Miguel ngel Buitrago Martn Lgica y Argumentacin Jurdica ESTADO DEL ARTE

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Se ha venido hablando sobre la actividad interpretativa y argumentativa en las normas de los sistemas jurdicos. Su importancia desata el siguiente problema: Cul es la relacin entre la argumentacin y la interpretacin de las normas jurdicas? Estos elementos han sido estudiados con constancia por varios tericos quines han determinado distintas definiciones y aplicaciones de estos elementos tanto en la cotidianidad como en la prctica jurdica. En primer lugar, la interpretacin la estudi el positivista Hans Kelsen, quien le dedic todo un captulo de su teora pura del Derecho. All enunciaba que la interpretacin es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho, en su trnsito de una grada superior a una inferior1. Kelsen complementa diciendo que con la interpretacin se debe dar la respuesta a la pregunta de qu contenido se le debe dar a la norma individual (grada inferior) y al mismo tiempo, interpretar los tratados internacionales para saber cundo deben ser usados por un gobierno (grada superior)2. Del mismo modo, Ronald Dworkin ha estudiado la interpretacin pues con ella es la manera como se pueden resolver todos los casos en el Derecho. Sin embargo, da una suma prevalencia de la interpretacin para la solucin de los casos difciles. El terico Estadounidense plante que los jueces crean una nueva ley cada vez que deciden un caso importante 3. Para explicar esto de mejor manera, plante una cercana entre la interpretacin literaria y jurdica, y de all defini que la similitud es ms evidente cuando no hay una ley que diga cmo resolver el conflicto jurdico y el problema empieza a funcionar sobre qu reglas o principios de derecho usaron los jueces pasados para resolver casos relacionados y similares4. As mismo, la interpretacin ha sido estudiada por el reconocido jurista Riccardo Guastini quien reconoce que ste es un concepto que tiene cuatro tipos de ambigedades. Sin embargo, en el caso concreto de las normas jurdicas, el determina que por interpretacin debe entenderse no cualquier atribucin de significado al texto interpretado, sino una atribucin de significado que
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KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Mxico D.F. Mxico. Editorial Porra S.A. 2003, P. 349. Cfr. Ibd. 3 DWORKIN, Ronald. El Imperio de la Justicia. De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica . Barcelona, Espaa. Editorial Gedisa. 1992, P. 18. 4 Cfr. DWORKIN, Ronald. Law as Interpretation en A matter of principle. Washington, United States of America. Library of Congress Cataloging in Publication Data. 2000, P. 146 y ss. Trad. del Autor..

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caiga dentro del marco de significados admisibles5. Adems de ello, enuncia que la interpretacin aparece como la nica actividad genuinamente productiva de Derecho. Esta tesis la considera como no inexacta, pero aclara que los textos normativos, por su naturaleza traen una pluralidad de significados y por tanto, son susceptibles de una multiplicidad de interpretaciones que no pueden salirse de un marco porque podra dar a lugar la creacin de una nueva norma jurdica6. Otro aspecto altamente estudiado ha sido la argumentacin. El terico Robert Alexy plantea que la argumentacin jurdica se concibe a tal efecto como una actividad lingstica que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso y la discusin cientfico-jurdica7. Este terico tambin especific que se designar a esta actividad como discurso prctico. La argumentacin jurdica es un caso especial de la argumentacin prctica general8. Para precisar ms en este punto, Alexy determina que dentro de la discusin jurdica se debe argumentar jurdicamente, es decir, la argumentacin jurdica se caracteriza por no prescindir del Derecho Vigente al momento de fundamentar. Adems de ello, la argumentacin jurdica se particulariza por estar limitado temporalmente y por estar reglamentado con reglas procesales9. Por otro lado, Manuel Atienza describe en su obra la importancia de la argumentacin jurdica pues reconoce que al momento de legislar, de aplicar el derecho y de litigar se debe fundamentar con justificaciones vlidas las ideas, es decir, se debe argumentar10 . Determina que en la idea de argumentacin jurdica existen diversas concepciones de este concepto. Manuel Atienza, en su obra describe claramente la intencin de su teora: conectar la actividad argumentativa con los procesos de toma de solucin, de resolucin de problemas jurdicos11. En un tercer sentido, es necesario buscar la connotacin que tiene el concepto de norma y especficamente de norma jurdica. Algunos tericos del Derecho han basado sus obras en el
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GUASTINI, Ricardo. Nuevos estudios sobre la Interpretacin. Bogot, Colombia. Universidad Externado de Colombia. 2010, P. 142. 6 Cfr. Ibd., Pp. 138-141. 7 ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid, Espaa. Centro de Estudios Constitucionales. 1997, P. 34. 8 Cfr. Ibd., P. 34. 9 Cfr. Ibd., P. 206. 10 Cfr. ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentacin. Bogot, Colombia. Universidad Externado de Colombia. 1997, Pp. 26-37 11 ATIENZA, Manuel Derecho como Argumentacin en Jurisdiccin y Argumentacin en el Estado Constitucional de Derecho. Mxico D.F. Mxico. UNAM Instituto de Investigaciones Jurdicas. 2011, P. 5

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estudio de ellas estableciendo conceptos claros y una composicin particular dependiendo la teora. En un principio, el ms grande terico positivista Hans Kelsen ha dicho que la norma es el sentido de un acto con el cual se ordena o permite, y en especial, se permite un comportamiento12 adems de considerar la existencia de la norma siempre y cuando cumpla con unos requisitos de validez. Por otra parte, Herbert Hart considera que las normas son de dos tipos: primarias y las secundarias. Las primeras se reconocen por tener la forma tpica (normas respaldadas por amenazas): indica un tipo general de conducta y se aplica a una clase general de personas de quienes se espera que adviertan que rigen para ellas y que cumplan con lo prescrito () la desobediencia puede identificarse y documentarse oficialmente y el castigo amenazado se impuesto por un tribunal13. Y las segundas que los seres humanos pueden () introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas (reglas primarias) o controlar su accin14. En otro aspecto, tericos del derecho han manifestado que no hay una nocin general de norma, pues entre ellas, se produce una ambigedad fuerte: En las normas jurdicas el problema subsiste porque tambin en el lenguaje jurdico el trmino norma es ambiguo15. Adems de ello, hay oscuridad en trminos como Validez, Eficacia y Vigencia de las normas, conceptos clave para la determinacin de lo que es una norma jurdica. Sin embargo, existen otras posturas en donde se proponen una connotacin distinta al significado de normas jurdicas, como lo ha hecho Ronald Dworkin, al proponer que existen las normas jurdicas estn compuestas por reglas y principios. Las normas jurdicas son conocidas como enunciados que uno aplica de manera lgica en un caso, mientras los principios son estndares que han de ser observados porque son exigencias de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. La gran caracterstica de los principios jurdicos que los hace diferentes de las normas jurdicas es la dimensin de peso que ellos tienen. Es decir, los

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Op. Cit. Teora Pura del Derecho. 2003, P. 18.

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HART, Herbert L. A. El Concepto de Derecho. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo -Perrot S.A. 1961, P. 27 Ibd., P. 101. 15 ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Sobre la existencia de las Normas Jurdicas. Mxico D.F. Mxico. Distribuciones Fontamara, S.A. 2002, P. 13.

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principios jurdicos tienen un peso relativo con el fin de responder qu importancia tiene un principio sobre otro, con el fin de encontrar un resultado justo en una controversia jurdica16. MARCO TEORICO Ante el problema de este proyecto, puede caber la posibilidad de ver una relacin de asociacin entre estos dos grandes conceptos. Los dos se correlacionan y se necesitan para poder dar una visin muy integral de lo que son las normas jurdicas y ms all de eso, de la aplicacin de estas ltimas al momento de dar una decisin judicial. Si bien no puede saberse con certeza qu se tiene que usar primero, la interpretacin y la argumentacin son elementos que van conjuntos a la norma, al anlisis del ordenamiento jurdico y las actividades judiciales. En primer lugar, vale rescatar las cercanas que existen entre estos dos conceptos y su utilidad en el mundo jurdico. Ellos tienen en comn la referencia a una actividad lingstica donde se pone como imperativo la mejor forma para justificar en el derecho. Sin embargo, dentro de las teoras del derecho, se ha venido separando la argumentacin de la interpretacin, pensndose como dos mtodos jurdicos diferentes. Ahora bien, como se dijo, el propsito de esta investigacin es formar una manera para que estas dos formas de justificar el derecho se vean en un solo proceso, en donde los argumentos justifiquen toda la actividad interpretativa encaminada a formar un proceso integral en el Derecho, adems de poder mostrar la gran importancia que viene teniendo esta correlacin en el desarrollo judicial contemporneo con nuevas teoras como las de los Critical Legal Studies o algunas sentencias de la Corte Constitucional Colombiana. Como es bien sabido, dentro del mundo jurdico suscita un gran problema y es la incertidumbre del lenguaje, y particularmente de las normas. Estas indeterminaciones estn dadas por una zona de penumbra que se puede significar en la ambigedad o en indeterminaciones reflejadas en la vaguedad. Como estos problemas son del lenguaje global, no pueden ser ajenos al lenguaje jurdico, especialmente, a las normas jurdicas. Para poder combatir con ello, Hart plante que los cnones de interpretacin no pueden eliminar, aunque si disminuir, estas incertidumbres; porque estos cnones son a su vez reglas generales para el uso del lenguaje.17Al mismo tiempo, este tema lo estudi Alf Ross dejando claro que, toda interpretacin del derecho legislado, es decir de

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Cfr. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona, Espaa. Editorial Ariel. 1999, Pp. 72-80. Op. Cit. El Concepto de Derecho 1961. P. 158.

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las normas, empiezan con un texto18. Adems de ello, Ross desarrolla una serie de axiomas que se aplican a las palabras, la cual la ltima de ellas dice que el significado de una expresin y de las palabras mismas, se entendern de mejor manera y ms precisa si se tiene en cuenta la conexin que la determina. Es decir, con esta conexin se puede referir al contexto en la que se encuentra la expresin o la situacin en la que es dicha19. Ahora bien, Ross ha dejado claro en su obra la funcin de la argumentacin y la interpretacin como formas asociadas en la discusin del derecho y sus aplicaciones simultneas y correlacionadas en la actividad judicial20. Dentro de la funcin del juez no se puede concluir que ellos tienen el papel creador de la ley. Comnmente, el juez no admite que tiene ese papel constructivo de la ley sino que mediante una tcnica de argumentacin, intenta hacer ver que ha llegado a su decisin objetivamente y que sta se halla comprendida por el significado de la ley o por la intencin del legislador. Esta tcnica de argumentacin tiene muy en cuenta la libertad de usar cualquier regla de interpretacin. Con esto termina concluyendo que las tcnicas de argumentacin hacen parte de las herramientas de cualquier juez, con el fin de saber justificar tcnicamente, a travs de argumentos interpretativos, la solucin que considere ms justa en el caso concreto21. Esto deja claro como se ha relacionado la argumentacin y la interpretacin en los distintos fenmenos jurdicos que se presenten. Teniendo en cuenta lo anterior, se ha hecho mencin al concepto de argumentos interpretativos. A primera vista puede vislumbrarse de estas palabras la existencia de una real conexin entre estas dos grandes ideas, como formas para poder fundamentar cualquier texto y especialmente los textos jurdicos. En este sentido, Robert Alexy ha destacado unos rasgos fundamentales dentro de la argumentacin jurdica, de los cuales sobresalen la justificacin interna o externa. Esta ltima tiene como una de sus caractersticas la fundamentacin de las premisas que no son reglas de Derecho positivo, pero que estn dentro de un marco general del orden jurdico, con el fin de poder justificar una norma como vlida dentro de la actividad judicial. A esto le denomina

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ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires, Argentina. Editorial Universitaria de Buenos Aires. 1977, P. 108. 19 Cfr. Ibd., P. 112. 20 Es importante resaltar que Robert Alexy en Teora de la Argumentacin Jurdica menciona que la argumentacin no solo es aplicada en la actividad judicial, sino tambin en las discusiones cientfico- jurdicas del Derecho o en los momentos en que se est discutiendo la formacin de una nueva ley. 21 Op. Cit. Pp. 146-148

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argumentacin jurdica22. Y concluye diciendo que la argumentacin jurdica puede ser de una importancia decisiva no slo en la interpretacin de una norma vlida, sino tambin en el establecimiento de la validez de esa norma. As, de la interpretacin de una regla de la carga de la prueba puede depender qu sea lo que se considere como hecho en la fundamentacin23. De acuerdo a lo anterior, estas formas de justificacin no pueden ser vistas de modo separado ya que funcionan como uno solo dentro del estudio del derecho, de las normas jurdicas, de los precedentes judiciales hasta del uso de elementos extrajurdicos con el propsito de justificar distintas sentencias de los jueces. Para esclarecer ste ltimo elemento mencionado, algunos autores como Cham Perelman o Carlos Santiago Nino han presentado algunos avances en el uso de la argumentacin e interpretacin jurdicas con el fin de no reducir la decisin de un pleito jurdico a la mera lectura y estudio de las reglas jurdicas, sino valorar tambin la importancia de los principios, tal como lo resalta Dworkin en su obra. En primer lugar, Perelman menciona que dentro de la teora de la argumentacin, existen unos puntos de partida los cuales son elementos en la argumentacin que todas las personas a las que va dirigido el discurso las considera como verdaderas. Entre ellas, dentro de la argumentacin jurdica existen los valores y principios, los cuales buscan fundamentar la argumentacin. Perelman rescata que los valores intervienen en un momento dado, en todas las argumentaciones, especialmente en el campo jurdico pues los valores funcionan como base de la argumentacin a lo largo de su desarrollo. Se utiliza este recurso para comprometer al oyente a hacer unas elecciones en lugar de otras y, principalmente para justificarlas, de manera que sean aceptables y aprobadas por los dems24. Estos valores hacen parte de la argumentacin de los jueces con el fin de buscar la justicia entendida como la igualdad social. Es as como se abre un nuevo camino a la interpretacin de normas jurdicas no solo de papel, sino de aceptacin universal como lo son algunos principios. En este sentido, en la teora de Perelman se encuentra que la ventaja de esos valores generales es que pueden ser vagos y se pueden interpretar de distintas maneras25y es una ventaja porque abre la va a los jueces para fallar con justicia en un caso. Dentro de la
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Cfr. Op. Cit. Teora de la Argumentacin Jurdica. 1997, Pp. 222-223. Ibd. P. 223. 24 Cfr. PERELMAN, Cham y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado de la Argumentacin. La Nueva Retrica Madrid. Espaa. Editorial Gredos. 1989, Pp. 131-134. 25 FETERIS, Eveline. Fundamentos de la Argumentacin Jurdica Bogot. Colombia. Editorial Universidad Externado de Colombia. 2007. P. 97.

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argumentacin, es importante que el juez explique porque se debe la norma y principios interpretar de cierta manera y eso se puede hacer a travs de diversas formas de argumento que se usan en la interpretacin de las normas.26 Es por este camino que se encuentra a travs de Perelman la correlacin de la argumentacin y la interpretacin en la decisin de los jueces y que tambin se pueda encontrar una aceptacin universal de ese fallo en los estudiosos del derecho y la opinin pblica general. En Segundo lugar, Carlos Nino ha mencionado que el orden jurdico no constituye, en los hechos, un sistema auto-suficiente para resolver cualquier caso. Y no siendo posible resolver los casos nicamente mediante la normatividad y el orden jurdico, los jueces estn obligados a resolver sus casos en base de principios y reglas no jurdicas27, entendindose a reglas no jurdicas como principios o elementos que estn basados bajo esquemas morales con el fin de encontrar una idea de justicia. Desde otra perspectiva, puede verse el desarrollo mutuo entre la interpretacin y argumentacin. Dworkin, siendo un gran promotor de la interpretacin como elemento principal en la actividad judicial y en el estudio de las normas de Derecho, determina que hay dos tipos de argumentacin: Una argumentacin poltica y una argumentacin de principios. La primera atae directamente a la argumentacin usada por los legisladores y es hecha para favorecer y protege una meta colectiva de la comunidad. La segunda, caracterizada por justificar las decisiones polticas demostrando que esa decisin respeta o asegura algn derecho individual o colectivo28. Es a travs de estas tesis como puede volverse a fundamentar el hecho de ver estas actividades como piezas conjuntas en una visin integral de la justificacin del derecho, de la fundamentacin de las discusiones jurdicas y ms en caso concreto, en la manera como debe ser estudiada la norma jurdica. Sin embargo, vale resaltar la importancia que tienen estos dos elementos en la aplicacin propia de la norma jurdica. Con esto nos referimos a la propia actividad judicial, donde puede esclarecerse en la misma labor del juez, la necesidad de utilizar tanto la argumentacin como la interpretacin para poder tomar una buena decisin en sus
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Para encontrar las distintas formas de argumentacin, revisar en Fundamentos de la Argumentacin Jurdica Pp. 98-100. 27 Cfr. NINO, Carlos Santiago. Algunos Modelos Metodolgicos de Ciencia Jurdica Mxico D.F. Mxico. Distribuciones Fontamara, S.A. 1993, Pp. 94-95. 28 Cfr. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio. Barcelona, Espaa. Editorial Ariel. 1999, Pp. 148-149.

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sentencias. Y estos elementos unidos, como se ha podido ver en el transcurso del trabajo, van a poder acabar con uno de los grandes problemas que acompaan hoy a las normas jurdicas como elementos lingsticos y es su incertidumbre, especialmente denotado en las normas constitucionales cuya naturaleza suele ser de una textura abierta y con mltiples significaciones. El problema de la indeterminacin del Derecho y la importante y necesaria actuacin de la interpretacin y argumentacin en la actividad judicial, ha llegado a nuevas corrientes tericas del derecho que han desarrollado tesis posmodernas en el que buscan deconstruir las ideas clsicas como las anteriormente mencionadas, especialmente de las denominadas teoras constructivistas como las de Ronald Dworkin o Herbert Hart. Una de estas nuevas corrientes es la desarrollada por los Critical Legal Studies y especficamente por Duncan Kennedy quien critica la adjudicacin de derechos y la neutralidad de los jueces. Haciendo mayor nfasis en el primer elemento mencionado, afirma que los jueces hacen una adjudicacin ideolgica del Derecho, es decir, sostiene que lo poltico incide en la adjudicacin a travs de la presencia permanente de la ideologa en la aplicacin judicial del Derecho29 entendiendo a la ideologa como un discurso elaborado por una elite que pretende defender a travs de l los intereses de un grupo social. En suma, se entiende que la actividad judicial hace referencia a una lucha entre intereses de diversos grupos sociales, en el cual el juez falla de acuerdo a sus convicciones y su ideologa. Con la lucha entre intereses y la indeterminacin del Derecho, se postula que la definicin de las reglas jurdicas es una de los campos de batalla fundamentales entre las ideologas opuestas 30. La definicin de la regla jurdica puede variar de acuerdo al lector que la interprete, es decir, de acuerdo al tipo de juez que est llevando el caso determinado. Es por esto que se abre la necesidad de hacer una interpretacin alternativa en donde d cuenta de los intereses ideolgicos en juego. Duncan Kennedy dijo que en la mayora de los casos, la nica base para imputar la existencia de una preferencia, un motivo o una influencia es interpretativa, lo que significa que la sentencia tiene ms sentido si la interpretamos como motivada ideolgicamente

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RODRGUEZ, Cesar. Una crtica contra los dogmas de la coherencia del derecho y la neutralidad de los jueces En: KENNEDY, Duncan. Libertad y restriccin en la decisin judicial. Bogot, Colombia. Ediciones Uniandes. 1999. P. 63. 30 Cfr. Ibd. Pp. 63-73.

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que si la tomamos en sentido literal. No se intenta mostrar mediante evidencia directa lo que el juez. No se trata de una cuestin de prueba, sino de plausibilidad de una lectura31. Ahora bien, Kennedy desarrolla su tesis afirmando que la ideologa es una parte esencial del discurso jurdico (o argumentacin jurdica usada). De esta manera puede encontrarse la relacin entre la interpretacin y la argumentacin, pero vistas en otra perspectiva. El autor hace una gran referencia a la diferencia entre argumentos deductivos y argumentos no deductivos, siendo los primeros definidos como la aplicacin de reglas jurdicas precisas a los casos cobijados por ellas, dentro de un modo de razonamiento silogstico; en cambio, los argumentos no deductivos apelan a una forma y una aplicacin puramente ideolgica. Estos tipos de argumentos se caracterizan por apuntar a una deseabilidad de un resultado, es decir, a las consecuencias de un fallo para defender los valores que se estiman deseables como por ejemplo son utilizados constantemente en fallos donde se considere que el resultado es de conveniencia pblica; por ser usados cuando el uso de argumentos deductivos no son suficientes para acabar con las zonas oscuras de la norma; y por hacer uso de la ponderacin de razones opuestas32, siempre en bsqueda de poder defender un resultado particular . Finalmente, para concluir, las normas jurdi cas no son ajenas al problema del lenguaje comn, es decir, su indeterminacin e incertidumbre. Sin embargo, para poder aclarar y ver de mejor manera las normas, las ideas de interpretacin y argumentacin son necesarias que sean vistas por igual, formando una integridad con la finalidad de esclarecer el panorama oscuro que se presentan por sus ambigedades. Adems de ello, la relacin entre estas dos teoras es de suma importancia a la hora de hablar sobre la aplicacin real de las normas jurdicas en una decisin judicial, pues dentro de la labor del juez, est buscar a travs de estos dos elementos fundamentales, justificar la ratio decidendi de su sentencia con pretensiones de bsqueda de lo justo. En resumen, si se tienen en cuenta estas dos ideas como una unidad, como asociacin, las normas jurdicas van a poder significarse de una mejor manera en el campo jurdico en general.

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Ibd. P. 70. Cfr. Ibd. P. 70-77.