposta aos movimentos individuais ou coletivos de fuga ou de
subverso ordem ou disciplina;
V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
V - submisso sano disciplinar imposta;
V - indenizao vtima ou aos seus sucessores;
V - indenizao ao Estado, quando possvel, das despesas realizadas
com a sua manuteno, mediante desconto proporcional da remunerao
do trabalho;
X - higiene pessoal e asseio da cela ou alojamento;
X - conservao dos objetos de uso pessoal.
Pargrafo nico. Aplica-se ao preso provisrio, no que couber, o disposto
neste artigo.
Por outro lado, h de se respeitar, como direito da pessoa presa ou submetida
medida de segurana:
Art. 40. mpe-se a todas as autoridades o respeito integridade fsica e
moral dos condenados e dos presos provisrios.
Art. 41. Constituem direitos do preso:
- alimentao suficiente e vesturio;
- atribuio de trabalho e sua remunerao;
- previdncia social;
V - constituio de peclio;
V - proporcionalidade na distribuio do tempo para o trabalho, o descanso
e a recreao;
V - exerccio das atividades profissionais, intelectuais, artsticas e
desportivas anteriores, desde que compatveis com a execuo da pena;
V - assistncia material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa;
V - proteo contra qualquer forma de sensacionalismo;
X - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
X - visita do cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias
determinados;
X - chamamento nominal;
X - igualdade de tratamento salvo quanto s exigncias da individualizao
da pena;
X - audincia especial com o diretor do estabelecimento;
XV - representao e petio a qualquer autoridade, em defesa de direito;
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da
leitura e de outros meios de informao que no comprometam a moral e os
bons costumes.
XV - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da
responsabilidade da autoridade judiciria competente.
Pargrafo nico. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser
suspensos ou restringidos mediante ato motivador do diretor do
estabelecimento.
Art. 42. Aplica-se ao preso provisrio e ao submetido medida de
segurana, no que couber, o disposto nesta Seo.
particularmente relevante observar os direitos que asseguram aos presos e
internados o respeito sua integridade fsica e moral.
167
conseqncia normal, por exemplo, o encarceramento do condenado pena
privativa de liberdade, bem assim a convivncia forada com outros presos ou
detentos. Tambm conseqncia normal o cumprimento das regras disciplinares,
que limitam os horrios de visitas, e de acesso a reas livres, para banhos de sol,
etc. Ainda, o uso de algemas, embora de tudo isso possa resultar maior ou menor
grau sofrimento e angstia.
No que diz respeito s medidas de segurana, de acordo com o art. 96, do Cdigo
Penal, elas so de "internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou,
falta, em outro estabelecimento adequado (inciso ) ou "sujeio a tratamento
ambulatorial (inciso ), sendo que, "extinta a punibilidade, no se impe medida de
segurana nem subsiste a que tenha sido imposta (pargrafo nico).
Ainda, nos termos do art. 97, "se, todavia, o fato previsto como crime for punvel com
deteno, poder o juiz submet-lo a tratamento ambulatorial.
Para os que so submetidos medida de segurana, conseqncia normal a
administrao de tratamento psiquitrico
250
, com tudo o que isso possa implicar,
desde que devidamente justificado pelos protocolos mdicos aplicveis. Embora no
tenha sido decidido caso referente a intenso sofrimento provocado pela permanncia
em hospital psiquitrico de quem poderia ter mero tratamento ambulatorial, tal
desrespeito significou constrangimento ilegal
251
.
20
"A medida de segurana, enquanto resposta penal adequada aos casos de excluso ou de
diminuio de culpabilidade previstos no artigo 26, caput e pargrafo nico, do Cdigo Penal, deve
ajustar-se, em espcie, natureza do tratamento de que necessita o agente inimputvel ou semi-
imputvel do fato-crime. 2. o que resulta da letra do artigo 98 do Cdigo Penal, ao determinar que,
em necessitando o condenado a pena de priso de especial tratamento curativo, seja imposta, em
substituio, a medida de segurana de tratamento compulsrio, em regime de internao em
hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou em regime ambulatorial, atendida sempre, por
implcito, a necessidade social. 3. Tais regimes alternativos da internao, com efeito, deferidos ao
semi-imputvel apenado com priso que necessita de tratamento curativo, a um s tempo, certificam
a exigncia legal do ajustamento da medida de segurana ao estado do homem autor do fato-crime e
determinam, na interpretao do regime legal das medidas de segurana, [sob] pena de contradio
incompatvel com o sistema, que se afirme a natureza relativa da presuno de necessidade do
regime de internao para o tratamento do inimputvel. 4. Recurso Especial improvido. (STJ RESP
324091 SP 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 09.02.2004 p. 00211) .
21
"Alegao de constrangimento ilegal em face do paciente estar internado em um hospital de
custdia e tratamento psiquitrico, haja vista que o crime imputado a ele encontra-se amparado pela
Lei n 9.099/95. Requer a aplicao de pena no privativa de liberdade, alegando que a permanncia
naquele nosocmio acarretar danos irreparveis sua sade mental. Parecer psicolgico favorvel
a desinternao. Ordem concedida. Deciso unnime. (TJPE HC 873552 Rel. Des. Nildo Nery
DJPE 05.11.2002). No mesmo sentido: Consiste [em] constrangimento ilegal a permanncia do ru
inimputvel em presdio comum, sob o regime fechado, devendo a medida de segurana detentiva
168
Caso essa internao resultasse do desejo de produzir intenso sofrimento mental ,
poderia ser alegada tortura.
O tipo previsto no art. 1, 1, da Lei n 9.455/97, no tem sido compreendido pelos
juristas em geral, nem pelos tribunais. Os juristas no tm conseguido distinguir
como um tipo diferenciado dos previstos nos incisos e , do art. 1, da Lei n
9.455/97. E os tribunais, mesmo para situaes subsumveis no tipo previsto no art.
1, 1, da Lei n 9.455/97 (subjugao de preso ou internado a medida no prevista
ou no autorizada em lei), exigem os elementos dos incisos ou , do art. 1, da Lei
n 9.455/97, e, no encontrando, desclassificam para o delito de abuso de
autoridade, a conseqncia normal sendo, face reduzida pena, o reconhecimento
at mesmo de ofcio da prescrio da pretenso punitiva.
Julgando a Apelao Criminal N 1.0155.02.002239-0/001, da Comarca de
Caxambu, em 17 de maro de 2005, o Tribunal de Justia do Estado de Minas
Gerais, tendo como Relator o Des. Reynaldo Ximenes Carneiro, proclamou:
Crime de tortura. Para a aplicao das sanes, necessrio saber o que se
entende por tortura fsica e tortura psquica, tomando-se por base um
conceito cientfico, que no presente caso, no se encaixa ao delito. Crime
de racismo. Prova dos autos que no autoriza a concluso segura de que o
apelante tenha infligido sofrimento em razo de raa ou tenha expressado
preconceito de cor e raa, preconizado na Lei 7.716/89 em seu art. 20.
Crime de abuso de autoridade capitulado no art. 4, letra b', da Lei 4.898/65
- abuso de autoridade - ao submeter pessoa sob sua guarda a vexame ou a
constrangimento no autorizado em lei, bem como a sua submisso a
agresses fsicas e constrangimentos. Comprovao do delito. Emendatio
Libelli'. Possibilidade. Desclassificao que ora se reconhece no Juzo ad
quem' por no se achar de modo algum impedida. Denncia que descreve
perfeitamente a hiptese em relao qual se proceder desclassificao.
Desclassificao realizada. Pena mxima prevista para o crime inferior a um
ano. Prescrio reconhecida a teor do art. 109, V do CP. Extino de
punibilidade - art. 107, V do CP. Recurso provido.
ser cumprida em hospital de custdia e tratamento psiquitrico, sendo certo que caso no seja
possvel a sua transferncia, independentemente de sua colocao em lista de espera, deve ser
submetido a tratamento ambulatorial, at que surja vaga em estabelecimento adequado. (TACRMSP
HC 388154/4 11 C. Rel. Juiz Wilson Barreira DOESP 29.11.2001).
169
Do corpo do voto, possvel extrair a discusso seguinte, que ajuda a compreender
o contexto ftico em que se desenvolveu a ao, e que conduta estava sob
julgamento:
Para que restasse configurado o crime de tortura, a violncia praticada pelo
ofensor deveria ter a finalidade de obter alguma informao, ou provocar
ao ou omisso de natureza criminosa, ou ser realizada em razo de
discriminao racial ou religiosa (art. 1, , a, b, c, da Lei n 9.455/97), ou,
ainda, ter causado intenso sofrimento fsico ou mental vtima como forma
de aplicar-lhe castigo pessoal ou medida de carter preventivo (art. 1, , da
Lei n 9.455/97).
Do exame que fiz da prova produzida nos autos, no me parece que a
conduta do ru se amolde a quaisquer dos dispositivos legais que definem o
crime de tortura, por no ter sido dirigida a quaisquer das finalidades
descritas na Lei n 9.455/97, nem praticada nas circunstncias nela
previstas.
de se registrar que, na denncia, sequer est narrado que o ru se utilizou
de violncia como forma de aplicar castigo pessoal vtima ou medida de
carter preventivo. O reconhecimento da conduta descrita no art. 1, , da
Lei n 9.455/97 configuraria, ento, verdadeira mutatio libeli, o que no se
admite em segundo grau de jurisdio.
Restou demonstrado nos autos que a vtima sofreu ofensa sua
incolumidade fsica, alm de ter sido submetido a constrangimento enquanto
esteve sob a guarda do ru. Entendo, por conseguinte, que a conduta
praticada pelo ru se amolda com perfeio descrita na Lei n 4.898/65,
art. 3 i' e art. 4, b' (abuso de autoridade).
O Tribunal procedeu desclassificao para a conduta descrita no art. 4, b, da Lei
n 4.898/65 abuso de autoridade - e reconheceu a ocorrncia da extino da
punibilidade pela prescrio.
Pronunciamento assemelhado teve o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
ao proferir o Acrdo 00717811, na Apelao Criminal n 388.206-3/2, da Comarca
de Ribeiro Bonito, em que foi Relator o Des. Leme de Campos, em julgamento da
Terceira Cmara Criminal Extraordinria.
No corpo do voto, os fatos demonstrados no processo so como seguem:
Agora, no que se refere materialidade do delito de tortura, esta em tese
estaria fundada nas declaraes das vitimas e laudos de exame de corpo de
delito. Quanto autoria, consta que, nas condies de tempo e lugar
descritas na inicial acusatria, os rus, agindo de comum acordo e
identidade de propsitos com outro policial militar no identificado,
170
abusaram de suas autoridades atentando contra incolurnidade fsica dos
presos [...], chegando a provocar em alguns leses corporais de natureza
leve, pois lhes desferiram vrios golpes de cassetete, socos e pontaps,
sendo certo que com a mesma inteno torturaram estas vitimas,
submetendo-as a sofrimento fsico e mental, por intermdio da prtica de as
fazerem comer terra e coloc-las em uma cela chamada corr', sem
iluminao e ventilao, de tamanho reduzido para sete pessoas, adotando,
assim, procedimento no previsto na Lei de Execues Penais.
A ao por parte dos rus teria iniciado porque o co-ru Clovis, carcereiro,
ao entrar na cela de nmero 07, onde estavam os ofendidos, descobriu um
tnel escavado no solo, que seria usado como rota de fuga.
Na anlise da denncia despreza-se o abuso de autoridade, diante do
reconhecimento da prescrio, passando-se somente verificao da
ocorrncia. ou no do crime de tortura.
Neste sentido, evidencia-se pelo bojo probatrio, que a prova no estreme
de dvidas para caracterizar esta conduta lcita. Frise-se que as vtimas
dizem que foram obrigadas a comer terra e colocadas em corr', local sem
ventilao e sem iluminao, de tamanho reduzido a no permitir o
acondicionamento de sete pessoas.
Suas alegaes foram infirmadas pelo rus, ressaltando que Clvis, admite
s t-los colocado no corr', mas acatando ordem superior, emanada da
autoridade policial e que teriam sido colocados somente quatro em um
desses locais e os outros em outro corrH e que em conformidade com o
delegado de Policia, s ficariam ali no final de semana e quanto ao resto
das acusaes nega-as (fis. 21 1i212).
Quanto ao co-ru s fis. 213 nega qualquer participao no evento,
reproduzindo que foi chamado a ocorrncia de tentativa de fuga,
pennanecendo no efeito de vigilncia.
Diante da conflitncia de informaes, no h suporte para o decreto
condenatrio, mormente ante a ausncia de testemunha presencial, que
no estivesse diretamente ligada aos fatos, para poder aclarar se realmente
teria acontecido a imposio das vtimas a virem a comer terra. Da, diante
da incerteza, se impe a aplicao do brocardo in dubio pro ru.
No referente colocao em corr', tambm h dvidas se todos foram
colocados em um s deles, corno apregoam os infortunados, ou se
efetivamente foram dispostos em dois destes recintos, corno salientou o co-
ru Clvis.
No obstante, esta coliso de verses, deduz-se que efetivamente a ordem
para serem colocados no corr' teria sido formulada pelo Dr. Delegado
Nelson Henrique Jnior, concluso dedutvel. pelo que informou s fis, 342
onde mencionoui que os prprios presos teriam preferido ficar naquele
recinto,
Destarte, no se cuidando de ordem ilegal, no h como apenar os rus,
porque, a rigor estariam estritamente a cumprir aquela determinao.
No obstante a considerao acima, tem-se que em conformidade com o
oficio de fis. 216/217, justificou-se a necessidade de coloca-los naquele
local, contemplando, desse modo, o que toda a sociedade conhece, ou seja,
a falncia carcerria do pas
De outra parte, poderia se entender que as agresses fsicas tipificariam a
tortura, isto dando-se maior elastrio denncia, porque nesta pea as
agresses fazem parte do crime de abuso de autoridade.
Mesmo admitindo que as agresses seriam provenientes das agresses
imprmidas por cassetete, socos e pontaps, no se logrou demonstrar que
as pequenas leses constatadas nos laudos de exame de corpo de delito
tivessem o intuito de tortura. Na verdade os atos, mais se ajustam como
castigo e, poderiam se consubstanciar em maus tratos, mas no em
tortura. (grifo nosso)
171
Os rus, um deles carcereiro,
abusaram de suas autoridades atentando contra incolumidade fsica dos
presos [...], chegando a provocar em alguns leses corporais de natureza
leve, pois lhes desferiram vrios golpes de cassetete, socos e pontaps,
sendo certo que com a mesma inteno torturaram estas vitimas,
submetendo-as a sofrimento fsico e mental, por intermdio da prtica de as
fazerem comer terra e coloc-las em uma cela chamada corro', sem
iluminao e ventilao, de tamanho reduzido para sete pessoas. [Tais atos]
[...] mais se ajustam como castigo e, poderiam se consubstanciar em maus
tratos, mas no em tortura.
Como visto, os tribunais no conseguem identificar na Lei n 9.455/97 a
especificidade do 1, do art. 1, segundo o qual tratamento desumano, degradante
ou cruel a que a lei brasileira costuma mais frequentemente chamar de "maus
tratos - a presos se constitui modalidade de tortura.
Questo final, que merece ateno, examinar se as condies prisionais, em geral,
podem ensejar reconhecimento de violao s proibies de tortura e tratamento ou
pena desumanos, degradantes ou cruis, previstas em tratados internacionais de
direitos humanos, e, por outro lado, se poderiam constituir crime de tortura, no tipo
previsto no art. 1, 1, da Lei n 9.455/97.
Para Valria Diez Scarance Fernandes Goulart, as pssimas condies prisionais
no se constituem tortura nem maus tratos, mas conseqncia "da prpria perda da
liberdade e da deficincia do sistema. Segundo entende,
Na atualidade, a pena de priso e a medida de segurana causam grande
sofrimento ao agente. A situao das penitencirias e das cadeias
superlotadas, com pssimas instalaes sanitrias e falta de higiene
provocam sofrimento alm do normal em presos. O mesmo ocorre com a
internao de um doente mental em hospital de custdia e tratamento
psiquitrico.
Entretanto, esse tipo de sofrimento no caracteriza tortura, posto que resulta
da prpria perda de liberdade e da deficincia do sistema. Somente haver
tortura quando o ato praticado no for inerente ao cumprimento de pena
nem execuo de medida de segurana e no tiver previso legal.
252
A resposta talvez no seja to imediata nem fcil assim.
22
GOULART, Valria Diez Scarance Fernandes. Tortura e Prova no Processo PenaI. So Paulo:
Atlas, 2002. p. 67.
172
No h a menor dvida de que as pssimas condies prisionais a que as pessoas
condenadas ou que aguardam julgamento esto submetidas, no Brasil, em geral,
tm sido identificadas como graves violaes a direitos humanos, por vrios rgos
internacionais de monitoramento. Para ficar nos mais bvios, o Comit de Direitos
Humanos da ONU, o Relator Especial Contra a Tortura da ONU, o Comit Contra a
Tortura da ONU, e as Comisso e Corte nteramericanas de Direitos Humanos da
OEA j chegaram a essa concluso.
As pssimas condies prisionais no so uma fatalidade, mas uma opo poltica
do Estado, de no investir no melhoramento e aprimoramento do mesmo.
relevante lembrar o Comentrio Geral n 21
253
, do Comit de Direitos Humanos,
que interpretou o contedo do artigo 10 e as obrigaes dos Estados da
decorrentes. No que interessa, disse:
4. Tratar as pessoas privadas de sua liberdade com humanidade e com
respeito por sua dignidade uma regra fundamental universalmente
aplicvel. Consequentemente, a aplicao dessa regra, como um mnimo,
no pode depender de recursos materiais disponveis no Estado-parte.
Na mesma linha, agiu o Comit Contra a Tortura, ainda recentemente, ao examinar
o Relatrio da Albnia.
Aps expressar preocupao com as "precrias condies de deteno e perodo
longo de deteno antes do julgamento, recomendou Albnia
aprimorar as condies dos lugares de deteno, assegurando que elas se
conformem aos padres mnimos internacionais; adotar as medidas
necessrias para reduzir o perodo de deteno antes do julgamento; e
continuar a enfrentar o problema da superpopulao nos lugares de
deteno.
254
(traduo nossa)
2`
21 ` BC@$KJC!$@OC# F5.-/ %(;'*) &1..(**++ M+/+0-2 &1..+/* C1 %+92-7+) ;+/+0-2 71..+/* 71/7+0/(/;'5.-/+
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- . 1``2 G10*8 3150*' )+))(1/ No original: 4.Treating all persons deprived of their liberty ith humanity and
ith respect for their dignity is a fundamental and universally applicable rule. Consequently, the
application of this rule, as a minimum, cannot be dependent on the material resources available in the
State party.
2~
COMT CONTRA A TORTURA. ConcIuses e Recomendaes adotadas peIo Comit Contra
a Tortura. 660 Sesso, CAT/CO/34/ALB. Disponvel em: <.ohchr.org. Acesso em 1 jun 2005.
173
Reconhecer que a situao de superpopulao carcerria e as pssimas condies
de salubridade das prises significam violao a tratados internacionais um
aspecto relevante, mas no suficiente, para reconhecer a ocorrncia de crime de
tortura, em razo de aplicao de penas ou tratamentos desumanos, degradantes
ou cruis.
Restaria demonstrar o elemento subjetivo o dolo bem assim a exigibilidade de
conduta diversa.

Dificilmente, o Judicirio chegaria a tanto. Sequer consegue reconhecer como
condio extralegal de detrao da pena, ou mesmo de alterao do regime
prisional.
O Judicirio s tem admitido transferncia de estabelecimento de execuo penal
quando o condenado estiver submetido a "condies prisionais mais severas, a
compreendido apenas um regime prisional mais severo.
lustram esse entendimento as decises adiante transcritas:
Na falta de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento da
pena imposta em regime semi-aberto, no justifica a permanncia do
condenado em condies prisionais mais severas. Possibilidade de
cumprimento de pena em regime domiciliar enquanto no surja vaga em
estabelecimento adequado. Embargos acolhidos
255
.
Na linha de precedentes desta Corte a falta de vagas em estabelecimento
adequado para o cumprimento da pena imposta em regime semi-aberto no
justifica a permanncia do condenado em condies prisionais mais
severas. Recurso provido para determinar a imediata transferncia do
paciente para o estabelecimento adequado ao regime semi-aberto ou,
persistindo a falta de vagas, assegurar-lhe, em carter excepcional, o
cumprimento da pena em regime aberto, sob as cautelas do Juzo das
Execues, at que surja vaga no estabelecimento prisional adequado
256
.
Assim, per se,
A superlotao e as precrias condies dos estabelecimentos prisionais
no permite a concesso da liberdade aos sentenciados ou presos
provisrios, visto que foram recolhidos por decises judiciais que
2
STJ EDRESP 538362 SP 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 08.11.2004 p.
00271.
26
STJ RHC 16058 SP 5 T. Rel. Min. Felix Fischer DJU 06.09.2004 p. 00271.
174
observaram o devido processo legal. 3. Ordem denegada, com
recomendao
257
.
A crise grave no sistema prisional terminou criando uma situao curiosa: sistema
de "preferncia de efetivo gozo de uma progresso no regime, no em razo das
condies objetivas e subjetivas individuais, mas em decorrncia de vaga em
unidade do sistema prisional, prprio para execuo da pena no regime mais
brando:
REGME PRSONAL PROGRESSO Deciso que d preferncia a um
condenado desconsiderando os direitos adquiridos de outros sentenciados,
que h tempos aguardam sua vez de aceder a estabelecimentos prisionais
adequados modalidade intermediria. legalidade. Ocorrncia. manifesta
a ilegalidade da deciso que concede preferncia de progresso ao regime
semi-aberto a um condenado desconsiderando os direitos adquiridos de
outros sentenciados, que h tempos aguardam sua vez de aceder a
estabelecimentos prisionais adequados modalidade intermediria, mxime
quando h libertao de autor de crime grave, cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa
258
.
Finalmente, o Judicirio no considera, per se, ilegal a presena de um preso nas
condies carcerrias absolutamente desumanas, preferindo fechar-se na
compreenso de que tal discusso no envolve "ilegalidade estrito senso da priso,
antes, "exigem decises polticas, que refogem ao mbito do Poder Judicirio. No
se comprometendo com o resultado de sua deciso
259
, o Judicirio segue julgando,
condenando, e executando a pena em condies que contrariam, objetivamente, a
legalidade, por violar a Lei das Execues Penais e as obrigaes assumidas pelo
Estado perante a comunidade internacional.
2
STJ HC 34316 RJ 5 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU 25.10.2004 p. 00370.
28
TACRMSP HC 394108/5 7 C. Rel. Juiz Souza Nery DOESP 19.11.2001.
2`
revelador desse modo de entender o julgamento proferido pelo Eg. Tribunal de Justia de
Pernambuco: "Habeas corpus liberatrio em favor de paciente condenado pela prtica de roubo
duplamente qualificado. Alegao de que o presdio em que se encontra o paciente no est em
condies condizentes com as prescries constitucionais e legais, tendo em vista a situao de
superlotao, ociosidade, insegurana, condies precrias de higiene e de sade, dentre outras.
Pedido de relaxamento da sua priso, com a conseqente expedio de alvar de soltura ou,
alternativamente, a concesso de regime domiciliar ou, ainda, o encaminhamento do paciente a outro
estabelecimento prisional. Alegao que no diz respeito ilegalidade estrito senso da priso ou
abuso de autoridade praticado pelas autoridades apontadas como coatoras. As condies
precarssimas das unidades prisionais exigem decises polticas, que refogem ao mbito do poder
judicirio. Mudana de regime prisional. A anlise dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos para a
mudana de regime prisional reservada pela lei ao juiz encarregado da execuo penal. mpossvel
analisar o cabimento dos benefcios atravs da via estreita do habeas corpus. Ordem denegada.
Deciso unnime. (TJPE HC 110720-2 Rel. Des. Og Fernandes DJPE 19.08.2004)
175
7.1.7 Omisso de evitar ou apurar tortura
Diz o art. 1, 2, da Lei n 9.455/97, que "Aquele que se omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de
deteno de um a quatro anos.
Examinaremos essa questo, no direito brasileiro, ao abordarmos a figura tpica
referida no 2 do artigo 1
o
, da Lei 9.455/97: Aquele que se omite em face dessas
condutas, quando tinha o dever de evit-las ou apur-las, incorre na pena de
deteno de um a quatro anos.
Aqui h possibilidade de omisso em duas situaes distintas: quem, tendo o dever
de evitar a prtica da tortura, omite-se; e quem, tendo o dever de apurar a prtica da
tortura, omite-se.
O Cdigo Penal, em seu artigo 13, dispe que "o resultado, de que depende a
existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se
causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido.
J o 2
o
, desse artigo, determina:
2. A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia
agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do
resultado.
A omisso implica responsabilizao de quem tinha o dever de evitar e no evitou
ou o dever de apurar e no apurou.
176
O 2, do art. 1, traz hiptese de crime omissivo prprio. Nesse, cabe ao Ministrio
Pblico provar
[...] que o agente se omitiu de realizar uma ao emanada de um dever
jurdico, com a possibilidade de agir daquele modo determinado. [...] se d a
consumao nos delitos omissivos prprios com o mero descumprimento de
um dever de agir, implicitamente determinado pela norma, sendo seu
pressuposto a concreta possibilidade de realizao da conduta
260
Esses aspectos da lei ainda restam pouco explorados. E podem s-lo e em muito,
especialmente para exigir de autoridades policiais superiores, de autoridades
judiciais e do Ministrio Pblico a requisio das competentes investigaes, com o
necessrio acompanhamento. No se faz necessrio demonstrar conivncia ou
prevaricao. Basta objetivamente demonstrar que a autoridade que tinha o dever
de evitar no evitou ou a que tinha o dever de apurar no apurou. Este, com efeito,
foi o entendimento a que chegou o Tribunal de Justia do Amap:
[...] nos termos do art. 1, , 2, da Lei n 9.455/97, de ser reconhecer a
conduta omissiva do agente que tinha o dever de evitar a tortura, e no a
evitou. No se faz necessria a demonstrao da conivncia e prevaricao
do omitente; [...]
261
.
Jaobs Gnther observa que toda ordem social exige de seus membros o dever que
se impe a toda pessoa de no causar danos a outrem. Se tal proibio afigura-se
como "uma relao negativa, sustenta que tal "reflete por sua parte uma relao
positiva, a saber, o reconhecimento do outro como pessoa
262
.
Acrescenta, ainda, que o ordenamento social "pode conter tambm o dever de
proporcionar ajuda a outra pessoa, de construir com ela de forma parcial um
mundo em comum e, desta forma, de assumir perante ela uma relao positiva. E
completa:
Os crimes que resultam do mbito de um dever positivo chamam-se crimes
de infrao de dever e somente podem ser cometidos pelo titular de um
260
TRF 2 R. ACr 2000.02.01.009014-5 6 T. Rel. Des. Fed. Poul Eri Dyrlund DJU
08.09.2004 p. 178/179.
261
TJAP ACr 1.767/03 Rel Des. Raimundo Vales J. 21.06.2004.
262
JAOBS, Gnther. Ao e omisso no Direito PenaI. Barueri (SP): Manole, 2003. p. 2.
177
determinado status, por uma pessoa obrigada precisamente de forma
positiva.
263
Exemplifica com a situao dos deveres de policiais, que tm por misso assegurar
a integridade fsica e patrimonial das pessoas:
Um policial est positivamente obrigado, o que quer dizer, guisa de
exemplo, que ele o autor (delito de infrao de dever) de um delito de
leses quando no impede que vrias pessoas agridam outra, vtima delas,
quando poderia faz-lo e no tivesse de cumprir outros deveres
prioritrios.
264
Franz Liszt esclarece que
Omisso , em geral, o no impedimento de uma ao determinada e
esperada. Omitir verbo transitivo: no significa deixar de fazer de um
modo absoluto, mas deixar de fazer alguma coisa, e, na verdade, o que era
esperado.
E que
O Direito s se ocupa com a omisso injurdica. Ela injurdica quando h
um dever jurdico que obriga a operar. Non facere quod debet facere,
podemos dizer com a L. 4, D., 42, 8, de toda pessoa que incorre em
omisso.
265
A isto corresponderia a situao de responder pelo fato de no impedir que a tortura
ocorresse.
A omisso injurdica pode ser tanto do agente pblico como do particular. O Tribunal
de Justia de Minas Gerais teve oportunidade de examinar hiptese em que um tio,
que tinha a "guarda de fato sobre o sobrinho abandonado pela me em casa
daquele foi condenado por omisso em evitar que sua amsia (dele, tio)
espancasse a criana. O acrdo traz a seguinte ementa:
EMENTA: Tortura. Hediondo. Menor. Violncia. Guarda. Crime comissivo.
Crime omissivo imprprio. Caracterizao. Pena alternativa.
Admissibilidade. - Havendo a Lei 9.455/97 (Lei de Tortura) admitido a
progresso do regime prisional para os crimes de tortura, excepcionando
nesse ponto a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), aplica-se quela o
26`
JAOBS, Gnther. Ao e omisso no Direito PenaI. Barueri (SP): Manole, 2003. p. 7.
26~
JAOBS, Gnther. Ao e omisso no Direito PenaI. Barueri (SP): Manole, 2003. p. 22.
26
LSZT, Franz Von. Tratado de Direito PenaI. Campinas: Russell Editores, 2003. Tomo . p. 228.
178
disposto no art. 12 do Cdigo Penal naquilo que no dispuser de modo
diverso a lei especial (Lei 9.455/97). Assim, a aplicao de penas
alternativas (Lei 9.714/98), nesses casos, vivel se se tratar do crime de
tortura comissivo por omisso previsto no art. 1, , 2, da Lei 9.455/97,
sujeito a pena de deteno, praticado sem violncia e grave ameaa, salvo
se no estiverem presentes os demais pressupostos objetivos e subjetivos
da substituio da pena previstos no art. 44, do Cdigo Penal. - tpica a
conduta de quem tendo a guarda, poder ou autoridade sobre menor,
submete-o a intenso sofrimento fsico com emprego de violncia, causando
graves seqelas na criana.
266
Por outro lado, os deveres de investigar as prticas de tortura e tratamento
desumano, degradante ou cruel, decorrem de normas internacionais. Esto
implcitos no art. 7, do Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos, e
expressamente referidos no art. 12, da Conveno para Preveno e Punio da
Tortura e de Outras Penas ou Tratamentos Desumanos, Degradantes ou Cruis:
Artigo12. Cada Estado Parte assegurar que as suas autoridades
competentes procedero a uma investigao rpida e imparcial sempre que
houver motivos suficientes para se crer que um ato de tortura tenha sido
cometido em qualquer territrio a sob sua jurisdio.
O Comit de Direitos Humanos das Naes Unidas, rgo de monitoramento do
Pacto dos Direitos Civis e Polticos, examinando o caso Valcada vs. Uruguay,
considerou que, havendo alegao fundada de prtica de tortura, com indicao dos
nomes das pessoas responsveis, o Estado no pode refutar tais acusaes com
meras alegaes genricas. Antes, tem o dever de investigar e apurar. Alguns dos
membros do Comit chegaram mesmo a afirmar que, como o Estado havia
descumprido seu dever de investigar, estaria violando as obrigaes decorrentes do
artigo 7
o
do Pacto nternacional dos Direitos Civis e Polticos PDCP.
267
266
Segunda cmara criminal do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Apelao criminal
(apelante) n 000.156.635-5/00 - comarca de Frutal - apelante(s): Juarez Roseno da Silva -
apelado(s): Ministrio Pblico estado Minas Gerais, pj 2 v com Frutal - relator: Exmo. Sr. Des.
Reynaldo Ximenes Carneiro. Belo Horizonte, 25 de novembro de 1999. Publicao 1 de dezembro de
1999.
26
MCGOLDRC, Dominic. The Human Rights Committee. Oxford: Clarendon, 1994. p. 375.
179
O tema foi objeto de Comentrio Geral do Comit. O Comentrio Geral n 20,
aprovado na 48 Sesso, em 1992, traz, em seu pargrafo 14: "As queixas devem
ser investigadas pronta e imparcialmente pelas autoridades competentes de modo a
tornar efetivo o remdio jurdico
268
.
Ainda recentemente, editando o Comentrio Geral 31, no qual aborda "A Natureza
das Obrigaes Legais Gerais mpostas aos Estados-Parte do Pacto, o Comit de
Direitos Humanos disse, no pargrafo 15:
15. O pargrafo 3 do artigo 2 do Pacto requer, ao lado da efetiva proteo
dos direitos previstos no Pacto, que os Estados-parte tambm assegurarem
que os indivduos tenham remdios acessveis e efetivos para vindicar tais
direitos. Tais remdios jurdicos deveriam ser apropriadamente adaptados
de modo a levar em conta a especial vulnerabilidade de certas categorias de
pessoas, incluindo, em particular, crianas. O Comit d importncia ao fato
de os Estados-parte estabelecerem mecanismos administrativos e judiciais
para queixas de violaes a direitos no direito domstico. O Comit nota
que o gozo dos direitos reconhecidos sob o Pacto podem ser assegurados
pelo Judicirio de muitas maneiras, incluindo aplicao direta do Pacto,
aplicao de provises constitucionais ou legais comparveis, ou conferindo
efeito interpretativo da Conveno sobre a legislao domstica.
Mecanismos administrativos so particularmente exigidos para dar efeito
obrigao geral de investigar alegaes de violaes prontamente, de modo
completo e efetivo, atravs de rgos independentes e imparciais.
nstituies nacionais de direitos humanos, dotadas dos poderes prprios,
podem contribuir para tal objetivo. Um fracasso do Estado-parte em
investigar alegaes de violaes pode, em si mesmo, dar margem a uma
violao especfica do Pacto. A cessao de violaes em curso um
elemento essencial do direito a um remdio efetivo
269
. (traduo nossa)
O Comentrio aponta a necessidade de uma investigao pronta, completa e
efetiva, por um rgo imparcial e independente, atribuindo tambm ao Judicirio
papel de relevo na garantia do cumprimento desse direito.
No direito interno, tambm h a obrigao de investigar. O Cdigo de Processo
Penal, nos arts. 4 e 6, determina:
268
UNTED NATONS. Human Rights Committee. 20 M+/+0-2 &1..+/* C1 %+92-7+) ;+/+0-2 71..+/*
( ) 100``2 71/7+0/(/;901'(:(*(1/ 13 *10*50+ -/6 705+2 *0+-*.+/* 10 95/()'.+/* !0* &&T% M+/+0-2 &1..+/* C1
20 ( ) - . 1``2 M+/+0-2 &1..+/*) G10*8 3150*' )+))(1/ No original: 14. Complaints must be investigated
promptly and impartially by competent authorities so as to mae the remedy effective. !7+))1 +.<-/+(01
200 6+ '**9 ===5/'7'07'
26`
UNTED NATONS. Human Rights Committee. The Nature of the GeneraI LegaI ObIigation
Imposed on States Parties to the Covenant. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (General Comments), 26
maio 2004. Disponvel em: .unhchr.ch. Acesso em: 20 mar. 2005.

180
Art. 4. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no
territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das
infraes penais e da sua autoria.
Art. 6. Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a
autoridade policial dever:
- dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado e
conservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;
- apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados
pelos peritos criminais;
- colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e
suas circunstncias;
V - ouvir o ofendido;
V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no
Captulo do Ttulo V, deste Livro, devendo o respectivo termo ser
assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;
V - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;
V - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a
quaisquer outras percias;
V - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se
possvel, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;
X - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual,
familiar e social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo
antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que
contriburem para a apreciao do seu temperamento e carter.
O Superior Tribunal de Justia teve oportunidade de examinar a aplicao do 2,
do art. 1, da Lei 9.455/97, embora de modo limitado, j que observando a presena
ou no de fatores que ensejariam a competncia da Justia Federal. Trata-se do
caso envolvendo a tortura e morte do cidado chins Chan im Chang, em
dependncias do Presdio Ary Franco.
Decidindo o Conflito de Competncia N. 40.666 RJ (2003/0199920-7), em
julgamento proferido em 10/03/2004, tendo sido Relator o Ministro Jorge Scartezzini,
o Superior Tribunal de Justia concluiu:
MORTE DO RU COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL.
1 A discusso competencial como salientado pelo suscitante surgiu em
virtude da prtica, entre os delitos, do crime de falsidade ideolgica (art.
299, do CP) perpetrado contra ordem emanada do D. Juzo Federal, que
determinou a imediata conduo ao Hospital Central Penitencirio, tendo o
ento Diretor daquele estabelecimento prisional declarado falsamente, no
verso do alvar de soltura, que o preso j havia sido encaminhado, quando,
na verdade, ele se encontrava agonizando na sala de triagem do Presdio.
Entendeu o Suscitante que tal fato estaria conexo com os demais delitos, o
que atrairia sua competncia para o processo e julgamento do feito.
2 Ora, tendo Chan im Chang sido preso em flagrante pelo cometimento
do crime de evaso de divisas, cuja a competncia, incontroversamente,
federal, ex vi art. 109, V, da Constituio Federal, a sua custdia estava a
cargo da Unio que, atravs da Polcia Federal, efetuou o flagrante,
cabendo-lhe zelar por sua integridade fsica. A sua conduo para o
Presdio Ary Franco somente se deu em razo da inexistncia de
estabelecimento de Custdia Federal no estado do Rio de Janeiro.
181
Dessarte, todo o desenrolar do evento delituoso, conquanto tenha sido
perpetrado por agentes pblicos estaduais, estes se encontravam, no caso,
agindo como auxiliares da Justia Federal Criminal do Estado do Rio de
Janeiro. A atividade, preponderante de regime administrativo de
preservao e manuteno da integridade fsica de pessoas sob custdia do
Estado de natureza contnua, no podendo, pelo fato de inexistir Casa de
Custdia Federal, deixar de ser observada. (grifo nosso)
No corpo do Acrdo, l-se a narrativa dos fatos, que produzem interesse para
exame do dispositivo legal em comento:
Cuida-se de ConfIito Positivo de Competncia instaurado entre o MM.
Juzo Federal da 4 Vara da Seo Judiciria do Estado do Rio de
Janeiro/RJ, ora suscitante (Proc. n 2003.510155770-1), em face do MM.
Juzo de Direito da 19 Vara Criminal do Rio de Janeiro/RJ, ora suscitado
(Proc. n 2003.001.107485-6), objetivando o processamento e julgamento
de Everson Azevedo Motta e Outros, por crimes de tortura, omisso quanto
prtica de tortura, falsidade ideolgica e favorecimento pessoal, nos quais
resultaram na morte do cidado chins Chan im Chang.[...].
[...] a vtima foi presa em flagrante delito por agentes da Polcia Federal.
Foi encaminhada ao Presdio Estadual Ary Franco, no dia 26/08/2003,
devido inexistncia de Casa de Custdia Federal naquele Estado. Ali,
Chan im Chang sofreu inmeras agresses que acabaram por causar a
sua morte. O quadro ftico que se desenrolou aps sua priso foi o seguinte
(fls. 07/12), verbis:
...(omissis).
Chang foi pouco cooperativo com os seus condutores desde sua passagem
pelo ML, o que levou sua escolta da Polcia Federal a algem-lo e amarrar
sua pernas com a bandoleira de uma de suas armas.
Seu comportamento pouco cooperativo continuou quando da sua internao
no Presdio Ary Franco no dia 26/08/2003, tendo sido necessrio iludi-lo
para efetuar sua conduo at a cela que lhe fora destinada, no tendo
ocorrido maiores incidentes nesse dia, dos quais se tenha notcia.
O denunciado MOTTA (EVERSON AZEVEDO), agente penitencirio, foi
sala da inspetora e pegou um basto de madeira, apelidado pelos agentes
penitencirios de direitos humanos', e deu incio tortura, ao voltar para a
sala da disciplina dizendo: agora vamos ver se ele tira ou no tira as fotos',
impondo evidente sofrimento mental a Chang.
A partir desse momento, Chang comeou a ser submetido tambm a
intenso sofrimento fsico provocado pelos agentes penitencirios que o
guardavam, os denunciados MOTTA e SARMENTO, que o submeteram a
uma seo de espancamento dentro da sala de disciplina, como forma de
castigo por sua atitude pouco cooperativa.
Na seqncia do evento criminoso, o denunciado MOTTA chutou fortemente
e vrias vezes Chang para fora da sala de disciplina, deixando-o agachado
perto da porta, mas ainda dentro da sala de disciplina.
O denunciado MOTTA desferiu uma joelhada no tronco de Chang, o que o
derrubou no hall de acesso sala de inspetoria.
Ajoelhou-se sobre a vtima.
Trs presos que estavam no local desferiram com violncia chutes e
pontaps em Chang, o que o levou a se contorcer e gritar de dor.
Os presos em questo so aqueles chamados vulgarmente no sistema
penitencirio de presipes', aluso sigla DESPE, que colaboram com os
agentes penitencirios no controle dos demais presos.
Chutou sua mo.
Assistiam cena, sem esboar qualquer reao em defesa da vtima e,
portanto, emprestando estmulo moral para a ao dos agressores, os
182
denunciados ALBERTO (CARLOS ALBERTO DE SOUZA RODRGUES) e
CORREA (CARLOS LUZ), ambos agentes penitencirios.
No interior da gaiola', Chang, ainda consciente, arrebentou um cano de
PVC que passa no local e passou a jogar gua para fora da sela, molhando
a sala da inspetoria, o que levou MOTTA a pegar o porrete que fora deixado
na sala de disciplina e a desferir um ltimo golpe na cabea de Chang, o
que levou a vtima ao cho.
Desse momento em diante, Chang permaneceu prostado na gaiola' por
cerca de quatro horas at que fosse providenciado o socorro mdico.
O denunciado LUZ GUSTAVO MATAS SLVA, ento diretor do Presdio
Ary Franco, por sua vez, presente no presdio na noite dos fatos e tendo
tomado conhecimento do ocorrido, no s se omitiu em determinar a sua
apurao, bem como auxiliou seus autores a se subtrarem ao da
autoridade pblica, permitindo que fossem desfeitos os sinais sensveis do
delito. (grifo nosso)
Houve omisso de alguns agentes penitencirios, que assistiam cena, "sem
esboar qualquer reao em defesa da vtima. Maior nfase merece precisamente
esse pargrafo final: o diretor do Presdio, presente na unidade prisional na noite dos
fatos, tendo tomado conhecimento, nada fez para apurar. Da que respondem sem
prejuzo de imputao de outras prticas pelo cometimento do tipo previsto no art.
1, 2, da Lei 9.455/97.
A Conveno contra a Tortura, da ONU, expressamente exige que qualquer pessoa
suspeita de ter cometido crime de tortura seja detida pelo tempo necessrio para
incio do processo penal, aps ter sido o caso preliminarmente investigado (artigo 6
o
,
sees 1 e 2).
Esse deve ser o procedimento padro: afastar o acusado de prtica fundada de
tortura, da situao de autoridade de que estiver investido. A probabilidade, em
permanecendo no cargo, de influenciar negativamente na colheita da prova,
intimidar testemunhas etc, torna presentes circunstncias previstas no artigo 312 do
Cdigo de Processo Penal, autorizando a priso preventiva.
7.4 ELEMENTOS SUBJETIVOS
No direito brasileiro, como regra geral, a punio a um crime exige que sua prtica
tenha sido dolosa (Cdigo Penal, art. 18, pargrafo nico), a menos que o contrrio
183
resulte da prpria norma. E um crime doloso "quando o agente quis o resultado ou
assumiu o risco de produzi-lo (Cdigo Penal, art. 18, ).
A lei substantiva penal tambm descreve o crime culposo, este sendo quando o
agente d causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia (Cdigo
Penal, art. 18, ).
7.2.1 Dolo
No havendo na Lei n 9.455/97 expressa admisso de modalidades culposas, de
se concluir que, como regra geral, a tortura, no direito brasileiro, exige o dolo como
elemento subjetivo para sua configurao.
Valdir Sznic sustenta esse entendimento. Para ele, a tortura na Lei n 9.455/97
um
crime doloso, e na modalidade de dolo especfico, para ns dolo motivado,
pois se exige um fim, caracterizado pelo inciso , letras a', b' e c'. H uma
finalidade no constrangimento (artigo 1, ) que so as modalidades que o
legislador indica a seguir, ou seja, conseguir um determinado
comportamento da vtima.
270
Analisando os dispositivos da Lei n 9.455/97, Flvia Camello Teixeira
271
observa
que os tipos mencionados no art. 1, incisos e , e 1, da norma, so "condutas
eminentemente dolosas, isto , todos so praticados pelo agente com conscincia e
vontade direcionada ao cometimento da tortura. Completa afirmando que,
"inexistindo previso legal da omisso culposa, conclui-se que a afigura dolosa a
nica admitida, no podendo haver punio, por exemplo, em caso de negligncia.
Assim, h a necessidade de demonstrar o dolo, como elemento subjetivo. E dolo
especfico, em algumas das hipteses mencionadas na Lei n 9.455/97, no
havendo dolo especfico to somente no tipo previsto no art. 1, 1 (submisso de
pessoa presa ou sob medida de segurana a medida no prevista em lei) e 2
(omisso do dever de evitar e do dever de apurar).
20
SZNC, Valdir. Tortura. So Paulo: LEUD, 1998. p. 109.
21
TEXERA, Flvia Camello. Da Tortura. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 109.
184
Quanto demonstrao da presena do dolo, razo tem o Ministro Jorge
Scartezzini, para quem "no obstante o elemento subjetivo integrar o tipo, a
constatao, no plano ftico, demanda investigao probatria.
272
O que significa
dizer que "o dolo, elemento subjetivo, interno, do crime, no se manifesta no mundo
exterior. Sua ocorrncia avaliada pelas circunstncias do fato.
273
O conhecimento do fato e suas circunstncias, portanto, essencial para
identificao no apenas dos elementos objetivos, como tambm dos elementos
subjetivos.
Para ngeborg Puppe
274
, "o que decide a respeito da existncia de dolo ou culpa
unicamente a disposio interna do autor face da representao do perigo, ou seja,
se autor "levar a srio o perigo, ou o ignora.
A previsibilidade do resultado decorrente da ao do agente pode decidir pela
presena do dolo, mesmo que eventual, invs de mera culpa.
Foi, por exemplo, o que considerou o STJ, ao no admitir a excludente de estrito
cumprimento do dever legal, quando agente pblico atira e mata pessoa presa:
LESO CORPORAL SEGUDA DE MORTE DESCLASSFCAO
HOMCDO CULPOSO ESTRTO CUMPRMENTO DO DEVER LEGAL
ARTGO 284 DO CDGO DE PROCESSO PENAL NORMA DE
EXCEO PODER NVESTGATRO DO MNSTRO PBLCO O
artigo 284 do Cdigo de Processo Penal norma de exceo, enquanto
permissiva de emprego de fora contra preso, que no admite, por fora de
sua natureza, interpretao extensiva, somente se permitindo, luz do
direito vigente, o emprego de fora, no caso de resistncia priso ou de
tentativa de fuga do preso, hiptese esta que em nada se identifica com
aqueloutra de quem, sem haver sido alcanado pela autoridade ou seu
agente, pe-se a fugir. 2. No h falar em estrito cumprimento do dever
legal, precisamente porque a Lei probe autoridade, aos seus agentes e a
quem quer que seja desfechar tiros de revlver ou pistola contra pessoas
em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia
sido preso efetivamente. 3. O resultado morte, transcendendo embora o
animus laedendi do agente, era plenamente previsvel, pela natureza da
arma, pelo local do corpo da vtima alvejado e pelas circunstncias do fato,
havendo o recorrido, em boa verdade, tangenciado o dolo eventual.
275

22
STJ HC 25593 MT 5 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU 03.05.2004 p. 00188.
2`
TJRS RSE 70007041866 1 C.Crim. Rel. Des. Ranolfo Vieira J. 17.12.2003.
2~
PUPPE, ngeborg. A distino entre doIo e cuIpa. Barueri (SP): Manole, 2004. p. 52.
2
STJ RESP 402419 RO 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 15.12.2003 p. 00413
185
Mergulhar nos fatos, para identificar, por sua prtica se o agente quis o resultado, ou
assumiu o risco de produzi-lo, essencial, na descoberta da presena do dolo, na
prtica da tortura.
2 Propsitos (motivao) eIementos subjetivos do injusto
276

Para a configurao de algumas modalidades tpicas de tortura, no suficiente o


assim chamado "dolo genrico, mas a presena de uma vontade motivada, de uma
vontade dirigida por um propsito.
Um dos modos de distinguir pena ou tratamento desumano ou cruel da tortura , ao
lado de em ambos haver aplicao deliberada de intenso sofrimento (fsico ou
mental), haver, nesta, e no naquele, uma motivao para a prtica delituosa. A
tortura costuma ser tida como delito com motivao. E, nos termos dos incisos e
do art. 1
o
da Lei 9.475/97, os motivos para a prtica da tortura so obteno de
informao, declarao, ou confisso da vtima ou terceira pessoa (art. 1
o
, inciso ,
letra "a); para provocar ao ou omisso de natureza criminosa (art. 1
o
, inciso ,
letra "b); em decorrncia de discriminao (racial ou religiosa) (art. 1
o
, inciso , letra
"c); ou para aplicao de castigo pessoal, ou aplicao de medida de carter
preventivo (intimidao). Estas duas ltimas situaes quando ministradas sobre
algum que esteja sob guarda, poder ou autoridade do perpetrador (art. 1
o
, inciso ).
7.5.2.1 Obteno de Confisso
Confisso a admisso, pela prpria pessoa, da veracidade de fatos e informaes
que lhe so, no contexto, desfavorveis ou incriminatrias. a aceitao de validade
26
Para as situaes previstas no art. 1
o
, 1
o
, da Lei 9.455/97 (" 1. Na mesma pena incorre quem
submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana a sofrimento fsico ou mental, por
intermdio da prtica de ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal), entendemos no
ter sido includo propsito ou motivao no tipo penal. Assim, acolhemos o argumento de Puppe, para
quem "o propsito no sentido psicolgico da linguagem cotidiana no poder ser um elemento do
injusto, mas unicamente da culpabilidade". PUPPE, ngeborg. A distino entre doIo e cuIpa.
Barueri (SP): Manole, 2004. p. 132.
186
ou verdade daquilo que lhe contrrio. a admisso da culpabilidade. No sem
razo, h brocardo jurdico, afirmando ser a confisso a "rainha das provas.
Como lembra Nucci,
[...] confessar, no mbito do processo penal, admitir contra si, por quem
seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento,
voluntria, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em
ato solene e pblico, reduzido a termo, a prtica de algum fato criminoso.
277
A confisso, pelo acusado, da veracidade das acusaes contra si o objetivo
principal dos sistemas inquisitoriais. Pela confisso se expia a culpa e abre-se o
caminho para a reconciliao.
A lei favorece quem confessa espontaneamente. A, o sentido do espontneo
ausente outra prova autnoma do fato, e por ato deliberado de vontade do
confitente, ou seja, se a confisso ocorre quando o fato j era revelado, ou j era do
conhecimento de quem investiga ou processa, no h espontaneidade. Assim,
aquele que, por vontade prpria, revela fato auto-incriminador recebe um favor legal,
consistente em atenuao da pena a ser imposta.
O problema que a polcia, que investiga, costuma pretender obter a confisso
espontaneamente ou no. A no-espontaneidade significando "ajudar o depoente a
passar o servio'.
H, ou costuma haver, o uso da violncia, ou sua ameaa, como instrumento para
manipulao da dor. Com isso, o torturador, ameaando atingir o corpo, atinge o
esprito do torturado, e, manipulando a dor e o medo da dor, manipula a vontade de
quem depe.
Um dos motivos mais freqentemente alegados como justificadores da prtica da
tortura a confisso. Confisso corresponde ao ato de confessar(-se), significando,
2
NUCC, Guilherme de Souza. O vaIor da confisso como meio de prova no Processo PenaI. 2.
ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 80.
187
segundo registra o Dicionrio Aurlio, declarar(se), revelar(se), reconhecer a
verdade, a realidade de ao, erro, culpa, etc.
No modelo de investigao no Brasil, em que cabe polcia a utilizao de
mecanismo inquisitorial, expresso no inqurito policial, o suspeito passa a ser a fonte
principal das informaes acerca do delito e sua autoria. A coao costuma ser
realizada em vista do interrogatrio bem como, por vezes, durante ele, para fazer
falar ou "passar o servio. Nesse contexto, "a tortura para fazer confessar tem
alguma coisa de inqurito, mas tem tambm de duelo
278
, como lembra Foucault.
O suspeito, quando detido e em mo da polcia, est numa situao de extrema
fragilidade e vulnerabilidade. Nem sempre informado do seu direito ao silncio e
do seu direito de comunicar-se com advogado e ter um patrono no momento do seu
interrogatrio. A confisso termina sendo obtida, muitas vezes, por fora da coao,
no raro produzindo intenso sofrimento fsico e mental.
O direito ao silncio foi examinado pelo Supremo Tribunal Federal em diversas
oportunidades. De acordo com a Suprema Corte, tem "o indiciado o direito de
permanecer calado e, at mesmo, o de mentir para no se auto-incriminar com as
declaraes prestadas.
279
Mais: caso no seja o indiciado informado do seu direito
ao silncio, so nulas e inservveis as declaraes que prestar, e as provas delas
derivadas. O acrdo, extrado da pena do constitucionalista Seplveda Pertence,
traz a seguinte ementa:
1. O direito informao da faculdade de manter-se silente ganhou
dignidade constitucional, porque instrumento insubstituvel da eficcia real
da vetusta garantia contra a auto-incriminao que a persistncia planetria
dos abusos policiais no deixa perder atualidade. 2. Em princpio, ao invs
de constituir desprezvel irregularidade, a omisso do dever de informao
ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a
nulidade e impe a desconsiderao de todas as informaes
incriminatrias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas
derivadas
280
.
278
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da priso. Traduo de Raquel Ramalhete. 25.
ed. Petrpolis: Vozes, 2002. p. 37.
2`
STF HC 75.257 RJ 1 T. Rel. Min. Moreira Alves DJU 29.08.1997.
280
STF HC 78708 1 T. Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 16.04.1999 p. 8
188
Nessa marcante deciso, o Supremo Tribunal Federal considerou que o direito
informao da faculdade de manter-se em silncio se aplica antes mesmo do incio
do interrogatrio formal e abrange as assim chamadas indagaes preliminares.
281
Comentando como os interrogatrios funcionavam na poca da ditadura militar, Elio
Gaspari sintetiza:
A natureza imoral dos suplcios desaparece aos olhos daqueles que os
fazem funcionar, confundindo-se primeiro com razes de Estado e depois
com a qualidade do desempenho que d s investigaes. O fenmeno
ocorre em dois planos. Num est a narrativa da vtima, com seus
sofrimentos. No outro, a do poder, com a sua rotina e a convico da
infalibilidade do mtodo. Para presidentes, ministros, generais e
torcionrios, o crime no est na tortura, mas na conduta do prisioneiro. o
silncio, acreditam, que lhe causa os sofrimentos inteis que podem ser
instantaneamente suspensos atravs da confisso. Como argumentava o
bispo de Diamantina, D. Geraldo de Proena Sigaud, confisses no se
conseguem com bombons'.
282
Conforme citada supra, a lei premia a confisso espontnea, atribuindo-lhe a
condio de atenuante da pena
283
. Mas, para que possa se aplicar a atenuante da
confisso espontnea para efeito de reduo da pena, o ru tem de confessar o
delito em si, no servindo, por exemplo, como atenuante, se, denunciado por trfico
de droga, confessa que a portava apenas para uso prprio.
284
A obteno de confisso que ocorre no momento do interrogatrio, o mais das
vezes na esfera policial (ou extrajudicial) da mais absoluta importncia,
praticamente sepultando toda perspectiva de defesa do ru nas fases posteriores. A
polcia sabe disso. E o Judicirio no tem sido rigoroso em observar se a confisso
guarda harmonia com outras provas no processo. Ao contrrio. Ainda o STJ que
afirma que "a existncia de indcios mnimos quanto autoria e materialidade do
crime como condio de procedibilidade da ao pode ser dispensada quando
objeto da prpria confisso do acusado.
285
Pelo menos, o STJ tem reconhecido que,
281
HC 78.708 SP. RTJ 168/983.
282
GASPAR, lio. A ditadura escancarada. So Paulo: Companhia das Letras, 2002. p. 19.
28`
Cdigo Penal, art. 65, , "d.
28~
STF HC 73.075-2 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 03.05.1996.
28
STJ HC 28948 MT 6 T. Rel. Min. Paulo Medina DJU 24.11.2003 p. 00395.
189
Se a confisso judicial um dos fundamentos da condenao, a atenuante
prevista no art. 65, inciso , alnea d do CP, deve ser aplicada, sendo
impertinente tecnicamente a exigncia, para tanto, do arrependimento.
286
Por outro lado, embora o art. 158, do Cdigo de Processo Penal, assegure que,
quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito,
direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado, a jurisprudncia
interpreta esse dispositivo com pouco rigor. Segundo o STJ,
A ausncia de exame de corpo de delito, mesmo nas infraes que deixam
vestgios, no desnatura a sentena condenatria, se esta restou embasada
em outros elementos de prova, tais como documentos e memria
testemunhal, que guardam sintonia com a confisso do ru
287
.
A confisso no questionada pelo Judicirio, nem mesmo quando h alegao de
seu fornecimento mediante prtica de tortura. O Judicirio entendeu que o nus de
provar cabe a quem alega ter sido submetido tortura:
1. Confisso do delito na fase do inqurito policial: se seguida da confisso,
apura-se que na instruo da ao penal h elementos suficientes para a
formao do convencimento do Juiz acerca da materialidade do delito,
desse e nesse conjunto probatrio que se completa a prova. Alegao de
tortura que em nenhum momento se provou no h como poder ser
considerada: o que no est nos autos, no est no mundo
288
.
.
A falta de rigor, por parte do Judicirio, na obteno de certeza quanto situao
,em que a confisso se deu, particularmente revelada nesse acrdo, proferido em
situao que envolvia menor de 21 anos:
CONFSSO EXTRAJUDCAL. 1. Ante a falta de demonstrao de efetivo
prejuzo, no se verifica nulidade na nomeao de servidor da prpria
Delegacia para figurar como curador do acusado. 2. Como o acusado no
se declarou viciado em drogas nem alegou estar sofrendo coao
irresistvel, no tinha o Magistrado qualquer motivo para procurar elucidar
tais questes
289
.
286
STJ HC 27986 PR 5 T. Rel. Min. Felix Fischer DJU 15.09.2003 p. 00339.
28
STJ RHC 10858 PE 6 T. Rel. Min. Vicente Leal DJU 12.11.2001 p. 00172.
288
STF HC 73.565 SC 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 20.09.1996.
28`
STJ HC 16214 SP 5 T. Rel. Min. Edson Vidigal DJU 13.08.2001 p. 00193.
190
Mais grave ainda o fato de que, uma vez confessando na esfera extrajudicial (leia-
se, perante a polcia), essa confisso no precisa ser corroborada perante o juiz,
como acontecia at mesmo na poca da nquisio. Ao contrrio, caso queira o
acusado se retratar,
[...] a retratao do ru em juzo s tem validade quando corroborada pelo
contedo probatrio dos autos, e no quando divorciada dos demais
elementos, mostrando-se isolada e contraditria, fatores que fazem
prevalecer a confisso anterior perante a autoridade policial
290
.
Ainda:
prescindvel a confirmao judicial da confisso inquisitiva, eis que a mera
retratao, sem respaldo nos autos, no torna aquela sem efeito, mormente
quando as demais provas indicirias so, de outra forma, corroboradas
durante a instruo processual
291
.
"Entre a confisso extrajudicial e a posterior retratao em juzo, consoante pacfico
entendimento, prevalece a verso que se revelar verossmil e consonante com os
demais elementos de convico existente nos autos
292
.
O acusado corre mais um risco, caso queira desafiar, em juzo, a validade da
confisso produzida na polcia. Na hiptese de no conseguir demonstrar que
confessou sob coao, ou se vier a negar, em juzo, o que confessou sob coao,
essa retratao pode no servir para desconstituir a confisso, mas ir servir para
desconstituir a espontaneidade daquela. A conseqncia que, havendo retratao
em juzo da confisso extrajudicial (policial) tida por espontnea (na ausncia de
prova da coao, e.g.), esta confisso no tem mais valia como atenuante
293
.
2`0
TJMG APCR 000.307.935-7/00 1 C.Crim. Rel. Des. Tibagy Salles J. 11.03.2003.
2`1
TJMG ACr 000.308.384-7/00 1 C.Crim. Rel. Des. Tibagy Salles J. 03.12.2002.
2`2
TJAP ACR 151602 (5043) Capital C.nica Rel. Des. Mrio Gurtyev DJAP 29.10.2002.
2``
STF HC 73741 2 T. Rel. Min. Nri da Silveira DJU 30.06.2000 p. 00039.
191
Dizendo de outro modo
294
, "a retratao, em juzo, da confisso espontnea havida
na fase do inqurito policial, torna inaplicvel a circunstncia atenuante prevista no
art. 65, , a, do Cdigo Penal.
295
Mas houve casos em que foi possvel, ao acusado, demonstrar ter sido torturado,
com o fito de confessar. Nesse caso,
[...] comprovadamente tem-se que as agresses pela vtima sofridas,
efetivaram-se com o fito de, desta, se lhe obter confisso, iniludivelmente
caracterizado faz-se pois, o crime de tortura de que trata o art. 1, inciso ,
alnea a, da lei n 9.455/92
296
.
Finalmente, embora compreenda o Judicirio os riscos de abusos policiais a que so
submetidos os presos e indiciados, ainda assim, no lhes reconheceu o direito
presena de advogado durante o interrogatrio. Nem mesmo o considera
indispensvel no interrogatrio judicial.
Segundo o STF,
[...] a ausncia de defensor no interrogatrio judicial do ru no invalida o
processo, eis que o ordenamento positivo no exige, para efeito de
realizao desse ato processual que no est sujeito ao princpio do
contraditrio a obrigatria presena do advogado. Precedentes
297
.
2`~
Acrdos do Supremo no mesmo sentido: A retratao judicial da confisso realizada na fase
policial fulmina a pretenso de se aplicar a atenuante inscrita no artigo 65--d do CP Precedentes
do STF. (STF HC 70.442 RJ 2 T. Rel. Min. Francisco Reze DJU 06.10.1995)
"A confisso espontnea suficiente a desaguar na observncia da atenuante aquela reveladora da
assuno da responsabilidade pelo acusado. "A retratao em Juzo, com nova verso dos fatos
revelados quando da confisso na Delegacia Policial, afasta-a, isso para o efeito previsto no artigo 65,
inciso , alnea d, do Cdigo Penal." (STF HC 72.257 SP 2 T. Rel. Min. Marco Aurlio DJU
18.08.1995).
2`
STF HC 74.165 RS 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 31.10.1996.
2`6
TJMA ACr 4200/2002 (46.573/2003) 1 C.Crim. Rel. Des. Antonio Fernando Bayma Arajo
J. 07.10.2003.
2`
STF HC 72.132 GO 1 T. Rel. Min. Celso de Mello DJU 09.05.1997.
192
Para o STJ
298
, "a ausncia do defensor no interrogatrio no constitui nulidade
porque se trata de "ato privativo do Juiz, [que] no est sujeito ao contraditrio,
restando obstada a interveno da acusao ou da defesa
299
.
Mesmo na notvel deciso no HC 78.708/SP, j comentada supra, o Supremo no
abordou a questo do direito a advogado estar includo entre os direitos, aos quais
toda pessoa detida tem direito informao, no obstante o fato de a Suprema
Corte brasileira ter citado precedentes da Suprema Corte americana em que,
precisamente, o direito a advogado no momento da priso era afirmado.
O Ministro Seplveda Pertence invocou, entre outros, dois relevantes casos
decididos pela Suprema Corte americana: Miranda v. Arizona e Escobedo v. llinois.
Embora citados no acrdo nessa ordem, Escobedo serviu de precedente para
Miranda.
Escobedo, 22 anos de idade, de origem mexicana, foi preso com sua irm e levado
para a polcia, para ser interrogado sobre fatos relacionados com o assassinato de
seu cunhado, 11 dias antes. Ele j tinha sido preso logo aps a execuo bala,
mas no fizera nenhuma declarao e fora liberado por fora de habeas corpus.
Escobedo pediu vrias vezes para ver seu advogado, que, embora se encontrasse
no prdio, e no obstante pedidos para ver seu cliente, teve acesso recusado a ele.
O interrogando no foi avisado pela polcia do seu direito de permanecer em
silncio, e, depois de persistente questionamento por parte da polcia, fez danosa
declarao para um promotor, sendo a mesma admitida no julgamento. Condenado
por assassinato, ele apelou para a Suprema Corte do Estado, que confirmou a
condenao.
Em acrdo lavrado pelo Ministro Goldberg, a Suprema Corte americana decidiu
que
2`8
No mesmo sentido: "A realizao do interrogatrio sem a presena do defensor no constitui
nulidade porquanto se trata de ato personalssimo, com as caractersticas da judicialidade e da no
interveno da acusao e da defesa. Recurso provido. (STJ RESP 504868 RS 5 T. Rel.
Min. Felix Fischer DJU 17.11.2003 p. 00362)
2``
STJ HC 25856 PR Rel. Min. Gilson Dipp DJU 25.08.2003 p. 00336.
193
[...] nas circunstncias do caso, em que uma investigao policial no
mais uma inquirio geral em torno de um crime sem soluo mas uma em
que tenha comeado a focalizar em um suspeito em particular, sob custdia
policial, a quem tenha sido negada a oportunidade de consultar-se com
advogado, e que no foi prevenido do seu direito constitucional de guardar
silncio, o acusado teve negada a assistncia de advogado em violao s
Emendas 6
a
e 14, e nenhuma declarao extrada pela polcia durante seu
interrogatrio pode ser usada contra ele em um julgamento.
300
Miranda no foi muito diferente. Antes, consolidou a compreenso explicitada em
Escobedo.
O Ministro Presidente da Suprema Corte, Warren, relatou os casos que ficaram
conhecidos como "Miranda vs Arizona.

Em uma nica assentada, a Suprema Corte examinou quatro casos anlogos, em que
os rus, enquanto sob custdia policial, foram questionados pelos agentes de polcia,
detetives ou promotor, em uma sala em que no tinham acesso ao mundo exterior. A
nenhum deles fora dada completa e efetiva advertncia dos seus direitos no comeo
do procedimento de interrogatrio. Em todos os quatro casos, das perguntas
formuladas resultaram admisses verbais, e em trs deles declaraes escritas foram
produzidas e admitidas nos julgamentos. Todos os acusados foram condenados, com
as condenaes (exceto uma) confirmadas em grau de apelao. Em seu acrdo, a
Suprema Corte decidiu:
1. A acusao no pode usar declaraes, sejam incriminatrias ou no,
que decorram de questionamento iniciado por policiais aps uma pessoa ter
sido custodiada, ou de outro modo privada de sua liberdade de ao de
algum modo significativo, a menos que se demonstre o uso de salvaguardas
processuais efetivas para assegurar o privilgio contra auto-incriminao
contido na Quinta Emenda.
a) A atmosfera e o ambiente de um interrogatrio incomunicado, tal como
existe hoje, inerentemente intimidante, e atua para minar o privilgio
contra auto-incriminao. A menos que medidas preventivas adequadas
300
Escobedo v. llinois No. 615 Argued April 29, 1964 Decided June 22, 1964. 378 U.S. 478. No
original: "Under the circumstances of this case, here a police investigation is no longer a general
inquiry into an unsolved crime but has begun to focus on a particular suspect in police custody ho
has been refused an opportunity to consult ith his counsel and ho has not been arned of his
constitutional right to eep silent, the accused has been denied the assistance of counsel in violation
of the Sixth and Fourteenth Amendments, and no statement extracted by the police during the
interrogation may be used against him at a trial. Crooker v. California, 357 U.S. 433, and Cicenia v.
Lagay, 357 U.S. 504, distinguished, and, to the extent that they may be inconsistent ith the instant
case, they are not controlling. Pp. 479-492. 28 ll.2d 41, 190 N.E.2d 825, reversed and remanded.
[378 U.S. 479] GOLDBERG, J., lead opinion. Disponvel em US Supreme Court Center at
http://.justia.us/. Acessos mltiplos a partir de Maro de 2002.
194
sejam adotadas para dissipar a compulso inerente no entorno de uma
custdia, nenhuma declarao obtida do acusado pode ser verdadeiramente
produto de sua livre escolha.
b) O privilgio contra auto-incriminao, que tem tido um logo e expansivo
desenvolvimento histrico, a marca essencial do nosso sistema
adversarial, e garante ao indivduo o direito a permanecer silente a menos
que ele escolha falar no livre exerccio de sua prpria vontade', durante o
perodo de interrogatrio custodial assim como nas cortes ou durante o
curso de outras investigaes oficiais.
c) A deciso em Escobedo v. llinois, 378 U.S. 478, realou a necessidade
de medidas protetivas para tornar o processo de interrogatrio policial
conforme aos detidas do privilgio.
d) Na ausncia de outras medidas efetivas, os seguintes procedimentos
para salvaguardar o privilgio da Quinta Emenda devem ser observados: a
pessoa sob custdia deve, antes do interrogatrio, ser claramente informada
do seu direito de permanecer em silncio, e de que qualquer coisa que diga
ser usada contra ele em juzo; deve ser claramente informada que tem o
direito de consultar-se com um advogado e de ter um advogado consigo
durante o interrogatrio, e que, se for indigente, um advogado ser
nomeado para representa-lo.
e) Se o indivduo indicar, antes ou durante o questionamento, que ele
deseja permanecer em silncio, o interrogatrio deve cessar; se ele declarar
que quer um advogado, o questionamento deve cessar at que um
advogado esteja presente.
f) Quando um interrogatrio for conduzido sem a presena de um advogado
e uma declarao for tomada, um grande nus pesa sobre o governo de
demonstrar que o acusado conscientemente e informadamente renunciou a
seu direito a advogado
301
.
`01
Miranda v. Arizona No. 759 Argued February 28-March 1, 1966 Decided June 13, 1966. 384 U.S.
436. No original: "1. The prosecution may not use statements, hether exculpatory or inculpatory,
stemming from questioning initiated by la enforcement officers after a person has been taen into
custody or otherise deprived of his freedom of action in any significant ay, unless it demonstrates
the use of procedural safeguards effective to secure the Fifth Amendments privilege against self-
incrimination. Pp. GO444-491.
(a) The atmosphere and environment of incommunicado interrogation as it exists today is inherently
intimidating, and ors to undermine the privilege against self-incrimination. Unless adequate
preventive measures are taen to dispel the compulsion inherent in custodial surroundings, no
statement obtained from the defendant can truly be the product of his free choice. Pp. 445-458.
(b) The privilege against self-incrimination, hich has had a long and expansive historical
development, is the essential mainstay of our adversary system, and guarantees to the individual the
"right to remain silent unless he chooses to spea in the unfettered exercise of his on ill, during a
period of custodial interrogation [384 U.S. 437] as ell as in the courts or during the course of other
official investigations. Pp. 458-465.
(c) The decision in Escobedo v. llinois, 378 U.S. 478, stressed the need for protective devices to
mae the process of police interrogation conform to the dictates of the privilege. Pp. 465-466.
(d) n the absence of other effective measures, the folloing procedures to safeguard the Fifth
Amendment privilege must be observed: the person in custody must, prior to interrogation, be clearly
informed that he has the right to remain silent, and that anything he says ill be used against him in
court; he must be clearly informed that he has the right to consult ith a layer and to have the layer
ith him during interrogation, and that, if he is indigent, a layer ill be appointed to represent him.
Pp. GO467-473.
(e) f the individual indicates, prior to or during questioning, that he ishes to remain silent, the
interrogation must cease; if he states that he ants an attorney, the questioning must cease until an
attorney is present. Pp. GO473-474.
98 Ariz. 18, 401 P.2d 721; 15 N..2d 970, 207 N.E.2d 527; 16 N..2d 614, 209 N.E.2d 110; 342 F.2d
684, reversed; 62 Cal.2d 571, 400 P.2d 97, affirmed. [384 U.S. 439]. MR. CHEF JUSTCE WARREN
delivered the opinion of the Court. Disponvel em US Supreme Court Center at http://.justia.us/.
Acessos mltiplos a partir de Maro de 2002.
195
Toda a preocupao da Suprema Corte Americana era no sentido de garantir
limitaes aos interrogatrios policiais, como condio a evitar a disseminada
e generalizada prtica de obteno de declaraes e confisses pela
intimidao.
Nesse particular, portanto, o Supremo Tribunal Federal continua seguindo outra
linha de entendimento, aquela orientada pelo Ministro Maurcio Corra:
Justa causa: a condenao tem outros fundamentos suficientes, alm da
confisso perante a autoridade policial e depois retratada em juzo, com
alegao de que houve coao. 2. O Estado no tem o dever de manter
advogados nas reparties policiais para assistir interrogatrios de presos; a
Constituio assegura, apenas, o direito de o preso ser assistido por
advogado na fase policial
302
.
7.5.2.2 Obteno de informao ou declarao
Toda conduta tpica punvel pressupe prtica de algum ato, que pode ser
demonstrado por meios variados. nformaes ou declaraes sobre quem estava
onde, fazendo o que contra quem, quando e como, so importantes para a
elucidao de fatos criminosos sob investigao. Assim, no infreqente que a
prtica da tortura incida no apenas sobre as pessoas suspeitas de cometimento de
delitos, mas igualmente sobre pessoas suspeitas de conhecerem autores e suas
infraes.
Partindo-se de pessoas, procura-se chegar a fatos. Quando essa a lgica seguida
pela investigao, faz sentido a lgica da violncia, para obter informao e
declarao.
Juntamente com a motivao discutida no item anterior (para obter confisso), a
motivao de torturar para obter declarao ou informao est mais associada
fase de investigao de delitos e de identificao de suspeitos de prticas delitivas.
`02
STF HC 73.19898 SP 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 16.08.1996.
196
O conhecimento dessa circunstncia ter repercusso na poltica criminal a ser
adotada para prevenir essa prtica.
Caracteriza-se uma das modalidades do crime de tortura quando o agente,
mediante violncia ou grave ameaa, constrange ou submete a vtima a um
sofrimento fsico ou mental, com o propsito de obter informao,
declarao ou confisso sua ou de terceira pessoa.
303
7.5.2.3 Para provocar ao ou omisso de natureza criminosa
O motivo previsto na letra "b, do inciso , do art. 1
o
, da Lei n 9.455/97 dirigido para
obter de outrem uma conduta, qualificada por lei como tpica penal, por ao, ou por
omisso.
A instrumentalidade da prtica da tortura no a converte em crime meio, a ser
absorvido pelo crime fim. Antes, o crime fim serve como motivo ou propsito para a
prtica da tortura, e quem for encontrado em culpa h de responder por todas as
condutas.
Dois casos so de interesse para aclarar o entendimento que se pode ter desse
dispositivo legal. O primeiro foi examinado pelo Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, ao julgar o Habeas Corpus 04322-04 (Processo 2004.059.043222)
304
. Do
Relatrio se l que o paciente, policial militar, associado a outros companheiros, com
agresses fsicas e ameaa, submeteu tortura as vtimas, para que estas
"confessassem o consumo pretrito de drogas. A confisso pretendida, entretanto,
no era o objetivo da ao dos policiais militares. Estes no desejavam iniciar ou
instrumentalizar processo investigatrio criminal contra a vtima. Ainda segundo o
Relatrio, "o crime foi praticado por motivo torpe, pois com a confisso o paciente e
seu co-ru pretendiam achacar dinheiro das vtimas.
Observa-se que a tortura foi praticada, tendo por propsito extorquir das vtimas
dinheiro, chantageando-as.
!"!
TJMG APCR 000.291.870-4/00 2 C.Crim. Rel. Des. Herculano Rodrigues J. 20.02.2003
`0~
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Segunda Cmara Criminal. Habeas Corpus N
04322-04. Paciente: Thom Luiz Fonseca Jnior. Relatora: Gizelda Leito Teixeira. .tjrj.gov.br.
197
Situao com alguma analogia teve resultado distinto, em julgamento do Tribunal de
Justia do Distrito Federal, proferido na Apelao Criminal 2000.07.1.007046-7
305
.
Agentes da polcia civil identificaram-se vtima, afirmando haver contra si mandado
de priso. Algemaram-na, conduziram-na fora a local distante, submetendo-a a
intenso sofrimento fsico, para que fornecesse "informaes sobre bens de sua
propriedade, para que pudesse entreg-los.
Em contato com familiares, a vtima fez com que fossem entregues aos policiais civis
vrios dos seus bens, entre os quais veculo (com documento de transferncia de
propriedade), lingotes de ouro.
Os rus foram presos quando tentavam, em cartrio, obter documentos jurdicos da
vtima, transferindo legalmente os bens para seus nomes ou de terceiros.
O Tribunal reconheceu que houve constrangimento liberdade de locomoo da
vtima e sua integridade fsica. Mas entendeu que os rus, "valendo-se da
condio de policiais, investigaram a vida da vtima para extorqui-la. A violncia
empregada no foi para obter dele informao, e sim, para garantir a entrega dos
bens. Ainda, "no estando os agentes na condio de policial quando perpetraram o
fato, no podem ser condenado nas penas cominadas no citado inciso , da Lei de
Tortura, que pressupe a guarda, poder ou autoridade sobre a vtima, ou seja, "s
comete o citado crime o sujeito ativo que est na posio de garante, seja em
virtude da lei ou outra relao jurdica.
Os rus foram condenados por extorso mediante seqestro. Mas no se aceitou a
acusao por tortura.
7.5.2.4 Em razo de discriminao racial ou religiosa
`0
Tribunal de Justia do Distrito Federal. Segunda Turma Criminal. Apelao Criminal
2000.07.1.007046-7. Relator Des. Vaz de Mello. .tjdf.gov.br.
198
A lei no define o que vem a ser discriminao. Mas tal definio pode ser
encontrada em convenes internacionais, subscritas e ratificadas pelo Brasil, e
devidamente incorporadas ao direito interno. A primeira a Conveno nternacional
sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, de 1965, segundo a
qual
[...] a expresso discriminao' significar qualquer distino, excluso,
restrio ou preferncia, baseadas em raa, cor, descendncia ou origem
nacional ou tnica que tem por objetivo ou efeito anular ou restringir o
reconhecimento, gozo ou exerccio em um mesmo plano (em igualdade de
condio) de direitos humanos e liberdades fundamentais no domnio
poltico, econmico, social, cultural, ou em qualquer outro domnio da vida
pblica.
Nem toda diferenciao significa discriminao. Relevante considerar que fatores
objetivamente postos procuram justificar o critrio adotado para a diferenciao. A
justificao tem de ser objetiva e razovel, e os meios empregados, proporcionais
aos objetivos legtimos visados. Se os objetivos no forem legtimos, se a
diferenciao no for razovel, nem os meios empregados proporcionais, ento h
discriminao.
O Superior Tribunal de Justia acolheu esse raciocnio, embora a deciso, por
enormemente vaga, merea ser lida com reservas. Julgando o recurso ordinrio em
mandado de segurana (ROMS) 5151/RS (relator o Ministro Vicente Cernicchiaro),
proclamou:
No se pode distinguir pessoas por motivo de sexo, idade, cor ou estado
civil. Todavia, se a funo pblica, por exemplo, for recomendada, por
particularidade, ser exercida s por pessoas do sexo masculino, nenhuma
censura. O raciocnio vlido tambm para as mulheres. Ocorre o mesmo
com a idade.
A igualdade na lei probe discriminao de qualquer espcie, enquanto a igualdade
de fato pode envolver a necessidade de tratamento diferenciado de modo a obter o
resultado que estabelece o equilbrio entre situaes distintas. sso tambm
chamado de "ao afirmativa ou "discriminao positiva. Entre ns, j aplicvel
por meio da legislao trabalhista, por exemplo, que favorece as mulheres.
199
muito difcil identificar e provar situao de discriminao, porque ordinariamente
ela no se d de modo direto, aberto, ostensivo. Alis, a discriminao pode ser
direta, indireta e sistmica. D-se a discriminao direta quando o ato discriminatrio
perfeitamente individualizado e identificado, e o motivo apontado igualmente
definido (sexo, idade, religio, nacionalidade etc). O Supremo Tribunal Federal
encontrou violao ao princpio da no-discriminao em situao em que
trabalhador brasileiro, prestando servios empresa francesa no Brasil, recebia
menos que trabalhador francs prestando o mesmo servio, tambm aqui no Brasil.
Assim decidiu a Suprema Corte:
A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou
extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo
religioso, etc., inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-
PR, Clio Borja, RTJ 119/465. 3. Fatores que autorizariam a desigualizao
no ocorrentes no caso. 4. R.E. conhecido e provido
306
.
O STJ repudiou, por discriminatria, a proibio de participao de mulheres em
concurso pblico para a funo de mdica, mesmo que da Polcia Militar
307
. Mas
achou justificvel proibir acesso de mulheres a postos da Polcia Militar, quando
existentes separados quadros masculino e feminino (o Tribunal sequer examinou se
o nmero de vagas no quadro masculino era correspondente ao nmero de vagas
no quadro feminino)
308

O Tribunal Superior do Trabalho tem proferido importantes decises, combatendo a
discriminao. No recurso ordinrio em dissdio coletivo 0105858/94, invalidou
clusula de sentena normativa que exclua os empregados menores do direito ao
piso salarial.
A discriminao indireta quando uma regra, aparentemente geral, tem impacto
adverso sobre alguns grupos raciais, tnicos, religiosos etc. Exemplo disto a
exigncia de trabalho aos sbados, que afeta aqueles que, por motivos religiosos, se
vem proibidos de exercer atividades profissionais remuneradas nesse perodo.
`06
STF RE 161.243 DF 2 T. Rel. Min. Carlos Velloso DJU 19.12.1997.
`0
REsp 6519/RJ
`08
ROMS 1160/RJ
200
O Tribunal Regional do Trabalho TRT da 24
a
Regio teve oportunidade de decidir
matria sobre o assunto. Proclamou:
Discriminao. Culto religioso. A reclamada, empresa pblica, contrata
mediante concurso pblico, devendo obedincia ao princpio da legalidade e
moralidade. Nesse diapaso, tem-se que o contratado quem deve se
adequar s normas da empresa, e no o inverso. Se o reclamante tinha
pleno conhecimento dos termos do edital, que previa jornada de 44 horas
semanais, no pode, agora, revelia da reclamada, querer se eximir da
jornada aos sbados, para professar culto religioso. Os direitos e garantias
constitucionais dizem respeito a todos, indistintamente, no considerando
particularidades pessoais, valendo lembrar que o direito de um termina onde
inicia o direito do outro. Recurso ordinrio a que se nega provimento, por
unanimidade
309
.
A meu sentir, decidiu discriminatoriamente. Poderia ter determinado empresa que
identificasse horrio, de segunda sexta, para compensar as quatro horas do
sbado, ou propusesse a reduo salarial, e.g. Entretanto, ao fazer incidir
indistintamente a regra geral, produziu um impacto adverso desproporcional sobre
aqueles que professam culto ou religio, cujo preceito de f veda o trabalho aos
sbados e domingos.
Finalmente, a discriminao sistmica:
A discriminao sistmica enfatiza as mais sutis formas de discriminao,
ao reconhecer que os costumes sociais e culturais longamente
estabelecidos carregam consigo pressupostos e valores que contribuem
para discriminar de maneiras que so substancialmente ou inteiramente
escondidas ou inconscientes.
310
A discriminao sistmica forma de violncia cultural, no sentido j referido por
Galtung.
Os estudos sobre discriminao, desigualdade e racismo no Brasil no so recentes.
Hasenbalg demonstrou que a abolio da escravido, em 13 de maio de 1888, no
`0`
TRT 24 R. RO 1278/2001-005-24-00-4 Rel Juza Dalma Diamante Gouveia J. 22.01.2003.
`10
Canadian Human Rights Tribunal, caso P.S.A.C. v. Canad (Treasury Board). Apud por GBBS,
Heather. Race Jurisprudence in Canada. In: MENDES, Errol. RaciaI Discrimination Law and
Practice. Ontario: Carsell, 1995. p. 3-38.
201
significou a incluso plena dos ex-escravos na sociedade de brancos. Antes, os
descendentes destes tm permanecido "na retaguarda do capitalismo industrial.
311
O racismo apontado como componente final da situao colonial e princpio de
dominao social. uma construo ideolgica incorporada em e realizada por meio
de um conjunto de prticas materiais de discriminao racial. Supostas
caractersticas biolgicas so exploradas, de modo que os negros se vejam e sejam
vistos como no s biologicamente diferentes, mas inferiores. sso produz uma
permanncia de explorao econmica.
312
Racismo " a reduo do cultural ao
biolgico, a tentativa de fazer o primeiro depender do segundo. O racismo existe
sempre que se pretende explicar um dado status social por um caracterstica
natural.
313

sso tem efeito em todos os planos da vida da populao negra. A educao, invs
de superar, termina por agravar a situao. Para Hasenbalg,
[...] possvel afirmar que cerca de um tero das desigualdades raciais no
nvel bsico de alfabetizao so devidas segregao ecolgica de grupos
raciais. Assim o restante dos dois teros podem ser atribudos aos efeitos
acumulados da discriminao racial.
314

Esses fatos no ficam parados no passado distante, mas continuam a ter efeitos
residuais perversos ainda hoje. Por isso ele conclui:
Portanto, pode ser afirmado que, como resultado da discriminao racial no
passado, cada nova gerao de no brancos est em posio de
desvantagem porque se origina desproporcionalmente de famlias de baixa
posio social.
315
Florestan Fernandes tem viso coincidente sobre o tema. Para ele, os membros
das elites tendiam a manter, diante dos problemas da populao de cor, atitudes
`11
HASENBALG, Carlos Alfredo. Discriminao e DesiguaIdades Raciais no BrasiI. So Paulo:
Edies Graal, 1979. p. 109.
`12
HASENBALG, Carlos Alfredo. Discriminao e DesiguaIdades Raciais no BrasiI. So Paulo:
Edies Graal, 1979. p. 111.
`1`
GUMARES, Antnio Srgio Alfredo; PQUET, Cide. Racismo e Anti-Racismo no BrasiI. So
Paulo: Editora 34. 1999. p. 30.
`1~
HASENBALG, Carlos Alfredo. Discriminao e DesiguaIdades Raciais no BrasiI. So Paulo:
Edies Graal, 1979..p. 183.
`1
HASENBALG, Carlos Alfredo. Discriminao e DesiguaIdades Raciais no BrasiI. So Paulo:
Edies Graal, 1979. p. 199.
202
rgidas, incompreensivas e autoritrias.
316
Sempre foram "caso de polcia. Ainda
segundo o autor,
Na nsia de prevenir tenses raciais hipotticas e de assegurar uma via
eficaz para a integrao gradativa da populao de cor', fecharam-se todas
as portas que poderiam colocar o negro e o mulato na rea dos benefcios
diretos do processo de democratizao dos direitos e garantias sociais.
Como conseqncia,'acorrentava-se o homem de cr aos grilhes
invisveis do seu passado, a uma condio sub-humana de existncia e a
uma disfarada servido eterna'.
317
A ideologia racista generalizou, no dizer de Fernandes,
[...] um estado de esprito farisaico, que permitia atribuir incapacidade ou
irresponsabilidade do negro' os dramas humanos da populao de cor',
alm de isentar o branco' de qualquer obrigao, responsabilidade ou
solidariedade morais, de alcance social e de natureza coletiva, perante os
efeitos sociopticos da espoliao abolicionista e da deteriorao
progressiva da situao scio-econmica do negro e do mulato
318
.
Essa viso racista perpassa o sistema de justia e segurana. Figueiredo Dias e
Costa Andrade
319
refletem acerca da relao existente entre crimes conhecidos ou
esclarecidos pela polcia, ou processados, e o papel desempenhado pela vtima.
dentificam que os crimes conhecidos ordinariamente resultam de pro-atividade da
polcia ou de reatividade. Na pro-atividade, a polcia seleciona suspeitos pelos
esteretipos. sso pode implicar procedimentos discriminatrios por parte da polcia,
desde que h grupos antecipadamente considerados como mais propensos prtica
de delitos e outros grupos imunes suspeita, ou investigao. Na viso da polcia,
os negros, por exemplo, em relao primeira caracterstica. Novamente, no fcil
demonstrar a ocorrncia da prtica racista, desde que sempre possvel encobri-la
com justificativas racionais e legtimas.
Paulo Srgio Pinheiro e GuilhermeAlmeida fazem crtica aguda atuao da polcia
e do sistema de justia e segurana:
`16
FERNANDES, Florestan. A integrao do negro na sociedade de cIasses: o legado da raa
branca. So Paulo: Dominus, [1978?]. 1v. p. 196
`1
FERNANDES, Florestan. A integrao do negro na sociedade de cIasses: o legado da raa
branca. So Paulo: Dominus, [1978?]. 1v. p. 197.
`18
FERNANDES, Florestan. A integrao do negro na sociedade de cIasses: o legado da raa
branca. So Paulo: Dominus, [1978?]. 1v. p. 199.
`1`
DAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manoel Costa. CriminoIogia. Coimbra: Coimbra, 1997. p.
447.
203
A polcia e outras instituies do sistema de justia penal tendem a agir
como guardas de fronteira, protegendo dos pobres as elites e exercendo
literalmente o papel de cordo sanitrio'. A violncia policial, assim como a
tortura, permanece impune, j que em grande parte dirigida s classes
perigosas' e raras vezes afeta a vidas das classes afluentes. Em todo o
pas, a impunidade praticamente assegurada por aqueles que cometem
abusos contra as vtimas consideradas indesejveis ou subumanas.
320
O problema que faltam estudos acerca da incidncia de abordagens e inspees
("correes), com a finalidade de "averiguao, com um corte de raa. Acrdo do
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul exemplo da dificuldade em demonstrar
racismo:
RESPONSABLDADE CVL DANO MORAL CONDUTA SUSPETA EM
POSTO BANCRO ABORDAGEM POLCAL PRECONCETO RACAL
Havendo informao da Brigada Militar de que um posto bancrio do ru
seria assaltado, a solicitao da presena de policiais, diante do
comportamento suspeito do autor, que foi revistado, no constitui ato ilcito.
Legtima defesa do patrimnio. Aplicao do art. 160, , do CC de 1916,
ento vigente. Discriminao racial afastada. Apelo desprovido
321
.
Tambm as pessoas presas, assim como os suspeitos de autoria de prticas
delituosas, so vistos pela sociedade e pelo sistema de justia e segurana como
inferiores em direitos e prerrogativas de cidadania, porque so desviantes.
Acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro revela esse carter discriminatrio.
RESPONSABLDADE CVL DO ESTADO ESPANCAMENTO DE
PRESO, NO NTEROR DE DELEGACA POLCAL, PELO CARCERERO
DANO MORAL VALOR DA NDENZAO RESPONDE O ESTADO,
OBJETVAMENTE, PELAS LESES SOFRDAS PELO PRESO, NO
NTEROR DA DELEGACA POLCAL, DECORRENTES DE
ESPANCAMENTO, J QUE DE SEU DEVER PRESERVAR A
NTEGRDADE FSCA E MORAL DOS MESMOS A verba do dano
moraI, entretanto, deve ser bastante reduzida, revestindo-se de carter
simbIico, traduzindo apenas um juzo de reprovabilidade ao ofensor e de
solidariedade vtima, para no onerar ainda mais a sociedade, tantas
vezes agredida pelo comportamento do autor, por duas vezes condenado
por trfico de drogas Provimento parcial do 1. recurso, ficando prejudicado
o adesivo. (WLS)
322
(grifo nosso)
`20
PNHERO, Paulo Srgio; ALMEDA, Guilherme Assis de. VioIncia Urbana. So Paulo:
Publifolha, 2003. p. 49/50.
321
TJRS APC 70006978779 5 C.Cv. Rel. Des. Leo Lima J. 02.10.2003.
`22
TJRJ AC 19470/2001 (2001.001.19470) 10 C.Cv. Rel. Des. Sylvio Capanema J.
04.12.2001.
204
A temtica da discriminao racial no sistema de justia e segurana tem sido objeto
de preocupao dos organismos internacionais de monitoramento dos tratados de
direitos humanos. Recentemente, o Comit para Eliminao da Discriminao
Racial, que monitora a Conveno de igual nome, emitiu o Comentrio Geral N 31
em 17 de Agosto de 2005, em que aponta indicadores de discriminao racial.
Para o Comit, os Estados deveriam dar devida ateno aos seguintes indicadores
de discriminao racial:
1. Nmero e percentagem de pessoas pertencentes a grupos raciais ou
tnicos que so vtimas de agresso ou outros delitos, especialmente
quando cometidos por policiais ou outros agentes do Estado;
2. Ausncia ou pequeno nmero de queixas, aes penais ou
condenaes relativas a atos de discriminao racial no pas. Tal
estatstica no deve ser vista como necessariamente positiva, ao
contrrio do que possa acreditar o Estado. Ela tambm pode revelar
tanto que as vtimas tm informaes inadequadas sobre seus direitos,
quanto que temem censura social ou represlia, ou que vtimas com
limitados recursos temem o custo e a complexidade do processo
judicial, ou que h uma falta de confiana na polcia e nas autoridades
judiciais, ou que as autoridades esto insuficientemente alertas ou
cientificadas de crimes envolvendo racismo;
3. nformao insuficiente ou ausente acerca do comportamento dos
policiais (la enforcement personnel') em face das pessoas
pertencentes aos grupos referidos anteriormente;
4. ndices de criminalidade proporcionalmente mais elevados atribudos a
pessoas pertencentes queles grupos, particularmente com relao a
pequenos delitos de rua, crimes relacionados a drogas e prostituio,
como indicadores da excluso e no integrao de tais pessoas na
sociedade;
5. O nmero e o percentual de pessoas pertencentes a tais grupos que
so mantidas em priso ou deteno preventiva, incluindo centros de
internao, estabelecimentos penais, estabelecimentos psiquitricos ou
reas de conteno em aeroportos;
6. O pronunciamento de condenaes mais duras ou inapropriadas contra
pessoas pertencentes queles grupos;
A insuficiente representao de pessoas pertencentes a tais grupos nos
quadros da polcia, do sistema de justia, incluindo juzes, jurados, e
outras unidades de aplicao da lei.
323
(traduo nossa)
Esses indicadores no esto inteiramente disponveis, por falta de estudos com tal
sistematizao.
`2`
COMT PARA LA ELMNACN DE LA DSCRMNACN RACAL. Proyecto de
recomendacin generaI sobre Ia prevencin de Ia discriminacin raciaI en Ia administracin y
eI funcionamiento de Ia Justicia PenaI, 17 agosto 2005. Disponvel em: <http://.ohchr.org/
english/bodies/cerd/docs/GC31Sp.pdf. Acesso em: 31 ago. 2005.
205
nforme apresentado pelo Relator Especial contra a Tortura, Comisso de Direitos
Humanos da ONU, em seu 57 perodo de sesses, em Janeiro de 2001, apontou:
Conquanto no haja provas que sugiram que membros de grupos raciais ou
tnicas sejam geralmente sujeitos a formas particulares de torturas ou
maus-tratos aplicados unicamente a eles, em razo de sua pertena a
esses grupos, deve ser observado que eles so particularmente vulnerveis
com respeito tortura em vrios contextos e que seu status pode tambm
afetar as conseqncias dos maus-tratos. Conquanto no haja estatsticas
disponveis ao Relator Especial, afigura-se que membros de grupos raciais
ou tnicos so desproporcionalmente sujeitos a tortura e outras formas de
maus-tratos. Com efeito, diferena tnica pode com freqncia contribuir
para o processo de desumanizao da vtima, a qual com freqncia uma
condio para que a tortura e os maus tratos ocorram.
324
Certamente serviu de base para tal concluso, entre outras situaes em que obteve
experincia direta nos vrios pases que visitou, o resultado da visita feita ao Brasil,
entre final de agosto e incio de setembro de 2005, quando, relatando o que viu,
constatou:
166. A prtica da tortura pode ser encontrada em todas as fases de
deteno: priso, deteno preliminar, outras formas de priso provisria,
bem como em penitencirias e instituies destinadas a menores infratores.
Ela no acontece com todos ou em todos os lugares; acontece,
principalmente, com os criminosos comuns, pobres e negros que se
envolvem em crimes de menor gravidade ou na distribuio de drogas em
pequena escala. E acontece nas delegacias de polcia e nas instituies
prisionais pelas quais passam esses tipos de transgressores.
Dados do MNDH apontaram, apenas, 1 de caso em que a tortura ocorreu, tendo
por motivao expressa a discriminao racial. Esse nmero, contudo, no deve
iludir. J foi visto que em cerca de 30 dos casos de tortura vtima no se atribua
prtica de qualquer delito. E que, em cerca de 60 dos casos, a tortura objetivava
castigar a vtima, de algo feito, ou que sequer se sabia ou se atribua tivesse feito.
`2~
COMMSSON ON HUMAN RGHTS. CiviI and poIiticaI rights incIuding the questions of
torture and detention: report of the Special Rapporteur, Sir Nigel Rodley, submitted pursuant to
Commission on Human Rights resolution 2000/43. Disponvel em:<http://.hri.ca/fortherecord2001/
documentation/commission/e-cn4-2001-66.htm. Acesso em: 31 ago. 2005. No original: While there is
no evidence to suggest that members of racial or ethnic groups are generally subjected to particular
forms of torture or ill-treatment applied uniquely to them in their status as members of these groups, it
must be noted that they are particularly vulnerable ith respect to torture in various contexts and that
their status may also affect the consequences of their ill-treatment. While no statistics are available to
the Special Rapporteur, it appears that members of racial or ethnic groups are disproportionately
subjected to torture and other forms of ill-treatment. ndeed, ethnic difference may often contribute to
the process of the dehumanization of the victim, hich is often a necessary condition for torture and
ill-treatment to tae place. (grifo nosso).
206
Essa a lgica prevalente nas polcias no Brasil: os pobres, especialmente, se foram
negros, merecem castigos.
Quanto discriminao religiosa, diz-se daquela cuja base ou fundamento da
diferenciao a que se d em razo de pertinncia a credo ou religio. Waler
aponta que
[...] religio envolve crena em, e conciliao de, poderes considerados
superiores ao homem os quais so acreditados como reguladores e
controladores do curso da natureza e da vida humana. Envolve elementos
de crena, um corpo de dogma, atos de profisso de f, e ritual.
325

oram Dinstein reconhece que "no h definio de religio que seja comumente
aceita" e, ao analisar a liberdade religiosa das minorias religiosas, opta por
considerar que religio por oposio a qualquer outra forma de crena relaciona-
se com a f em um Ser Supremo, ou em mltiplas deidades, ou pelo menos em
alguns espritos ou poderes sobrenaturais capazes de influenciar as atividades
humanas.
326
Para dizer o menos, so minorias religiosas no Brasil judeus, budistas, muulmanos,
evanglicos, espritas, praticantes de candombl (religio iorub) e umbanda, entre
outros.
Em acrdo paradigmtico, o Supremo Tribunal Federal examinou, de modo
multidisciplinar, o fenmeno do racismo e encontrou violao aos direitos
fundamentais, por discriminao religiosa e tnica contra os judeus, em escritos anti-
semitas. O acrdo, que reconheceu a prtica de racismo, trouxe a seguinte
ementa:
HABEAS-CORPUS PUBLCAO DE LVROS ANT-SEMTSMO
RACSMO CRME MPRESCRTVEL CONCETUAO
ABRANGNCA CONSTTUCONAL LBERDADE DE EXPRESSO
LMTES ORDEM DENEGADA 1. Escrever, editar, divulgar e comerciar
livros fazendo apologia de idias preconceituosas e discriminatrias
contra a comunidade judaica (Lei n 7716/89, artigo 20, na redao dada
pela Lei n 8081/90) constitui crime de racismo sujeito s clusulas de
`2
WALER, David M. The Oxford Companion to Law. Oxford: Clarendon, 1980. Verbete "La and
Religion.
`26
DNSTEN, oram. Freedom of ReIigion and The Protection of ReIigious Minorities, In
DENSTEN, oram; TABOR, M. The Protection of Minorities and Human Rights. Londres:
Martinus Nijhoff ,1992 p. 146.
207
inafianabilidade e imprescritibilidade (CF, artigo 5, XL). 2. Aplicao do
princpio da prescritibilidade geral dos crimes: se os judeus no so uma
raa, segue-se que contra eles no pode haver discriminao capaz de
ensejar a exceo constitucional de imprescritibilidade. nconsistncia da
premissa. 3. Raa humana. Subdiviso. nexistncia. Com a definio e o
mapeamento do genoma humano, cientificamente no existem distines
entre os homens, seja pela segmentao da pele, formato dos olhos,
altura, plos ou por quaisquer outras caractersticas fsicas, visto que todos
se qualificam como espcie humana. No h diferenas biolgicas entre os
seres humanos. Na essncia so todos iguais. 4. Raa e racismo. A diviso
dos seres humanos em raas resulta de um processo de contedo
meramente poltico-social. Desse pressuposto origina-se o racismo que,
por sua vez, gera a discriminao e o preconceito segregacionista. 5.
Fundamento do ncleo do pensamento do nacional-socialismo de que os
judeus e os arianos formam raas distintas. Os primeiros seriam raa
inferior, nefasta e infecta, caractersticas suficientes para justificar a
segregao e o extermnio: inconciabilidade com os padres ticos e
morais definidos na Carta Poltica do Brasil e do mundo contemporneo,
sob os quais se ergue e se harmoniza o Estado democrtico. Estigmas que
por si s evidenciam crime de racismo. Concepo atentatria dos
princpios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada
na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacfica
convivncia no meio social. Condutas e evocaes aticas e imorais que
implicam repulsiva ao estatal por se revestirem de densa intolerabilidade,
de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do
Pas. 6. Adeso do Brasil a tratados e acordos multilaterais, que
energicamente repudiam quaisquer discriminaes raciais, a
compreendidas as distines entre os homens por restries ou
preferncias oriundas de raa, cor, credo, descendncia ou origem
nacional ou tnica, inspiradas na pretensa superioridade de um povo sobre
outro, de que so exemplos a xenofobia, negrofobia, islamafobia e o
anti-semitismo. 7. A Constituio Federal de 1988 imps aos agentes de
delitos dessa natureza, pela gravidade e repulsividade da ofensa, a
clusula de imprescritibilidade, para que fique, ad perpetuam rei
memoriam, verberado o repdio e a abjeo da sociedade nacional sua
prtica. 8. Racismo. Abrangncia. Compatibilizao dos conceitos
etimolgicos, etnolgicos, sociolgicos, antropolgicos ou biolgicos, de
modo a construir a definio jurdico-constitucional do termo. nterpretao
teleolgica e sistmica da Constituio Federal, conjugando fatores e
circunstncias histricas, polticas e sociais que regeram sua formao e
aplicao, a fim de obter-se o real sentido e alcance da norma. 9. Direito
comparado. A exemplo do Brasil as legislaes de pases organizados sob
a gide do Estado moderno de direito democrtico igualmente adotam em
seu ordenamento legal punies para delitos que estimulem e propaguem
segregao racial. Manifestaes da Suprema Corte Norte-Americana, da
Cmara dos Lordes da nglaterra e da Corte de Apelao da Califrnia nos
Estados Unidos que consagraram entendimento que aplicam sanes
queles que transgridem as regras de boa convivncia social com grupos
humanos que simbolizem a prtica de racismo. 10. A edio e publicao
de obras escritas veiculando idias anti-semitas, que buscam resgatar e
dar credibilidade concepo racial definida pelo regime nazista,
negadoras e subversoras de fatos histricos incontroversos como o
holocausto, consubstanciadas na pretensa inferioridade e desqualificao
do povo judeu, equivalem incitao ao discrmen com acentuado
contedo racista, reforadas pelas conseqncias histricas dos atos em
que se baseiam. 11. Explcita conduta do agente responsvel pelo agravo
revelador de manifesto dolo, baseada na equivocada premissa de que os
judeus no s so uma raa, mas, mais do que isso, um segmento racial
atvica e geneticamente menor e pernicioso. 12. Discriminao que, no
caso, se evidencia como deliberada e dirigida especificamente aos judeus,
208
que configura ato ilcito de prtica de racismo, com as conseqncias
gravosas que o acompanham. 13. Liberdade de expresso. Garantia
constitucional que no se tem como absoluta. Limites morais e jurdicos. O
direito livre expresso no pode abrigar, em sua abrangncia,
manifestaes de contedo imoral que implicam ilicitude penal. 14. As
liberdades pblicas no so incondicionais, por isso devem ser exercidas
de maneira harmnica, observados os limites definidos na prpria
Constituio Federal (CF, artigo 5, 2, primeira parte). O preceito
fundamental de liberdade de expresso no consagra o direito incitao
ao racismo, dado que um direito individual no pode constituir-se em
salvaguarda de condutas ilcitas, como sucede com os delitos contra a
honra. Prevalncia dos princpios da dignidade da pessoa humana e da
igualdade jurdica. 15. Existe um nexo estreito entre a imprescritibilidade,
este tempo jurdico que se escoa sem encontrar termo, e a memria, apelo
do passado disposio dos vivos, triunfo da lembrana sobre o
esquecimento. No Estado de direito democrtico devem ser
intransigentemente respeitados os princpios que garantem a prevalncia
dos direitos humanos. Jamais podem se apagar da memria dos povos que
se pretendam justos os atos repulsivos do passado que permitiram e
incentivaram o dio entre iguais por motivos raciais de torpeza inominvel.
16. A ausncia de prescrio nos crimes de racismo justifica-se como
alerta grave para as geraes de hoje e de amanh, para que se impea a
reinstaurao de velhos e ultrapassados conceitos que a conscincia
jurdica e histrica no mais admitem. Ordem denegada
327
.
7.5.2.5 Como forma de castigo pessoal
Quem erra tem de pagar por seu erro, afirmao comum. E quando a cabea no
pensa, o corpo quem paga, expresso popular. Um dos motivos para torturar
algum julg-lo merecedor de penas e aflies corporais, para que, sofrendo em
seu corpo ou em sua alma a dor, seja expiado da culpa pela dor produzida em
outrem. O sentimento incutido no comum do povo que injusto bater e maltratar
algum que seja inocente. Mas, ao culpado, legtimo faz-lo sofrer pelo mal que
fez. A cultura popular contm expresses que revelam a profundidade desse
sentimento ou sensao. Afirmaes como se diz no Nordeste ser um "cabra de
peia, significando algum a merecer castigo fsico, exemplo do que se quer dizer.
gualmente, a idia de que algum "s aprende debaixo de cacete.
`2
STF HC 82424 RS TP Rel. p/o Ac. Min. Maurcio Corra DJU 19.03.2004 p. 00017.
JCF.5 JCF.5.XL
209
No jogo de poder, h uma cultura disseminada nos rgos de segurana pblica de
que a polcia deve tratar o delinqente como ele "merece. E, segundo essa lgica,
ele no merece flores...
relevante compreender que a motivao do castigo est mais presente na tortura,
praticada por policiais (especialmente militares) no confronto direto com pessoas
suspeitas ou acusadas de autoria de delitos, no momento de sua captura, ou pelos
responsveis por xadrezes e estabelecimentos prisionais, para assegurar por parte
dos presos e detidos a obedincia e submisso a seus comandos e regras.
Como visto na 1 Parte , "castigo e "castigo no contexto de investigao (por
ausncia de confirmao) foi o propsito da prtica de tortura em 63,9 dos casos
segundo o Relator da ONU; e "castigo como "medida de carter preventivo,
"castigo/tortura do encarcerado, "tortura do encarcerado como o propsito em
57,4 das situaes, ou seja, cerca de 6, em cada 10 casos de tortura, encontraram
o "castigo como motivao.
Castigo significa punio, pena, sano (imposta a algum). a um s tempo
motivo e ao: pretexto para infligir a algum o sofrimento e a prpria inflio deste.
Porque carrega elementos objetivo e subjetivo do tipo, o castigo como motivao
encerra em si mesmo a explicao para a adoo da conduta delituosa por quem a
pratica. O sofrimento infligido intencionalmente, sob a forma de espancamento,
surras, pisas, chutes, pontaps, palmatoadas, golpes de cacete ou cassetete etc.,
quando ausente outra motivao expressa, auto-explicativo: foi castigo.
Compreenda-se, desde logo, que o castigo de que trata o dispositivo em referncia
no a punio ou pena legalmente previstos em lei, nem sano imposta por quem
possa aplic-la, muito menos observando o processo e procedimento prprios de
imposio. No demais lembrar que as penas permitidas pela Constituio Federal
esto previstas no art. 5
o
, inciso XLV, sendo que o inciso XLV, desse mesmo
dispositivo, desde logo aponta as penas proibidas. Em razo da crueldade intrnseca
nos castigos consistentes em imposies de sofrimentos fsicos, psicolgicos ou
morais, um tal castigo fsico no pode ser admitido como pena corporal vlida.
210
O castigo aqui o sofrimento arbitrariamente imposto por quem se considera em
condies de decidir por sua imposio, incidindo sobre aquele a quem se considera
ser merecedor do sofrimento. Tanto o castigo, como o modo de imposio ocorrem
no apenas margem da lei, mas contra a lei, e mesmo se enquadrando em tipo
penal delituoso. Assim, a tortura aplicada para castigar algum carrega consigo o
pressuposto de que aquele algum merece sofrer. E quem inflige o sofrimento se
considera autorizado pelos fatos no pela lei a aplicar tal castigo.
Embora a doutrina e a jurisprudncia falem em penas corporais, fazem-no no
sentido de separ-las das chamadas penas restritivas de direitos, no estando
previstas em lei punies que possam constituir agresses ou ataques dirigidos
diretamente ao corpo ou ao esprito de quem condenado.
Por outro lado, o castigo motivo e ao assume tambm a forma de lio a ser
dada a pessoas que precisam aprender a respeitar a lei, a respeitar a polcia, a no
"se meter a besta. At para aprender "a no correr da polcia, como identificou o
TJDF no aresto a seguir transcrito:
CRME DE TORTURA POLCAS MLTARES QUE ADENTRAM A CASA
DA VTMA, COLOCAM-NA NA VATURA POLCAL E A SUBMETEM A
NTENSO E PROLONGADO ESPANCAMENTO PARA APRENDER A
NO CORRER DA POLCA APLCAO DE CASTGO PESSOAL
CARACTERZAO DO DELTO NSCULPDO NO NCSO DO ART. 1
DA LE DE TORTURA . Condenao que se impe
328
.
Castigo imposto, mas tambm ameaa de castigo. A promessa de castigo ou
malefcio a outrem, que pode causar dano fsico, econmico ou moral, forma de
ameaa
329
. E, como tal, pode ser modo de realizao do tipo penal tortura.
7.5.2.6 Como medida de carter preventivo (ntimidao)
Essa medida de carter preventivo significa, em verdade intimidao. ntimidao
a
`28
TJMG APCR 000.303.429-5/00 2 C.Crim. Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti J. 10.04.2003.
JCPP.383.
`2`
TJPE ACr 99773-1 Rel Des Helena Cala Reis DJPE 11.11.2003.
211
[...] ao de algum sobre outrem para lhe causar pavor ou medo, a fim de
que anule a sua vontade. Revela-se, no plano jurdico, a ameaa de fazer
mal ou de causar um dano, em represlia ao que se pede para fazer ou no
fazer. Equipara-se coao. a coao criada pelo medo, gerada do
pavor.
330
a aplicao injustificvel de ameaas ou fora sobre uma pessoa para compeli-la a
fazer algo, ou deixar de fazer algo a que est autorizada a fazer. amedrontar
algum, para que faa ou deixe de fazer algo que se deseja.
A intimidao, tambm ela, pode ser, a um s tempo, motivo para a prtica da
tortura e tortura em si, j que o medo, o temor, o pavor, produzem danos na mente e
no corpo.
O Supremo Tribunal Federal exige que a intimidao, para ser levada em conta, seja
identificada em "base emprica e concreta, no apenas amparada em "juzos
subjetivos de valor.
331
Ainda, "deve haver a aluso clara a episdios que desvelam o propsito do agressor
de intimidar.
332

A intimidao um motivo-meio que encobre ou refora o motivo-fim. O fim ltimo
pode ser a manuteno da impunidade ou a obteno da confisso desejada etc. A
intimidao serve para incutir temor na vtima e, com isso, reduzir-lhe a resistncia,
para, assim, obter-lhe a passividade. O Tribunal de Justia do Distrito Federal
identificou tais circunstncias em hiptese em que "chutes e socos, usados pelos
acusados foram hbeis e aptos a incutir temor suficiente nas vtimas e [a] reduzir
suas resistncias, colocando-as em condies de passividade.
333
importante descrever a intimidao sofrida, que deve constituir grave ameaa, a
ser traduzida em atos e gestos. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
``0
SLVA, De Plcido e. VocabuIrio Jurdico. 10. ed.. Rio: Forense, 1987. Verbete "intimidao.
``1
STF RHC 83179 PE TP Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 22.08.2003 p. 00022.
``2
STF HC 81148 MS 1 T. Rel. Min. Seplveda Pertence DJU 19.10.2001 p. 00032.
```
TJDF APR 20020510047878 DF 1 T.Crim. Rel. Des. P. A. Rosa de Farias DJU
27.08.2003 p. 56.
212
identificou sua presena na conduta de ru que, para subtrair um bem, "apertou a
vtima contra a parede e colocou a mo no bolso intimidando-a
334
.
A ocorrncia anterior de crime grave, atribudo ao agente agressor, produzindo
comoo e medo nas pessoas, foi considerada pelo Supremo Tribunal Federal
intimidao capaz at de justificar a segregao provisria
335
.
Quanto aos instrumentos de intimidao, no h rol indicativo dos considerados
mais relevantes. Entretanto, o uso de armas capazes de produzir danos concretos e
imediatos carrega consigo a credibilidade da produo do medo paralisante.
Especialmente o uso de arma de fogo tem sido considerado competente no apenas
para realizar intimidao, mas, em razo do medo que produz e da "impossibilidade
de resistncia pela vtima "seja o crime interpretado como cometido mediante
violncia.
336
O STJ chegou a editar a Smula 174, segundo a qual, no crime de roubo, mesmo a
intimidao feita com arma de brinquedo autorizaria o aumento da pena. Essa
smula foi cancelada
337
. Mas ainda est valendo a smula n 11 do TJDF, sobre o
mesmo tema:
O emprego de arma de fogo ineficiente, descarregada ou de brinquedo,
quando ignorada tal circunstncia pela vtima, constitui, tambm, causa
especial de aumento de pena na prtica do roubo, posto que capazes de
causar a intimidao.
Em tema de intimidao, a profisso e os antecedentes de quem intimida so
levados em considerao, havendo particular apreenso do Judicirio com o
potencial intimidatrio que possa vir a ser exercido por policiais.
338
``~
TJRS ACR 70005607106 8 C.Crim. Rel. Des. Roque Miguel Fan J. 18.06.2003.
``
No caso, a Juza entendeu necessrio manter a priso pelos mesmos motivos da preventiva.
Justificou que as testemunhas sero novamente ouvidas. E acresceu, ainda, o motivo da garantia da
ordem pblica, ao fundamento da repercusso nacional e internacional que o caso obteve. Alm
disso, amparou-se no conhecimento que tem da comoo e medo que o homicdio provocou nas
pessoas. Atendeu assim, aos requisitos do CPP, arts. 311, 312 e 408, 1 e 2. (STF HC 80449
RN 2 T. Rel. Min. Nelson Jobim DJU 14.06.2002 p. 157).
``6
TJPE HC 95185-5 Rel. Des. Fausto Freitas DJPE 23.08.2003.
``
DJU 06.11.2001, p. 229.Vide tambm STJ RESP 306987 SP 6 T. Rel. Min. Vicente Leal
DJU 14.10.2002.
``8
So ilustrativos: "[...] paciente, policial civil, acusado pela prtica de extorso, alm de poder
tumultuar a colheita de provas, tentou intimidar a vtima. A constrio, portanto, medida que se
impe. - Recurso desprovido. (STJ RHC 14381 PR 5 T. Rel. Min. Jorge Scartezzini DJU
213
A intimidao pode ocorrer no apenas com a ameaa de uso de violncia, mas
igualmente com o uso abusivo e ilegtimo de denncias, representaes e queixas
contra a vtima. Segundo interpretou o Supremo Tribunal Federal, a intimidao
pode ser representada pela instaurao de procedimentos penais ou civis sem
causa legtima.
339
A intimidao pode dar-se pela mera ameaa de agresso, esta sendo considerada
suficiente para incutir medo nas vtimas.
340
As palavras das vtimas assumem valor preponderante, quanto ocorrncia de
intimidao.
341

19.12.2003 p. 00499)
"Demonstrando o juiz de forma efetiva o reconhecimento da materialidade do delito e de indcios de
autoria, bem como as circunstncias concretas ensejadoras da custdia cautelar, resta devidamente
fundamentado o Decreto de priso preventiva, fundado na garantia da ordem pblica, convenincia
da instruo criminal e na aplicao da Lei Penal. Na espcie, trata-se de policial civil, detentor de
maus antecedentes, contra quem existe outro inqurito destinado apurao do cometimento em
tese de crime conexo, o qual, por sua qualidade funcional, pode intimidar testemunhas, em prejuzo
da instruo criminal. (STJ HC 26160 RO 6 T. Rel. Min. Paulo Medina DJU 16.06.2003 p.
00412). ". O simples fato de se encontrar o policial, fora do exerccio de suas funes, no est a
descaracterizar o crime de abuso de autoridade previsto no art. 3, alnea , da Lei n 4898/65,
notadamente se evidenciado que assim agiu, como se em servio estivesse, sobretudo se de arma da
corporao utilizou-se, com vistas a intimidar e/ou agredir a vtima. . Recurso improvido.
Unanimidade. (TJMA ACr 17.387/2001 (42.511/2002) 1 C.Crim. Rel. Des. Antonio Fernando
Bayma Araujo J. 10.12.2002)
```
"O Magistrado no pode ser punido ou prejudicado pelas opinies que manifestar ou pelo teor das
decises que proferir, exceto se, ao agir de maneira abusiva e com o propsito inequvoco de
ofender, incidir nas hipteses de impropriedade verbal ou de excesso de linguagem (LOMAN, art.
41).
"A ratio subjacente a esse entendimento decorre da necessidade de proteger os magistrados no
exerccio regular de sua atividade profissional, afastando a partir da clusula de relativa imunidade
jurdica que lhes concedida a possibilidade de que sofram, mediante injusta intimidao
representada pela instaurao de procedimentos penais ou civis sem causa legtima, indevida
inibio quanto ao pleno desempenho da funo jurisdicional. A crtica judiciria, ainda que
exteriorizada em termos speros e candentes, no se reveste de expresso penal, em tema de
crimes contra a honra, quando, manifestada por qualquer magistrado no regular desempenho de sua
atividade jurisdicional, vem a ser exercida com a justa finalidade de apontar equvocos ou de censurar
condutas processuais reputadas inadmissveis. Situao registrada na espcie dos autos, em que o
magistrado, sem qualquer intuito ofensivo, agiu no estrito cumprimento do seu dever de ofcio. (STF
QCR 501 DF T.P. Rel. Min. Celso de Mello DJU 28.11.1997) JLOMAN.41 JCPP.60.
JCPP.60 JCP.23 JCP.23. JCP.142 JCP.142.
`~0
TJDF APR 20020510000870 DF 1 T.Crim. Rel. Des. Lecir Manoel da Luz DJU
05.11.2003 p. 57.
`~1
TJAC ACR . 01.000473-4 (1.558) Rio Branco C.Crim. Rel Des Eva Evangelista J.
16.08.2001.
214
7.6 SUJETO(S) ATVO(S) (AGENTES AGRESSORES)
No Direito nternacional dos Direitos Humanos, o delito de tortura crime prprio de
agente pblico. verdade que esse princpio foi atenuado parcialmente pelo
Estatuto de Roma, que no menciona expressamente essa circunstncia.
No direito brasileiro, apenas a figura tpica prevista no art. 1
o
, 1
o
, da Lei n
9.455/97, exige ser praticada por agente pblico, j que apenas agentes pblicos
podem ter sob custdia pessoas presas ou sujeitas a medida de segurana.
O tipo previsto no art. 1
o
, inciso crime prprio, mas no de agente pblico.
prprio daquele que tenha algum sob sua guarda, poder ou autoridade. Foi o que
decidiu o Eg. Superior Tribunal de Justia:
A figura tpica prevista no art. 1, inc. , da Lei de Tortura, constitui-se em
crime prprio, porquanto exige condio especial do sujeito ativo, ou seja,
um delito que somente poder ser praticado por pessoa que tenha a vtima
sob sua guarda, poder ou autoridade, como o caso do delegado de
polcia. 3. Adotando-se o conceito de autoridade como elemento normativo
do tipo, previsto no art. 5, da Lei n 4.898/1965, a aplicao espcie da
majorante de pena (se o crime cometido por agente pblico'),
estabelecida no art. 1, 4, inc. , inc. , da Lei n 9.455/1997, constituiria
evidente bis in idem na valorao da condio pessoal do sujeito ativo. 6.
Ordem parcialmente concedida para afastar o aumento da pena privativa de
liberdade (de cinco meses) estabelecido com suporte no artigo 1, 4,
inciso , da Lei n 9.455/1997, em razo do clarividente bis in idem na
valorao da condio pessoal do paciente (autoridade pblica), mantendo,
no mais, o acrdo condenatrio
342
.
7.7 SUJETO(S) PASSVO(S) (VTMAS DE TORTURA)
A tortura agresso direta dignidade da pessoa humana, sua liberdade, sua
integridade, sua condio de pessoa. O bem jurdico protegido a dignidade
humana e sua integridade fsica e mental.
`~2
STJ HC 27290 SC 5 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU 02.02.2004 p. 00341. JCP.44
JCP.44.
215
Mas a tortura tambm forma agravada de abuso de autoridade. crime que
macula a administrao da justia, embora o fato de ter sido a conduta criminalizada
em lei penal especfica parea reduzir tal enfoque. Como dito, o tipo previsto no art.
1
o
, 1
o
, da Lei 9.455/97, por exemplo, uma das previses do art. 350, do Cdigo
Penal: submeter pessoa presa ou submetida medida de segurana medida no
prevista ou no autorizada em lei.
Sujeitos passivos ou vtimas da tortura, portanto, sero tanto a pessoa fsica, vtima
direta, quanto o Estado, atingido pelas conseqncias produzidas na fase de
formao da culpa, ou no julgamento baseado em provas ilcitas, ou no modo ilcito
de execuo penal.
Como elementares do tipo penal tortura, entretanto, a Lei 9.455/97 prev no art. 1
o
,
inc. , e tambm no 1
o
, h requerimento de ter a conduta criminosa sido praticada
em pessoa sob guarda, poder ou autoridade, ou em pessoa presa ou sujeita
medida de segurana.
Examinaremos a seguir o que se deve entender por pessoa sob guarda, poder ou
autoridade.
Quanto ao que se entende por pessoa presa ou sujeita medida de segurana,
remetemos anlise do tipo previsto no art. 1
o
, 1
o
, da Lei 9.455/97, a que j
fizemos referncia tanto ao conceito de pessoa presa ou sujeita medida de
segurana, quanto ao que devesse se entender por ato no previsto em lei ou no
resultante de medida legal.
O inciso do artigo 1
o
da Lei n 9.455/97 inclui uma condio pessoal ao agente do
tipo. No so todas as pessoas que podem praticar tortura, mas somente quem tem
algum, sob sua guarda, poder ou autoridade e emprega contra essa pessoa
violncia ou grave ameaa, causando intenso sofrimento fsico ou mental, com o
propsito de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo. sto implica,
por outro lado, que vtima da tortura , igualmente, aquele algum que esteja sob
guarda, poder ou autoridade.
216
A expresso guarda " empregada, em sentido genrico, para exprimir proteo,
observao, vigilncia ou administrao.
343
Assim, guarda presta-se a identificar
vrias situaes jurdicas e fticas. Sua incidncia principal d-se para significar o
dever dos pais para com os filhos menores (Estatuto da Criana e do Adolescente -
ECA, Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990). O dever de guarda (art. 22) obriga
prestao de assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente
(art. 33).
O instituto da guarda tambm cumpre a funo de regularizar a posse de fato (art.
33, 1). Um dos efeitos da guarda conferir criana ou adolescente a condio
de dependente (art. 33, 3). Nesse sentido, guarda tambm a situao de fato
em que algum, concretamente, j est em posio de receber, ou vem recebendo,
assistncia material, moral e educacional, mesmo por parte de quem no pai nem
me, nem detm guarda judicial. Por isso fala o art. 248, do ECA, em regularizar a
guarda de adolescente. A contrrio senso, a guarda pode ser situao de fato
irregular, ou seja, pode ter algum sob a guarda no formalizada ou no
regularizada.
344

Tm sido freqentes casos de alegao de tortura, praticados por padrastos e
madrastas, companheiros e companheiras de mes e pais de crianas, sobre
enteados e enteadas, ou mesmo sobrinhos ou sobrinhas, de quem tm a guarda de
fato.
345
Uma das caractersticas dos crimes contra quem est sob guarda, segundo Monteiro
de Barros, a existncia de especial relao de subordinao da vtima ao agente,
proveniente de direito pblico ou privado.
346

`~`
SLVA, De Plcido e. VocabuIrio Jurdico. 10. ed.. Rio: Forense. 1987. verbete Guarda.
`~~
"GUARDA O NSTTUTO DA GUARDA VSA, SOBRETUDO, REGULARZAR STUAO DE
FATO Estando a criana na guarda ftica dos avs maternos desde o nascimento, enquanto a me
biolgica j constituiu outra famlia, inclusive com prole, recomendvel a concesso da guarda
queles que a cuidam desde o nascimento e a quem ela tem como referncia familiar. O benefcio
previdencirio estendido ao menor como conseqncia da regularizao, no podendo ser tido
como objetivo principal na demanda. Proveram. Unnime. (TJRS AC 70004796231 7 C.Cv.
Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos J. 18.12.2002)
`~
STJ - RESP 610.395 SC; TJSP Apelao Criminal 264.409-34-00; e.g.
`~6
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Crimes contra a Pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997. p.
156
217
Os estabelecimentos de ensino, pblicos e privados, tm sob sua guarda imediata
seus alunos, pelos que assumem "o grave compromisso de velar pela preservao
de sua integridade fsica, j que esto sob a "guarda, vigilncia e proteo das
autoridades e dos funcionrios escolares
347
.
A expresso guarda algumas vezes utilizada como sinnimo de custdia. H razo
para tal. Custdia significa "o estado da coisa ou pessoa, que est sob guarda,
proteo ou defesa de outrem, como o prprio local em que alguma coisa est
guardada ou em que alguma pessoa tida.
348
Preso sob guarda do Estado chamado custodiado, portanto. E "custodiado"
algum "submetido ao enclausuramento.
349
E
[...] estando
350
o detento em estabelecimento prisional, com bvia custdia e
proteo direta do Poder Pblico, responsvel por sua integridade fsica,
caso ocorra sua morte, responde integralmente o Estado, por culpa in
vigilando.
351

Em caso em que um preso foi assassinado na cela por outro detento, o Supremo
Tribunal Federal identificou culpa dos agentes pblicos na custdia daquele, por ter
sido "recolhido cela com excesso de lotao e no ter sido evitada a introduo
de arma no recinto
352
.
`~
STF RE 109.615-2 Rio de Janeiro 1 T. Rel. Min. Celso de Mello DJU 02.08.1996.
`~8
SLVA, De Plcido e. VocabuIrio Jurdico. 10. ed.. Rio: Forense. 1987. Verbete Custdia.
`~`
STJ HC 27840 DF 5 T. Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca DJU 08.09.2003 p. 00347.
`0
No mesmo sentido: "RESPONSABLDADE CVL DO ESTADO ASSASSNATO DE DETENTO
EM PRSO CULPA IN VIGILANDO NDENZAO A morte de detento em estabelecimento
prisional acarreta a responsabilidade do Estado por culpa in vigilando, j que a vtima se achava sob
a custdia e direta proteo do Poder Pblico, ao qual cumpria, atravs de seus agentes, velar por
sua integridade fsica, como preceitua a Constituio da Repblica. Responde a pessoa jurdica de
direito pblico, da qual a autoridade carcerria que faltou com o dever de vigilncia servidor, pela
indenizao cobrada por familiares de detento assassinado em priso. (RP) (TJRJ AC 8662/2001
(2001.001.08662) 11 C.Cv. Rel. Des. Luiz Eduardo Rabello J. 07.11.2001)
"CRME CONTRA A ADMNSTRAO DA JUSTA Fuga de pessoa presa Artigo 351, 3, do
Cdigo Penal Agente penitencirio Remoo de lixo Diversas irregularidades cometidas durante
a remoo Fugitivo escondido dentro de tambores Preso sob sua custdia ndispensvel a
colaborao do ru Robusta prova testemunhal da sua responsabilidade Recurso no provido.
"(TJSP ACrim 235.899-3 Campinas 1 CCrim. Rel. Des. Antonio Manssur 08.11.1999 v.u.)
`1
TJMG APCV 000.312.446-8/00 7 C.Cv. Rel. Des. Alvim Soares J. 24.02.2003.
`2
STF RE 170.014-9 SP 1 T Rel. Min. lmar Galvo DJU 13.02.1998.
218
Tambm hospitais e estabelecimentos de sade tm sob sua guarda seus
pacientes. E so responsveis por sua integridade fsica e mental.
353
Aqui foi inserido o fator intenso sofrimento. a intensidade do sofrimento que
implicar na prtica de ato que, se dirigido a algum sobre quem se tenha guarda ou
poder, tipificar o crime de tortura.
Essas duas ltimas situaes alcanam tanto agentes pblicos quanto qualquer
cidado, mesmo que no detenha a condio de autoridade pblica. Delegados,
agentes penitencirios, mas tambm pais, patres, diretores de escola,
comandantes de embarcaes, por exemplo, podem, no direito brasileiro, tornar-se
autores do crime de tortura contra pessoas detidas, encarceradas, filhos,
empregados, alunos, tripulantes, respectivamente. Esse um aspecto inovador da
lei no Brasil.
Quanto conduta violenta em si, a violncia ou a ameaa grave, para constituir
tortura, tem de ser de severidade tal que provoque intensa dor fsica ou intenso
sofrimento mental.
7.8 FANA
``
"AO DE NDENZAO FALTA DE GUARDA HOSPTAL SUCDO DE PACENTE
DANO MORAL RESSARCMENTO DE DESPESAS DE FUNERAL PREVSO LEGAL
ADMSSBLDADE (ART. 1.537, , DO CC) HONORROS CUSTAS SUCUMBNCA PARCAL
NOCORRNCA Pesa sobre os hospitais a obrigao de incolumidade, onde o estabelecimento
assume o dever de preservar o enfermo contra todo e qualquer acidente, como o suicdio, tentado ou
consumado. A dor e o sofrimento pela perda do cnjuge devem ser ressarcidos a ttulo de dano
moral. A correo monetria no um plus que se acrescenta ao crdito, mas um minus que se evita,
e, como tal, devida a partir do seu efetivo desembolso, devendo ser corrigida ex officio. (TAMG
AP 0357066-7 So Joo Del-Rey 4 C.Cv. Rel. Juiz Saldanha da Fonseca J. 22.05.2002)
JCCB.1537 JCCB.1537.
219
No dizer de Tourinho Filho
354
, "fiana, para o legislador processual penal, uma
garantia real, que consiste "em depsito em dinheiro, pedras, objetos ou metais
preciosos, ttulos da dvida pblica, federal, estadual ou municipal, ou at mesmo em
hipoteca inscrita em primeiro lugar, que "visa a assegurar, no caso de condenao,
o pagamento das custas, da satisfao do dano ex delicto e de eventual multa.
Fernando Capez
355
observa que " uma cauo destinada a garantir o cumprimento
das obrigaes processuais do ru, que se constitui em "direito subjetivo
constitucional do acusado, de ser observado "desde a priso em flagrante at o
trnsito em julgado da sentena condenatria.
Nos termos do art. 5, XL, da Constituio Federal, regulamentado pela Lei n.
8.072/90, art. 2, , a tortura figura, ao lado dos crimes hediondos, do trfico de
drogas e do terrorismo, como delito inafianvel, ou seja, o acusado da prtica do
delito de tortura no tem direito subjetivo constitucional a garantir o cumprimento das
suas obrigaes processuais por meio de uma cauo.
A prtica de tortura crime inafianvel. sto significa dizer que o responsvel no
pode depositar, perante a autoridade policial ou judiciria, importncia em dinheiro,
como condio para responder a processo em liberdade, dando aquele dinheiro
como garantia de que se far presente aos atos processuais. Mas tambm no
implica dizer que, colhido em flagrante, tenha de responder preso a todo o processo.
Mesmo para a prtica da tortura prevalecem os outros valores constitucionais, que
asseguram a todo acusado o devido processo legal, com a presuno de inocncia
e, em princpio, o direito de responder em liberdade, quando no presentes as
circunstncias referidas acima.
O Tribunal de Justia da Bahia entendeu que,
Ainda que se trate de crime de tortura, admite-se a possibilidade de
concesso de liberdade provisria vista da desnecessidade da
`~
TOURNHO FLHO, Fernando da Costa. Processo PenaI. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva,
1993. p. 480 e 481.
`
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo PenaI. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
247.
220
manuteno da priso do paciente, preso no em flagrante. O simples fato
da to-s hediondez do delito no elide a concesso do benefcio, em
virtude dos princpios constitucionais pertinentes.
356

Entretanto, o Superior Tribunal de Justia decidiu que, por no ter direito fiana, o
ru tambm no teria direito liberdade provisria, desde que "[...] decorre de
imperativa determinao legal e constitucional, [...] a necessidade da custdia,
presumida de forma absoluta pela Lei.
357

Nota-se, nesse julgado, ausncia de adequada observncia da norma contida no
artigo 312, do Cdigo de Processo Penal, que admite priso preventiva como
garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal, ou para
assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e
indcio suficiente de autoria.
de se reconhecer, contudo e para tal no preciso muito esforo - que o agente
pblico responsvel por tortura, especialmente nas situaes em que ordinariamente
a ela ocorre dentro das delegacias de polcia, ou dentro das penitencirias caso
mantido em liberdade, poder interferir na instruo criminal, bem assim ter grande
probabilidade de cometer novos atos de tortura, precisamente, porque no
costumam ser atos isolados, mas frutos de uma sistemtica de atuao.
`6
TJBA Proc. 7.141-8/2003 (40523) 1 C.Crim. Rel. Des. Antnio Lima Farias J.
21.08.2003.
`
STJ HC 23725/DF 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 28.10.2003 p. 00364.
221
8. O PROBLEMA DA INVESTIGAO E DA PROVA DA TORTURA
Vimos que a herana histrica de nossa formao enquanto Estado, quer pela prxis
adotada pelo colonialismo portugus, quer pelas amargas experincias ditatoriais
que vivenciamos, influenciou fortemente o modo pelo qual a sociedade em geral
encara a tortura e como os agentes do Estado adotam tal prtica, como um fato
natural ou banal.
sso significar que estamos condenados a repetir tratamentos desumanos e
degradantes e aplicar tortura sobre os excludos e despossudos como fato normal,
banal e corriqueiro? Ou haver outras explicaes para a persistncia desse mal
entre ns?
Analisando a prtica da tortura no ambiente europeu, Antonio Cassese chegou a
algumas concluses muito prximas das que j chegaram a organismos
internacionais e nacionais de direitos humanos, que examinaram a situao da
tortura no Brasil. Tambm ele identificou que "noventa por cento daqueles que
sofrem abuso vm das classes desfavorecidas e so ignorantes dos seus direitos.
358
E reconheceu que
[...] em alguns pases h uma tradio de violncia fsica, enraizada na
sociedade, assim srias sevcias de pessoas suspeitadas de crime no so
vistas como comportamento aberrante e anormal de alguns poucos, mas
como expresso de um certo modo excessivo de largamente difundidas
relaes interpessoais.
359
Mas, mesmo levando em conta tudo isso, ele completa:
[...] costumes sociais e tradio histrica no so suficientes para explicar o
que ocorre em alguns pases da Europa. H um outro fator: freqentemente
os Estados no conferem aos aplicadores da lei meios eficazes de obter
evidncias e prova material. Nem so dados treinamentos adequados tanto
no que diz respeito s modernas tcnicas de investigao, quanto tica de
suas profisses ou mesmo uma base legal.
360
`8
CASSESE, Antonio. Inhuman States. Cambridge (USA): Polity, 1996.p. 17.
``
dem, pg. 67.
`60
CASSESE, Antonio. Inhuman States. Cambridge (USA): Polity 1996. p. 68.
223
O conhecimento do funcionamento real do aparelho do sistema de justia e
segurana vai ajudar a entender por que o que dever ser ainda no . A primeira
indagao, portanto, deve ser a quem dirigir a alegao de prtica de tortura.
8.1. A QUEM DRGR A ALEGAO DE PRTCA DE TORTURA
A pergunta pode parecer bvia, mas a resposta no to bvia assim. sso porque,
considerando que a tortura praticada por agentes do Estado, muitos dos quais
policiais civis, a quem recorrer, para ver investigada a ocorrncia, identificados e
processados os autores, para serem, ao final, julgados e condenados?
No mbito interno dos rgos do Poder Executivo, as alegaes de tortura podem
ser dirigidas aos rgos responsveis pela disciplina e correio ou pelo
monitoramento de suas atividades. Corregedorias e ouvidorias, por exemplo. Mas,
constituindo fatos criminosos, as alegaes de tortura devem ser comunicadas s
autoridades policiais, para a devida instaurao de procedimento investigatrio,
ordinariamente por meio de inqurito policial.
O Ministrio Pblico tambm pode receber tais alegaes. A partir disso, deve
requisitar instaurao de inqurito policial, sem prejuzo de poder realizar diligncias
investigatrias.
A alegao de tortura tambm pode ser formulada ao juiz, cabendo a este
encaminhar as peas ao Ministrio Pblico, para proceder como determina a lei.
Esses so os caminhos formais, algumas vezes burocrticos e protocolares, no mais
das vezes, sem garantia de seguimento da alegao. Por isso, surgem novos atores,
que no integram a estrutura do Estado, e terminam sendo os maiores protagonistas
das denncias de abusos policiais e de prticas de tortura: as organizaes no-
governamentais. Atendem por nomes diversos conselhos de defesa da pessoa
humana, ouvidorias, conselhos de direitos humanos, pastorais carcerrias,
Movimento Nacional de Direitos Humanos, comisses parlamentares de direitos
224
humanos etc. Ao lado desses atores, que desempenham seus papis no cenrio
nacional, h ainda ONGs internacionais, que fazem a articulao das denncias
locais com difuso internacional, especialmente, junto aos rgos de monitoramento
no mbito da ONU e da OEA. Tais so, por exemplo, a Amnesty International, a
Human Rights Watch, a Association for the Prevention of Torture, a Franciscans
International, entre tantas outras.
So essas organizaes que tm, na prtica, encaminhado denncias aos rgos
nacionais de controle da atividade policial e aos rgos internacionais de
monitoramento dos tratados de direitos humanos.
interessante observar, como se far adiante, que a quase totalidade das
condenaes por tortura, ocorridas no mbito domstico, decorreram de denncias
de vizinhos, investigadas pela polcia. J as poucas condenaes de agentes
pblicos decorreram em grande parte de iniciativas investigatrias do Ministrio
Pblico.
8.2. QUEM DECDE NCAR UMA NVESTGAO
A principal causa da impunidade da tortura a ausncia de investigao. Como visto
anteriormente, as polcias civil e militar so as maiores responsveis pela tortura. E
a elas cabe a investigao dos fatos criminosos.
O maior problema, no Brasil, que no h o reconhecimento do direito da vtima a
uma investigao. A grande discusso no Supremo Tribunal Federal hoje saber
quem tem poder de investigar, se s a polcia, ou se, alm da polcia, o Ministrio
Pblico. A nosso sentir, falta o devido foco verdadeira pergunta: h um direito da
vtima a ter a violao a seu direito investigado? Em caso positivo, h um dever de
investigar? Se existe, a quem cabe a investigao? Ao longo de nosso estudo
responderemos afirmativamente primeira colocao sim, direito da vtima ter a
violao a seu direito investigado e, de modo plural, segunda: vrias so as
autoridades a quem cabe o dever de investigar.
225
Como regra geral, a investigao atividade prpria de polcia judiciria. Havendo
interesses federais em questo, a polcia judiciria a polcia federal (CF, art. 144,
V). s polcias civis estaduais, dirigidas por delegados de polcia de carreira,
incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a
apurao de infraes penais, exceto as militares (CF, art. 144, 4
o
). Tortura no
considerada infrao penal militar, pelo que de ser investigada pela polcia civil e
julgada pela justia comum estadual, mesmo quando envolva militares.
361
A polcia judiciria exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas
respectivas circunscries e tem por fim a apurao das infraes penais e da sua
autoria. (CPP, art. 4)
A tortura crime de ao pblica. Nesses casos, a prpria polcia, tomando
conhecimento do fato, deve, de ofcio, dar incio ao inqurito policial (CPP, art. 5
o
, ).
Mas tal incio pode ser requisitado (o que implica sua obrigatoriedade) pela
autoridade judiciria ou pelo Ministrio Pblico.
A vtima, tambm chamada no processo penal de ofendido, ou quem tiver qualidade
para represent-la, pode dirigir requerimento ao delegado, solicitando abertura de
investigao.
O Cdigo de Processo Penal indica o que deve conter tal requerimento (art. 5
o
, 1):
a) a narrao do fato, com todas as circunstncias; b) a individualizao do indiciado
ou seus sinais caractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser ele
o autor da infrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; c) a nomeao das
testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia
O delegado no obrigado a instaurar inqurito a requerimento do ofendido, mas de
sua deciso indeferindo a abertura de inqurito cabe recurso administrativo para seu
superior hierrquico, ao qual o Cdigo chama de "chefe de polcia.
`61
1. Compete Justia Comum o processo e julgamento de policial militar acusado da prtica de
crime de tortura. (STJ RHC 11532 RN 5 T. Rel. Min. Edson Vidigal DJU 24.09.2001 p.
00321)
226
Como a investigao criminal, de regra, se inicia junto Polcia, acaba
sendo esta que decide se realmente investigar, ou no, determinado caso,
ao passo que o Ministrio Pblico e o Judicirio somente tomaro
conhecimento do fato criminoso, se a Polcia assim o entender. Ou seja, na
atual estrutura de Justia Criminal Brasileira, tanto o Ministrio Pblico
quanto o Judicirio acabam trabalhando somente naquilo que interessa
Polcia. No mesmo sentido, o alerta Ela Wieco V. de Castilho
362
:
[...] Na prtica a transformao da Polcia em dominus Iitis. Sim, porque
de nada serve ao MP ter o monoplio da ao penal pblica, se quem
decide o qu, como e quando deve ser objeto de ao penal a Polcia.
363
(grifo nosso)
A crtica no feita apenas situao da polcia no Brasil. Mas se estende a toda
instituio que decide se realiza ou no investigaes.
Figueiredo Dias e Costa Andrade
364
refletem acerca da relao existente entre
crimes conhecidos ou esclarecidos pela polcia, ou processados, e o papel
desempenhado pela vtima. Nas situaes envolvendo alegaes de tortura, a
denncia da vtima desempenha papel vital. Especialmente aqui serve a
advertncia: nem toda vtima faz desencadear investigaes. S as capazes de se
justificar como tais, ou seja, no toda vtima que consegue fazer com que a polcia
inicie uma investigao. E a polcia que define quem e o que investigar.
As concluses a que chegaram esses pesquisadores apontam no sentido de que a
polcia no investiga quando a vtima se ope fortemente, nem quando o investigado
muito poderoso.
`62
CASTLHO, Ela Wieco V. de. nvestigao Criminal pelo Ministrio Pblico. APMP em revista.
rgo nformativo da Associao Paranaense do Ministrio Pblico, Curitiba, Ano , n 8, p. 22-24,
jul. 1999.
`6`
GUMARES, Rodrigo Rgnier Chemim. ControIe externo da atividade poIiciaI peIo Ministrio
PbIico. Curitiba: Juru, 2002. p. 67.
`6~
DAS, Jorge de Figueiredo; ANDRADE, Manoel Costa. CriminoIogia. Coimbra: Coimbra, 1997. p.
447.
227
8. 3. A QUEM NCUMBE PROVAR A TORTURA
A questo do nus da prova da tortura, como vista pelos tribunais, est sendo
abordada adiante, em tpico prprio. Para o momento, cabe a reflexo de que a
tortura crime de ao penal pblica incondicionada. crime, cuja ao penal de
iniciativa do Ministrio Pblico. A este, amparado em investigaes prprias, ou em
investigaes pela polcia, que incumbe provar a tortura. Entretanto, como o
contato, que o sistema de justia e segurana tem com a temtica da tortura,
quando sua vtima acusada de uma prtica delituosa, a alegao da tortura
termina ocorrendo no momento do interrogatrio judicial ou da defesa prvia. O nus
da prova termina sendo inteiramente atribudo ao ru. O que significa dizer, o nus
de investigar os autores e provar a conduta. Como condio para desqualificar a
prova produzida contra si.
Os princpios gerais aplicveis ao processo penal em geral tambm o so, no que
diz respeito comprovao da prtica de tortura. Essa, alis, exigncia contida na
prpria Conveno contra a Tortura, que requer que as regras sobre prova, para fins
de processo e condenao, sejam de rigor equivalente s exigncias para
condenao em crimes graves, e que aos acusados seja garantido tratamento justo
em todas as fases do processo (artigo 7
o
).
Assim, so aplicveis as regras gerais do processo penal brasileiro, segundo as
quais a prova da alegao incumbir a quem a fizer (Cdigo de Processo Penal, art.
156). Mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir sentena,
determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
Quando a prtica da tortura deixar marcas, aplica-se o contido no art. 158, do CPP,
segundo o qual "quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de
corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.
certo que, no sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. (CPP, art.
167).
228
A jurisprudncia inclina-se no sentido de exigir que a tortura seja provada por quem
alega. Ainda, considera que tortura praticada na fase do inqurito no vicia,
necessariamente, a ao penal.
Alegao de tortura que em nenhum momento se provou no h como poder ser
considerada: o que no est nos autos, no est no mundo
365
.
Se a sentena condenatria se baseou em provas colhidas em juzo, a alegao de
tortura e ameaa quando do inqurito policial no causa de nulidade da
sentena
366
:
No se havendo comprovado a alegao de tortura; estando superadas
eventuais irregularidades no auto de priso em flagrante, pela superveniente
condenao por sentena e acrdo confirmatrio; havendo-se apoiado tais
julgados no s em elementos do inqurito, mas tambm da intimao
judicial; no estando os agentes policiais, que participaram da priso em
flagrante, impedidos de prestar depoimento como testemunhas; e estando
caracterizado o trfico internacional de entorpecentes, disso resultando a
competncia da Justia Federal para o processo e julgamento da ao
penal: no se caracteriza o alegado constrangimento ilegal
367
.
A simples alegao da ocorrncia de sevcias, na fase policial, no afeta a
validade da sentena condenatria que se fundou em amplo quadro
probatrio. A opo pela verso deduzida por uma dada testemunha, em
detrimento de outra, cabe ao juzo processante, estando envolvida, em
eventual reexame, matria de mrito vinculada a mincias fticas. A
homologao de desistncia da testemunha, por quem a indica, no pode
justificar alegao de cerceamento de defesa
368
.
A tortura, como forma de obter a confisso do ru, deve estar provada nos autos
para ser admitida pelo julgador, que no deve aceitar a mera alegao
369
.
`6
STF HC 73.565 SC 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 20.09.1996.
`66
STF HC 71.621 MG 1 T. Rel. Min. Moreira Alves DJU 10.03.1995.
`6
STF HC 68.487 RS 1 T. Rel. Min. Sydney Sanches DJU 15.03.1991.
`68
STF HC 70.834 SP 1 T. Rel. Min. lmar Galvo DJU 06.05.1994.
`6`
TJMT ACr 2.406/97 Classe 14 Cceres 1 C.Crim. Rel. Des. Carlos Avallone J.
06.05.1997.
229
A verso de que a confisso policial fora obtida mediante tortura, sem prova
convincente, no merece guarida, mormente diante da presuno de legitimidade
dos atos praticados por autoridades pblicas
370
.
Se o ru, em sua defesa, alega que a confisso foi obtida aps sesses de tortura e
afogamento, a ele cabe demonstrar a veracidade das alegaes. No conseguindo
provar o alegado, admite-se a confisso feita com riqueza de detalhes
371
.
A alegao de tortura, desacompanhada de prova e partindo de preso foragido de
penitenciria e considerado de alta periculosidade, no oferece credibilidade
372
.
Sem qualquer eficcia jurdica a alegao de a confisso ter sido produto de tortura
policial sem que esse fato tenha sido comprovado devidamente
373
.
Esse conjunto de decises evidencia que o Judicirio se tem deparado com
alegaes de tortura formuladas por ocasio dos interrogatrios dos ofendidos ou
vtimas da tortura, que so rus em processos penais.
De um modo geral, o Judicirio no tem ajudado a entender qual o nus do
ofendido, ao alegar ter sido torturado. Ora, o que o ofendido tem de provar seu
sofrimento, sua dor e colaborar com a polcia e a justia, procurando fornecer
detalhes e informaes que levem prova da autoria e da prpria materialidade do
delito. Mas caberia polcia realizar as investigaes necessrias para obter as
provas da autoria e sua materialidade, como faz com os crimes em geral, e como faz
com outros crimes em que ocorra uso de violncia.
Ao exigir do ofendido que prove a tortura, o Judicirio no tem cumprido nem tem
feito que os demais rgos do sistema de justia e segurana cumpram com seus
papis. sso porque, ao fazer incidir inteiramente sobre o ofendido o dever de provar
a tortura, passou como que a exigir no s prova de que sofreu tortura, mas tambm
370
TJMS ACr Classe A X N. 54.749-3 Miranda 1 T.Crim. Rel. Des. Gilberto da Silva
Castro J. 21.10.1997.
`1
TJMT ACr 1.918/94 Classe 14 Vrzea Grande 1 C.Crim. Rel. Des. Carlos Avallone
J. 04.04.1995.
`2
TJSC HC 9.695 SC 1 C.Crim. Rel. Des. Nauro Collao DJSC 25.03.1991 p. 9.
373
TJMS ACr Classe A X N. 55.120-2 Campo Grande 2 T. Rel. Des. Marco Antnio
Cndia J. 20.05.1998.

230
que cumprisse o papel de investigador, para trazer a juzo todos os detalhes
necessrios desconstituio da fora probante contra si (ordinariamente resultante
de confisso ou declarao) e incriminatria contra seus algozes.
O problema agrava-se quando se observa o momento processual em que a
alegao de tortura costuma ser formulada. Como regra geral, esta se d quando o
ofendido conduzido presena de um juiz, para seu interrogatrio, em uma ao
criminal em que figura como acusado, e ali indica, para o juiz, ter sido vtima de
tortura.
Como a doutrina e a jurisprudncia brasileira consolidaram o entendimento de que o
interrogatrio era ato do juiz, sem direito a contraditrio
374
, caberia ao juiz formular
ao acusado/ofendido indagaes sobre quem fez o que, como, quando e onde. E
tambm caberia ao juiz encaminhar tais declaraes para o Ministrio Pblico, para
que este requisitasse as investigaes pela polcia, em torno da questo.
Por outro lado, o Judicirio brasileiro revela desconhecimento acerca das obrigaes
contradas pelo Brasil, em razo dos tratados internacionais de direitos humanos,
que implicam a inverso do nus da prova, em matria de tortura, no que respeita
validade das informaes obtidas, em confisso, de algum que alega ter sido vtima
de tortura.
O Comit de Direitos Humanos, da ONU, que monitora a implementao do Pacto
dos Direitos Civis e Polticos, tem consistentemente examinado o problema do nus
da prova de violaes de direitos humanos, especialmente no que respeita a prova
da ocorrncia de tortura. Em um dos primeiros casos, j decidiu:
Bleir v Uruguai (Doc. A/37/40, p. 130): Com relao ao nus da prova, este
no pode restar apenas no autor da comunicao, especialmente
considerando que o autor e o Estado parte no tm sempre igual acesso s
provas e que frequentemente s o Estado parte tem acesso informao
relevante.
`~
Veremos as profundas mudanas produzidas pela Lei 10.792/2004, que alterou o CPP, e trouxe o
contraditrio para o interrogatrio.
231
Em casos em que o autor tiver submetido ao Comit alegaes com suporte
em prova testemunhal substanciosa, como o presente caso, e onde maior
clarificao do caso depende de informao exclusivamente nas mos do
Estado parte, o Comit pode considerar tais alegaes como
fundamentadas na ausncia de prova e explanao satisfatria em sentido
contrrio, pelo Estado parte."
375

Ainda recentemente, o Comit teve oportunidade de examinar o quarto relatrio
peridico do Mxico (CCPR/C/123/Add.1) em suas sesses 1762 e 1763
(CCPR/C/SR.1762 e 1763), realizadas em 16 de julho de 1999, e adotou, entre
outras observaes finais recomendaes, a seguinte:
7. O Comit est preocupado que exista a possibilidade de atribuir a um
acusado o nus da prova de que a confisso tenha sido obtida por coero,
e que confisses obtidas mediante coero possam ser utilizadas como
prova contra um acusado.
O Estado-parte deveria alterar suas normas legais conforme necessrio
para assegurar que seja do Estado o nus da prova de que uma confisso,
usada como prova, tenha sido feita pelo acusado por sua livre vontade, e
que confisses obtidas pela fora no possam ser usadas como prova em
procedimentos judiciais.
376
sso significa a necessidade de inverso do nus da prova. Especialmente em um
contexto em que o Estado-acusador ou o Estado-juiz queira utilizar uma confisso
ou declarao a que o acusado afirme ter sido produzida mediante coero ou
tortura, deve o Estado demonstrar que a confisso ou declarao foi obtida de modo
lcito.
8.5 QUEM DECDE QUE PROVAS PRODUZR
`
MCGOLDRC, Dominic. The Human Rights Committee. Oxford: Clarendon, 1994. p. 149.
Traduo nossa. No original: BLEIR v URUGUAY (Doc.A/37/40, p.130): "With regard to the burden of
proof, this cannot rest alone on the author of the communication, especially considering that the
author and the State party do not alays have equal access to the evidence and that frequently the
State party alone has access to the relevant information. n cases here the author has submitted to
the Committee allegations supported by substantial itness testimony, as in this case, and here
further clarification of the case depends on information exclusively in the hands of the State party, the
Committee may consider such allegations as substantiated in the absence of satisfactory evidence
and explanations to the contrary submitted by the State party
`6
UNTED NATONS. Human Rights Committee. ConcIuding observations of the Human Rights
Committee : Mexico. 27/07/99. CCPR/C/79/Add.109. Disponvel em: <http://.unhchr.ch. Acesso
em: 30 ago. 2005. No original: "7. The Committee is concerned that the possibility exists of placing on
an accused person the burden of proof that a confession has been obtained by coercion, and that
confessions obtained by coercion may be used as evidence against an accused person. The State
party should amend the provisions of the la as necessary to ensure that the burden of proof that a
confession used in evidence has been made by the accused person of his on free ill shall lie ith
the State, and that confessions obtained by force cannot be used as evidence in trial proceedings.
232
O Brasil adota a sistemtica de investigaes preliminares ordinariamente pela
polcia judiciria, por meio de inqurito policial. Pode o Ministrio Pblico realizar
investigaes e deve faz-lo quando simultaneamente precisar realizar o controle
externo sobre a atividade policial.
A doutrina criou o conceito do carter meramente informativo do inqurito policial.
Esse conceito foi transformado em um mito pelo Judicirio. As implicaes desse
mito sero desastrosas para a defesa e para as garantias democrticas.
Aury Lopes Jr. lembra que, no sistema de investigao preliminar adotado pelo
Brasil, "a policia no um mero auxiliar, seno o titular [...], com autonomia para
dizer as formas e os meios empregados na investigao e, inclusive, no pode
afirmar que existia uma subordinao funcional em relao aos juzes e
promotores".
377
Ainda, ser a polcia que "praticar ela mesma as provas tcnicas
que julgar necessrias, decidindo tambm quem, como e quando ser ouvido.
Adverte, entretanto, que "para aqueles atos que impliquem a restrio de direitos
fundamentais , dever solicitar ao rgo jurisdicional.
378
Um fator que dificulta a produo de prova contra os perpetradores de atos de
tortura a credibilidade que lhes dada, e a ausncia de credibilidade conferida s
vtimas. No se perca de vista que, em geral, os responsveis pela tortura so
agentes do Estado, incumbidos da manuteno da ordem e da segurana (caso dos
policiais militares) ou da investigao dos crimes e sua autoria (caso das polcias
civis). L e aqui, os responsveis pela violncia contra as pessoas detidas que
prestaro depoimento nos inquritos policiais, exibindo-se como agentes da lei e da
ordem e carregando consigo os fora-da-lei e desordeiros.
Que dizem os tribunais?
`
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao PreIiminar no Processo PenaI. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2003. p. 63.
`8
LOPES JR., Aury. Sistemas de Investigao PreIiminar no Processo PenaI. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2003.p. 63.
233
O Supremo Tribunal firmou o entendimento de que no h irregularidade no fato de
o policial que participou das diligncias ser ouvido como testemunha no processo
379
.
Pelo simples fato de integrar o servio de segurana pblica, no est o policial
impedido de depor como testemunha.
380
A condio de policial no desqualifica a testemunha
381
.
At a, no h problemas mais srios, nem padro algum que agrida ou viole
parmetro internacional, adotado por outras sociedades democrticas. Problemas
comeam a surgir quando os esteretipos narrados na abertura dessa subseo
comeam a prevalecer nos tribunais.
Valorao da Prova. Princpio do livre convencimento do Juiz. O Juiz
aprecia livremente a prova dos autos, indicando os motivos que lhe
formaram o convencimento. O nmero de testemunhas no relevante para
a comprovao de um fato, mas sim a idoneidade e a credibilidade do
depoimento, eis que o direito atual, tendo repelido o sistema da prova legal,
repudia o brocardo jusromanista do testis unius, testis nullius. Desconsiderar
o passado impecvel de uma autoridade, bem como o seu elogivel perfil
profissional, para dar credibilidade ao que disseram testemunhas a respeito
da apologia tortura que teria sido feita no recesso de um gabinete,
importaria na inverso do valor das provas e na prpria negao do direito
processual
382
.
vlida a prova produzida pelos depoimentos dos policiais que participaram
da priso do agente, no podendo o julgador suspeitar, por princpio,
daqueles que o prprio Estado encarrega de zelar pela segurana da
populao
383
.
A prova testemunhal obtida por depoimento de agente policial no se
desclassifica na suposio de que tende a demonstrar a validade do
trabalho realizado; preciso evidenciar que ele tenha interesse particular na
investigao ou, tal como ocorre com as demais testemunhas, que suas
declaraes no se harmonizem com outras provas idneas. Precedente
384
.
``
STF HC 71.422 DF 2 T. Rel. Min. Carlos Velloso DJU 25.08.1995.
`80
STF HC 75.791 SP 1 T. Rel. Min. Sydney Sanches DJU 19.12.1997.
`81
STF HC 74.899 MG 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 07.11.1997.
`82
TJRJ AC 9.376/1999 (Ac. 04111999) 2 C.Cv. Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho J.
10.08.1999.
`8`
TJRJ ACr 180/99 (Reg. 200.599) 1 C.Crim. Rel. p/o Ac. Des. Ricardo Bustamante J.
23.03.1999.
`8~
TJSC ACr 98.001935-4 SC 1 C.Crim. Rel. Des. Amaral e Silva J. 28.04.1998.
234
8.5. COMO PRODUZR PROVAS DA TORTURA
O Centro de Direitos Humanos da Universidade de Essex, na nglaterra,
desenvolveu estudos, objetivando identificar mecanismos que possibilitassem a
comprovao de alegaes de tortura, objetivando romper o crculo de impunidade.
Pesquisa nesse sentido foi conduzida por Camille Giffard, orientada pelo professor
Sir Nigel Rodley, docente daquela universidade e relator especial das Naes
Unidas para Tortura, resultando em publicao recente, intitulada The Torture
Reporting Handbook.
385
Da leitura do manual possvel extrair importantes
concluses.
A autora inicia apontando os princpios bsicos sobre produo de prova de prtica
de tortura, advertindo que, para que alegaes de prticas de tortura sejam bem
documentadas, necessrio ter mo informao de boa qualidade, com preciso
e confiabilidade.
Uma informao reputada de boa qualidade quando atenta, simultaneamente, para
vrios fatores, tais como: fonte da informao; nvel de detalhes; presena ou
ausncia de contradies; presena ou ausncia de elementos que corroboram ou
enfraquecem a alegao; amplitude em que a informao revela um padro de
comportamento; atualidade ou ancianidade da informao. nformao de muito boa
qualidade a de primeira mo, detalhada, coerente, corroborada por vrios outros
ngulos, que demonstra um padro de conduta, e que atual.
Preciso e confiabilidade da informao so obtidas mediante a adoo de
precaues gerais, tais como conhecer a fonte das informaes; ter familiaridade
com a fonte e com o contexto; manter contatos com a fonte de informaes; tratar
cautelosamente informaes vagas e genricas; evitar basear-se unicamente em
matrias e reportagens divulgadas pela mdia.
386
`8
GFFARD, Camille. The Torture Reporting Handbook. Essex: Human Rights Centre, University of
Essex, 2000.
`86
GFFARD, Camille. The Torture Reporting Handbook. Essex: Human Rights Centre, University of
Essex, 2000. p. 30-47.
235
Essencialmente, devem ser registradas informaes a respeito de quem fez o que a
quem; quando, onde, por que e como. Portanto, o esforo deve ser no sentido de
identificar a vtima; identificar o perpetrador (agressor); descrever como a vtima caiu
nas mos dos agentes pblicos; explicar onde a vtima foi apanhada/mantida;
descrever a forma de maus-tratos; descrever qualquer medida oficial adotada com
relao ao incidente (inclusive afirmando no ter havido nenhuma providncia).
O ideal obter relato detalhado e informativo, que proporcione oportunidades de
obteno de corroborao. O fornecimento de detalhes pode ajudar a identificao
dos perpetradores; torna possvel, eventualmente, identificar o lugar onde a priso
se deu, e onde os maus-tratos ocorreram; permite que se busquem e
eventualmente que se encontrem instrumentos utilizados para a prtica dos maus-
tratos, em caso de visita ao lugar em que tenham ocorrido; esclarece o propsito da
priso e do interrogatrio da vtima; informa condies em que a vtima foi detida;
descreve os maus tratos de modo preciso, tornando possvel a um perito mdico-
legal expressar sua opinio quanto verossimilhana, em face das leses sofridas
pela vtima; descreve as leses sofridas pela vtima, inclusive seu estado emocional.
Ao se produzir uma prova, no se pode perder de vista que fazer uma forte alegao
no apenas apresentar a narrativa de algum sobre o que aconteceu. tambm
fazer os outros acreditarem que os fatos relatados so verdadeiros.
A prova pode tomar a forma de relatrio mdico, avaliao psicolgica, declarao
da vtima, declaraes de testemunhas, ou outras formas de provas de terceiros, tais
como pareceres de mdicos ou outros peritos (especialistas).
Um laudo mdico provavelmente o mais importante meio de prova que se pode
obter e pode acrescentar forte base de sustentao aos depoimentos de
testemunhas. raro que um laudo mdico seja conclusivo, porque muitas formas de
tortura deixam poucos traos, e muito poucas deixam sinais por maior espao de
tempo; ainda, sempre possvel que leses ou marcas que so alegadas como
tendo resultado de tortura possam ter origem em outras causas.
236
O que um laudo mdico pode fazer demonstrar que as leses ou o padro de
comportamento registrado na suposta vtima so consistentes com a prtica de
tortura descrita. Onde houver uma combinao de prova fsica e psicolgica
consistente com a alegao, isto fortalecer o valor geral do laudo mdico.
Essas observaes da autora guardam harmonia com as reflexes extradas pelo
professor Antonio Cassese, que presidiu o CPT (Comit para Preveno da Tortura),
no mbito europeu.
Antonio Cassese lembra que cinco tipos de prova so de importncia crucial: o
depoimento da vtima de tortura; o exame mdico da equipe de investigadores do
Comit; os registros mdicos compilados, em momentos distintos (por exemplo,
antes de o detido ser transferido de uma delegacia de polcia para uma priso);
descobertas de locais de tortura e durante algumas visitas de sorte, os prprios
instrumentos utilizados; e a reao dos policiais s indagaes precisas e
investigativas sobre a matria.
387

Essas observaes so extremamente importantes, para que as autoridades
brasileiras compreendam a necessidade de fortalecer o Programa Federal de
Assistncia a Vtimas e Testemunhas Ameaadas, criado pela Lei n 9.897, de 13 de
julho de 1999. Ainda, para que identifiquem mecanismos de conferir maior
autonomia e independncia aos institutos de polcia tcnica e cientfica,
especialmente aos peritos mdico-legais.
O delito de tortura construo legal recente. Disso resulta que o Judicirio, por no
ter tido tempo, ainda, no teve oportunidade de examinar muitos casos referentes
prtica de tortura nas vrias instncias recursais.Mas h o delito de abuso de
autoridade, previsto em lei de 1965, com farta jurisprudncia, cujos princpios podem
nortear o entendimento das cortes, quando confrontadas com casos de tortura.
Vejam-se, por exemplo, os casos adiante colacionados, quando tribunais de justia
foram capazes de romper o crculo de impunidade, a partir do momento em que
reconheceram a realidade em que os fatos praticados se desenvolviam: recintos de
`8
CASSESE, Antonio. Inhuman States. Cambridge (USA): Polity 1996. p. 75.
237
delegacias ou ambientes prisionais, sem testemunhas externas, praticados por
agentes da lei, contra pessoas detidas:
Abuso de autoridade. nvaso de domiclio e vilipndio a incolumidade fsica
do indivduo. Deciso condenatria calada em provas convincentes quanto
a autoria e materialidade delitivas desnecessidade de auto de exames de
corpo de delito para a configurao do crime constante no art. 3, alnea i,
da Lei n 4.898/65. Bastam as meras vias de fato, que geralmente no
deixam vestgios. Orientao jurisprudencial. Materialidade suprida pela
prova oral produzida
388
.
ABUSO DE AUTORDADE- CRME COMETDO POR POLCAS CONTRA
PRESO NO NTEROR DE CADEA PBLCA PROVA PARA A
CONDENAO PALAVRA DA VTMA E DEPOMENTOS DE OUTROS
DETENTOS VALDADE RECURSO DESPROVDO As violncias
policiais contra pessoas presas, praticadas na priso, entre quatro paredes,
via de regra no tm testemunhas de vista, da tanta impunidade. Mas, se
os depoimentos dos ofendidos so convincentes, firmes, verossmeis,
possvel a condenao
389
.
PROVA CRME DE ABUSO DE AUTORDADE PALAVRAS DA VTMA
VALOR ENTENDMENTO Em se tratando de crime de abuso de
autoridade, acontecido no recinto de delegacia de policia, longe das vistas
de testemunhas, a oposio entre a verso do acusado e a do ofendido
resolve-se por meio da prova indiciria, sendo apto condenao a
incriminao feita pelo sujeito passivo, que, harmnico e coerente,
permaneceu inabalado durante todos os trmites processuais
390
.
Todos sabemos que no incomum rus em processos criminais alegarem terem
sido vtimas de torturas, especialmente quando tenham confessado delitos na fase
do inqurito policial. Posto diante de uma alegao dessas, no interrogatrio
judicial, deve o juiz conduzir indagaes no sentido de ver ser em registradas
informaes a respeito de quem fez o que a quem; quando, onde, por que e como,
direcionando as perguntas para tentar identificar a vtima; identificar o perpetrador
(agressor); descrever como a vtima caiu nas mos dos agentes pblicos; explicar
onde a vtima foi apanhada/mantida; descrever a forma de maus-tratos; descrever
qualquer medida oficial adotada com relao ao incidente (inclusive afirmando no
ter havido nenhuma providncia), como referido anteriormente.
391
388
TJRS ACr 698034030 RS 1 C.Crim. Rel. Des. Luiz Armando Bertanha de Souza Leal J.
05.08.1998.
389
JC 25/436. TJSC ACr 97.003218-8 1C.Cr. Rel. Des. Nilton Macedo Machado J.
27.05.1997.
``0
TACRMSP ACr 716.883 2 C. Rel. Juiz Haroldo Luz J. 06.08.1992.
``1
GFFARD, Camille. The Torture Reporting Handbook. Essex: Human Rights Centre, University of
Essex, 2000. p. 30.
238
8.6. PROVA NDCRA
Se parece difcil a prova direta dos fatos que tipificam a conduta humana de prtica
da tortura, possvel romper o ciclo da impunidade, mediante a colheita atenta e
cuidadosa de indcios seguros, que resultem na demonstrao daquela prtica,
servindo de base para condenao criminal.
Os tribunais exigem a prova dos fatos por parte de quem alega, mas tambm
aceitam a sua prova, mediante indcios de autoria e materialidade.
O Cdigo de Processo Penal determina, em seu artigo 239, que "Art. 239.
Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo relao com o
fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras
circunstncias.
E tem sido variada a forma como os tribunais admitem a prova indiciria em aes
criminais.
Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra
ou outras circunstncias (CPP, art. 239). No se confunde com presuno,
ou seja, efeito de que uma circunstncia ou antecedente produz, no
julgador, a respeito de existncia de um fato
392
.
Predominncia da prova indiciria. Admissibilidade dos indcios como
mtodo de investigao criminal (art. 239 do Cdigo de Processo Penal).
Sistema do livre convencimento motivado, podendo o juiz basear a
condenao na prova indiciria que tem a mesma fora das demais
393
.
O indcio vale como qualquer outra prova e impossvel o estabelecimento de
regras prticas para apreciao do quadro indicirio. Em cada caso
concreto, incumbe ao Juiz sopesar a valia desse contexto e admiti-lo como
prova, luz do art. 239, do CPP. Uma coleo de indcios, coerentes e
concatenados, pode gerar a certeza reclamada para a condenao
394
.
``2
STJ HC 9.671 SP 6 T. Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro DJU 16.08.1999.
```
TRF 2 R. ACr 98.02.46347-7 3 T. Rel. Juiz Fed. Conv. Luiz Antnio Soares DJU
29.06.1999 p. 94.
``~
TACRMSP Ap 1.108.809/6 11 C.Crim. Rel. Juiz Renato Nalini J. 28.06.1998. 02.758/583.
239
Ou, como dito pelo Desembargador Tourinho Neto, "indcio meio de prova. CPP,
art. 239. E indicio es un hecho (o circustancia) del cual se puede, mediante una
operacin lgica, inferir la existncia de otro. (Cafferata Nores)
395
.
``
TRF 1 R. ACr 96.01.24420 DF 3 T. Rel. Juiz Tourinho Neto DJU 06.06.1997.
240
9. AVALIAO CRTICA: (DES)CONSTRUINDO A IMPUNIDADE
A anlise dos pronunciamentos judiciais, em casos envolvendo a prtica da tortura,
produz a concluso da quase impossibilidade de punir agentes do Estado por tal
conduta. E a impunidade fortalece sua prtica generalizada. Mais grave ainda:
equivale a modo indireto de sancion-la. Se o Judicirio cumpre tambm uma
funo social legitimadora, para o leigo no h diferena entre inocentar e deixar de
condenar por falta de prova no processo, por adoo de mecanismos que impedem
a coleta de provas. Ou por outra, pela ausncia de mecanismos de investigao,
que permitam a coleta das provas. Uma no condenao, para o cidado comum,
significa a absolvio. A absolvio, a aceitao da inocncia. E a aceitao da
inocncia, o reconhecimento de que no h tortura.
Por que to difcil, especialmente no direito brasileiro, a utilizao do Judicirio
como instrumento de controle social dos perpetradores de tortura, condenando-os
por suas condutas criminosas?
No h apenas uma resposta, mas um conjunto de fatores pode conduzir a algumas
concluses.
9.1 NO INVESTIGAO DA TORTURA: RAZO DA AUSNCIA DE PROVA
No estamos condenados a repetir tratamentos desumanos e degradantes e aplicar
tortura sobre os excludos e despossudos como fato normal, banal e corriqueiro.
H outras explicaes para a persistncia desse mal entre ns. A quase absoluta
ausncia de investigao das alegaes de tortura o primeiro, o mais grave, e o
mais difcil problema a ser superado. Juntando-se a isto, a quase absoluta ausncia
de monitoramento dos mtodos e tcnicas de interrogatrio, nas delegacias, e
monitoramento das condies prisionais, completam o quadro. No investigao e
no monitoramento das polcias e prises so as matrizes da impunidade da tortura
no Brasil
241
A avaliao crtica do funcionamento real do aparelho do sistema de justia e
segurana vai ajudar a entender por que o que dever ser ainda no .
A questo da investigao e do monitoramento se desdobra em fases, cada qual
com suas implicaes. As questes derivadas daquelas duas primeiras j foram
referidas: a quem dirigir uma alegao de prtica de tortura; quem decide iniciar uma
investigao; a quem incumbe provar a tortura; quem decide que provas produzir;
como produzir tais provas; em que medida os indcios podem contribuir para o
esclarecimento dos fatos.
A maioria dos operadores do direito penal aplica, na prtica, princpios e
interpretao do que ser mais adiante comentado como obedecendo a uma poltica
criminal de diretrizes autoritrias. O professor Ricardo de Brito ilumina essas
reflexes, ao observar que
[...] os adeptos dessa linha de poltica criminal defendem, em nome da
segurana e da ordem, medidas como o aumento das penas, maior rigor na
sua execuo, restries liberdade provisria, etc., tudo em nome do
combate criminalidade. Entre ns, seu prestgio parece ser crescente
entre os operadores jurdicos inseridos no sistema penal, tais como juzes,
promotores e policiais. Tais profissionais do direito penal esto,
seguramente mais que a doutrina, sob presso da opinio pblica e dos
meios de comunicao.
396
Apesar das imensas dificuldades, vrios rgos do Poder Judicirio j foram
capazes de identificar situaes em que restou demonstrada a prtica da tortura.
Disso resultou, por um lado, o reconhecimento (embora ainda em pequeno nmero)
da ilicitude da prova produzida contra a pessoa tortura da e, de outro, a condenao
(em pouco mais de uma dezena de casos identificados) de quem praticou a tortura
institucional.
J os casos, em que h notcia de condenao, a maioria dos tribunais se refere no
a atos praticados por agentes do Estado, mas por pais (ou mais freqentemente
padrastos) contra filhos (enteados). O que, se relevante no sentido de reprimir a
``6
FRETAS, Ricardo de Brito A. P. As Razes do Positivismo PenaI no BrasiI. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2002. p. XXV.
242
violncia domstica, certamente o Estado no precisava de uma lei contra a tortura
para enquadrar e punir pais violentos.
Assim, sero avaliados, em perspectiva, aspectos relevantes do entendimento dos
tribunais acerca do delito de tortura, abordando as seguintes questes: 1. como o
Tribunal entende o crime de tortura, quanto a ser como crime comum, ou crime
prprio de agente pblico; 2. em que medida refletiu o Tribunal sobre a gravidade do
sofrimento, e outros elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo penal; 3.
qual o grau de exigncia da prova da tortura necessrio para ensejar uma
condenao, e se da vtima ou de outrem o nus da prova; 4. quais os casos em que
houve conflito de normas, e como foi resolvido; 5. se h condenaes por tortura
institucional e se h condenaes por tortura no institucional; 6. se chegou a
declarar alguma confisso invlida, porque obtida mediante tortura; 7. se o Tribunal
reconhece ou no possibilidade de concesso de liberdade provisria, mesmo sendo
inafianvel o delito; 8. se houve hipteses em que considerou justificada a priso
preventiva de torturador; 9. como tratou a questo da investigao da prtica de
tortura; e 10. outras questes relevantes.
9.2 Tortura: crime comum ou crime prprio de agente pblico?
Um dos primeiros tribunais a discutir essa questo, embora no fosse esse ponto
aspecto central (sequer fosse mesmo objeto da deciso), foi o Supremo Tribunal
Federal, ao apreciar o Habeas Corpus N 70.389-5 SP, cujo acrdo foi relatado
pelo Ministro Celso de Mello.
Conforme referncia j feita, ao analisarmos o art. 233 do Estatuto da Criana e do
Adolescente, policiais militares de So Paulo estavam sendo duplamente
processados pelos mesmos fatos apreenso e conduo forada de menor at
posto de atendimento da Polcia Militar, e, a, submisso sesso de
espancamento, objetivando obteno de informao sendo uma ao penal
apresentada pelo Ministrio Pblico Estadual perante Justia Comum Estadual,
pelo cometimento do delito de tortura do art. 233, da Lei 8.069/90 (Estatuto da
Criana e do Adolescente ECA), e outra pelo Ministrio Pblico Militar, perante
243
Justia Militar Estadual, pelo cometimento do delito de leses corporais, capitulado
no art. 209, do Cdigo Penal Militar.
O Superior Tribunal de Justia decidira-se pela manuteno das duas aes. O
Supremo Tribunal Federal entendeu da impossibilidade de manuteno do bis in
idem. Reconheceu a validade do tipo penal tortura, previsto no art. 233, do ECA, e
reconheceu a competncia da Justia Comum para processar e julgar os militares,
por absoro do delito de leses corporais, e por no guardar, o crime de tortura,
correspondncia tpica com os comportamentos previstos pelo Cdigo Penal Militar.
Como referido anteriormente, por 6 votos favorveis e 5 votos contrrios, o Supremo
Tribunal Federal julgou constitucional o art. 233, do Estatuto da Criana e do
Adolescente.
Dos seis ministros que formaram a maioria, cinco deles se pronunciaram a propsito
da natureza do crime, quanto a ser o crime prprio de agente pblico ou crime
prprio, de quem quer que tivesse sob sua guarda, poder ou autoridade criana ou
adolescente. Os Ministros Celso de Mello, Francisco Reze, Seplveda Pertence e
Carlos Velloso entenderam ser prprio de agente pblico. Dos que formaram a
maioria, apenas o Ministro Nri da Silveira entendeu poder ser aplicvel a situaes
no mbito domstico e familiar. Por outro lado, o Ministro Moreira Alves, que foi
vencido, expressou seu entendimento que a tortura exigia ser praticado por agente
pblico.
Para o Ministro Celso de Mello (fls. 215 do voto) o
espancamento para obter a confisso, bem como informaes para a
localizao do bicliclo' um comportamento brutal, inaceitvel e criminoso',
conduta penal cuja gravidade objetiva torna-se ainda mais intensa, na
medida em que a transgresso criminosa do ordenamento positivo decorre
do abusivo exerccio de funo estatal, sob a gide de uma corporao a
Polcia Militar cuja destinao constitucional reserva-lhe o papel eminente
de rgo responsvel pelo cumprimento da lei e pela preservao da ordem
pblica'.
Como se v, pesou em seu argumento o fato de tratar-se de um abusivo exerccio
de funo estatal, por parte de um membro da Polcia Militar.
244
O Ministro Francisco Reze (fls. 252) considerou que:
O legislador pode vir a ser particularmente severo e qualificar como tortura
atitudes que hoje lanaramos na zona cinzenta conforme ponderei no
meu voto -, ou seja, atitudes de brutalidade para com a criana e o
adolescente, visando a forar confisses ou opes, mesmo dentro de um
ambiente estritamente familiar.
De seu voto se extrai que est fora da zona cinzenta atribuir responsabilidade por
prtica de tortura as brutalidades praticadas por agentes pblicos. Sugere dever o
legislador se afastar da severidade cinzenta, de incluir situaes que se situem no
ambiente estritamente familiar. No fazendo isto o legislador, seria de faz-lo o juiz,
em homenagem ao substantive due process of law, completamos ns.
A advertncia do Ministro foi alm e criticou caminho oposto, igualmente de ser
evitado, com muito mais razo:
O legislador pode tambm tornar o caminho inverso e assumir essa tese
fantstica, um dia posta mesa na Justia de So Paulo, dizendo que s
tortura a violncia que se aplica contra algum por sadismo, por "brutalidade
imotivada. Neste caso, teramos retirado do domnio da tortura tudo quanto
se tem entendido como tal ao longo de sculos; e teramos sobretudo
consagrado a impunidade, porque aquele que assim procede sem motivo
algum um doente mental, e, destarte, penalmente irresponsvel.
Veremos, adiante, que, ainda hoje, o Tribunal de So Paulo (e, de resto, de outros
Estados), continua a servir, no banquete da Justia, essa "tese fantstica.
J o Ministro Carlos Velloso (p. 265) lembrou que
[...] o Brasil subscreveu a Conveno das Naes Unidas contra Tortura e
outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes,
aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas de 10 de dezembro de
1984. [...] temos, no direito positivo brasileiro, a definio do fato delituoso
que faz nascer o crime de tortura.
sto quer dizer que a definio de tortura, no direito brasileiro, de ser interpretada
nos termos da Conveno da ONU contra a Tortura, ou seja, como crime prprio de
agente pblico.
245
Em seu voto, o Ministro Seplveda Pertence (fls. 272/273) reitera esse
entendimento, ao afirmar que o art. 233
[...] se vale da noo de tortura, universalmente inequvoca em seu ncleo
significativo bsico e que, ademais, como mostraram os eminentes ministros
Relator Celso de mello e agora o Ministro Carlos Velloso, tem, hoje, um
conceito internacional incorporado ao direito positivo brasileiro. Pouco
importa que, nos tratados, no se trata de norma penal: a remisso da lei
interna a um conceito, definido no tratado, cominando-se-lhe pena, ,
evidentemente, forma de instituir uma norma penal.
Houve uma nica voz no julgamento do Supremo, entendendo possvel estender-se
a conceituao a agentes privados, tornando o delito crime prprio de quem tivesse
algum sob guarda, poder ou autoridade, sem ser o sujeito ativo agente pblico: o
Ministro Nri da Silveira.
O Ministro Nri da Silveira, que formou a maioria, ao considerar o art. 233 do ECA
constitucional, expressou, s fls. 281:

Compreendo as preocupaes, relativamente ao art. 233 em foco, pela
abrangncia que esse dispositivo tem dentro do Estatuto da Criana e do
Adolescente, podendo alcanar at a intimidade da famlia, ou seja, virem a
ser acusados inclusive parentes que tenham sob sua guarda crianas, por
condutas que constituiriam tortura. evidente que a, - e o descrime que
estabeleo existe um outro complexo de normas que h de ser posto em
considerao. Qual esse complexo de normas? So todas as que
regulam as relaes entre pais e filhos, as de ptrio poder e tutela, as
concernentes ao poder disciplinar nas relaes de pais e filhos, na
educao no lar, dentre outras.
O Ministro Moreira Alves, que foi vencido, acerca do tema, entretanto, revelou (fls.
285): "pela conveno internacional j aludida, s h crime de tortura quando seu
sujeito ativo seja autoridade, e no qualquer pessoa.
Preocupado que o reconhecimento do art. 233 do ECA pudesse permitir
interpretao que abarcasse, inclusive, o relacionamento entre pais e filhos, o
Ministro Moreira Alves questionou o Ministro Nri da Silveira sobre seu entendimento
acerca da questo, tendo este ltimo (fls. 284) clarificado como segue:
[...] o art. 233 em exame no norma dirigida apenas autoridade policial,
mas, por sua generalidade, podem-se compreender, em seu mbito, outros
sujeitos ativos eventuais desse crime, inclusive na intimidade da famlia,
parentes e at mesmo os pais.
246
Admitindo a constitucionalidade do art. 233 do ECA, o Supremo Tribunal Federal o
fez, considerando que seriam abrangidos pela conduta quem, sendo agente pblico,
tivesse sob sua guarda, poder ou autoridade criana ou adolescente, e o torturasse.
Esse entendimento do Supremo Tribunal Federal encontrou acolhida em algumas
decises de outros tribunais. De incio, e de modo consistente, pela Segunda
Cmara do Tribunal de Justia de Minas Gerais (as demais Cmaras desse Tribunal
adotam entendimento diverso), havendo, ainda, acrdos isolados do Superior
Tribunal de Justia, do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, e, recentemente,
do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
O Superior Tribunal de Justia, por sua Quinta Turma, julgando o HC 27290 SC,
entendeu que a figura tpica prevista no art. 1, inc. , da Lei de Tortura, constitui-se
em crime prprio, delito que somente poder ser praticado por pessoa que tenha a
vtima sob sua guarda, poder ou autoridade
397
.
Os acrdos da Segunda Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas so:
mpe-se a desclassificao do delito de tortura, capitulado na Lei n
9.455/97, para o crime de maus-tratos, na forma qualificada, previsto no art.
136, 1, c/c 3, do CP, por se tratar aquela infrao de crime prprio, que
somente poder ser cometida por agente pblico que esteja com a vtima
sob a sua guarda, poder ou autoridade, segundo a interpretao que se faz
de normas embutidas em Convenes nternacionais de Direitos Humanos,
do qual o Brasil signatrio, as quais possuem status' de norma
constitucional e se acham integradas automaticamente ao ordenamento
jurdico interno, no se inserindo nesta categoria de pessoas a me do
infante que o tenha agredido fisicamente.
398
O crime de tortura crime prprio que somente pode ser praticado por
agente pblico que esteja com a vtima sob sua guarda, poder ou
autoridade, motivo pelo qual em no sendo o acusado agente pblico
impe-se a desclassificao do crime de tortura para o de maus- tratos,
caracterizado no caso.
399
``
STJ HC 27290 SC 5 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU 02.02.2004 p. 00341. JCP.44
JCP.44.
``8
Nmero do processo: 1.0000.00.268999-0/000(1).
ReIator: XMENES CARNERO. Data do acordo: 07/11/2002. Data da pubIicao:06/12/2002.
```
Nmero do processo 1.0024.02.746901-4/001(1)
ReIator: JOS ANTONNO BAA BORGES. Data do acordo: 07/10/2004. Data da pubIicao:
18/11/2004.
247
Se se entende que o crime de tortura prprio, somente podendo ser
praticado por agente pblico, no cabe aplicar a causa de aumento de pena
do inciso do 4 do art. 1 da citada Lei n 9.455/97, que prev o aumento
da pena quando o delito praticado por agente pblico.
400
Consoante precedentes desta Cmara, a Lei n 9.455/97 naquilo que
define o delito de tortura como crime comum no est em consonncia
com disposies veiculadas em tratados internacionais ratificados pelo
Brasil, que possuem status' de norma constitucional.
401
Como o crime de tortura prprio, s podendo ser praticado por agente
pblico, h que se desclassificar a imputao da prtica de tal delito,
quando o agente no ostenta aquela qualidade e a vtima faleceu, para o
crime de leses corporais seguida de morte, se este ltimo tipo penal se
enquadra conduta narrada na denncia.
402

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tem deciso isolada, que foi mantida
pelo Superior Tribunal de Justia, ao julgar o RESP 623.229 RS, em que foi Relator
o Ministro Glson Dipp. O RESP no foi conhecido, por no poder haver anlise de
prova. Mas o Acrdo, no Tribunal de origem (TJRS), elucidativo, e inclui
importante considerao, na razo de decidir:
[...] a Lei 9.455/97 est voltada para a proteo da administrao da justia.
Em primeirssimo lugar, a tortura forma de abuso de autoridade, sendo
sujeito ativo o funcionrio pblico, representante do Estado, de quem se
espera proteo, diligncia, lealdade. Da a incluso da tortura entre os
crimes equiparados' aos hediondos.
[...] quando a Constituio nacional, em 1988, incluiu a tortura, bem como o
terrorismo, entre crimes sujeitos a especial represso, estava de olhos
voltados tortura poltica, do ou contra o Estado.
A definio de tortura, constante da Declarao Contra a Tortura, de 1975,
e, depois, na Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas
cruis, desumanos ou degradantes de 1984, est no art. 1
o
, e exige trs
elementos essenciais para sua caracterizao como crime: 1) a inflio
deliberada de dor ou sofrimentos fsicos ou mentais; 2) a finalidade do ato:
obteno de informaes ou confisses, aplicao de castigo, intimidao
ou coao, e qualquer outro motivo baseado em discriminao de qualquer
natureza'; 3) a vinculao do agente ou responsvel com o Estado:
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funo pblica', em
ao direta ou indireta'. Signatrio da conveno internacional, o Brasil
submeteu-se, assim, definio legal ali contida.
~00
Segunda Cmara do TJMG. Apelao Criminal n 1.0107.04.910501-1/001 Comarca de
Cambuquira. Relator: Jos Antonino Baa Borges. Julgamento: Belo Horizonte, 17/02/2005.
Publicao: 03/03/2005.
~01
Segunda Cmara TJMG. Relatora: Des. Beatriz Pinheiro Cares. N do processo:
1.0408.02.000139-7/001(1). Julgamento: 12/05/2005. Publicao: 31/05/2005.
~02
Segunda Cmara TJMG. Nmero do processo 1.0363.04.014334-1/001(1).
ReIator: JOS ANTONNO BAA BORGES. Data do acordo: 02/06/2005. Data da
pubIicao:11/06/2005.
248
absolutamente digna de registro a passagem, no Acrdo, de que a "Lei 9.455/97
est voltada para a proteo da administrao da justia, e que, "[e]m primeirssimo
lugar, a tortura forma de abuso de autoridade, sendo sujeito ativo o funcionrio
pblico, representante do Estado, de quem se espera proteo, diligncia, lealdade.
O Tribunal de Justia de So Paulo tem deciso, praticamente isolada, sobre o
assunto, embora no tenha ingressado no mrito:
Acrdo 00790463. Correio parcial 483.111-3/1-00. Terceira Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Rel. De. Samuel
Jnior. Julg. 15.03.2005.
O crime em questo pode e deve ser considerado como prprio, em
especial em face do caso concreto, no obstante tenha o legislador
procurado dispor que a tortura poderia ser imputada a qualquer pessoa e
no apenas a agentes pblicos.
[...] no caso aos quatro primeiros denunciados est sendo imputada a figura
da tortura com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima
ou de terceira pessoa, enquanto que ao delegado pela sua omisso.
[...] A outra concluso no se pode chegar seno a de que o delito de
tortura, em especial em face dos termos da denncia, traduz hiptese de
crime prprio, inclusive para se evitar um conflito de normas.
A conseqncia jurdica da adoo do entendimento de ser a tortura crime prprio
de agente pblico que os casos de indivduos, agindo em sua capacidade privada,
haveriam de ser processados e julgados por outros tipos penais leses corporais,
maus tratos, etc. Da ter se afigurado comum, em casos apreciados pela Segunda
Cmara Criminal do Tribunal de Justia de Minas Gerais, terem as acusaes sido
desclassificadas para outras figuras tpicas. Pais ou padrastos, por exemplo,
obtiveram desclassificao de tortura para maus-tratos, previstos no art. 136, do
Cdigo Penal.
O reconhecimento de que a tortura no crime prprio de agente pblico, mas crime
prprio de quem quer que tenha sob sua guarda, poder ou autoridade pessoa a que
submeta violncia, como forma de castigo, intimidao, ou em carter preventivo,
terminou implicando na possibilidade de processar e julgar indivduos privados por
tais condutas, atingindo de modo direto pais ou padrastos, mes, madrastas, etc.
249
Esse , de fato, o entendimento prevalecente em todos os tribunais: a tortura no
crime prprio de agente pblico.
403
Os primeiros casos, a decidirem assim, parecem ser do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo
404

405
, aplicando os dispositivos do Estatuto da Criana e do
Adolescente (particularmente os artigos 232 e 233, que guardam pertinncia com
dispositivos da Lei 9.455/97), e dispositivos desta ltima norma.
Se so raras as decises de condenaes, por tortura, de agentes pblicos, farta a
jurisprudncia
406
do Tribunal de Justia de So Paulo condenando padrastos e
~0`
A nica hiptese em que, mesmo admitindo afastar-se do parmetro internacional, e reconhecer a
possibilidade de ao particular ser atribuda prtica de tortura, no mbito domstico, h, na Lei
9.455/97, hiptese em que tal no se pode verificar, ou seja, h a hiptese prevista no art. 1
o
, 1, da
Lei 9.455/97 que, sempre, crime prprio de agente pblico, j que s agente pblico pode Ter
pessoa presa ou submetida a medida de segurana sob sua autoridade. Mas esse dispositivo ainda
no recebeu ateno dos rgos julgadores.
~0~
A pesquisa sobre a jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo foi feita atravs
de acessos mltiplos a seu site, no ms de junho de 2005.
A base de dados de Acrdos continha 763.984 documentos. Desses, a palavra "tortura aparecia em
8.127. Entretanto, a expresso "tortura policial fez reduzir tal nmero a meros 37 casos. O mais
surpreendente ainda que, desses 37 Acrdos, 24 deles eram a mera repetio, rigorosamente
igual em tudo, de outros dois Acrdos j analisados. O que significa dizer que, com a expresso
"tortura policial, o nmero de Acrdos efetivamente encontrado no Tribunal de Justia de So Paulo
em Junho de 2005 foi de apenas 13.
Em todos esses 13 Acrdos tem-se alegao, pela defesa, da invalidade da confisso obtida
mediante "tortura policial. Em nenhum desses casos tem-se o Tribunal de Justia, ou o rgo do
Ministrio Pblico, determinando investigao dessa prtica.
Por outro lado, quando utilizadas as expresses "tortura, acrescidas de "desclassificao e "abuso
de autoridade, o nmero de casos foi 41. No trataram, como se poderia imaginar, casos em que
denncias por delito de tortura teriam sido desclassificados para abuso de autoridade. Eram casos
variados em que havia pedidos de desclassificao (de trfico de drogas para posse e uso pessoal,
por exemplo).
Em toda a busca feita no site do Tribunal de Justia de So Paulo s foi localizado um nico Acrdo
em que houve condenao de agente pblico pelo delito de tortura, e um nico Acrdo em que
houve condenao de delegado, por omitir-se no dever de evitar ou apurar. Contrariamente a essa
escassez, torrencial o nmero de casos de condenao de padrastos e madrastas mais que pais
e mes por agresses a crianas e adolescentes, enquadrando os atos de violncia em dispositivos
da Lei 9.455/97.
~0
Vejam-se, por exemplo: Acrdo 00037232, proferido na Apelao Cvel 231.927.3/1 de Capo
Bonito. Quinta Cmara Criminal de Frias do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Rel. Des.
Geraldo Xavier. Julg. 5.03.1998. Acrdo 00094650, proferido no Habeas Corpus 262.379-3/1, da
Comarca de So Paulo. Terceira Cmara Criminal. Rel. Des. Oliveira Ribeiro. Julg. 1 de Setembro
de 1998. Acrdo 00214736, proferido na Apelao Criminal 241.434-3/0, da Comarca de Jundia.
Primeira Cmara Criminal Extraordinria. Rel. Des. Oliveira Passos. Julg. 20.12.1999.
~06
Vejam-se, por exemplo: Acrdo 00307641, na Apelao Criminal 302.219-3/2, Quinta Cmara
Criminal, Rel. Des. Gomes de Amorim, julg. 28.09.2000; Acrdo 00239037, na Apelao Criminal
291.176-3/2-00, Terceira Cmara Criminal Extraordinria, Rel. Des. Tristo Ribeiro, julg. 15.3.2000;
Acrdo 00294946 na Apelao Criminal 264.409-314, Sexta Cmara Criminal, Rel. Des. Pedro
Gagliardi, julg. 28.09.2000; Acrdo 00702427 na Apelao Recluso 313.068.3/8-00, Oitava Cmara
Extraordinria, julg. 17.06.2004.
250
madrastas, pais e mes por abusos em enteados e enteadas, filhos e filhas, e at
sobrinhos, nas penas da Lei 9.455/97.
O Tribunal de Justia de So Paulo no aprofundou qualquer discusso acerca de
ser ou no o delito de tortura previsto na Lei 9.455/97, crime prprio de agente
pblico.
Em um dos primeiros casos decididos, o Tribunal de Justia de So Paulo entendeu
de manter priso preventiva de pai acusado de agredir sua filha de tenra idade,
submetendo-a a intenso sofrimento fisico e mental, " guisa de corrigenda
educativa.
Pai e me foram acusados. A me ficou com as crianas. O pai, com medo de ser
preso, fugiu. Por isso foi preso, em cumprimento a mandado de priso preventiva,
tendo o Tribunal de Justia de So Paulo, examinando Habeas Corpus que
impetrou, entendido que "nenhuma erronia se infere da providncia drstica.
407

No julgamento da Apelao criminal n 291.176-3/2 (voto n 1.176), ao acusado se
atribua a conduta de ter aplicado castigo fsico imoderado a menor "filha de sua
amsia, provocando na criana leses corporais de natureza leve.
O ru pretendia absolvio da acusao ou desclassificao. Este pleito subsidirio
foi acolhido. Para chegar a essa concluso, o Tribunal entendeu que
tnue a linha que distingue os crimes de tortura e maus tratos. Para tal
desiderato, necessrio que se pesquise o elemento volitivo do agente. Se
o seu comportamento derivou do desejo de corrigir, embora o meio
empregado tenha sido desumano ou cruel, estar caracterizado o crime de
maus tratos. No entanto, se a conduta foi motivada pela vontade de fazer
407
Habeas Corpus 262.379-3/1 - SO PAULO. Terceira Cmara Criminal. Des. Oliveira Ribeiro. Julg.
1.09.1998.
251
sofrer, por prazer, dio ou qualquer outro sentimento vil, o crime ser o de
tortura.
408
Aqui, o Tribunal realou unicamente o elemento subjetivo o dolo atravs da
expresso do propsito ou motivo para a ao do agente. Considerou desimportante
o grau de severidade do sofrimento imposto. O Relatrio no d a conhecer os fatos
- subjacentes valorao jurdica que ensejaram a inicial classificao como
tortura. Portanto, no permite avaliar o grau de desumanidade ou crueldade do meio
empregado.
Concluso oposta chegou o Tribunal de Justia, no julgamento do Processo
Apelao Criminal n. 264.409-314 (Voto 8.941), de So Paulo, em que foi Relator o
Des. Pedro Gagliardi. A r fora condenada a pena de 04 (quatro) anos e 06 (seis)
meses de recluso, em regime inicialmente fechado, como incursa no artigo 1,
inciso , combinado com o pargrafo 4, inciso , ambos da Lei n 9.455/97
A denncia atribuia r ter infligido intenso sofrimento fsico em sua enteada, de
sete anos de idade, a pretexto de aplicar castigo pessoal, "chicoteando-a com uma
mangueira de borracha, alm de, utilizando-se de um ferro eltrico, queimar vrias
partes do corpo da vtima, menor de, que estava sob sua guarda.
O Tribunal no admitiu a desclassificao para o crime de maus tratos, previsto na
norma do artigo 136, do Cdigo Penal, porque o "castigo aplicado fora "to cruel e
imoderado, que no se podia acolher "o falso argumento de que apenas buscava
educar a infante. Entendeu configurada a tortura pelo uso de "chicotadas, para as
quais fez uso de uma mangueira de borracha e, com requintes de perversidade,
queimou diversas partes do corpo da menor com o ferro de passar roupa.
409
~08
So Paulo TJSP Terceira Cmara Criminal Extraordinria do TJSP. Apelao Criminal n
291.176-3/2-00 Comarca de Barretos. Relator: Tristo Ribeiro. Julgamento: So Paulo, 15/03/2000
Publicao: s/d.
409
APELAO CRMNAL n. 264.409-3/4-00 - SO PAULO - VOTO N 8.941. Des. Pedro
Gagliardi. Sexta Cmara Criminal. Julg. 28.09.2000.
252
A Corte no questionou o fato de a r ser a "madrasta da vtima, e a criana, sua
"enteada. Tomou como um dado inconteste que a menor estava sob sua guarda,
sem maiores esforos de averiguar se a guarda seria de fato ou de direito, ou seja,
interpretou extensivamente o conceito de guarda, para admitir a guarda como uma
realidade de fato, no apenas de direito.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais parece vir em seguida nos julgamentos
nessa direo, aplicando os dispositivos da Lei 9.455/97. Com efeito, em abril de
1999, a Primeira Cmara Criminal daquele rgo judicante proclamou:
EMBARGOS NFRNGENTES- Crime de Tortura (Lei n 9.455/97)-
Conceituao - A correta exegese recomenda a conceituao do crime de
tortura como delito comum, ao invs de crime prprio, como sustentado
por alguns, dado que suscetvel de ser praticado por qualquer pessoa,
independentemente da qualidade de agente pblico do autor.- Embargos
conhecidos e rejeitados.
410

~10
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Primeira Cmara Criminal. Processo: 1.0000.00.140526-
5/000(1).
Relator:GUDESTEU BBER. Data do acordo: 20/04/1999. Data da publicao:27/04/1999.
253
Vrias outras decises
411
, desse e de outros Tribunais, vieram na esteira desses
julgamentos.
Pouco depois a Sexta Turma, desse mesmo Tribunal Superior, agora julgando o
Habeas Corpus 32.586 MG, em Acrdo do Min. Paulo Medina, reiterou que "o
crime de tortura constitui delito especial imprprio, inafianvel e insuscetvel de
deferir o favor processual previsto no art. 514, do Cdigo de Processo Penal.
412
Em que medida refletiu o Tribunal sobre a gravidade do sofrimento e outros
elementos objetivos, subjetivos e normativos do tipo penal?
Terem os tribunais admitido que o particular pudesse ser responsabilizado pela
prtica de tortura, mesmo no mbito domstico, a primeira de uma srie de
~11
PRMERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 1.0114.03.019307-1/001 - COMARCA DE BRT - APELANTE(S):
SOLVAN SLVA COSTA - APELADO(A)(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS -
RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FRERE . Julgamento 07 de dezembro de 2004. Data da
publicao: 14/12/2004.
Terceira Cmara Criminal. APELAO CRMNAL (APELANTE) N 1.0474.03.006849-5/001 -
COMARCA DE PARAOPEBA - APELANTE(S): LEANDRO TEXERA - APELADO(S): MNSTRO
PBLCO ESTADO MNAS GERAS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ERON DA SLVA
PRMERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. APELAO
CRMNAL 1.0000.00.241454-8/000(1).
Relatora: Des. MRCA MLANEZ. Data do acordo:18/12/2001.Data da publicao:01/02/2002.
PRMERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 000.217.432-4/00 - COMARCA DE LAGOA DA PRATA - APELANTE(S):
MARCLENE NEVES SLVA, OU MARCLENE DAS NEVES SLVA CHAVES - APELADO(S):
MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS, PJ COMARCA LAGOA PRATA - RELATOR:
EXMO. SR. DES. GUDESTEU BBER Belo Horizonte, 08 de maio de 2001. Publicao: 11 de maio
de 2001.
SEGUNDA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 000.156.635-5/00 - COMARCA DE FRUTAL - APELANTE(S): JUAREZ
ROSENO DA SLVA - APELADO(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS, PJ 2 V COM
FRUTAL - RELATOR: EXMO. SR. DES. RENALDO XMENES CARNERO. Belo Horizonte, 25 de
novembro de 1999. Publicao em 1 de dezembro de 1999.
Tribunal de Justia do Distrito Federal. Segunda Turma Criminal. Apelao Criminal 2002 04 1
001278-8. Relator: Desor GETULO PNHERO. Julg. 29 de maio de 2003. .tjdf.gov.br acesso em
25 de junho de 2005.
Tribunal de Justia do Estado da Bahia. SEGUNDA CMARA CRMNAL. N Acordo: 40862.
N Processo: 19186-8/2004. APELAO CRME. Relator: MARNALDO BASTOS FGUEREDO.
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Primeira Cmara Criminal. Ap. Crim. N 70006848766.
Relator: Des. Marcel Esquivel Hoppe. Julg. 03/12/2003.
Tribunal de Justia do Estado do RO DE JANERO. Sexta Cmara Criminal. Apelao Criminal
5151/2001. Rel. Des. Marcus Quaresma Ferraz. Julg. 7.3.2002. Pub. 1.4.2002.
Tribunal de Justia do Estado do RO DE JANERO. Quinta Cmara Criminal. Rel. Des. Moacir
Pessoa de Arajo. Apelao Criminal 2004.050.00929 Angra dos Reis. Julg. 29.6.2004.
Tribunal de Justia do Estado do RO DE JANERO.Quinta Cmara. Apelao Criminal 473/2001.
Rel. Des. Jorge Uchoa. Julg. 18.06.2002.
~12
Superior Tribunal de Justia. Sexta Cmara. Habeas Corpus 32.586 MG (2003/0231831-0). Rel.
Min. Paulo Medina. Julg. 16.03.2004. Pub. DJ 30.08.2004.
254
interpretaes que afastam do referencial internacional e desvirtuam a aplicao da
Lei como instrumento de represso ao arbtrio e brutalidade policial.
O modo como interpretam a questo da gravidade do sofrimento, e demais
elementos do tipo, igualmente problemtico.
De maneira antecipatria, o Ministro Reze, ao ouvir, no voto do Min. Marco Aurlio,
proferido no Habeas Corpus 70.389-5 SP, que o Tribunal de Justia de So Paulo
definira tortura como se referindo "ao flagelo, ao martrio, maldade, praticados por
puro sadismo imotivado, criticou:
O legislador pode tambm tornar o caminho inverso e assumir essa tese
fantstica, um dia posta mesa na Justia de So Paulo, dizendo que s
tortura a violncia que se aplica contra algum por sadismo, por "brutalidade
imotivada. Neste caso, teramos retirado do domnio da tortura tudo quanto
se tem entendido como tal ao longo de sculos; e teramos sobretudo
consagrado a impunidade, porque aquele que assim procede sem motivo
algum um doente mental, e, destarte, penalmente irresponsvel.
413
Uma das primeiras decises, no sentido de identificar os crimes de tortura da Lei
9.455/97 como crimes comuns foi do Tribunal de Justia de Minas Gerais, proferida
pela Primeira Cmara, sendo Relator para o Acrdo o Des. Zulman Galdino.
O Desembargador disse
[no] aceitar a tese de que a Lei n 9.455, de 07/04/97, instituiu o crime de
tortura como crime prprio, ou seja, aquele que somente pode ter como
sujeitos ativos componentes de um determinado grupo de pessoas. Ao
contrrio, acredito que, ao ser editada a referida lei, nela se deferiu o crime
de tortura como sendo suscetvel de ser praticado por qualquer pessoa.
414

Argumentou que o 4 do art. 1 estabelecia como causa de aumento de pena de
um sexto at um tero o fato de ser o crime cometido por agente pblico, e tal
~1`
Supremo Tribunal Federal. HC 70.389-5 SP. Pg. 242.
~1~
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Primeira Cmara Criminal. Nmero do processo:
1.0000.00.128907-3/000(1).
Relator:SRGO RESENDE. Relator do Acordo: Des. Zulman Galdino. Data do acordo:10/11/1998.
Data da publicao:17/11/1998.
255
aumento no teria sentido se esse crime somente pudesse ser cometido por agente
pblico. nvocou, em sustento a sua tese, a opinio de Alberto Silva Franco, que
teria nesse fato "um dos motivos pelos quais entende que o diploma legal em
referncia merece maior crtica. nvocou tambm Mirabete, segundo quem "esto
includos nessas disposies as autoridades e outros servidores pblicos
destinatrios, embora no nicos das normas incriminadoras da lei.
256
9.3. TORTURA COMO CRME COMUM: CONSEQNCAS
257
Admitida a tortura como crime comum, duas conseqncias advieram. A primeira,
mais evidente, com um exuberante nmero de condenaes de padrastos
415

416

417
e
madrastas
418
, pais
419
e mes
420
, at tios
421
, sobre enteados e enteadas, filhos e
filhas, e sobrinhos, todas no mbito domstico, nas relaes privadas. A segunda,
examinando a possibilidade ou no de desclassificao da imputao para o
delito de maus tratos, ou outro, a partir da anlise, em alguns casos, do elemento
subjetivo ou volitivo
$""

$"%

$"$
, como dizem muitos acrdos -, em outros, da
~1
TERCERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Belo
Horizonte, 22 de junho de 2004. Data da pubIicao:15/09/2004. APELAO CRMNAL
(APELANTE) N 1.0474.03.006849-5/001 - COMARCA DE PARAOPEBA - APELANTE(S):
LEANDRO TEXERA - APELADO(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS -
RELATOR: EXMO. SR. DES. ERON DA SLVA. EMENTA: CRME DE TORTURA COMETDO POR
PADRASTO CONTRA CRIANA - TPFCAO - REGME NCALMENTE FECHADO -
SOFRMENTO BRUTAL, RETERADO E ATRANDO RSCO DE MORTE - RECURSO MPROVDO.
~16
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Segunda Cmara Criminal. Nmero do processo:
1.0000.00.241454-8/000(1).
Relator: MRCA MLANEZ. Data do acordo:18/12/2001. Data da publicao:01/02/2002.
Ementa: TORTURA - PADRASTO QUE NFLGE PROFUNDA DOR E SOFRMENTO FLHA
MENOR DA AMSA - DELTO CONFGURADO - Ocorre a tortura particular quando o agente,
utilizando-se de instrumento apropriado, ou at mesmo de atitudes psicolgicas, conseguir infligir
dores e sofrimentos profundos na pessoa da vtima, praticando atos de tortura traduzidos pela
vingana, dio, motivo torpe e at mesmo por repugnante sentimento de sadismo. No se pode
cogitar da desclassificao do delito para a previso do art. 136 do CP, tendo em vista que o crime de
tortura absorve as penas dos crimes componentes, tais como o de leso corporal leve (art. 129,
caput) , o de maus tratos (art. 136), o de constrangimento ilegal (art. 146), o de ameaa (art. 147), o
de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), e outros.- Recurso conhecido e improvido.
~1
Tribunal de Justia da Bahia. SEGUNDA CMARA CRMNAL. N Acordo: 40862. N Processo:
19186-8/2004. APELAO CRME. ReIator(a): MARNALDO BASTOS FGUEREDO. Comarca:
TAPARCA. N Acrdo:40862. N Processo:19186-8/2004. Ementa: HOMICDIO QUALIFICADO.
TORTURA E MORTE DE ENTEADO, DE 09 ANOS. DELTO PREVSTO NO ARTGO 1, NCSO ,
3 E 4, NCSO DA LE 9.455/97. CONDENAO: 14 (QUATORZE) ANOS DE RECLUSO NO
REGME NTEGRALMENTE FECHADO. RECURSO: PRELMNAR DE NULDADE DA SENTENA
POR TER O MAGSTRADO A QUO LABORADO EM EQUVOCO. NO MRTO: PUGNA PELA
ABSOLVO. PRELMNAR QUE SE REJETA, POS APS O ADTAMENTO DA DENNCA O
APELANTE DEXOU TRANSCORRER IN ALBIS O PRAZO PARA RECORRER E SOMENTE
AGORA QUER DSCUTR MATRA J DECDDA E PRECLUSA. ADEMAS, SABDO QUE O
ACUSADO SE DEFENDE DOS FATOS E NO DA TPFCAO LEGAL. NO MRTO: AUTORA E
MATERALDADE NDSCUTVES. APELO QUE SE CONHECE E SE JULGA MPROVDO,
MANTENDO-SE A SENTENA EM SEUS NTEROS TERMOS CONDENATROS.
~18
PRMERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 000.217.432-4/00 - COMARCA DE LAGOA DA PRATA - APELANTE(S):
MARCLENE NEVES SLVA, OU MARCLENE DAS NEVES SLVA CHAVES - APELADO(S):
MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS, PJ COMARCA LAGOA PRATA - RELATOR:
EXMO. SR. DES. GUDESTEU BBER Belo Horizonte, 08 de maio de 2001. Publicao: 11 de maio
de 2001.EMENTA: TORTURA E MAUS TRATOS - Elemento volitivo - Causa de diferenciao - Pena
- A questo dos maus tratos e da TORTURA deve ser resolvida perquirindo-se o elemento volitivo -
Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio empregado tenha sido desumano e
cruel, o crime de maus tratos - Se a conduta no tem outro motivo seno o de fazer sofrer por
prazer, dio ou qualquer outro sentimento vil, ento pode ela ser considerada TORTURA - Se o ru
primrio e portador de bons antecedentes, a pena-base deve tender sempre para o mnimo da
cominao legal - Recurso conhecido e provido parcialmente. No caso dos autos, sem dvida, o
procedimento incorreto da mulher, em vista daquilo que foi apurado, enquadra-se na Lei n 9.455/97.
258
gravidade das leses
425
, aquele prevalecendo sobre este. So poucos os casos em
que ambos os fatores foram apreciados
426

427
.
O Tribunal de Justia de So Paulo comea a examinar, simultaneamente, a
severidade dos fatos e a intensidade do dolo, mas introduzindo elemento novo: a
presena ou no de "sadismo imotivado.
!"#
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Segunda Turma Criminal. Apelao
Criminal 2002 04 1 001278-8. Relator: Des.GETULO PNHERO. Apelao criminal. Crime de tortura.
Menor. Violncia. Castigo corporal. Desclassificao. Ausncia de animus do agente. Causa
superveniente. (O emprego de violncia reiterada contra menor sob sua guarda, bem assim as provas
colacionadas aos autos, demonstrando no apenas o nexo causal entre as leses sofridas pela vtima
e o resultado morte, como tambm a ausncia de animus corrigendi e de causa superveniente,
impossibilitam a desclassificao do crime de tortura para o de maus tratos. Julg. 29/05/2003.
.tjdf.gov.br acesso em 25 de junho de 2005.
420
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Primeira Cmara Criminal. Ap. Crim. N 70006848766.
Relator: Des. Marcel Esquivel Hoppe. Julg. 03/12/2003. (Corpo do Voto, no Acrdo: "Descabe a
alegao de desclassificao pra o delito de maus tratos, tendo em vista que este quando o agente
pune para corrigir agindo com excesso no direito de corrigir para fins educacionais, o que no foi o
caso dos autos. J o delito de tortura configura-se pelo sentimento vil em busca de causar sofrimento
vtima. Ora, quem bate numa criana de tenra idade com fio desencapado causando graves
seqelas fsicas e psicolgicas no tem objetivos educacionais, mas sim o de causar traumas
irreversveis, razo pela qual a r deve ser enquadrada no crime de tortura.
~21
SEGUNDA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Julg.
25/11/1999. Publicao 1/12/1999.APELAO CRMNAL (APELANTE) N 000.156.635-5/00 -
COMARCA DE FRUTAL - APELANTE(S): JUAREZ ROSENO DA SLVA - APELADO(S):
MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS, PJ 2 V COM FRUTAL - RELATOR: EXMO. SR.
DES. RENALDO XMENES CARNERO.EMENTA: TORTURA. Hediondo. Menor. Violncia.
GUARDA. Crime comissivo. Crime omissivo imprprio. Caracterizao. Pena alternativa.
Admissibilidade. - Havendo a Lei 9.455/97 (Lei de TORTURA) admitido a progresso do regime
prisional para os crimes de TORTURA, excepcionando nesse ponto a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes
Hediondos), aplica-se quela o disposto no art. 12 do Cdigo Penal naquilo que no dispuser de
modo diverso a lei especial (Lei 9.455/97). Assim, a aplicao de penas alternativas (Lei 9.714/98),
nesses casos, vivel se se tratar do crime de TORTURA comissivo por omisso previsto no art. 1,
, 2, da Lei 9.455/97, sujeito a pena de deteno, praticado sem violncia e grave ameaa, salvo
se no estiverem presentes os demais pressupostos objetivos e subjetivos da substituio da pena
previstos no art. 44, do Cdigo Penal. - tpica a conduta de quem tendo a GUARDA, poder ou
autoridade sobre menor, submete-o a intenso sofrimento fsico com emprego de violncia, causando
graves seqelas na CRIANA.
~22
PRMERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 1.0114.03.019307-1/001 - COMARCA DE BRT - APELANTE(S):
SOLVAN SLVA COSTA - APELADO(A)(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS -
RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FRERE . Julgamento 07 de dezembro de 2004. Data da
pubIicao: 14/12/2004.TORTURA PRATCADADA PELO PADRASTO CONTRA ENTEADO
MENOR - ABSOLVO AFASTADA - DESCLASSFCAO PARA O CRME DE MAUS TRATOS -
POSSBLDADE - FXAO DA PENA- BASE - SUBSTTUO DAS PENAS PRVATVAS DE
LBERDADE PELAS RESTRTVAS DE DRETO - MPOSSBLDADE - APLCABLDADE DO ART.
77 DO CPB - RECURSO CONHECDO E PROVDO PARCALMENTE. - No cabvel a absolvio
por insuficincia de provas quando o conjunto probatrio, notadamente a prova testemunhal,
evidencia a conduta tpica praticada pelo agente. - Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir,
embora o meio empregado tenha sido imoderado, o crime de maus tratos, podendo-se, assim,
operar a desclassificao para o tipo previsto no art. 136 do CPB. - de aplicao obrigatria a causa
especial de aumento de pena prevista no 3 do art. 136 do CPB, quando a vtima for menor de 14
259
O caso versado na Apelao Criminal n 372.268.3/2 dizia respeito a companheiro
de me de criana, na qual havia batido "porque ela no queria trocar a roupa
molhada. O Tribunal, confirmando deciso de 1 Grau, que condenou nas penas de
maus tratos, e no de tortura, chegou a tal entendimento por duas razes bsicas:
como "verges de cintadas nas pernas e nas costas [...] passaram na mesma
semana, inocorrera "dolo em causar intenso sofrimento fsico ou mental',
concluindo que o "castigo fsico aplicado infante restou efetivado com intuito de
aprendizado e no por puro sadismo imotivado.
428
Segundo o laudo de exame de
corpo de delito, "da agresso advieram leses corporais de natureza leve, o que at
por este motivo j indica a ausncia do elemento subjetivo especfico do crime de
tortura, decorrente do vil sentimento lascivo
429
.
anos. - O Juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mnimo e mximo abstratamente
fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento
(discricionariedade) para a fixao da pena-base. - A redao do inciso do art. 44 do Cdigo Penal
Brasileiro expressa ao restringir a substituio da pena privativa de liberdade queles crimes
praticados sem violncia ou grave ameaa pessoa. - Preenchendo o apelante os requisitos
elencados no art. 77 do CPB, imperiosa a concesso do benefcio do sursis.
~2`
Quinta Cmara Criminal do TJRJ. Rel. Des. Moacir Pessoa de Arajo. Apelao Criminal
2004.050.00929 Angra dos Reis. Julg. 29.6.2004. Tio condenado por torturar sobrinho. Apelao
provida para desclassificar o delito para maus tratos, ao aplicar castigo pessoal vtima, porque o tio
"no prendeu tortur-la, mas sim almejou corrigi-la, educ-la, embora tenha empregado meio violento
e, at mesmo, cruel e desumano.
~2~
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Quinta Cmara Criminal. Apelao Criminal 473/2001. Rel.
Des. Jorge Uchoa. Julg. 18.06.2002. Pai condenado por ter torturado a filha, privando-a de alimentos,
e levando-a morte. Apelao provida, para absolver da acusao, por no haver nexo de
causalidade entre a morte e ato intencional do pai.
~2
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Sexta Cmara Criminal. Apelao Criminal 5151/2001. Rel.
Des. Marcus Quaresma Ferraz. Julg. 7.3.2002. Pub. 1.4.2002. Pai condenado em 1
o
Grau como
incurso no art. 1
o
, , 4. Provimento da apelao, com desclassificao para leses corporais leves,
em face da ausncia de gravidade das leses praticadas sobre filho de dois anos de idade.
~26
TERCEIRA CMARA CRIMINAL do TribunaI de Justia do Estado de Minas Gerais.
APELAO CRIMINAL (APELANTE) N 1.0474.03.006849-5/001 - COMARCA DE PARAOPEBA -
APELANTE(S): LEANDRO TEIEIRA - APELADO(S): MINISTRIO PBLICO ESTADO MINAS
GERAIS - RELATOR: EMO. SR. DES. ERON DA SILVA. JuIg. 22/06/2004. Pub. 15/09/2004.
ReIator: "O crime sob comento requer um intenso sofrimento fsico ou mentaI da vtima.
Fundamental exceda o agente pretensos fins coercitivos ou disciplinares, e tudo isso vem
devidamente provado nos autos. Tanto o elemento volitivo do agente, quanto o resultado provocado
apontam, sem qualquer margem dvidas, para a existncia do brbaro crime de TORTURA.
Agresses vis e prticas cruis.
(Des. Paulo Czar Dias): "a inteno do apelante, por tudo que est na prova, era pura e
simplesmente fazer a pequenina vtima sofrer, sentir dores, TORTUR-la brutalmente. No era s
uma inteno de corrigi-la, no exerccio do ptrio poder. Procedia o apelante com dio, sem nenhuma
piedade[...].
~2
Primeira Cmara Criminal. Nmero do processo:1.0000.00.241454-8/000(1).
Relator:MRCA MLANEZ . Data do acordo:18/12/2001. Data da publicao:01/02/2002.
~28
So Paulo TJSP Sexta Cmara Criminal. Apelao Criminal n 372.268.3/2 Comarca de So
Paulo. Relator: Haroldo Luz. Julgamento: So Paulo, 20/03/2003. Publicao: s/d
~2`
dem
260
O Tribunal de Justia consolidou o conceito de que a tortura exigiria a presena de
"sadismo imotivado, a configurar "vil sentimento lascivo.
Essa concluso to mais preocupante quanto foge da apreciao dos contornos
concretos da Lei 9.455/97 e vai se abrigar na construo doutrinria e pretoriana
acerca da interpretao da tortura como agravante, ou causa de aumento de pena,
por ser meio cruel de execuo de um crime.
Apreciando a Apelao Criminal n 425.819.3/8-00, de Ribeiro Preto, o Tribunal de
Justia identificou, nos fatos, presena do "sadismo imotivado. Os fatos so como
segue:
O apelante, solteiro e com 21 anos de idade, amasiouse com quem j
tinha seis filhos de relacionamentos anteriores.' A me [da criana, vtima
da agresso] saa para trabalhar e deixava, para infelicidade de seus filhos
menores, o apelante em casa, disso resultando que as crianas passassem
a sofrer todo tipo de agresso, desde socos at espancamentos com fio de
antena de televisor, tapas, alm de toda sorte de humilhaes, como ser
obrigado a ficar nu durante a noite, fora da casa, o que provocou a revolta
dos vizinhos e comunicao ao conselho tutelar da cidade'.
430

O apelante e agressor no era, portanto, pai das crianas. Vivia com a me, h
pouco tempo. O Tribunal no aprofundou a questo. Mas este no o ponto central.
Aspecto relevante que o Tribunal procurou examinar tanto os elementos objetivos
quanto subjetivos, e decidiu, negando a pretendida desclassificao para leso
corporal ou maus tratos:
Aqui tambm no h que se falar em desclassificao do delito para leso
corporal ou maus tratos. Por primeiro, porque foram diversos os
espancamentos sofridos pelas vtimas, e tambm porque outro tipo de
sevcia, como castigos inteiramente descabidos e perversos, no deixaram
seqelas fsicas, mas psicolgicas; por segundo, porque as torturas
impostas no tinham qualquer intuito de correo, mas desbordavam para o
sadismo puro e simples
431
.
A idia de que tortura exige presena de "sadismo imotivado parece ter-se
consolidado no Tribunal de Justia de So Paulo.
~`0
So Paulo TJSP Dcima Nona Cmara Extraordinria do TJSP. Apelao n 425.819.3/8-00
Comarca de Ribeiro Preto. Relator: Fbio Gouva. Julgamento: So Paulo, 18/05/2004. Publicao:
s/d.
~`1
dem.
261
nobstante isto, recentemente, novo pronunciamento afasta-se um pouco desses
precedentes. Esta nova deciso
432
, ainda que confira elevada importncia ao
elemento volitivo, estabelece melhor norte corrente interpretativa e respeita mais
adequadamente a inteireza da Lei 9.455/97.
Na apreciao do elemento subjetivo, construdo um novo conceito, inexistente na
lei: a exigncia de um "sadismo
433
, qualificado ainda como "imotivado
434

435
,
porque, na tortura, "o propsito causar o padecimento da vtima
436

437
.
Por outro lado, no toda agresso que se qualifica para tipificao da tortura, mas
aquela agresso que causa "intenso sofrimento fsico ou mental
438
, sendo
"fundamental que "exceda o agente pretensos fins coercitivos ou disciplinares
439
. O
agressor pode utilizar-se de "instrumento apropriado, ou at mesmo de atitudes
~`2
So Paulo TJSP Segunda Cmara Criminal do TJSP. Apelao Criminal n 477.047-3/0-00
Comarca de So Paulo. Relator: Pires Neto. Julgamento: So Paulo, 30/05/2005. Publicao: s/d.
~``
Primeira Cmara CriminaI. Nmero do processo:1.0000.00.241454-8/000(1).
ReIator:MRCA MLANEZ . Data do acordo:18/12/2001. Data da pubIicao:01/02/2002.
~`~
Tribunal de Justia do Distrito Federal. Segunda Turma Criminal. Apelao Criminal N 2002 04 1
001278-8. Relator: Des. GETULO PNHERO. Voto: "o crime de maus tratos tipificado no Cdigo
Penal se assemelha com o crime de tortura. Porm, este praticado por puro sadismo imotivado e
no com animus corrigendi ou disciplinandi, caractersticas do crime de maus tratos.
~`
Nmero do processo: 1.0000.00.254138-1/000(1). Relator: HERCULANO RODRGUES Data do
acordo: 14/03/2002 Data da publicao: 03/04/2002.
~`6
PRMERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 1.0114.03.019307-1/001 - COMARCA DE BRT - APELANTE(S):
SOLVAN SLVA COSTA - APELADO(A)(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS -
RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FRERE. Julg. 07/12/2004. Pub. 14/12/2004.
437
Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Primeira Cmara Criminal. Ap. Crim. N 70006848766.
Relator: Des. Marcel Esquivel Hoppe. Julg. 03/12/2003. A vtima em seus relatos afirma
veementemente os maus tratos sofridos por sua me adotiva, a qual praticou o delito com requintes
sdicos, sendo to desprovida de sentimentos que no se contentando em queimar a lngua da
criana ainda colocava sal, vinagre, pimenta e limo, demonstrando seu alto grau de crueldade em
fazer sofrer a criana indefesa e de tenra idade. [...] Descabe a alegao de desclassificao para o
delito de maus tratos, tendo em vista que este quando o agente pune para corrigir agindo com
excesso no direito de corrigir para fins educacionais, o que no foi o caso dos autos. J o delito de
tortura configura-se pelo sentimento vil em busca de causar sofrimento vtima.
~`8
PRMERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 1.0114.03.019307-1/001 - COMARCA DE BRT - APELANTE(S):
SOLVAN SLVA COSTA - APELADO(A)(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS -
RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FRERE. Julg. 07/12/2004. Pub. 14/12/2004.
~``
TERCERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 1.0474.03.006849-5/001 - COMARCA DE PARAOPEBA - APELANTE(S):
LEANDRO TEXERA - APELADO(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS -
RELATOR: EXMO. SR. DES. ERON DA SLVA. Julg. 22/06/2004. Pub. 15/09/2004.
262
psicolgicas, contanto que consiga "infligir dores e sofrimentos profundos na pessoa
da vtima
440
.
No confronto entre o elemento subjetivo e o objetivo, "a questo [...] deve ser
resolvida perqirindo-se o elemento volitivo
441
. O dolo, a inteno, a vontade
prevalece na definio, ou seja, mesmo em situao em que a vtima sofria "atroz
sofrimento, esse "comportamento anormal no caracterizou [...] o crime de tortura,
que praticado por puro sadismo imotivado
442
.
Se o que motivou o agente foi o desejo de corrigir, embora o meio
empregado tenha sido desumano e cruel, o crime de maus tratos - se a
conduta no tem outro motivo seno o de fazer sofrer por prazer, dio ou
qualquer outro sentimento vil, ento pode ela ser considerada tortura.
443
Um outro aspecto relevante merece ser referido: a questo da prova da tortura e o
seu nus. Aplicaram os tribunais o princpio geral previsto no Cdigo de Processo
Penal: o nus da prova de quem alega. Os tribunais no distinguiram situaes em
que rus, em processos criminais diversos, alegavam terem suas confisses ou
informaes sido prestadas sob tortura policial, daquelas outras em que rus se
defendiam diretamente de acusaes de prticas de tortura.
O Supremo Tribunal Federal definiu o norte interpretativo na matria, ao considerar
que "Alegao de tortura que em nenhum momento se provou no h como poder
ser considerada: o que no est nos autos, no est no mundo
444
. Os tribunais,
portanto, exigiram dos rus que alegaram terem sido torturados, que comprovassem
~~0
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Primeira Cmara Criminal. Nmero do
processo:1.0000.00.241454-8/000(1).
Relator:MRCA MLANEZ . Data do acordo:18/12/2001. Data da publicao:01/02/2002.
~~1
APELAO CRMNAL (APELANTE) N 000.217.432-4/00 - COMARCA DE LAGOA DA PRATA -
APELANTE(S): MARCLENE NEVES SLVA, OU MARCLENE DAS NEVES SLVA CHAVES -
APELADO(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS, PJ COMARCA LAGOA PRATA -
RELATOR: EXMO. SR. DES. GUDESTEU BBER . Julg. 08/05/2001. Pub. 11/05/2001.
~~2
Nmero do processo: 1.0000.00.254138-1/000(1). Relator: HERCULANO RODRGUES Data do
acordo: 14/03/2002 Data da publicao: 03/04/2002.
~~`
APELAO CRMNAL (APELANTE) N 000.217.432-4/00 - COMARCA DE LAGOA DA PRATA -
APELANTE(S): MARCLENE NEVES SLVA, OU MARCLENE DAS NEVES SLVA CHAVES -
APELADO(S): MNSTRO PBLCO ESTADO MNAS GERAS, PJ COMARCA LAGOA PRATA -
RELATOR: EXMO. SR. DES. GUDESTEU BBER . Julg. 08/05/2001. Pub. 11/05/2001.
~~~
STF HC 73.565 SC 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 20.09.1996.
263
a tortura, sob pena de serem rejeitados seus argumentos
445

446

447

448

449
, no valendo
"mera alegao
450
. Assim, se o ru em sua defesa alega que a confisso foi obtida
aps sesses de tortura, a ele cabe demonstrar a veracidade das alegaes. No
conseguindo provar ter sido torturado, "admite-se a confisso feita com riqueza de
detalhes
451
.
~~
3 Cmara Criminal solada do Tribunal de Justia do Par. N do Acrdo: 54539. N do
Processo:2004303168. Recurso / Ao:Apelao Penal. Data de Julgamento:21/10/2004.
Comarca:Castanhal PA. Relator: Desembargadora Heralda Dalcinda Blanco Rendeiro. EMENTA:
APELAO PENAL - CRME DE ROUBO QUALFCADO - A ALEGADA DESOBEDNCA AO
PRNCPO DO N DBO PRO REO NO TEM PROCEDNCA - O MNSTRO PBLCO, AO
OFERECER A DENNCA, O FZ BASEADO EM ELEMENTOS QUE COMPROVAM A
EXSTNCA DO FATO TPCO E SUA RESPECTVA AUTORA - AFRMAO DO APELANTE DE
QUE SUA ASSNATURA NO NQURTO POLCAL FO OBTDA SOB TORTURA NO MERECE
CREDBLDADE - AUSNCA DE COMPROVAO - OS DEPOMENTOS DO APELANTE
PROPCARAM A ELUCDAO DO CRME E A PRSO DOS DEMAS ENVOLVDOS, O QUE
EVDENCA A SUA PARTCPAO NO DELTO - RECURSO MPROVDO - DECSO UNNME.
~~6
Tribunal de Justia do Distrito Federal. 1 Turma Criminal. APELAO CRMNAL
20000110204057APR DF. ReIator : LECR MANOEL DA LUZ. Acordo Nmero : 163227. Data de
JuIgamento : 29/08/2002 PubIicao no DJU: 20/11/2002 Pg. : 77. A PRESUNO DE
LEGALDADE MLTA EM FAVOR DA AUTORDADE POLCAL OU JUDCRA. NO
PROSPERAM MERAS ALEGAES DE TORTURA E FLAGRANTE FORJADO QUE NO
ENCONTRAM AMPARO NO CONJUNTO PROBATRO. O TESTEMUNHO DE POLCAS
MLTARES MEO DNEO DE PROVA, MORMENTE QUANDO MOSTRA-SE SEGURO,
UNSSONO E HARMNCO COM OS DEMAS ELEMENTOS DOS AUTOS.
~~
Tribunal de Justia do Distrito Federal. 2 Turma Criminal APELAO CRMNAL APR974189 DF.
Acordo 58520. ReIator : LCO RESENDE. Data de JuIgamento : 17/06/1992. PubIicao no
DJU: 02/09/1992 Pg. : 26.797. ALEGAO DE TORTURA DESACOMPANHADA DE PROVA -
SENTENA MANTDA - RECURSOS DESPROVDOS. A POLCA NO TEM NECESSDADE DE
RECORRER A QUALQUER ESPCE DE CONSTRANGMENTO PARA A PURAR A AUTORA
DELTVA, AT PORQUE A CONFSSO NO O NCO MEO DE PROVA EXSTENTE, NEM
MUTO MENOS A RANHA DAS PROVAS. PRESUNO H DE SER EM FAVOR DA
AUTORDADE PLCA, POLCAL OU JUDCRA, DEVENDO ARCAR COM O NUS DA PROVA
QUEM ALEGA VOLAO DE DRETO.
!!$
Tribunal de Justia do Distrito Federal. Primeira Turma Criminal. APR - Apelao Criminal
2000.01.5.001311-0. No de se considerar que a confisso foi obtida por meio de tortura, porque
os apelantes no comprovam a prtica de violncia por parte dos policiais.
~~`
Tribunal de Justia da Bahia. CMARAS CRMNAS REUNDAS N Acordo: 26244. Processo:
21.954-8/2000. APELAO CRME. Relator(a): BENTO A. DE FGUEREDO. ALEGAO DE
PROVAS OBTDAS MEDANTE TORTURA DOS SUSPETOS PELA AUTORDADE POLCAL.
AUSNCA, PORM, DE QUALQUER ELEMENTO OBJETVO, DEMONSTRANDO TAL PRTCA,
DE MODO A NO SE PODER CONSDERAR O ALEGADO VERDADERO. PRELMNAR
ENJETADA.
~0
TJMT ACr 2.406/97 Classe 14 Cceres 1 C.Crim. Rel. Des. Carlos Avallone J.
06.05.1997.
~1
TJMT ACr 1.918/94 Classe 14 Vrzea Grande 1 C.Crim. Rel. Des. Carlos Avallone
J. 04.04.1995.
264
Comearam os tribunais a definir o grau de exigncia de "formal comprovao
452
da
prtica da tortura: "cabal e estreme de qualquer dvida
453
, "lmpida e irrefutvel
454
.
Tal incluindo no apenas a prtica da conduta em si, os elementos objetivos, mas
incluindo, tambm, ou especialmente, como visto anteriormente, a prova dos
elementos subjetivos, da "inteno do agente
455
.
Atribuir inteiramente alegada vtima da tortura o nus de provar sua alegao a
principal causa da impunidade. A vtima no tem paridade de armas com o agressor,
nem est preparado para investigar a conduta criminosa. Se j assim para as
~2
Tribunal de Justia da Bahia. SEGUNDA CMARA CRMNAL. N Processo: 9.682-1/01.
APELAO CRME. ReIator(a): EXPEDTO TEXERA DE CARVALHO. N Acrdo : 16794. N
Processo : 9.682-1/01. SEM FORMAL COMPROVAO, NO TEM EFCCA A ALEGAO,
SEGUNDO A QUAL A CONFSSO FORA OBTDA MEDANTE TORTURA E O FLAGRANTE
RESULTOU DE ENGENHOSA "ARMAO POLCAL. DESDE QUE A SENTENA, FXANDO A
PENA NO MNMO, DEVE SUBSSTR NTEGRALMENTE, UMA VEZ QUE NO HAJA OBJEO
DA PARTE NTERESSADA, QUE SERA O RGO ACUSADOR.
~`
TERCERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. Nmero do
processo:1.0024.00.030304-0/001(1).
ReIator: ERON DA SLVA. ReIator do Acordo: PAULO CZAR DAS. Data do acordo:
01/03/2005. Data da pubIicao: 19/04/2005.EMENTA: APELAO - TORTURA - CONJUNTO
PROBATRO NSUFCENTE PARA ENSEJAR UM DECRETO CONDENATRO - mpe-se a
absolvio pelo princpio do in dubio pro reo, quando os diversos elementos de provas coligidos
para os autos no geram a certeza de terem os acusados, agentes da polcia civil, praticado o delito
cuja autoria lhes imputada, pois uma condenao criminal s deve ser embasada em prova cabal e
estreme de qualquer dvida.
~~
Segunda Cmara CriminaI do TribunaI de Justia de Minas Gerais. Nmero do
processo:1.0267.04.910501-3/001(1).
ReIator:RENALDO XMENES CARNERO. Data do acordo: 07/04/2005. Data da
pubIicao:21/04/2005. Ementa: CRME DE TORTURA PROVA FRAGLDADE NA FASE
JUDCAL SUPOSTAS VTMAS COM CONDUTA COMPROMETEDORA TESTEMUNHOS
FAVORVES AOS POLCAS ABSOLVO - APREENSO LEGAL DE MENOR NOS TERMOS
DOS ARTS. 230 E 231 DO ECA - ABSOLVO - MPOSSBLDADE - DELTOS
CARACTERZADOS - SENTENA CONFRMADA EM PARTE. A condenao em crime de tortura
exige prova lmpida e irrefutvel de que o agente pblico causou na pessoa, mediante violncia ou
ameaa, sofrimento fsico ou mental, com o fim de obter informao, declarao ou confisso da
vtima. Prova frgil, consistente to-s nos depoimentos das vtimas, cuja conduta censurvel,
compromete suas declaraes, sobretudo por contrariar outros e importantes pontos do contexto
probatrio, no autoriza o decreto condenatrio. Absolvio que se decreta. A apreenso do menor
em operao policial sem a simultnea apresentao em juzo ou ao rgo ministerial, deixando-o em
estabelecimento prisional da Delegacia, constitui crime dos artigos 230 e 231 do ECA.
~
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Ap. Crim. N 540/2004. 26/10/2004. Relator: Ds. Marco
Aurlio Bellizze. APELAO. Crime de tortura. Delegado de polcia que no interior da repartio
pblica efetua trs disparos em direo a pessoa que entrevistava. Preliminar de nulidade da
sentena pela no comprovao de elemento subjetivo essencial do tipo em sua conduta. Matria
que guarda relao com o mrito. Rejeio. Pedido de absolvio. Ausncia de dolo de matar.
Elemento subjetivo do injusto ou especial fim de agir que integra o tipo penal. Necessidade de
comprovao. nteno do agente que pratica a violncia fsica ou moral de obter confisso. Sentena
que no menciona o especial fim de agir. Crime de tortura no configurado. Desclassificao. Artigos
617 e 383 do CPP. Crime de abuso de autoridade. Prescrio da pretenso punitiva. Reconhecimento
de ofcio.
265
vtimas em geral, com muito maior gravidade, quanto vtima da tortura, que tem
como agressores, em regra geral, policiais.
Da que, inobstante a constituio vedar o uso de provas obtidas ilicitamente e o
uso da tortura ilcito penal a prova da ilicitude que eqivale prova da tortura
da vtima. sto esclarece porque ainda so escassas as decises que invalidam
confisses e depoimentos, ao fundamento de terem sido obtidos mediante coero e
tortura
456

457

458

459

$&'

461

462
.
~6
Tribunal de Justia do Maranho. SEGUNDA CMARA CRMNAL. APELAO CRMNAL n
12405-1996. Data do julg.: 20/03/1997. Relator: MLSON DE SOUZA COUTNHO.
Acrdo: 0223481997. Data da Publicao: 31/03/97. Ementa: Entorpecentes. Prova extra-judicial.
Absolvio. A prova para a condenao por trfico de drogas h que ser acolhida em ambiente de
garantia constitucional do acusado, no podendo amparar-se em confisso extrada sob o plio
repulsivo da tortura. Recurso provido.
~
TJSC HC 96.007040-0 SC 1 C.Crim. Rel. Des. Gensio Nolli J. 26.05.1998. HABEAS
CORPUS PROVA OBTDA MEDANTE TORTURA CONSDERADA LCTA POR ESTE TRBUNAL
PRETENSO DO RGO ACUSADOR DE UTLZ LA EM SESSO DO TRBUNAL DO JR
MPOSSBLDADE A PROVA OBTDA MEDANTE MEOS LCTOS, TAL QUAL A TORTURA,
NADMTDA NO NOSSO ORDENAMENTO JURDCO (ART. 5, LV, DA C.F.) ORDEM
CONCEDDA PARA VEDAR SUA UTLZAO NO TRBUNAL DO JR
~8
TJMS ACr Classe A X N. 59.008-7 Maracaju 2 T.Crim. Rel. Juiz Rubens Bergonzi
Bossay J. 14.10.1998. Se o ru em seus interrogatrios na polcia e em juzo apresenta diferentes
verses para os fatos, mas os atos de tortura por ele praticados contra menor de apenas um ano de
idade ficam evidenciados pelas declaraes coerentes da me da menor, depoimentos de
testemunhas, da mdica que tratou da criana e, ainda, pelo laudo mdico comprobatrio de que a
vtima encontrava-se politraumatizada, a prova suficiente para autorizar a condenao
~`
TJMT ACr 2.420/97 Classe 14 Cuiab 1 C.Crim. Rel. Des. Paulo ncio Dias Lessa
J. 25.03.1997. A confisso obtida na fase extrajudicial, mediante comprovada tortura policial,
retratada em juzo, no corroborada por outros meios de prova, insuficiente para embasar o decreto
condenatrio, impondo-se a absolvio.
460
TJMT ACr 1.763/94 Classe I 14 Pontes e Lacerda 1 C.Crim. Rel Des Shelma
Lombardi de Kato J. 23.08.1994. So nulas e nenhum efeito produzem as provas obtidas por meio
ilcito, principalmente a confisso mediante tortura. falta de elementos seguros que autorizem a
condenao, impe-se seja o ru absolvido.
~61
(TJSC ACr 26.903 SC 1 C.Crim. Rel. Des. Ernani Ribeiro J. 17.05.1993). Equivale a
deciso manifestamente contrria prova dos autos a confisso extorquida dos pseudoculpados
mediante o uso de tortura, j que a violncia aberra ao senso de justia, podendo guardar contornos
intolerveis quando perpetrada por agentes do Poder Pblico, quando se valem de choques eltricos
aplicados na sola dos ps e no rgo sexual de suas vtimas.
~62
Tribunal de Justia da Bahia. CMARAS CRMNAS REUNDAS. N Acordo: 14311. N
Processo: 57.240-7. Relatora: ANNA MARA ASSEMAN BORGES. HOMCDO QUALFCADO E
ESTUPRO. REDUO DA PENA. PROVAS NSUFCENTES PARA CONDENAO. NO
COMPROVAO DA MATERALDADE PARA O CRME DE ESTUPRO. PRNCPO IN DUBIO PRO
REO. CONDENAO EM 1

GRAU. REDUO DA PENA EM RECURSO DE APELAO.


NSUFCNCA DE PROVA PARA UMA CONDENAO. A CONDENAO NO PODE SER
BASEADA SOMENTE NA CONFSSO QUANDO ADQURDA SOB ALEGAO DE TORTURA.
NO COMPROVADA A MATERALDADE DO CRME DE ESTUPRO. PRNCPO IN DUBIO PRO
REO. PROVMENTO DO PEDDO REVSONAL PARA ABSOLVER O REQUERENTE. (TJ-BA, REV.
CRM. 57.240-7, CCRMS. REUNS., RELA. JZA. CONV. ANA MARA ASSEMAN BORGES, J.
04.04.01, PROV./UN. AC. 14.311)
266
Por que difcil provar? O Tribunal de Justia do Amap refletiu sobre isto, e
sintetizou de modo bastante focado:
No que se refere autoria delitiva, dvida no h que o primeiro apelante
realmente infringiu o dispositivo legal do art. 1, , a', da Lei n 9.455/97, na
chamada tortura-persecutria ou tortura-prova. Em Juzo, a prpria vtima
que relata, com riqueza de detalhes, todo o modus operandi utilizado por
cada um dos apelantes para a prtica das agresses fsicas e psicolgicas a
que foi submetida (fls. 448/449).
Tratando-se de crime de tortura, geralmente cometido s escondidas, sem
testemunhas presenciais, em que os suspeitos do delito so "convidados a
falar mediante mltiplas agresses, a palavra da vtima assume grande
relevo, especialmente quando confirmada por outros elementos probantes,
como por exemplo, o Laudo Pericial de Exame de Corpo de Delito,
No se pode perder de vista que, em geral, os responsveis pela tortura so
agentes do Estado, incumbidos ou da manuteno da ordem e da
segurana (caso dos policiais militares) ou da investigao dos crimes e
suas autorias (caso das polcias civis). Em qualquer um daqueles casos, os
responsveis pela violncia contra as pessoas detidas que prestaro
depoimento nos inquritos policiais, exibindo-se como agentes da lei e da
ordem, e carregando consigo os fora-da-lei e desordeiros.
Alis, como j dito, a tortura ocorre com mais freqncia, portanto, nas
delegacias de polcia, como mtodo de investigao, para obter informaes
ou confisso, e nos estabelecimentos prisionais, como modo de punir e
castigar.
Alm da obteno de confisso ou informao, a tortura tambm provoca a
fragilizao da vtima. Destruindo sua resistncia moral, pela incapacidade
de resistncia s dores fsicas ou presses psicolgicas, o torturador exerce
um poder que s se manifesta porque a vtima est sob seu inteiro domnio,
sendo presa fcil.
De mais a mais, no se pode perder de vista que, em geral, os responsveis
pela tortura so agentes do Estado, incumbidos ou da manuteno da
ordem e da segurana (caso dos policiais militares) ou da investigao dos
crimes e suas autorias (caso das polcias civis).
Em qualquer um daqueles casos, os responsveis pela violncia contra as
pessoas detidas que prestaro depoimento nos inquritos policiais,
exibindo-se como agentes da lei e da ordem, e carregando consigo os fora-
da-lei e desordeiros.
463
relevante reconhecer que o crime de tortura "geralmente cometido s
escondidas
464
, sem testemunhas presenciais, ou seja, no h vigilncia ou controle
externo aos que praticam tal conduta. Da que "a palavra da vtima assuma "grande
~6`
Tribunal de Justia do Amap - ACr n. 1767/03 - Acrdo n. 6947 - Rel. RAMUNDO VALES -
Cmara nica - j. 21/06/2004 - v. Unnime - p. 11/08/2004 - DOE n. 3338. http://.tjap.gov.br
Acesso em 6 de junho de 2005
!%!
A compreenso de que "tais crimes costumam ser "perpetrados, em geral, s escondidas
fazendo com que "a palavra da vtima, bem como a dos que a cercam, revista-se "de suma
importncia, para o deslinde da autoria, mormente, quando so coerentes entre si e se os depoentes
no demonstram motivo especial para incriminar um inocente, a no ser a busca da verdade,
tambm foi partilhada pelo Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
TRBUNAL DE JUSTA DO DSTRTO FEDERAL E DOS TERRTROS. Segunda Turma Criminal.
Apelao Criminal 1999 01 1 070492-7. Relator : Des. GETULO PNHERO.
267
relevo, per se, mas "especialmente quando confirmada por outros elementos
probantes.
gualmente merece destaque a admisso de que "a tortura ocorre com mais
freqncia [...]nas delegacias de polcia, como mtodo de investigao, para obter
informaes ou confisso, e nos estabelecimentos prisionais, como modo de punir e
castigar.
A deciso avana na anlise de dados criminolgicos e de vitimologia, para
reconhecer que "a tortura tambm provoca a fragilizao da vtima, que se v sob
domnio do torturado, de quem se torna "presa fcil.
O Acrdo conclui com referncia oportuna, para compreender a dificuldade de
obteno de prova da tortura e de punio dos torturadores: "os responsveis pela
tortura so agentes do Estado, incumbidos ou da manuteno da ordem e da
segurana [...] ou da investigao dos crimes e suas autorias [...].
E so esses responsveis pela violncia contra as pessoas detidas que "prestaro
depoimento nos inquritos policiais, exibindo-se como agentes da lei e da ordem, e
carregando consigo os fora-da-lei e desordeiros.
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tambm fez reflexes relevantes, ao
apreciar a Apelao N 2001.050.052, relatada pelo Des. Rudi Loeenren. Em seu
voto, o magistrado disse:
No dia a dia do exame dos autos criminais que recebo, comum ler sobre a
negativa dos acusados e suficiente para condenar tm sido os testemunhos
dos policiais participantes das diligncias, s vezes como prova nica. Em
alguns casos chega o julgador a se indagar o porqu da ausncia de
depoimentos leigos confirmatrios da licitude e da justia da ao policial.
Essa dvida acaba sendo espancada pela cincia da razo sobre a negativa
da populao em colaborar com as autoridades em sua luta contra o crime.
que ningum candidato futura vtima dos meliantes, j que o nosso
Estado falha em garantir a segurana de quem quer que se disponha a
depor incriminando um meliante, principalmente quando ligado ao crime
organizado.
A populao tambm evita defender aquele que aprisionado por razes
inversas, temendo algum tipo de perseguio policial.
Ser testemunha na nossa Justia ser candidato a uma via crucis, tanto na
esfera policial como em juzo, com intimaes para horrios no
268
respeitados, com tratamentos grosseiros e com total falta de respeito por
essa vital funo.
A prova de suporte da denncia, como de hbito, veio formada pela palavra
dos captores.
A ao policial comeou em manh clara por volta das 9 horas quando a
jornada laborativa para muitos se inaugurava.
E sem embargo da presena de passantes houve violncia policial.
E ocorreram fatos fora da rotina comum.
A ao policial foi a cu aberto despertou a indignao de muitos. Da que o
Disque-denncia foi acionado e a reportagem de uma emissora de TV foi
chamada. Como resultado os policiais em trajes comuns sumiram e em seu
lugar apareceram milicianos fardados.

O que fez a diferena neste processo que, para contestar a ao policial a
Juzo, vieram seis cidados que no se limitaram ao depoimento comum
sobre nunca terem ouvido falar das ligaes ilcitas dos Acusados. Em
oposto, denunciaram o que viram, isto que as apreenses foram falsas e
que os detidos sofreram violncia de toda sorte a comear pelo tempo em
que ficaram amarrados ou algemados no local at serem levados para a
delegacia, nunca menos de oito horas, considerando-se que pela
informao oficial a caravana deixou o morro depois das 16 horas.
Vnia Cristina ainda declarou que dois dos rus levavam tapas na cara e
chutes e ouviu que a reportagem foi chamada porque eles estavam
apanhando demais. Denise disse que o espancamento de Alexandre durou
mais de trs horas, mas viu tambm Daniel apanhando.
A prova tem que merecer credibilidade e a dos policiais se apresentou
manchada pelo excesso de violncia.
A diligncia foi muito anormal. J comeou com a notcia de extorso por
policiais e ela veio por, suponho, outros policiais, como j foi dito. Alm do
mais, os autos revelam prises por volta das 9 horas da manh e a notcia
do Comandante que eles encerraram o seu trabalho as 16 horas. Durante
todo esse tempo os Apelados ficaram amarrados ou algemados l mesmo
no morro.
E o grau de informao sobre espancamentos e maus tratos foi grande.
Sries dvidas pairam sobre a diligncia e a correo por policiais. Da
como concluiu S. Exa falta prova acusatria um mnimo de credibilidade.
465
~6
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Ap. N 2001.050.052. Julg. 03/04/2001. Relator: Des. Rudi
Loeenren.
269
possvel provar.
466
Mas necessrio que haja investigao. A discusso sobre
investigao, no Brasil, hoje, se faz sob enfoque que nada avana o Estado de
Direito, antes o compromete. No discute o Supremo Tribunal Federal se a vtima
tem um direito a que a violao a seu bem jurdico seja investigado. O que discute o
Supremo se a polcia tem, com exclusividade, o poder de investigar, ou se o
poder-dever de investigar tambm pode ser exercido pelo Ministrio Pblico.
Talvez porque se considere um pressuposto to evidente por si mesmo, no h
muitas decises reconhecendo um dever de investigar, de colher provas. Mas
existem algumas decises
467
..
Se necessrio e inafastvel investigar, a investigao deve comear pela ouvida
da vtima, quando tal for possvel. No ouvi-la de modo protocolar e burocrtico.
necessrio valorizar seu depoimento. E fazer as perguntas pertinentes, conducentes
elucidao dos fatos e sua autoria.
O Tribunal de Justia do Maranho se deparou com caso em que se pedia reforma
da sentena, para desclassificao da condenao por tortura, seguida de morte,
para o de abuso de autoridade e homicdio culposo. O argumento era que "a morte
da vtima deveu-se exclusivamente a um acidente de moto.
~66
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Ap. N 2001.050.052. Julg. 03/04/2001.
Relator: Ds. Rudi Loeenren. Ementa: Cumpre aos agentes policiais colher provas do delito que
pensam reprimir e a repreenso deve ser feita nos estreitos limites do respeito pessoa humana.
Discrepa desse ordenamento a ao com espancamentos, torturas e maus tratos publicamente
cometidos e testemunhados fartamente a ponto de abalar a credibilidade das informaes
apresentadas pelas autoridades, principalmente quando os acusados no tem antecedentes e muitas
foram as pessoas que compareceram em Juzo para atestarem que no portavam ou possuam
armas ou estavam com papelotes de cocana ou tinham envolvimento com o trfico organizado.
(No voto): A prova tem que merecer credibilidade e a dos policiais se apresentou manchada pelo
excesso de violncia. A diligncia foi muito anormal. J comeou com a notcia de extorso por
policiais e ela veio por, suponho, outros policiais, como j foi dito. Alm do mais os autos revelam
prises por volta das 9 horas da manh e a notcia do comandante que eles encerraram o seu
trabalho as 16 horas. Durante todo esse tempo os Apelados ficaram amarrados ou algemados l
mesmo no morro. E o grau de informao sobre espancamentos e maus tratos foi grande. Sries
dvidas pairam sobre a diligncia e a correo por policiais. Da como concluiu S. Exa Falta prova
acusatria um mnimo de credibilidade.
~6
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Ap. N 2001.050.052. 03/04/2001. Relator: Ds. Rudi
Loeenren. Ementa: Cumpre aos agentes policiais colher provas do delito que pensam reprimir e a
repreenso deve ser feita nos estreitos limites do respeito pessoa humana.
270
O Tribunal examinou a sede das leses, descritas no laudo, e concluiu:
Ora, o mais leigo em medicina questionaria se todas essas leses teriam
sido sofridas apenas por uma acidente de moto, a no ser que fosse
ocasionado por uma queda de precipcio e, no caso sub examine, os
profissionais legistas so claros e concisos em afirmar que a morte da
vtima deveu-se a prtica de vrias agresses fsicas sofridas pelo indivduo,
o que no h de se questionar nesta fase.
468
Exige-se que o depoimento seja convincente
469
, o que significa dizer que possa ser
corroborado por outros elementos de prova constantes do processo, tais como
testemunhas
470
e laudos periciais
471
etc.
No toda vtima, contudo, que consegue reunir em torno de si aceitao de suas
palavras, para servir como fonte de informao de credibilidade. Como dito pelo
Tribunal do Amap, pesa contra si, muitas vezes, ser o "fora-da-lei, o "desordeiro,
querendo livrar-se de uma acusao, acusando o agente da lei, o defensor da lei e
da ordem.
~68
Tribunal de Justia do Maranho. SEGUNDA CMARA CRMNAL. APELAO CRMNAL N
017676/2003. RELATOR: Des. JOS PRES DA FONSCA. Julg. 16/10/2003. Pub. 22/10/03.TJMA
http://.tj.ma.gov.br acesso em 25 de junho de 2005.
~6`
TribunaI de Justia de Minas Gerais. Processo: 1.0024.02.746901-4/001(1).
ReIator: JOS ANTONNO BAA BORGES. Data do acordo: 07/10/2004. Data da pubIicao:
18/11/2004. Ementa: Se as declaraes das vtimas so convincentes e se os depoimentos de
testemunhas e de co-rus corroboram o que foi por elas alegado, no cabe falar em falta de prova
para a condenao.
!&'
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. Primeira Turma Criminal. APR 2000 03 1
002086-5. Relator Des.: OTVO AUGUSTO. Julg. 22/11/2001. Da mesma forma, a materialidade do
crime de tortura est consubstanciada no laudo de leses corporais de fl. 55, que atestou a existncia
de escoriaes em placa em decorrncia de agresses experimentadas pela vtima, bem ainda as
palavras desta, a qual noticiou ter sofrido as leses ao fito de confessar suposta autoria de furto
banca de revistas do primeiro apelante.
A palavra incriminatria da vtima constitui prova de valor quando corroborada pelos fatos e pelo
conjunto probatrio, no podendo ser infirmada com base no testemunho de co-delinqente (RT
721/512).Dessa feita, no h relevncia no fato de um dos depoentes ser irmo da vtima Digenes
Myles, e o outro, amigo de ambos, pois, ao contrrio da prova oral produzida pela defesa, as
declaraes so absolutamente harmnicas e encontram ressonncia em outros elementos do
acervo probatrio, no havendo que se falar em valorao desigual da prova subjetiva.
~1
O Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul teve oportunidade de apreciar caso de tortura, em
que considerou que o depoimento da vtima foi confirmado pelo depoimento de outra vtima de
espancamento na mesma oportunidade, e laudo de exame de corpo de delito confirmou as leses
nos locais do seu corpo citados na fase policial como em juzo. Tribunal de Justia do Mato Grosso do
Sul. Reviso Criminal N 2004.004433-0/0000-00. Julg. 21/06/2004. Relator: Exmo. Sr. Des. Rui
Garcia Dias.
271
"Prova frgil, consistente to-s nos depoimentos das vtimas, cuja conduta
censurvel, compromete suas declaraes no foi admitida pelo Tribunal de Minas
Gerais
472
.
Para o Tribunal de Justia de Santa Catarina, "alegao de tortura,
desacompanhada de prova e partindo de preso foragido de penitenciria e
considerado de alta periculosidade, no oferece credibilidade
473
.
A vtima fortemente cobrada a guardar veracidade e coerncia em seu
depoimento, especialmente se se defende, atacando; se, em esclarecendo as
circunstncias dos fatos, alega ter sido vtima de coero e violncia.
O Tribunal de Minas Gerais criticou vtima que, em seu depoimento, "retratou um
quadro tambm de espancamento, mas "a ausncia de leses caractersticas de
tortura gera dvida sobre a veracidade das suas declaraes, comprometendo sua
validade como fator idneo de convico
474
.
~2
Nmero do processo: 1.0267.04.910501-3/001(1).
ReIator: RENALDO XMENES CARNERO.
Data do acordo: 07/04/2005. Data da pubIicao: 21/04/2005. Ementa: CRME DE TORTURA
PROVA FRAGLDADE NA FASE JUDCAL SUPOSTAS VTMAS COM CONDUTA
COMPROMETEDORA TESTEMUNHOS FAVORVES AOS POLCAS ABSOLVO -
APREENSO LEGAL DE MENOR NOS TERMOS DOS ARTS. 230 E 231 DO ECA - ABSOLVO -
MPOSSBLDADE - DELTOS CARACTERZADOS - SENTENA CONFRMADA EM PARTE. A
condenao em crime de tortura exige prova lmpida e irrefutvel de que o agente pblico causou na
pessoa, mediante violncia ou ameaa, sofrimento fsico ou mental, com o fim de obter informao,
declarao ou confisso da vtima. Prova frgil, consistente to-s nos depoimentos das vtimas, cuja
conduta censurvel, compromete suas declaraes, sobretudo por contrariar outros e importantes
pontos do contexto probatrio, no autoriza o decreto condenatrio. Absolvio que se decreta. A
apreenso do menor em operao policial sem a simultnea apresentao em juzo ou ao rgo
ministerial, deixando-o em estabelecimento prisional da Delegacia, constitui crime dos artigos 230 e
231 do ECA.
~`
TJSC HC 9.695 SC 1 C.Crim. Rel. Des. Nauro Collao DJSC 25.03.1991 p. 9.
~~
TERCERA CMARA CRMNAL do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais.
Processo: 1.0024.00.030304-0/001(1).
ReIator: ERON DA SLVA. ReIator do Acordo: PAULO CZAR DAS .Data do acordo:
01/03/2005. Data da pubIicao: 19/04/2005.
O Relator frisou que a vtima, "alm de foragido da Penitenciria [...], apresenta inmeras passagens
por delito de furto de veculo [...], sendo antigo conhecido da Justia. "[...] a acusao est lastreada
apenas na palavra da vtima, colhida somente em sede do inquisitrio, e que apresenta flagrante
incoerncia, alm de no confirmada por qualquer outro elemento probatrio digno de credibilidade,
ainda que circunstancial ou indicirio, dando lugar, assim, dvida.
272
preciso atentar para a sentena no incidir no erro de, "ao invs de julgar os
acusados [...] julgar a vtima
475
. O Relator, entretanto, fez questo de frisar que a
vtima, "alm de foragido da Penitenciria [...], apresenta inmeras passagens por
delito de furto de veculo [...], sendo antigo conhecido da Justia. No sendo,
portanto, ela prpria, merecedora de credibilidade.
No se deve perder de vista que, "o comportamento inadequado da vtima, ainda
que conhecido nos meios policiais e da justia, no justifica a prtica da tortura por
policiais
476
.
No dia-a-dia funciona como antevisto pelo Tribunal do Amap: os acusados de
cometerem a tortura, por serem os agentes da lei e da ordem, so vistos
favoravelmente. As alegadas vtimas, por serem vistos como desordeiros e fora-da-
lei, costumam no ter credibilidade.
A presuno em favor da poIcia afirmada categoricamente por vrios
tribunais.
No Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por exemplo, uma explicao para a
(quase) inexistncia de condenaes de agentes pblicos leia-se, policiais
repousa, basicamente, sobre dois pontos essenciais: a pr-compreenso dos
desembargadores, no sentido de que a confisso policial feita sem coero e
presso, e a retratao em juzo (pelo ru) decorre do fato de estes serem
orientados a faz-lo; a ausncia de investigao, e, portanto, de prova da tortura,
cujo nus inteiramente entregue alegada vtima.
Em geral, a opinio prevalecente do Desembargador Silva Pinto
477
tem conferido o
norte seguido pelo referido Tribunal de Justia.
~
Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. SEGUNDA CMARA CRMNAL. APELAO
CRMNAL (APELANTE) N 1.0000.00.303429-5/000 RELATOR: DES. LUZ CARLOS BASUTT.
Data do acordo: 10/04/2003. Data da pubIicao: 27/05/2003.
~6
Tribunal de Justia de Minas Gerais. Segunda Cmara Criminal. TJMG.20/02/2003. 11/03/2003.
Processo: 1.0000.00.291870-4/000(1).
Relator: HERCULANO RODRGUES. Relator do Acordo: HERCULANO RODRGUES. Data do
acordo: 20/02/2003. Data da publicao: 11/03/2003.
~
Acrdo 334.516-3/7-00 proferido na APELAO CRMNAL N334.516.3/7-00.
273
Em diversos Acrdos, os votos contm as seguintes expresses textuais:
Prestaram os agentes da lei, participantes das diligncias, depoimentos
seguros, coerentes, plausveis e uniformes que, demais, esto corroborados
pelo auto de exibio e apreenso de fi. 11 e pelo laudo de exame qumico
toxicolgico de fi. 44.
Merecem, portanto, suas palavras inteira confiabilidade, mxime quando se
considerada que a defesa no conseguiu reunir provas que pudessem
desprestigi-las.
Jamais iriam correr o risco de responder peIo crime de abuso de
autoridade ou de denunciao caIuniosa para incriminar aIgum que
sequer conheciam e com quem no tiveram quaIquer
desentendimento. (destaque nosso).
A mesma expresso onde consigna sua pr-compreenso do papel da polcia
("jamais iriam correr o risco [...]) utilizada pelo Desembargador em diversos
outros Acrdos, passando a referir-se no mais aos fatos daquele caso, mas a
casos como aquele.
478
A expresso no revela exame acurado do caso especfico
sob apreciao, mas entendimento aprioristicamente estabelecido sobre como o
Judicirio encara abstratamente o papel que a polcia desempenha.
O Tribunal de Justia de So Paulo tambm tem assente o entendimento de que os
atos dos policiais trazem "a presuno de veracidade, em razo de sua qualidade
de "agentes da lei.
479
Especialmente porque, na fase policial, inquisitorial, "o
indiciado antes objeto de prova do que sujeito de direito.
480
sso explica que, para se
Descrer dos agentes da autoridade, cuja boa-f se presume como, de regra,
presumvel em relao a qualquer testemunha, s quando o interessado
demonstrar por meio de provas, e no apenas suposies genricas, que no
~8
A expresso tambm foi utilizada em termos rigorosamente iguais pelo Des. Silva Pinto nos
Acrdos 270.325-3/0-00; 285.543-3/4-00; 333.537-3/5-00; 342.115-3/0-00; 349.885-3/4-00; 359.862-
3/8-00; 369.705-3/0-00; 372.012-3/5-00.
~`
Acrdo 315.986-3/0-00, proferido pelo Des. Salles de Abreu voto 2.504 - na Apelao Criminal
de igual nmero.
~80
Acrdo 341.580-3/4-00 ACR 341.580-3/4 Rel. Des. Walter Guilherme.
274
caso concreto houve excesso e abuso funcional, ou, ainda, retaliao por
eventos pretritos.
481
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios afirma que "a polcia no tem
necessidade de recorrer a qualquer espcie de constrangimento para apurar a
autoria delitiva
482
, porque "a confisso no o nico meio de prova existente, nem
muito menos a rainha das provas. A mensagem que passa que a polcia no
recorre a qualquer constrangimento para obter confisso dos suspeitos.
Essa no uma deciso isolada. Antes, afirma um modo de pensar, que permanece
naquela Corte de Justia. Ainda recentemente, a 1
a
Turma Criminal desse Tribunal
proclamou que "a presuno de legalidade milita em favor da autoridade policial ou
judiciria
483
, pelo que no prosperam "meras alegaes de tortura.
O Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul considerou que uma "verso de que a
confisso policial fora obtida mediante tortura, sem prova convincente, no merece
guarida, mormente diante da presuno de legitimidade dos atos praticados por
autoridades pblicas
484
.
Muito disso se faz acobertado em argumentos jurdicos vlidos, como a invocao
do "princpio do livre convencimento do Juiz. Foi assim, afirmando que "o Juiz
481
Acrdo 289.384-3/1-00 Apelao Criminal n. 289.384-3/1 So Paulo voto n. 5.949. Des.
Cerqueira Leite.
~82
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. 2 Turma Criminal APELAO CRMNAL
APR974189 DF. Acordo: 58520. Julgamento : 17/06/1992. Relator : LCO RESENDE. Publicao
no DJU: 02/09/1992 Pg. : 26.797. ALEGAO DE TORTURA DESACOMPANHADA DE PROVA -
SENTENA MANTDA - RECURSOS DESPROVDOS. A POLCA NO TEM NECESSDADE DE
RECORRER A QUALQUER ESPCE DE CONSTRANGMENTO PARA A PURAR A AUTORA
DELTVA, AT PORQUE A CONFSSO NO O NCO MEO DE PROVA EXSTENTE, NEM
MUTO MENOS A RANHA DAS PROVAS. PRESUNO H DE SER EM FAVOR DA
AUTORDADE PLCA, POLCAL OU JUDCRA, DEVENDO ARCAR COM O NUS DA PROVA
QUEM ALEGA VOLAO DE DRETO.
~8`
Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios. 1 Turma Criminal. APELAO CRMNAL
20000110204057APR DF. Acordo: 163227. Julgamento : 29/08/2002. Relator : LECR MANOEL DA
LUZ. Publicao no DJU: 20/11/2002 Pg. : 77. Ementa: A PRESUNO DE LEGALDADE MLTA
EM FAVOR DA AUTORDADE POLCAL OU JUDCRA. NO PROSPERAM MERAS
ALEGAES DE TORTURA E FLAGRANTE FORJADO QUE NO ENCONTRAM AMPARO NO
CONJUNTO PROBATRO. O TESTEMUNHO DE POLCAS MLTARES MEO DNEO DE
PROVA, MORMENTE QUANDO MOSTRA-SE SEGURO, UNSSONO E HARMNCO COM OS
DEMAS ELEMENTOS DOS AUTOS.
484
TJMS ACr Classe A X N. 54.749-3 Miranda 1 T.Crim. Rel. Des. Gilberto da Silva
Castro J. 21.10.1997.
275
aprecia livremente a prova dos autos, indicando os motivos que lhe formaram o
convencimento, que o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro considerou irrelevante
"o nmero de testemunhas para a comprovao de um fato, "mas sim a idoneidade
e a credibilidade do depoimento, pelo que resolveu considerar "o passado
impecvel de uma autoridade, bem como o seu elogivel perfil profissional, no
dando "credibilidade ao que disseram testemunhas a respeito da apologia tortura
que teria sido feita no recesso de um gabinete. Para o Relator, agir em sentido
distinto "importaria na inverso do valor das provas e na prpria negao do direito
processual
485
.
necessrio, pois, superar a pr-compreenso ou o preconceito de que a
alegada vtima da tortura um fora-da-lei, e o acusado da agresso o agente da
lei.
O exame em vo de pssaro dos pronunciamentos judiciais j revela quo longe se
est de a via punitiva estancar a prtica da tortura. Da, que ser relevante examinar
os mecanismos preventivos que se abrem para atuao do Estado e da sociedade
civil, de cujo trabalho concertado e articulado podem resultar freios s ocorrncias
hoje to freqentes, e fortalecimento aos mecanismos de obteno de evidncias e
provas da prtica da tortura, permitindo apresentao de denncias, fundadas em
bases mais slidas e consistentes.
Vistos em conjunto, esses mecanismos aplicados pelo Judicirio afastam a chance
de punio da tortura.
A vtima da tortura policial raramente est em posio de levar a juzo provas dos
atos dos seus algozes, se no houver instituio independente que faa levar
adiante investigao sria, imparcial e independente.
Mas o Judicirio, longe de exigir tal investigao, satisfaz-se em desacreditar as
alegaes das vtimas, por serem "suspeitos de delitos. E deixa seguir livres, sem
serem molestados, os responsveis por sevcias e maus tratos.
~8
TJRJ AC 9.376/1999 (Ac. 04111999) 2 C.Cv. Rel. Des. Srgio Cavalieri Filho J.
10.08.1999.
276
A hiptese central no presente trabalho, demonstrada anteriormente, que a tortura
um crime de oportunidade e sempre foi instrumental, estando presentes relaes
de poder, com supremacia de foras do torturador e inferioridade fsica, psicolgica,
econmica ou jurdica do torturado, sendo praticada quando um propenso ou
potencial agente identifica a presena de oportunidades favorveis e ausncia de
vigilncia sobre as condutas dos torturadores, em ambincia e situaes em que
agressor e vtima se encontravam sendo propensas a frices e atritos. a ausncia
de mecanismos de fortalecimento da vtima (para torn-la menos vulnervel) e de
mecanismos de vigilncia e monitoramento das situaes propcias prtica da
tortura, ou seja, a no efetivao de salvaguardas administrativas e processuais,
que permite a tortura ou assegura sua impunidade. E o exame do modo como as
normas penais substantivas e adjetivas vm sendo implementadas revela que o
Judicirio, o Ministrio Pblico e os advogados ainda no se deram inteiramente
conta do seu imenso papel no combate tortura.
No obstante riqueza conceitual a ser descoberta e revelada com o tipo penal
tortura, ainda parece prevalecer entre os operadores jurdicos a concepo de
tortura como anunciada como agravante da pena, por ser meio de execuo do
crime. A anlise desse conceito, por parte da doutrina, ainda desafia melhor
investigao. No mais aceitvel manter o tipo penal tortura com a figura de meio
agravante da pena, equiparado a meio insidioso ou cruel, compreenso que
produziu, na jurisprudncia, o entendimento de s caracterizar tortura a conduta
violenta desencadeada por "sadismo imotivado. O certo que essa viso
consolidada deu margem a considerar s poder reconhecer um torturador na pessoa
de um sdico, psicopata, bestial, algum que apreciaria o sofrimento alheio por
cupidez. Essa concepo ignora por inteiro a racionalidade e funcionalidade
486
da
tortura policial. No sem razo foi chamada de "tese fantstica, pelo Ministro
Francisco Reze.
~86
Em verdade, deveria ser considerada "disfuncional, considerando o que se espera como regular
funcionamento do sistema de justia e segurana. Dizer que a tortura funcional, ou caracterizada
pela funcionalidade, to somente para dizer que "funciona, o torturador atinge seus objetivos,
obtendo a confisso ou informao, ou intimidando, quando castiga.
277
Outro problema grave produzido pela doutrina e consolidado pela jurisprudncia, diz
respeito ao inqurito policial, a partir da construo do mito do carter meramente
informativo
487
do inqurito. Esse mito chega a ser falcia, tais so os imensos e
inescrutveis poderes da polcia, todos a negar e espancar a idia de
desimportncia do inqurito. Por outro lado, esse mito que tem permitido que se
considere irrelevante fazer atuar as salvaguardas, a partir do inqurito.
Um dos pontos mais agudos, que evidencia a pouca capacidade crtica do Judicirio
e do Ministrio Pblico, quanto s tcnicas de interrogatrio e confisso. Pouco se
observa que a confisso produzida durante interrogatrios. E no se atentou para
as mudanas produzidas pelos tratados internacionais de direitos humanos e para
a prpria Constituio no sentido de que o interrogatrio um ato da defesa e no
da acusao. Os comentadores reconhecem o direito ao silncio, inclusive o direito
informao sobre o direito ao silncio. Mas silenciam quanto ao direito a advogado
no interrogatrio, notadamente policial. Antes, no tecem crticas ao entendimento
consolidado e vigente por muitos anos, de que o interrogatrio ato de autoridade,
no sujeito ao contraditrio.
488
Um ltimo aspecto merece comentrio. H como que um desconhecimento quase
absoluto das normas de direitos humanos incidentes sobre Direito Penal e Processo
Penal. Ainda quando conhecidos os textos dos tratados internacionais, a
jurisprudncia dos rgos internacionais de monitoramento no conhecida. De
certo modo, isso empobrece a interpretao da norma penal e processual penal e
limita os horizontes de avano, na implementao dos direitos humanos
fundamentais.
~8
Como exemplifica o Acrdo a seguir transcrito, no trecho que interessa: "[...] o inqurito
procedimento meramente informativo, no submetido ao crivo do contraditrio e no qual no se
garante o exerccio da ampla defesa [...]. (STF HC 77770 2 T. Rel. Min. Nri da Silveira DJU
03.03.2000 p. 62).
~88
Esse entendimento foi profundamente afetado pela supervenincia da Lei 10.792/2004, que alterou
o CPP. J produz mudanas de entendimento no Judicirio.
278
2
A
PARTE. POR UMA POLTICA CRIMINAL DE COMBATE
TORTURA
279
2. CONCEITO DE POLTICA CRIMINAL
Se, como dito por Franz Liszt e repetido por muitos, "o direito penal a barreira
intransponvel da poltica criminal, com isso significando o papel garantista do
direito penal, no pode o jurista hoje desconhecer as contribuies das demais
cincias criminais. Garca-Pablos sintetiza o papel dessas ltimas em relao
primeira em sntese referencial:
A Criminologia deve se incumbir de fornecer o substrato emprico do
sistema, seu fundamento cientfico. A Poltica Criminal deve se incumbir de
transformar a experincia criminolgica em opes e estratgias concretas
assumveis pelo legislador e pelos poderes pblicos. O Direito Penal deve
se encarregar de converter em proposies jurdicas, gerais e obrigatrias,
o saber criminolgico esgrimido pela Poltica Criminal, com estrito respeito
s garantias individuais e aos princpios jurdicos de segurana e igualdade
tpicos do Estado de Direito.
489
Dizendo de outro modo e tornando claro o sentido da articulao dos saberes,
Costa Andrade e Figueiredo Dias completam: " a partir do que que a criminologia
avana juzos de dever-ser; e a partir do que deve ser que a poltica criminal se
prope a transformar o que
490
.
Concebe-se poltica criminal como uma estratgia para enfrentar o fenmeno da
criminalidade, que, como toda poltica pblica, integra-se com os pressupostos
(criminolgicos, dogmticos e poltico-criminais) dos quais parte, objetivos
(preveno e represso da criminalidade) que se pretendem alcanar e instrumentos
idneos para consegui-los.
491

~8`
MOLNA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. CriminoIogia. 4. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 165.
~`0
ANDRADE, Manuel da Costa; DAS, Jorge de Figueiredo. CriminoIogia: o homem delinqente e
a sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 112.
~`1
FGUEROA, Jorge Mera. PoItica CriminaI y Seguridad Ciudadana. Disponvel em
<http://.derecho.udp.cl. Acesso em:02 mai. 2004.
280
Poltica criminal significa poder para definir os processos criminais dentro da
sociedade, e, por meio deles, dirigir e organizar o sistema social em relao
criminalidade. mplica, portanto,
[...] abarcar a questo criminal em toda sua extenso, isto , que origina um
sistema que vai desde a polcia, passando pelo processo judicial em seus
aspectos formais e materiais, terminando na aplicao das sanes.
492
Para a poltica criminal no se trata de apenas saber como deve reagir-se, mas
tambm e principalmente a que deve reagir-se. sto , em vez de uma poltica
criminal intra-sistemtica, temos hoje uma poltica criminal trans-sistemtica.
poltica criminal que compete traar os limites ltimos do punvel, competindo
dogmtica jurdico-penal a identificao do comportamento punvel dentro daqueles
limites. Como dizem Manuel da Costa Andrade e Jorge Figueiredo Dias
[...] a transcedncia da poltica criminal em relao ao direito penal no
colide de modo algum com a autonomia do discurso jurdico-penal, nem
implica a sua reduo ou homogeneizao ao discurso da poltica criminal.
Na medida em que a poltica criminal se proponha a atingir os seus fins e
dar corpo aos seus valores atravs do direito penal, ter de o fazer
respeitando os seus princpios estruturais, eles prprios igualmente
aquisies civilizacionais irrenunciveis e, por isso, tambm valores
polticos.
493
Ainda segundo Garca-Pablos, a poltica criminal
[...] oferece aos poderes pblicos as opes cientficas concretas mais
adequadas para o eficaz controle do crime, e serve de ponte eficaz entre o
Direito Penal e a Criminologia, facilitando a recepo das investigaes
empricas e sua transformao em preceitos normativos.
494
Os poderes pblicos, portanto, tm necessidade de conhecer opes cientficas
concretas e adequadas para o combate a o crime. E a expresso poderes pblicos
implica no apenas os rgos do Poder Executivo, mas inclui o Legislativo, o
Judicirio e at o Ministrio Pblico.
~`2
RAMREZ, Bustos. Bases para uma PoItica CriminaI. Disponvel em:<http://.lasemanajuridi
ca.cl/LaSemanaJuridica/753/article-5027.html. Acesso em: 02 mai. 2004. Traduo nossa. No
original: [...] abarcar la cuestin criminal en toda su extensin, es decir, que se origina un sistema que
va desde la polica, pasando por el proceso judicial en sus aspectos formales y materiales y
terminando en la aplicacin de las sanciones.
~``
ANDRADE, Manuel da Costa; DAS, Jorge de Figueiredo. CriminoIogia: o homem delinqente e a
sociedade crimingena. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 105.
~`~
MOLNA, Antonio Garca-Pablos de; GOMES, Luiz Flvio. CriminoIogia. 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002. p. 164.
281
Acrdo paradigmtico do papel da poltica criminal tambm para o Judicirio foi
proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2
a
Regio, vindo com a seguinte ementa:
O Direito Penal moderno deve manter-se conectado com as razes trazidas
pela poltica criminal geradoras dos tipos penais, sob pena de apartando-se
dessas razes axiolgicas, transmudar aquele em um instrumento de cunho
apenas formal, em flagrante confronto com o princpio constitucional do
devido processo legal substantivo. 2. Sob esses novos ares que se infiltram
no Direito Penal contemporneo, reservada a tarefa ao intrprete de
avaliar em cada situao concreta, da necessidade ou no da interveno
deste ramo do direito, sem perder o horizonte de que, as normas penais
incriminadoras foram engendradas com o escopo de tutelar determinados
bens jurdicos, e no apenas como instrumento de aplicao insensvel
distanciado dos fatos sociais a que se props resguardar. 3. Em face das
modernas tendncias de restrio da rea de incidncia do Direito Penal,
tendo em vista que a pretenso punitiva estatal somente se justifica como
asseguradora da ordem externa, no punvel a conduta do brasileiro que
utiliza passaporte falso apenas para tentar livrar-se da marginalidade social
e econmica a que est fadado no Brasil buscando melhores condies de
vida em outro pas. 4. Aplicao da pena afastada pela chamada
descriminalizao de fato'. 5. Precedentes desta Turma (entre outros:
Apelao Criminal n 96.02.31347-1, Rel. Des. Carreira Alvim DJ
18.11.1997, pg. 98138) e do E. STJ citados. 6. Recurso conhecido e no
provido
495
O Judicirio tem tido muitas oportunidades de identificar possibilidades de construir
uma poltica criminal consentnea com o regime democrtico em um Estado de
Direito, no desempenho de seu papel de garante dos direitos fundamentais.
Diversos e variados pronunciamentos iluminam as situaes que tem vivenciado.
A Poltica Criminal justifica evitar a libertao prematura em razo de
periculosidade.
496
Reconhece que o legislador, algumas vezes, estabelece nova lei,
em que difere da anterior por questo de poltica criminal, no tocante ao regime
prisional
497
. dentifica que os valores decorrentes de uma confisso espontnea
resultam de uma poltica criminal
498
; e fator de se levar em conta, na hora de
decidir pelo regime de cumprimento de pena a ser imposto
499
. Reconhece que as
penas restritivas de direito constituem importante instrumento de poltica criminal,
~`
TRF 2 R. ACr 2422 2000.02.01.031544-1 RJ 4 T. Rel. Des. Fed. Rogrio V. de
Carvalho DJU 03.10.2000 p. 93.
~`6
STJ HC 13808 PB 6 T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 24.09.2001 p. 00346.
~`
STJ RESP 206501 MG 6 T. Rel. para o Acrdo Min. Fernando Gonalves.
~`8
TJDF APR 19990710103728 DF 1 T.Crim. Rel. Des. Natanael Caetano DJU 08.05.2002
p. 58.
~``
TJDF APR 20000710150423 1 T.Crim. Rel. Des. P. A. Rosa de Farias DJU 18.02.2002
p. 86.
282
conferindo ao juiz uma indispensvel margem de discricionariedade para que possa
dar tratamento adequado aos casos que se lhe apresentem, reduzindo os efeitos
negativos da pena e estimulando a reintegrao do condenado
500
. Aponta que,
algumas vezes, absolvio pode resultar de uma compreenso acerca da poltica
criminal aplicvel
501
. Ou, inversamente, a absolvio pode assemelhar-se a imprprio
perdo judicial, que, se no chega a constituir autntica apologia ao uso de
entorpecente, descamba para uma nociva e condenvel poltica criminal,
convidativa, at, para eventual reincidncia do agente.
502
Particularmente destaca
ser papel da poltica criminal, a ser adotada pelo Judicirio, a busca de uma pena o
mais necessria e suficiente possvel preveno e reprovao do crime
503
. V
possibilidades de mudanas nas polticas criminais, identificando em uma nova
poltica criminal estmulo para substituio da pena privativa de liberdade pela
restritiva de direitos
504
, porque em um Estado moderno, informa a poltica criminal
dever ser homenageada a situao que mais favorea o status libertatis do
condenado
505
. Ou, inversamente, embora reconhea ser o regime prisional mais
benfico ao condenado um direito subjetivo seu, admite que, por recomendao de
poltica criminal, deciso fundamentada possa impor regime prisional mais rgido
506
.
Apesar de todos esses exemplos, h quem considere poltica criminal ser funo do
legislador e no do magistrado
507
. Mas essa posio isolada, ou francamente
minoritria.
00
TJMG ACr 000.210.008-9/00 2 C.Crim. Rel. Des. Guido de Andrade J. 26.04.2001.
01
TJRS ACR 70003547338 1 C.Crim. Rel. Des. Marcel Esquivel Hoppe J. 12.12.2001.
02
TJRJ ACr 3340/1999 (13042000) 8 C.Crim. Rel. Des. Flvio Magalhes J. 24.02.2000.
0`
TJRS ACR 70002666147 8 C.Crim. Rel. Des. Roque Miguel Fan J. 05.09.2001.
0~
TJES RVCR 100000029809 Rel. Des. Srgio Luiz Teixeira Gama J. 07.11.2001.
0
TRF 4 R. HC 2000.04.01.022434-8 RS 2 T. Rel. Juiz lcio Pinheiro de Castro DJU
10.05.2000 p. 537.
06
TJMT HC 4.938/00 Classe 09 Capital C.Esp. Rel. Des. Mariano Alonso Ribeiro
Travassos J. 11.07.2000.
0
TJRJ ACr 497/1999 (Ac. 16091999) 2 C.Crim. Rel Des Elizabeth Gregory J. 01.06.1999.
283
2. PRESSUPOSTOS E PRINCPIOS INFORMADORES DE UMA POLTICA
CRIMINAL EM UM ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
Jorge Figueroa Mera aponta como principais bases para uma poltica criminal, em
um Estado Democrtico de Direito
508
:
) - fundamentao cientfica, que permita diagnsticos adequados,
estabelecimento de prioridades, e orientao de investimentos, otimizando
seus efeitos;
) : eficiente sistema de investigao e persecuo criminal, reduzindo os ndices
de impunidade;
) 7 distino entre criminalidade grave e menos grave, criando instrumentos
poltico-criminais distintos para cada uma das categorias referidas;
- descriminalizando o delito bagatela,
- reservando a pena privativa da liberdade para o ncleo mais duro da
criminalidade,
- estabelecendo penas e medidas alternativas que se amoldem gravidade
dos fatos e s caractersticas dos infratores,
- adequar a legislao s exigncias dos direitos humanos,
d) aperfeioamento do sistema penal, prevenindo seus efeitos crimingenos;
e) regulamentao da responsabilidade penal dos adolescentes de modo
separado;
f) proteo adequada das vtimas.
Resta saber agora se, no existindo, para o Brasil, uma poltica criminal de combate
tortura elaborada pelo Governo brasileiro, podem servir de diretrizes as
recomendaes formuladas pelo Relator Especial contra a Tortura, da ONU, as
quais foram acolhidas tanto pela Comisso de Direitos Humanos da ONU, quanto
pelo Comit contra a Tortura.
08
FGUEROA, Jorge Mera. PoItica CriminaI y Seguridad Ciudadana. Disponvel em
<http://.derecho.udp.cl. Acesso em: 02 mai. 2004.
285
Diferentemente das demais reas sociais, em que os rgos do Poder Executivo nas
vrias esferas da Federao costumam ter polticas sociais definidas, na rea de
combate criminalidade e, mais especificamente, na rea de enfrentamento da
tortura, o Estado brasileiro no tem uma poltica social, nessa expresso includa
uma poltica criminal.
Talvez porque no tenha essa poltica criminal, o Brasil tem sido freqentemente
instado pelos rgos internacionais de monitoramento a adotar medidas, visando
erradicao da tortura, investigao e punio dos responsveis e reparao s
vtimas.
De todos os rgos internacionais, um produziu, no que concerne tortura, impacto
diferenciado, pelo contato com fontes primrias de informao, pela abrangncia de
articulao, pela profundidade de anlise, e pela objetividade das concluses e
recomendaes: a visita do Relator Especial contra a Tortura, da ONU.
Como referido na 1
a
Parte deste trabalho, o relator especial visitou vrias delegacias
de polcia em vrios Estados do Brasil. Em todas elas, a superlotao era o principal
problema. Em todas as delegacias visitadas, os detentos eram mantidos em
condies subumanas, em celas muito sujas e com forte mau cheiro, sem
iluminao e ventilao apropriadas.
Em todas as carceragens de delegacias de polcia, o relator especial recebeu
testemunhos dos detentos, dando conta de espancamentos com pedaos ou barras
de ferro e de madeira e a prtica do chamado telefone, particularmente durante
sesses de interrogatrio, com a finalidade de se extrarem confisses, aps
tentativas de fuga ou rebelies ou com o propsito de manter a calma e a ordem.
As condies de trabalho do pessoal policial foram identificadas como deplorveis.
nstalaes sem higiene e conforto e sem instrumentos e recursos necessrios
realizao eficiente do trabalho de investigao.
286
Uma constatao comum foi o fato de que no existia nenhum livro de registro
padro no qual todas as informaes relativas a um determinado caso pudessem ser
registradas, particularmente quando uma pessoa levada delegacia e solta ou
transferida para outro estabelecimento.
Em visitas a penitencirias, o problema da superlotao era constante, sendo
reconhecido como o mais difcil que a instituio teria de enfrentar. Ainda, havia o
problema do efetivo reduzido de agentes penitencirios, o que fazia que se
recorresse com freqncia a efetivos da polcia militar para assegurar a ordem e a
segurana da penitenciria.
A falta de pessoal produzia uma ilegal restrio ao direito dos presos para sarem de
suas celas por pelo menos algumas horas por dia.
Ao final de sua visita a dezenas de delegacias e a vrias penitencirias, reveladora
foi a concluso a que chegou o relator especial:
A tortura e maus tratos semelhantes so difundidos de modo generalizado e
sistemtico na maioria das localidades visitadas pelo Relator Especial no
pas e [...] na maioria das demais partes do Pas tambm. A prtica da
tortura pode ser encontrada em todas as fases de deteno: priso,
deteno preliminar, outras formas de priso provisria, bem como em
penitencirias e instituies destinadas a menores infratores. Ela no
acontece com todos ou em todos os lugares; acontece, principalmente, com
os criminosos comuns, pobres e negros que se envolvem em crimes de
menor gravidade ou na distribuio de drogas em pequena escala. E
acontece nas delegacias de polcia e nas instituies prisionais pelas quais
passam esses tipos de transgressores. Os propsitos variam desde a
obteno de informao e confisses at a lubrificao de sistemas de
extorso financeira.
509
O relatrio no parou nas crticas, em razo das graves violaes encontradas. Foi
alm e formulou recomendaes.
0`
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. E/CN. 4/2001/66/Add. 2. Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/. Acesso em: 8
jan. 2005. Pargrafo 166.
287
3. RECOMENDAES DO RELATOR ESPECIAL: ORGANIZAO TEMTICA
Aps as anlises preliminares e a narrativa das violaes constatadas, o relator
especial formulou concluses e 30 recomendaes
510
. Em grandes linhas, as 30
recomendaes abordam os atores sociais que operam no sistema justia e
segurana, nomeadamente as polcias (civil e militar), os advogados, o Ministrio
Pblico, os juzes e os que atuam no sistema penitencirio.
Aspectos administrativos e processuais so mencionados em recomendaes que
se referem a mecanismos de monitoramento, realizao de visitas a presos e
presdios, prova das alegaes de tortura, papel dos mdicos legistas e mecanismos
de proteo a testemunhas.
As recomendaes podem ser agrupadas sob os seguintes temas: polcia;
advogados e defensores; ministrio pblico; juzes; prises; monitoramento; visitas;
investigaes; prova e percia mdico-legal; proteo a vtimas e testemunhas;
outros temas.
Duas recomendaes dirigem-se s polcias civil e militar, as de nmero 19 e 20.
Pretendem a transformao de delegacias em servios ao pblico ("delegacias
legais) e a unificao das polcias. objeto de recomendao, igualmente, o fim do
foro militar para homicdio, leses corporais e tortura. Tm vinculao com o tema as
propostas 2, 6, 7, 13. Podem ser consideradas de carter preventivo e punitivo e
envolvem medidas no mbito legislativo e administrativo.
10
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. E/CN. 4/2001/66/Add. 2. Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/. Acesso em: 8
jan. 2005. Pargrafo 169. Recomendaes de 1 a 30.
289
As recomendaes que abordam diretamente a participao do advogado na
preveno e combate tortura so as de nmero 5, 8 e 17 e tratam da confisso s
em juzo, ou com advogado; da necessidade de gravar depoimento; do direito a
advogado e informao sobre direitos; do direito a advogado de defesa desde a
priso. Relacionam-se a essas as recomendaes de nmero 2, 5, 8, 9, 17, 21, 22, e
24. Podem ser consideradas de carter preventivo e exigem medidas no mbito
administrativo, judicial e legislativo.
Trs so as recomendaes que tratam diretamente do Ministrio Pblico: as de
nmero 12, 13 e 16, versando sobre investigao por rgo independente;
recomendao aos promotores para classificarem as violncias como tortura;
capacitao especial de promotores, para atuao em grupo; adoo de poltica
institucional que postule pena grave s para crime grave. Referem-se indiretamente
ao Mistrio Pblico as recomendaes de nmeros 3, 10, 11, 15, 18, 19, 21, 22 e 23.
As recomendaes so de carter preventivo e punitivo, exigem medidas nos
mbitos administrativo, judicial e legislativo.
O perito das Naes Unidas foi contundente com o papel que os magistrados vm
exercendo, em relao ao desrespeito aos direitos humanos em geral e, mais
especificamente, na luta contra a tortura. Para ele,
[...] o sistema judicial como um todo tem sido culpado por sua ineficincia,
em particular por sua morosidade, falta de independncia, corrupo e por
problemas relacionados falta de recursos e de pessoal qualificado, alm
da prtica generalizada de impunidade para os poderosos.
511
Tambm cita o que pode ser considerada viso emblemtica que membros do
Judicirio tm do uso excessivo e abusivo da fora, por parte da polcia. Diz o relator
que
De acordo com promotores pblicos que haviam trabalhado com casos de
tortura, aps ouvir depoimentos tanto da suposta vtima quanto dos oficiais
encarregados da execuo da lei, os juzes muitas vezes agem in dubio pro
reo e aceitam as afirmaes deste ltimo no sentido de que eles no
haviam espancado um detento, mas apenas dado um tapa nele.
512
11
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. E/CN. 4/2001/66/Add. 2. Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/. Acesso em: 8
jan. 2005.
12
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. E/CN. 4/2001/66/Add. 2. Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/. Acesso em: 8
jan. 2005. Pargrafo 154.
290
Trs recomendaes so dirigidas diretamente aos juzes, as de nmeros 14, 15 e
16, que fazem referncia ao papel de juiz investigador, necessidade de sensibilizar
o Judicirio para a temtica de direitos humanos e para a aplicao de penas
alternativas priso, alm de reservarem pena grave s para crime grave. Essas
recomendaes se relacionam ainda com as recomendaes de nmero 3, 10, 21,
22, 23, 24. So de carter preventivo e punitivo. Exigem medidas de mbito
administrativo, judicial e legislativo.
O tema priso foi dos que mais ateno chamou para o relator especial. Nada
menos que dez das trinta recomendaes se dirigem diretamente a esse tema. So
as recomendaes de nmeros 2, 3, 4, 6, 7, 15, 16, 17, 18, e 23: fim de abuso de
poder da polcia prender; manuteno de presos s em unidade prisional; acesso
dos presos a visitas; registro de custdia; priso nunca em delegacia; sensibilizar o
Judicirio para a temtica de direitos humanos e aplicao de penas alternativas
priso; aplicao de pena grave s para crime grave; abolir o crime de desacato;
direito a advogado de defesa desde a priso; fortalecer conselhos penitencirio,
comunitrio e de direitos humanos, conferindo-lhes poder de coleta de provas; por
fim extinguir a superlotao de prises, exercendo clemncia e aplicando penas
alternativas.
A essas recomendaes, vinculam-se as de nmeros 5, 8, 10, 11, 13, 19, 20, 21, 22,
24. A grande maioria das recomendaes se reveste de carter preventivo,
havendo uma de carter punitivo. Exigem medidas nos mbitos administrativo,
judicial e legislativo.
Confirmando a nfase das recomendaes em medidas de carter preventivo, h
vrias dirigidas ao fortalecimento de mecanismos de monitoramento das situaes
de risco, em que previsvel a ocorrncia da prtica da tortura. As recomendaes
so as de nmeros 18, 24, 28 e 29, ou seja, fortalecer conselhos penitencirio,
comunitrio e de direitos humanos, conferindo-lhes poder de coleta de provas;
monitoramento externo para unidades de internao de menores; aceitao do
direito de petio individual ao Comit contra a Tortura (CAT); e convite Relatora
291
Especial da ONU para Execues Extrajudiciais e Sumrias. Vinculam-se a essas as
recomendaes de nmero 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 13, 15, 17, 21, e 23. As
recomendaes so de carter eminentemente preventivo e exigem medidas nos
mbitos administrativo, legislativo e judicial.
Embora sejam consideradas forma de monitoramento, como sua nfase maior
sobre o direito dos presos a visitas de amigos e familiares, e o constrangimento que
esses geralmente enfrentam, preferimos tratar de modo destacado a relevncia que
o relator especial conferiu matria.
Visitas a presos e prises vm tratadas nas recomendaes 1 e 4, esta
assegurando acesso dos presos a visitas, e aquela exigindo uma declarao
antitortura por parte das autoridades, e visitas-surpresas, por lideranas polticas.
Relacionam-se com o tema as recomendaes de nmeros 18 e 24. So
recomendaes de carter preventivo, exigindo medidas no mbito administrativo.
O tema de investigao de alegaes de tortura foi objeto de trs recomendaes,
as de nmero 10, 18 e 25, no sentido de que uma alegao de tortura deve ser
investigada, sendo de se determinar a suspenso do suspeito, e examinando-se o
padro de conduta dele; fortalecer conselhos penitencirio, comunitrio e de direitos
humanos, conferindo-lhes poder de coleta de provas; e capacitao bsica dos
operadores do sistema justia e segurana, em direitos humanos e tcnicas
cientficas de investigao. A temtica mereceu grande ateno do relator especial,
notadamente em recomendaes que fazem referncia investigao, sendo de
mencionar as de nmero 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 21, 22, 23, e 24.
A grande maioria das recomendaes reveste-se de carter preventivo, mas h uma
de carter punitivo. Medidas exigidas so no mbito judicial e administrativo.
Estreitamente ligada investigao a temtica da prova. Duas recomendaes
trataram destacadamente desse assunto, as recomendaes 8 (confisso s em
juzo, ou com advogado, e gravao do depoimento) e 9 (reverso nus da prova,
quando alegada obteno de confisso, mediante tortura). As recomendaes de
nmeros 2, 5, 17, 21 e 22 tambm guardam relao com a prova. As
292
recomendaes revestem-se de carter preventivo e punitivo, e exigem adoo de
medidas nos mbitos administrativo, judicial e legislativo.
O papel do profissional mdico legista foi abordado nas recomendaes 21 e 22,
aquela apontando a necessidade de uma pessoa presa ou detida ser vista por um
mdico, com realizao de exame no incio e no fim da deteno; esta evidenciando
a necessidade de os institutos de medicina forense estarem sob autoridade judicial
ou outra independente da polcia e, ainda assim, sem monoplio na produo de
laudos. A essas duas recomendaes vinculam-se as de nmeros 2, 5, 6, 9, 10, 13,
15, e 24. So recomendaes de carter preventivo, exigindo medidas nos mbitos
administrativo, legislativo e judicial.
Em face da relevncia do tema, embora tenha sido objeto de apenas uma
recomendao a de nmero 11 decidimos por estabelecer destaque para a que
se dirige proteo de testemunhas e vtimas. A recomendao vincula-se ainda s
recomendaes 10, 13 e 18 e reveste-se de carter punitivo. Medidas nos mbitos
administrativo e legislativo so requeridas.
H mais quatro recomendaes, que no incidem nas categorias descritas
anteriormente. A Recomendao 1, que aponta a necessidade de declarao contra
a tortura e visitas a prises por lideranas polticas; a de nmero 25, que trata da
capacitao bsica dos operadores do sistema justia e segurana em direitos
humanos e tcnicas cientficas de investigao. H, ainda, a de nmero 26, que diz
respeito federalizao dos crimes contra direitos humanos, e a de nmero 27, que
aponta a necessidade de financiamento federal para implementao das
recomendaes. Todas essas se revestem de carter preventivo e exigem medidas
no mbito administrativo.
Por fim, a Recomendao 30, dirigida prpria ONU, para que o Fundo das Naes
Unidas para Vtimas de Torturas atenda solicitao de assistncia para
necessidades mdicas de pessoas torturadas. recomendao que se destina
fundamentalmente a medida de reparao.
293
Feitas essas consideraes iniciais, as recomendaes sero examinadas
individualmente.
A anlise da autoridade do relator especial para formular tais recomendaes; o
grau de obrigatoriedade ou o carter vinculante delas; sua natureza jurdica; e se as
recomendaes constituem sugestes para um cdigo de conduta ou tm a
consistncia de diretrizes para uma poltica nacional de combate tortura, sero
examinadas no momento em que cada uma das recomendaes estiver em
apreciao do seu contedo, para identificar se sugerem ou indicam salvaguardas;
se prescrevem comportamentos para os vrios atores sociais do sistema de justia e
segurana; se se revestem de carter preventivo, repressivo ou restaurativo
(reparatrio); como se situam quanto a prioridades de medidas identificadas por
outros rgos ou entidades internacionais, com atuao sobre o tema.
A autoridade do relator servir para identificar em nome de quem diz o que diz e
qual a base jurdica de sua atuao.
O grau de obrigatoriedade ou carter vinculante ser examinado, a partir da
identificao de as recomendaes constiturem opinies, produzidas pelo titular da
relatoria contra a tortura, no exerccio de seu mandato, ou se instrumentalizariam e
sistematizariam entendimento consolidado de rgos de monitoramento da ONU
(tais como o Comit de Direitos Humanos e o Comit contra a Tortura) e da OEA
(Comisso nteramericana de Direitos Humanos e Corte nteramericana de Direitos
Humanos), expresso em comentrios gerais, ou manifestados em casos individuais
e recomendaes gerais (em exames de relatrios peridicos dos Estados).
A natureza jurdica apontar se as recomendaes so meras soft law ou j
ganharam aceitao e consistncia de hard law.
Estas reflexes preliminares ajudaro a entender se as recomendaes podem ser
consideradas como um cdigo de conduta desejvel ou ganharo a consistncia de
diretrizes para uma poltica criminal de combate tortura.
294
Cumpre, ao momento, reconhecer que o governo brasileiro compareceu Comisso
de Direitos Humanos da ONU, em Genebra e apresentou sua resposta. Apontou
alguns avanos normativos, mas reconheceu que
No plano concreto, porm, a aplicao da lei pelos poderes competentes
no tem sido satisfatria. Em muitos casos posteriores a 1997, alegaes
de prtica de tortura no tm tido seguimento atravs de processos penais,
seja pela ausncia de denncia do Ministrio Pblico, seja pelo
redirecionamento da denncia para crimes menos graves como leses
corporais ou abuso de autoridade, por parte de juzes.
513

Um comentrio preocupante foi no sentido de que
H, de modo geral, um problema de falta de percepo da tortura como um
crime grave contra o Estado Democrtico de Direito, talvez porque o
fenmeno atinja quase exclusivamente as camadas menos favorecidas da
sociedade. Esse quadro exige no apenas uma ao decidida de
conscientizao e de mudana de mentalidades no seio da sociedade
brasileira, mas requer tambm a sensibilizao dos operadores do direito
para essa questo, de modo a criar uma jurisprudncia de aplicao da Lei
da Tortura
514
.
Esse comentrio apontava para a existncia de racismo na questo da tortura no
Brasil.
Adiantou o Governo que,
[...] estar lanando, a partir de maio vindouro, campanha nacional contra a
tortura, a ser divulgada por canais de televiso, estaes de rdio, jornais e
revistas. Atravs de filmes, anncios e cartazes, espera-se mobilizar os trs
nveis da administrao pblica, o Legislativo, o Judicirio, o Ministrio
Pblico, os demais operadores do direito e um amplo espectro de
organizaes da sociedade civil num pacto nacional contra a tortura.
515
1`
BRASL. Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados. VI Conferncia nacionaI de
Direitos Humanos. Disponvel em: <http://.mj.gov.br/sedh/textos/V20Conf.htm.Acesso em:
02 mai. 2004.
1~
BRASL. Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados. VI Conferncia nacionaI de
Direitos Humanos. Disponvel em: <http://.mj.gov.br/sedh/textos/V20Conf.htm.Acesso em:
02 mai. 2004.
1
BRASL. Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados. VI Conferncia nacionaI de
Direitos Humanos. Disponvel em: <http://.mj.gov.br/sedh/textos/V20Conf.htm.Acesso em:
02 mai. 2004.
295
Ao lado da campanha na mdia, haveria a inaugurao de uma central de denncias,
operada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos, entidade no-
governamental com a qual a Secretaria de Estado dos Direitos Humanos assinaria
convnio de cooperao.
sso, de fato, se deu, e o Disque Denncia, lanado em novembro de 2001, recebeu
mais de 20.000 ligaes, sendo que foram comunicados mais de 1.500 casos de
tortura.
O Governo Federal anunciou que estaria tambm prevista, no mbito da campanha
nacional contra a tortura, a realizao, no transcurso de 2001, de quatro cursos
regionais de capacitao de operadores do direito, em datas e locais ainda a serem
definidos. Uma verso em portugus adaptada ao ordenamento jurdico brasileiro
e arquitetura internacional dos direitos humanos do Torture Reporting Handbook
da Universidade de Essex, Reino Unido, faria parte do material a ser utilizado nos
cursos de capacitao.
Houve a traduo para o portugus desse manual. Por mobilizao da sociedade
civil, com algum apoio oficial, algumas oficinas de trabalho se realizaram,
objetivando a capacitao e treinamento dos operadores jurdicos.
Quanto s polticas destinadas a aliviar a superlotao e a melhorar as condies
materiais dos estabelecimentos prisionais, no foram introduzidas. A situao, ao
contrrio, s fez piorar.
Disse o Governo que estaria examinando de forma atenta e pormenorizada o
informe do relator especial, o qual, "embora severo, representava
296
[...] uma ferramenta til que servir de orientao para a discusso, adoo
e implementao de polticas pblicas no campo da promoo e proteo
dos direitos humanos, especialmente no que tange ao combate tortura.
516
de se registrar, portanto, que o Governo Federal admitiu servirem as
recomendaes como diretrizes para uma poltica criminal de combate tortura.
16
BRASL. Comentrios do Governo brasiIeiro ao informe do ReIator EspeciaI sobre a Tortura
da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, Sir NigeI RodIey (documento
E/CN.4/2001/66/Add .2). Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/tortura/comentC3A1rios.htm.
Acesso em: 02 maio 2004. Pargrafo 14.
297
4. Recomendaes do ReIator contra a Tortura Iuz da Teoria das
Oportunidades para Prtica de deIito.
As recomendaes do Relator contra a Tortura sero analisadas luz da Teoria das
Oportunidades para a Prtica do Delito e sero abordadas a partir da classificao
em cada um dos quatro pilares principais em que so assentados os objetivos:
aumento da dificuldade para a prtica do delito; aumento do risco de punio;
reduo da recompensa decorrente da prtica do delito; e remoo de desculpas.
Antes de iniciar a classificao, uma breve nota, relembrando os princpios e
propsitos defendidos pela Teoria das Oportunidades para a Prtica de Delitos.
Marcus Felson e Ronald Clare, em seu estudo "A Ocasio faz o Ladro
517
articulam Dez Princpios sobre Oportunidade e Crime. So eles: 1. As oportunidades
cumprem um papel na prtica de todo crime; 2. Oportunidades para os crimes so
altamente especficas; 3. As oportunidades para prtica de delitos so concentradas
no tempo e no espao; 4. Oportunidades para prtica de delitos dependem dos
movimentos do cotidiano; 5. Um crime produz oportunidade para que outro crime
ocorra; 6. Alguns "produtos oferecem oportunidades mais tentadoras para o crime;
7. Mudanas sociais e tecnolgicas produzem novas oportunidades para crimes; 8.
Oportunidades para prtica de delitos podem ser reduzidas; 9. Reduzir as
oportunidades ordinariamente no desloca o crime; 10. Reduo de oportunidades
focalizadas pode produzir maior declnio em crimes.
518
No aumento da dificuldade para a prtica de um crime tambm est includo o
aumento da percepo da dificuldade para a prtica de um crime, e exemplos
1
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995.
18
FELSON, Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime
prevention. Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 9. No original: 1.
Opportunities play a role in causing all crime; 2. Crime opportunities are highly specific; 3. Crime
opportunities are concentrated in time and space; 4. Crime opportunities depend on everyday
movements; 5. One crime produces opportunities for another; 6. Some products offer more tempting
crime opportunities; 7. Social and technological changes produce ne crime opportunities; 8.
Opportunities for crime can be reduced; 9. Reducing opportunities does not usually displace crime; 10.
Focussed opportunity reduction can produce ider declines in crime.
299
prticos seriam fortalecer os alvos, controlar o acesso aos mesmos, desviar os
agressores dos alvos e controlar os facilitadores do crime.
Aumentar os riscos (de punio e responsabilizao) decorrentes da prtica do
crime significa monitorar entradas e sadas, realizar vigilncia formal, vigilncia por
empregados, vigilncia natural.
Reduzir as recompensas do crime pode significar retirar os alvos, identificar a
propriedade [do bem], reduzir a tentao e negar os benefcios.
Remover desculpas para a prtica do crime pode ser materializado pela definio de
regras, conscientizao, controle dos desinibidores, auxlio observncia.
519
As Recomendaes do Relator Especial Contra a Tortura podem ser, ento, assim
classificadas:
As que objetivam ou resultam em aumento de dificuldade para a prtica do crime:
R2 Cessar abuso priso; R3 S 24 h nas delegacias; R5 nformao sobre direitos
do preso; R6 Registro detalhado da custdia; R7 Priso provisria no em
delegacia; R11 Proteo a vtimas e testemunhas; R15 Penas alternativas priso;
R16 Penas menores; R17 Defensores pblicos desde momento da priso; R18
Visitas regulares de conselhos ao sistema prisional; R21 Exame por um mdico; R22
ndependncia da percia mdica; R23 Reduo da superpopulao carcerria.
As que objetivam ou resultam em aumento do risco para a prtica do crime
(aumento do risco de punio e responsabilizao, ou fatos ou eventos custosos e
danosos): R1 Visitas surpresa, suspenso funes; R4 Acesso dos familiares; R8
Gravao da confisso em video; R9 Alegao de tortura: inverso nus prova; R10
1`
ncrease the perceived effort of crime: 1. Harden targets 2. Control access to targets; 3. Deflect
offenders from targets; 4. Control crime facilitators. ncrease the perceived riss of crime: 5. Screen
entrances and exits; 6. Formal surveillance; 7. Surveillance by employees; 8. Natural surveillance.
Reduce the anticipated reards of crime: 9. Remove targets; 10. dentify property; 11. Reduce
temptation; 12. Deny benefits. Remove excuses for crime: 13. Set rules; 14. Alert conscience; 15.
Control disinhibitors; 16. Assist compliance. Source: CLARE, Ronald. V. (Ed.). SituationaI Crime
Prevention: Successful Case Studies. 2 ed. Albany (N): Harro Heston, 1997. Apud FELSON,
Marcus; CLARE, Ronald V. Opportunity Makes the Thief: practical theory for crime prevention.
Police Research Series. Paper 98. London: Home Office, 1995. p. 25.
300
nvestigao prontamente, exame padro conduta; R12 Denunciar por tortura; R13
nvestigao por rgo independente; R14 Juiz de nstruo; R15 Judicirio
monitorando condies prisionais; R19 Unificao das polcias; R21 ndependncia
do servidor-mdico; R22 ndependncia da percia mdico-legal; R24 Monitoramento
externo do sistema; R26 Federalizao dos crimes contra direitos humanos; R28
Direito de petio individual ao Comit Contra a Tortura CAT; R29 Convite ao Rel.
Esp. Para Exec. Sumria.
As que objetivam ou resultam em reduo recompensa: R1 Afeta promoo na
carreira; R8 Confisso s com advogado (gravao em vdeo); R9 Alegao de
tortura: inverso nus; R10 Suspenso das funes dos envolvidos;
As que objetivam ou resultam em remoo desculpas: R1 Declarao contra a
tortura pelos altos escales; R16 Descriminalizao do desacato; R19 Unificao
das polcias; R20 Delegacias: servio ao pblico; R23 Reduo superpopulao
carcerria; R25 Capacitao e treinamento servidores; R27 Financiamento federal
para adequar sistema; R30 Fundo Voluntrio da ONU para vtimas convidado a
assistir o Governo brasileiro.
Tabela esquemtica com as recomendaes, agrupadas quanto aos objetivos, meio
para realizao e programa ou salvaguarda contido na Recomendao pode ser
assim montada:
Objetivo Meio Programa de SaIvaguarda ou
recomendao
aumento da
percepo da
dificuldade para
a prtica de um
crime
fortalecer os alvos Pronta apresentao do preso ao juiz
Direito ao silncio
Direito a advogado
Comunicao com a famlia
Exame por um mdico
controlar o acesso aos
mesmos
Priso em rua, conduo delegacia
Priso em delegacia por 24h
Exame mdico no incio e fim da priso
301
[evitando ou mitigando
efeitos resultantes de
confrontos, ou de
relacionamentos
responsveis por
promover frices]
Advogado desde a priso (e nos
interrogatrios)
nformao aos detidos sobre seus
direitos
desviar os agressores
dos alvos
Valorizar outros meios de prova
controlar os facilitadores
do crime
Visita regular de juzes e promotores a
delegacias e centros de deteno
Visitas de familiares e outras
organizaes
Aumentar os
riscos
decorrentes do
crime
monitorar entradas e
sadas
Registro formal das prises e
detenes
Registro dos exames mdicos
Registro das visitas de juzes e
promotores
vigilncia formal Visita regular de juzes e promotores a
delegacias e centros de deteno
nvestigao pronta e imparcial por
rgo independente
vigilncia por
empregados
Visitas de familiares e outras
organizaes
vigilncia natural Arquitetura de delegacias e prises
que permita maior transparncia
Reduzir as
recompensas do
crime
retirar os alvos Receber o preso das mos da PM
Pronta apresentao a juiz
Custodiar o preso em delegacia por
at 24hs
Transferir preso para cadeia pblica
Suprimir as celas de isolamento
identificar a propriedade
[do bem]
Registro do preso, responsvel pela
priso, realizao de exames, etc.
302
Registro de procedimento disciplinar
contra preso
reduzir a tentao Possibilidade de realizao de
investigao pronta e imparcial por
rgo independente
Possibilidade de afastamento das
funes
Riscos para promoo na carreira
negar os benefcios Desconsiderao de confisso obtida
mediante coao ou tortura
Possibilidade de afastamento das
funes
Riscos para promoo na carreira
Remover
desculpas para a
prtica do crime
definio de regras Regras para o uso da fora pela
polcia, e uso de armas de fogo
Regras para trnsito e entrega do
preso autoridade policial
Regras para informao de direitos e
apresentao ao juiz
Regras para interrogatrio
Regras para custdia e tratamento de
presos
Regras para disciplinamento de presos
conscientizao Treinamento e capacitao
Cartazes anunciando direitos dos
presos e proibio de maus tratos
controle dos desinibidores Responsabilizao das cadeias de
comando por atos de subordinados
Reconstruo da cultura de respeito
aos direitos humanos
auxlio observncia Premiar os ambientes livres de coao
e maus tratos
Por outro lado, comparando as Recomendaes do Relator Especial Contra a
Tortura a recomendaes e observaes de outros organismos internacionais de
303
monitoramento, governamentais ou no-governamentais, podemos construir o
seguinte quadro, do qual se extrairo as concluses adiante apontadas:
Quadro de correspondncia das recomendaes gerais
Recomendae
s do ReIator ao
BrasiI
Recomendaes
Gerais do
ReIator contra a
tortura
Recomendaes
da Anistia
InternacionaI
Recomendae
s da OSCE
Recomendaes
do CPT
Recomendaes
do CAT
520
R1 S
521
S S S
R2 S S S S
R3 S S S S S
R4 S S S S
R5 S S S S
R6 S S S S
R7 S S
R8 S S S S S
R9 S S
R10 S S S S
R11 S
R12 S S S
R13 S S S S
R14 S S S
R15 S S S
R16 S
R17 S S S S S
R18 S S S
R19
R20
R21 S S S S
R22 S S
R23 S S S S
R24 S S S S S
R25 S S
R26
R27
R28 S S
R29
R30
20
Em verdade, o CAT Comit Contra a Tortura incorporou como suas todas as 30 Recomendaes
do Relator Especial, feitas ao Brasil. Entretanto, reforou, particularmente, alguns aspectos
especficos, os quais so tratados na presente tabela.
21
S de SM, significando que a medida indicada pelo Relator da ONU tambm recomendada pelo
organismo ou instituio indicado.
304
Desse quadro, possvel perceber que so comuns aos seis rgos internacionais
de monitoramento as Recomendaes 3, 8, 17 e 24, que tratam, respectivamente,
de permanncia de pessoa detida em delegacia s nas primeiras 24 horas;
obrigatoriedade de gravao da confisso em vdeo; necessidade de presena de
advogado desde o momento da priso; realizao de monitoramento externo do
sistema de encarceramento.
Ainda, revelam grande acolhida, porque comuns a pelo menos cinco entidades
internacionais, as Recomendaes 1, 2, 4, 5, 6, 10, 21, 23, que requerem
declarao pblica contra a tortura pelas autoridades, com visitas surpresa a lugares
de deteno, e suspenso funes, dos suspeitos de prtica de tortura; cessao do
abuso de priso; acesso dos familiares ao preso; informao aos presos sobre seus
direitos; realizao de investigao pronta e eficaz, examinando padro conduta;
garantia de independncia da percia; reduo da superpopulao carcerria.
Por outro lado, apenas seis recomendaes feitas pelo Relator Especial no
encontram correspondncia em alguma recomendao de outra entidade
internacional. A explicao fcil. Decorrem da especificidade do quadro
encontrado no Brasil pelo Relator da ONU. So elas as recomendaes 19, 20, 26,
27, 29 e 30, que dizem respeito unificao das polcias; previso de delegacias
com servio ao pblico; federalizao das violaes aos direitos humanos;
financiamento federal para adequar o sistema; convite Relatora da ONU para
Execues Sumrias e convite ao Fundo Voluntrio da ONU para Vtimas para
assistir o Brasil.
O quadro revela alguns outros dados interessantes, 18 das 30 Recomendaes
feitas pelo Relator Contra a Tortura ao Brasil so recomendaes gerais do Relator
Contra a Tortura, feita generalidade dos Estados visitados.
H em comum com a Anistia 19 das 30 Recomendaes. O Comit Europeu Contra
a Tortura CPT tem 14 recomendaes em comum. O Comit Contra a Tortura, da
ONU CAT, embora tivesse apoiado todas as 30 recomendaes, fez reiterao
especfica a 11 dos 30 temas versados. Finalmente, a Organizao para a
305
Segurana e Cooperao na Europa OSCE apresentou 18 recomendaes comuns
com o Relator da ONU.
A consistncia das Recomendaes e o apoio generalizado de que gozam as
medidas propostas, evidenciam servirem de norte e diretrizes para poltica criminal
de combate tortura.
306
5. RECOMENDAES COMO DIRETRIZES: TEORIA E PRTICA NO COMBATE
TORTURA
Se, como ensina Bustos Ramirez, "la poltica criminal significa siempre poder para
definir los procesos criminales dentro de la sociedad y por ello mismo dirigir y
organizar el sistema social en relacin a la cuestin criminal, pelo que " implica
abarcar la cuestin criminal en toda su extensin, es decir, que se origina un sistema
que va desde la polica, pasando por el proceso judicial en sus aspectos formales y
materiales y terminando en la aplicacin de las sanciones, e, portanto, "no slo
entonces es necesaria la modificacin de las leyes correspondientes, sino tambin
las instituciones respectivas y sobre todo elegir y capacitar los operadores
522
,
possvel afirmar que o relatrio de Sir Nigel Rodley contm diretrizes para uma
poltica criminal de combate tortura.
Com efeito, o relatrio examina os aspectos criminolgicos da tortura quem
vtima, quem agressor, em que contexto a tortura acontece. dentifica a legislao
existente, no apenas a que criminaliza a tortura, mas a que disciplina o
funcionamento dos atores do sistema justia e segurana e de todas as instituies
envolvidas com a preveno e represso conduta. Observa, em seu
funcionamento, o que guarda e o que no guarda compatibilidade com as
obrigaes internacionais assumidas pelo Estado brasileiro. E formula proposies
concretas, que podem vir a ser adotadas pelo Estado, no sentido de assegurar a
efetiva implementao das suas obrigaes internacionais. Sem sombra de dvida,
as recomendaes so diretrizes para uma poltica criminal de combate tortura.
Alis, o prprio Governo Federal admitiu que o relatrio representava "uma
ferramenta til que servir de orientao para a discusso, adoo e implementao
de polticas pblicas no campo da promoo e proteo dos direitos humanos,
especialmente no que tange ao combate tortura.
523
22
RAMREZ, Juan Bustos. Bases para una PoItica CriminaI. Disponvel em:
<http://.lasemanajuridica.cl/LaSemanaJuridica/753/article-5027.html. Acesso em: 02 mai. 2004.
2`
BRASL. Comentrios do Governo brasiIeiro ao informe do ReIator EspeciaI sobre a Tortura
da Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas, Sir NigeI RodIey (documento E/CN.4/
2001/66/Add. 2). Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/tortura/comentC3A1rios.htm.Acesso
em: 02 maio 2004. pargrafo 14.
307
6. AUMENTAR A DIFICULDADE PARA A PRTICA DE UM CRIME
Aplicando a metodologia oferecida pelas Teorias da Oportunidade para a Prtica do
Delito para a problemtica do crime de tortura, foi possvel classificar as 30
Recomendaes do Relator Especial Contra a Tortura de acordo com os 4 objetivos
bsicos perseguidos por uma poltica criminal: 1. Aumentar a dificuldade para a
prtica do crime; 2. Aumentar os riscos decorrentes do crime; 3. Reduzir as
recompensas do crime; e 4. Remover as desculpar para a prtica do crime.
As Recomendaes que melhor se enquadram na concepo de atenderem ao
propsito de aumentarem a dificuldade para a prtica do crime so:
Recomendao 2 - Cessar abuso priso; Recomendao 3 - S 24 hs nas
delegacias; Recomendao 5 - nformao sobre direitos do preso;
Recomendao 6 - Registro detalhado da custdia; Recomendao 7 - Priso
provisria no em delegacia; Recomendao 11 - Proteo a vtimas e
testemunhas; Recomendao 15 Penas alternativas priso; Recomendao
16 - Penas menores; Recomendao 17 - Defensores pblicos desde momento
da priso; Recomendao 18 - Visitas regulares de conselhos ao sistema
prisional; Recomendao 21 - Exame por um mdico; Recomendao 22 -
ndependncia da percia mdica; Recomendao 23 - Reduo da
superpopulao carcerria.
6.1 Recomendao 2. O abuso, por parte da poIcia, do poder de priso de
quaIquer suspeito sem ordem judiciaI em caso de fIagrante deIito deveria ser
cessado imediatamente.
Como fazer cessar esse abuso, que praticado contra despossudos, sem acesso
informao, sem relaes sociais que os protejam, sem acesso a advogado?
308
O perito da ONU concluiu que
Conforme constatado pelo Relator Especial em vrios pases, existe uma
inquietao pblica generalizada acerca do nvel de criminalidade comum, o
que gera um senso de insegurana pblica amplamente difundido que, por
sua vez, resulta em demandas por uma reao oficial draconiana, s vezes
sem restrio legal.
524
certo, a Constituio afirma uma srie de garantias para as pessoas presas ou
detidas. Mas quem faz valer a Constituio? A comunicao da priso autoridade
judicial s costuma ser feita muitas horas e mesmo dias aps, sem controle
algum pelo Judicirio ou pelo Ministrio Pblico. A comunicao famlia menos
controlada ainda. H o direito de ser assistido por advogado. Mas esse, um direito
bsico, essencial, visto pelo Supremo Tribunal Federal sem essa importncia toda.
Acrdo proferido pelo Ministro Celso de Mello exemplificativo de como preciso
mudar parmetros de interpretao, para mudar a viso de direitos humanos
abraada pela Suprema Corte:
A investigao policial que tem no inqurito o instrumento de sua
concretizao no se processa, em funo de sua prpria natureza, sob o
crivo do contraditrio, eis que somente em juzo que se torna plenamente
exigvel o dever de observncia ao postulado da bilateralidade e da
instruo criminal contraditria. A inaplicabilidade da garantia do
contraditrio ao procedimento de investigao policial tem sido reconhecida
tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia dos Tribunais (RT 522/396),
cujo magistrio tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz
elemento essencial e exclusivo da persecuo penal em juzo.
A nova Constituio do Brasil no impe autoridade policial o dever de
nomear defensor tcnico ao indiciado, especialmente quando da realizao
de seu interrogatrio na fase inquisitiva do procedimento de investigao. A
Lei fundamentaI da RepbIica simpIesmente assegurou ao indiciado a
possibiIidade de fazer-se assistir, especiaImente quando preso, por
defensor tcnico. A Constituio no determinou, em conseqncia, que a
Autoridade Policial providenciasse assistncia profissional, ministrada por
advogado legalmente habilitado, ao indiciado preso. Nada justifica a
assertiva de que a realizao de interrogatrio policial, sem que ao ato
esteja presente o defensor tcnico do indiciado, caracterize comportamento
ilcito do rgo incumbido, na fase pr-processual, da persecuo e da
investigao penais. A confisso poIiciaI feita por indiciado desassistido
de defensor no ostenta, por si mesma, natureza iIcita
525
. (grifo nosso)
2~
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. E/CN. 4/2001/66/Add. 2. Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/. Acesso em: 8
jan. 2005. Pargrafo 159.
2
STF RECR 136.239 SP 1 T. Rel. Min. Celso de Mello DJU 14.08.1992.
309
Talvez se possa argumentar que esse pronunciamento do Supremo Tribunal Federal
encontra-se superado. Por jurisprudncia do prprio Supremo e pelo advento da Lei
8.906/94 Estatuto da OAB. Digno de referncia julgamento proferido pelo
Supremo Tribunal, quanto importncia de assegurar ao preso o conhecimento de
seus direitos fundamentais:
A falta de informao ao preso sobre seus direitos constitucionais gera
nulidade dos atos praticados, se demonstrado prejuzo. Precedentes. As
nulidades ocorridas at o interrogatrio judicial devem ser argidas na
defesa prvia. A no interposio do pedido de declarao da sentena
caracteriza a precluso da matria omitida. Precedentes. Recurso
desprovido
526
.
A leitura desse acrdo j revela quo particularmente relevante a presena do
advogado a partir da priso em flagrante. A leitura dos incisos e XV, do art. 7
o
, do
Estatuto da OAB, esclarecedora:
Art. 7
o
So direitos dos advogados:
- comunicar-se com os seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo
sem procurao quando esses se acharem presos, detidos ou recolhidos
em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados
incomunicveis;
[...]
XV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao,
autos de fIagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; [...].
No sem fundamento que o Estatuto da OAB, em seu artigo 2
o
, 4, impe ao
Poder Judicirio e ao Poder Executivo o dever de "instalar, em todos os juizados,
fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais permanentes
para os advogados, com uso e controle assegurados OAB.
Na imensa maioria dos estabelecimentos prisionais e delegacias no existem tais
salas, e nem advogados para os presos e detidos.
Como fazer, ento, para conter abusos no momento da deteno ou priso? O
Pacto nternacional de Direitos Civis e Polticos, ratificado pelo Brasil, e com fora
normativa pelo menos igual a lei federal, prev, em seu artigo 9, seo 3, que
26
STF RHC 79973 2 T. Rel. Min. Nelson Jobim DJU 13.10.2000 p. 22.
310
[...] qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infrao penal
dever ser conduzida, sem demora, presena do juiz ou de outra
autoridade habilitada por lei a exercer funes judiciais e ter o direito de
ser julgada em prazo razovel ou de ser posta em liberdade.
A Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, tambm conhecida como
Pacto de San Jos da Costa Rica, igualmente assinada e ratificada pelo Brasil e j
incorporada, com status de lei federal entre ns, proclama em seu artigo 7, seo 5,
que
[...] toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora,
presena de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer
funes judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razovel ou de ser
posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo. Sua
liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu
comparecimento em juzo.
As normas so obrigaes internacionais. Mas, ao mesmo tempo, so garantias dos
cidados, que podem ser invocadas em qualquer instante. Seja qual for o motivo de
sua priso, h o direito de exigir ser levado presena de um juiz, ou de uma
autoridade judicial, "sem demora.
Esse direito fundamental de cada cidado preso, que constitui dever de cada
autoridade policial, dos mais fceis de ser respeitado. Para desincumbir-se desse
dever, basta cada delegado chegar presena do juiz com o preso ou detido e dizer
simplesmente: eis o homem
Essa prtica, alis, j foi incorporada lei brasileira, por meio do artigo 69 da Lei
9.099/95, que disciplina o funcionamento dos juizados especiais cveis e criminais.
Tais juizados so competentes para processar e julgar autores de delitos de
pequeno potencial ofensivo.
O detalhe curioso que a lei desobriga a autoridade policial da lavratura do
flagrante, com a apresentao imediata do autor do fato autoridade judicial. E
considera a sua apresentao ao juiz como garantia para a vtima, e no para o
autor O artigo 69 tem a seguinte redao:
311
Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar
termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com
o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames
periciais necessrios.
Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao Juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana.
Ora, se a apresentao de pessoa autora de delito de pequeno potencial ofensivo
garantia para no ser preso, garantia maior ser sua apresentao quando for
preso
A apresentao imediata da pessoa presa autoridade judicial permitir ao juiz
examinar diretamente as condies fsicas (e psicolgicas) da pessoa detida, os
fundamentos de sua deteno, a legalidade da priso, etc. E ser o momento para o
juiz cumprir o artigo 5
o
, incisos XXX e LX, da Constituio:
Todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas
no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
[...] o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer
calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
Ser o momento de o juiz informar a pessoa detida sobre seus direitos de saber os
motivos de sua priso e os responsveis por ela; ser assistido por advogado; ficar
calado, sem que o seu silncio possa ser usado contra si; responder em liberdade
(quando for o caso); produzir provas; ser examinado por um mdico etc.
Atente-se para o fato de que as disposies do Pacto de Direitos Civis e Polticos e
da Conveno Americana de Direitos Humanos tm fora normativa equivalente
do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. Portanto, no podem os
responsveis pela priso, nem as autoridades judiciais, deixar de dar cumprimento a
essa norma.
6.2 Recomendao 3. As pessoas Iegitimamente presas em fIagrante deIito no
deveriam ser mantidas em deIegacias de poIcia por um perodo aIm das 24
horas necessrias para a obteno de um mandado judiciaI de priso
provisria. A superIotao das cadeias de priso provisria no pode servir de
312
justificativa para se deixar os detentos nas mos da poIcia (onde, de quaIquer
modo, a condio de superIotao parece ser substanciaImente mais grave do
que at mesmo em aIgumas das unidades prisionais mais superIotadas). (grifo
nosso)
Esse um drama vivido por dezenas de milhares de presos no Brasil, contando com
a concordncia do Poder Judicirio. O censo penitencirio no Brasil informa que
cerca de uma em cada trs pessoas presas ou detidas se encontram em delegacias
de polcia. L permanecem no apenas durante as primeiras 24 horas, necessrias
para lavratura do auto de flagrante delito. So ali mantidas durante o processo
criminal e mesmo aps condenados, passando a cumprir penas ali mesmo. Que diz,
sobre o assunto, o STJ?
Em sede de execuo de pena em regime integral fechado, a segregao
em delegacia por falta de vaga em estabelecimento penitencirio adequado
no constitui constrangimento ilegal, no autorizando a transferncia de
preso para priso albergue ou priso domiciliar, no estando o mesmo
submetido a regime prisional mais rigoroso do que o estabelecido na
condenao. Habeas-corpus denegado.
527

Para o STJ, no ilegal no observar a Lei de Execuo Penal A violao lei
brasileira e ao tratado internacional d-se pelo Estado brasileiro, no apenas por
funcionrios pblicos, mas igualmente por agentes polticos do Poder Judicirio.
6.3 Recomendao 5. QuaIquer pessoa presa deveria ser informada de seu
direito contnuo de consuItar-se em particuIar com um advogado a quaIquer
momento e de receber assessoramento IegaI independente e gratuito, nos
casos em que a pessoa no possa pagar um advogado particuIar. Nenhum
poIiciaI, em quaIquer momento, poder dissuadir uma pessoa detida de obter
assessoramento jurdico. Uma decIarao dos direitos dos detentos, taI como
a Lei de Execuo PenaI (LEP), deveria estar prontamente disponveI em todos
527
STJ HC . 20173 MG 6 T. Rel. Min. Vicente Leal DJU 01.04.2002.
313
os Iugares de deteno para fins de consuIta peIas pessoas detidas e peIo
pbIico em geraI.
Comentando a Recomendao 1, vimos a importncia da presena de um
advogado, a partir mesmo da priso em flagrante, para impedir que abusos sejam
praticados contra pessoas detidas e presas. Mas a realidade distinta das boas
intenes da lei. O prprio relator da ONU observou que
[...] a assistncia jurdica gratuita, principalmente no estgio inicial de
privao de liberdade, uma iluso para a maioria dos 85 das pessoas
que se encontram nessa condio e que necessitam de tal assistncia. sso
se deve ao limitado nmero de defensores pblicos.
528

Ou no ocorre, ou se d de modo inadequado, com seus casos sendo confiados
apenas a estudantes de direito, sem que tenham completo conhecimento tcnico e
experincia profissional para patrocinar as defesas.
6.4 Recomendao 6. Um registro de custdia separado deveria ser aberto
para cada pessoa presa, indicando-se a hora e as razes da priso, a
identidade dos poIiciais que efetuaram a priso, a hora e as razes de
quaisquer transferncias subseqentes, particuIarmente transferncias para
um tribunaI ou para um Instituto Mdico LegaI, bem como informao sobre
quando a pessoa foi soIta ou transferida para um estabeIecimento de priso
provisria. O registro ou uma cpia do registro deveria acompanhar a pessoa
detida se eIa fosse transferida para outra deIegacia de poIcia ou para um
estabeIecimento de priso provisria.
O livro de registro de prises e detenes , inegavelmente, essencial, para garantir
a transparncia do processo de privao da liberdade de pessoas suspeitas ou
acusadas de prticas de delitos. Antnio Cassese, que presidiu o Comit contra a
Tortura, no mbito europeu, lembra que tambm se examina o livro de registro de
custdias (detenes/prises), para estabelecer o fluxo de pessoas detidas, o
28
ORGANZAO DAS NAES UNDAS. Comisso de Direitos Humanos. ReIatrio sobre a
tortura no BrasiI. E/CN. 4/2001/66/Add. 2. Disponvel em: <http://.rndh.gov.br/. Acesso em: 8
jan. 2005. Pargrafo 162.
314
perodo mdio de deteno e se h registro de visitas de familiares ou encontros
com advogados ou com algum do servio mdico.
gualmente se observa se nos dias precedentes visita muitas pessoas foram soltas
(ou transferidas para outros lugares), ou se h algo anormal na ausncia de
alguma(s) pessoa(s) detida(s) ao momento da visita.
529

O registro de prises deve ser um instrumento, ao lado de vrios outros, para
garantir a incolumidade dos presos, e dever ser preenchido pelos responsveis
pela guarda das pessoas presas.
Sanders observa que
[...] agentes de custdia independentes' tm que preencher registros de
custdia' de todos os suspeitos, os quais registram as particularidades de
sua deteno, e assim por diante. De qualquer sorte, tal como registros de
busca pessoal, essa prova' escrita do encontro (fornecendo prova objetiva
do ocorrido, para proteger suspeitos contra fabricaes da polcia)
produzida pela polcia contra quem a prova pretende servir de proteo.
530
2`
CASSESE, Antonio. Inhuman States. Cambridge (USA): Polity, 1996. p. 116,
`0
SANDERS, Andre. From Suspect to TriaI. In MAGURE, Mie; MORGAN, Rod; RENER,
Robert. The Oxford Handbook of CriminoIogy. 2. ed. Oxford: OUP, 1997. p. 1061. Traduo
nossa. No original: [] independent' custody officers have to complete "custody sheets on all
suspects hich record the particulars of their detention, and so forth. et, lie records of stop-and-
search, this ritten evidence' of the encounter (providing objective evidence of hat happened, to
protect suspects against police fabrications) is ritten by the police against hom this is supposed to
be a protection.
315
6.5 Recomendao 7. A ordem judiciaI de priso provisria nunca deveria ser
executada em uma deIegacia de poIcia.
A recomendao dispensa maiores explicaes. A Constituio e a Lei de
Execues Penais probem que presos permaneam em delegacias, alm do prazo
de preparao do auto de flagrante. Mas, como visto, o Poder Judicirio, admite, por
pragmatismo, a prtica e, com isso, contribui para o Executivo deixar de implantar
uma poltica criminal que mantivesse segregado da sociedade apenas os casos
mais graves, liberando vagas em cadeias pblicas e penitencirias.
6.6 Recomendao 11. Todos os estados deveriam impIementar programas de
proteo a testemunhas nos moIdes estabeIecidos peIo programa PROVITA
para testemunhas de incidentes de vioIncia por parte de funcionrios
pbIicos; tais programas deveriam ser pIenamente ampIiados de modo a
incIuir pessoas que tm antecedentes criminais. Nos casos em que os atuais
presos se encontram em risco, eIes deveriam ser transferidos para outro
centro de deteno, onde deveriam ser tomadas medidas especiais com vistas
sua segurana.
O programa de proteo a vtimas e testemunhas, no Brasil, embora tenha
financiamento do governo federal, desenvolvido e operacionalizado por
organizaes no-governamentais. Uma particularidade que, na maior parte dos
casos em que h vtimas e testemunhas, do outro lado da ponta, como
perpetradores de violaes, tm-se agentes do Estado ordinariamente policiais.
Programas de proteo a vtimas e testemunhas na Europa, Estados Unidos e
Canad, por outro lado, tm terroristas, traficantes internacionais e outras formas de
crime organizado como responsveis pelas ameaas. Por isso que, nesses
lugares, os programas so conduzidos pela prpria polcia, ou instituies oficiais.
316
Um ponto grave, no programa brasileiro, que, alm de inteiramente conduzido por
ONGs, dele no podem participar os que estiverem com ordens de priso decretada
(ou com restries liberdade).
6.7 Recomendao 15. Se no por quaIquer outra razo que no a de pr fim
superIotao crnica dos centros de deteno (um probIema que a construo
de mais estabeIecimentos de deteno provaveImente no poder resoIver),
faz-se imperativo um programa de conscientizao no mbito do Judicirio a
fim de garantir que essa profisso, que se encontra no corao do Estado de
Direito e da garantia dos Direitos Humanos, torne-se to sensveI
necessidade de proteger os direitos dos suspeitos e, com efeito, de presos
condenados, quanto evidentemente o a respeito da necessidade de reprimir
a criminaIidade. Em particuIar, o Judicirio deveria assumir aIguma
responsabiIidade peIas condies e peIo tratamento a que ficam sujeitas as
pessoas que o Judicirio ordena permaneam sob deteno pr-juIgamento ou
sentenciadas ao crcere. Em se tratando de crimes ordinrios, o Judicirio,
nos casos em que existirem acusaes aIternativas, tambm deveria ser
reIutante em: proceder a acusaes que impeam a concesso de fiana,
excIuir a possibiIidade de sentenas aIternativas, exigir custdia sob regime
fechado, bem como em Iimitar a progresso de sentenas. (grifo nosso)
Essa recomendao est em consonncia com as idias democrticas de um
sistema punitivo com nfase para penas alternativas s de encarceramento, sendo
estas de serem reservadas s situaes de pessoas autoras de delitos mais graves,
ou que possuam conduta anti-social incompatvel com o convvio com suas
comunidades.
A Comisso nteramericana de Direitos Humanos j fizera, em 1995 (portanto, cinco
anos antes da vinda do relator especial contra a tortura), uma visita ao Brasil, em
que tambm identificou problemas de superpopulao carcerria. Suas
recomendaes poca foram:
317
4.14. CONCLUSES E RECOMENDAES
4.14.1. ApIicao de medidas carcerrias
Sejam adotadas todas as medidas adequadas para melhorar a situao de
seu sistema penitencirio e o tratamento que os presos recebem, para
cumprir plenamente as disposies de sua Constituio e leis, bem como os
tratados internacionais de que o Estado brasileiro signatrio. Sob esse
aspecto, recomenda-se que se apliquem efetivamente como instrumento-
guia as Regras Mnimas para o Tratamento dos Reclusos e as
Recomendaes Relacionadas das Naes Unidas.
4.14.2. Condies carcerrias fsicas
Seja consideravelmente ampliada a capacidade de vagas do sistema
penitencirio, com o objetivo de solucionar o grave problema atual de
superpopulao e, simultaneamente, sejam criadas condies de abrigo
fsico, higiene, trabalho e recreao de acordo com as normas
internacionais.
4.14.3. Assistncia judiciaI
Sejam adotadas todas as medidas necessrias para a prestao de uma
assistncia jurdica real, efetiva e gratuita aos que dela necessitem e no
tem como pag-la durante todas as etapas do processo judicial.
Sejam concedidos e reconhecidos de maneira eficaz e oportuna aos presos
os benefcios e privilgios a que tm direito nos termos da lei, em particular
quanto reduo de penas, a indultos, a visitas familiares etc.
Sejam acelerados os processos judiciais que mantm em recluso rus no
condenados e sejam libertados os que cumpriram o mximo autorizado
legalmente.
Sejam efetivamente consagradas na legislao normas referentes ao
cumprimento alternativo de penas.
531
6.8 Recomendao 16. PeIa mesma razo, a Lei de Crimes Hediondos e outros
dipIomas Iegais apIicveis deveriam ser emendados de modo a assegurar que
perodos de deteno ou priso, muitas vezes Iongos, no sejam passveis de
imposio por crimes reIativamente menos graves. O crime de desrespeito
autoridade (desacatar a funcionrio pbIico no exerccio da funo) deveria
ser aboIido. (grifo nosso)
A recomendao critica o modo como o legislador classificou de "hediondo alguns
delitos que seriam, no olhar do relator, imerecedores desse qualificativo. No mais, a
primeira parte da recomendao pode ser considerada na anlise da recomendao
anterior.
`1
COMSSO NTERAMERCANA DE DRETOS HUMANOS. ReIatrio sobre a situaco dos
Direitos Humanos no BrasiI. Disponvel em: <http://.cidh.org/countryrep/brazil-port/Cap
20420.htm. Acesso em: 05 maio 2004.
318
Quanto questo da descriminalizao das leis sobre desacato e desrespeito
autoridade, j foram objeto de apreciao pela Comisso nteramericana de Direitos
Humanos. Davidson lembra que "a comisso afirmou bastante enfaticamente que as
leis de desacato no so necessrias para garantir a ordem pblica em uma
sociedade democrtica
532
.
6.9 Recomendao 17. Deveria haver um nmero suficiente de defensores
pbIicos para garantir que haja assessoramento jurdico e proteo a todas as
pessoas privadas de Iiberdade desde o momento de sua priso.
J vimos, ao comentar a recomendao 2, deciso do Supremo, no sentido de que
A Lei fundamentaI da RepbIica simpIesmente assegurou ao indiciado
a possibiIidade de fazer-se assistir, especiaImente quando preso, por
defensor tcnico. A Constituio no determinou, em conseqncia, que a
Autoridade Policial providenciasse assistncia profissional, ministrada por
advogado legalmente habilitado, ao indiciado preso
533
. (grifo nosso)
Mas o prprio Supremo Tribunal Federal j teve a possibilidade de proferir
julgamento subseqente, analisando a importncia de defensor pblico, em
processo penal, para afirmar sua essencialidade. A ementa do acrdo merece
transcrio:
1. A Constituio assegura aos acusados a ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes e, para dar efetividade e este direito fundamental,
determina que o Estado prestar assistncia judiciria integral e gratuita aos
que comprovarem insuficincia de recursos (art. 5, LV, 2 parte, e LXXV),
alm de determinar que a Unio e o entes federados tenham Defensoria
Pblica, que instituio essencial funo jurisdicional do Estado, erigida
como rgo autnomo da administrao da justia, incumbindo-lhe a
orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados (art.
134 e pr. nico). Estas disposies afastam definitivamente o mito da
defesa meramente formal, ou da aparncia da defesa judicial dos
necessitados, como ilao que j foi extrada da letra do art. 261 do CPP
(nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou
julgado sem defensor). , pois, dever do Defensor Pblico esgotar os meios
que garantam a ampla defesa do necessitado. 2. Apesar da previso de que
`2
DAVDSON, Scott. The Inter-American Human Rights System. Broofield (USA): Dartmouth,
1997. p. 319. Traduo nossa. No original: "the comission stated quite emphatically that desacato
las are not necessary to ensure public order in a democratic society.
``
STF RECR 136.239 SP 1 T. Rel. Min. Celso de Mello DJU 14.08.1992.
319
os recursos so voluntrios (CPP, art. 594) e de que a ampla defesa estaria
resguardada com a intimao da sentena s partes, o art. 392 do CPP,
vem sendo interpretado no sentido de exigir a intimao do ru preso e do
seu advogado ou defensor, em homenagem ao referido princpio. 3. curial
que a manifestao da vontade de no recorrer, dada por ru necessitado,
deve ser assistida pela defesa tcnica, principalmente em casos como o
presente, em que o paciente menor, pobre, analfabeto, reside em bairro
distante, trabalha como engraxate no centro da cidade e assinou a rogo a
intimao da sentena condenatria e a desistncia do direito de recorrer;
alm disto, no haver prejuzo para o paciente porque o apelo interposto
no poder agravar a situao, eis que vedada a reformatio in pejus.
Precedentes
534
.
Advogados, especialmente se forem defensores pblicos, pagos pelo Estado a
indiciados e rus pobres, sem condies de pagar honorrios, so da mais absoluta
importncia, para fazer respeitar os direitos das pessoas detidas e presas e dos
acusados em geral. Mas necessrio que lhes sejam dadas condies materiais de
trabalho, e tambm que se invista em sua capacitao tcnica e profissional.
O direito a um julgamento justo corolrio de toda sociedade democrtica. E para
que possa ser justo um julgamento, h necessidade de a parte ser assistida por
advogado, que tenha habilitao tcnica para promover a defesa dos seus direitos e
interesses, perante rgos administrativos e judiciais.
O artigo 14, (3), letras "b e "d, do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, garante a
toda pessoa acusada o direito de "dispor de tempo e de meios necessrios sua
defesa e a comunicar-se com defensor de sua escolha e ter defensor designado,
gratuitamente, para o defender, caso no possa faz-lo.
Nossa Constituio incorporou esses preceitos como garantias fundamentais da
pessoa humana, dizendo no artigo 5
o
:
Art. 5 [...]
LX - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado
535
, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de
advogado;
LXXV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que
comprovarem insuficincia de recursos;
`~
STF HC 76.526-3 2 T. Rel. Min. Maurcio Corra DJU 30.04.1998 p. 10.
`
O Supremo Tribunal Federal considerou que, alm de no ser obrigado a falar, "o ru no est
obrigado a dizer a verdade (art. 5, LX, da Constituio.) (STF HC 72.815-4 MT 1 T. Rel.
Min. Moreira Alves DJU 06.10.1995).
320
Sobre o advogado, a Constituio diz, em seu artigo 133, que "indispensvel
administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no
exerccio da profisso, nos limites da lei.
A Lei 8906/94, mais conhecida como o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,
reitera ser o advogado indispensvel administrao da justia (art. 2) e, no seu
ministrio privado, prestar servio pblico e exercer funo social (art. 2
o
, 1). Mais.
No processo judicial, o advogado contribui, na postulao de deciso favorvel ao
seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem mnus
pblico (art. 2
o
, 2).
Basta realar alguns dos dispositivos dessa lei, para apontar a importncia de
algum detido ter em sua defesa um advogado:
Art. 7
o
So direitos dos advogados:
[...]
- comunicar-se com os seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo
sem procurao quando esses se acharem presos, detidos ou recolhidos
em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados
incomunicveis;
[...]
V - ingressar livremente:
[...]
b) nas salas e dependncias de audincias, secretarias, cartrios, ofcios de
justia, servios notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prises,
mesmo fora da hora de expediente e independentemente da presena de
seus titulares;
c) em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial ou
outro servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou
informao til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente
ou fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor
ou empregado;
[...]
V - dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de
trabalho, independentemente de horrio previamente marcado ou outra
condio, observando-se a ordem de chegada;
[...]
XV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao,
autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que
conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos; [...].
Ora, o advogado algum no s posto a servio da defesa da pessoa detida, para
formalizar seus argumentos e sua verso, mas profissional com autoridade legal
para enfrentar, em p de igualdade, sem subordinao ou dependncia, juzes,
321
promotores de justia, delegados, diretores de penitenciria e agentes
penitencirios, sem pedir licena ou depender de obsquios. Como prerrogativa sua,
a servio e em benefcio do mnus pblico que exerce.
Da que sua presena, desde o escurecer de uma deteno ou priso realizada,
pode significar garantia de todos os direitos e prerrogativas que so afirmados pela
Constituio e pelas leis s pessoas presas.
Alm disso, e examinando a realidade das pessoas presas ou detidas, aqui e em
outras partes, a maioria delas desconhece seus direitos. E torna-se, portanto, presa
fcil de todos os tipos de abusos, por parte dos responsveis por sua priso.
No sem fundamento que o Estatuto da OAB, em seu artigo 2
o
, 4, impe ao
Poder Judicirio e ao Poder Executivo o dever de "instalar, em todos os juizados,
fruns, tribunais, delegacias de polcia e presdios, salas especiais permanentes
para os advogados, com uso e controle assegurados OAB.
A presena de um advogado, no momento da priso, ou logo aps esta, pode
significar a materializao de todos os direitos e garantias estabelecidos na
Constituio, nas convenes internacionais e nas leis nacionais, ou, em caso de
sua violao, pode significar a denncia de tais violaes e a luta pela reparao.
6.10 Recomendao 18. Instituies tais como conseIhos comunitrios,
conseIhos estaduais de direitos humanos e as ouvidorias poIiciais e prisionais
deveriam ser mais ampIamente utiIizadas; essas instituies deveriam ser
dotadas dos recursos que Ihe so necessrios. Em particuIar, cada estado
deveria estabeIecer conseIhos comunitrios pIenamente dotados de recursos,
que incIuam representantes da sociedade civiI, sobretudo organizaes no-
governamentais de direitos humanos, com acesso irrestrito a todos os
estabeIecimentos de deteno e o poder de coIetar provas de irreguIaridades
cometidas por funcionrios.
322
Essa recomendao relaciona-se direta ou indiretamente com vrias outras, que
procuram fortalecer os mecanismos de controle externo do sistema prisional. A falta
de acompanhamento e controle considerada como fator que propicia a ocorrncia
dos abusos to reiteradamente documentados por organismos internacionais e
nacionais. mportante salientar que em vrios desses rgos mencionados pelo
relator, h a presena de juzes, promotores e advogados e da prpria academia
(com professores das reas ligadas ao sistema prisional).
Segundo o art. 61, so rgos da execuo penal () o Conselho Nacional de
Poltica Criminal e Penitenciria; () o juzo da execuo; () o Ministrio Pblico;
(V) o Conselho Penitencirio; (V) os departamentos penitencirios; (V) o Patronato;
e (V) o Conselho da Comunidade.
O Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria integra a estrutura do
Ministrio da Justia, tendo, entre outras, incumbncia para promover a avaliao
peridica do sistema criminal com vistas sua adequao s necessidades do Pas;
inspecionar e fiscalizar os estabelecimentos penais, bem assim informar-se,
mediante relatrios do Conselho Penitencirio, requisies, visitas ou outros meios,
acerca do desenvolvimento da execuo penal nos Estados, Territrios e Distrito
Federal, propondo s autoridades dela incumbidas as medidas necessrias ao seu
aprimoramento; representar ao juiz da execuo ou autoridade administrativa para
instaurao de sindicncia ou procedimento administrativo, em caso de violao das
normas referentes execuo penal; representar autoridade competente para a
interdio, no todo ou em parte, de estabelecimento penal (art. 64. incisos , V, X
e X, respectivamente).
A execuo penal acompanhada por juiz indicado na lei local de organizao
judiciria e, na sua ausncia, ao da sentena.
O Poder Judicirio tem enorme participao no sistema penitencirio, competindo-
lhe, por exemplo, inspecionar, mensalmente, os estabelecimentos penais, tomando
providncias para o adequado funcionamento e promovendo, quando for o caso, a
323
apurao de responsabilidade; interditar, no todo ou em parte, estabelecimento
penal que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos
dispositivos legais (art. 66, incisos V e V).
Tambm o Ministrio Pblico
536
tem posio de relevo, desde que fiscaliza a
execuo da pena e da medida de segurana, oficia no processo executivo e nos
incidentes da execuo e tem o dever de visitar mensalmente os estabelecimentos
penais, registrando a sua presena em livro prprio (art. 67 e pargrafo nico).
Um rgo extremamente importante, que no vem recebendo a devida ateno dos
poderes pblicos, o Conselho Penitencirio, rgo consultivo e fiscalizador da
execuo da pena, integrado por professores e profissionais com conhecimento na
rea penal, processual penal e penitenciria e em cincias correlatas, bem como por
representantes da comunidade (art. 69 e 1).
A ele incumbe () emitir parecer sobre livramento condicional, indulto e comutao
de pena; () inspecionar os estabelecimentos e servios penais; () apresentar, no
primeiro trimestre de cada ano, ao Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria, relatrio dos trabalhos efetuados o exerccio anterior; e (V)
supervisionar os patronatos, bem como a assistncia aos egressos (art. 70).
A comunidade tambm tem participao no processo de acompanhamento da
execuo da pena, formalizada aquela por meio de um Conselho com seu nome. O
Conselho da Comunidade composto por representante do empresariado, por
advogado indicado pela seo da Ordem dos Advogados do Brasil e por assistente
social escolhido pelo rgo local de assistentes sociais (art. 80).
So relevantssimas suas atribuies, cabendo-lhe () visitar, pelo menos
mensalmente, os estabelecimentos penais existentes na comarca; () entrevistar
presos; () apresentar relatrios mensais ao juiz da execuo e ao Conselho
`6
o Ministrio Pblico que atua perante o juzo das execues penais. Hoje, a execuo penal
de responsabilidade do juiz de direito estadual (e o Ministrio Pblico a fiscalizar diretamente o
sistema o Ministrio Pblico Estadual), em razo de no haver presdio federal, sob
responsabilidade e fiscalizao de juzes federais. Mas a Lei Complementar 75/93 tem dispositivo
expresso (art. 38), considerando parte das funes institucionais do Ministrio Pblico Federal
participar dos Conselhos Penitencirios.
324
Penitencirio; (V) diligenciar a obteno de recursos materiais e humanos para
melhor assistncia ao preso ou internado, em harmonia com a direo do
estabelecimento (art. 81).
Vejamos quantos rgos unipessoais ou colegiados podem exercer controle externo
sobre o sistema prisional: o juiz da execuo; o promotor de justia; o conselho
penitencirio; o conselho da comunidade.
Todos e cada um desses rgos unipessoais ou colegiados podem fiscalizar se as
pessoas presas ou detidas esto recebendo tratamento que respeite sua dignidade
de pessoa humana, especialmente se no esto sendo submetidas tortura nem a
tratamento desumano, degradante ou cruel.
Todos e cada um tm prerrogativa para observar se os direitos bsicos das pessoas
presas ou detidas, nomeadamente ser conduzido, sem demora, presena de uma
autoridade judicial; ser examinado por um mdico; ter acesso a um advogado (direito
assistncia jurdica desde sua deteno); comunicao com o mundo exterior;
superviso de lugares de deteno e custdia; e apreciao judicial de sua deteno
esto ou no sendo respeitados.
A pergunta que se faz agora : ser que esses rgos exercem adequadamente
suas funes? Ser que realizam suas visitas e inspees mensais? E, em
realizando, ser que conseguem reverter a situao de desumanidade das prises e
prevenir o mal da tortura e dos maus-tratos, que grassa em nossas prises?
Os magistrados tendem a manter uma abordagem muito burocrtica com
relao a detentos e cadeias: eles conferem os arquivos e, quando muito,
podem dar uma ateno escrupulosa a um caso individual, conversando
com um prisioneiro, em uma sala destinada a tal propsito; eles podem at
trabalhar duro para obter a reduo de sentenas de alguns prisioneiros, ou
conceder permisso para verem seus parentes, ou meramente para dar
conselhos. Entretanto, eles nunca, ou quase nunca, pem os ps em uma
cela de um prisioneiro.
537
Essa crtica no dirigida aos magistrados brasileiros. Ela foi feita pelo jurista
italiano Antonio Cassese, contra os magistrados europeus.
`
CASSESE, Antonio. Inhuman States. Cambridge (USA): Polity 1996. p. 116.
325
Que a maioria dos estabelecimentos prisionais no Brasil implica tratamento
desumano e degradante para os que ali so enviados concluso a que se chega
sem maiores esforos, e pela mera observao dos relatos cotidianos, tanto das
notcias publicadas em jornais, sobre causas de revoltas, motins e rebelies, quanto
nos prprios relatrios oficiais de rgos do Poder Executivo, das comisses de
direitos humanos do Poder Legislativo, dos juzos de execuo penal, e do prprio
Ministrio Pblico, para no dizer sobre denncias e relatos das organizaes de
direitos humanos.
Mas em que medidas as visitas a estabelecimentos prisionais podem ajudar a
prevenir a tortura (e mesmo a combater, pela obteno de elementos de prova, que
permitam a apresentao de casos judiciais contra torturadores)?
Mais uma vez, julgamos til narrar as experincias vividas pelo Comit Europeu
contra a Tortura, segundo relatou seu ex-Presidente Antonio Cassese.
Primeiramente, um grupo de pessoas designadas para inspecionar selecionado a
partir de sua experincia, e inclui, ao lado de especialistas em direitos humanos,
mdicos, psiquiatras, psiclogos, peritos mdico-legais etc.
O grupo realiza registro de todas as situaes, mesmo daquelas aceitveis per se,
mas que podem degradar em tratamento desumano, caso combinadas com outros
fatores.
So verificados vrios fatores: o tamanho e a capacidade das celas, de modo a
determinar possveis casos de superlotao; o estado das instalaes sanitrias; a
qualidade e a quantidade de alimentos; se h laboratrios e oficinas para
treinamento vocacional, ginsios ou outros equipamentos de recreao, e quadras
esportivas; qual a qualificao do servio mdico; as relaes pessoais entre
agentes penitencirios e detentos; estruturas montadas para acolher visitas de
familiares e de advogados; se h assistentes sociais e psiclogos; oportunidades
para os prisioneiros apresentarem queixas contra abusos; a natureza das punies
aplicveis (especialmente modos de confinamento disciplinar); se h formas de
326
superviso governamental (tais como inspees administrativas ou monitoramento
por juzes supervisores).
Tambm se examina o livro de registro de custdias (detenes/prises), para
estabelecer o fluxo de pessoas detidas, o perodo mdio de deteno e se h
registro de visitas de familiares ou encontros com advogados ou com algum do
servio mdico.
gualmente se observa se nos dias precedentes visita muitas pessoas foram soltas
(ou transferidas para outros lugares), ou se h algo anormal na ausncia de
alguma(s) pessoa(s) detida(s) ao momento da visita.
So submetidas a escrutnio as salas onde a polcia realiza os interrogatrios,
checam-se as armas e outros instrumentos de coero que os policiais detm (por
exemplo, se usam cassetetes, ou se possuem armas ou instrumentos proibidos, se
tm bastes eltricos etc.).
Verifica-se se as autoridades incumbidas da superviso do estabelecimento tm
realizado inspees, e em que extenso. A ausncia de tais inspees aumenta o
risco de abusos.
Aps algumas inspees iniciais, Antonio Cassese comenta que o Comit
desenvolveu sua prpria tcnica. Chegando s prises, um grupo iria diretamente
para a unidade em que os recm chegados prisioneiros so recebidos. Alguns iriam
entrevistar todos os detidos a respeito das condies das delegacias de polcia as
quais eles tinham acabado de deixar, e um ou dois dos mdicos do grupo de
inspeo iria examin-los com mui