LA SOCIEDAD ANONIMA: FAMILIAR Y ABIERTA

Dr. Luis Echecopar Rey()

Publicado en Revista Peruana de Derecho de la Empresa TEMAS SOCIETARIOS - N 54
SUMARIO 1. Introduccin 2. Concepto de Sociedad Annima 3. Caractersticas y ventajas de la Sociedad Annima 4. Sociedades Annimas Familiares y Abiertas 5. Por qu la Sociedad Annima Familiar? 6. Actitud frente a la Sociedad Annima Familiar y frente a la Sociedad Annima Abierta.

I.- INTRODUCCIN Las palabras de los autorizados expositores que me han antecedido en la jornada de hoy me relevan la necesidad de referirme a la importancia y papel preponderante de las sociedades annimas en el desarrollo de un pas.

Discurso Pronunciado por el Dr. Luis Echecopar Rey en el CADE del ao 1965.

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Permtaseme, sin embargo, para ubicarme en el tema de mi propia exposicin, reiterar algunos conceptos bsicos sobre esta materia. Ante la urgencia de establecer una sociedad humanamente digna, 1 espiritualmente elevada y que sea fuente de verdadero bienestar( ) ante la 2 necesidad de dirigir la vida econmica a la consecucin de tal fin( ) y ante la exigencia de lograr para ello el desarrollo ms armnico posible de todos los 3 medios de produccin de los pueblos ( ), la sociedad annima se presenta 4 como un mecanismo jurdico( ) que en mi concepto, constituye uno de los ms tiles medios para lograr este cometido. Permite una adecuada organizacin y divisin del trabajo compartir los riesgos y beneficios de la empresa, levantar los ingentes capitales que las tareas del desarrollo de nuestro pas y las caractersticas de la economa contempornea requieren, limita la responsabilidad de los accionistas y 5 facilita la transmisin del estado de socio( ). Con todo ello, permite, en mi opinin no slo que se distribuya con justicia la riqueza a travs del salario, sino tambin alcanzar el noble objetivo de que gran nmero de personas llegue a la independencia y a la seguridad que da 6 7 la propiedad privada ( ) ( ). La experiencia prctica obtenida en los pases donde las sociedades annimas se han difundido y reglamentado adecuadamente, confirma lo
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S.S. Po XII.- Radiomensaje de 24 de Diciembre de 1940; El Orden Econmico Social Cristiano; Antonio San Cristobal Sebastin C.M.F.; Editorial Claretiana, Lima; 1959; pg. 19. 2 S.S. Po XII.- Discurso a los Miembros del Congreso de Poltica de Intercambios Comerciales Internacionales de 7 de Marzo de 1948; op. cit. Pg. 38. 3 Ibid. 4 Ripert, Georges Tratado Elemental de Derecho Comercial, Tipogrfica Editora Argentina, S.R.L.; Bs. Aires; 1954; Tomo II; pg. 19. 5 Ascarelli, Tulio, Sociedades y Asociaciones Comerciales; Ediar, Editores, Bs. Aires; 1947. 6 S.S. Po XII; Carta al Presidente de las Semanas Sociales de Francia de 7 de Julio de 1954; pg. 78. 7 La Unin Internacional de Estudios Sociales, de Malinas public en 1927 su Cdigo Social conocido tambin como Cdigo de Malinas, como sntesis de la doctrina social de la Inglesia Catlica. En su artculo 169, dice textualmente: La forma de sociedad en que los asociados limitan su riesgo y pueden ceder su parte, no es en s misma ilegtima, y an puede presentar ciertas ventajas. Pero al amparo del anonimato se cometen los ms graves abusos en perjuicio de los asociados del pblico. Importa entonces que la autoridad pblica ejerza en esas sociedades un servero contralor y que eventualmente reforme su rgimen jurdico. Ver: Unin Internacional de Estudios Sociales; Cdigo Social, Editorial Edicin; Bs. Aires; 1953; pg. 68.

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expuesto y constituye u n desmentido irrefutable y tajante a la afirmacin de los tericos comunistas, en el sentido de que en realidad el desarrollo de las sociedades annimas viene a reforzar la dominacin de los magnates del 8 capital( ). Entendmoslo bien, existe la necesidad imperiosa, casi se podra decir vital y de supervivencia, de preocuparnos intenssimamente del desarrollo econmico nacional si no queremos que en nuestro pas, dentro de un trmino no muy distante, la indigencia, y no simplemente como hoy la 9 pobreza, sea el ms comn denominador( ). Para ello, debemos movilizar todas nuestras fuerzas en todos los campos. Nos ocupamos en esta reunin anual de movilizarlas en el campo de la sociedad annima y del mercado nacional de capitales.

II.- CONCEPTO DE SOCIEDAD ANNIMA El artculo 130 del Cdigo de Comercio vigente define la sociedad annima como aqulla en que, formando el fondo comn los asociados, por partes o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores amovibles que representan a la compaa bajo una denominacin apropiada al objeto o empresa a que destine sus fondos. Al examinar ms adelante las caractersticas de la sociedad annima, veremos que esta definicin no es la ms adecuada. Faltan en ellas dos elementos fundamentales: el de limitacin de la responsabilidad de los accionistas al monto de sus aportes y el de la cesibilidad o negociabilidad de las acciones. Conviene adems definir los tres significados distintos que comnmente se da a las palabras sociedad annima. Se entiende por sociedad annima en primer lugar, y segn la tesis 10 tradicional, un contrato( ) por el cual, dos o ms personas, se obligan a poner en fondo comn, bienes, industria o alguna de esas cosas, para
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Academia de Ciencias de la U.R.S.S.; Instituto de Economa Manual de Economa Poltica, Editorial Grijalbo S.A., Mxico, D.F.; 1960; pg. 171. Echecopar Garcia, Luis; Orientaciones para la Accin de las Personas y las Corporaciones Privadas; Exigencias Sociales del Catolicismo en el Per; Secretara General del Episcopado del Per; Lima; 1959; pg. 121. 10 Messineo, Francisco; Manual de Derecho Civil y Comercial; Ediciones Jurdicas EuropaAmrica; Bs. Aires, 1955; Tomo V; pg. 296.
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obtener lucro, ( ) en la forma sealada por el inciso 3 del artculo 130 del Cdigo de Comercio antes citado. Este concepto se refiere nicamente al acto creador de la sociedad annima, pero la idea del contrato no agota los efectos jurdicos que 12 resultan de la creacin de la sociedad( ). En realidad una vez creada la sociedad, el concepto del contrato pasa a un segundo plano muy retirado para ceder a situaciones jurdicas de mucho mayor trascendencia. Como en el nacimiento del hombre, que es slo un evento, importante desde luego, pero que no lo define. Entienden tambin algunos por sociedad annima una empresa. Se confunde as el mecanismo jurdico puesto a disposicin de los hombres por 13 el legislador como medio para la reunin de capitales ( ), mecanismo del que nace una persona jurdica, con la unidad econmica constituida por un fondo de comercio o sea la propiedad incorporal que consiste en el derecho a la clientela vinculada al fondo por los elementos que sirven para la explotacin, el nombre comercial, la marca, las patentes, el establecimiento, 14 la mercadera, las representaciones comerciales, etc. ( ). As una sociedad annima, no es una empresa. Puede conducir varias empresas, y en la prctica as ocurre frecuentemente. Finalmente, se entiende por sociedad annima una institucin legal, organizada en la forma prescrita por la Ley para esta clase de sociedades y 15 16 dotada de personalidad jurdica propia( ) ( ). Es a la sociedad annima bajo este concepto, a esta persona jurdica, a la que me referir en adelante.

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III.- CARACTERSTICAS Y VENTAJAS DE LA SOCIEDAD ANNIMA Aparte de las caractersticas propias de toda sociedad: personalidad jurdica propia, puesta de bienes o industria en comn, y propsito de lucro, la sociedad annima tiene notas que le son exclusivas, y otras que, aunque comunes a todas las sociedades, quedan calificadas de manera especial en el caso de ella.
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Per Cdigo de Comercio; artculo 124. Ripert, Georges, op. cit., pg. 16 y ss., Tomo II. 13 Ripert, Georges, op. cit., Tomo II, pg. 19. 14 Ripert, Georges, op. cit., Tomo I; pgs. 246, 321 y ss.; Tomo II, pg. 19. 15 Ripert, Georges, op. cit.; Tomo II; pg. 18 y 227. 16 Per; Cdigo de Comercio; artculo 124.

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Al examinar estas caractersticas podr apreciarse las ventajas que de ellas se derivan. No me referir en este punto a las ventas que no emanen directamente de la naturaleza de la sociedad annima. Como podran ser por ejemplo las de ndole tributario que podran derivarse de la conduccin de una determinada empresa a travs de una sociedad annima. (A) Una de las caractersticas distintivas de las sociedades annimas es que constituyen sociedades de capitales a diferencia de las sociedades colectivas, o de las sociedades civiles de responsabilidad limitada, por 17 ejemplo, que constituyen sociedades de personas ( ). Es esta caracterstica de la sociedad annima tan marcada que se ha llegado a decir: es ajeno a la sociedad por acciones todo intuitos personae; el socio es considerado como fungible; la muerte o incapacidad del mismo es indiferente para la sociedad y, del continuo flujo de entrada o salida de los socios (ambulatoriedad de la cualidad de socio), los rganos sociales (salvo y hasta cierto punto- que se trate de socios que tengan acciones nominativas) no tienen ni el conocimiento ni el control, e ignoran 18 quines sean los socios en cada momento de la vida social( ). Esta nota propia de la sociedad annima permite la reunin de varios pequeos capitales para la formacin de un gran capital, indispensable para la organizacin y funcionamiento de gran volumen y larga duracin. En virtud de ella, los pequeos capitales han podido y pueden gozar de los 19 beneficios que reportan las grandes empresas ( ). Al mismo tiempo, la comunidad puede beneficiarse con las empresas que slo pueden ser acometidas mediante la reunin de un ingente capital. (B) La sociedad annima tiene personalidad jurdica propia, tanto para los 20 21 efectos internos, cuanto para los efectos externos ( ) ( ). Conforme al artculo 45 del Cdigo Civil, las personas jurdicas son entidades distintas de sus miembros y ninguno de stos, ni todos ellos estn obligados a satisfacer sus deudas.

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Gain, Rens, et Delaisi, Pierre; Socits; Comerciales; Librairie Dalloz; Paris; 1947; pg. 127. Messineo, Francesco, op. cit.; pg. 364. 19 Len, Montalbn, Andrs; Derecho Comercial Peruano; E. J. Lima; 1964; pg. 219. 20 Per, Cdigo de Comercio; artculo 124. 21 Guhl, Theo; Le Droit Fedral dos Obligations; Editions Polygraphigues S.A.; Zurich; 1947; pg. 414 y 418.

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Esta caracterstica se presenta con mayor intensidad en la sociedad annima que en las otras personas jurdicas. Mientras que en las sociedades de personas, la persona moral se crea al lado de las personas fsicas que son en s comerciantes, en la sociedad annima, la personalidad jurdica es completamente independiente de la de los accionistas. Es nicamente la sociedad la que ejerce el comercio y los accionistas, no 22 tienen ninguna obligacin despus de haber realizado su aporte. ( ). (C) La sociedad annima no acta utilizando un nombre colectivo o razn 23 social( ) sino una denominacin adecuada a la empresa u objeto a la que 24 destina sus fondos ( ). La denominacin puede ser absolutamente impersonal. (D) En las sociedades annimas la responsabilidad de los socios o accionistas est limitada al valor nominal de las acciones que hayan 25 26 suscrito( ) ( ). El accionista arriesga en el peor de los casos su accin, no hay responsabilidad personal del socio sino solamente responsabilidad del patrimonio social. Estas caractersticas representan una importante ventaja para el accionista, no slo para el accionista originario, sino para los accionistas sucesivos, ya que stos saben, al adquirir la accin, cual es la cifra mxima de sus obligaciones pecuniarias frente a la sociedad. La responsabilidad limitada 27 ha fomentado la negociabilidad de las acciones ( ). La limitacin de la responsabilidad es lo que caracteriza a la sociedad annima y le confiere su sello peculiar. Como veremos ms adelante, correlativamente a su responsabilidad limitada, los socios de una sociedad annima no ejercitan personalmente sino poderes limitados de
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Ripert, Georges; op. cit., Tomo II, pg. 232. A diferencia de lo que ocurre en el caso de las sociedades colectivas, de las sociedades en comandita, de las sociedades civiles y de las sociedades civiles de responsabilidad limitada. Ver Cdigo de Comercio, artculos 134 y 154, y Cdigo Civil, artculos 1689 y 1727. 24 Per, Cdigo de Comercio; artculo 160. 25 Per, Cdigo de Comercio; artculo 161. 26 A diferencia de lo que ocurre en el caso de las sociedades colectivas, en el caso de los oscios colectivos de la sociedad en comandita y en el caso de la sociedad civil y a semejanza de lo que ocurre en el caso de la sociedad civil de responsabilidad limitada. Ver Cdigo de Comercio, artculos 135, 156 y Cdigo Civil, artculos 1710 y 1725. 27 Garrigues, Joaqun y Ura Rodrigo, Comentario a la Ley de Sociedades Annimas; Instituto de Estudios Polticos; Madrid, 1952; Tomo I, pg. 108.

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administracin. Tanto la administracin de la sociedad como el control de la 28 marcha de la misma, son diferidos a rganos a propsito( ). Si no existiese la sociedad annima con esta caracterstica, muchas grandes iniciativas y, por consiguiente, muchas grandes empresas no surgiran o porque las fuerzas econmicas del individuo no bastaran, o porque el individuo an cuando dispusiese, por s solo de medios econmicos proporcionadosconsiderara demasiado peligroso emplear todos los propios recursos en 29 una sola gran empresa( ) (E) El capital de las sociedades annimas est dividido en partes o 30 porciones ciertas, figurando por acciones o de otra manera indubitada( ). La susceptibilidad de sesin constituye uno de los rasgos distintivos de las acciones. Pero es evidente que para que la accin circule es preciso que se materialice, que se transforme en cosa mueble. Esta objetivacin materializacin de los derechos sociales se consigue incorporndolos a un documento ttulo valor- cuya posesin por s misma o unida a otros requisitos legitimarios, atribuye a su tenedor la cualidad de socio y le faculta, en consecuencia, para el ejercicio de los derechos polticos y econmicos 31 que esa cualidad entraa( ). (F) Las acciones de las sociedades annimas son, como hemos visto por su naturaleza- susceptible de cesin. La sociedad ofrece as la ventaja de permitir al socio desinteresarse de la empresa mediante la enajenacin de las acciones, especialmente si stas son acciones al portador y como tales, transmisible por simple tradicin manual, e igualmente la posibilidad de recuperar la participacin en la 32 empresa mediante nueva adquisicin de acciones ( ). Esta nota distingue a la sociedad annima de todas las otras formas de sociedad en que la transferencia de la participacin slo puede operar con el consentimiento de todos los otros socios, salvo en el caso de la transferencia mortis causa, en el que sin embargo hace falta una clusula 33 especial( ) para que la transferencia opere.

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Ascarelli, Trujillo; op. cit., pg. 247. Messineo, Francesco; op. cit.; pg. 361. Per, Cdigo de Comercio; artculo 130. 31 Garriguez, Joaqun, Tratado de Derecho Mercantil; Madrid 1947, Tomo I; pg. 750. 32 Messineo, Francesco; op. cit., pg. 363. 33 Ver Cdigo de Comercio, artculos 151; 156, y 215; Cdigo Civil, artculos 1708, 1714, 1716 y 1717.

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Sin embargo, debe advertirse que aunque no puede prohibirse la 34 transferibilidad de las acciones ( ), puede estar sujeta a ciertas 35 restricciones ( ) que funcionan slo en el caso de las acciones 36 nominativas ( ). (G) La administracin de las sociedades annimas est confiada a mandatarios revocables, elegidos por los accionistas y que, sin obligarse ellos mismos, obligan a la sociedad. En las dems sociedades la 37 administracin est confiada a los propios socios.( ). Puede darse el caso, desde luego, que la administracin de la sociedad est confiada o alguno de los socios o accionistas, pero entonces la representacin no la ejerce a ttulo de tal sino como mandatario de la sociedad, con la posibilidad de ser privado de la administracin sin que el contrato de sociedad se vea 38 afectado. ( ). El artculo 159 del Cdigo de Comercio exige que en la escritura social de la sociedad annima, se haga la designacin de la persona o personas que habrn de ejercer la administracin y el modo de proveer las vacantes. El anlisis profundo de este dispositivo y sus concordantes y la prctica habitual en nuestro pas, lleva a la conclusin de que, al menos en ciertos niveles, el rgimen de las sociedades annimas est encargado a rganos sociales que adoptan las decisiones ms importantes para la vida de la sociedad. Tal es sin duda el caso de la junta general de accionistas. Tambin el caso del directorio cuando los estatutos 39 de la sociedad contemplan la existencia de este cuerpo( ). (H) Otra caracterstica sumamente importante de la sociedad annima es su estabilidad. La sociedad annima permite conciliar el elemento de destino estable de un patrimonio a un fin, con la posible mutacin de los 40 participantes en la suerte de tal patrimonio( ). A diferencia de lo que ocurre en otro tipo de sociedades, como ya se ha visto, el cambio de la persona del

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Ver Cdigo Civil, Artculo 852. Ejecutoria de la Corte Suprema de 12 de Enero de 1952; Revista de Jurisprudencia Peruana N 103, pg. 2593. 36 Resolucin de la Junta de Vigilancia de los Registros Pblicos del 08 de Septiembre de 1959, ....... Salazar, Jos A., Gua Jurisprudencial de los Registros Pblicos; Librera y Editorial Bolivariana; Trujillo 1965, pg. 321. 37 Ver Cdigo de Comercio, Artculo 137, y siguientes; y artculos 156; Cdigo Civil artculos 1703 y siguientes. 38 Montoya Manfredi, Ulises; Sociedades Annimas; Lima 1961, pg. 43. 39 En este sentido: De Gregorio, Alfredo; De las Sociedades y de las Asociaciones Comerciales; Volumen I, pg. 315 en la obra Derecho Comercial, Bolaffio, Rocco, Vivante; Ediar, Soc. Ann, Editores; Bs. Aires, 1950, Pgs. 310 y 55. 40 Messineo, Francesco; op. cit., pgs. 364 y 365.

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accionista, o an su incapacidad o muerte no afecta la subsistencia de la sociedad annima como persona jurdica. (I) La sociedad annima permite a los accionistas interesarse en otras empresas y an, en sociedades con objeto idntico al de la sociedad 41 primitiva( ). Ello no ocurre con tanta facilidad en las otras clases de 42 sociedades ( ). Bien visto, permite al individuo afectar parte de su patrimonio a las ms diversas empresas, gozando en todas ellas de las ventajas de la organizacin en forma de sociedad annima y diversificar sus inversiones en forma tal que puedan compensarse los riesgos. (J) Finalmente, puede verse en la sociedad annima una entidad que goza del derecho de emitir, ttulos valores. Tratndose de acciones, el derecho le es privativo, sin ms excepcin que el caso de las sociedades en comandita 43 respecto de los socios comanditarios ( ) y tratndose de otra clase de ttulos 44 valores, comparte el derecho con otras formas de sociedades.( ) La accin representa ante todo una fraccin del capital social. Ahora bien, el capital es una cifra numrica que representa la suma del valor nominal o inicial de las acciones. Este es el valor abstracto de las acciones. Pero el patrimonio de la sociedad como conjunto de valores reales, tambin est dividido en tantas partes como acciones existan; es decir, la accin tiene, adems del anterior valor abstracto o nominal, un valor concreto o real, que se obtiene dividiendo el patrimonio por el nmero de acciones. Este valor real o concreto se refleja en la cotizacin de las acciones que se adquieren por su valor nominal, o por encima o debajo del mismo, segn las relaciones (aparte de otros motivos que incluyen en su valorizacin) que existan entre 45 el capital y el patrimonio( ) Es quizs sobre la sociedad annima como entidad capaz de emitir acciones y otros ttulos valores que se centra el inters de esta reunin anual cuyo tema principal gira alrededor de su papel en un mercado de capitales dinmico.
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Ver Cdigo de Comercio, artculos 142, 144, 145, 146, 156 y 211; Cdigo Civil, artculos 1713. Ver Cdigo de Comercio, artculo 167; Cdigo Civil, artculo 1730. 43 Ver Cdigo de Comercio, artculos 21, 67, 69 y 535 y ss.; Cdigo Civil, artculos 1802 y siguientes, Reglamento de las Inscripciones, artculos 96, 178, 180, 181, 182, 183, 184. 44 Rodrguez Rodrguez, Joaqun; Curso de Derecho Mercantil; Editorial Porrua S.A. Mxico, D.F.; 1960; Tomo I; pg. 82. 45 Aunque los cnyuges no pueden constituir una sociedad annima por virtud de la prohibicin del art. 1339 del Cdigo Civil, nada impide que ambos sean accionistas de una sociedad annima ya constituida.
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IV.- SOCIEDADES ANNIMAS FAMILIARES Y ABIERTAS Dentro de un concepto elemental, es sociedad annima familiar aquella en que el conjunto de acciones se distribuye entre poqusimas personas, 46 47 ligadas por el vnculo de matrimonio( ), parentesco o afinidad( ) o en general de recproca confianza. En la sociedad annima familiar se repite la situacin econmico-prctica propia de la sociedad colectiva, salvo la diversa forma jurdica, y por consiguiente la diversa responsabilidad de los 48 socios ( ). Por contradiccin, y siempre dentro de este concepto elemental, la sociedad annima abierta es aquella en que el conjunto de acciones est ampliamente difundido entre gran nmero de personas. Esta es propiamente sociedad annima, aquella en que la forma jurdica corresponde a la situacin econmico-prctica prevista por el legislador al poner a disposicin de los hombres el mecanismo que ella constituye. Dentro de un concepto ms preciso, la sociedad annima abierta es aquella 49 que acude al ahorro pblico para la integracin de su capital( ) y la sociedad annima familiar o ya ms propiamente dicho, la sociedad annima privada o cerrada, es aquella que no recurre al ahorro pblico para la integracin de su capital, est o no el conjunto de acciones en manos de poqusimas personas. Este es el criterio diferencial tpico en la Europa Continental. As, en los pases que forman el Mercado Comn Europeo, el recurrir o no al ahorro 50 pblico diferencia a unas sociedades annimas de otras en Blgica, ( ). En 51 52 53 Luxemburgo( ), en Francia( ), en los Pases Bajos ( ).

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Ley 8548 y Ley 8872. Estas leyes se refieren tambin a las sociedades annimas que se constituyan con la totalidad o parte importante de los bienes que representan el patrimonio de una persona individual. 47 Messineo, Francesco; op. cit., pg. 366. 48 Ripert, Georges, op. cit., Tomo II, pg. 227. 49 Van Wynendaele, Jaques, et Wouters, 17 Hippolyte; Le Droit des Societs Anonymes dans les Pays de la Commun a ut Economique Europene Establissements, Emile Bruylant, Bruxelles; 1961, pg. 108. 50 Van Wynendaele, Jaques, op. cit., pg. 171. 51 Van Wynendaele, Jaques, op. cit., pg. 202. 52 Van Wynendaele, Jaques, op. cit., pg. 327. 53 Van Wynendaele, Jaques, op. cit., pg. 20.

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En cambio, entre estos mismos pases no se establece diferencia de este 54 55 gnero entre las sociedades annimas, ni en Alemania( ) ni en Italia( ). Hay desde luego en muchos de estos pases, notas precisas que califican este criterio. As en Blgica y Luxemburgo se considera que son sociedades que recurren al ahorro pblico las que emiten ttulos valores que se cotizan en Bolsas, las que los ofrecen por medio de exposiciones u ofertas pblicas, 56 y aqullas cuyo capital se aumenta por medio de suscripcin pblica( ), en los Pases Bajos las notas distintivas con el que la sociedad permita poner en circulacin acciones al portador o certificados al portador de acciones nominativas cuyo importe total exceda de los 50.000 florines, el que la sociedad ponga en circulacin obligaciones al portador emitidas por ella, el que cotice sus acciones u obligaciones en Bolsa, y el que sus negocios consistan, al menos en parte, en recibir sumas que pertenezcan a terceros o 57 en contratar seguros ( ). Sin embargo, no falta quien se queje, con razn, que no existe un criterio muy neto p ara distinguir a las sociedades que recurren al ahorro pblico de las que no lo hacen, y que las notas de suscripcin pblica, cotizacin en Bolsa, o negocio de recibir fondos de depsito no son lo suficientemente 58 precisas ( ). Donde la doctrina de diferenciacin entre las sociedades familiares, cerradas o privadas, y las sociedades abiertas o pblicas ha alcanzado la mayor evolucin, ha sido en Gran Bretaa y especialmente en los Estados Unidos. As, en el Reino Unido se considera sociedad privada a aquella que no tiene ms de cincuenta accionistas, cuyos estatutos establecen restricciones para la transferencia de acciones y prohben toda invitacin al pblico. Estas sociedades tienen la ventaja, si as se le desea denominar, de no tener que hacer pblicos sus estados financieros y de poder hacer prstamos a sus directores. Ante la prctica abusiva que adoptaron alguna sociedades abiertas, de operar a travs de subsidiarias que s llenaban los requisitos de la sociedad privada y que por consiguiente, podan aprovechar de las ventajas anotadas, el legislador britnico se vio en la necesidad de
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Van Wynendaele, Jaques, op. cit., pg. 362. Van Wynendaele, Jaques, op. cit., pgs. 108 y 172. 56 Van Wynendaele, Jaques, op. cit., pg. 328. 57 Ripers, Georges, op. cit., Tomo II, pgs. 227 y 410. 58 Gower, L.C.B. (LL. M. (Lond), The Principles of Modern Company Law; Stevens & Sons Limited, London 1957, pg. 11.

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sub-dividir las sociedades privadas en sociedades exceptuadas y no 59 exceptuadas pudiendo slo las primeras gozar de aquellas ventajas ( ) Las sociedades abiertas o pblicas necesitan del consentimiento del Tesoro para su constitucin como tales. Dicho consentimiento se requiere tambin para la conversin de sociedades privadas en sociedades pblicas. La intervencin del Tesoro se limita a determinar si el objeto al que ser destinado el capital de la sociedad reviste o no inters nacional. Ser tambin necesario que sus acciones se registren en una o ms Bolsas de Comercio, y por lo tanto que la sociedad cumpla con las reglas establecidas por tales Bolsas. La ms importante, el London Stock Exchange, exige entre otras cosas, la publicacin de un prospecto informativo de las caractersticas de la sociedad, o la publicacin de avisos que contengan la informacin del caso en diarios de gran circulacin. Los directores de la sociedad responden por la veracidad de tal informacin. Se exige tambin la presentacin de la escritura de constitucin de la sociedad o de emisin de obligaciones, la sumisin a ciertas reglas sobre la forma de los ttulos de acciones, de los poderes, de la contabilidad etc. Debe cumplir adems con determinadas leyes especiales que establecen obligaciones tales como las de suministrar al pblico un mnimo de informacin que permita establecer el riesgo de la inversin, y de que al menos uno de sus directores haga declaracin jurada de que la sociedad ha 60 cumplido con todos los requisitos legales ( ). La legislacin de los Estados Unidos, establece diferencia entre la sociedad abierta o pblica y la sociedad familiar, privada o cerrada segn recurra al pblico para la colocacin de los ttulos valores que emita o no. Ms, recientemente se ha precisado el concepto estableciendo que son sociedades pblicas o abiertas aquellas que tienen ms de 750 accionistas 61 y activo de valor superior a un milln de dlares ( ) Revisten particular importancia en la aplicacin de esta legislacin los conceptos de ttulo valor (security), venta (sale), oferta (offer) y emisor (issuer). Hay as una amplsima gama de instrumentos considerados como ttulo valores, que va desde la accin, el certificado de suscripcin, pasando por
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Gower, L.C.B. op. cit., pg. 268 y 33. Hill Jr., Thomas W.; Memorandum para Luis Echecopar Rey indico. 61 Loss, Louis Securities Regulation Little, Brown and. Company, Boston; 1961; pg. 455 y 55.

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el bono garantizado, el bono comn (debenture), el certificado de depsito de ttulos valores, etc., hasta la participacin indivisa sobre derechos mineros o petroleros, y el extremo del ttulo valor falsificado. Se considera emisor a cualquier persona que emita o que se proponga emitir un ttulo valor. Se considera venta cualquier contrato de venta o de disposicin de un ttulo valor o de una participacin en un ttulo valor a cambio de un bien que tenga valor. Se considera oferta cualquier intento de ofrecer disponer de un ttulo valor, o solicitar la oferta de compra de un ttulo valor. La frondosa legislacin que existe sobre la materia, contempla tambin los casos de ttulos valores exceptuados, tales como los ttulos valores emitidos por corporaciones pblicas o bancos y las obligaciones a corto plazo; y el caso de transacciones exceptuadas, tales como las ofertas no pblicas, que pueden consistir en colocaciones privadas, como en el caso de una venta aislada a una persona particular, o el de las transacciones entre corredores, 62 etc.( ). Las sociedades pblicas o abiertas estn sujetas a la jurisdiccin de la Securities and Exchange Comission, creada por la Securities Exchange Act of 1934, y que se compone de cinco comisionados designados por el Presidente de los Estados Unidos con el consejo y consentimiento del Senado. No ms de tres de ellos pueden pertenecer al mismo partido poltico, y uno de los cinco cesa en el cargo cada ao. La SEC tiene diversas funciones, pero las que son de inters para el tema que nos ocupa son las que se refieren a las emisiones de ttulos valores para ser colocados entre el pblico, pues son estas operaciones las que 63 tipifican a la sociedad pblica o abierta( ). En este sentido sus funciones estn encaminadas no slo a dar seguridad al inversionista sobre la realidad de los hechos pertinentes a los ttulos valores que se ofrecen en venta y a protegerlo contra el fraude y el engao, sino tambin a proteger a la empresa honesta, que busque capital mediante una presentacin honesta, de la competencia que pudieran hacerle ttulos valores poco serios ofrecidos al pblico a travs de promociones deshonestas, as como a restablecer la confianza del posible inversionista en su capacidad de seleccionar ttulos valores seguros, a atraer hacia los
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Loss, Louis; op. cit.; pg. 129. Loss, Louis; op. cit.; pg. 316 y ss.

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canales productivos de la industria y del desarrollo a los capitales que han devenido tmidos, a ayudar a resolver el problema del desempleo y a fomentar el poder de compra y de consumo. Fundamentalmente se trata de que el inversionista o posible inversionista est siempre bien y verazmente informado. Las reglas respectivas exigen entre otras cosas la presentacin de una declaracin de registro (registration statement) cuyo propsito es exponer ante el pblico inversionista los hechos pertinentes a la emisin, tales como la forma de organizacin del emisor, el documento de su constitucin y estatutos, los nombres y direcciones de todos los directores, principales funcionarios, promotores y accionistas (con participacin de 190% o ms), el nmero de ttulos valores que ellos posean el negocio que realiza el emisor, su capital, los ttulos valores sujetos a opciones, los fines de la emisin, las remuneraciones de los directores y funcionarios, el precio en que se propone hacer la oferta de los ttulos valores el nombre y direccin de los abogados que hayan opinado sobre la legalidad de la emisin, la historia financiera del emisor y de los negocios que se proponga adquirir a travs de la emisin, los balances, y cuentas de ganancias y prdidas certificados por contadores independientes, etc. Exigen tambin la entrega a los compradores de un prospecto que resuma la informacin bsica contenida en la declaracin de registro e imponen la obligacin de mantener 64 al da esta informacin mediante declaraciones peridicas ( ) Naturalmente, existen sanciones civiles y an penales por la inclusin de informacin que lleve a engao, o por omisiones de importancia en las 65 declaraciones o prospectos.( ). En resumen pues, son sociedades abiertas o pblicas, aquellas que ofrecen al pblico los ttulos valores que emiten, aquellas que al mismo tiempo renen las caractersticas de tener difundida la tenencia de sus acciones entre gran nmero de personas y un patrimonio de cierta envergadura, y finalmente, aquellas que por la ndole de sus negocios, deben ser consideradas sociedades pblicas, como los bancos o compaas de seguros. Para la proteccin del pblico inversionista al que recurren, estas sociedades estn sujetas a ciertas obligaciones que en esencia consisten
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Loss, Louis, op, cit.; pg. 130. Aunque no es el caso discutirlo en este oportunidad, debe sealarse la existencia del interesante problema legal de determinar si luego de formada una sociedad annima por dos o ms personas, ella se disuelva por el hecho de que todas sus acciones vengan a reunirse en manos de una sola persona.

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en proporcionar y mantener al da informes veraces y completos sobre su organizacin y actividades. Son sociedades familiares, cerradas o privadas aquellas que no recurren al pblico para la integracin de su capital o para su financiacin, cuyas acciones permanecen en manos de un nmero limitado de personas, y cuyos negocios no son de tipo bancario o de asegurador.

V.- POR QU LA SOCIEDAD ANNIMA FAMILIAR? Cabe preguntarse, si la sociedad annima es por su naturaleza una sociedad de capitales, si su mecanismo ha sido concebido por el legislador para un fin econmico-prctico consistente en la reunin de muchos pequeos capitales para la formacin de un gran capital que permita la organizacin y funcionamiento de grandes empresas Por qu grupos reducidos de personas se asocian bajo la forma de sociedad annima para la conduccin de empresas de modesta envergadura? Por qu an un solo individuo busca la colaboracin de uno o ms amigos que figuren como accionistas para la formacin de una sociedad annima destinada a llevar a cabo sus negocios particulares o para detentar la propiedad de alguno o 66 algunos de sus bienes?( )

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El artculo 130 del Cdigo de Comercio, establece textualmente: Por regla general, las compaas mercantiles se constituirn adoptando alguna de las siguientes formas: 1 La colectiva, en que todos los socios en nombre colectivo y bajo una razn social, se comprometen a participar, en la proporcin que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones. 2 La comanditaria, en que uno o varios sujetos aportan capital determinado al fondo comn, para estar a las resultas de las operaciones sociales dirigidas exclusivamente por otros con nombre colectivo. 3 La annima, en que formando el fondo comn los asociados, por partes o porciones ciertas, figuradas por acciones o de otra manera indubitada, encargan su manejo a mandatarios o administradores amovibles que representen a la compaa bajo una denominacin apropiada al objeto o empresa a que destine sus fondos. Del prrafo introductorio parecera desprenderse, sin lugar a dudas, que las sociedades mercantiles no tienen por qu necesariamente adoptar la forma colectiva, comanditaria o annima, y que se permite otras formas de sociedad mercantil. Sin embargo, el Registro Mercantil de Lima se ha negado reiteradamente a inscribir sociedades mercantiles de responsabilidad limitada, que la doctrina y muchas legislaciones admiten. Cabe citar en este sentido la memoria del Director General de los Registros Pblicos correspondiente al ao de 1932 (citada por Len Montalbn, Andrs, op. cit., pg. 282) y la Consulta absoluta bajo el N 370 con fecha 7 de mayo de 1935 (citada por Garca Salazar, Jos A., op. cit.; pg. 317).

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La respuesta tiene dos aspectos: uno de ndole jurdica y otro de ndole econmica o ms propiamente dicho, de ndole tributaria. En el aspecto jurdico debemos reconocer que ninguna de las otras formas de sociedad que reconoce el derecho ofrece las ventajas de la sociedad 67 annima( ). Aparte del caso de los socios comanditarios en la sociedad en comandita y de los socios de la sociedad civil de responsabilidad limitada, la sociedad annima es la nica forma de sociedad que permite la limitacin 68 de la responsabilidad del accionista al valor nominal de su aporte( ), y ste es sin duda un factor de gran importancia. Para que haya sociedad en comandita tienen que haber, socios colectivos que responden ilimitadamente; para que haya sociedad annima no hace falta su presencia. Todos los socios pueden limitar su responsabilidad. En el caso de todas las otras sociedades, debe adoptarse una razn social y la identidad de los socios debe ser declarada. En el caso de la sociedad annima con acciones al portador, que adopta un nombre adecuado a su objeto y absolutamente impersonal, el verdadero accionista puede 69 mantenerse totalmente oculto s as lo desea o conviene a su inters ( ). La sociedad annima permite enorme flexibilidad en la adquisicin o dejacin de la calidad de socio. Puede organizarse con acciones al portador transferibles con la ms absoluta libertad, pero tambin puede organizarse con acciones nominativas cuya transferencia puede estar sujetas a restricciones y preferencias.

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La doctrina y algunas legislaciones empiezan a pensar en la posibilidad de la empresa individual de responsabilidad limitada. Ya existe en el Principado de Liechenstein, y en cierta forma en Suiza. (Ver Len Montalbn, Andrs, op. cit., pg. 293 y ss.; Ripert, Georges, op. cit.; Tomo I, pg. 247) 68 No todas las sociedades annimas pueden emitir acciones al portador. As por ejemplo las deben emitir en forma nominativa, obligatoriamente, las sociedades familiares a que se refieren las leyes 8548 y 8872 (Ver nota (47) que antecede las sociedades annimas dedicadas a la industria pertrolera que deseen calificar como nacionales) (Ley 11780, artculo 6); las sociedades annimas dedicadas al transporte areo que deseen calificar como nacionales (Ley 14012, artculo 1); las sociedades annimas poseedoras de predios rurales (Ley 15037, artculo 26); las sociedades annimas que deseen acogerse a las ventajas tributarias establecidas para la Regin de la Selva (Ley 15600, artculo 4); las sociedades annimas propietarias de naves mercantiles peruanas (Reglamento de Capitanas y de la Marina Mercante Nacional, artculo 401); etc. 69 Resolucin Suprema de 8 de septiembre de 1949 y Ejecutorias del Consejo Superior de Contribuciones de 24 de mayo de 1943; de 27 de diciembre de 1944, y de 9 de agosto de 1955, entre otras.

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Como se ha visto, ninguna de las otras formas de sociedad ofrece ventaja que se le aproxime en este sentido. No menos importante es la estabilidad que permite que la sociedad annima subsista a pesar de que sus accionistas cambien, se inhabiliten o mueran, contrariamente a lo que ocurre en las otras clases de sociedades. Estas y las otras ventajas que se derivan de su rgimen legal explican sin duda que se adopte la forma de sociedad annima para la conduccin de empresas de carcter familiar o de pequea envergadura. El aspecto econmico tributario es tambin fundamental para dar respuesta a la pregunta que nos hemos formulado. Ntese por ejemplo que en el caso del comerciante individual y en todas las otras formas de sociedades (salvo que se adopten determinadas precauciones en el pacto social) las utilidades netas del ao se atribuyen sin ms formalidad a la renta personal de comerciante o del socio para los 70 efectos del impuesto complementario de tarifa progresiva( ) mientras que en la sociedad annima hasta que no se declare un dividendo, no puede 71 gravarse al accionista por las utilidades de la sociedad en que participa( ). Ntese tambin que en la prctica gran cantidad de acciones al portador quedan a salvo de los impuestos sucesorios por las dificultades en muchos casos invencibles- que existen para una apropiada fiscalizacin que permita determinar que ellas formaban parte del patrimonio del causante. Ntese finalmente, entre muchas otras posibilidades, que los accionistas de una sociedad propietaria de un inmueble, pueden transferir el inmueble mediante la transferencia d e sus acciones, sin pago de impuesto alguno si sus acciones son al portador, o mediante el pago de un impuesto de timbres 72 de 1% ( ) si sus acciones son nominativas, evitando as el pago de la 73 alcabala de enajenaciones cuya tasa es del 6% ( ) y de un posible impuesto a la ganancia en la transferencia de inmuebles cuya tasa alcanza

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El efecto de esta ventaja ha disminuido en buena parte con la creacin del Impuesto a las Utilidades. No Distribuidas que tiene el carcter de pago a cuenta del Impuesto complementario (Ver Leyes 13527 y 15228). 71 Ley 9923, artculo 18; Ley 14729, artculo 9. 72 Ley 15225, artculo 1. 73 Ley 10804.

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rpidamente el 15% sobre la plus-vala, ( ) para no hablar de la economa 75 de gastos notariales y registrales ( ) Se me dir sin duda, que la posibilidad de burlar los impuestos sucesorios no es una ventaja legtima, y que la posibilidad de transferir la propiedad de un inmueble a travs de la transferencia de las acciones de la sociedad propietaria del mismo, representa el empleo de una puerta de escape, para no pagar los impuestos a los que normalmente habra lugar. Todo ello es cierto. Pero, sin embargo, deja el contribuyente de lado estas consideraciones cuando organiza su patrimonio o sus negocios?. Pienso que no es necesario abundar en ms razones para explicarse la existencia de la sociedad annima familiar, y an la existencia de la sociedad annima que, en la realidad de las cosas, est constituida por un solo individuo.

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VI. ACTITUD FRENTE A LA SOCIEDAD ANNIMA FAMILIAR Y FRENTE A LA SOCIEDAD ANNIMA ABIERTA No cabe duda alguna sobre la necesidad de que contemos a corto plazo con una moderna ley de sociedades annimas que responda a las exigencias de la actividad econmica contempornea, y al rol que esta clase de entidades debe desempear en el desarrollo de nuestro pas. Tal ley debe, en mi concepto, establecer un rgimen legal bsico y general para todas las sociedades annimas, ya sean familiares o abiertas, sin perjuicio de que en el caso de stas ltimas, se introduzcan las reglas
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Hasta la promulgacin de la ley 15225, el 23 de noviembre de 1964, el aporte de inmuebles a las sociedades annimas no estaba sujeto a alcabala ni al impuesto a la ganancia en la transferencia de inmuebles (plusvala). Se recurra as frecuentemente a la prctica de vender inmuebles creando previamente una sociedad annima con el aporte de los mismos, y transfiriendo luego el paquete de acciones. Se puso coto a esta prctica por Decreto Supremo de 30 de abril de 1954, que estableci que las sociedades annimas cuyo capital se integre con el aporte de inmuebles estn obligadas a emitir acciones nominativas por la parte del capital representativa de tales aportes, y que la transferencia de tales acciones o su conversin en acciones al portador, antes de los cinco aos de la fecha de su emisin, estara gravada con alcabala e impuesto a la ganancia en la transferencia de inmuebles sobre los bienes a que dichas acciones dieron origen. 75 As por ejemplo la legislacin alemana exigen por lo menos cinco accionistas y un capital de 100,000 DM; la belga establece un mnimo de siete accionistas, pero no exige capital mnimo; la francesa requiere la presencia de por lo menos siete accionistas, pero tampoco exige capital mnimo; en cambio la italiana slo exige que hayan dos accionistas, pero establece un capital mnimo de 1000,000.00 de liras.

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especiales las que deben sujetarse para la proteccin del pblico inversionista al que recurren. Estas reglas especiales pueden estar contenidas en la propia ley de sociedades annimas o en una ley especial sobre la materia. Muchas legislaciones establecen que la sociedad annima debe organizarse con un nmero mnimo de accionistas, y tambin determinan un 76 capital mnimo sin el cual no pueden revestir la forma annima( ). Sin embargo, autores de gran talla se preguntan si en lugar de introducir la figura de las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada, no hubiera sido mejor instituir dos tipos distintos de sociedades annimas siguiendo el 77 ejemplo de Inglaterra( ). En el fondo esta pregunta implica la afirmacin de la conveniencia de no poner trabas a la existencia de sociedades annimas familiares criterio que comparto plenamente. Quiz donde est mejor definido este concepto es en la exposicin de motivos de la Ley Espaola de Sociedades Annimas, que ha sido calificada como verdadero modelo de lo que debe ser una ley de esta clase 78 ( ). En su parte pertinente dice as: La Ley, siguiendo en este punto el ejemplo de las legislaciones ms modernas, ha querido limitar la forma annima de las sociedades llamadas a regir empresas de gran envergadura econmica. Y deseando respetar, por otra parte, el uso, arraigado en algunas regiones, espaolas, de fundar sociedades annimas de tipo familiar para negocios modestos, no ha querido fijar un lmite mnimo de capital a la sociedad annima. Tales conceptos se aplican perfectamente a nuestra propia realidad nacional. No veo razn que justifique que se prive a la empresa familiar o a la pequea empresa en que participan pocos socios, de la posibilidad de organizarse como sociedad annima y de gozar de las ventajas que este mecanismo jurdico ofrece. Sin embargo, es hacia la sociedad annima abierta o pblica a la que debemos dirigir nuestra atencin, por el papel que est llamada a jugar en el desarrollo de un mercado de capitales en el pas, y por todas las ventajas que de la existencia de tal mercado, se derivarn para nuestra economa.
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Ripert, Georges, op. cit., Tomo II; pg. 227. Echecopar Garca Luis; El Control de las Sociedades Annimas en la Legislacin de chile, Espaa, Suiza y el Per; Compaa de Impresiones y Publicidad, Lima 1955, pg. 1. 78 Echecopar Garca, Luis; El Control de las Sociedades Annimas, pg. 67.

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En mi opinin, no slo debemos mirar al Estado para establecer las bases que promueven la existencia y el desarrollo de sociedades de esta clase. Son los representantes de la actividad privada, los empresarios aqu reunidos, los llamados tambin a adoptar una actitud y una conducta encaminada a su promocin. Nada impide as que los hombres de empresa difundan y prestigien la idea de recurrir al pblico inversionista para la integracin del capital de las sociedades annimas que organicen, y para la financiacin de sus operaciones; que por propia decisin adopten estatutos que contengan disposiciones que garanticen la adecuada proteccin de las minoras, el respeto de los derechos fundamentales de los accionistas y una administracin eficiente y honesta. Nada impide tampoco que voluntariamente introduzcan en los instrumentos de emisin de otros ttulos valores, clusulas que ofrezcan seguridad a quienes los adquieran. Nada impide finalmente, que se promueva la idea de registrar en las bolsas de comercio los ttulos valores emitidos por las sociedades en que participan; que los reglamentos de tales bolsas establezcan como requisito para el registro de dichos ttulos valores, el cumplimiento por parte de la sociedad emisora de las reglas que garanticen que los inversionistas contarn siempre con adecuada informacin sobre la organizacin y los negocios de la sociedad y sobre el resultado de los mismos. No hay duda de que tambin el Estado debe intervenir para llevar adelante esta empresa. Le corresponde dictar la necesaria ley sobre sociedades annimas. Le toca establecer criterios claros y bien definidos para diferenciar las sociedades annimas familiares, cerradas o privadas de las sociedades annimas abiertas o pblicas. Le compete instituir las reglas especiales a las que deben sujetarse las sociedades annimas abiertas para la proteccin del pblico inversionista, entre las que se deben contar fundamentalmente las relativas a la publicidad, y a los e lementos de juicio que deben recibir tal publicidad, as como establecer la obligatoriedad de las otras normas de similar carcter que pido al sector privado adoptar voluntariamente. Le corresponde tambin ofrecer los incentivos tributarios que hagan atractiva la inversin en esta clase de sociedades.

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Sin embargo, debe actuar en este terreno general con especial tino y circunspeccin. Nada podra ser ms daino para la institucin que el control estatal desmedido que retarda la vida de las sociedades annimas, maniata sus actividades, las burocratiza y que no impide a la larga los males que se trata de evitar, creando otros de no menor importancia. Por todo ello, me permito pues seores invitados ms- urgirlos, a que aunemos nuestros esfuerzos para lograr que se afiance la institucin de la sociedad annima abierta o pblica en el Per y, que se difunda. Estoy seguro de que hacindolo estaremos sirviendo a nuestro pas, con beneficio presente y perdurable.

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