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N.o 25 / JANEIRO - JUNHO / 1978

REVISTA
DE
DIREITO PENAL
RGO OFICIAL 00 INSTITUTO DE CIl!:NCIAS PENAIS
DO RIO DE JANEIRO
CONJU:NTO UNIVERSITRIO CNDIDO MENDES
Diretor: Prof. Heleno Cludio Fragoso
Redator-Chefe: Prof. Nilo Batista
Secretrio: Prof. Arthur Lavigne
Redatores: Prof.a Yolanda Cato
Prof. Joo Mestieri
Prof. Luiz Fernando de F. Santos
Prof. Heitor Costa Jnior
Prof. Juarez Cirino dos Santos
FORENSE / RIO DE JANEIRO / 1979
(c) Copyright
Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro
Rua Paulino Fernandes, n.O 32, 1.0 andar - Botafogo
22270 Rio de Janeiro - RJ
Revista de direito penal, v. 1
n. 1 1971 -
Janeiro: Forense : Institu
to de Cincias Penais do Rio
de Janeiro, 19
v.
1 . Direito penal - Peridicos I.
Instituto de Cincias Penais do Rio
de Janeiro
Rio de
CDU J 343 ( 05 )
eservados os direitos de edio e distribuio deste nmero pela
COMPANHIA EDITORA FORENSE
v. Erasmo Braga, 299, 1.0 e 2. andares - 20020 - Rio de Janeiro - RJ.
Filial: Largo de So Francisco, 20, loja - 01005 So Paulo - SP.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
A pos1,ao do jurista diante do sistema punitivo do Estado
hoje eminentemente crtica. A Criminologia da reao social subme-
tendo a anlise o prprio sistema policial- judicirio e o mecanismo
de feitura das leis penais, provocou impacto notvel, impond;o ao ju-
rista necessariamente uma reavaliao crtica de sua atividade. A
essa temtica se refere o estudo de Francisco Muioz Conde, profes-
sor na Universidade de Sevilha, com que abrimos, neste nmero, a
parte relativa doutrina. Nela, por igual, aparece um estudo do prof.
Juarez Cirino dos Santos, de nosso corpo permanente de redatores,
!'Obre o aborto, tema que tem merecido larga ateno, nos ltimos
anos, em virtude das alteraes legislativas importantes, introduzz-
das, em muitos pases.
O prOblema novo que constitui o transexualismo, na perspec-
tiva da interveno cirrgica, examinacZo em parecer, do diretor des-
ta revista, que focaliza os aspectos jurdico penais da matria.
Na seo de Atualidades e Comunicaes, publicamos confe-
rncia do Juiz Ederson de Mello Serra, professor da Facul!dade de
Direito Cndido Mendes, sobre o tema to atual da violncia. Aqui o
leitor encontrar tambm a interessante comunicao feita pelos
professores Nilo Batista e Yolanda Cato, sobre a justia estadual
de primeira instncia no Rio de Janeiro. Esse trabalho foi apresen-
tado la Conferncia Regional da OAB-RJ. Esta seo termina com
o estudo do Dr. Fernando de Almeida Pedroso, do M.P. de So Pau-
to, sobre a ao penal pblica condicionada. que constitui exaustivo
exame tcnico - jurdico da matria.
Na seo de Pesquisas aparecem dois documentos importan
tes. O primeiro se refere 00 projeto para uma investigao compa-
rada sobre crimes de colarinho branco, na Amrica Latina, de auto-
ria da profa. Lola Aniyar de Castro, do Instituto de Criminologia da
Universidade de Zulia (Maracaibo, Venezuela). Trata-se de projeto
a ser realizado por vrias instituies cientficas do continente, ten-
do sido aprovado em reunio realizada em Bogot, em 1978. A esse
p71Ojeto se associou o nosso Instituto, que dever patrocinar a pr-
xima reunio do grupo, a ser realizada no Rio de Janeiro, em julho
de 1979. O leitor encontrar nesta mesma s o ~ o projeto de peso
5
quisa sobre a criminalidade violenta no Rio de Janeiro, que nosso
Instituto tambm est realizando. Esse projeto de autoria do prof.
Juarez Cirino dos Santos e trata de questo que est na ordem do dia.
O leitor encontrar tambm nesta edio, as nossas sees
habituais de noticirio, resenha bibliogrfica e jurisprudncia. Esta
ltima valorizada com dois excelentes comentrios ,do Dr. Celso
Delmanto (sobre perdo judicial) e do procurador Cludio L. Fon-
teles (sobre a competncia para processo e julgamento de crimes
praticados por e contra oficiais e praas das milcias dos Estados).
Na parte de leis e projetas reproduzimos <O Acordo Sul- Ame-
ricano sobre entorpecentes e Psicotrpicos, recentemente promulgado
por decreto, com os seus ProtocoZos Adidonais, bem como a impor-
tante lei n 6.544, que alterou o Cdigo Penal Militar e o Cdigo e
Processo Penal Militar.
H.C.F.
6
DOUTRINA
PARA UMA CINCIA CRTICA DO DIREITO PENAL (*)
Francisco Munoz Conde
o panorama atual do direito apresenta-se dividido em duas
grandes correntes ou tendncias, s quais, simplificando um pouco,
podemos denominar, criminolgica e jurdico-dogmtica.
A orientao criminolgica ocupa-se do delito como fenmeno
social e biopsicolgico, analisando as suas causas e prevendo rem-
dios para evit-lo. A orientao jurdica estuda o delito como fen-
meno jurdico regulado e previsto por normas jurdicas que devem
ser interpretadas e aplicadas. A primeira orientao usa, em sua
investigao, mtodos sociolgicos ou antropolgicos, segundo o ca-
rter social ou individual do seu enfoque e ambos conjuntamente.
A orientao jurdica emprega um mtodo tcnico-jurdico ou dog-
mtico que serve para interpretar e sistematizar as normas jurdicas
referentes ao delito e suas conseqncias.
A esta situao dualista, atualmente considerada como satis-
fatria, chegou-se aps uma polmica que durou quase cem anos, e
que perdura ainda entre os partidrios de uma ou outra corrente.
A origem desta polmica remonta ao poderoso despertar das
cincias sociais e naturais em meados do sculo XIX, a poca do
positivismo. Para esta corrente cientfica, a nica atividade que me-
recia o qualificativo de cincia era a que se baseava na experincia
e nos fatos incontestveis que podiam ser apreendidOS com um m-
todo puramente causal ou explicativo. atividade jurdica negava-
se o carter de cincia, justamente pela falta destas qualidades. Por-
tanto, a considerao jurdica do delito devia ser substituda por
uma sociolgica ou antropolgica, as nicas a garantir resultados
,;. Verso espanhola da comunicao apresentada em francs ao Simpsio Inter
nacional de Jovens Penallstas. realizado em Varna (Bulgria) em maio de 1977.
Traduo da Profa. Ester Kosowski.
7
seguros e autenticamente cientficos. Surgiu assim uma nova cin-
cia, a Criminologia para o estudo cientfico do delito, como fenmeno
social ou antropolgico, com excluso total dos seus aspectos jur-
dicos.
Diante desse positivismo cientfico, surgiu concomitantemen-
te um positivismo jurdico que, como reao, prescindiu das dimen-
ses sociais e polticas do delito, alijando-as do seu mbito e estu-
dando o delito de um ponto de vista exclusivamente jurdico, com
ajuda de um mtodo tambm puramente jurdico.
J no sculo atual, o neokantismo, com a inteno de superar
o conceito positivista de cincia, tratou de fundamentar o carter
cientfico da atividade jurdica, fazendo a distino entre cincias
da natureza e cincias do esprito. Tanto umas como outras, diziam
os neokantianos, so cincias autnticas porque tm um objeto de-
terminado e precisamente por isto diferem entre si. As cincias da
natureza estudam o seu objeto, do ponto de vista causal ou expli
cativo, e as cincias do esprito estudam-no, empregando um mtodo
compreensivo referente ao valor. A Cincia do Direito insere-se en-
tre estas ltimas, porque nos seus esforos para conhecer o direito
positivo, objeto da sua investigao, tem que acudir a uma valorao.
A influncia dessa corrente filosfica na cincia do Direito
Penal foi considervel e fez surgir um impacto muito benfico, ao
dividir o estudo do delito em duas vertentes distintas com o mesmo
cunho cientfico: a causal explicativa, de um lado, e a compreensiva
axiolgica, de outro. A Criminologia e a Dogmtica ficavam assim
perfeitamente delimitadas, sem se sujeitar uma outra. Porm esta
clarificao conceituaI, to necessria por outro lado, ao mesmo
tempo pressups uma separao radical entre ambas as formas de
considerar o delito. Da em diante a Criminologia e a Dogmtica
vo marchar cada uma por um caminho, sem relao entre si, como
dois mundos distintos, inclusive falando idiomas diferentes. O di-
vrcio entre o ser e o valor, entre as esferas ontolgica e axiolgica,
conduziu a Cincia do Direito Penal a uma situao especial e para-
doxal de que, pode ser certo do ponto de vista jurdico, o que
falso do ponto de vista criminolgico e vice-versa.
Atualmente deseja-se superar de algum modo este pernicioso
dualismo no qual incorreu a Cincia do Direito Penal. No se trata
agora de retornar a esse confusionismo conceituaI entre Criminolo-
gia e Dogmtica, do qual em boa hora se saiu, nem de ser absorvida
uma cincia pela outra; o que se pretende integrar ambas, conser-
vando a autonomia de cada uma, numa viso totalizadora da reali-
dade penal.
8
Nesta viso totalizadora da realidade penal, aparece como ta-
refa essencial e vivificadora a atitude crtica do penalista. Com a
crtica, o penalista deixa de ser um mero instrumento a servio do
poder absoluto do Estado e se converte em um vigilante desse poder
e do seu exerccio. O penalista no s deve aceitar o Direito Penal
tal como , como tambm e na medida em que o aceita deve aceit:
-lo para critic-lo. Aceitar uma realidade, qualquer que seja, no
quer dizer aceit-la criticamente. A crtica supe confrontar o ob-
jeto aceito e interpretado com o resto da realidade, e nesta realidade
entra tambm, certamente, outro tipo de consideraes, polticas,
sociais e psicolgicas -- alm das puramente jurdicas, de que o
penalista no pode prescindir.
A interpretao e a sistematizao do Direito Penal apresentam-
-no tal como em determinado momento. Porm essa realidade ju-
rdica pode no estar de acordo com determinados princpios ou
com a finalidade atribuda sua existncia. O Direito Penal inter-
pretado e sistematizado pode ser injusto, antidemocrtico e preju-
dicial para a convivncia; pode estar a servio de uma minoria e
atacar direitos fundamentais da maioria; pode impedir o progresso
e o desenvolvimento das liberdades humanas; pode, enfim, ser um
direito que no merea sequer este nome. E apesar disso o pena-
lista deve interpret-lo, orden-lo num sistema e procurar fazer dele
um instrumento apto para regular justamente os prOblemas sociais.
Mas estas intenes podem estar de antemo destinadas ao fracasso.
A tcnica jurdica, como qualquer outro tipo de tcnica, tem as suas
limitaes e no pode converter o preto em branco nem evitar que
assim seja.
Por isso a Cincia do Direito Penal, se no quer merecer o
qualficativo de "reacionria", tem que ser tambm uma Cincia
"crtica" do Direito Penal, obrigando-se crtica do Direito Penal
vigente do momento em que o aceita como Objeto da sua investigao.
Mas esta crtica no uma fase posterior ou justaposta atividade
jurdica propriamente dita; conseqentemente, no h que esperar
a ltima fase para criticar o Direito Penal j interpretado e siste-
matizado. Se o desejo de que a crtica seja til tambm praxis
jurdica, deve ser utilizada tambm j na fase de interpretao e sis-
tematizao do Direito Penal, procurando que os seus resultados
sejam os mais convenientes para uma convivncia livre, pacfica e
democrtica. Somente quando isto no se possa conseguir por via
da interpretao e sistematizao "crticas" do Direito Penal vigente,
passa a crtica a cumprir uma funo distinta de lege ferenda, pro-
curando a reforma, a mudana ou a ruptura com o Direito Penal an-
terior.
9
A dificuldade principal desta funo crtica da Cincia do Di-
reito Penal a que apresenta as bases a partir das quais essa cr-
tica tem que ser feita. O labor crtico supe um distanciamento do
objeto a criticar e a existncia de um ponto de referncia com o qual
confront-lo.
Normalmente, afirma-se que essa funo crtica pode ser exer-
cida, no mbito do direito, a partir de duas vertentes: a jurdica,
utilizando critrios que pertencem ao mbito do objeto criticado, e
a poltica, que se apia em critrios de ordem social. Ambos os
procedimentos oferecem desvantagens: o primeiro, a de no se dis-
tanciar suficientemente do objeto que vai ser criticado; o segundo,
a de distanciar-se demais, perdendo o contato com a realidade jur-
dica que se pretende criticar . O defeito do primeiro incorrer num
"juridicismo exacerbado"; o segundO, o de cair em um "sociologis-
mo" do fenmeno jurdico.
A soluo est em combinar ambos os critrios, evitando os
excessos unilaterais; para isso, o penalista, como qualquer cientista,
tem que estabelecer a busca da verdade como totalidade e no como
um saber parcial alheio a outras esferas do saber. A viso totaliza-
dora da realidade muito mais necessria na fase crtica do que
em 'qualquer outra, porque s a partir da compreenso global de
um fenmeno se pode ter a perspectiva necessria para apreend-Io
criticamente. Portanto, falar de bases jurdicas ou de bases polti-
cas da crtica implica numa espcie de diviso da realidade que uni-
camente pode ter como resultado a manipulao do penalista.
preciso conscientizar-se de que a realidade, como um todo que se
possui, no pode ser dividida. O que pode ser objeto de diviso o
trabalho que recai sobre a realidade e a exposio, de efeitos clari-
ficadores, dessa realidade.
A diviso do trabalho no significa, entretanto, a diviso da
realidade, que continua sendo a mesma para todos; nem as limita-
es do conhecimento humano para aprender a realidade como um
todo eximem de pretender alcan-la um dia.
Em resumo: tpico da atual Cincia do Direito Penal esque-
cer ou marginalizar os problemas polticos, econmicos e sociais em
benefcio dos puramente tcnico-jurdicos ou dogmticos. O pena-
lista, diz-se, tem s que interpretar e sistematizar as leis penais vi-
gentes; se estas leis so injustas, por exemplo, ou antidemocrticas,
algo, diz-se tambm, que no lhe compete. Produz-se assim uma
espcie de esquizofrenia jurdica, podendO ser certo do ponto de vis-
ta jurdico o que falso do ponto de vista poltico e vice-versa.
lO
-
A conseqUncia desta viso esquizide da realidade a mani-
pulao do penalista, fazendo dele um simples tecnocrata do Direito,
quando no, um instrumento ou um cmplice da classe dominante.
Para escapar desta armadilha, preciso apresentar os proble-
mas jurdicos de um modo totalizador e conseqUente. As categorias
jurdicas so tambm categorias polticas e no meros silogismos
para distrair a mente dos problemas reais. A crtica, j se afirmou,
a porta pela qual pode entrar essa viso totalizadora da realidade
jurdica. S atravs dela pode tornar-se realidade, tambm no m-
bito do Direito, a famosa tese XI de Marx sobre Feuerbach que vou
repetir aqui com uma ligeira variante: "Os juristas at agora, s
se ocuparam em interpretar o direito, mas o que preciso fazer,
mud-lo" .
No que se refere ao Direito Penal, esta mudana tanto mais
necessria quanto o sistema penal repressivo atual, deixa, por in-
meras razes, bastante a desejar. As crticas que lhe so dirigidas
ultimamente, vindas dos mais diferentes setores, so, ao meu ver,
absolutamente justificadas. A Poltica Penal seguida nos ltimos
anos por muitos pases, vem se caracterizando fundamentalmente
por um aumento da dureza na represso punitiva, que ameaa voltar
aos tempos de uma poltica penal autoritria da qual pareCia j se
ter sado definitivamente.
Diante desta situao, preciso renunciar a uma proposio
puramente juridicista e considerar o Direito Penal, por sua vez, como
parte e reflexo de um contexto social muito mais amplo. A mudana
do Direito Penal supe, com efeito, a mudana da situao poltica,
econmica e social que o condiciona; somente tomando conscin-
cia dessa situao e denunciando-a, poder-se- conseguir essa mu-
dana algum dia.
Concretamente, necessrio denunciar o abuso do Direito Pe-
nal por parte dos que tm o poder de ditar normas penais e de fazer
com que sejam cumpridas. Isto acontece no s quando, em nome
da moral e dos bons costumes, se ataca o direito que todo o mundo
tem de "ser diferente", como tambm quando se recorre ao sistema
penal repressivo para perseguir e encarcerar a oposio poltica ou
certos grupos de opinio contrria dos detentores do poder. Neste
sentido poder-se-ia falar de um autntico Direito Penal terrorista
que se caracteriza pela evidente desproporo e gravidade das penas
impostas aos delinqUentes polticos e, quando estas, apesar de tudo,
no podem ser impostas, pela aplicao de sanes administrativas
to ou mais graves do que as puramente penais (priso subsidiria
por falta de pagamento de multas administrativas de elevada quan-
11
tia, incapacidade para exercer determinadas funes pblicas, can-
celamento de passaportes, etc.). Igualmente preciso denunciar a
ausncia de toda a funo motivadora racional nas normas penais
no s6 nos casos acima citados, como tambm quando as normas
so ditadas por grupos minoritrios de presso que manipulam o
poder em seu benefcio ou quando estas normas no esto em har-
monia com o sistema geral de valores que prevalece no meio social.
Realmente o Direito Penal representa um papel secundrio na
preveno do delito, porque no s6 a pena como o pr6prio conceito
do delito est manipulado. Denunciar esta situao tambm uma
tarefa fundamental da Cincia Crtica do Direito Penal.
12
ABORTO, A POLTICA DO CRIME
Juarez Cirino dos Santos
Certos comportamentos proibidos (o consumo de drogas, a
explorao do lenocnio. o jogo do bicho, o aborto, etc.) definem
prticas sociais cuja extenso s6 comparvel magnitude da hi-
pocrisia normativa respectiva. O trao comum de empreendimento
lucrativo explica a difuso e a impunidade dessas prticas: esque-
mas de suborno protetor bloqueiam a aplicao da lei e so trans-
feridos, a ttulo de custos operacionais, aos usurios de tais servios.
Essas proibies legais, mais aparentes do que reais, promovem uma
desenfreada predao social, que este estudo tenta condensar con-
centrando-se em uma dessas prticas: o aborto.
Manuais de medicina definem o aborto como a terminao da
gravidez antes da viabilidade da criana (ou feto). Esse processo
frustrado de renovao da vida e conservao da espcie, universal
e inevitvel: expresso de falhas ou defeitos de produo da repro-
duo do homem. Erros ou acidentes nos processos naturais, em
geral, correm por conta dos desequilbrios da organizao e desen-
volvimento internos da matria. Mas, nem todo aborto espontneo,
ou determinado por causas naturais exclusivas; pode, tambm, ser
o produto de uma deciso humana. No aborto voluntrio, os pro-
cessos naturais de reproduo humana so interrompidos por uma
causa social: um ato de vontade.
Os processos de produo ou reproduo biol6gica no so
inteiramente dependentes dos processos de produo ou reproduo
social, pois em qualquer sistema poltico as mulheres engravidam
segundo rituais comuns, e a inseminao artificial prtica labora-
torial sem potencial substitutivo das relaes sexuais. O precrio
controle da fecundao feminina est na origem de engravidamentos
inesperados. ou contra a vontade, que geram impulsos abortivos e,
em propores determinadas, decises de abortar. Por outro lado,
a organizao social possui regras de controle do aborto, cujo siste-
ma exprime a poltica oficial quanto aos processos de renovao
13
biolgica da populao. O objeto deste estudo pode ser, enfim, pre-
cisado: a interrupo voluntria da gravidez para evitar a procria-
o, em face das regras de controle social do aborto.
O problema do aborto em face do quadro legal apresenta-se
sob duas categorias gerais: (a) o aborto proibido (ou criminoso) e
(b) o aborto permitido (ou teraputico, ou humanitrio). O acesso
ao problema com um mtodo dogmtico distribui a matria pelo
princpio da legalidade, orientando o enfoque pelos tipos legais, e
destacando a posio sistemtica, a estrutura objetiva e subjetiva
da conduta, as formas qualificadas, e, finalmente, os tipos de abor-
tos permitidos. Esse mtodo, necessrio para precisar os contedos
e limites normativos, fragmenta o prOblema real para adequ-lo s
formas da lei, construindo uma perspectiva que no abrange todo o
problema: privilegia a dimenso formal, varivel conforme a pol-
tica oficial, subordinando a base material, fsio-patolgica e social,
constante. O estudo do aborto como prOblema social, concreto e
geral, exige um mtodo inverso: comea pelo conceito geral de
aborto, seguindo-se o aborto teraputico (e humanitrio), os efeitos
posteriores, o aborto ilegal, a represso legal, as percepes e atitu-
des da mulher, e, em concluso, uma pOltica criminal alternativa.
Assim, as questes geraiS so colocadas em primeiro plano, e as
particulares, depois.
I - O ABORTO
A interrupo da gravidez por razo de necessidade mdica
prope relaes entre a necessidade e a legalidade da interrupo,
para determinar a compatibilidade entre a indicao cientfica, fun-
dada na teoria aceita, e a permisso legal, estampada na lei. Segundo
o estgio atual do conhecimento cientfico na rea, as indicaes so
as seguintes:
a) proteo da vida e da sade da mulher.
A interrupo da gravidez para (a) proteger a vida da mulher
indicada sempre que (1) constituir o nico meio de salvar a vida
da mulher (alternativas excludentes: ou a vida da criana, ou a
vida da mulher, ausente uma terceira hiptese) ou (2) a continua-
o da gravidez produzir srio risco para a vida da mulher (a coli-
so no absoluta, mas altamente provvel, admitindo uma hiptese
alternativa improvvel, em face dos dados conhecidos); a interrup-
o da gravidez para (b) proteger a sade da mulher indicada sem-
pre que (1) a continuao da gravidez, (2) a realizao do parto, ou
(3) os cuidados maternais posteriores, afetarem, seriamente, suas
condies orgnicas.
14
O progresso da Clencia mdica fez declinarem (a) as taxas
de aborto para proteger a vida e a sade da mulher, permitindo
gravidez exitosa em hipteses anteriormente impossveis (mulheres
com leses cardacas, distrbios renais hipertensivos, tuberculose,
vmitos graves na prenhez, etc.), e (b) as taxas de letalidade da mu-
lher nos abortos realizados, como efeito de tcnicas mais sofistica-
das e menos perigosas (curetagem, dilatao, etc.).
Legislaes de vanguarda permitem o aborto para proteger a
vida ou a sade da mulher, como indicado no texto: a sueca e a
inglesa, so as mais citadas 1. A maioria, porm, restringe a per-
misso proteo da vida da mulher, nas situaes em que (a) a
continuao da gravidez cria um srio risco para a vida, ou (b) a
interrupo da gravidez constitui o nico meio de salv-la. A lei bra-
sileira est no extremo mais exguo dessa orientao (art. 128, I,
do Cdigo Penal).
Por outro lado, o progresso da cincia ampliou as hipteses
de aborto teraputico.
b) indicao eugnica.
A interrupo da gravidez por indicao eugnica objetiva evi-
tar reproduo defeituosa, protegendo o interesse individual e social
na sanidade da descendncia. A comprovao (em 1941) de que a
rubola, se contrada pela mulher at a 12.
a
semana de gestao,
afeta gravemente o produto da concepo, produzindo, em 30% dos
casos, leses cardacas, microcefalia, cataratas congnitas, surdez,
etc., e a experincia desastrosa com drogas, como a thalidomide, esto
na origem de indicaes mdicas para evitar descendncia monstruo-
sa, ou defeitos fsicos e psquicos hereditrios 2.
1. A lei sueca, de 1.09.39, ampliada em 1946, dispe: "Quando, por causa de
doena, deformidade ou fraqueza da mulher, o nascimento da criana colocaria
em perigo sua vida ou sade. O aborto , tambm, permissvel, quando, em
virtude das condies de vida da mulher, e outras circunstncias, pode ser as-
sumido que o nascimento e os c1.lidados da criana esperada afetaro, seriamen-
te, sua sade mental ou fsica". f.. lei inglesa, de 1.967 (Medical Termination of
Pregnancy Bill), permite o aborto quando, " ... a continuao da graVidez envo!-
va risco vida da mulher grvida, ou dano sade fsica ou mental da m:.J"
Iher grvida".
2. Ver SCHUR, Edwn M., Crimes Without Victims, Prentice Hall, Inc., Englewood
Cliffs, N. J., 1.965, P 15; tambm, MESTlERl, J. "Curso de Direito Criminal",
Editora Alba Ltda., 1.970, p. 186.
15
Poucas legislaes permitem o aborto .a e a
inglesa so as mais conhecidas, tambm 3. A leI. x:ao
mite o aborto eugnico: a rejeio de imperativos samtarlOS nao
deixa alternativa decente fora da violao da lei.
c) indicao psiquitrica.
A indicao psiquitrica uma subespcie do aborto terapu-
tico para proteger a sade da mulher: doenas mentais latentes ou
manifestas da mulher esto na origem dessa indicao, especialmen-
te quando a perturbao mental ou as desordens psicomotoras dos
processos neurticos produzem acentuada tendncia ao suicdio.
bvio que a tendncia ao suicdio no precisa se realizar, e evitvel
pelOS mtodos psiquitricos convencionais, mas existem hipteses
em que a gravidade dos distrbios mentais e nervosos faz to pro-
vvel o suicdio, ou outras conseqncias graves, que o risco no
pode ser corrido. Essas perturbaes mentais no so idnticas aos
distrbios fisiolgicos e psicolgicos da mulher durante ou aps a
gestao, perOdO de profunda reorientao pessoal a partir da nova
situao. A significao social dessa indicao foi pesquisada: 1/4
dos abortos em hospitais da Califrnia (em 1950), e 40% dos abortos
em hospitais de New York (em 1953), foram realizados por indi-
cao . psiquitrica 4. ExemplOS de leis permissivas so a sueca e a
inglesa, novamente. A lei brasileira no permite o aborto por indi-
cao pSiquitrica: expresso institucional de desequilbrio entre
velhos parmetros normativos e novas exigncias psicolgicas e so-
ciais, definidas pelo progresso do conhecimento cientfico.
d) indicao humanitria.
Razes humanitrias indicam o aborto no engravidamento
(a) por estupro, (b) por incesto, ou (c) de meninas muito jovens.
A gravidez violenta (estupro), ou a degenerao da prole (incesto),
ou a inconvenincia do processo reprodutivo (meninas com menos
de 15 anos, p. ex.), e os conflitos psquicos comuns a tais casos, mos-
tram a convenincia de uma poltica flexvel, preservando a repro-
duo biolgica sem destruir ou comprometer as matrizes humanas
desses processos. A violncia sexual nas metrpOles, ou a promis-
cuidade dos cintures de misria dos centros urbanos, aumentam
a freqncia desses casos: as estatsticas criminais, reduzidas cri-
:;. A lei sueca, de julho de 1 963: "Quando existe razo para assumir que a crian-
a sofre de grave doena ou deformidade por causa de leso sofrida durante
a vida fetal". A lei inglesa (Medical Termiootion of Pregnancy Bill): "Quando
existe risco substancial de que a criana sofra, se nascer, de anormalidades
fsicas ou mentais de tal ordem que seria seriamente prejudicada".
4. Ver SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 15.
16
minalidade aparente, no indicam a quantidade real de estupros, o
incesto camuflado em verses de "infelicidade", e brincadeiras en-
tre menores, ou abusos impunveis, explicam a apario de meninas
"barrigudas" no limiar da puberdade.
A maioria. dos sistemas legais o' permite, variando certas exf-
gncias complementares. Representativa da mais mOderna poltica
sobre abortos, em geral, a sugesto do American Law Institute
(Cdigo Penal Modelo)
5
: "Um mdico licenciado est justificado
em terminar uma gravidez, se acreditar existir risco substancial de
que a continuao da gravidez colocar em perigo a sade fsica Ou
mental da mulher, ou de que a criana nascer com grave defeito
fsico ou mental, ou de que a gravidez resultou de estupro, incesto
ou outra relao sexual criminosa. Toda relao sexual com uma
menina abaixo da idade de 16 anos deve ser considerada criminosa
para os propsitos desta subseo".
A lei brasileira o limita gravidez resultante de estupro, se
precedido do consentimento e realizado por mdico. Como a exis-
tncia do estupro s pOde ser afirmada em sentenga, mais demorada
do que a gestao, ou a lei permite o aborto de estupro,
ou, de fato, lio permite o aborto sentimental: quando for decla-
rada a existncia do estupro, a autorizao S poder ser para o
homicdio da criana 6 .
A experincia do aborto. teraputico apresenta certos proble-
mas como o do controle administrativo ou judicial (mecanismos e
instncias decisrias da necessidade), ou o do tratamento desigual
(segundo diferenciais de classe da mulher). O controle.
tivo objetiva: a) dar maior convico da necessidade; b) exclUir
as presses dos interessados; c) policiar aatividade dos mdicos.
O tratamento desigual decorre da posio social da mulher: status
superior ou inferior significa tratamento mais ou menos adequado.
A distoro mais sria refere-se artificializao da necessidade
mdica, reduzindo a legalidade ou a ilegalidade do aborto a ?Iero
artefato social, produzido pelo poder e pela influncia: a capaCldade
econmica e o conhecimento das pessoas certas, pode legalizar um
aborto criando a necessidade teraputica onde, de fato, no
existe. Mas essa distoro no espeCfiCa do aborto: o poder eco-
nmico e o trfico de influncia afetam todo o direito, quer a nvel
de definio, quer a nvel de aplicao.
5. American Law Institute, Model Penal COde, Proposed Ofir.ial Draft, Sec .. 230.3:2,
p. 189.-90.
6. Ver MESTIERI, J., op., qit., p.185,
17
II - EFEITOS POSTERIORES
Em_ condies hospitalares adequadas, efeitos fisiolgicos pos-
teriores sao raros. A experincia histrica sovitica sobre o aborto
citada como evidncia dos malefcios da legalizao do aborto:
revolucionria (1917), inspirada na afirmao dos di-
reItos da mulher e na reduo dos abortos ilegais, seguiu-se a limi-
tao das permisses aos casos estritos de necessidade mdica
(1936), interpretada como efeito da deteriorao das condies fsi-
ela:. e acentuando os receios de uma politica liberal. Ex-
pl1caoes maIS gerais situaram essa mudana no quadro maior das
transformaes radicais da poltica sovitica, em matria de casa-
mento e de divrcio. De qualquer modo, posteriormente (1955) fo-
ram novamente ampliadas as permisses legais 7.
Efeitos psicolgicos so, em geral, ausentes: pesquisas defi-
niram a experincia do aborto como a melhor soluo, ou, inversa-
mente, como um mal menor (e, no, um bem positivo). s vezes
aparecem sentimentos de culpa, depresso e alteraes emocionais,
ou certas reaes irracionais, como a auto-incriminao pelo pari-
mento posterior de crianas defeituosas, ou certos rituais de peni-
tncia, como a construo de tmulos para os fetos, etc. De qualquer
forma, essas reaes psicolgicas dependem da posio social da
mulher, e, mais claramente, da situao particular que motivou o
aborto. Alguns psiquiatras afirmam que todo aborto traumatizan-
te (desde os que o consideram um trauma menos grave do que ter
uma criana no desejada, at os que o vem, sempre, como sintoma
de patologia) .
Pesquisas revelaram poucos traumas psicolgicos: nos pases
para uma amostra de 479 mulheres que abortaram,
75% nao apresentaram qualquer trauma, 14% traumas moderados,
11 % traumas fortes, e 1 % reduo da capacidade de trabalho (nes-
te caso, outros fatores contribuiram) 8.
III - O ABORTO ILEGAL
o aborto a interrupo da gravidez pela destruio da vida
do ovo ou feto: pode ser realizado (a) pela gestante, ou (b) por
terceiro, com ou sem consentimento da gestante. A incriminao
do aborto protege a vida humana germinada (ou a vida humana em
formao), desde o momento da concepo at o imediatamente an-
7.
8.
18
Ver SCHUR, Edwin M., op. cit" P 40-1.
Ver EKBLAD, M., Induced Abortlon on Psychiatric Grounds, Stockolm, Su-
cia, como citado em SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 43.
terior ao parto 9. O momento biolgico. da fecundao (encontro
do espermatozide com o vulo) no se confunde com o da concep-
o (fixao do ovo no tero materno): se a fecundao j existe
na formao do ovo, a gravidez s existe na nidao, ou nidificao,
e s ento possvel o aborto criminoso (interpretao restritiva),
A controvrsia sobre dispositivos intra-uterinos (DIU), se so anti-
concepcionais ou abortivos, depende dessa distino: impedem a
nidificao, ou destroem o ovo nidificado?
Enquanto o objeto de proteo (formao do ser humano)
identifica o valor social (bem jurdico que orienta a construo das
proibies), a questo de sua titularidade (sujeito passivo) contro-
vertida: o feto (direito vida); a sociedade, comunidade ou estado
(interesse demogrfico, ou prpria propagao); a mulher (no
aborto sem consentimento) .to. A titularidade pode ser atribuda
comunidade (estado), ao feto (ser humano no-formado) ou mu-
lher (aborto no-consentido), que a necessidade de proteo no
alterada. Sobre isso, a posio mais moderna a que considera o
aborto como crime sem vtima, o que explica as dificuldades polti-
cas de seu controle,
a) o aborto praticado pela mulher.
Os mtodos para interromper a gravidez mediante a destrui-
o do ovo ou do feto, so um produto altura das leis restritivas:
grosseiros, dolorosos, perigosos e ineficazes. A mulher que provoca,
facilmente, o prprio aborto, provavelmente abortaria espontanea-
mente, e, em caso contrrio, o aborto implica srios riscos vida
ou sade (o legado social da restrio). Tcnicas difundidas, co-
mo exerccios rigorosos, escorregar pelos degraus de escadas ou
manipular o abdmen, so ineficazes: s produzem o aborto se co-
locarem em risco a vida ou a sade da mulher; produtos qumicos
ingeridos (purgantes, irritantes plvicos e intestinais, drogas esti-
mulantes de contraes uterinas, ou certos tipos de veneno) no
so abortferos: o aborto s ocorre como efeito colateral da prpria
intoxicao; a introduo de objetos agudos no tero, pela cavidade
vaginal (agulhas de croch, limas de unha, pontas de seringa (para
injetar compostos qumicos), facas, varetas de sombrinha, alfinetes
de chapu, pedaos de arame, etc.), produz leses to graves que a
hospitalizao, ou a morte, so freqentes.
A maioria das complicaes srias do aborto est ligada ao
auto-aborto, e explicada pela rusticidade das tcnicas empregadas.
Um ndice de sua incidncia dado pelo relatrio Kinsey: 10% de
9. Comparar FRAGOSO, H. C., Lies de Direito Penal" J. Bushatsky, Editor,
1.976, vol.1, p. 126. e segs.; tambm, MESTIERI. J., op. cit., p. 167-8.
Hl Ver MESTIERI, J., op. cit., p. 16971
19
uma amostra de 650 abortos (legais e ilegais) foram realizados pela
prpria gestante u. Esses dados se integram em uma equao sinis-
tra: quanto maior o esforo para reprimir o aborto, tanto maior a
taxa de abortos ilegais, e, proporcionalmente, a de mortes ou de
hospitalizao por complicaes do aborto.
b) o abortador profissional.
O abortador profissional a alternativa freqUente da gravidez
no desejada, ou contra-indicada, geralmente depois de frustrado Q
prprio aborto, ou de complicaes deste. O abortador profissior:al
pOde ter, ou no ter formao mdica. O abortador. com f>rmaao
mdica experimenta, em geral, certas angstias pelo conflito entre
sua condio profissional e a social, anseia por contatos e apoio da
classe, considera-se mdico e no um criminoso, e, acessoriamente,
vtima de impulsos contraditrios entre as preocupaes reais pela
paciente e a necessidade de segurana pessoal; quanto ao abortador
sem formao mdica, a rotulao como criminoso irrelevante,
no tem credenciais formais a perder, nem postula reconhecimento
de competncia: esses predicados, e a menor habilidade e preparo
terico, fazem do abortador no-mdico uma, fonte de
perigo social. Mas o potencial de perigo da ao do abortador pro-
fissional no o produto isolado da inabilidade de no-mdicos, mas
o efeito combinado de fatores, como a insuficincia e inadequao
de cuidados posteriores ao aborto, determinada pela necessidade de
rpido desembaraamento da paciente, em face das exigncias de
segurana pessoal, a precariedade de medicaes ou de equipamen-
tos de emergncia, o uso de tcnicas inadequadas ou grosseiras, co-
mo a injeo, no tero, de compostos antisspticos como abortferos
(soluo de sabo de potssio, p. ex.), ou a irritao uterina com
cateteres ,12.
A crescente procura de abortos ilegaiS, determinada pela po-
ltica restritiva, criou condies de mercado adequadas expanso
de organizaes clandestinas especializadas em bortos, produzidos
em escala industrial, como empreendimento altamente lucrativo.
Pesquisas realizadas nos Estados Unidos indicaram a existncia de
dois tipos bsicos dessas organizaes clandestinas: (a) as clnicas
permanentes (abortion "mill") , operadas por um ou mais aborta-
dores, e (b) os conjuntos de clnicas (abortion "ring"), geralmente
mveis, operadas intermitentemente por abortadores individuais ou
operadores de "mills", com distribuio de pacientes, pelas vrias
clnicas, conforme o poder de pagamento ou a disponibilidade de
1 Ver GEBHARD, Paul H. et ai., Pregnancy, Birth, and Abortion, Paul B. Hoebner,
Nova Vork, 1.958, p. 195-6, como citado em SCHUR, Edwin M.,op. cit., p. 23.
12 Ver SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 25 e segs.
20
operadores 13. No Brasil, onde essa predao da renovao
gia igualmente generalizada, no h notcia de pesquisas seme-
lhantes.
A explorao clandestina da indstria do aborto supe uma
infra-estrutura operacional prpria: a) equipamentos disfarados,
ou disfarveis (mesas de operaes, esterilizadores, etc.); b) fa-
chadas convincentes e respeitveiS, especialmente nas clnicas per-
manentes; c) sistemas de agenciamento de clientes potenciais, in-
cluindo os bons ofcios de farmacuticos locais, a contribuio de
mdicos clnicos na remessa da "matria prima", informaes de
pacientes anteriores, referncias de motoristas de txi, tudo median-
te um prvio entendimento sobre comisses e percentagens; me-
didas de preservao do anonimato, como vendas nas paCIentes,
mscaras cirrgicas, e at certas tcnicas do tipo call-girl (prtica
domiciliar de abortos, mediante chamadas telefnicas); e) contra-
medidas defensivas, como esquemas de sobrevivncia pela compra
de proteo, com o suborno de autoridades inc.umbidas da
(as restries morais ao suborno so neutrallzadas pela conceitua-
o do aborto como servio socialmente til, e, portanto, nenhum
mal no proveito pessoal). Os custos operacionais desse aparato clan-
destino e seus esquemas de funcionamento so repassados aos cli-
entes, o que explica os altos preos cobrados.
IV-A REPRESSAO LEGAL
A difuso social do aborto facilitada por uma represso le-
gal insignificante. . A impotncia dos aparelhos de controle social
explicada pela conceituao do aborto como crime sem vtima, ca"
racterizado por (a) uma prtica privada consensual, em que a mu-
lher no se considera vtima. nem denuncia o abortador, por temor
publicidade e prpria incriminao, (b) ambos os partcipes es-
to ligados por interesses comuns (evitar a punio e os efeitos so-
cialmente danosos do processo), e (c) esse intercmbio exprime
Uma relao de pagamento voluntrio por servios pleiteados, irrele-
vandoa eventual ilicitude. A extenso da impunidade do aborto ile-
gal , praticamente, proporcional extenso social de sua incidn-
cia: pesquisas mostraram que mulheres raramente so condenadas
(nos EUA no h registro de condenao de mulheres, por aborto),
os estabelecimentos hospitalares utilizados para a prtica do aborto
no so objetos de medidas legais ou administrativas, os respons-
veis por esses estabelecimentos, e os mdicos que praticam abortos.
esto isentos de punio, e, at os "aougueiros", que operam em
escala reduzida, evitam a sano legal 14
A impossibilidade de reduzir a expanso social das prticas
abortivas ilegais (nos EUA, a Planned Parenthood Federation esti-
mou em at 1.200.000 a sua incidncia anual, em 1955), restringiu a
13 Ibidem, p. 31-2.
14 Ibidem, p. 35 e segs. No Brasil, no se dispe de dados.
21
represso ao controle simb6lico, limitado a casos excepCionais, com
grande estrpito publicitrio (tambm sem xito, pel? nus ~ .pro-
var, alm da existncia do aborto, a sua desnecessIdade medIca);
fenmenos de transbordamento da clandestinidade, nas hip6teses de
morte da paciente (em que a prova possvel do aborto esbarra na
alegao de aborto teraputico), ou de hospitalizao (em que a in-
definio dos vestgios gera incertezas, entre mdicos e perit<;;s, tor-
nando inconfiveis as informaes aos aparelhos de .repressao). A
prtica usual de envio de agentes femininos s clnicas. suspeitas.
simulando intenes abortivas, intil: ou se trata de crime impos-
svel, ou de meros atos preparat6rios, impunveis.
Estratgias pOliciais mais amplas, com a observao regular
e prolongada de clnicas suspeitas. e. invaso coordenada de suas
dependncias no momento presumvel de um aborto, por policiais.
mdico (para a emergncia de aborto em execuo), e agentes fe-
mininos (enfermeiras e assistentes sociais), com apreenso de ins-
trumentos, exame de registros e fichas, coleta de sangue para anlise
pericial, so dispendiosas e demoradas, freqentemente ineficazes
(alegao de necessidade mdica em abortos induzidos, mas com
aparncia de espontneo, confirmada pela mulher), e violam garan-
tias constitucionais (suspeitas infundadas ou impOSSveis de com-
provar) .
A espetaculosidade dessas operaes cinematogrficas costu-
ma abortar, tambm, pela ao de tcnicas simples, mas aqui efica-
zes eufemisticamente chamadas de "contra-medidas defensivas".
, .
Resta este raciocnio 6bvio: se (a) no h indicao de declnio so-
cial nas taxas de aborto, mas (b) existe tendncia reconhecida de
queda nas taxas de aborto legal (progresso do conhecimento e das
tcnicas mdicas, etc.), ento (c) os abortos ilegais esto aumentan-
do. Essa 16gica macabra explica o aborto criminoso como o produto
social inevitvel da restrio do aborto teraputico: leis repressivas
ou restritivas estimulam o desenvolvimento de organizaes do abor-
to ilegal, para atender a expanso da demanda social, a preos com-
pensadores, em condies precrias, com perdas em vida e sade, e,
portanto, com um imenso custo social. A experincia hist6ricapa-
rece demonstrar que o custo social indireto de uma poltica restri-
tiva muito mais significativo do que o de uma poltica permissiva,
nos limites das indicaes teraputicas e humanitrias, em condies
hospitalares adequadas, e mediante o controle da necessidade (ou
convenincia). Em uma sociedade de classes, edificada sobre a ex-
plorao e a misria, essas medidas
c
esto muito. distantes das ques-
tes centrais da formao social, mas tm a sua importncia: o
aborto ilegal afeta,principalmente, as mulheres das classes despos-
sudas e mais exploradas da populao.
22
v - PERCEPES E ATITUDES DA MULHER
As presses e angstias originadas da gravidez no desejada,
ou contra-indicada, so experimentadas de modo diferente, confor-
me as condies sociais e pessoais da mulher: as percepes e ati-
tudes em face do problema variam conforme sua posio de classe.
Uma gravidez no desejada, ou contra-indicada (a) percebida por
uma mulher de classe superior como um simples inconveniente, sa-
nvel com competncia e segurana, e a atitude em face do aborto
(legal ou ilegal) no prOduz maiores constrangimentos, mas (b)
percebida por uma mulher de classe inferior como uma provao
enorme, originando, ou uma atitude de resignada aceitao (com a
ampliao crtica da prole), ou uma deciso de abortar, praticando
o pr6prio aborto, ou recorrendo aos abortadores disponveis: sua
inabilidade pessoal, ou a dependncia de abortadores grosseiros e
inescrupulosos, trar complicaes e hospitalizao, e, s vezes, a
morte. Essas atitudes e percepes so influenciadas, acessoriamen-
te, pelO estado civil da mulher: a) solteiras percebem a gravidez
como uma situao de desvio social, produtora de intensa angstia
e desespero pessoal, e sua atitude em relao ao aborto afetada
pelas dificuldades em obt-lo, ou de tratar com abortadores ilegais:
um enorme prOblema social, em um mundo onde milhes de mu-
lheres solteiras engravidam e abortam (segundo o relat6rio Kinsey,
para uma amostra de 355 mulheres solteiras engravidadas, 316
(89%) praticaram aborto; em relao s mulheres com mais de 35
anos, 8 % praticaram abortos premaritais ,1.'1; b) vivas e descasadas
tm menores chances de resolver o problema pelo casamento: so-
frem maior presso para o aborto; c) mulheres casadas tm, sem-
pre, a alternativa respeitvel de parir a criana.
Por outro lado, a deciso de abortar afeta a harmonia das
relaes amorosas: em geral, cria ressentimentos da mulher contra
o marido (noivo ou amante), co-responsvel por uma situao em
que a mulher a nica que sofre, alm de sentimentos de vitimiza-
o.
Finalmente, a experincia com o abortador (a) degradante,
pela sua clandestinidade, com sofrimento e desmoralizao, (b) re-
vela uma situao de dependncia e vulnerabilidade, pela exposio
a vrios tipos de abusos, (c) aparece como uma oportunidade para
a explorao financeira, em que a deciso traumatizante de abortar
transformada em objeto de explorao comercial, ou para a ex-
plorao sexual, com as exigncias ou os contatos lascivos do abor-
tador, e (d) encerra, sempre, ameaas, crueldade e pnico, tanto
pela maior sujeio da mulher aos preconceitos morais, como pela
conscincia de que, afinal, est matando uma parte de si mesma.
15 Ver GEBHARD, P.H., et aI., op. cit., p. 56-7.
23
VI - CONCLUSAO: UMA POLTICA CRIMINAL
ALTERNATIVA
Se a experincia histrica tem demonstrado que leis restriti,
vas so (a) ineficazes em seus objetivos moralistas, mas (b) eficazes
na promoo da predao social pela expanso do aborto ilegal;
ento razovel concluir pela necessidade de legalizar o aborto te-
raputico e humanitrio, ampliando as hipteses permissivas 'para
incluir indicaes por razes (a) de sade, sempre que a contmua-
o da gravidez representar risco substancial, (b) eugnicas, para
evitar o nascimento de crianas com defeitos fsicos ou mentais, (c)
psiquitricas, quando a gravidez engendrar distrbios
te imprevisveis e incontrolveis,. e (d) humanitrias, no engravIda-
mento de meninas com menos de 15 anos, ou em casos de incesto.
para evitar prole degenerada. Exigncias complementares, seriam
(a) prvia autorizao judicial, fundada em indicao mdica ou de
comisses de controle, e (b) realizao em hospital credenciado.
claro que existem objees religiosas, ticas ou sociais .
implantao dessa. poltica, mas a tendncia histrica .nosentido
de rejeitar essa oposio. A maioria das religies tolerante, O fa-
vorvel, legalizao do aborto teraputico e humanitrio, mas o
ncleo de maior resistncia religio catlica, para aq.ual "01I0-
micdio direto de um inocent" (a) no se justifica pelo perigo
vida ou sade da mlher, (b) contra a lei divina e natural, que
considera a vida sagrada e ordena no matar, e (c) no pOde ser
autorizado pelo estado de necessidd ou por
Hl. A exceoadmitida a da lei do duplo efeito, invocada nas
tuaes de gravidez tUbria (se a trompa da mulher no for remo-
vida, morre ela e a criana) :. o efeito positivo (salvar a mulher) no
possvel sem retirar o que contm o efeito nega!ivo
indireta da criana). A crtica destaca que (a) as pressoes por leIS
restritivas contribuem para o aumento dos abortos criminosos, e (b)
no obstante, mulheres catlicas abortam, mas com um drama psi-
colgico agravado.
Objees ticas falam em legalizao da imoralidade, pelo est-
mulo promiscuidade sexual, mas se (a) as leis incriminadoras no
atuam como desestimulantes, ento (b) as leis permissivas no atua-
ro como incentivo (do aborto ou da promiscuidade) 17.
Objees sociais, de que a legalizao aumentaria. a taxa .de
abortos, so, tambm, objetveis: a) a experincia histrica no
autoriza a afirmao; b) a realizao dos abortos em condies ade-
quadas reduziria o flagelo social; e, c) a criao paralela de
nismOs de controle, eliminaria a maioria dos inconvenientes,
16 Pio XI, Casti Connubi (1930).
17 Ver SCHUR, Edwin M., op. cit., p. 59.
24
PARECER
TRANSEXUALISMO - CIRURGIA. LESO CORPORAL
Heleno Claudio Fragoso
A consulta que me apresentada rfere-se ao penal mo-
vida contra o Dr. Roberto Farina, na 17.
a
Vara Criminal de So
Paulo (processo n.O 799/76). Ao acusado, que mdico, imputou-se
o crime previSto no art. 129 2., inciso lI! CP, porque, no ms de
dezembro de 1971, realizou interveno cirrgica em Waldir Noguei-
ra, consistente na ablao dos rgos sexuais. e na abertura de uma
fenda, imitao de vulva postia, artificial, para onde transplantou
a uretra. O inqurito policial foi instaurado em conseqncia do
pedido deretificao de nome e sexo, no Registro Civil, feito por
Waldir Nogueira, pedido esse denegado pelo Tribunal de Justia do
Estado.
Com a consulta foi-me apresentada cpia integral do processo,
no qual foi proferida sentena condenatria por parte do MM. Juiz,
impondo ao acusado a pena de 2 anos de recluso, julgando assim
procedente a denncia.
A consulta indaga se realmente o acusado praticou o crime
que a ele foi atribudo. Meu parecer o seguinte:
OS FATOS DA CAUSA
1 . O acusado mdico ilustre, dedicando-se cirurgia pls-
tica, atividade em que alcanou prestgio e renome, tendo atividades
universitrias e dignidades acadmicas que conqUistou por concur-
so. autor de diversas obras de sua especialidade.
.... 2. O caso de Waldir Nogueira era de transexualismo e foi
ele encaminhado ao Dr. Roberto Farina por seus mdicos
tes, ap6s longos e meticulosos exames, j com o diagnstico e reco-
25
mendao cirrgica. A interveno foi realizada gratuitamente, ten-
do-se presente, inclusive, parecer do ilustre professor Washington
de Barros Monteiro, no sentido de que nenhum impedimento legal
havia.
3. A prova dos autos uniforme. Revela o carter feminino
do paciente, desde a infncia, sendo portador de penis e testculos
atrofiados; os exames endocrinolgicos, psicolgicos e psiquitricos
a que se submeteu no Hospital das' Clnicas, por parte de Junta M&
dica integrada por profissionais respeitados e competentes; o con-
sentimento do paciente e o xito da cirurgia, realizada aps dois
anos de observaes e tratamento; a ausncia de distrbios psqui-
cos; o consenso de todos os mdicos no sentido da indicao cirr-
gica como soluo teraputica.
O exame mdico-legal demonstrou que a suposta vtima apre:
sentava "mamas desenvolvidas, adiposidade corprea grcil, do tipo
feminino, .pelospubianos tambm de disposio feminina". Escla-
rece o laudo que a hiptese era de transexualismo e que "o : trata-
mentodesses. indivduos, bem diagnosticados e isolados dos homos-
sexuais, tem sido cirrgico,atravs da emasculao, acrescida de
cirurgicamente constituda, associada.ao tratamento hor-
monal'f, pois "a experincia, j grande, levada a efeito em diversos
pases, mostra que o tratamento pela psicoterapia psicanaltica ou
pela psiquiatria, revela-se intil e sem resultado benfico, em nada
modificando o estado do transexual adulto". Concluem os peritos
afirmando "ter sido a interveno terapeuticamente necessria".
4. Existe nos autos impressionante cpia de pronunciamen-
tos de renomados especialistas estrangeiros, todos no sentido de que
a cirurgia realizada corresponde teraputica recomendvel para
os casos de transexualismo.
II
o TRANSEXUALISMO
5. No ser possvel decidir com exatido o caso submetido
a julgamento, sem que se tenha clara idia do que constitui' o tran-
sexualismo. Trata-se de uma questo nova, de que no tratam os
livros de medicina legal ao estudar a sexologia forense.
6. o exame da copiosa literatura' mdica . disponvel escla-
rece qUe a expresso "transexual" no era utilizada antes do famoso
caso. de C:hristin.a Jorgensen, em 1952. Atribui-se a CAULDWELL o

J
emprego da' expresso latinapychopathia em.1949. A
palavra "transexualismo" s ganhou foros de cidadania na medicina
depois que HARRY BENJAMIN a empregou, em 1953 (Transvestism
and transsexualism, IntemationaI Joumal of Sexology, n.O 7, 12) e
em sua obra fundamental sobre o tema, pUblicada em 1966 (The
Transsexual Phenomenon, Nova York, Julian Press).
7. Trata-se de anomalia hoje bem caracterizada e conhecida;
claramente distinta de outros fenmenos de intersexualidade, como
o homossexualismo e o transvestismo. Entende-se por transexualis-
mo uma inverso da identidade psico-social, que conduz a uma neu-
rose reacional Obsessivo-compulsiva, que se manifesta pelo desejo
de reverso sexual integral. A etiologia do transexualismo (que
fenmeno relativamente raro) basicamente desconhecida, embora
existam vrias hipteses especulativas. Cf. PAUL A. WALKER, 'fian-
sexualism, no volume Sex and Life Cycle, OAKS (W.), ed., Nova
York Grune & Stratton, 1966; MONEY (J.) e GASKIN (R.J.), Sex
Journal of Psychiatry, Nova York, Science
1970-1971, vaI. 9, 249. O desconhecimento das causas levou a for-
mulao de definies fenomenolgicas, com as quais se o
fenmeno. Assim o professor JOHN MONEY, uma das malOres
autoridades na entende que o transexualismo constitui um
distrbio na identidade do prprio gnero, no qual a pessoa mani-
festa, com persistente e constante convico, o de viver como
membro do sexo oposto integralmente. Como dIZ o Dr. IHLEN-
FELD (Charles L. ), no transexualismo, o indivduo sente que nasceu
com o corpo errado (The patient feeIs simpIy that he was born with
the wrong bOdy). Thoughts on the treatment ofTranssexuaIs, Jour-
naI ofContemporary Psychotherapy, voI. 6 n.
O
1, 63 (1973). E, por
isso, busca desesperadamente realizar a reverso sexual, passando
a ter a aparncia e o status social do sexo oposto.
8. A terapia de cura, em conseqncia, ineficaz, porque O
paciente a rejeita. Como diz o Dr. WALKER, no trabalho que j
invocamos.
"Usually, the transexual will not participate in therapy which
has cure as its goaI. The very nature of transexualism is such
that the persistent desire to live as the opposite sex precludes
cooperation in therapy aimed at maintaining the sex role
appropriate to the genitaIs".
O nico caminho indicado parece ser a cirurgia reabilitadora,
e nesse sentido pronunciam-se os autores. RepetindO a experincia
comum BENJAMIN e IHLENFELD (Transsexualism, American Jour-
nalof Nursing, vaI. 73 n.
O
3, 1973, 461),enfaticamente, afirmam:
27
,iFr the adult transsxual,Sut'gical sexreassignment isthe
filial and confirming step in tratment".
Veja-se tambm' Counseling the transexual, Five conversations
with prfessionals'in transexual therapy, Erickson Educational Foun-
dation, Baton Rouge, s/d, 35. Em exoelente estudo (Transsexualism,
sex reassignment surgery, and the law), publicado na Cornell Law
Review (vol. 56, 963, 1971), DOUGLAS K. SMITH faz ampla revi-
so da opinio mdica, inclllsive no exame dos casos submetidos a
cirurgia. A interveno cirrgica aparece como soluo indicada pa-
ra os casos de transexualismo demonstrados aps largo exame e
investigao multi-disciplinar. Citam-se as pesquisas feitas por PAU-
LY (The current status of the change of sex operation, Journal of
Nervous & Mental Disease, vaI. 147, 1968) e JOHN MONEY
(in MONEY & EHRHARDT, Transsexuelle nach Geschlechtswechsel,
Tendenzen der Sexualforschung,G. SCHMIDT e E., SCHORSCH,
eds., 1970, 84), indicativas de larga margem de xito. Todos os paci-
entes masculinos; pelo Dr. MONEY estavam convenci-
dos de que haviam feito a melhor, coisa ("unequivocally sure that
theyhad donefor themselves the right trlng"), tendo abandonado a
psicoterapia a que antes da cirurgia estavam submetidos
Aps extensa anlise de resultados e opinies, DOUGLAS
SMITH afirma que "as declaraes desses mdicos, atuantes e ex-
perimentadosnesse campo; deveria pelo menos colocar um pesado
nus da prova, nos que dizem que a cirurgia no teraputica".
No original:
"The statements of these doctors, active and expert in this
field, at least place a heavy bur,den af the proof on one
wh.o arglleS thatthe su:rgery is nottherapeutic" (P. 978, ob.
cit.) .
9. O transexualismo no se confunde com o homossexualis-
mo, como supe a sentena condenatria: Os homossexuais convi-
vem com o' prprio sexo, e esto certos de pertencer a ele. Os cos-
tumese vesturios prprios do sexo masculino no os agridem psi-
cologicamente, embora alguns prefiram uma aparncia bizarra e ex-
cntrica,afetada e efeminada. Outros, ao contrrio, desejam uma
aparncia mscula, atributos masculinos (barba, bigode,
e vestuano adequado. Os transexuais, ao contrrio, sen-
tem-se como indivduos "fora do grupo" desde o incio, no partici-
pandO com espontaneidade e integrao do ambiente por eles fre-
qentado., ,
Por seu turno,. os travestis, de um modo geral, pOdem levar
vidas duplas, apresentando-se ora como indivduos do sexo masculi.-
nO,ora H uma "tolern( )," em relao a ambos os
28
comportamentos em que h predominncia de'um ou de outro por
um perodo varivel, s vezes de certa maneira cclica ou' tempor-
ria, ocasional.
Do travesti difere o transexual fundamentalmente no desejO
compulsivo de reverso sexual, que os travestis no apresentam, e
no. comportamento mais feminino.
O transexual detesta ser confundido com' os" homossexuais e
no busca homossexuais para o ,seu ,relacionamento amoroso,. Veja-
se sobre a matria o excelente trabalho publicado na Revista Brasi-
leira de Medicina, voI. 33 (1976), 369, hem como o estudo do Dr.
PAULY, que acima mencionamos, onde est dito:
"Transexuals are not homo sexual. They consider themselves
to be members of the opposite sex cursed with the wrong se-
xual apparatus. They desire theremoval of this apparatus and
further surgical'assistance in order that they may enter
normal hetero sexual relationships. On the contrary, a homo-
sexual, enjoys and uses his genitalia with members of his own
anatomical sex". '
10. A Associao Paulista de Medicina pronunciou-se sobre
o transexualismo da seguinte forma: "1. O tema deve ser tratado
com extrema seriedade por quantos dele tomarem conhecimento, eis
que
o transexualismo uma entidade nosolgica e nosogrfica bem
definida que no deve ser confundida com o homossexualis-
mo. As atenes mdicas so exigidas desde os primeiros
anos de vida, requerendo tratamento contnuo,no mbito da
medicina" .
"Reconhecemos que o senso comum da nossa populao, ain-
da no est suficientemente informado, ao contrrio do de ou-
tros pases, onde j existe inclusive, jurisprudncia formada
sobre a ao mdica nessas alteraes e cuja experincia no
podemos deixar de reconhecer.
"2. Conceito da Comisso sobre Transexualismo: transe-
xual o indivduo com identificao psicossexual oposta aos
seus rgos genitais externos, com o desejo compulsivo de
mudana dos mesmos.
"3. Proposta a ser enviada Diretoria da Associao Mdica
Brasileira, por intermdio da Associao Paulista de Medici-
na. A verificao das condies que recomendem o tratamen-
to transexual ser feita mediante conferncia mdica, rios
29
termos do Cdigo de :tica Mdica, dela devendo participar
mdicos especialistas indicados pela Associao Mdica Bra"
sileira, por solicitao conjunta do paciente e do seu mdico.
Com a solicitao dever, necessariamente, ser apresentado o
pronturio mdico do paciente, contendo todos os exames
clnicos e subsidirios de diagnstico de transexualismo":
(O Mdico Paulista, Jornal da Associao Paulista de Medici-
na, n.O 169, dez. 1976).
curioso notar que o trans6xual masculino, aps a cirurgia,
invariavelmente se torna mais atraente como mulher do que era,
como homem. .
a observao comum dos estudiosos, em consonncia com
a prova dos autos,. no caso submetido a exame. Cf. DONALD W.
HASTINGS, Inauguration of a research project on transsexualism
in a University Medical Center, no volume Transexualism, MONEY
& GREEN, eds., John Hopkins Press, 1966,248.
Nenhuma dvida pode haver, portanto, de que o transexualis-
mo constitui enfermidade e que a interveno cirrgica constitui
teraputica adequada. .
III
A PROBLEMTICA JURDICA
11 . A cirurgia no transexual visa ajustar o seu fsico ao sexo
a que corresponde seu psiquismo. Surgem da problemas jurdicos
importantes, na esfera criminal, e, principalmente, na civil. Nesta
trata-se de saber se possvel a mudana do estado civil, para que
prevalea, em relao ao transexual, o seu novo sexO,em todos os
atos para os quais tem ele relevncia na vida civil.'
Nos Estados Unidos da Amrica, numerosos Estados permi-
tem aalterao do registro civil. Na Louisiana existe lei, que dispe:
"Any person born in Louisiana who, after having been diag-
. Dosedas a transsexual or as a pseudo hermaphrodite, has SUS
tained sex reassignment or corrective surgery which has chan.
ged the anatomical structure of the sex of the individual to
that of a sex other than that which appeai's on the original
birth certificate of the individual, may petition a court of com.
petent jurisdiction to obtMn a new certificate of birth. "
Em Nova Jersey, em maro de 1976, o Tribunal de Apelao
declarou que um indivduo que muda o sexo atravs de cirurgia
pode desfrutar de todos os direitos que tm os do mesmo sexo, in-
clusive o casamento. Veja-se Erickson Educational Foundation
Newsletter, voI. 9 n.O 1 (1976).
30
12. Interessam-nos aqui, no entanto, . apenas os problemas
criminais que so, por fortuna, mais fceis. E isto porque, apesar
da controvrsia na fundamentao jurdica, no h dvida de que
na interveno cirrgica realizada com o consentimento expresso ou
tcito, em caso de interesse mdico, no h crime.
13. A doutrina, entre ns, resolve geralmente a hiptese co-
mo exerccio regular de direito. Assim, por todos os autores, veja:-
se a lio de NELSON HUNGRIA (Comentrios, I, 1, 310), que re-
solve com base no art. 19, III CP o caso de
"leso corporal decorrente de operao cirrgica (ainda que
no seja para evitar perigo de vida, mas consensiente o enfer-
mo), nos casos aconselhados pela arte mdica (cujo exerccio
autorizado pelo Estado).
A soluo com base no exerccio regular de direito , no en-
tanto, imperfeita, como observa VASSALLI (AIgunas consideracio-
nes sobre el consentimento deI paciente y el estado de necesidad en
el tratamento mdico-quirnrgico, Nuevo Pensamiento Penal, Ano 2,
n.O 1, 1973, 48). Nenhuma das normas gerais que se invocam para
justificar foi criada com vista ao tratamento mdico. H falta de
expressa regulao legal, fixando os limites e os pressupostos da in-
terveno, para proteger o mdico de boa f de perseguies inde-
vidas.
14. Esses pressupostos (do exerccio regular de direito na
interveno cirrgica) so dois. O primeiro o consentimento; o
segundo o interesse ou recomendao mdica.
Assim, VASSALLI (ob. cit., p. 51) :
"O critrio primrio o do consentimento".
No mesmo sentido, com indicao de bibliografia, MAGGIQ-
RE, Diritto Penale, Bolonha, Zanicl1elli, 1949, 334; BETTIOL, Diritto
Penale, Pdua, Cedam, 1976, 322 .
15. Muitos entendem que o consentimento opera, nessa hi-
ptese, como causa autnoma de excluso da ilicitude, proclamando-
se a disponibilidade da integridade corporal, se no h ofensa ao
que se convencionou chamar de moral e bons costumes. Assim, BET-
TIOL (ob. cit., p. 306):
"Quando, invece, soggetto passivo deI presunto delitto di le-
sioni e anche iI soggetto che esprime iI consenso, nessun limi-
te legale dovrebbe sus&lstere alIa libera disponibilit deI pro-
prio corpo".
31
o CP alemo (226 a) expressamente exclui, pelo .consenti-
m e n ~ o a ilicitude da leso corporal.
O consentimento expressamente previsto ria legislao ,r-
gentina como condicionante da legitimidade da interveno curati-
va. Cf. JOS SEVERO CABALLERO,EI consentim.iento dei ofen-
dido, Cuadernos de los Institutos, n.O 93, Univ. Nac. de Crdoba
(1967), 107. . .
16. O segundo pressuposto constitudo pelo critrio da
recomendao mdica 6u do interesse curativo ou reparador. Cos-
tumava-se falar aqui em necessidade, mas bvio, c1;i.ante da cirurgia
plstica, que necessidade nesta matria tem de ser entendida como
recomendao ou interesse mdico,que abrange tambm a cirurgia
reparadora de deformidades e, inclusive, a cirurgia esttica. Nesse
sentido que PAUL LOMBARD (Le Mdicin devant ses juges, Paris,
Robert Laffont, 1973, ,129) se refere a "intrtmdical".
17. No caso em exame esto presentes os pressupostos do
consentimento e da recomendao mdica. A prova quanto a esta
ltima uniforme, idnea e autorizada. Os juristas no tm com-
petncia paradiscut-Ia e no a podem pr em dvida, particular-
mente se' no h controvrsia. Eminentes professores de Medicina
Legal, como Armando Canger ROdrigues e Hilrio Veiga de Carva-
lho avalisam a opinio comum, declarando que a cirurgia foi tera-
putica.
. 18. Se no se admite a excluso da ilicitude pelo exerccio
regular de direito, a absolvio nos parece inevitvel, por ausncia
de dolp. J o velho CARRARA (programma, 1405Ydizia que a ver-
dadeira razo da inocncia de tais atos reside na ausncia de dolo.
O mdico no age para causar dano, mas exaiamente no sen-
tido oposto; para curar ou minorar um mal. o que j dizia BIN-
DING (Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts, Aalen, Scien-
tia Verlag, 1969, I; 56) :
"Die angemessene Aktion des Artzes blldet nach Volks - und
Rechts - Anschauung in der Tat keine Unterart der Gesun
dheitsverletzung, sondern ihr GegenteiI: sie ist grundstzlich
Gesundheitsmehrung" .
Como ensina MAURACH (Deutschs Strafrecht, Bes. Teil,
Karlsruhe, Mueller, 1956, 8, II, 1), "leso corporal leso do inte-
resse corporal" (Korperverletzung sei Krperinteressenverletzung).
Pela excluso do dolo, os finalistas excluem a tipicidade da
leso corporal no tratamento curativo, e. isso corresponde, pode se
dizer, natureza das coisas. Quem quer curar no qUer ferir. WEL-
ZEL (Deutsches Strafrecht, Berlin, Gruyter, 1969) enftico:
32
"Os tratamentos curativos. adequados rte e indicados pelo
mdico no so, abf?lutamente, leses co!porais".
MAURACH (ob. cit., p. 407) tambm claro:
, . i '. '
"A cincia mantm unanimemente o critrio segundo o qual
a interveno mdica no requer callsa de justificao algu-
ma, desde o momento en que, sempre que se tenha realizado
conforme lex artls e tenha tido resultado feliz, no realizar
nunca o tipo da leso corporal.
"O fim de curar exclui a leso corporal. A vontade de curar,
prpria dos mdicos, incompatvel com o dolo de maus tra-
tos, exigido nos crimes de leso corporal".
Nesse sentido pronuncia-se antiga e autorizada doutrina. Cf.
FRANK, Das Strafgesetzbuch fr das deutsche Reich, Tbingen,
Mohr, 1931,478; ENGISCH, Aertzliche Eingriffe zu Heilzwecken und
Einwllligung, ZSTW voI. 58, 1; BETTIOL, ob .. cito 308.
A atividade do mdico no sentido de favorecer, no de di-
minuir, o valor que a lei penal tutela. este, o grande critrio de-
cisivo da adequao social como princpio de validade geral na ex-
cluso do tipo de ilcito. .... .
O que salva a ao do mdico; excluindo o dolo a superiori-
dade de seu propsito. Como explica CARLO FlORE (L'auone so-
cialmente adeguata nel Diritto Penale, Npoles, Morano, 1966, 140).
"Criterio fondamentale: che la condotta rischiosa abbia nel
suo contenuto un valre positivo; e precisamente iI rispetto
degli stessi beni che essa mete m pericolo';. '
"A adequao social exclui o tipo do fato proibido, porCJ.ue a
ao socialmente adequada no realiza a leso do valor de ato.
que d relevncia leso cio bem tutelado e. cuja constatao
est implcita no juzo de tipicidade" (P. 233). .
19. No h a menor dvida de que o Dr. Roberto Farina
agiu de boa f. com o propsito curativo, tendo presente a positiva
e cuidadosa indicao mdica que lhe foi feita pela equipe de m-
dicos que vinha atendendo ao paciente. Nesse sentido a prova dos
autos irrecusvel. Ele teria de ser absolvido mesmo se houvesse
erro nessa indicao teraputica da cirurgia (art. 17, segunda parte
CP). Indiscutivelmente, a nosso ver, atuou sem dolo.
33
20. . De culpa tambm no se poderia falar, dada a fiel ob-
servncia das leges artis que, no caso, so reveladas pelo xito uni-
formemente reconhecido da cirurgia, e pelos cuidados adotados pela
equipe mdica antes de indicar a soluo cirrgica, que foram ao
ponto de buscar um pronunciamento legal autorizado.
A literatura mdica est cheia de recomendaes quanto aos
cuidados a serem observados, antes da indicao cirrgica, sendo
nnime o conselho de que no haja pressa na deciso. Lendo-se o
depoimento dos mdicos que assistiram O paciente antes da cirurgia,
verifica-se que os cuicijtdos necessrios foraIll observados, havendo
uma espera de dois anos. .
De qualquer forma, para os efeitos da culpa, em relao ao
Dr. Roberto Farina, interessariam apenas as legesartis da tcnica
cirrgica, que, sem a menor dvida, foram observadas. -
IV
CONSIDERAES FINAIS
21. A anlise da respeitvel sentena condenatria revela"
que o ilustre juiz equivocou-se gravemente ao' confundir transexua-
lismo com homossexualismo, revelando com a condenao, data ve-
nia, a carga de reprovao moral prpria do esprito conservador de
certos magistrados. Na sentena se diz que o paciente era homos
sexual e que tinha um passado de homossexual,' sem que exista rios
autos qualquer elemento de convico nesse sentido.
Verifica-se tambm que a sentena no pe em dvida o exer-
ccio regular de direito na interveno cirrgica, argumentando ex-
clusivamente com a necessidade, que ao ver do MM. Juiz no esta-
ria demonstrada. Ainda aqui a sentena, data venia, est em com-
pleto desacordo com a prova uniforme doS autos. AneesSidade da
cirurgia nos casos de transexualismo existe. O caso do paciente era
de transexualismo. A necessidade foi afirmada pela equipe mdica
que o assistia. Os mdicos envolvidos no problema so srios, con-
ceituados e respeitveis.
O parecer , pois, no sentido de que o Dr. Roberto Farina
atuou rigorosamente nos limites do exerccio regular de direito, no
tendo praticado crime algum.
34,
--ATUALIDADESE COMUNICAES
'VIOLNCIA E LIBERDADE
'INTRODUO." ....
inata no homem!! ,.
,:;! .",
. Na caminhada.ql,le'empreendeu des-
de a conquista' da caverna vitrii:l'tec-
nolgica ostentada nos passeios .fpelos
siderai,s, de. mde p>.de ver, toda
"em sells ...olhos, a Terra. qU(q mo-
mentos antes des-
qraadamente, um rastro de sangue, ,que
mostra como um marc de afirmao
de poder, cujo aprimora-se para
asseguramento ed.mni? dj'} todos os
bens necessrios ou ho yida.
" .. ., ,"!.li.
Nada foi ou-;ser capaz de .. conjter
o orgulhoso predador, que afronta a, or-
dem maravilhosa da natureza, sem co-
nhecer ainda inteiramente os seus se-
gredos, e na sua marcha. impetuosa' so-
brepe-se ao prprio semelhante, a quem
tem como terrvel inimigo . e. contra o
qual utiliza toda fora destruidora.
Um passado de guerras e .iA,olaes.
avultando entre os destroos queles a
quem chamam de heris, .no ,representa,rn .
sequer advertncias para que se evitem
cmportamentos to nefastos huma-
nidade. -
EDERSON DE MELLO SERRA
'A prinCIpIO, para impor-se s foro
cas da natureza, exercitou o homem.
que se assenhoreava do modo
de utilizao dos elementos que conhe.-
ceu, a agresso a tudo -que se opunha :
conquista dos bens que' se lhe' aptesn-
tavam como imprescindfvels subsistn
c
ela_
, "
A vida tornou-se sobremaneira' vio-
lenta.
o poder crescia dimensionado pe-
las prprias conquistas.
Sendo um ser eminentemente so-
cial e em razo desse imperativo, mUito
compreendeu, ante a' exibio ma,
jesttica da ordem naturaJ, que devia
imit-Ia, pois no poderia sobreviver no
caos.
Inteligente, logo percebeu suas
vulnerabilidades, e que o nico oPOSitOI'
srio a temer era o seu. ser)1elhante, a-
por necessidade social, deveria-
para sempre ligar-se.
Essas estimula"
ram a construir uma ordem que lhe fosse
prpria, que tivesse o talento de garantir-
lhe a necessria coexistncia com o se
melhante concorrente,
35
Afloraram-Ihe os Ideais: primeiro o
de segurana, e, seguidamente, o de jus-
tia, que constituem o conjunto de an-
seios que possibilitou o advento do DI-
REITO, podendo ele ento identificar o
bem que todos queriam e que, singular-
mente, poderia ser comum a todos, pois
dele diuturnamente se beneficiariam.
A evoluo prossegue em sua mar-
cha, conservando os ricos e os pobres,
estes multo mails ,/numerosos, consti-
tuindo esmagadora maioria,) inconfor-
mada com a misria que degrada e o ra-
cismo que ofende dignidade humana.
A par do sentimento de, inseguran-
a que contagia, agravado pela opresso
do. emparedam6lflto" das. grandes <:pos-
tru!3:S, que faz lembrar o. personilgern
da, famo.5s pea, " Littht Mur,ders, de. Ju-
les Felfer, levada com' na
dway, o quai assim descrevia o seu
--- Pela manh,depois,cll> caf, eu dis-
se: muito bem, ningIJlll em mim
pela janEl!la, vamos ver se posso dar
uma volta sem ser assaltado" 1., avulta,
acima do quadro um" conjun-
to de convices, que o Presidente' Va-
lry Giscard, assim slotetisou:
la. de la
,des et
la lutte .
A
Que . viol;ncta?
No pretendio Gonstruir uma def-
niRo de violncia, Pois sei quanto de
relativo, de mutvel e diverso hela &e
1. Fernando Sablno, Medo em Nova
Iorque. A Cidade Vazia, ed. Sa-
bi, pg. 10.
2. Valry GBscard dl'Estaing, Demo-
cratie Franaise, ad. Fayard, Pa-
ris, 1.976, pg. 58;
36 ..
contm. Entretanto,. posso e. devo ten-
tar, na medida djO possrvel', o alinha-
mento de qualidadles caroo'terstlcas,
considerando a sua manifestao Indi-
vidual e coletiva.
Sob o aspecto individuai, "a violn-
cia o fato de uma pessoa que procu-
ra atingir a outrem no seu corpo ou
no seu esprito' 3.
Na sua feio coi etlva , de acentua
da mutabilidade, ela utilizada para
fins determinados e objetlva a satisfa-
o dos integrantes do .. gnlpo.c;!.o,., qual
emana. ',.' '. ,,' .' , '
A violncia no se cinge ao simples
emprego da fora, despropositada ou ce-
ga; mas' pode f. originar;se"de"um'com-
portamEmto' racionaL, a sohr.emaneira re,
fletldo.
Por a':'ilc8,ntrmos'
da coma fora e
Nenhuma razo 'srla h. que.' justifi-
que tal confuso.
A fora' o de. agir,
enquanto qUe a agressividade' se exte-
rioriza pelo ataque a outrem, inclusive
sob a forma verbal, portanto, sem em-
pregoda fora, podendo finalment no
se traduzir em violncia',' se no'atingili
a normas previamente
A conduta agrel:!siyae mesmo ,a
nifestao de fora no se. mostram su-
ficientes, na s1.lasimplj:lza, para
rizar a, violi\lncia, q1.le h. de . ter
uma conotao relacional, tendo em vis-
ta o homem nas. suas,., ligaes com o
,seu semedhante, indi",ridualmente, con-
siderado' e tambm com a SOCiedade na
, '
3. RPonses la vlolence.Rapportdu
Comit d'etudespresld par Alain
Peyrefitte. pg. 26.
qual naturalmente, est Integrado, ainda
quando por causas que digam respeito
sade psicossomtica se evidenciem de-
sajustamentos, que o distanciem da as-
suno consciente da responsabilidade
pelo ato praticado.
A.s atividades, sejam de concorrncia
ou de colaborao, necessitam de um cli-
ma de segurana para que tenham um de-
senvolvimento til, numa ambincia de :I-
berdade.
Averbe-se que numa sociedade, como
a francesa, por exemplo, fundada no plu-
ralismo do poder, h o risco do confron-
to e da desordem 4.
Contudo, a experincia relacionaI; a
que se deve acrescer o exerccio dtl po-
der pelo Governo dentro dos limites da
lei, armada. da conveniente sano, do
ImpreSCindvel instrumental preventivo e
dos meios repressivos, possibilitar' qua-
se sempre, salvo as hipteses de guerra
interna ou' externa ou, ainda, de uma re-
voluo, O' fortalecimento das
es, com o retorno pacffiCb ao quadro
de normalidade.
Entretanto, dentro do prlncp!o plu-
ralfstico do exercicio do poder. consi-
derando que' todo homem tem poder,
aceitvel, a concluso de que' somente s
medidas preventivas possuem' o talento
de matar o mal na raiz, 5
4. Valry Giscard d'Estaing, Demo
cratie Franaise; cit; pg. 137.
5: Valry Giscard d'Estaing, Demo-
cratie Franaise;' cito pg. 139, "A
cette Inscurit,la cllectlvit dolt
repondre par la prventlon et la
sanction. QU'iI ne sy trompe
pas: seule la prvelltion . paut ato
teindre la racine' dUml".
,A difuso da violncia Individual
atinge um grande pblico, que se sen-
sibiliza diante das vtimas, a maioria das
quais Indefesas, e ante o deplorvel qua-
dro, constantemente exibido, nasce um
sentimento d'e angstia e dai para a in-
segurana um passo.
As medidas repressivas so aprimo-
radas e gastos considerveis debitam-se
ao errio j carente de meios para aten-
dimento das necessidades dos recursos
humanos.
Nessas horas maior o esqueclm'Sil-
to da eficcia da ao preventiva, sem d-
vida mais difcil de ser coordenada, pois
envolve todas as expresses do poder
nacional, com nfase no campo pslcos-
social.
Sublinhe-se a natural Inclinao para
se adotarem providncias constrangedO-
ras, aumentando-se os contingentes poli-
ciais, advindo em conseqUncia a neces-
sidade. de uma maior rea de aljamerito
para os presos e grandes verblis para
esse atendimento.
Provoca-se o ,congestionamento dos
servios e a Insegurana bate s portas
dos presidios.
O medo engendra um maior interesse
pelas Informaes reveladoras' de fatos
violentos, eas notcias mais destaca-
das difundidas pelosmeios de comunica-
o so sobre esses fatos;
H lima ordeniestabelecida. Dispe
o Estado dos meios para agir rapidamen-
te, o que no faz ceSsar a violncia.
Trocase a moldura, permaneceildoto-
davia o mesmO' quadro da exerccio irre-
gular da liberdade, coril' o aumento do
37
'nmero de violaes' do. direito de i r e
vir, de pensar e externar o pensamento,
bem como do de propriedade.
No se deve esquecer de preservar
fi garantia da liberdade individual, funda
mental numa democraci'a, cuj<o /Xetcl
cio jamais a por em perigo 6.
Contudo, o exerccio colativo da li-
berdade poder conduzir .o grupo a um
copfronto, profundamente prejudicIal.
sociedade, impondo-se que ele seja por
isso disciplinado, a fim de evitar a per-
turbao da paz, pblica, com a conse-
, qente alterao da ordem jurdica,
Numa sociedade pluralstica, o Go-
vernl() e o Povo devam traar OS' limites
do exerccio da liberdade, para que to-
dos saibam quando esta termina e se
inicia a desordem, qUe conduz, ao caos,
incompatlvel 'com a vida humana_.
Acentue-se que o sentimento de ,in-
segurana reflete menos a verdadeira sl-
.tuao que o engendrou que,. asimpres-
ses pessoais de cada.indi:V[duo, tenh3
ou no participado diretamente do fato.
So diferenl\:es os feninnosda vio-
lncia e da criminalidade,' os quais neOl
sempre se confundem,
A violncia poder constituir crime
ou ser um dos meios para a sua prtica.
Entretanto" so fenme\nos interdepen-
dentes mas tambm autnomos.
. A prestao da segurana pelo Es-
tado no dispensa a colaborao de seus
sditos, .. pois. a insegurana n.a slla ma,nl-
festao cclica um fenmeno que se
6. Valry Giscartl dl'Estaing, Demo-
cratie, F.ra
l1
aise,. cit .. pg ... 138.
38
relaciona ,Intimamente com 'a violncia e
fi criminalidade, tambm Interdependerit(}
e autnoma_
Finalmente, ':a violncia . como o
vemo de areia sobre a esttua.: ele a era-
de, a desfigura at o dia em que a enter-
ra" 6.
Atente-se para a' afirmao do Pro-
fessor JACQUES Li:AUTi:o depois de
participar da Cmi$soque estudou a vlo-
lencia na Frana 7, em livro recenternente
publicado: "Notre vlolence n'est pas
I'agressivit' 'naturelle, qui a 'toujours
Bxist et qui '8 x i's t'8 r a . toujours_
Elle n'est pas cell,e desanimaux,dnt
Konrad Lorenz, Ardrey, Wilson et tanl\:
d'autres parlent. Elia est le prodult de
notre societ, d'une socet ou les ri-
tes, les symboles, la magie n'empchent
pas les diffrends, les combats,les guer-
res, les fausses paix d'allerjusqu'aux
anantissements. Elle es! celle
qus, drogus, dops,tranquIHiss' 8.
E,., seguidamente, conclui:;" Notre
violance a tout simplement deux causes:
le surdoseetle manque de les
individus et les groupes attendent les
uns des autres" 9.
J observei em. conferncia que pr:o-
feri na Faculdade de Direito da Unlversi-
dadedo Rio de Janeiro, que a liberdade
ilimitada incompatvel com a vida so-
cial, constitui uma pseudo. tiberdade
6. Valry Giscard d'Estaing, Democra.
tie Franaise, cit; pg. 142 ..
7. Comit d'tudes sur laviolence,
la criminalit .etla dliquance' De-
cretdu 23.3.76 - J. O. du 24.3.76;
Arrt du 18.4.76
8. Jacques Laut. Notre Violence,
Ed. Denel, pg. 69.
9. Idem, idem, pg. 70.
-- caricatura da verdadeira liberdade
posslbliltadora do da
criatura humana -, colOCa o homem con-
tra o seu semelhante, distriico e desa-
piedado, habilitando-o para o crime. que
um ato fundamentalmente anti-social
, 10.
Ora, a liberdade a sntese dos di-
reitos fundamentais do homem 11.
. H um quadro de tenso, agravado
pela vida trepidante das grandes cidades.
que faz avultar a incapacidade do homem
para suportar as proibies limitadoras
de sua . liberdade e Impostas pela neces-
sidade de coexistncia.
Na realidade o todo que prevalece
sobre a unidade, vale. dizer, a sociedade
sobre o Indivduo, que pode integrar uma
minoria inconformada com a regra que
.Ihe foi imposta pela maioria, a qual dis-
pondo da fora para cumprir sua vontade,
quando atua o faz sob amparo legal.
Por vezes uma maioria que foi des-
qualificada por uma minoria e esta em-
polga o poder e impe a ordem ,que sa-
tisfaz aos seus Interesses.
Nem smpre as instituies pol[ticas
funcionam de modo a possibilitar que a
vontade da maioria seja conhecida e os
'Seus anseios satisfeitos.
Da o confronto do indivduo com a
sociedade, mostraildo-se esta s vezes
10. Ederson de Mello Serra, Crime e
Liberdade, pg. 7, conferncia na
Faculdade de Direito da Universi-
dade do Rio de Janeiro.
11 . Joo Oliveira Filho, Origem Cris-
t .dos Direitos Fundamentais do
Homem, Rio de Janeiro, Forense.
pgs.11112.
brutal ,quase sempre Insensvel, inteira-
mente egolsticamente, para o
gozo dos prazeres da :Vida.
O progresso tecnolglcopossiblli-
tou maior conforto ao homem, mas o afas-
tOIl da natureza,' cujos segredos desco-
nhece, e na cidade, cercado de tudo que
pode I'he satisfazer as necessidades, vive
a insegurana engendrada pelo seu seme-
lhante que, paradoxalmente, dela participa,
pois a falta da fraternidade o germe da
violncia 12.
A CRIMINALIDADE
A criminalidade um fenmeno so-
cial de massa. Compreende a totalidade
oscrimes cometidos numa sociedade.
A legislao penal cuida da figuras
delitivas onde a violncia o meio utlli-
Z[,do para pratic-Ias ...
Portanto, temos' uma criminalidade de
violencla, vale ,dizer. aquela em que para
a prtica do' crime torna-se imprescind-
velo emprego davis", Isto , da fora
fsica ..
A determinao do bjeto material,
alvo dessa fora fislca, tanto pode ser o
homem, sujeito passivo, como um bem
material penalmente tutelado.
O Comit d'i:tudes sur la violence, la
criminalit et la delinquance definiu a vio-
lncia como "tout exerclce d'une force
volontaire et Injusta" 13.
A defici&ncia dasestatlsticas no
ocorre apenas no Brasil. Esse Comit
12. Jacques Laut, Notre Violence,
cito pg. 155.
13. Rponses la Violence. pg. 643.
39
teve oportunidade de fazer 5 recomenda-
es para mel'horar o esta-
tstico francs 14.
violncia ordinria dos nossos
dias, assinalada por permanente agres-
sividade tanto nas relaes entre pes-
soas como entre grupos, aduna-se a
criminalidade violenta, com novas for-
mas de ao, com emprego de armas e
tecnologia avanada, inclusive na rea
administrativa.
A violncia engendra a insegurana e
encontradia tambm no campo econ-
mico.
A par do recrudescimento da Crlml'
nalidade violenta h idntico fenmeno de
crescimento da violncia na rea da vio
lncia legtima, vale dizer, as guerras
e o terrorismo poltiCO 15 ..
A postergao dos direitos funda-
mentais do homem usual, inclusive em
integrantes da NLJ, onde se pra-
tica toda sorte de torturas para aniqui
lamento da capacidade de r'eSistncia da
pessoa, j sem liberdade e portanto mero
c do carcereiro impiedoso, que
agradar a quem detm ilegitimamente o
pOder.
Assim srgem. os de reao,
que ganham' a de pases onde
existem plenas garantias democrticas,
como a Frana, que sequer. escapa de
ser palco dessas aes' terroristas.
A tcnica empregada e profusamen-
te difundida aproveita aos criminosos
comuns, os' quais aprendem facilmente
a lio, utilizando-a com rara eficincia.
14. Idem, idem, pgs. 157/158.
15. Rponses la Volenee, par Alain
Alain Peyrefitte pg.2S.
40
a insegurana,
se a ineficincia do aparelho policial, e a
cidade tornase perigsa.
o conhecimento de que alguns poli-
ciais se associam aos bandidos aumenta o
sentimento de insegurana das popula-
es, que os vem com redobrada sus-
peita.
o medo penetra nos lares, nos escri-
trios, nas fbricas SI as ruas so os .Iu-
gares mais perigosos: Prpcura-sefre
qentll...J;as quarjdOl apresentam 'malr
movimento e luz do dia,. polsm.esmo
nas primeiras horas. da ooiteo perigo de
assalto mo armada aumenta.
Inexiste uma grande cidade que esteja
livre de assaltos.
A criminalidade violenta evolui, verl
ficando-se um grande nmero de roubos
'-l mo armada, praticados por bandos
que dispem de boa estrutura orgnica
.e que atuam com grande eficincia.
o banqueiro resiste ao cliente que o
procura em dificudades, mas nada p'ode
fazer diante do bando armado que o visi-
ta.
A .. agmenta .. considera-
velmente nos pases desenvolvidos, par-
ticularmente entre os indivduos de 16 a
30 anos, concorrendo estes com a taxa
de cerca de 70% dos crimes.
A violncia nos jovens ' m fenme"
no de grupo, pois tm l1!ecessidade de
agir com os outros, nos quais se apoiam.
o custo da crfminalidad. enorme,
mas no h dados de
confiabilidade.
Anote-se que so numerososos aten-
tados s pessoas e propriedade, e. por
isso vultosas as despesas pblicas de
manuteno do aparelho policial.
A violncia contamina todos os se-
tores da vida social.
Os meios de informao facilitam a
difuso dos fatos criminosos, mostrando-
se. sobremal1eiraeficientes a imprensa, o
rdio e a televiso. O cinema tambm d
il sua contribuio.
No Brasil existe .um grande nmero
de jornais, 1700 estaes de rdio, e 90
estaes de televiso, cobrindo todo o
territrio nacional 16.
Os criminosos de direito comum imi-
tam a ao dos que atuampor motivos
polticos, objetivando exclusivamente a
vantagem ilcita, mas, com idntica efici-
ncia.
o TERRORISMO
o terrorismo uma convulso social
e, portanto, tem as suas causas 17.
Poder ser identificado na resistn
ela legtima a determinada tirania 18, quan-
do se .utiliza da violncia para romper os
grilhes da opresso.
H tal11bm, .em,outralinha, aes
voltadas para destruir a democracia e,
16. do Brasil de 26,11.77, Dis-
curso Antnio Carlos
de Andrada . Serpa.
17. Claude Julien, LibertlHtL{erroris-
me., Le Monde Diplomatique, no-
vembro,.1977,
18. JeanFranois Revel, Terreuret d9-
mocratle, L'Express, n 1372, pg.
41.
por, via,'deconseqncia, terminar com a
liberdade individuaI.
e,
aqueloutro, que objetiva arruinar a demo-
cracia, apesar de terem, motivos e fins
diversos, por vezes desenvolvem aes
de colaborao no plano internacional.
Essa colaborao pode parecer para-
doxai, mas atente-se que as aes con-
duzidas pela extrema esquerda equiva-
lem-se quelas que, identicamente, o so
pela extrema dlrelta,pois em determina-
dos, casos almejam aluir a ordem demo-
crtica.
A violncia empregada por ambos pro-
duz vtimas inocentes, cujas vidas so im-
piedosamente sacrificadas, sem qualquer
considerao ao valor da pessoa humana ..
A ao terrorista no primeiro caso,
embora Ilegal, ganhou foros de legitimi-
dade. porque voltada contra o terror do
Estado, eis que em certos parses so
postergadas as garantias individuais.
Ora, se num determlnadopars de re-
gime ditatorial pode ser normal a ocor
rnciade violaes aos direitos do ho-
mem, ,isto nao ser possIvel numa demo-
cracia, onde necessariamente esto
gurados os direitos individuais dos cida-
dos e as rormas de oposio ao gover-
no,
1:, portanto. inaceitvel que' se queira
colocar, no mesmo plano, as ditaduras e
as democracias, e para o s efeito de jus-
tificar, em relao a estas, os atos de ter
rorismo-poltico contra elas praticados. t:
o que se v relativamente Alemanha,
Itlia e Japo.
Tais aes terroristas no ganharam o
apoio das populaes da Europa Ocidental
41
que, na quase totalidade, mantlveram-se
hostis s conceps aos mtdos da
Frao do Exrcito Vimnelho19. '
Entretanto, alguns intelectuais france-
. ses dos mais gloriosos, aos quais Jean-
,Franois chamou de, .. padrinhos da
, violncia", deram apoio moralaQs terroris-
tas alemes e italianos, evidenciando os
estragos sofridos pela dialtica quando,
com excessiva frequncia, vreconizam
Gomo de esquerda o que tende a destruir
. ,:] den;lOcracia 20.
Jean Genet, por exemplo, em artigo
publicado no LeMQnde. de 2 de setembro
de 1977, apresenta a sociedade derrtocrl)-
tica como totalit.ria, que a seu ver legi-
tima o assassinato, ltimo ,recurso dispo-
. nvel contra uma, tirania absoluta e s&m
brechas. Distingue a brutalidade da vio-
A brutalidade a opresso burgue-
sa. A violncia liberao, criao, vida
21.
o prir,neiro tipo de terrorismo atua
normalmente engajadonuma,linha deao
p'lftica, tem uma, doutr,i,na. com reivindica-
es de ordem econmica, politica, tni-
.ca e territorial,
',-" ? '.
O outro que objethla "a
da democrl;l,cia, quer empolgar
.0 poder, de forma absoluta, para a SI'lU mo-
do' fazer da soci,edade. '
Na ONU,' em' U"l de seus foros, fez-13E3
a distino entre o terrorismo poltiCO e o
terroris)l1.o comHns ,lucrativos,' s,end.o o
. 19.
:"'1
20.
21.
42
Claude Julien; Liberts e Terroris-
. me. La Monde Diplomatique, no-
vembro, 1977.
'" Jean-Fran.ois,' Revel. Les Parrains
de la Violence, L'Express" 1'366, _
pg. 43.
Idem; idem, pg. 43.
primeiro declarado legtimo, pois em-
penhad ria luta contro colohlallsmo, o
e o sionismo, enquanto que
o segundo foi considerado crlminos.o 22,
Aos a guerra entre rabes e israe-
de outubro de, 1913, iotive orecru-
descimento do terrorism6-Poltlco,api'e-
cendo as aes de apoderamento de ae-
ronaves, ficando os passageiros' comore-
fns, sob amEaa de mortt;l' e xploso do
avio no caso de no serem atendidas as
eXigncias dos terroristas, que a
libertao de presos,' aenti'i3ga dEi gran-
de soma em dinheiro e garantia para se
transportarem para detetmjnado, pas, em
segurana .. '
Mltiplas so as aesterrorlstas,
desde a prtica de h.omicdlos, rouPas em
bancos ou em, estabeecimentos comer
ciais ou industriais, ao sequestro de
soas, incluindose entre estas altos fun.
clon rios e diretorsde empreSas:
Na Frana colocar o pro-
blema do terrorismo dentro de seu contex-
iO poltico e social, em
trs tipos:
a) os movimentos ,de libertao;
os movimentos de esquerda;,
c) o terrorismo i nternaci.onal , enca-
beado pelos palestinos "e sul-
americanos 23:
A atual onda terrristanos pases da
Europa Ocidental tem merecld ateno de
todo o mundo e mesmo dos pases Ara:
22. Carlos A. Dunshee de Abrane'hes,
Terrorisltl() e cusas, Jornal do
Brasil, de 12-10-77. ,
23 Le Pollt, n 267, pg. 79.
-';-).
bes, que quase sempre davam apoio a
esss' bandos, . ,no Cairo,na
.' I:Confrl1da'do Ministros do lilterio;r da
Liga dos Estados Arabes, a maioria dos 21
,'participantes reprovou a ao terrorista,
,::om sugestes a seus governos, ,ressal-
vndo as atividades dos guerrilheiros que
lutam pela "libertao da Palestimi ocupa-
da por Israel" 24,
Ajunte-se o pronunciamento do Sr.
Kurt Waldhelm, Secretrio Geral da ONU,
sobre o terrorismo criminoso, que no se
origina ou tem sua causa na pobreza ou
'nas privaes, mas em setores afortuna-
, dos da sociedade 25.
A concepo da Frao do Exrcito
"Vermelho de que somente a guerrilha ur-
- bana pode fazer frente ao surgimento de
um' novo fascismo organizado em escala
internacional, que, segundo ela, disppria
, do apOIo da social democracia alem, com
'6norme potencial econmico, submetido a
hegemonia do capital americano 26, mos-
tra o grau de inconformao de seus ,inte-
grantes proibio 'legal que veda aos
membros do PC acesso aos cargos pbli-
cos 27 e, por isso, no ,consideram a Ale-
manha, Ocidental uma democracia, esque-
sendo-se de que o PC , uma criatura da
Alemanha Oriental, e aqut;lle o pas que
tem mais espies por quilmetro qua-
drado 28.
24 Carlos A. Dunsheede Abranches',
art. cito
25. Claude Julien, Liberts et Terroris-
me. La Monde Diplomatique, no
vembre 1.977.
26. Raymond Aron, Nous sommes tous
des cochons" aUemands. ,L'Express,
n" 1.372, pg. 56;
27 e 28. Jean-FranotsRevel, Las parrai'fls
de la violence, L'ExpJless, n 1366,
pg. 43,
Assim, ao lado de um terrorismo pol-
tico, com ideologia, existe o inquinado de
criminoso, porque objetlva exclusivamente
fins j que seus membros so
atrados por dinheiro, e podem em deter-
minadas circunstncias estar a servio de
uma causa ideolgica, sem perder as suas
caracterl sticas.
O Ministro da Justia da Frana, Sr.
L\lain Peyrefitte, disse "no ser poss-
vel responder ao terrorismo com o terro-
rismo do Estado", mas disse ele ainda
que quando se trata de terrorismo, pre-
ciso ter coragem para dizer a polcia tudo
que se sabe a respeito do que se teste
munhou 29.
Para Alain Peyrefitte o terrorismo
uma nova forma de violncia, mas sem
razo poiS o que h de novo o apodera-
mento de aeronave e .o sequestro dos
passageiros, tidos como refns at a sa-
tisfao das exigncias formuladas sob
ameaa de destruio do avio e de mor-
te dos passageIros.
Ser que a' vida e a violncia so si-
nnimos, como afirmou J,ean Genet para
justificar () cornportamento de Andreas
Baader?
.!:': fcil de denunciar a to
da a violncia. E mais difcil tirar as ms-
caras da violncia" 30.
No arasil houve aes terroristas que
culminaram com sequestro dos Embaixa-
dores dos Estados Unidos. da Suia e da
Alemanha .
O Aurlio de Lyra Tavares, no
seu livro "O Brasil de Minha Gerao",
transcreve o manifesto subversivo colo-
29 e 30. Claude, Julien, Le Monde Dlplo.
matlque, novembro 1.977.
43
vidas, avultando os crimes contra opa-
trimnio, embora 'estes bem
diferentes quanto aos Illotlvos.
A represso, forma de violncia leg-
tima, no se revela eficiente como meio
de combate ao crime. '
necessrio que s empreguem to-
dos os meios dispoifVeis para jugular a
crimlnalidade,dando destaque
ao criminoso e a sLlIl'i>bra - o crime--':,
causa de insegurana, de modo a dificul-
tar o surgimento das condutas capazes de
violarem os bens jrfdicos protegidos.
s meclldas preventi\}a1 so insufi-
e as ,exibem-se das-
,
no 'ser possvel
conter um criminoso passional ou aquele
que se determine, por n motivos, prti-
ca de crimes. Podemos, 'entretanto con.
fiar numa 'ao'quese dom a
rea da juventude,' cUidaidq de sua for-
mao de maneira ajustada sociedade
em que vive. assegurando a todos idn-
ticas'possibllidades para progredir na vi-
da, e, dessi{brma, muitos homens sero
afastados d zona negra de ocorrncia da
crin.inalidade. '
46
V-se, pois, que o combate crimi-
nalidade eminentemente pSicossocial.
Para dar maior nfase preveno.
h de, se cidar dfamlla, considera-
da na sua' misso fundamental de trans"
mitir os valores sociais; Idntica aten-'
o "meree a ESCOLA, onde novos co-
nhecimentos so adquiridos, e vo so-
mar-se queles recebidosnafamflia e im-
prescindveis ao desenvolvimento' da so-
ciedade., A igreja h de ter, todo o apoio,
pois uma entidade que possui notVel,
for catalizadora,i,nfluindona
espiritual e,
tranquilidade, pbllca.F.inalmente, deve;
se incentivar' a
na sua apariO getirrca,'fcfuo 6rg'
que Visa a aglutinao 'de"esforos, q'
ho de ser orientados para s grandeS'
tas do bem comum.
Estaremos, portanto" 'l1uma Juta ,glp_
bal, que interessa a todas, as foras vi.
vasda nao. ' ',. ,,'
Haveremos de' ns empenhar pra a
formao de uma conscincia moral, pos-
D'ibilitando a cada indivduO' dilsflnguir
perfeitamente o bem do' mal 36.
36. : Ederson de Mello Serra; ob. cit.
pg. 14.
JUSTIA ESTADUAL DE PRIMEIRINSTNCIA
NA CAPITAL (CRIMINAL) *
Nota Prvia
Honrado pela designao do E. Con-
selho Seccio.nal da Ordem' dos Advogados
do Brasil para relatar o tema " Justia
Estadual de Primeira Instncia na Capi-
"ai (Criminal)' perante ii 'I Conferncia
Regional, no hesitei um s segundo a
respeito dia metodologla'de
o doassurito;Ao invs de conferir no-
vas roupagens' a certas hipteses que
tradicionalmente os advogados criminais
formulamos &n torno' dos angustiantes
probiemas queempeam o' desempenho
da justia de primeiro grau, optei por tes-
tar tais hipteses frente aos nmeros des-
s Justia, e frente opillio daqueles que
mais intimamente convivem com a engre-
nagem: os Magistrados, os Promotores
de, Justia e os Defennr.ros Phlicos, A
ocasio deveria ser para ve-
rificar em que medida a prpria eventul
formalidade desses protagonistas da ex-
perincia judiciria no funcionaria co-
mo fator do 'legendrio congestiomimen-
to do servio,' e tambm se - seja em
nfvel de pura opinio, seja em nvel de
criao pretoriana - observvel uma
* Relatrioapr.esentado I Gonferncia
Regional da OAB-RJ.
NILO BATISTA e VOLANDA CATO
tendncia simplificao dos fluxos
cessuais e dos prprios limites de in-
terveno da justia criminal.
Tais propsitos seriam inexequveis
sem a participao no trabalho de um
portador do refinadQ know how d pes-
quisa; Yolanda Cato, , sociloga (Lou-
vain), professora de Criminologia da Fa-
culdade de Direito Cndido Mendes -
Ipanema, e pesquisadora do Instituto de
Gincias' Penais do Rio de Janeiro,
deu gentilmente em emprestar s pgi-
nas que se seguem o concurso de seu ta-
lento.
A premncia de tempo (a deSignao
para relatar o, tema foi recebida com me-
nos de dois meses sobre a data da en-
trega do trabalho) conduziu a duas
posies .limitativas. Em primeiro lugar.
restringiu-se ,o universo da" pe,squisa S
vinte varas que ,$e ocupam dos proces-
SOs e julgamentos de crimes da compe-
tnciado jiJiz singular, 'abandooondo-se as
varas do Jri (quatro) e aquelas que tra-
tam das contravenes (trs). Em se-
gundo lugar, renunciou-se a estudo com-
parativo entre os resultados obtidos e
outros j existentes (quer a propsito da
situao geral da justia. como o famoso
diagnstiCO do Supremo Tribunal Federal,
47
quer sobre alguma faceta especial, como
a pesquisa que Tereza Miralles realizou,
h alguns anos no Alo de Janeiro, sobre
atitudes e percepes dos Juzes crimi-
nais).
Isto slgnmca, ao cabo, solicitar a
benignidade do leitor para o carter pro-
visrio do estudo que se segue.
Nilo Batista
Embora com criao legal (art. 94,
inc. X da Resoluo n
C
' 1, de 21.03.75 do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro), no esto instaladas as quatro
varas criminais regionais, cujas compe-
tncias corresponderiam s regies admi-
nistrativas de Jacarepagu, Bangu, Cam-
po Grande e Santa Cruz (art. 94 4).
Toda a justia criminal! de primei-
ra instncia se concentra no Palcio da'
Justia da Av. Erasmo Braga.
do-se as quatro varas auxiliaresdO:'jri,
que no ,estoinstaiadas, e ,8 vara de:exe-
cu;es criminais, cuja; competlincia no
interessa ao presente . ,estudo, .so . vinte
e sete varas criminais s quais toca
cessar e julgar todas as infraes penais
praticadas .na cidade do Rio de Janeiro.
Dessas vinte asate varas, as qua-
tro primeiras se ocupam dos' julgamen-
tos dos crimes dolosos 'contr 'avida ou
conexos a esses (tribunal do jri), e trs
(24", 25". e 26'. varas)se 'ocupam do pru-
cesso e julgamento' das contravenes.
Portanto, .. para o processo ejulgame.nto
dos crimes que no sejam dolosos con-
tra a vida ou conexos' a esses, temos
vinte varas criminais.
No presente trabalho,; pl'locUramos
estudar o desempenho mdio dessas vin-
tEt varas, que absorvem a' frao mais ex-
pressiva dos processos criminais.
48
Quando o E. Tribunal de Justia vo-
tou a Resoluo n I (maro de 1975), o
volume do servio sugeriu que se previs-
se para cada vara criminal o exerccio de
um juiz-auxiliar, embora o Presidente do
Tribunal, "quando convier ao servio ju-
dicirio", possa deixar de design-lo (art.
94, 1 e 3).
Normalmente, oficiam dois Promo-
tores de Justia junto a cada uma dessas
varas criminais; em casos excepcionais
de acmulo de servio, chegam a ofi-
ciar trs. Os Promotores de Justia no
dispem de .qualquer funoionrio'; seja
um datilgrafo que lhes execute as pe-
as escritas (denncias, a,legaes finais,
razes de recurso, etc.), seja um oficial
de diligncias que os auxilie na' produ-
o da prova (providenciando folhas-pe-
nais, laudos, extraindo peas de o'utros
processos, etc.),
Junto a cada vara, criminal est. lota-
do um Defensor Pblico, encarregado da
defesa dos rus que no constituem advo-
gadps, que so numerosos. Normalmen,
te, este Defensor Pblico est em exer-
ccio concomitante em mais de uma
Como elemento auxiliar em suas
tarefas, dispe to somente dos . esta-
girios sob sua o'ientao;' quanto fun-
ci'Onrios, sua situao idntica' dos
Promotores de Justia;
A respeito dos., recursos funcionais
de cartr,io e oficiais de justia, j trata-
remos quando relatarmos a pesquisa efe-
tuada. .
II
Est superado, na jiUstia criminal
de primeira instncia da Capital, o snth
go. problema da publicao de editais, i'1"
ti maes, etc.
Como se sabe, h aJguns anos o
prazo mdio de publicao na imprensa
ofiCIaI. no que respeita as matrias re-
metidas pela justia criminal, era de trs
meses. Isso representava no s uma
paralisao obrigatria tele todos os pro-
cessos nos quais interviesse alguma pu-
blicao, como no raros adiaml;lntos de
atos e republicaes, quando .no repre-
sentasse -- despercebida a extempora-
neidade da publicao - atividade judi-
ci.ria em pura perda, pois a nulidade
seria decretada mais tarde. Este proble-
ma est hoje resolvido, e a melhor li-
o que ele pode nos oferecer consiste
em que a mudana no se deveu a uma
altero do cdigo de processo penal,
e sini modernizao do maquinrio da
imprensa oficial.
III
A exemplo do que sucede em certos
esportes, existe na justia criminal o que
poderamos chamar de tempo morto:
certos perodos em que os autos do pro-
cedimento criminal se preStam tisi'o81-
mente a operaes burocrti:cas indig,-
nas do sculo do computadlor, ou de
qualquer admihi'strativalime-
dianamente eficiente. Nesses perodos,
G'S sujeitos do procedimento, o seu obje-
to, e a carga de aflies e dor humana
que o envolve, tudo cede diante de um
impessoal e inafastvel aparato de vs
formalidades.
A ocasio em que um inqurito po-
liciai distribudo a uma vara criminal
comporta aprec'ivel perodo de tempo
morto. Suponhamos que o inqurito che-
gue vara (o que ocorre dois ou trs
dias apsa distribuio) no primei.ro
dia de um ms qualquer. Sua marcha po-
de ser considerada no quadro I, abai-
xo.
DIA ANDAMENTO
2
3/4
o inqurito tombado; ganha nmero; feita a ficha
autos conclusos ao juiz, que despacha no mesmo dia ou no dia se-
guinte
autos despachados; carimbos ("data" e vista"); os .autos vo ao
promotor
4/5 autos com promotor, que deve real'izar exame mais aprofundado
para seu pronunciamento (mdia de 4 dias)
9/10 o promotor devolve os autos pronunciando-se pela baixa; carimbos
("data" e conoluso")
11 autos conclusos para despacho do juiz autorizando a baixa
13 autos despachados; carimbos ("data" e "remessa"); anotaes na
ficha
14 o cartrio espera pela prxima tera ou quinta-feira, que so os
dias em que a Corregedoria de Polcia recebe os inquritos; a re-
messa fitafis.icamente por uni "auxiliar de cartrio" (reclassifi-
cao do antigo "correio").
QUADRO 1
4!)
Na de Policia, o tempo
de permanncia mdia para redistribui-
o s delegacias respectivas de quin-
ze dias. Temos ento que cada vez que
um inqurito policiai, por vencimento do
prazo deferido para concluso, sobe
apreciao da justia, h um perodo de
aproximadamente um ms por conta de
seu trnsito ffslcoe anotaes .burocr-
ticas. Se se considera que habltualmen.
te os juzes concedem prazos de 60 ou
90 dias para a concluso de inquritos, e
que na grande maioria dos casos um in-
qurito no se conclui sem algumas bai
xas delegacia de origem para desen-
volvimento dos trabalhos investigatrlos,
encontraremos que cada Inqurito conso-
me no trnsito frslco e em anotaes bu-
rocrticas 3 ou 4 meses por ano.
Parece claro que a criao de canais
diretos de comunicao entre a delegacia
e o gabinete do Promotor de Justia
(sempre aberta ao indiciado a possibili-
dade de dirigir-se ao juiz, quando o . de-
sejasse) a orientao que poderia con-
tornar o problema. Nessa linha, os juZes
s interfeririam nos Inquritos quando
suscitad,os, seja pelo Ministrio Pbli-
co (por exemplo, para solicitar autriza-
o judiciai para obter Informaes sob
sigilo bancrio, ou postular medidas cau-
telares), seja pelo inciciado (por exemplo,
em ca50S de abuso de autoridade por par-
te da poliCia). Ao contrrio do que se pos-
sa supor, tal propositura operacional no
incompatvel com as disposies proces-
suais penais, e Inclusive alguns magistra-
dos j i,ntentam uma sitnplificao, deter-
minando que o cartrio d vista dos autos
ao Ministrio Pblico Independentemen-
te de despacho neste sentido.
Contudo, um avano radical nessa di
reo esbarraria num obstculo intranspo-
nvel: o Ministrio Pblico, no Rio de Ja-
50
neiro, no dispe de funcionrios (esta-
mos nos referindo, claro, aos Promo-
tores de Justia que oficiam em varas
criminais). Maiores consequncias dessa
situao afloraro no momento da apre-
ciao do relatrio da pesquisa.
IV
Observamos, no modelo de procedi-
mento esquematizado no quadro 1, que a
razo de tantas filigranas burocrticas
reside na necessidade. de o
Promotor de Justia a respeito do Inqu-
rito policial. Esta , ali, a providncia es-
sencial, e em torno dela gravitam todas
as demais, Inclusive os despachos do
juiz que consistam em pura determinao
de vista ao MP e Simples "deferimento"
de baixa, No no mbito do pre-
sente trabalho a fundamentao terlco-
legal que demonstra a inutilidade dessas
duas espcies de despachos que s repre-
sentam acrscimo 00 servio judicirio.
e desvio da ateno do Magistrado de
suas reais preocupaes profissionais.
O pronunciamento do MP
cerca de 4 dias, exatamente porque deve
ele inteirar-se do contedo do inqurito,
para determinar as medidas que lhe pa-
ream convenientes a s.eu desenvolvi-
mento, e de certa forma apreciar os ru-
mos imprimidos pela autoridade policiai
investigao.
Supe-se, ainda que a carncia de
funcionrios impea tenha Promotor de
Justia um controle prprio dos inquri-
tos , supe-se que no retorno dos autos
o trabalho de apreciao estar facilitado
por lima familiarizao com o seu conte-
do, advinda da leitura anterior. Como ha-
bitualmente um inqurito poliCiai no se
conclUi sem algumas baixas, razovel
pretender que gradualmente o MP assi-
mile as linhas fundamenta'is da prova
nele produzida e das questes jurdicas
por essa prova suscitadas.
O mesmo raciocnio, com melhores
motiVOS, pode ser trasl'adado para as
aes penais com respeito aos Promo-
tores e Juzes que nelas funcionem. O
oferecimento da denncia, o interrogat'
rio do acusado, as audincias em que se
ouvem as testemunhas, a prova produ-
zida pela defesa, as peculiaridades do
caso, tudo isso representa,. para o Pro-
motor de Justia e para o Magistrado.
uma gradual dominao da substncia
do processo, que facilitar enormemente
a formao de sua convico (alegaes
finais para o MP, sentena para o juiz).
Assim consideradas as coisas,
inegvel que a rotatividade de Promoto-
res de Justia e de Magistrados (referimo-
nos, claro, aos juzes-auxiliares). funcio-
na como fator de congestionamento da
justia criminal, uma vez que todo o epi-
sdio de assenhoramento :do processo (e,
no caso do MP, tambm do inqurito) de-
ver ser repetido, tantas vezes quantas
seja substitudo o Promotor de Justia ou
Magistrado.
Infelizmente. a urgncia com que se
organizou o questionrio aplicado no
permitiu submeter a teste essa 'hiptese.
Tambm a celeridade com a qual o
presente trabalho se efetuou impediu
que dois outros problemas fossem de
vidamente aprofundados.
O primeiro diz respeito reqUlslao
de rus presos. Sabe-se que o ru tem o
direito de assistir aos atos de instruo
de seu processo (auto-defesa). Um le-
vantamento, que infelizmente no foi
aqui realizado, acerca do nmero .de au-
dincias adiadas por no ser apresenta-
do o ru certamente 'daria resuitaclos
O sistema de comunica-
o entre o -JUIZ criminal e o Departa-
mento do Sistema Penitencirio da Se-
cretaria de Justia estaria assim a me-
recer uma reavaliao, que consideras-
se inclusive o prprio canal (tudo
teito por ofcios, com a sequela de ano-
taes, vistos e despachos que se pode
imaginar). Um avano sobre o assunto
desaguaria nos problemas de recursos
materiais e humanos que deve afligir o
Desipe.
O segundo problema se refere ao
esclarecimento da folha penal do acusado.
Comumente, o Instituto Flix Pacheco
no registra o destino do processo ante-
rior, cujo desfecho se deseja conhecer;
nesses casos. o cartrio dever oficiar
distribuio. obtendo a indicao da
vara, e em segUida expedir novo ofcio
vara agora conhecida, para obter a dese-
jada informao. Se tudo correr bem, so
dez dias consumidos em obter uma
informao interna ao sistema judijci-
rio. O mais primitivo computador teria
condies de responder a tal indagao
em alguns segundos.
V
Para os fins do presente trabalho.
foi elaborado um questionrio a ser res-
pondido pelos Juzes, Promotores de
Justia e Defensores Pblicos em exef-
ccio nas vinte varas criminais identifi-
cadas no tem I.
O questionriO, cujo modelo vai ane-
xo ao presente, era constitudo por 40
perguntas. das quais 9 deveriam ser res-
pondidas (qualquer
que fosse a qualidade funcional do res-
pondente), 13 se dirigiam apenas aos
Juzes, 9 apenas aos Promotores de Jus-
tia, e 9 aos Defensores Pblicos.
Alm do fornecimento de informa-
es quantitativas sobre volume do ser-
vio judicirio. prtica de certos atos pro-
51
cessuais e recursos humanos disponveis,
procurava-se obter a opinio desse grupo
profissio,nal altamente qualificado para
depor a respeito dos fatores que compro
meteriam o desempenho dia justia cri-
minal.
Por outro lado, atravs de determi-
nadas questes, tentava-se averiguar em
que medida Juzes, Promotores de Justi-
a e Defensores Pblicos e'stariam recep-
tivos ao advento de posies legais al-
tamente descongestionantes do si&tema
(oportunidade da ao penal, solues de
absolvio no estado da lide, oralidade
processual, desjudicializao dos Casos
de usurios de txicos, etc), porm mal
vistas por certa tica conservadora.
Na maior parte das questes, deixa-
va.-se uma alternativa em aberto, com o
objetivo de colher a op'lnio pessoal
do respondente 'acerca do problema de
que se cogitava.
A maior parte das tradicio.nais hip-
teses acerca de disfunes na justia
criminal era por igual tentada: (ln) sufi-
cincia do nmero de varas, (lm)possi-
bilidade de serem cumpridos os prazos
processuais, l(in)suficinciia do 'trabalho
da polrcia, (ln)capacldade funcional do
cartrio, etc.
InfeHzmente, dos sessenrta questio-
nrios remetidos, apenas vinte e seis fo.
ram devolvidos. Este fato pode em parte
ser atribudo ao tempo exguo de que
os respondentes, em parte
falta de hbito de participar dessa es-
pcie de empreendimento.
VI
Cabem inicialmente algumas obser-
vaes que demarcam os resultados obti-'
dos e sua anlise. Dos 60 questionrios
enviados a 20 varas criminais da cidade
do Rio de Janeiro, foram respondidos
52
43% (26 questionrios). Este ndice
menor do que aquele que normalmente
se obtm em pesquisas deste gnero.
Este nmero adquire significado menor
ainda se levarmos em conta que, na rea-
lidade, foram 23 os respondentes (e no
26) pois um defensor pblico respondeu
a trs questionrios (por acmulo de
funes em 3 varas) e um promotor res-
oondjeu a dois '(tambm por a,cumul'ar
funes em 2 varas). Este fato s inter-
fere nos nmeros obtidos quanto s opi-
nies predominantes entre os defensores
pblicos e promotores respectivamente,
sem diminuir o 'peso das informaes
qutl se referem ao desempenho md,io
das varas exami/lladas.
Do total de 20 varas, obtivemos in-
formaes acerca de 16. Teria sido in-
teressante comparar as informaes pro-
venientes de uma mesma vara acerca do
seu funci'onamento, forne'cidas pelos
profissionais que a exercem as diferen-
tes funes (magistrado, promotor, defen-
sor pblico). Infelizmente, foram apenas
7 as varas em que pelo menos dois de
seus profissionais atenderam pesquisa.
No seria suficiente o nmero para que
o resultado fosse significativo.
Quanto .ao nmero relativamente alto
de no respostas (57%), algumas hip-
teses podem ser levantadas. :1: verdade
que o curto prazo para ,entrega dos ques-
tionerios (devido premncia do tempo
para a elaborao deste traba,lho) pode-
ria, por um lado, explicar .este resultado.
Lembra-se ai.nda que o grupo pesquisado
reclama constantemente da pouca dispo-
nibilidade de tempo para o desempenho
de suas funes. Um dos respondentes
- juiz - assinalou que o volume de
servio impedia "uma pesquisa mais
apurada" quanto ao seu trabalho, e o
"estudo de novas publicaes". Deve'-se.
entretanto complementar que nem todos
os questionrios foram entregues pes-
soalmente.
Uma primeira linha de explicao
para o nmero de respostas estaria vin-
culada ao hbito pouco frequente dos
profissionais que militam na justia de
analisarem com maior profundidade ques-
tes relacionadas com sua profisso ou
atuao. Esta aparente dificuldade se re-
velou em pesquisas realizadas anterior-
mente. Em uma delas, a autora observa-
va que recorrera tcnica de entrevis-
tas pessoais (tcnica de maior presso
frente ao entreVistado) j que a obteno
de respostas era mais difcil quando apli-
cado o questionrio. Mesmo assim, na-
quela pesquisa sobre populao de 38
juzes, 9 se negaram a oolaborar, e as
entrevistas s foram realizadas aps a
2' ou 3' tentativa.
Talvez, por um lado, a prtica foren-
se, fundamentalmente emprica e que re-
quer resultados imediatos, e a formao
eminentemente tcnico-dogmtica desses
profissionais sejam responsveis pela
aparente relutncia no questionamento de
problemas cuja soluo, no entanto, es-
ses mesmos profissionais reivindicam
r.onstantemente.
Em segundo lugar, embora nos pa-
ses mais desenvolvidos, pesquisas em
sociol.ogla do dlireit10
vidas de forma sria e incentivadas at
pelo governo, no Brasil este tipo de es-
tudo pouco considerado nos meios ju-
rdicos. Observa-se, a respeito de ques-
tes criminolgicas de grande repercus-
so atualmente, hipteses elaboradas
sem .nenhuma fundamentao cientfica
passarem da categoria de meras suposi-
es de assertivas largamente aceitas
sem qualquer preocupao com sua vera-
cidade. Sem a menor dvida, a vivn-
cia diria no foro possibilita uma viso
aproximada da situao real da justia.
Porm, a imagem fornecida por uma em-
pi ria sem a utilizao dos necessrios e
c.ompetentes elementos cientficos pode
ser distorcida (pelo carter emocional e
pessoal que comporta) e no correspon-
der realidade no seu conjunto.
A crise da administrao da justia,
fenmeno que est a exigir urgentes pro-
vidncias, , por exemplo, um tema em
torno do qual circulam inmeras hipte-
ses. possivelmente verdadeiras; no en-
tanto, pessoas no se dedicaram a com-
provar emprica e cientificamente os fun-
damentos de suas afirmaes.
Dos 23 respondentes, 11 eram ma-
gistrados, 8 promotores e 4 defensores
pblicos. Como foi 'enviado igual nmero
para os representantes de cada uma des-
sas funes, cabe a suposio de que, en-
tre as categorias questionadas, os magis-
; trados sejam aqueles que mais refletem
sobre o desempenho da justia criminal,
e os defensores pblicos aqueles que
menos se preocupam com este proble-
ma. isto talvez esteja relaCionado com
o significado e toda a simbologia atribu-
da a cada uma dessas funes e interna-
lizada pelo profissional que a desempe-
nha. A auto-imagem que o juiz possui e
a importncia que atribui sua funo
oomo rbitro final nos conflitos sociais
o leva provavelmente a pensar com maior
frequncia sobre o funcionamento da
justia, por cuja administrao um dos
respon&veis. A funo de defensor p-
blico, tal como vista tradicionalmente
pela comunidade (talve,z inclusive nos
meios jurdicos) no tem a mesma proe-
minncia que a funo de magistrado ou
mesmo que a da promotoria. Se houvesse
um vnculo mais estre'ito entre o defen-
sor pblico e o ru seu "cliente",os com
promissos expressos pore1sse vnculo
poderiam substituir a menor valorao
53
que se atribui de forma genrica de-
fensorla pblica. Porm o defensor no
se v pressionado - ou vinculado -
nem pelo peso e responsabili:dade do
Ciargo ocupado (a image{m comum ente
difundida de suas responsabilidades pare-
ce 5er menor que a do juiz) nem pelo
compromisso assumido com o cliente
(caso do advogado contratado). Des"
so forma, pareceria que as questes re-
lacionadas com a administrao da jus-
tiia estariam si'tuadas maqs dis!1;antes
de sua probl:emtica pessoal',
rativamente com a posio do magis.
trado.
Evidentemente, essas hipteses aquI.
esboadas necessitariam um estudo ma.is
profundo, que no faz parte dosobjetivos
dessa pesquisa.
VII
Analisaremos, no presente tpico, aS!
respostas compreendidas na parte d
questionrio comum a magistrados, pro-
motores de justia e defensores pbli-
cos.
Dos respondeinlles, 50% (:onside'ra-
ram insuficiente o atual nmero de varas
criminais (13 respostas), serido que 19%
consideraram suficiente' desde que se
criassem varas especializadas para ma-
trias visiVebnente 'congestlonantes
(trnsito, txicos), e desde que mais de
um juiz e um promototestivessem em
exerccio conjunto permanente.
Para a maioria dos consul.tados
(63%), os prazos do ordin-
rio do Cdigo de Processo Penal no po-
dem ser normalmente cumpridos; 26%
admitem que os prazos possam ser cum-
pridos nos casos de ru preso.
Metade da populao examinada se
mostrou favorvel oralidade no proces-
so penal; neste quesito, e.nquanto a tota-
54
lidade dos defensores pblicos respon-
dentes se manifestava a favor, houve cer,
ta diviso de opinio enrtre juzes e pro-
motores, com predominncia da opinio fa-
vorvel (3x2, 4x3).
l\lgumas questes procuraram inves-
tigar a receptividade dessas categorias
profissionais com respeito a determina-
das medidas em torno das quais h gran-
de controvrsia opinativa, porm cujo cu-
rter descongestionante de primeira
evidncia. Elegemos o princpio da obri-
gatoriedade da ao penal, a desjudicia-
lizao do tratamento legal dos usurios
de txicos, e a experincia de absolvi-
es liminares e arquivamentos em deli-
tos de circulao.
Sobre a obrigatoriedade da ao pe-
nai, verificou-se grande disperso. Para
10 respondentes (38%), a obrigatorieda-
de deveria aplicar-se s a delitos graves:
8 (31 %) foram favorveis sem restries
ao princpio da obrigatoriedade, e a
(31 %) opinaram por sua substituio pela
oportunidade. Interessa especialmente
aqui a viso dos promotores de justia,
e verifica-se perfeita diviso entre os
9 consultados (3, 3, 3).
As solues de absolvio liminar e
arquivamento em delitos de circulao,
j bastante disseminadas na prtica fo-
rense, polarizaram as opinies: nada me-
nos que 24 (96%) manifes-
taram-se a favor, e apenas 2 (4%) contra.
Essas duas opinies divergentes partem
de membros do Ministrio Pblico.
Quanto delSjudici,a.lizado tra-
tamento legal dispe.nsado a usurios de
txicos, observe-se que no fMquesita-
da aos defensores pblicos. Isso reduz
a populao a vinte pesquisados.' Des-
ses, 65% (13) apciiariam a prb'posta, e
35% (7) no a apoiariam. Uma observa-
o importante de um dos consultados
refere que a deciso a respeito da pr-
pria natureza do caso (ou seja, se real-
mente se trata de um puro usurio) da-
veria ser judicial. Anote-se que os ju-
zes se manifestaram preponderantemen-
te favorveis (82%), .enquanto que os
promotores se dividiram a respeito.
Esses resultados, de modo gorai,
(cf. quadros 2, 3 e 4), indicam que os ma-
gistrados de primeiro grau de forma n-
tida, e aprecivel parcela dos pt'omoto-
res de justia, esto predispostos a mo-
dificaes prqessuais que signifi.quem
a agilizao do procedimento (tipo jul-
gamento no estado da Ude, quando pos-
svel a absdlVio), a depurao
litativa dos processos criminais (princ-
pio da oportunidade), e o desvio para ou-
tras instncias do tratamento legal de
certos de casos aos quais pouco
pode oferecer a justia criminal (puros
usurios de txicos).
Opinio sobre obrigatoriedade da ao penal
Juiz Ipromotm
Defensor
pbliCO
Total
favorvel sem restries 5 3 - 8
deveria ser aplicado s a delitos especi-
4 3 3 10
almente graves
Deveria ser substituldo pelo princIpio da
I
oportunidade
2 3 3 8
Total 11
I
9 6 26
QUADRO 2
Opinio sobre absolvio liminar ou arquivamento
I
I
Juiz Promotor
Defensor
Total
pbliCO
a favor 11 7 6
contra
- 2 -
2
Total
11 9 6 26
QUADRO 3
55
Opinio sobre Desjudicializao
Juiz
'I Promotor I Total
favorvel
9 4 13
desfavorvel
I
2 15
7
Total
11 9 26
QUADRO 4
No que diz respeito apreciao do
trabalho da polcia. 53% (14) dos pes-
qUisados consideraram que' o desempa-
nho policial regular, sendo que dentre
aqueles que acham ruim a atuao poli-
ciai 50% eram defensores pblicos, e en-
tre estes s 1 no considerou ruim.
63% da populao examinada consi-
derou que um melhor desempenno poli-
ciai teria e,feitos sobre o descongestio-
namento dos trabalhos judiciais. Dentre
os 37% que consideraram que seria in-
diferente, apenas um era Promotor de
Justia, e certamente a opinio do Mi-
nistrio Pblico possui, a propsito, maior
peso.
Sobre a questo dos serventurios
da justia, no houve consenso em tOI"-
no de uma posio. A resposta predomi-
nante refere-se ao fato :de sofre'rem
aqueles -servidores do mesmo problema
de volume de servio (31 % '-- 8 respos-
tas).
A perguntEI n 9 apresentava al-
gumas de solues,
uma puramente morfolgica :l.o
nmero de varas), uma conformista (bS-
ta racionalizar o que existe) e uma refor-
56
mista (reforma do processo penal). Ao
contrrio do que se poderia supor, pelos
resultados obtidos em respostas ante-
riores j analisadas, 53% dos respon-
dentes manifestaram-se a favor do sim-
ples aumento do nmero de varas e da
regionalizao, e 27% acharam que alm
desta providncia deveria se proceder
reforma do processo penal.
VIII
A seguir examinaremos as respostas
referentes s perguntas elaboradas ex-
clusivamente para os magistrados.
Houve unanimidade (100%) em que
o volume de servio interfere na quali-
dade das sentenas pro I atadas , o que
significa, ao cabo, que julgar muito e jul-
ga,r bem so termos quase inconcili-
veis. Curioso observar que igua;lmente
a unanimidade dos promotores de justi-
a (WO%) afirmaram que tambm a qua-
lidade de suas promoes v-se prejudi-
cada pelo volume de servio. Este fato ri=l-
presenta que quando se versa o problema
do congestionamento da justia, na ver-
dade seesf' tratando da prpria qua-
lid'ade deste servio.
Sobre o nmero de sentenas, 73%
dos juzes proferem entre 50 a 80 por
ms. Nenhum profere menos de 50, e
27% proferem entre 80e 100.
Se observarmos que o nmero m-
dio de inquritos novos distribudos
por ms, para essas varas gira em tor-
no de 90, se perceber uma acumula-
o mensal crescente de inquritos, es-
timvel em apl1Oximadamente, 30, pela
diferena entre o input (inquritos dis-
tribuidos) e o output (sentenas profe-
ridas).
O produto residual dessa situao
um alarmante acmulo de processos. Uma
vara criminal da justia de primeira ins-
tncia no Rio de Janeiro possui em m-
dia. 506 aes penais em andamelnto,
e 1.686 inquritos policiais no resolvi-
dos (que podero converter-se em aes
penais, ou serem arqUivados). Estas cifras
foram obtidas da mdia aritmtica de res-
postas fornecidas ao quesito de n 18 do
questionrio, e podem estar sujeitas a
um bias na medida em que apenas ou pre-
ponderantemente juzes de varas bastante
sobrecarregadas hajam respondido ao
quesito.
De qualquer maneirta, V'ejamos os
recursos humanos de que dispem as va-
ras para o atendimento burocrtico des-
sa impressionante quantidade de proces-
so,s.
Uma das perguntas formuladas, in.
dagadora sobre a atuao dos serven-
turios da justia, no obteve consenso
em torno de uma nica resposta. As opi-
nies variaram desde a afirmativa de que
aqueles poderiam ser melhor adestrados
at a observao de que lhes falta in-
centivo pela pssima remunerao. A ca-
tegoria que alcanou maior nmero de
respostas foi aquela que :afirmava que os
serventurios sofrem o mesmo problema
que os demai's funcionrios da justia no
que diz respeito ao volume de servio
(31 Dto). Dentre as pouca,s pessoas que
consideraram terem aqueles funcionri-
os, de forma geral, preparo suficiente
para suas funes (4), trs pertenciam
defensaria pblica.
Pode-se dizer, pelos dados obtidos,
que as varas criminais possuem, normal-
mente entre 3 (55% das respostas) a 4
(45%) oficiais de justia para execuo
dos mandados. Se se levar em conta que
so expedidos uma mdia de 120 manda-
dos por ms, teremos que cada oficial
de justia deve cumprir de 30 a 40 man-
dados, alm de suas atribuies inter-
nas (preges, etc.). Essa situao con
duziu soluo prtica das intimaes
pelo correio, que, se obtm xito, levam
intimao pessoal pela vinda do intima-
do ao foro, e se no obtm xito, levam
ao adiamento da audincia.
Das varas criminais examinadas,
36% (4) possuem de 4 a 6 escreventes,
A 27% dos cartrios dispem de 2 a
4 desses funcionrios, .ou seja, 63% pos-
suem entre 2 e 6. Isto significa, portanto,
tomando-se como base de clculo o n-
mero mximo (6), que cada escrevente
tem teoricamente sob sua responsabili-
dade, se feita uma homognea diviso
dos processos, 84 aes penais e 281
inquritos policiais.
Ao contrrio do que se poderia su-
por, a deSignao de audincia mais fu-
tura situa-se preponderantemente entre
2 e 4 meses (4). Em um caso, essa de-
signao ultrapassava 6 meses (junho de
1.979).
Em dias de sumrio, um juiz criminal
normalmente ouve de 15 a20 testemu-
nhas, sendo que os magistrados consi-
deram c'mo adequado,
te (54%), entre 10 a 15. Veja-se, com
57
pormenores, o quadro 5. Apesar disso,
os juzes pesquisados no tm o hbito
de ler o depoimento policiai antes de
inquirir a testemunha, como supnha-
Sobre inquirio
menos de 5 testemunhas
5 a 10 testemunhas
10 a 15 testemunhas
15 a 20 testemunhas
----
mais de 20 testemunhas
no responde
Total
mos fosse, relacionndo a criticvel pr-
tica com o volume de pessoas a serem
ouvidas.
de testemunhas
I
n ouvido n adequado
- 1
2 1
2 6
6 2
1 -
-
- 1
11 11
QUADRO 5
A remessa de laudos e folhas penais
pelos institutos tcnico-policiais respec-
tivos sempre um fator de retardamento
processual, observado pelos magistrados
respondentes (cf. quadr 6).
Tempo despendido para remessa de laudos e folha penal
Laudos Folha Penal
Menos de 1 ms
2 2
1 ms a 2 meses
3 3
2 a 4 meses
2 2
4 a 6 meses
-
-
mais de 6 meses
1
-
no r e ~ p o n e
3
'4
Total
11
11
QUADRO 6
58
Dos 11 juzes que responderam ao
questionrio, 100% se manifestaram fa-
voravelmente especializao na carreira,
sendo que Um deles com a restrio de
aue isso no se desse ao incio dela.
Nos ltimos doze meses, 82% desses
juzes no haviam acumulado qualquer ou-
tro exerccio ao da vara criminal; tal fato
se rassara com um deles, por 4 meses, e
com outro por 6 meses.
IX
Dos promotores de Justia entre-
vistados, 55% responderam que oferecem
por ms 20 a 25 denncias, sendo que 2
oferecem mais de 40. Dentre esses res-
pondentes, 66% requerem o arquivamen-
to de 20 a 40 inquritos policiais, Obser-
va-se que 2 costumam requerer mais de
40 arquivamentos. As .cifras se elevam as-
tronomicamente quando se trata de aten-
dimento de baixas de autos solicitadas
pela autoridade poliCiai (cf. quadro 7).
Nmero de inquritos com pedido de baixa da autoridade policial,
deferido pelo MP
-
menos de 100 inquritos por ms -
100 a 200 inquritos por ms 2
200 a 300 inquritos por ms 1
300 a 400 inquritos por ms
9
acima de 400 inquritos por ms 3
Total 3
QUADRO 7
O volume. de servio representado
por essa absurda carga de leitura obrigat-
ria tem como efeito a limitao da parti-
cipao do promotor de justia nas au-
dincias. Com efeito, 88% deles s par-
ticipam da audincia de julgamento e al-
gumas outras .especialmente graves.
Era uma hiptese cara para ns a de
que, por se ressentirem as promotorias
de justia e as defensorias pblicas da
falta de infra-estrutura humana,conver-
tem-se elas em fatores congestionantes na
medida em que todas as suas iniciativas
se concretizam atravs dos servios ju-
dicirios, com ocupao de espao ful'i'-
cional judicirio. O teste desse aspecto
foi realizado com os defensores pblicos,
e j ser apreCiado.
Com respeito aos promotores de Jus-
tia, verifica-se que dos 9 respondentes 8
(88%) consideraram que seria excelente,
com diretos reflexos na produtividade,
se dispusessem de um ou dois funcion-
rios para o cumprimento de diligncias
59
(obteno de documentos, laudos, Infor-
maes, etc.); sobre uma secretria-datil-
grafaque lhes preparasse materialmente
peas processuais (denncias, alegaes,
razes de recurso, etc.), apenas 5 (55%)
acharam que sua produtividade funcional
aumentaria consideravelmente; os restan-
tes 4 [45%) julgam que a produtividade
melhoraria um pouco.
Dos 9 respondentes, apenas 1 havia,
nos ltimos doze meses, acumulado fun-
es em outra vara.
x
As vicissitudes decorrentes do con-
gestionamento da justia criminal de pri-
meira Jinstncia na capital produzem im-
portantes efeitos na rea da defensoria
pblica.
Nas seis defensorias pblicas pes-
quisadas, encontra-se um nmero mdio
de clientes da ordem de 100. Isso repre-
senta o oferecimento m e n ~ l de 25 a 30
defesas prvias, e de 20 alegaes fi-
nais, bem como a interveno em 11 au-
dincias de julgamento, com apresenta-
o de razes orais, por ms. Deve ser
levado em considerao que na verdade o
nmero de clientes da defensoria pblica
exprime uma certa proporo com o volu-
me de processos em andamento, e assim
tende a elevar-se na medida em que,. da
defasagem entre input e output j referi-
da, subsiste um resduo que progressiva-
mente se engrandece.
60
Para auxili-los em suas tarefas, dis-
pem os defensores pblicos apenas dos
estagirios submetidos a sua orientao,
em nmero mdio de 7,
Ao invs do que era nossa hiptese,
quando os defesores pblicos responden.
tes pretendem produzir prova relacionada
8 outro processo em curso, pedem a esta-
girios que localizem o processo (50%) ou
vo pessoalmente (50%). Nossa hiptese
era de que requeressem ao juiz.
Entretanto, quando desejam se en-
trevistar com seus clientes, invariavel-
mente (100%) requerem que o juiz o re-
quisite, o que constitui ocupao de espa-
o funcional judicirio. Deve ser consig-
nado aqui que a presente observao no
intenta seno : conclui,r p'ela necessi-
dade de, seja apar:elhando-se as defenso-
rias, seja evitando-se as implacveis acu-
mulaes, fazer com que a louvvel ini-
ciativa desses abnegados advogados em
se entrevistarem com os rus presos no
exprima um plus de congestionamento
(que, entretanto, neste caso, se v como
mal menor do que a ausncia de qual-
quer. entrevista).
No ltimo perodo de doze meses,
50% dos respondentes 'haviam acumula-
do funes por 10 meses, e 50% por todo
o perodo. Essas acumulaes fora'm de
2 e de 3 varas criminais, .na mesma pro-
poro de 50%,
AO PENAL PBLICA CONDICIONADA
SUMARIO: I - Consideraes Ge-
rais; II - As Condies de Procedi-
bilidade; III - TiWlaridade; IV -
Oferecimento; V - Forma; VI - De-
cadncia; VII .....: Retratabilidade:
VIII - Ao Penal Condicionada pela
Pobreza; IX - A Representao e a
Revogada Smula n 388 do Supremo
Tribunal Federal.
I - CONSIDERAES GERAIS:
o Estado o titular do direito subje-
tivo panal, vale dizer, a ele pertence, ex-
clusivamente, o jus puniendi.
Tal direito, todavia, no encontra
exerccio discricionrio ou arbitrrio.
No pode ser exercido discriciona-
riamente porque, por viger, no tocante
matria, o princpio da ,obrigatoriedade
de exerccio, no cabe ao Estado julgar
da convenincia ou oportunidade de apli-
car a pena, abstraindo as normas penais
que a fixam.
O direito estatal ,de punir, desta sor-
te, erige-se como direito-dever, sem azo
disponibilidade (Difere substancialmente
o princpio da obrigatoriedade de exerc-
cio do jus puni,sndi do princpio da lega-
lidade da ao penal. Com efeito, no da
a50 penal, ele a regra, comportando
excees -'- princpio da oportunidade -
como si acontecer na ao penal privada.
FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSO
Contudo, no atln:ente ao direito de punir
sua obrigatoriedade emerge como regra
absoluta, sem excees, eis que, mesmo
nos casos de ao penal informada pelo
princpio dispositivo ou da oportunidade
- ao privada -, uma vez exercido o
direito de ao, ao Estado vedado dei-
xar de usar do jus puniendi).
De outro lado, o direito de punir es-
tatal encontra limitaes sua atuao,
que, portanto, jamais arrima-se arbitrria,
ao livre alvedrio do titular do direito penal
subjetivo.
De feito, o prprio Estado auto-limita
o direito de que titular; e o fazatra-
vs de um de seus poderes (o Legisla-
tivo), ao dtar as leis penais.
O direito de punir existe em razo
da previso legal de um crime a que se
comina uma pena, procuran:do;s, com
seu exerccio, a aplicao dessa sano
pela prtica do fato deiltuoso.
Dessa forma, o direito penall subje-
tivo encontra limitaes e remanesce cir-
cunscrito ao direito penal objetivo, id est
s normas penais traadas pelo prprio
Estado em ,obedincia a postulado b-
sico e fundamental do Direito Criminal,
qual seja o princpio da reserva legal ou
da anterioridade da lei penal ao fato
(nullum crimen, nulla poena sine praevia
lege) ,
61
o jus puniendi, constituindo direito
de alcance limitado, no pode extrava-
sar ou transbordar a rbita penal subs-
tantiva, que se apresenta como a seara
de atuao do referido direito.
Porm, enquanto no cometido um
fato definido na Iei penal como crime,
remanesce em ngulo sombrio, em es-
tado latente, o direito de punir estatal.
I:X FACTO ORITUR JUS
Portanto, perpetrado um fato deli-
tuoso, remarca PES'SINA, "o dever de
punir do Estado sa.i de sua abstrao
hipottica e potencial para buscar exis-
tncia concreta e efetiva" 11.
J: Inexistente, no entanto, reao
imediata do Estado, pela aplicao da
pena, frente ao ilcito penal trazido rea-
lizao. Como observa JOSJ: FREDERICO
MARQUES, citando HENRY ROTTSCHAE-
FER, "impossvel a adoo do bill of
attairnfer .ou ato legislativo com que se
inflinge pena sem processo judit:ia,
tituto ignominioso que outrora larga apli-
cao teve na Inglte'rra 2.
De tal arte, cometido um crime,a
sano penal lloencontra margem im-
posio instantnea ou auto-executorieda-
de.
Para que se outorgue ensancha apli-
cabilidade da pena, mister resulte de.
monstrado que a tipicidade do fato no
.apenas aparente e que o mesmo se re-
veste de ilicitude, tendo sido perpetrado
por agente culpvel.
Sem que o fato seja tpico, antijur-
dico e culpvel no h guarida aplicao
1 . Apud J. Frederico Marques, Ele-
mentos de Direito Processual Penal,
Forense, 1961, vol. I, P9. 129.
2 Ob. cit., pg. 190.
de qualquer penalidade restritiva do jus
libertatis do indigitado autor de um fato
3parentemente delituoso.
ImpreSCindvel , dessarte, que come-
tido um fato definido na lei penal como
l.rime, perquira-se de sua integral tipici-
dade, pela ocorrncia de. todas suas cir-
cunstncias elementares ou constitutivas;
indague-se, aps verificada a adequao
tpica, da antijuridlcidade do proceder do
sujeito ativo e de sua culpabilidade, sem
o que o exerccio Imediato do direIto de
punir propiciaria situaes injustas, por
realizado apressadmente e sem prvia
verificao do concreto desenrolar dos
fatos.
lniludlvel , assim, que, praticado um
fato aparentemente tpico, h de buscar-
se a verdade real relativamente perpe-
trao do mesmo, para 'que, somente aps
encontrada mencionada verdade, pelo le-
vantamento de todas circunstncias
que cercaram o proceder 'deseu autor,
tenha cabimento a aplicao da pena.
Dessa forma, preciso que o Estado
demonstra que o jus puniendi, de que abs-
tratamente titular, tem efeito operante,
de forma concreta, frente a dado caso.
H de existir, portanto, um procedi-
mento preliminar aplicao da
intermedirio entre o cometimento do de-
lito e esta e que colime a busca da
dade real.
Da emergir o princpio nulla poena
sine judicio, que traz para o Estado, co
mo corolrio lgico de seu direito de
punir, o jus persequendi ou jus persecu-
tionis, que tem por desiderato, com a
instaurao da persecuo penal, levantar
todas as circunstncias que informaram
o delito e levaram seu agente ao come-
timento.
Definindo os crimes, a cada um deles
fjxa o Estado (Legislativo) Uma pena, de-
terminando a relao ideal entre o pre-
ceito primriO e o preceito secundrio
(sanctlo juris) da norma penal.
A persecuo penal visa, na expres-
so de LUCCHINI, coordenar a lei abstra-
ta e o fato concreto, procurando tornar
real a relao Ideal abstrata estabelecida
entre o crime e a pena 3.
Atento aos postulados do princpio
da reserva legal e nulIa poena sine ju-
e usando do jus persequendi ou jus
persecutionis, direitos que fluem daque-
les e do jus punlendi, o Estado instaura
a persecuo penal, que apresenta dois
momentos distintos: o da investigao
e o do processo penal.,
Tem bero a persecutio criminls com
a simples notcia do delIto.
A persecuo penal, desta sorte, ini-
cia-se de forma Singela e sucinta em sua
fase investigatria; onde tem nascedouro
a informatio delicti, destinada a averi.
quar se, em tese, desenhase o cometi
mento de um fato tpico.
O inqurito policial, de rigor, a pe-
a que d corpo s investigaes efeti-
vadas nesse primeiro momento da perse-
cuttO crlminis; o continente que mate-
rializa as investigaes policiais realiza-
das.
Finda a tase investigatria, de natu-
reza administrativa-policial (de regra), alr.-
da sem forma ou figura de juzo, e vis-
lumbrada a tipicidade em tese do fato a
uma determinada norma penal, tem incio
a segunda etapa da persecuo estata\1
ao agente do delito, a fim de que, even
tualmente, imponhu-se-Ihe uma pena.
:3. Apud Walter P. Acosta, O
Penal, ed. do Autor. 1971, 8." edio
pg. 141.
J: oferecida ento a ao penal, que
instaura o processo-crime competente, tor-
nando assim mais robusta a. persecutio,
criminls, emprestando-I'he novo e mais
forte impulso.
A ao penal o momento da per-
secuo do crime pelo qual cristaliza-se
e toma corpo a acusao contra seu autor
ou agente.
Com ela instaura-se o processo penal,
Inicia-se a instruo judicial contraditria
e invoca-se a aplicao da pena, se veri-
ficada a procedncia da acusao em face
da verdade real.
DE MRSICO define a ao penal co-
mo o "direito (no potestativo) do Estado
de pedir ao Juiz a aplicao da lei penal,
para a atuao do seu poder-dever de pu-
nir" 4.
No difere do conceito supra o de
MASSARI: "a ao penal a invocao
que se faz ao juiz para que apure e veri-
fique se a acusao fundada e, conse-
quentemente, imponha a pena" s.
Como obtempera TUOZZI, "a ao pe-
nai o princpio. a fora motriz e a alma
de todo o processo" 6 - eis que sem
ela este no existiria, posto que aquela
sua pea vestibular ou inicial.
ao penal, via de regra, por os
fatos delituosos ofenderem bens sociais,
que ao Estado interessa preservar, e por
atentarem contra a ordem pblica, tem
4. Apud Vicente de Paulo Vicente de
P,zevedo, Processo Penal, Saraiva,
1952, pg, 153.
5. Apud Espfnola Filho, Cdigo de Pro-
cesso Penal Brasileiro Anotado, ed.
Freitas Bastos, 1943, vaI. I, pg. 303.
6. Apud Espnola Filho, ob. cit., pg.
302.
63
sua titularidade afeta ao prprio Estado,
que a exerce atravs do Ministrio P-
biela. Dai dizer-se ao penal pblica.
No entanto, por vezes, o crime tra-
zido realizao, a par de lesar inte-
resses sociais, fere tambm interesses
individuais, de forma tal ,que, em dados
casos, a persecuo penal de tais delitos
vulneraria mais sua prpria vtima do que
a punio de seu ofensor.
Em casos tais (excepcionais, diga-se
de passagem), o Estado atenua ou ame-
niza (jamais renuncia) o jus perseeutio.
nis a ele conferido, para atribuir S\eu exer-
ccio inicial ou quase total, dada a hip6-
tese, vtima do fato delituoso.
O strepitus judieii ou strepitus fori,
Isto , a repercusso do fato face ao ca-
rter publicstico da ao e processo pe-
nais, poder ser mais prejudicial vtima
do crime do que a persecuo penal de
seu autor. Como enfatizou o saudoso
NELS'ON HUNGRIA, "em certos casos, a
ofensa como imundcie de gato: quanto
mais revolvida, mais ftida' 7.
Por essas razes, o Estado sopesa
seu interesse ao do particular, subordi-
nando aquele a este, em determinadas
hipteses, de maneira mais ou menos in-
tensa, conforme tonlize-se mais ou me-
nos robusto o interesse individual da vti-
ma ou de seus familiares ,na persecuo
ou no do autor do delito.
Dada a intensidade do interesse par-
ticular, o Estado abre mo da persecuo
penal, para condicionar la incio de seu
exerccio a provocao prvia da vtima
(ao penal pblica condicionada) ou pa-
ra outorgar-lhe a quase totalidade do jus
persecutionis (ao penal privada). Nes-
7. Comentrios ao Cdigo Penal (arts.
138 a 145), Forense, 1958, voL VI,
pg. 130.
64
sa ltima hiptese, porm, no h re-
nncia estatal persecuo aludida, eis
que ao Estado cabe, atravs do repre-
sentante do Ministrio Pblico, aditar a
queixa-crime, recorrer... A ocorre, ape-
nas, mera amenizao do jus persequen.
di, de que a parte ofendida tem, entre-
tanto, disponibilidade.
Severas e contundentes crticas tm
sido apresentadas ao penal privada,
no que atine com sua denominao e
outorga do direito de sua propositura
vtima.
A ao penal privada, ressai evi-
dente, como a ao civil, sempre um
direito pblico subjetivo e abstrato, pelo
que doutrinadores de renome e escol
tm se insurgido quanto denominao
.o penal privada.
De feito, a ao penal (toda ela,
qualquer que seja sua natureza) objetiva
obter a tutela jurisdicional do Estado e
a aplicao da pena, funes eminente-
mente estatais e, portanto, pblicas.
Em tal conjuntura, a 'ao penal, mes-
mo a privativa do ofendido, possui na-
tureza pblica. Melhor seria, dessarte.
como recomenda VICENTE DE AZEVE-
DO 8, fosse tal modalidade de ao de-
nominada ao penal de iniciativa pri-
vada.
Insta acentuar-se, apenas, com CA-
NUTO MENDES DE ALMEIDA, "que os
qualificativos pblica e privada ligados
ao levam o esprito, no raro, a con-
fuses que preciso evitar; so con-
ceitos ambguos que s,e ,respeitam me-
nos por adequados do que pelo valor
tcnico que a prtica lhes d" 9.
iii. Ob. cit., pg. 162.
9. Ao Penal, Saraiva, 1938, pg. 183,
nota n. 89.
De outra parte, autores de peso tm
se levantado, como FERRI, POZZOLlNI e
CARRARA a conferir-se o direito de quei-
xa (ao privada) vtima e seus fami-
liares, entendendo que tal no condiz
com os princpios norteadores do Direito
e Processo Penais, vez que compactuar-
se-ia, assim, COm a vingana privada,
dentre outros inconvenientes.
No obstante, como lembra e dou-
trina GIULlO BATTAGLlNI, "De um modo
geral, o Instituto da querela apresenta
Inconvenientes, os quais se encontram
tambm nos crimes perseguveis de of.
cio. Qualquer instituto jurldico apresen-
ta inconvenientes, na. prtica, pode dar
lugar a manejos imorais. lO que a justia,
por fatalidade humana, no pode deixar
de ser limitada e imperfeita. No balan-
o das vantagens e desvantagens, po-
rm, o instituto encontra a sua justifica-
oe, assim, no pode ser condenado
por amor de um princpio" ,10.
Tambm pela convenincia da ao
privada propugna MAGALHES NORO-
NHA. Disserta o eminente mestre que
"a prtica mostra que, nos delitos de
ao privada, , quase sempre, impres-
cindvel, para a prova, o concurso do
ofendido, de modo que se ele no quer
auxiliar ou ajudar o Milllistrio Pblico, o
processo est fadado ab initio a fracas-
sar, para gudio do denunciado e maior
dano - advindo da publiCidade da ao
- para aquele. Justifica-se, pois, a ex
ceo da ao privada" 11.
No cabe no presente trabalho, to-
davia, por refugir ,ao objetivo traado
para o mesmo e ao seu mbito, a dis-
10. Apud Marcelo Fortes Barbosa, En-
saio Sobre a Ao Penal, in Justitia
92/97; trecho citado pg. 107.
11 ; Curso de Direito Processual Penol,
l'araiva, 1972, pg. 30.
cusso dos temas da denominao e con-
venincia ou no da ao penal privada.
Saliente-se, to s, que a ao de
que ora se trata (conveniente ou no)
distingue-se da ao penal pblica (con.
dicionada ou no) unicamente pela pes-
soa que as subscreve, pela pessoa fsi-
ca de seu titular. Constitui ela, dessa
forma, mero caso de substituio pro-
cessual, com sua privaticldade marcada,
apenas, pela pertinncia subjetiva da
ao.
Da ao penal pblica condicionada
que cabe aqui agora tratar, id est da
ao penal que ao ofendido ou seus fa-
miliares, dada a menor IntenSidade do
interesse particular, conferido. to so-
mente, o direito de impulso inicial
perseouto criminis, ficando esta, aps
provocada pelos interessados, a cargo
nico e exclusivo do Estado.
A ao penal pblica condicionada
no pode ser exercida, portanto, enquan
to no satisfeita a condio de procedi-
bilidade que lhe outorga azo: a represen-
tao do ofendido ou a requisio do
Ministro da Justia, conforme o caso.
Quando a ao for condicionada
representao ou requisio, ou for pri-
vativa do ofendido, norma expressa pe-
nai di-Io-. Sim, porque, excepcionais
que so os aludidos tipos de ao penal.
crvel que expliCitamente se deve de-
clarar quando as mesmas tm cabida,
eis que regra de hermenutica que as
excees devem ser expressas. Nem
outra interpretao sugerem o artigo 24
-do Cdigo de Processo Penal e o artigo
102 do Cdigo Penal, editando que a
ao penal sempre pblica, salvo quan-
do a lei expressamente declarar que a
mesma privativa do ofendido ou ue-
pendente de sua representao ou re-
quisio do Ministro da Justia
65
II - AS CONDiES DE
PROCEDIBILlDADE :
So condies de procedibilidade,
condicionantes do exerccio da ao pe-
nai, como dissemos, a representao do
ofendido e a requisio do Ministro da
Justia.
Essa ltima modalidade de condio
de procedlbllldade informada por mo-
tivos .poltlcos, imperidendo ao Ministro
da Justia julgar da convenincia e opor-
tunidade da persecuo penal de certos
delitos, a exemplo do cometido contra a
honra do Presidente da Repblica ou
Chefe de Estado Estrangeiro.
A requisio ministerial <l fulcro
persecuo penal, aps oferecida, e sua
natureza a de ato administrativo dis-
cricionrio.
A representao, de outro lado, ,
como assinala JOSe FREDERICO MAR-
QUES, a delao postulatria do crime,
id est a notltia eriminis seguida de re-
querimento para a Instaurao da ao
penal la.
No h confundir-se, todavia, condi.
o de procedlbllldade com condio ob
jetlvade punibilidade.
Em Direito Penal corporifica-se esca-
broso o tema sugerido pelas condies
objetivas de punibilidade, que tem dado
bero a acesas controvrsias.
Para alguns autores, a condio ob-
jetiva de punibilidade estranha es-
trutura tipolgica de um delito. Outros
preconizam no ser essa circunstncia
essencial ou indispensvel conceitua-
o das condies objetivas de punlbili.
dade, relevando que situem-se elas
alheias ao nexo etiolgico de causa e
12. Ob. cit., pg. 344.
66
efeito. Para ns, circunstncia objetlva
de punibilidade a elementar ou cons-
titutiva do tipo legal delitlvo (portanto
neste inserida), que aparentando consti
tuir-se resultado naturalfstlco do fato de-
lituoso (dessarte, ligada causalmente
ao delltuosa) s no assume essa na-
tureza porque desvinculado do elemen-
to subjetivo ou animus do agente do cri
me (por isso ela condio objetiva de
punibilidade), que no tem por escopo
sua realizao com o ato que leva a efei-
to. Exemplo de condio objetiva de pu-
nibilidade se nos antolha na elementar
desde que do fato resulte prejurzo, cons-
tante do tipo legal delitivo Inserto no
art. 164 do Cdigo Penal (Introduo ou
Abandono de animais em propriedade
alheia), eis que, constitutiva do delito e
conseqncia dlreta da ao delituosa
(nexo causa/), assemelha-se ao resultado
naturallstlco ou tipolgico do crime, s
no o sendo porque, como indene de
dvidas, no se faz integrada no aspecto
volltivo ou inteno do sujeito ativQ (de
fato, se o agente deseja causar o pre-
juzo, ou se assume o risco do dano, a
figura delituosa no mais ser a do art.
164, deslocando-se sua adequao tpica
para o crime de dano - art. 163).
A condio de procedlbilldade (,t.!
processualidade. ao revs, nada mais re-
presenta que determinado requisito, exi-
gido por lei, para a instaurao da per-
secuo penal de um crime, e no para
a integrao jurdica do delito. Dessa
forma, enquanto a condio objetiva de
punibilidade imiscui-se na estrutura ti-
polgica de um crime, portando, assim,
natureza eminentemente material, a 'con-
dio de procedibilidade faz-se estranha
ao plano tipo, denotando sua natureza
processual. Pronunciada, destarte, a di-
ferena entre as aludidas condies.
Frise-se, no tpico presente, que, em
crimes de ao penal pblica condicio-
nada, a condio de procedibilidade
que outorga ao representante do Minis-
trio Publico a legitimatio ad causam
ativa, pelo que, sua falta, inquina o feito
criminal que venha a ser instaurado peld
denncia, tornando-o rrito e, assim, con-
duzindo o processo a fatal nulidade.
Por derradeiro, resulta foroso res-
saltar. que, oferecida a condio de pro-
cedibilidade, tal no significa, obrigato-
riamente, deva o Ministrio Pblico pro-
mover a ao. penal, podendo, como
insofismvel, requerer o arquivamento da
informatio delieti que venha tona com
a representao da vtima ou requisio
ministerial.
Conforme elucIda JOSt: FREDERICO
MARQUES, o Promotor no fica vincula-
do, inexoravelmente, ao ato de um par-
ticular . "A representao -assegura o
citado autor - constitui ato postulatrio,
cuja funo estrita consiste em tornar
legtima a acusao pblica. Sem. o pe-
dido que nela se contm, o Ministrio
Pblico no pode agir e mesmo parte
ilegftima para propor a ao penal. Mas,
se a postulao no o convence, seria
contra-senso obrig-lo a acusar. FIgure-
se a hiptese de conter a representao
lima denunciao caluniosa; no seria
absurdo que o Estado fosse encampar
um ato que corisidera penalmente ilcito
atravs do rgo encarregado de exercer
o Jusperse<)1Jendi contra os que prati-
cam atos delltuosos? . .. Nem mesmo
quando a perse'guio penal instaurada
mediante requisio do Ministro da Jus-
tia tem o Promotor a obrigao de
acusar como muito bem lembrava CE-
SARE CIVOLU" 13.
13. Estudos de Direito Processual Pe-
naI, Forense, 1960, pgs. 112/3.
Portanto, .o oferecimento da condi-
o de procedibilidade, a que se condi-
ciona a ao penal, no acarreta a bri-
gatoriedade de apresentao da pea
exordial do prcesso-crime. Sem que o
representante do Ministrio Pblico. for-
me a opinio delicti, por vislumbrar o.
fumus boni juris permissivo da denncia
nos fatos que lhe so aprese.ntados; nada
obsta requeira o arquivamento da Infor-
matiodelicti, nascida com a condio
de procedibilidde ou com ela advinda.
III - TITULARIDADE:
Impende vtima do delito, quando
maior, o oferecimento da representao.
ela seu titular nico e exclusivo, salvo
quando menor (absoluta ou relativamen-
te incapaz) ou quando j falecida ou de-
clarada ausente 'por deciso judicial.
Com o falecimento ou declarao jU"
dicial de ausncia da vtima, o direito de
representao transfere-se a seu cnju-
ge, descendente, ascendente ou irmo
(art. 24, nico, CPP).
Essas pessoas, todavia, em se tra-
tando de ofendido maior, somente pode-
ro representar em apresentando, junto
com a condio de procedibilidade em
pauta,o atestado de bito da 'vtima ou
certido de sentena que a tenha decla-
rado ausente (a declarao de ausncia
da vtima compete ao Juzo Cvel; e a
sentena tem natureza constitutiva).
A enumerao das pessoas a quem
cabe o direito de representao, quando
morto ou ausente o ofendido, estabele-
cida pelo pargrafo nico do art. 24 do
Estatuto Adjetivo, no exaustiva e no
acarreta exclusividade do direito na me-
dida em que a ordem enumerativa ali foi
posta.
67
De feito, qualquer daquelas pessoas
pode representar, Indistintamente, no
socorrendo ao agente do delito o desca-
so ou desdia de uma delas.
A ordem estabelecida collma, to
somente, regular o direito de represen-
tao quando mais de uma daquelas pes-
soas comparece para o exercer, contO!"-
me soa do cotejo do pargrafo nico do
art. 24 com o art. 36, ambos do Cdigo
de Processo Penal, que, embora referin-
do-se ao direito de querela, analogica
mente estendem-se ao de representao.
No sufragamos, de&tarte, o enten-
der de BORGES DA ROSA H, quando as-
serta que a passagem ou preferncia do
direito de representao, no atinente ao
pargrafo nico do art. 24 do Cdigo de
Processo, no se far indistintamente a
qualquer das pessoas ali enumeradas,
porque a mais prxima em grau de pa-
rentesco excluir a mais remota, n3 or-
dem em que vem estabelecida.
Opera-se de forma indistinta e sam
exclusividade a passagem do direito que
se versa. Dessa maneira, se o parente
antecedente da vitima no exerce Oll no
quer exercer o direito de representao.
nada obsta a que o faam os parentes
subseqentes ,15.
ESP{NOLA FILHO profliga o entendi-
mento segundo o qual o vocbulo cn-
juge, empregado no pargrafo nico do
art. 24, exclui a possibilidade de o (,")
concubino (a) apresentar a represanta-
o. E, aps sublinhar que assim no
deveria ser, fundamenta sua opinio: "O
14. Processo Penal Brasileiro, Oficina
Grfica da Livraria do Globo _.
Barcellos, Bertaso & Cia.. Porto
Alegre, 1.942, pg. 142, vol. I.
15. Magalhes Noronha, ob. cit., pg.
28.
68
emprego da palavra cnjuge , porm.
excludente das ligaes extra-matrimo-
niais, e uma matria em que a exten-
so do preceito acarreta prejuzos li-
berdade alheia, pelo que de ser pros-
crita" 16.
No pensamos conforme o provacto
mestre, entretanto.
De fato, o que releva na questo
que haja (ou tenha havido, antes da
morte ou ausncia do ofendido) entre vi-
tima e aquele que por ela representa,
especial relao de afeio, convvio n-
timo e especffico interesse de um pela
sorte futura do outro. Nesse sentir tem
se orientado a jurisprudncia, que vem
se tornando Iterativa, como logo mais
se demonstrar.
Todavia, se o (a) concubino (a) de-
sejar representar, no justo que o faa
com a preferncia contemplada para o
cnjuge no pargrafo nico do art. 24,
em detrimento dos demais parentes do
falecido ou ausente. Nessa hiptese, o
(a) amsio (a) cede a preferncia de que
gozaria o cnjuge para os outros paren-
tes mencionados no dispositivo legal, re-
manescendoele (a) no ltimo plano.
Discordamos tambm de ESPINOLA
FILHO quando assevera que "no est
n lei, nem de ser excluida a inter-
veno do cnjuge, que estava separado
de corpos e mesmo desquitado" 17. No
nosso modo de ver, em hiptese tal, no
havp.ndo mais convivi o entre vItima e
Seu cnjuge, tendo existido, ex vi, da se-
parao, certo desinteresse de um pela
sorte do outro, obliterado resta seu direi-
to representao.
Quando aos demais parentes enume-
rdos, crvei que relevo algum apresen-
16. ob. cito pg. 353.
17. ob. cit., pg. 353.
ta seja o parentesco l89timo ou ileglti-
mo e consanguneo ou civil, adquirindo
vulto, to s, no caso em questo, que v-
tima e aquele que representa convivam
e que um dedique ao outro especial afei-
o. Com efeito, na hiptese de vtima
menor, assim vm decidindo nossos tri-
bunais. desde que esteja ela sob a gua:-
da de quem representa. Mutats mutan
dis para o caso de morte ou ausncia
judicial da vtima, igual entendimento se
impe. Assim, inclusive o parentesco
por afinidade, ao contrrio do que preco ..
niza ESP[NOLA FILHO 18, rende erwaa-
cha ao direito de representao.
Ausente a vtima do delito, quento
que tem suscitado alguma polmica a
referente legitimidade do curador de
ausentes para o oferecimento da repre-
sentao.
ESPINOLA FILHO adere -ii corrente
afirmativa 18-A. Ns, no entanto, com
HWO TORNAGHI e FERNANDO DA COS-
TA TOURINHO FILHO 18-B, dissentimos
do categorizado entender do abalizado
mestre, posto que a funo do curador de
ausentes cinge-se apenas aos interessel'
patrimoniais do desaparecido, cabp.n.do ..
lhe velar e resguardar seus bens.
H distinguir-se o direito de represen-
tao exercido por outrem, quando fale-
cido ou ausente o ofendido, do direito de
representao efetivado com rela"o a
crime de que foi vitima pessoa menor.
Efetivamente, para a morte Oll ausn-
cia da vitima expresso o art. 24, par-
grafo nico, do Cdigo de Processo, es-
tabelecendo a transferncia do direito de
representao para os parentes do ofen-
18.
18-A.
18.B.
ob. cito pg. 353.
ob. clt.; pg. 352.
Processo Penal, ed.
edio, pg. 271.
Jalovi, 2'
dido ali enumerados. Contudo, se a v-
tima do fato.. delituoso for menor, a seu
representante legal (se absolutamente in-
capaz o ofendido) ou a seu assistente le-
gai (se relativamente incapaz) cabe exer-
cer o direito de representao (a lei adje-
tiva penal refere-se, indistintamente, a
" representao l89al" e "represel1tante
legal"; contudo, curial que o absJluta-
mente incapaz representado, enquanto
que o relativamente incapaz possui a caM
pitis diminutio suprida pela assistncia le-
9al, que BATIAGLlNI denomina, no proces-
so penal, de representao subsidiria e
MASSARI de representao concorrente e
supletiva) (19). Porm, para efeito do exer-
ccio da condio de procedibilidade em
tela, a representao legal ou assistncia
da vtima, quando menor, no se confunde
com a do Direito Civil (art. 84, C.C.), eis
que aqui totaliza-se ela com mais amplitu-
de.
De feito, no apenas os ascendentes
ou descendentes, tutores ou curadores
legais da vitima menor podem oferecer
a condio de procedlbilidade em pauta,
mas tambm. qualquer pessoa que a te-
nha sob sua guarda e com quem aquela
conviva, como tio, irmo, primo, esposa,
avs. .. e at mesmo quem com ela no
guarde qualquer relao de
(padrinho ou madrinha, padrasto ou ma-
arasta, concubino (a) ... ). O que releva,
nesse passo, que o representante dedi-
que afeio e estima vtima menor do
delito, Interessando-se por sua sorte e
tendo-a sob sua guarda.
"Nessa expresso qualidade no se
compreendem unicamente os represen-
tantes legais, os pais, tutores e curado-
res, mas, como bem diz RIVAROLA (C6d.
Penal Argentino, vol. II, pg. 107), toda pes-
19. Apud J. Frederico Marques, Estu-
dos ... , pg.158.
69
soa q'ue tiver sob poder e guarda a ofen-
dida" (Ac. do T. A. doR. G. do Sul; de
30-05-44, na Ap. na 4.908, de Montenegro,
ReI. Des. CELSO AFONSO PEREIRA) 20.
.. De igual forma vlida a represen-
tao feita pela pessoa que tem apenas
a guarda. e a vigilncia do incapaz, embo-
ra ho investida, a qualquer ttulo, da tu-
teia ou curatela legais" (Ac. uno da 2' Gm.
Crim. do ToJ.S.P., de 4-10-46, no Rec.
Crim. n" 15.387, de So Roque, reI. Des.
VASCONCElLOS. LEME, ln RT. 165/521)
21.
Nesse diapaso, o Supremo Tribunal
Federal tem julgado vlidas representa-
&S oferecidas por tia (o) da vtima (Rec.
Crlm. na 54.107, reI. Mln. VICTOR NUNES
LEAL e HC na 54.662, reI. Min. XAVIER
DE ALBUQUERQUE, j. em 6-8-76 jn DJU.
pg. 7.717). por padrasto (RTJ 32/109), pelo
irmo ou Irm (RTJ 14/306 e 36/82), pelo
av (RHC n 48.495, reI. Min.ALlOMAR
BALEEIRO) ... 22, em suma, por quem
tenha a vtima menor. sob sua guarda,
com ela convivendo I dedicando-lhe
amor, carinho. e afeto.
. Tambm j se admitiu vlida a repre-
sentao formulada por .quem tinha o me-
. nor temporariamente sob sua guarda, em
e;m virtude de os representantes Jegais
da vtima (em conformidade com a lei ci-
vil) esbarrarem em dificuldades presu-
midas para o exerccio da representa-
o, como, verbi gratia, por encontrarem-
se em lugares distantes e inacessveis (cf.
RT 235/69; 261/5.9 e 498/340).
20. ln Darcy Arruda )\.Iliranda, Repert.
rio de Jurisprudncia do Cdigo de
Processo Penal, l\{1ax LillJonad, vol.
I, pg. 89, na 195.
21. Darc'j Arruda Mj:randa, ob. cit.,
pg. 192, na 324.
22. . Cf. Heleno Cludio Fragoso, Juris-
prudncia Criminal, ed. Borsoi,
1.973, vol. II, pgs. 423/4, n 414.
70
Os representantes legais da vti:na
menor gozam de direitos autnomos e
concorrentes para o oferecimento da con-
dio de procedibilidade em eprJrafe,
pelo que o direito de um independente
do do outro. Exemplificativamante: Repre-
sentao. Omisso da me da ofendida
que no representou no tempo devido.
Oferecimento pelo pai, a tempo, to logo
conheceu da autoria do delito. Validade
da representao. Cf. acrdo inserto na
RT 496/273.
Ouesto que merece considerada
a referente ao oferecimento da represen-
tao pela genltora da vtima menor quan-
do ausente ou omisso o. pai da niesma ou
quando existente oposio por parte de$-
te, Ausente ou omisso o genitor da ofen-
dida, nada impede apresento sua me a
representao. No fica ela tolhida em
seu direito em virtude de comodismo ou
desinteresse do chefe de famlia, no se
fazendo imprescindvel seu consenso ex-
presso, portanto, para que a progenitora
da menor traga realidade condio de
procedibilidade em exame ..
Competindo a ambos os paiS o ptrio
poder, se. um no o exerce, apresentando
a representao, no h bice a que o
outro o faa.
..... Na constncia do casamento,
tanto o pai como a me podem, indife-
r!)ntemente, exercer o direito de . repre-
sentao. Ao acusado no ter utilidade
alguma a alegao de que, estando o cn-
juge varo no exerccio do ptrio poder,
a ele, soment, cumpriria representa-
o, pois no h exclusividade de ne-
.. nhum deles quanto ao dever de represen-
tar o filho. .. Se o pai se opuser repre-
sentao feita pela me, o Juiz decidir"
(ln acrdo inserto na RT' 487/295, reI.
Des. MENDES PEREIRA).
.. A representao pode ser feita tanto
pela vtima como por seu representante
legal, entendendo-se como tal no so-
mente o pai, como a me, que tambm de-
tm o ptrio poder, desde que os pais
so responsveis, em conjunto, pela prote-
o e orientao dos filhos" (RT 491/291).
"O direito de representao, nos cri-
mes contra os costumes, tambm cabe
mulher, mesmo casada e convivendo
com o marido, por lhe competir, junto
com este, a defesa dos interesses dos
filhos do casal" (RT 476/404).
Em igual sentido, RT 165/574; 176/59;
177/108; 182/592; 185/60; 410/375, den-
tre outros julgados.
No entanto, oferecida a representao
pela me da vtima e, havendo expressa
oposio do cnjuge varo, manifestada
bntes que a denncia fosse oferecida,
nosso pensar deva prevalecer a vontade
paterna, eis que, ex vi do art. 233 do C-
digo Civil, ao marido Incumbe a chefia da
sociedade conjugal e a representao le-
gai da famlia. Ressalva-se, todavia, o di-
reito de a esposa obter, junto ao juzo c-
vel, o suprimento da oposio marital.
Edita o art. 33 do Cdigo de Proces-
so, referentemente queixa-crime, e que
analoglcamente representao se aplica,
que ser nomeado curador especial v-
tima maior, para o oferecimento de re-
presentao, quando for esta mental-
mente enferma, no t,endo quem a re-
presente, ou quando, se menor, no tiver
quem a assista ou repres.ente ou quando
colidirem seus interesses com o de seu
representante ou assistente.
Nomeado, por ocorrente qualquer
quer das circunstncias permissivas, o
curador especial assume a posio de
substituto processual sui generis da v-
. tlma, posto que atuar em nome prprio
na defesa de direito alheio (a substitui-
o processual que a se opera, entretan-
to, sul gene ris, eis que ainda inexis-
tente a relao processual penal, que so-
mente poder vir a lume aps formulada
a representao, com o conseqente exer
ccio da ao penal).
A nomeao de curador especial para
o ofendido, quando este for enfermo men-
talou no tiver quem por ele exera o
direito de representao, no demanda
quaisquer explicaes, face clareza do
dispositivo legal mencionado.
Urge apr:eciar, contudo, a coliso de
interesses entre o do menor e o de seu
representante.
Emerge a coliso quando ao interes-
se do menor ou de seu representante opo-
nha-se pretenso contrria de parte do ou-
tro
O conflito de i n t e ~ e s s e s porm, s
poder aflorar quando defrontarem-se opi-
nies considerveis e antagnicas de
menor relativamente incapaz (entre de-
zessels e dezoito anos de idade) com as
de seu assistente legal. Sim, porque, sen-
do absolutamente Incapaz a vitima, de-
ver prevalecer a vontade de seu repre-
sentante.E que o desejo do menor imp-
bere dilui-s,e no de seu representante. en-
quanto que aos Interesses do menor p-
bere admite-se como considervel qual-
quer antagonizao com os de seu assis-
tente legal. O reverso (nomeao de cu-
rador especial ao absolutamente incapaz)
s tem ensejo quando seu representante
legal for co-autor ou autor material do
delito contra aquele perpetrado ou quan-
do se tratar de coliso presumida de in-
teresses, que pode ocorrer, como ora se
mostrar.
A conflitncia dos interesses nem
sempre se apresenta concreta,podendo
fluir a presuno de sua .existncia.
No comungamos, dessarte, do enten-
der de SALTELLI e ROMANO DI FALCO,
71
quando asseveram que o conflito em figu
ra no deve se apresentar hipottico ou
provvel (vale dizer, presumido), mas re-
almente existente 22-A.
No imprescindvel, no nosso pen-
sar, para que se tonalizem interesses an-
tagnicos, que exista oposio real ou dis-
senso robusto, sincero e franco a um dos
interesses manifestado.
Hipteses h de manifesta leviandade
ou moleza de carter do representante
legal da vtima (nesse caso absoluta ou
relativamente incapaz) que h de se re-
conhecer o conflito de interesses, em
sua forma presumida. De fato, casos exis-
tem em que o conflito de interesses flui
presumido por atas do representante le-
gai da vtima menor, como exemplificati-
vamente, testifica e ilustra CAMARA
LEAL: "a) o crime contra o qual deve
ser exercido o direito de queixa pelo in-
capaz (subentendida a representao -
nosso parnteses) foi cometido por seu
representante legal; b) embora no te-
n'ha praticado o crime, o representante le-
gai do incapaz teve nele uma certa com-
participao mat&rial ou moral; c) foi o
crime perpetrado por pessoa a que o re-
presentante legal do ofendido esteja li-
gado por estreitos laos 'de parentesco ou
subordinao; havendo a presuno de in-
teresse favorvel ao indiciado; d) ore-
pre5entante legal do ofendido mantm,
com o autor do delito, relaes de n-
tima amizade e deu provas inequvocas
de interesse pela sua sorte; e) h evi-
dentes indcios de que o representante
legal do ofendido recebeu promessas de
22-A. Apud Fernando da Costa Touri-
nho Filho, ob. cit., pg. 270.
recompensa do autor do crime para abs-
ter-se de intentar a ao penal contra
/'lle ... " 23.
o curador especial ser nomeado
no pelo juzo cvel, mas pelo criminal,
aquele que for o competente para o pro-
cesbo e julgamento do crime perseguvel
por ao penal pblica condicionada, co-
mo deixa claro a disposio final do art.
33 do Cdigo de Processo Penal.
Nomeado curador especial para a v-
tima menor, por ocorrente' qualquer uma
das hipteses permissivas que lhe outor-
gam azo; no se 'segue, necessariamente,
que o curador deva representar. Como
narra MAGALHAES NORONHA, "cabe-lhe
apreciar a convenincia de mover ou no
a ao (ou representao, acrescenta-
mos). O cdigo, dizendo poder ser exer-
cido, foi mais preciso que o Cdigo Pe-
nai Italiano, que, no art. 121, diz que ii
diritto di querela exercitato da un cu.
ratore speciale, dizeres que admitem' d-
vidas quanto ao poder ou dever desse
curador" 24.
Desta sorte, frente ao nosso direito
positivo, nomeado pelo juiz competente
para o processo penal, no se tem como
corolrio lgico e foroso que o curador
especial deva votar pelo Interesse' do
menor, em conflito com o de seu repre-
sentante legal (assistente legal seria a
expresso adequada e mais tcnica, pos-
to que os relativamente incapazes so
assistidos, e no representados, e, como
vimos de ver, conflito de interesses, de
regra, s podeexsurgir ou erguer-se se
pbere for menor) ..
23. Apud Paulo Lcio Nogueira, (lues-
tes Processuais .Penais Controver-
tidas, Sugestes
pg. 124:
24. Ob. cito pg. 31.
o curador nomeado dever ponderar
qual dos interesses em conflito deva pre-
valecer, para, ento, oferecer ou no a
condio de procedlbilidade em tela.
Mesmo quando o conflito existente
porque o representante legal do menor
foi' o intraneus ou extraneus do crime
cntra aquele cometido, por igual cum-
. prir ao curador especial refletir se
prefervel o strepitus judicii ao silncio,
tomando uma posio.
Da mesma forma, quando presumida
for a coliso dos interesses, de igual ma-
neira. o curador especial dever formar
seu juzo crtico.
O curador especial, por conseguinte.
no se vincula li vontade do menor, in-
cumbindo-lhe refletir e examinar aques-
to, concluindo qual dos interesses em
conflito deve preponderar.
Inclinando-se o curador pelo Interes-
se do assistente legal, ao menor ,s .res-
ta. esperar .os dezoito anos, quando, en-
t'o, embora continue relativamente inca-
Pl:!z para os atos da vida civil at os vinte
e um anos, a lei adjetiva penal lhe confe-
ie, por disposio especial (art. 34), a
titularidade do direltocle representao
(ou queixa), paralelo ao de $eu assisten-
te .. E note-se que contra o menor de de-
zoito anos o prazo decadencial,
no que' atine com a representao ou
eis que, ainda no sendo
titular do direito, do ,qual possui mera
expectativa, e nascendo tal titularidade
somente aps ter completado os dezoito
anos, crvel que somente dessa data
em diante poder ter incio o lapso deca-
'dencial.'
A questo de distintos direitos de
. representao ou querela entre o menor
e seu. representante tem-se prestado a
controvrsias polmicas ainda hoje
no dirimidas. Entretnto, nossa posio.
como logo mais se demonstrar, firma-se
pela duplicida<!e de direitos.
"Tratando-se de menor rf e de.
samparada, o Juiz de Menores compe-
t6nte para promover a representao"
(RT 164/468). Havendo varas especializa-
das na comarca, certo que tal proceder,
, embora se nos afigure um tanto estranho,
no inquina a condio de procedibilidade
oferecida. Mas, se a comarca daquelas
cie competnCia cumulativa, deve o Juiz
nomear curador especial ao menor, ex vi
do art. 33 do CPP, sem o que, represen-
tando, estar se despindo, se bem que
de forma frgil, da imparCialidade que
tem por obrigao observar.
Estatul o art. 34 de nosso Codex
Adjetivo que se o ofendido for menor
de 21 e maior de 18, o direito de queixa
(ou de representao, adicionamos por
analogia) poder ser exercido por ele ou
por seu representame legal"_
A disposio aduzida no corpo do
mencionado artigo, como j sublinhamos,
sugere acirrada polmica acerca de se
cuidarem ou no de dois direitos distin-
tos ou de apenas um direito, afeto cc-
titularidade entre vtima e seu assistente
(o texto fala em representante) legal.
No so poucos os autores que vem
descortinar-se um nico direito, embora
com mais de um titular, pelo que enten-
dem que o no exerc{clopor um, operan-
do-se a decadncia, entrava o exerc{clo
pelo outro titular.
Assim porm no pensamos.
O art. 34 contempla dois direitos,
cada qual com um titular, de sorte que
dois sero os prazos de decadncia; um,
quando cumprido e acarretando a preclu-
so do direito, no obstando o exerccio
do outro direito. de que ainda no tenha
decado seu titular.
73
Efetlvamente, h duplicidade de di
reitos, ,como demonstram a
ou empregada nl} artigo em tela e a ora-
o dos arts. 50, pargrafo nico, e 52
todos. do Cdigo de Processo Penal. ,
De feito, disjuntiva ou,
no artigo' em questo, no se pode outor.
gar outra interpretao que no a de ha.
ver conferido, simultaneamente, ao me
nor relativamente incapaz e a seu assi[-
tente, direitos iguais; porm indeperiden-
tes um do outro.
De outra parte, se para a concesso
do perdo' ou renncia, na ao pena'
privada, a oposio do representante do
menor quela no obsta o direito do ou-
tro de prosseguir na persec,Utlo criminis,
curial que cda qul, quanto queixa-
crin.e (e por' analogia' representao)
goza de direito distinto. No nos parece
procedimte, dessarte, a opini contr-
ria do Des. DIMAS 'DE ALMEIDA, quan-
do enfatiza que ,"perempto o direito da
ofendida, no h cogitar-se do direito do
representante. Este no age por direito
prprio; sim como representante daquela,
unicamente. Por conseguinte, s.ea ofendl-
'da no mais tem direito queixa,. como
justificar a sobrevivncia da representa-
o legal?" 25.
Ora, se o ,art. 34 encontra aplicabili-
dade . representao por interpretao
analgica extensiva e se mencionado ar-
tigo, que se refere queixa-crime, vem
complementado pelos arts. 50, pargrafo
nic. e 52, do Cdigo de Processo Penal,
que fazem entrever a existncia de dois
direitos distintos querela, porque ha-
ver-se- de no se vislumbrar tambm
25. ln E. Dantas de Freitas e J. Ma-
noel de Almeida, Repertrio de Ju
risprudncia do Cdigo deProces
so Penal. Max L1monad, vol. I, pg.
91, n
e
92.
74
descortinada a existncia desses dOis di-
reitCls para a representao?'
Nesse diapaso, ficou assentado no
julgamento da Ap. n 127.302, de Ituve
rava, reI. Des. ADRIANO MARREY (TJSPJ.
que .. os arts. 33, 34, 38 e 50 do Cdigo
de Processo Penal induzem a reconhecer
se (l autonomia do direito da vtima e do
seu representante legal, de modo a coexis-
tirem paralelamente ..... (RT 481/297).
Portanto, exegese contrria ora ex-
pendida no se afeioa esquematizao
da lei adjetiv penal, de sorte que, venla
permissa daqueles que e'sposam conclu-
so diversa, nosso pensar no haja ful-
cro suficiente para a renhida controvr-
sia que se estabelece em torno da ques-
to em foco.
Os direitos representao; dessa!"-
te, so distintos. autnomos e concor-
rentes.
Ouid inde. porm, se, na concomi
tncia dos direitos, um titular desejai"
apr.esentar a representao, havendo
oposio do outro titular? .
Consigne-se aqui,de modo primeiro,
que h de se excluir o art. 33 como o se-
lucionador da questo, vez que a nomea-
o de curador' especial. descabida por-
que mencionado dispositivo refere-se ao
menor de 18 anos, e o art. 34 cogita do
maior de dezoito.
Para o deslinde da questo nossos
tribunais tm entendido, com referncia
e por analogi ao art. 50
do CPP, que prevalece a vontade daquele
que pretende instaurar a 'ao penal. As-
sim, portanto, tambm prevaleceria a von-
tade daquele que deseja representar,
No nosso modo de ver, data vel'lia, tais
decises so corretas menos por seus
fundamentos do que pela concluso final.
Em nosso pensar.inexiste prevalncia
de' vontades. Sim, porque, havendo direi-
tos autnomos e distintos, o fato de um
titular no desejar exerc-lo no oblitera
que o outro o faa.
s pessoas jurdicas assume-se co-
mo incompossvel a capacidade delitiva,
de modo que, como cedio e crvel,
dada a prpria natureza ontolgica ,dos en-
tes coletivos, no podem eles cometer
delitos.
No entanto, podem sofrer as conse-
qn:clas de um crime e, portanto, dele
serem vtimas.
Desta sorte, se o delito tiver a ao
penal condicionada representao, tm
as pessoas jurldicas legitimidade para
oferec-Ia" conforme s,e consJtata do
art. 37 do Estatuto Adjetlvo, que esta-
belece quais as pessoas frsicas que pe
las coletlvas exercero tal direito.
Entretanto, somente as pessoas co-
letlvas com personafldade Jurdica podem
exercer o direito d,e representao, id
est a pessoa moral que tiver seu ato
constitutivo e estatutos devidamente re-
'gistrados (cf. art. 18 do Cdigo Civil).
Segue-se da que as pessoas jurfdi
cas irregulares ou de fato, por no pos-
sufrem personalidade jurfdica, ,no go-
zam da prerrogativa concedida pelo art.
37 do Codex Instrumental (cf. RT 172/82).
.Quanto requisio, e seria at dis-
pensvel diz-lo, seu nico titular o Mi-
nistro .da Justia, no podendo haver de
.Iegao de poderes ou atribuies para
tal fim. Somente a S. Exa. cumpre pronun-
ciar-se sobre o interesse ou no perse.
cutio crimlnls.
IV - OFERECIMENTO:
O direito de representao, soa do
art. 39 do Cdigo de Processo, poder ser
exercido pessoalmente por seus titulares
ou por procurador com poderes especiais.
Como faz claro a orao legal citada,
curial que o pr.ocurador, para formular
a condio de procedibilid&de que se fi.
gura, h de apresentar, com ela, o ins-
trumento do mandato, com a outorga de
poderes especiais para o exerccio do di-
reito de representao.
A representao poder ser apresen-
tada ao juiz, ao representante do Minis-
trio Pblico ou autoridade policiaI.
Efethiada junto autoridade judici-
ria, a representao, se oral, ser redu-
zida a termo e ,encaminhada (escrita ou
oral), se j presentes os elementos sufi-
cientes para o oferecimento da denncia,
ao Promotor Pblico, ou, ainda ausenrte o
fumus bonl Juris pela insufi,cincia proba-
tria trazida com a condio de procedi-
bllidade, ser a mesma enviada auto-
ridade policiai, para que proceda a in-
qurito (arts. 39, 1, 3 e 4).
Exercido o direito de representao
junto ao representante do Ministrio P-
blico, se oralmente efetivar-se seu exer
cicio, proceder-l>e- em conformidade
com o 1 do art. 39 do Cdigo de Pro-
cesso. Contudo, oferecida por escrito, e
se trouxer consigo elementos bastanrtes
denncia, ser esta oferecida. Caso
c.ontrrio, a mesma ser' ewlada auto-
ridade policial, para que instaure inqurito
Apresentada perante a autoridade po-
liciai, e constituindo a representao a
delao postulatria do crime, aquela de-
ver dar Incio ao momento primeiro da
persocuo penal (lnfonnatiio defiClti),
instaurando o competente inqurito.
V - FORMA:
Escrita .ou oral, no exige a repre-
sentao frmula ou termos sacramen-
75
tais. Atende-se menos s formalidades
do que Inten.o daquele que a ofere..
ce.
Por qualquer forma que o titular da
representao exera o seu direito, v-
lida ser ela. Oque se procura vedar, ape-
nas, que a autoridade proceda de of
cio, sponte sua, seja chamando a vtima
ou seu representante para o oferecimeil
to da condio de procedibilidade em ep
grafe, seja provocando suaatuao.
Nesse tom, o seguinte julgado: "de
qualquer maneira pcrque o fato seja le-
vado ao conhecimento da polcia, por
quem de direito, fica satisfeito o requi-
site da representao, que' tem por fim,
apenas, impedir a iniciativa espontnea
O por ato voluntrio do poder pblico,
em caso' em que' prepondera o interesse
da famlia." fAc. uno da sesso plenria
do STF, de 24.06.53, no RHC n 32.590,
reI. Min. RIBEIRO DA COSTA, in Rev.
For. 157/379) 26.
Basta, portanto, que a representa<JI
seja espontnea.
O simples fato o ofendido ou sell
representante procurar a autoridade pc-
liclal,dando.lhe notcia do delito, j satis-
faz a condio de pro.cedibilidade exigida
pela lei penal para certos delitos.
Assim, farta messe de julgados' tem
assentado que as declaraes da vitim.l
ou seu representante no inqurito, ou o
simples boletim de ocorrncia entranha-
do na pea policial ,tem
conotao da de procedibilidade
exigida, pois, revelfl, o interesse espon-
tneo da vitima ou seu representante na
persecuo penal de seu ofensor.
De feito, e exemplificativamElnte:
Mas nem sequer foram tomadas, no
26. Apud Walter P. Acosta, ob. cit., pg.
160, nota n 115.
76
inqurito, as declaraes do represen-
tante da ofendida, o que equivaleria ao
pedido escrito, uma vez que manifestas
se .. quele o desejo de ser responsabi
lizado o ofensor ... (trecho do corpo do
acrdo de 11-4-47, na Ap. n 3.245,
T.J.M.G., reI. Des. ALENCAR ARAR IPE, in
Reli. For. 113/499) 27. Outrossim, .. O bo
letim de ocorrncia, lavrado pelo Delega-
do de polcia, retrata o comparecimento
do genitor Delegacia, pedindo providn-
cias policiais em relao ao ofensor.
)..ogo, documento hbil e vale como re-
presentao, pois nele temos consubs-
tanciada a vontade do titular da represen-
tao quanto instaurao de providn.
elas quanto ao fato e seu autor" (RT
454/360). Ainda, "considera-se insita a
representao na conduta da vitima que
prende o agente e o apresenta autori-
dade policial, para a lavratura' do com-
petente auto de priso em flagrante" (Ac.
uno de 1-6-73, da 6" Cm. do TACrlm.,
na AP. n 46.252, de Itapetlninga, reI.
Juiz CUNHA CAMARGO) 28.
Pelo exposto, aquilata-se, para que
se reconhea como oferecida a condio
de procedlbilidade em questo no ne-
cessrio contenha ela forma ou termos sa
cramentais, satisfazendo-se a lei com a
espontaneidade da vitima ou seu repre-
sentante, com' a' mera manifestao de
vontade destes de verem o agente. do fato
delituoso processado.
Acresce notar, porm, que vedada
qualquer provocao da autoridade re
presentao, posto que, em tal conjuntura.
a espontaneidade da mesma restaria pre-
27. Darcy Arruda Miranda, ob. clt.,
pg. 86, n 192.
28. ln J. L. V. de Azevedo Franceschl
nl, Jurisprudncia do Tribunal de
Alada Crrminal de So Paulo, Ed.
Universitria de Direito, 1.975, vol.
I, pg. 27, n 56.
judicada, com o que infirmarse-ia qual.
quer ao penal porventura instaurada
em tais circunstncias. Efetivamente, j
se firmou o entendimento que "nula a
ao penal que se Inicia mediante repre-
sentao se o rgo da acusao interfe-
re, provocando a manifestao da vtima,
Tolhendc-se a Indispensvel espontanei-
dade, tornou-se viciada a !Iberdade voll
tiva
R
(Ac. uno de 1-3-72, do 1 Grupo de
Cms. do TACrlm .. na Rev, n 35.314, de
Guararapes, reI. Juiz REZENDE JUNQUEI-
RA) 29.
No que atine coma reqUlslao do
Ministro da Justia, todavia, h azo pro.
vocao, sem que tal Inquine a ao penal
que venha a ser impetrada.
Nesse passo, cumpre acentuar que o
MinIstro da Justia nunca vtima do
delito condiclOlnado persecuo pela
reqUisio, constituindo S. Exia., apenas,
:3 pessoa fsica propulsora da condio
de procedibilldade que se lhe outorga
para a provocao da ao penal.
Ao Ministro da Justia compete, des-
sarte, averiguar, nos casos em que sua
requisio' de rigor para a perseclltio
crlminis, se o silncio prefervel ao
strepitus fori, em face dos aspectos pol-
ticos do delto; de que jamais a vtima.
Assim, quando assumimos a Promo
toria Pblica de Igarapava, tivemos o en-
sejo de provocar a manifestao de S.
Excla .. Recebemos, naquela oportunidade,
inqurito poliCiai que rotulava o objeto
de suas investigaes como crime con
tra a segurana nacional. Entendendo
que tal delito ,era inocorrente na esp-
cie e visualizando, apenas, crime comum
contra a honra do Exmo. Sr. Presidente
da Repblica, deixamos de requerer o
29. J . L. V . de Azevedo Franceschini.
ob. clt., pg. 26, n 54.
nvio do Inqurito para a Justia MiIi.
tar, para requerermos fosse o mesmo
enviado Braslia, a fim de que o Sr.
Ministro da Justia, se fosse de interes.
se, oferecesse a requisio para o incio
do momento maior da persecutio criml.
nis: a ao penal. Deixando Igarapava,
todavia. para onde havamos sido desig.
nados temporariamente, no mais soube-
mos do desfecho do Inqurito policiai re
ferido e, consequentemente, se foi ou
no oferecida a requisio ministerial.
Portanto, em nosso pensar, ao con-
trrio do que sucede com a representa-
o, nada obsta provoquese a requisio
do Ministro da Justia, que, no sendo
vtima do crime e no tendo sofrido suas
consequncias, pode, Inclusive, desco
nhecer seu cometimento, pelo que sua
provocao requisio nada mais re-
presenta que a notcia do delito que se
leva a S. Exa.
A representao da vitima no se exl.
ge traga, em seu bojo, a descrio minu
ciosa do fato que lhe foi lesivo e a Indi
cao e qualificao de seus autores, bem
como a capitulao legal do fato punvel
por ela sofrido.
Como aduz PAULO LCIO NOGUEIRA,
"no se pode exigir que a vtima Infor-
me com certez!! a natureza do crime que
foi cometido, para que o promotor se li
mite capitulao dada pel vtima, o' que
, nos, parece at j que seria exi
gir da vtima conhecimentos jurdicos. Se
a capitulao dada pela 'autoridade poli.
cial , precria, se a capitulao dada na
denncia tambm pode ser alterada, co-
mo exigir que a vtima pea abertura de
inqurito sobre determinado crime? Em
regia, ocorre que a representao seja
feita contra determinada pessoa e deter.
minado crime, mas nem sempre se segue
a regra. No pode pois o Promotor ficar
vinculado de modo absoluto ao contedo
77
da representao. que exigida apenas
como condio geral de persequibllldade
ou' de procedibllidade' 30.
Basta. evidncia. que a vitima ou
seu representante descreva o fato deli
tuoso ofensivo. ainda que no pormeno-
rizadamente. indicando assim o desejo de
que contra seu autor (es) seja Iniciada
a . persecutlo crimlnls.
No Imprescindvel o
ofendido o nome (s) do (s) agente (s)
do fato punfvel que lhe atingiu.
A identificao dos sujeitos ati vos
compete infOrmatlo delicti, que a le-
vantar atravs das investigaes.
De outra parte. 'havendo co-autoria tl
Indicando a vtima. na representao. o
nome de apenas um dos delinqentes. no
se segue da que aao penal no pode-
r . estender-se aos demais. A. denncia a
todos h de abranger. em obedincia ao
princpio da indivisibilidade da ao pe-
nai. que no se derroga pela vontade da-
quele que representa. No pode este es-
colher um ou outro dos co-autores pal'a
que o submeta persecuo penal. A in-
divisibilidade da ao penal entrava tal
desiderato. Venia permlssa, entendemos
despidas de razo as decises que en-
tendem de modo diverso. como a cons-
tante da RT 460/295. assim ementada:
"Processo-Crime. Nulidade. Representao
contra determinado ru, Denncia, no
obstante, oferecida contra ele e uma ou-
tra pessoa. Inadlnissiblidade. ilegitimi-
dade de parte .do Ministrio Pblico".
VI - DECADI:NCIA:
As condies de procedibildade tm
prazo assinalado para o seu exerccio,
para que os agentes de delitos de aes
p8lnals condiciontrJas noo fi!'
30. Ob. cit., pg. 112.
78
quem eternamente merc ou dispor dos
titulares da provocao do Incio da per.
secutio crlminls.
Mormente em se tratando de repre-
3entao da vtima. no curial que os
sujeitos ativos dos delitos flqu.em ao
talante ou alvedrio do ofendido ou seu
representante, que. inclusive, podem per-
petrar coaes morais, extorses ... , va-
lendo-seda especial condio de subor-
dinao daqueles a estes. "
Da fixar a lei instrumentalinters-
tcio temporam dentro do qual. no exer-
cido o direito ao oferecimento da condi-
o de procedibllidade, operar-se-a sua
precluso.
A decadncia difere substancialmen-
te da prescrio. Em s[.ntese, enquanto
esta atua tanto antes da ao penal, co-
mo durante e '!lesmo aps, a decadn-
cia s encontra efeito operante enquan-
to inexistente a pea preambular ou in-
trodutria do processo penal. De outro
lado, a prescrio atua sobre a sanctio
juris de qualquer delito, ao passo que
a decadnCia opera apenas sobre o direi
to de queixa-crime ou de representao
(tambm requisio ministerial), incidindo
apenas, portanto. nos delitos de ao pri-
vada ou pblica condicionada ' mencio-
nada condio de procedibilidade. Ainda,
a prescrio possui termo tem-
poral suscetvel de suspenso ou inter-
rupo, tal no se verifica com a deca-
dncia. cujo lapso insuscetvel de sus-
penso, interrupo ou prorrogao.
O art. 38 do Cdigo de Processo Pe-
nai fixa em seis meses o lapso temporal
em que se opera a decadncia do direito
de requisio ou representao. Ressalva
o dispositivo legal. porm, a existncia
de excees a essa regra. conforme se
v da expresso salvo disposio em
contrrio, constante do corpo do artigo
em apreo. Na lei penal. hodavia, no
se depara, relativamente li r!:lpresenta-
o, com qualquer exceo regra ge-
raI. No atinente querela. contudo, exem-
plo de exceo se nos antolha no art. 240,
2, do Cdigo Penal, que estipula o
prazo decadencial em um ms.
Em princpio, portanto. salvo expres-
sas excees (que desconhecemos com
relao representao). de seis meses
o lapso decadencial. que tem seu dies
a qo assinalado, como explicita a lei
adjetiva penal. pelo conhecimento da au-
toria do delito pelo titular do direito
requisio ministerial ou representao.
Relata BORGES DA ROSA que, "na
prtica. no ser raro o aparecimento de
sria dificuldade quanto descoberta do
dia em que o ofendido veio a saber quem
o autor do crime... A prova dessa ci-
ncia dever ser obtida por qualquer
meio ... 31.
Efetivamente, como remarca e doutri-
na ESprNOLA FILHO. o marco inicial do
lapso decadencial "inseguro, inst
vel ... , por deixar ao sabor de aprecia-
es subjetivas circunstncia de tanta
gravidade e relevncia quanto tem. indis-
cutivelmente, a fixao do dia em que
entra de correr o prazo da decadncia."
32. A matria, porm, no refoge ao m-
bito probatrio, e a este impende eluci-
dar a questo.
Do conhecimento da autoria do fato
oelituoso persegufvel por ao penal p-
blica condicionada que ir fluir o prazo
para a representao ou requisio mi-
nisterial.
Havendo co-autoria, o prazo deca-
dencial. como ressai da unnime voz de
nossos doutrinadores. tem seu .dies a
31. Ob. cit., pgs. 182/3.
32. Ob. cit., pg. 368.
quo marcado pelo conhecimento do pri-
meiro autor do fato punvel.
Foram postergados, nesse passo, os
critrios do conhecimento sucessivo dos'
agentes e o de conhecimento do ltimo,
Como obtem pera MARCELO FORTES
BARBOSA. citando VON BAR e BATTA-
GLlNI. "Afigura-se-nos mais acertada a
opinio de que basta de
um dos co-autores. EXigir o conhecimen-
to de todos seria prolongar em dema-
sia 6 Injustamente o estado de suspen-
so do 'processo em relao 'a cada' um
deles. Por outro lado, se ci prazo corres-
se para um deles, medida em que se
tornassem conhecidos. poderia o ofendi
c
do escolher arbitrariamente o que qui-
sesse acionar (ou contra quem desejasse
representar - parnteses nosso) e o
que desejasse perdoar. deixando trans-
correr o pra:z;o relativamente a um e apre-
sentan.do queixa contra um outro (o que
tambm quebraria o princpio da indivi-
sibilidade da ao penal - nosso parn-
teses). E a verdade que a identificao
de um dos participes acarreta, comumen-
te, a Identificao dos demais... Inicia-
da a ao (ou oferecida a representao)
contra o partcipe identificado, abrange-
ela ope legis os que se forem tornan-
do conhecidos ... " 33.
No caso de morte ou declarao ju-
diciai de ausncia da vtima, o prazo de
decadncia. para os seus sucessores no
direito de representao, no ter In-
cio novamente. devendo as pessoas men'
clonadas no pargrafo nico do art. 24
6xercerem o direito que lhes foi transfe-
rido pelo tempo que restava vtima
para tal mister. Sim. porque, j tendo se
iniciado para o ofendido o interregno de-
cadenciai. e sendo este insuscetvel de
33. Artigo citado, trecho transcrito s
fls. 116, da justitia vaI. 92.
7D
&uspenso ou interrupo, crvel que o
lapso temporal continua a transcorrer.
Ningum transfere mais direitos do que
efetivamente tem e, na hiptese verten-
te, sendo nico o direito, que se trans-
mite nas condies aludidas, no se co-
gitando de aquisio de novo direito, curi-
al que pelo tempo que sobrava vtima
h rie ser exercido o direito de represen-
tao pelas pessoas enumeradas (de for-
ma no exaustiva) no pargrafo nico do
artigo 24 do nosso CdigO de Processo.
Se o ofendido for menor, situando-se
essa menoridde entre os dezoito e os
vinte e um anos, dois direitos represen-
tao so emergentes (um para ele e ou-
tro para o seu assistente), ex vi do art.
34 do Estatuto Adjetivo, pelo que a cada
um deles corresponde um interstcio de-
cadenciaI.
Dessa maneira, a precluso do direito
de um, pela decadncia, no obsta o
exerccio do direito do outro, desde que
ainda no precluso (e para o menor de
dezoito anos no corre o prRZO de deca-
dncia, eis que, adquirindo ele o direito
em figura somente aps haver comple-
tado dezoito anos, no h falar-se em
decadncia de direito no adquirido, mas
do qual possuia-se mera expectativa).
Como nessa hiptese do menor de
dezoito anos, casos h em que, sob ch'-
cunstnclas especiaHssimes, tambm no
tem incio o lapso da decadncia (e no
h wnfundlr-se a falta de incio com sus-
penso, pois esta pressupe, evidn-
cia, o incio). Assim que, como frisa o
ilustrado Procurador MARGELO FORTES
BARBOSA, .. a coao moral pode impe-
dir a fluncia do prazo. J decidiu a Pri-
meira Cmara Criminal que, achando-se
a me da ofendida sob coao mora!
oriunda do concubinato com o pai do
ru, no corre o prazo de decadncia, en-
quanto persistir tal situao (Justitia
14/61 e 146)" 34.
No h olvidar-se, no tpico presen-
te, delicada questo que sugerem os arts.
8
0
do Cdigo Penal e 798, 1, do Cdigo
de Processo.
o art. 798, 1, do Cdigo de Pro-
cesso Penal adota, na contagem dos
prazos, assim como tambm o fazem o
Cdigo Civil e ode Processo Civil, pos-
tulado do antigo Direito Romano, segun-
doo qual o dia do comeo no . compu-
tado no termo (dies a quo non computatur
in termino). Contudo, destoando dos men-
cionados Cdigos, o nosso Estatuto Re-
pressivo Substantivo, em seu art. so, de-
clara que o dia do incio no ser exclu-
do, ms includo nos lapsos temporais.
Ora, tambm o Cdigo Penal traa
normas sobre a decadncia, quando cuida
da ao penal. Em tal conjuntura, qual o
dies a quo do prazo decadencial? Computa-
se, para a contagem do lapso', o .dia em
que foi descoberta a autoria do delito ou
abstrai-se tal dia, iniclndo-seo interreg-
no no dia imediato? Em suma, na conta-
gem do prazo em que se opera a deca-
dncia aplicvel 'o art. 198, 1, do C-
digo do Processo Penal, ou o art, SO do
Codex Substantivo?
Foroso notar, primeiramente, que a
decadncia, como dissemos, regulada
tanto" pelo Estatuto Adjetivo como pelo
Substantivo. Entre estes, .todavia, a regra
de contagem dos prazos diversa, como
vimos de ver. Desta sorte, entendemos
que o lapso decadencial dever contar-se
em conf(jrmidade coma do nosso
Cdigo Penal, posto que "lais. favorvel
ao agente do delito,. que, assim, tem sua
punibilidade extinta, pelo Corpo de Leis
34. Artigo citado, trecho transcrito
pg 111 da Justitia vol 92.
mencionado, um dia antes do que teria
se se propugnasse pela contagem de
acordo com o Cdigo de Processo Penal
(nesse sentir, cf. parecer de DANTE BU-
SANA em Justitia 86/367).
Caindo o ltimo dia do interstfcio
temporal da decadncia em um domin-
go 01,1 feriado, o prazo no tem seu dies
ad quem prorrogado para lO dia til ime-
diato, vez que a decadncia, a par de pos-
suir termo Insuscetvel de suspenso ou
interrupo, tem-no tambm improrrog-
vel. Dessarte, a precluso do direito de
representao pela ocorrncia da causa
extintlva da punibilidade em tela operar-
se- mesmo em um domil1'9o ou feriado,
sem margem prorrogao.
o prazo de seis meses estabeleci-
do para o exercfclo do direito de represen-
tao ou requisio ministerial. De ne-
nhum relevo, portanto, quando. essas con-
dies de procedibilidade forem formu-
ladas ou encaminhadas autoridade poli-
ciai, haja eventual demora na tramita-
o da pea policial investigatria. For-
mulada a condio de procedibilidade
dentro do lapso temporal que se lhe as-
sinalala para o exerccio, ,no avulta que
o inqurito poliCiai perdure por tempo
superior aos seis meses. Em tal hiptese,
no se perfaz a decadncia, havendo azo
ao oferecimento da denncia. No SlCrdia
ou tardia a representao ou requisio.
enquanto no prescrita a ao penal ter
ensancha a denncia, em nada aprovei-
tando ao agente do delito eventual demo-
ra para o trmino do inqurito policial.
VII - RETRATABILlDADE:
Edita o art. 25 do Cdigo do Proces-
so Penal e Q art. 104 do Estatuto Repressi-
vo que, uma vez oferecida, a representa-
9o depois de exercido o
\
direito estatal ao penal. Ipso facto,
portanto, enquanto no venha a lume a
ao penal, encontra plena retratabllida-
de, ao livre alvedrio da vtima ou seu re-
presentante, a condio de procedibilIda-
de em pauta.
Cumpre notar, porm, que o Cdigo
de Processo fixa a irretratabilidade depois
de oferecida a denncia, ao passo que o
Cdigo Penal assinala como marco de ir-
revogabilidade da representao o incio
da ao penal (cf. arts. 25, CPP, e 104,
CPB),
Ora, a denncia tem-se por oferecida
com seu simples ajuizamento (apresenta-
o para despacho), enquanto que se con-
sidera iniciada a ao penal com o rece-
bimento da denncia, .
Dessa maneira, h a considerar-se se
a representao tem azo retratabilida-
de enquanto no recebida a denncia ou
se sua simples apresentao j oblitera
a aludida revogao.
Temos para ns que o momento que
fixa a irretratabilldade da representao
h de ser marcado conforme a disposi-
o do art. 25 do Cdigo de Processo Pe-
naI. Destarte, embora ainda no recebida
a denncia, tendo esta apenas sido ofe-
recida, no goza mais o titular da con-
dio de procedibilidade em epgrafe de
sua disponibilidade.
Com efeito, a representao con-
ditio sine qua non para a denncia. Sem
aquela no se encontra o representante
do Ministrio Pblico investido da Jegiti-
matio ad causam ativa para agir. Porm,
oferecida, mas ainda no recebida a de-
nncia, tal no mais outorga ensancha
retl'atabilidade da condio de procedibi-
lidade .. que, oferecida a denncia com
fulcro em representao anteriormente
81
formulada pela vitima ou seu represen-
tante, j se tonalizara a legitimidade pa-
ra agir do Ministrio Publico, tendo-se as-
sim satisfeito o requisito prvio para a
denncia (condio de processualidade).
Se a pea preambular do processo penal
foi of.erecida, tal se verificou justamente
porque a representao apresenltada con-
feriu ao Promotor a legltlmatio ad cau-
sam, de sorte que, a partir do ofereci-
mento da pea exordial.do processo, no
mais goza a parte ofendida com o crime
de nenhuma disponibilidade quanto per-
secutlo crimlnls.
irretratvel a reprec:enta'o
aps oferecida a denncia, embora ain-
da no receblda
w
(RT 486/254).
A retratabilicJade da represelitao
(que s existe antes do ,oferecimento
da 'dernlncla) pode operar-se expressa
ou tcitamente.
expressa quando a vitima ou seu
representante aduz de forma clara e inl-
ludrvel, por declarao escrita ou oral
(esta reduzida a termo) que no mais co-
lima submeter sujeito atlvo do delito
persecuo penal.
Tcita a retratao quando o titu-
lar do direito condio 'de processua-
lida de revela implicitamente, por atos ao
oferecimento da denncia, no mais ter
interesse em submeter o autor do crime
sanctlo. jurls para este prevista. Verbi
g.l"8tla, ocorre a retratao tcita da re-
presentao quando aquele que a formu-
lou estabelece concubinato com o agente
do fato delituoso; quando o delinquente
convidado para padrinho de casamento
da vItima ou para batizado de seu filho;
quando vitima e sujeito ativo passam a
freqentar, ntima e' constantemente. a
residncia um do outm, .. .
Frise-se forosamente. no entanto,
que a retratao tcita s pode se
rar existente quando a vitima maior,
atravs de atos. revela o intuito de no
prosseguir na persecutlo crlmlnls. Se
menor o ofendido. que qonta com mais
de e menos de vinte e uni anos,
a retratao tcita da representao por
seu assistente legal no emava a conti-
nuao da persecuo penal, vez que a
vtima, nquela idade, possui direito au-
tnomo condio de procedihllidade,
podendo exerc-lo por forma Independen-
te. Entretanto, se o ofendido menor de
dezoito anos, na retratao tcita de
seu representante ou assistente no h
deixar-se de reconhecer cOl'1fllto de Inte-
resses presumido, ensejando, assim, a no-
meaode curador especial. para que ava-
lie e examine a espcie. Falecida ou au-
sente a vftlma, a retratao tcita de um
dos seus sucessores no direito condi-
co de procedlbilldade no oblitera o exer-
cicio da representao pelos outros.
TORNAGHI preconiza que a
requiSio do Ministro da :Justia (a ri
chieste de procedimento do direito Italia-
no) irretratvel. E assim propugna por
interpretao 16gica dos textos legais.
Com efeito, leciona o mencionado autor
que ao Invs do que dispe sobre a repra
sentao no art. 25, o Cdigo no dIz ex-
pressamente se a requisio retratvel
P. at quando. Mas a redao do art. 24
mostra que a requisio 'S necessria
para o promovimento da ao, no para o
prosseguimento. A retratao aps a de-
nncia do Ministrio Pblico seria, pois,
inoperante. Quanto retratabilidade an-
terior denncia, deve ser terminante-
mente excluda pela interpretao siste-
mtica da lei. O cdigo fala da represen-
tao e da requisio no art. 24. E no art.
25' somente a respeito da primeira diz
que' retrtvel antes d oferecida a de-
nnCia. Sinal de que a' requisio irre-
vogvel" 35.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO
FILHO tambm entende irretratvel a re-
qUisio ministerial, endossando a inter-
pretao lgica de TORNAGHI e acentu-
ando que Um ato administrativo, como
a requisio, partindo. do governo, atra-
vs do rgo competente que o Minis-
tro da Justi.a, h de sr, necessariamen-
te, um ato que se reveste de seriedade.
Dispondo de larga margem de tempo pa-
ra ao Ministrio Pblico
(seis meses), de certo ter QPortunlda-
de para julgar das' suas vantagens ou
desvantagens" da sua convenincia ou
inconvenincia. A revogao ou retrata-
o demonstraria que a prematura requi-
sio foi fruto de uma irreflexo, de uma
leviana afoiteza, o que no se concebe,
s porque o ato proveio do governo.
como tambm pelo dilatado espao de
tempo de que dlspos para expedi-lo'
::\5-A.
Venla concessa, razo no assiste
aos doutos TORNAGHI e FERNAN-
DO TOURINHO.
Como j ficou dito, a requisio mi-
nlisterial o ato administrativo discriCio-
nrio, de modo que revogvel (conquan-
to ainda no oferecida a dennCia), pouco
importando que eventualmente venha a
emitir reflexos de ordem negativa.
A retratabilidade da requisio mi-
nisterial. porm, s pode se dar de for-
ma expressa. No se admite requisio
revogada tacitamente.
35. Compndio do Proces,SIO Pen,al.
1.967, Tomo ii, pg. 459.
35-A. 'Ob, cit., pg. 291 .. ,
Foroso acentuar que a retratao
da condio de procedibilidade, qualquer
jue seja ela, no resulta na impossibili-
dade de novamente o direito
da representao ou requisio ministe-
rial, desde que se o faa ainda dentro do
pr&zo legal.. Assim, no h bice a que no-
vamente venha ao exerccio o direito de
representao ou requisio antes retra-
tado, desde, evidente, usando-se aqui
das palavras de DAMASIO E. DE JESUS,
que .. a retratao da retratao" 36 ocor-
ra antes de cumprido o prazo decaden-
cia!.
FERNANDO TOURiNHO 36-A
niza que a retratao da condio de
cedibilidade constitui causa extintiva da
punibilidade, de modo que, Implicitamen-
te. consagra ,o autor a inadmissibilidade
de reiterao tempestiva de representa-
o ou requisio antes retratada.
Ora, a enumerao ou elenco das
causasextintivas da punibilidade assu-
me-se como numeros clausus, vale dizer,
constitui matria de direito 'estrito. A ta-
xatividade da enumerao, todavia, no
significa, evidncia, que as causas ex-
tint;vas em apreo devam encontrar-se
elencadas, obrigatoriamente, no art. 108
do Cdigo Penal. Outras causas existem
contempladas em artigos outros do Esta-
tuto Repressivo, como o perdo judicial
e a morte do cnjuge inocente do adul-
trio (vez que nessa ltima hiptese, co-
mo o declara a lei, a ao penal perso-
naHssima), No entanto, retratao da
condio de procedibilidade no confere
a lei o efeito de causa extintiva da puni-
bilidade, sendo vedado interprete-se-
como renncia, por analogia extensiva.
Pelo exposto, exercida opportuno tempo-
36. Direito Penal, Saraiva, 1.977. 2"
edio. vol. I. pg. 573.
36-A. Ob. cit., pg. 277.
83
re, ou seja, quando ainda no cumprido
o lapso decadenclal, sempre haver azo
reiterao de representao ou requI-
sio antes retratada.
VIII - A.AO PENAL CONDICIONADA
PELA POBREZA:
Em alguns dos crimes contra os cos-
tumes (seduo, corrupo de menor, es-
tupro, atentado violento ao pudor, posse
sexual mediante fraude e rapto), dispe
o art. 225, 1, n I, e 20, do Cdigo
Penal, o exercfclo ao penal dos mes-
mos conferida parte ofendida (ao
penal privada), salvo se, pobres a vitima
e seus representantes, no puderem eles
prover s despesas do processo, sem
privaes s suas necessidades funda-
mentais, quando, ento, condicionada
representao se faz a ao penal.
A regra constante do citado disposi-
tivo penal no se fez infensa a severas
crrticas, eis que criou disparidade de
tratamento com relao vtima abasta-
da e ofendida pobre de crime contra
os cpstumes.
Com efeito, p"ivatJ;va da ofendida
rica a ao penal do crime contra os
costumes por ela sofrido, goza a mesma
da disponibilidade dessa ao penal, por
fora do princrpio da oportunidade ou
dispositivo que a informa. Dessa forma.
se essa vitima viesse a contrair matri-
ffinio com terceiro e se, porisso, no
mais lhe conviesse persistir na persecu-
o penal do autor do crime, sendolhe
preferlvel por termo ao strepitus judicil
Ewentualmente nascido com o exerclclo da
ao penal, nada obstaria deixasse peri-
mir a Instncia ou perdoasse seu ofensor,
pondo cbro, assim, ao penal.
Entretanto, miservel a vtima do de-
lito contra os costumes, e uma vez ofe-
34
recida a denncia com lastro na represen
tao formulada, essa ofendida, casando"
se com terceiro, quedaria sem
aco para obliterar o strepitus fori,
que, oferecida a denncia, disponibilida
de alguma emargerla para a ofendida po-
bre, pois, dar em diante, orientaria a ad
penal o princrpio da obrigatoriedade olt
legalidade, que veda a desistncia da
ao, a renncia, o perdo ao agente d<;
delito e a perempo. Inevitavelmente.
portanto, nessa hiptese, teria prosseguI-
mento a ao penal, at fl.nal, posto. qu
seria defeso vrtima no abonada
festar interesse. moral em que o fato de-
fosse olvidado.
Manifesta e insofismvel, destarte a
diferena de tratamento em razo da
na, restando a ofendida pobre em condi
o de deSigualdade com a abastada.
Patente, desta sorte, que a vitima mi-
servel no usufrui !Ou goza dos mesmos
direitos da rica, .quando, casando..se com
outrem que no seu ofensor, pretenda
preservar a paz de seu lar ou fazer silen-
ciar os ecos de sua desdita.
Melhor andaria o legislador, portan
to, se tambm subordinasse a ao pe-
nai nos crimes contra os costumes, em
sendo pobre a ofendida ou seu represen-
tante, norma adjetlva constante do art.
32 e do Cdigo de Processo.
Justamente procurando remedt.ar a
situao de deSigualdade estabelecida,
editou o Supremo Tribunal Federal o ver-
bete n 388, que, suscintamente (eis que
j revogado), ser abordado no tpico
subseqente (n IX).
Pobre, para os efeitos legais, quem
no pode prover s despesas de um pro-
cesso sem privar-se dos recursos indis-
pensveis manuteno prpria ou da
famlia ( 1, art. 32, CPP). Pobreza, des-
tarte, no significa indigncia ou acentua-
da mlserabilldade. Em tal conjuntura, para
a conceituao da pobreza no h mister
que "aquele que precise do auxlio da
Justia Pblica deva ser destitudo de
qualquer patrimnio. Ou, ento, que para
dispensar esse auxHio seja obrigado a
despojar-se do que tem, em pequeno va-
lor, para fazer face s despesas de um
processo" (RT 268/127).
No sufragamos o entender de ESPi-
NOLA FILHO quando, comentando o nO I.
1. do art. 225 do CP, assegura que .. a
interpretao do inciso no pode deixar
de ser feita no sentido de que, para esse
estado de pobreza, preciso que tanto a
vftima como seus pais no dispoO'ham de
recursos. O ou do texto legal est em-
pregado por e. Se a ofendida no os ti-
ver, mas o contrrio ocorrer com os seus
pais, no haver falar em pobreza, no
sentido jurdico. Do mesmo modo, nada
importa que seja filho de gente sem re-
cursos dessa ordem a vtima que, pesso-
almente, seja abastada. No poder con-
siderar-se pobre" 37.
Ostentamos opinio diversa do
conceituado autor.
Efetivamente, no crivei que, na hi-
ptese de concomitncia dos direitos de
representao da vtima e seu assistente
legal. que constituem direitos distintos e
autnomos (art. 34), o fato de aquela es-
tar sob dependncia econmica deste,
que abastado, veja coarctado seu di-
reito condio de procedibilidade ante
a oposio de seu assistente. Igual quan-
do a vtima rica e pobres so seus re-
presentantes. Direitos autnomos os de
representao, a miserabili.dade h de
ser dessumida com olhos especificados
s pessoas de seus respectivos titulares.
vistos individualmente.
37. Ob. cit., pg. 317.
A prova oomum e usual aa misera-
bilidade da vitima ou seu representante
corporificada pelo atestado de pobreza.
expedido pela autoridade policiaI.
Dito atestado, todavia, no a prova
nica ou exclusiva da pobreza do titular
ao direito de representao. Como elu-
cida o 2" do art. 32 do Cdigo de Pro-
cesso, o atestado em figura faz-se, ape-
nas, prova suficiente. Dessa maneira, e
as dvidas esto expungidas, a miserabi-
lidade da ofendida ou seu representan-
te pode fluir corporificada por qualquer
meio apto a tal fim, como, verbl gl1ltia
(e os exemplos so de BORGES DA
ROSA) 38, certides de reparties fis-
cais e depoimentos de testemunhas
dignas de crdito.
A falta do atestado de pobreza, por-
tanto, porque a autoridade policial tenha
negado sua expedio, ou por motivos
outros, pode ser suprida por quaisquer
meiOS, fazendo-se assim a prova da con-
dio pessoal da vftima ou seu repre-
sentante, no que se refere mlserablll-
dade.
"A falta do atestado de mlserabllida-
de no constitui nulidade do processo,
desde que todos os elementos de prova
constantes dos autos tornam evidente a
miserabilidade da ofendida" (Rev. For.
83/345).
Podendo o estado de pobreza da v-
tima ou seu representante emergir como
certo por qualquer meio de prova e a
qualquer tempo (antes da sentena final),
curial que o atestado de miserabilida-
de no se assume como condio irrefu-
tvel para o oferecimento e recebimento
da denncia. Relevai, to somente, tenha
sido formulada a representao. Assim,
prebente esta e ausente o atestado de
38. Ob. cit., pgs. 163/4.
85
pobreza, no h bice ao oferecimento
e recebimento da pea acusatria, que
no encontra, dessa forma, ensancha
rejeio por falta de condio exigida
peJa lei para o exerccio da ao penal,
vez que essa condio a representao,
e no o atestado em tela. Dessa manei-
ra, desde que a pobreza venha a lume e
faa-se certa antes da sentena final, su-
prindo-se assim a ausncia do atestado
rsepectivo, vlida a denncia.
De outra parte, o atestado poilcial de
miserabilidade pode ter seu teor esva-
do por outros elementos instrutrios.
prova, portanto, que admite demostrao
em sentido contrrio, podendo ser esbo-
roada por provas adversas.
ESPNOLA FLLHO 39 profliga, com
lastro em alguns julgados, que o fato de
ti parte ofendida ou seu representante
constituir um advogado para a assistn-
cia. acusao no deteriOra a prova de
pobreza emergente do atestado. policial.
. Porm, tambm aqui no acenamos
com nossa adeso conceituada opinio
do jurista de escol.
Se a vtima ou seu representante, ti-
veram condies e meios de contratar a
interveno do advogado como assisten-
te, ou mesmo que, valendo-se de amiza-
de com o causdico, a sua interferncia
tenha se dado gratuitamente, nada obsta-
va, portanto, que o advogado iniciasse a
ao penal, com a apresentao de quei-
xa-crimee do mandato imprescindvel
(art. 44, CPP), juntando atestado de po-
breza e requerendo iseno de custas.
Acresce agora acentuar que vulto al-
gum adquirir tornar-se abastada a vti-.
ma ou seu representante aps o ofereci-
39. Ob. cit., pg. 319.
86
mento da denncia, desde q u ~ compro-
vadamente pobre fosse quando da apre-
sentao da representao.
Como s6lguramente lembra ESPINO-
LA FILHO, "precisamente porque irre-
tratvel a representao ... , pouco impor-
ta que, no curso da ao, se modifique a
Situo do ofendido, cessando o pressu-
posto que a lei reclamava para autorizar
a denncia" 40. No entanto, se a aquisi-
o de posses superveniente repre-
sentao e anterior ao oferec.imento da
denncia, a pea preambular pblica do
processo penal no mais ter azo ao ofe-
recimento, cumprindo parte 'esada
com o delito impetrar queixa-.crime.
IX - A REPRESENTAAO E A REVOGA-
DA SMULA N 388 DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL:
Rezava o verbete n 388 do nosso
Pretrio Excelso que" o casamento da
ofendida com quem no seja o ofensor
faz cessar a qualidade do seu represen-
tante legal, e a ao penal s pode pros-
. .seguir por iniciativa da prpria ofendida,
observados os prazos legais da decadn-
cia e perempo.
Como sublinhamos no tpico ante-
cedente (n VIII), emergiu a smula aludi-
da como meio de obviar e remediar a
disparidade de tratamento havida entre a
vtima rica e a pobre de crime contra os
costumes.
De inegvel justia a orientao do
Supremo, nesse passo, que pos em equi-
lbrio situaes conflitantes.
o acertC do verbete referido, porm,
preponderava mais por sua concluso e
efeitos do que por seus fundamentos.
40. Ob. cit., pg. 326.
Venla permlssa, discutveis eram os
lastros da concluso maior, que pecavam
por conspirarem contra princpio legal e
texto expresso de lei.
Primeiro porque chocantes com a ora-
o do art. 25 do Cdigo de Processo Pe-
naI, que ora ser irretratvel a representa-
o aps oferecida a denncia; segun-
dQ em virtude de ser inconceblvel a pe-
rempo da ao penal pblica.
Melhor fundamento concluso e
efeitos da smula em epgrafe seria, no
nosso pensar, a extino da punibilidade
do agente, pelo matrimnio da ofendida
com terceiro, por analogia ln bonam par-
tem da causa extintiva de punio Gon
templada no inciso VIII do art. 108 do
Cdigo Penal (casamento da vitima com o
sujeito atlvo do delito contra os costu-
mes).
No entanto, hodiernamente. a ques-
to perdeu Interesse, eis que o verbete
n 388 doPretrio Excelso foi revogado,
por maioria de votos, a 16 de outubro de
1.Q75 no julgamento do HC n 53.777, reI.
Min.THOMPSON FLORES . Outro tanto,
com o advento da Lei n 6.416, de 24 de
maio de 1.977, o casamento da ofendida
com terceiro foi erigido condio de
causa extintlva da punibilidade, com sua
incluso, por aquela lei, no inciso IX do
art. 108 do Cdigo Penal.
8'1
PESQUISAS
PROJETO PARA UMA INVESTIGAO COMPARADA
SOBRE CRIMES DE COLARINHO BRANCO NA
AMRICA LATINA *
LOLA ANIV AR DE CASTRO
I. Reviso de denonlnaes e conceitos:
o chamado delito de colarinho branco, tal como foi definido originalmente
por Sutherland 1, aquele cometido por uma pessoa de respeitabilidade e eleva-
do status scio-econmlco, no exerccio de suas atividades empresariais. Embora
neste mesmo livro de Sutherland haja algumas inconseqncias, a caracterstica cen-
tral deste tipo de fato seu carter classista. Por Isso, Heller (1967) o denomina Ka-
valiers..delikt" ou delito de cavalheiros, Este .carter parece ser o elemento que con-
tribui para daI'! a esses ,estudos, depois denominados das mais variads formas
(delitos econmicos, delitos ocupacionais, delitos de enriquecimento, delinqncia de
negcios), sua verdadeira importncia em Criminologia, pelo que significou de revo-
lucionrio na transformao do Interesse dos criminlogos tradicionais e na refor-
mulao total da teoria criminolgica.
(.) Traduo de Yolanda Cato.
Este projeto ser realizado por numerosas instituies na Amrica Latina,. sob
coordenao do Centro Internacional de Criminologia Comparada, da Univer-
sidade de Montreal. e do instituto de Cririlin,logia da Universidade dei Zulia
(Maracaibo, Venezuela). O ICIPERJ se associou ao projeto e patrocinar apri-
meira reunio, que se realizar no Rio de Janeiro, no perodo de 23 a 27 de' ju-
lho de 1979.
1. Sutherland, Edwin: EI Delito de Cuello Blaneo, Caracas, Edio da Bibliotec da
Universidade Central de Venezuela, 1969.
89
Muitas de suas denominaes posteriores tenderam a esvaziaro coooeito ori-
ginai de seu contedo de classe e chegou-se Inclusive a falar de delitos de blusa
azul" 2 para se referir queles cometidos por operrios no exercfcio de seus traba-
lhos. Um pouco dentro dessa mesma ordem de Idias e intenes, encontra-se o tra-
tamento que se tem dado aos delitos chamados ocupacionais" (Clinard e Quinney)
com os quais se tem pretendido, s vezes escamotear o elemento fundamental, an-
tes assinalado, ao se fazer neles meno aos delitos cometidos por profissionais;
fraudes em oficinas mecnicas, delitos de funcionrios pblicos, sacerdotes e. outras
ipessoas de classe mdia em geral. Assim na Alemanha e nos Estados Unidos, para
caracterIzar estes delitos, menciona-se geralmente o abuso de confiana nas rela-
es econmicas, e os denominam delitos ocupaclonais, enfatizando menos a per-
tinncia do delinqUente classe alta do que as formas pelas quais o tato realizado,
:, .>utros denominam de colarinho branco alguns delitos contra a propriedade que so
specialmente difceis de serem comprovados.
o .conceito geralmente utilizado pela criminologia francesa e canadense de
"criminalit das affaires" focaliza fundamntalmente os negcios como instrumento
'& como objeto dos atos dtelituosos.
o Direito Penal; por sua vez, quando de alguma maneira incrimina este tipo de
fatos, o faz para proteger os Interessesscios-econmicos da comunidade" e,em
geral eles aparecem, nos casos ,em-que o Cdigo Penal os inclui, sob o titulo de "deli-
toseconmicos ".. Neste termo amplo de delitos econmicos, se dHui tambm o cs-
rter classista que originariamente tinha o conceito de Sutherland de delito de co-
. larinho branco, especialmente wrque o delito ecollmico pode ser praticado . entre
pessoas todas elas, ao munqo, dos negcios . .Isto ,pode ser um deli-
2. A cor tem mudado segundo os ators, cada cor tem conotaes evidente-
mente diferentes. Reasons fala de "The di,rty collar"(o colarinho sujo), para
opor-se ao "the white collar" (o colarinho branco). Tambm se tem falado de
delitos de cor caqui para referir-se aos cometidos por militares, em tempo de
guerra. Referindo-se s estatsticas, Versele falou, em 1976, de cifras douradas
da delinqncia', para denominar os delitos de colarinho. branco .que no apa-
recem nelas, em oposio ao termp "cifras migras da delinqUncia", referido por
ele s aos delitos convencionais qUe permanecem desconhecidos.
3. Schultz:Les dlits conomiques et la prevention gnrale, Journal des Tribu
naux, 1967, IV 130 (132); Schubarth, Sind die sogenannten Wirtschaftsdelikte wir-
klich ein Problem? Revue de Droit Pnal Suisse, 1974, 384 (387 f);: Leferenz, Lk
teraturbericht Kriminologle, Zeltschrift fr die gesamte Strafrechtswissenschaft,
1976, 186 (212), todos estes citados por Tiedemann, Klaus, Pbenomenol,ogy of Eco
nomic Crime, Report to the Twelfth Conference of Directors of Criminological'
Research Institutes, Strasbourg, 17 de agosto, 1976, Publicaes do Consel1w
da Europa.
90
to Intraclasse, como, por exemplo, a falncia fraudulenta, ou um delito que poderia
ser, alternativamente, intra einterclasses como a emisso de cheques sem fundos,
falSificao de documentos, moedas, etc. Assim, segundo este termo, o trao carac-
terstico seria o de haver abusado de meios prpriOS da ativldade econmica.
Pawel Horoszowski 4, procura dar uma definio que sirva tanto para uma so-
Ciedade socialista, como para uma capitalista, e diz que o elemento comum o fato
de que essas infraes so praticadas em condies em que o autor se aproveita
de uma oportunidade espeCial, criada ou altamente tavorecida pelas funes e orga-
nizaes atuals, muito complexas, dos sistemas tecnolgicos, econmicos, scio-
culturais e pollticos" e os denomina "sPecial opportunity crimes", Essa ocasio parti-
cular ser aquela que permita esconder o delito elou impea de recolher as provas
suficientes para Individualizar o autor ou determinar sua inteno dolosa.
FreqUentemente insiste-se em considerar como um desses delitos, aqueles coo
metidos por funcionrios pblicos no exerccio de suas funes, preferivelmente, os
de hierarquia mais alta e, que gozam, portanto, de maior impunidade. Na definio de
Horoszowski, eles estariam incluidos. Neste caso, (} elemento "poder econmico"
substituido pelo poder politico", mesmo porque de se notar que, geralmente, am-
bos no .esto desvinculados. A inCluso desses fatos faz com que, para alguns, os
delitos dessa espcie caracterizem-se por ser aqueles que a dogmtica Jurdico-pe-
nai denomina "delitos prprios", Isto . aqueles que no podem ser cometidos por
qualquer pessoa, seno por aquelas que se revestem de uma qualidade especifica de-
f'nida pelos cdigos penais (a de funcionrio pblico, neste caso), quando o fato es-
tiver relacionado com formas de enriquecimento. As estreitas relaes entre deli-
to de colarinho branco e poder poltico, podem ser demonstradas, sem dvida, na pr-
tic:a. E tambm a partir das teorizaes de Engels sobre a origem do Estado, de ou-
como Miliband 't>, no campo especfico da criminologia, por Quinney.
Desta forma, os delitos cometidos por funcionrios pblicos seriam atinentes
a uma pesquisa sobre colarinho branco, na medida em que constituam elemento til
para facilitar a prtica de um delito econmico de alto nvel. Da mesma forma, como
propomos mais adiante, quando eles representarem, no caso concreto, verdadeiramen-
te o poder poltico", e no quando se tratar de funcionrios de nvel hierrquico mais
baixo.
4. Horoszowski, p,: White Collar Crime, a special opportunity Crime, Compte ren-
du des;$ravaux des Journees d'Etudes sur Ia Criminalisation et Infractions Finan-
et social'es, Institut de Criminologie de Ulle, dcembre 1976.
91
A variedade de definies comporta um enorme leque de denominaes: CrimI-
nalidade de bares, capitalistas criminosos (ou criminosos capitalistas) criminalidad",
das empresas, malfeitores da grande riqueza, etc. 5. Mas, por outro lado, levou alguns
autores a abster-se d definies e a cingir-se ao estudo de problemas concretos. No
fcil, portanto, sistematizar de forma homognea todas as possveis categorias de
tatos que poderiam estar relacionados com o enriquecimento em detrimento da cole-
tividade ou de outras pessoas, grupos de pessoas ou empresas, sem deixar fora uma
srie de novas condutas fraudulentas, que, se bem tenham alguns elementos comuns,
no contm todos aqueles que esto presentes em outras condutas, c{)m cujos tra-
os mais gerais coincidem. apenas domo dizem Di Gennaro e Vetere 6, uma .. in-
tuio profunda" a que, desde algum tempo, incita os estudiosos e os leigos a salien-
tar uma zona de comportamentos ilcitos que a larga tradio do Direito Penal, e a
mais recente da criminologia, tm quase Inteiramente abandonado.
E, com efeito, foi com base nessa intuio que surgiu o interesse em estudar
condutas que, se bem no estejam definidas pelo Cdigo Penal como delitos, nem es-
tejam sequer consideradas ilcitos clvs ou administrativos (conseqncia de uma im-
previso legislativa, que poderia ser produto das mudanas tecnolgicas e sclo-
econmicas sempre mais rpidas que as das instituies, ou, mais provavelmente, da
proteo no Inocente que, pOI" omisso, faz a lei penai de '. certos. interesses econmi-
cos), causam um dano intenso comunidade. Assim, quando se trata de fixar os il-
citos que devem ser estudados pela criminologia, Tiedemoon 7 afirma que o critrio
decisivo que responde a essa questo o mal social inflgldo pelo ato correspondente.
Assumir esta posio reduz as discusses em torno do conceito do que delituoso
5. Mario Levesque, Colette Pacent e Ricardo Kedglor, em sua Investigao sobre A
Criminilidade Econmica em Quebec. sob a direo de Denis Szabo (ver publica-
o do CICC da Universidade de Montreal La Criminalit Economique au Quebec,
1977, destes autores) elaboram um quadro dessas denominaes no qual incluem
22 diferentes. Alm das citadas por ns, entre .outras. esto "Criminalidade finan-
ceira", "Criminalidade profissional", "Criminalidade scio-econmica" (Tiede-
mann), "Avocational Crime" (Geis), "Commercial Crime", "CorpOrate Crime",
"Upper world criminal" (Morris).
6. La CriminaUt Economique, Problemes de Dfinition et Lignes de Recherche. Co-
municao apresentada s Primeiras Jornadas Europias de Defesa Social sobre a
Criminalidade nos Negcios sob o patrocnio das Naes Unidas, (Roma, 28-29 de
outubro de 1977).
7. Tiedemann, Klaus, La Situation Internacionale de la Recherche et les Rformes Le-
gislatives dans le Domaine de la Criminalit des affaires, Comunicao apresenta-
da s Primeiras Jornadas Europias de Defesa Social sobre a Criminalidade nos
Negcios sob o patrocnio das Naes Unidas (Roma, 28-29 de outubro de 1977).
92
aos fins da criminologia; Ou, para sermos mais precisos dada a acepo legal que o
termo delituoso" possui - em torno ao tipo de conduta desviante que deve ser estu-
dado pela criminologia. Em algumas ocasies, temos feito referncia, preferencial-
mente, conduta anti-social", j que, de certa forma, esta expresso sublinha o as-
pecto relativo das definies legais e o debate sobre o grau e intensidade do desvio,
que deve ocupar o criminlogo, uma vez que indica a essncia danosa do fato. Porque,
sem nenhuma dvida, no fazemos parte daqueles que pensam que estes fatos per-
tencem categoria dos "mal.a quia prohibita", em oposio aos "mala ln se", Porm
uma discusso sobre os critrios para definir os elementos do conceito mala ln se
excede Inteno deste documento.
2 . Elementos do conceito:
Assim sendo evidente que um elemento a ser levado em conta, ao lado da
alta classe do autor, de sua respeitabilidade 8 e da especial maneira como os at09
so praticados, a essencia socialmente danosa da ao. Este dano, por outro lado,
deve ser de certa envergadura. O custo econmico, fiscal, moral, direto ou indireto,
! "''''.'
8. Excluem-se, portanto, as aes cometidas por pessoas de alto poder aquisitIvo
que so conhecidas como pertencentes ao baixo mundo: contrabandistas pode-
rosos, etc. Como disse Ross, que denomina, mal a nosso ver, Crlmlnalide" a ests
delinqOente: 0 criminalide apresenta-se com a armadura de um homem bom.
Mantm-se apertando as ilhargas com religiosidade e veste-se com a couraa da
respeitabilidade. Seus ps esto calados com ostentosa filantropia, sua cabe-
a est encerrada em um elmo que porta a guia desfraldada do patriotismo. Em
sua mo esquerda, sustenta o escudo do xito mundial, e na direita a espada da
influncia. Desta forma. ele consegue no s sobreviver catstrofe mas tambm
enfrent-Ia". Alsworth Koss, Edward: The criminafoid, The Atlantic Monthly/99
(Janeiro 1967): 44-50. clt. por Reasons, Charles: The Criminologist: Crime and
the criminal, Pacific Palisades. Califrnia. Goodyear Publishing Compa-
ny Inc . 1.974, p. 227. Sutherland, por sua vez cita as frases seguintes "A. B.
Stinkney. um presidente de estrada de ferro, diz a outros 16 presidentes de es-
tradas de ferro, na casa de J. P. Morgan em 1880: Tenho o maior respeito por vo-
cs. cavalheiros, individualmente, porm como presidentes de estradas de fer-
ro no lhes confiaria sequer um relgio, se no estivesse presente" ... James
N. Beck diz a respeito do perodo 19Q5/
1
917: Digenes teria tido grande dificul-
dade em encontrar um homem honesto em Wall Street que fosse possuidor de
uma companhia" (ob. cito pg. 14).
.9:3
deve ser elevado 9. Ao incluir o custo social, em vez da "condutai ilcita", astamo-ns
afastando um pouco da tese originria de Sutherland. Por outro lado, no que foi qua-
lificado por algumas pessoas como inconseqiiencias do autor 10, no se pode esque-
cer que este tambm se referia s aes dos profissionais chamados liberais
dicos, advogados, etc).
Por outro lado, as Naes Uunldas incluram em seu programa, a largo prazo,
o estudo dos delitos cometidos por abuso de poder, particularmente de poder eco-
nmlco -11. Eis aqui outro elemento que gostaramos de acrescentar para melhor d!e-
limitar o objeto da pesquisa proPosta. O abuso do poder, no s o econmico, repre-
senta uma alternativa para nela incluir fatos de corrupo administrativa, nos casos
em que esta seja cometida por funcionrios da alta burocracia governamoota1. Est
claro que o simples suborno a empregado ou funcionrio pblico de categoria me-
nor, pertence aos delitos convencionais, J que mesmo quando a impunidade de fato,
s vezes, se produza, no est excludo que estes funcionrios, em um momento dado,
possam ser escolhidos como vtima propiclatria para uma. campanha publicitria
sobre a honestidade dos governos vigentes.
. 9. O custo econmico de um s destes delitos pode ser maior que o de todos os
furtos e roubos que se cometem em 1 ano no pas. S no que se refere eva-
so de impostos, a perda estimada nos E.U.A. de 25-40 milhares de dlares;
na Frana, estima-se entre 15 e 23 milhares de francos; em Venezuela, supe-se
que s ingressam nos cofres pblicos uns 50% do que, por lei, deveria ser reco-
lhido. Por outro lado, o custo em sade humana e em perdas diretas de membros
da coletlvldade considerve.l, de acordo com. os tipos de delito. Social e mo-
ralmente, porque o. dano ocasionado por aqueles que so, em princpio, o espe-
lho e guia do comportamento coletivo, no se deve esquecer que iaS grandes em-
presrios so promotores do bem estar social, filantropos nacionais, etc. Por ou-
tra parte, h um "efeito em espiral" que se produz pelo fato de que esses deli-
tos so geralmente acompanhados por outros que so seus como
falsificao, corrupo etc.
10. Sutherland tambm fazia referncia s fraudes e roubos da classe mdia, e mes-
mo da classe baixa. Di Gennaro e Vetere, sem nenhuma dvida (;ob. cit.), afir-
mam que, com base rio contexto da obra de Sutherland, pode-se entender essas
referncias como exemplos de que o delinquente de colarinho brnco cometia os
mesmos atos que os das classes inferiores. Sem dvida, freqentemente, refe-
rem-se aos "buslooss and professional men" e inclusive a pessoas de desenvol-
volvem atividade poltica (ob. cit.).
11. As caractersticas deste delito, que as N. U. denominam "Crime enquanto em-
presa lucrativa", seriam as seguintes: 1) fim de lucro e utilizao abusiva de
qualquer forma legtima de comrcio, indstria ou atividade profisional. 2) uma
certa organizao (um conjunto ou sistema de relaes estabelecidos entre as
partes que praticam os delitos). 3) os autores possuem alta posio social e/ou
poder prtico: "Formes et dlmensions nouvelles-nationales et tra,nsnatiooales de
la criminalit", trabalho do secretariado apresentado ao V Congresso das Naes
Unidas para a Preveno do Crime e o Tratamento do Delinqenlte, Genebra, 1975.
. Com efeito, freqentemente observa-se que alguns funcionrios, assim como
empresrios ou profissionais de nvel socio-econmico mdio, 'sem verdadeiro aces-
so ao poder poltico. e/ou econmico, so castigados por seus atos e estes apare.
cem amplamente publicados nos meios de, comuniCao social. Este um falso de-
de colarinho branco, que oferece a iluso de que seus atos podem ser cas-
tigados e facilita assim a impunidade do verdadeiro delinqente de colarinho bran-
co.
A frmula poderia ser esquematizada da seguinte maneira: De est para DCB
como DCBc est para DCB, sendo
De: Delinqente convenciona,l
DCB: Delinqente de Colarinho Branco
DCBc: Delinqente de Colarinho Branco convencional ou falso dellnqente de Cola-
rinho Branco.
As. vezes, observa-se tambm, que um alto funcionrio pblico ou um grande
empresno, encontram-se envolvidos em algum escndalo e so efetivamente leva-
dos priso. se deve esquecer que as instituies tm sua prpria dinmica que,
em certas ocaslOes, as faz funcionar contra os interesses que lhes deram origem ou
que as Geralmente, as pessoas que constituem esta exceo so pre-
viamente exclUldas do poder poltiCO e isto explica sua seleo e punio.
Por outro lado, o fato de estarem os delitos de Colarinho Branco fortemen-
te . ligados estrutura de poder poHtico, pela interao que em nosso sistema exis-
te entre esta estrutura e a do poder econmico, no deve, todavia, elXcluir da Inves-
aqueles fatos cometidos por grandes empresrios nos quais esta vinculao
seja evidente. Freqentemente, a Vinculao s existe a nvel do tratamento
institucional que a estes fatos. Estas duas observaes foram sugeridas pe-
los membros do Instituto de Criminologia da Universidade de Zulia, Emilio Garcia M.,
Audalina de Surez e Thamara Santos.
Sugerimos analisar, para caracterizao do tema da pesquisa proposto, os se-
guintes elementos (muitos citados por Sutherland), emboni alguns nem sempre es.
tejam presentes:
A maior parte das vezes. a classe social do delinqente diferente da
classe social da vtima (inversamente ao que sucede nos chamados
delitos convencionais de contedo econmico: furtos, fraudes, falsifi-
caes, apropriaes indbitas, peque.na corrupo),' sendo aquela ge-
ralmente alta e a desta ltima, mdia ou baixa, a menos que se trate
da comunidade inteira convertida em vtima (como o caso da alte-
rao de substncias alimentcias, .contaminao ambiental, especu-
lao, evaso dos impostos, publiCidade falsa, etc,). Contudo, em al-
guns casos a vtima pode ser outro grande empresrio concorrente ou
empresriOS que se vinculam financeiramente ao autor.
95
o fato anti-social praticado no exerclclo da ativldade. Permaneceml
portanto, excludos aqueles fatos que, mesmo sendo praticados por
pessoas de alta classe, poderiam ser cometidos por qualquer outra
pessoa (leses, homicdios, etc.).
A implementao diferencial da lei, a sano e os tribunais: com efei-
to, quando recebem alguma sano, esta constitui uma medida de ti-
po pecunirio (multas, indenizaes), que transferida imediatamen-
te ao consumidor atravs dos preos. De outra parte, como se disse,
so apenas substancialmente delitos, j que esto, em geral, previs-
tos em Leis Especiais. Como no transitam pelos Tribunais penais,
no ocasionam antecedentes penais e no produzem estigmatizao.
o pblico percebe mal o carter delituoso desses fatos, os conside-
ra com mais indiferena do que 'os fatos convencionais e no, cr que
seus autores sejam mais perigosos que os destes ltimos.
No podem ser explicados mediante as teorias criminolgicas tl"8di-
cionals (como falta de educao, instabilidade emocional, carncia
intelectual, habitacional ou de outra rndole), Pelo contrrio surgiram
novas tentativas de explicao criminolgica: a teoria da opo eco-
nmica (segundo a qual, o delito de colarinho branco seria uma opo
econmica a mais), a teoria da aprendizagem (proposta por Suthe"-
land como teoria de amplo alcance. com o nome de Associaes
Diferenciais), a tese de dessocializao (como falta de integrao
total e pOSitiva de uma pessoa ao grupo social) '12; a teoria do con-
flito (para a qual o empresrio enfrenta normas contraditrias, prove-
nientes uma das economia e outras da leI), etc.
Mesmo quando existem sanes previstas, h uma grande dificulda
de em descobri"los e denunci-I,os, e portanto, h impunidade. As
variveis "Organizao" e " SQfisticao", utilizadas por Turk para
explicar quando se produz a criminalizao por conflito entre "Auto-
ridades" e "Oposio", so vlidas tambm para analisar o mecanis-
mo da impunidade destes delitos.
A impunidade pode ser, como temos visto, de direito e de fato.
A impunidade de direito obedece ao silncio da iei, frente a certas
condutas.
A impunidade de fato obedece a diversas causas:
a) O forte poder econmico e social dos autores.
b) A cumplicidade das autoridades.
Cfr. Zybon, Adolf Aspectos SOCiolgicos en el Area dei Delito Economioo, Comu-
nicao apresentada nas Primeiras Jornadas Europias de Defesa Social sobre a
Criminalidade nos negcios sob o patrocnio das Naes Unidas, Roma, 28-29 de
outubro de 197".
96
c) A privacidade que caracteriza, as atividades dos autores.
d) A complexidade das leis espeCiais que, s vezes, procuram re-
gular estes fatos, as quais podem ser manipuladas por hbeis
assessores legais e contbeis.
Um elemento que colabora fortemente para a impunidade a orga
nizao. Como disse Sutherland, na maioria dos casos, trata-se de
delito organizado. A circunstncia de que seja cometido por grandes
corporaes torna mais difusa a responsabilidade penal. A organiza-
o incli supostamente toda uma complicada maquin ria para man-
ter a corporao fora do alcance da lei e de sua e'xecuo, median-
tea contratao de admini&tradores-chave, por sua posio na comu-
nidade e por suas influncias, assessores e relaes com os orga-
nismos governameritais.Qando a organizao chega ao seu nvel
mais alto encontramo-nos frente s. multinacionais. A potenCialidade
delituosa dessas companhias, no somente m intensidade, como
tambm em extenso, to ,importante, espeCialmente nos pases
do terceiro mundo" que se comea a dedicar matria especial aten-
o. A complexidade da aplicao das diferentes leis nacionais, a
distncia ou incerteza dos centros de deciso e a cumplicidade das
filiais no exterior, constituem um tipo de delinqente muito particu
lar para a criminologia e, sem' dvida nenhuma, de alta periculosD-
, dade. No existem muitas pesquisas sohre isto. Guilherme Ramos,
pesquisador do Instituto de Criminologia da Universidade de Zulia,
elaborou uma primeira tentativa de anlise 13. Por isto, e dado o
contexto no qual a pesquisa comparada deve ser realizada, suger
mos a incluso de um ca.ptulo sobre a delilnqncia
dessas companhias.
A organizao, por outro lado, no encontra contrapeso na organiza-
o das vtimas, qe no existe em quase caso, salvo o de
alguns movimentos no generalizados de proteo ao consumidor. A
isto se agrega a tendncia comum em acreditaq que as empresas
maiores e mais importantes so mais honestas que as pequenas .. 0
desenvolvimento tecnolgico e o dos mecanismos de manipulao
de conscincias, tem permitido a essas organizaes fazer uso de
tcnicas publicitrias sutis, para conservar a aceitao do pblico Cl
manter sua boa imagem. O uso dos esteretipos, em especial o es
teretipo do delinquente, que enfatiza, particularmente o delinqen-
te convencional, criando uma demonologia do crime,
desenvolvendo campanhas de crime" que atraem efeti
vament a ateno do pblico pQrJ:'1e'jos praticamente terroristas. des-
viando-a assim da possibilidade' uma mais :::Iora
. ,:5 :" -" . '. .,
., .. . '1 '
3. Vid. Ramos, Guilherme, La,s ,E.!"presas Multin.a}o.nales. Delinquencia de Ouello
Blanco a ilvel Captulo Criminolg!co, n 3" Organizao da
Instituto de Criminologia d;:rUillversidade de. Zulia, 1975, p. ,131.
, . .
, 97
deste outro tipo de delinqOncia, faz parte deste organizado comple-
xo. do qual no est isenta, consciente ou inconscientemente, a ati-
v/dade oficiai 14.
Esperamos que a presena dos elementos anteriormente citados possa ori-
entar os pesquisadores na delimitao dos fatos que sugerimos Indagar oeste
projeto, j que somente uma concreo bem definida do objeto do estudo permitir
. obter dados comparveis. Parece-nos mais prtico enumerar seus elementos do que
nos limitar ao marco estreito de uma definio, que poderia no ser suficiEintemente
abrangente ou explfclta.
3. Semelhanas entre estes dellnqentes e os convencionais
A anlise criminolgica, por outro lado, permite assimilar ao delinqUente con-
vencionai o delinqUente de colarinho branco. em seus procedimentos, finalidade e va-
lores, como dizia Thorsteln Veblen 15.
Sutherland Identifica o homem de negcios com o ladro profissional por pos-
suirem certas caracterfstlcas comuns: ambos so geralmente reincidentes; sua con-
duta ilegal geralmente mais ampla do que indicam as acusaes e denncias.
perdem status entre os seus associados (o prestgio se perde por
uma Violao do cdigo dos negcios, mas no por Violao do cdigo penal). Am-
bos sentem e expressam desprezo com relao lei, o governo e seus funcionrios.
Desprezam os delinqOentes de menor categoria que tenham sido processados e pu-
nidos. Suas aes so deliberadas e organizadas. A organizao e sofisticao, que os
caracteriza, torna mais diffcll a deteno e a prova dos fatos. Alguns procedimen-
tos so semelhantes: uso de linguagem cifrada para comunicar-se, clandestlnidad{l,
fite.
Como veremos, alguns autores sugerem que se faa estudos de personalida-
de que possam oferecer resultados comparveis. Todavia, como, alis, bvio, a
viab[ljdade de estudos deste tipo praticamente impossvel.
15.
98
Como dizem Capecchi e Jervis, na introduo a Chapman, Denis: LoStereotipo
dei Crlminale, Turim, Einaudi. 1971, o crimi,noso estereotipado funo do siste-
ma estratificado e contribui para mant-Io inalterado. Isso permite maioria "no
criminosa" redetinii"-se a si mesma, com base nas normas que aquele violou e
reforar o sistema de valores de seu prprio grupo. De outro lado, depreende-
se da obra de Chapman que o delinqente delimita a zona negra,
do mal, da iluminada, a que pertenceriam as classes mais favorecidas, desvian--
do"se assim a da coletividade em relao ao criminoso conven
outro modo, derivaria para as classes poderosas.
\>f' the Leisuf6 Nova Vork, 1912, p. 237: "O homem endinheirado
ideal ' cqtnQ o em sua converso inescrupulosa de bens pes
seus e em .sua Inse.l1sibilidade para com os sentimentos
e dos demais e 'efeitos suas aes; todavia no como
ele, prque possui um sentido mais agi,rdqq-,$Jii\tus e porque trabalha com maior
viso para um fim longnquo, ' ,
4. problemas metodolgicos e sugestes de pesquisas feitas por outros auto
res
As dificuldades da pesquisa sobre este tema no so pequenas. No ape-
nas porque no tem nenhuma incidn.cia sobre as estatsticas ou qua,lqu_er ou:ra fon-
te manejvel de informao. Tambm, como indica ,16: 1) os o:gaos publlcos
no consideram que esta seja uma rea prioritria, e aSSim, a obtenao de dados se
faz difrcil; 2) as implicaes polticas deste tipo de p_esquisas a
rao das autoridades, e os empresrios a prest-._
hr 3) uma pesquisa desta espcie requer uma equipe com contri.bur
de Juristas, economistas e SOCilogos. Alm disso, as. tCnicas de
;JsualS no do bons resultados, pela prpria natureza do nem a
participante, nem as biografias criminais, nem os estudos como
mo Szabo afirma textualmente ,17: "O mais importante tema de pesqUIsa sem uv a
deveria fazer referncia ao contexto scio-econmico e politico, no quall es_s
a
ou ate-
Ia conduta resulta ser criminalizada. Explicar a real debilidade da
Ilfl'mde variedade das infraes de negcios um empreen o n e" .
Muitas explicaes foram propostas; poucas foram verrflcadas empiricamente .
Os enfoques, especialmente tericos, so abundantes na recente literatura
criminolgica alguns tratando de delimitar o conceito, outros tentando criar mode-
los de anlis'e scio-criminolgicos; outros, enfim, sobre as modalidades de um codn-
_ I , dria ainda quando atravs e
trole social eficaz para a prevenao prlmarra e secun ,
novas propostas de reao social formalizada.
I t
ara a realizao de uma
Rico considera importantes os seguintes e emen os p
pesquisa 18, os quais extrai mos do contexto total de seu trabalho:
1.
2.
Delimitao do campo desta forma de criminalidade, a qual compreenderia to
dos os problemas de sua deflnio.
A etilogia da delinqUncia nos negcios: tendo em conta a dj,ficuldade- e meno.r
urgncia do estudo clnico do autor, sugere um enfoqu.e das motI-
vaes, dos mecanismos da passagem ao ato, em espeCial a toleranc.la .e as cum-
plicidades eventuais. conscientes ou inconscientes, dos homens publlcos e do
. legisla:lor,
3,
16.

',8.
A reao social l todos os sistemas de controle) formal ou informal (transae:;,
medidas extra-Judiciais, sanes penais).
Em' Editorial Affaireset Criminalit au Ouebec, Criminologie, 1977, Les PresS:3
de 'I'Univers'it de Montral, e em "La Criminalit d'Affaires: aspects
giques", publicaes do Centro Internacional de Criminologia Comparada, Um-
versidade de Montreal, 1977.
La Criminalit 'Affaires. Aspects Criminologiques, ob. cito P. 39,
Rico, Jos: Notas introductivas a la Criminalit des Affaires au Ouebec, Les
Presses de I'Universit de Montral 1977 .
99
<1. Uma teoria explicativa deste tipo de delinqUncia que agregue s Associaes
Diferem::iais de Sutherland, o pap&1 possvel de certos fatores econmicos e a
influncia de alguns traos pSicolgicos, segundo proposio de Clinard 19. Rico
refere-se igualmente tese de Pinatel, segundo a qual a partir de uma compa-
rao entre o delinqUente convencional e o de colarinho branco, constata-se que
ambos so egocntricos, lbeis, agressivo:; e indiferentes em alto grau, embora
o ltimo, diferentemente do primeiro, seja um hiperadaptado social e possui,
alm disso, uma emotividade profunda e dissimulada, e uma vontade de podar
que pode explicar-se por um sentimento de inferioridade 20.
No que nos diz respeito, antes de arriscarmos uma sugesto de pesquisa, pro-
curamos medir realisticamente as pOSSibilidades de execuo e verificao. Sendo
praticamente nulo o esforo de pesquisa feito na Amrica latina at o momento so-
bre esses delitos, parece-nos conveniente comear pelas constataces mais gl9rais, no
que seria uma Primeira Parte. Continuar com o aspecto especffico de algum setor da
f"lnomenologia do crime de colarinho branco, em uma Segunda Parte. E culminar com
uma pesquisa qUE' proponha, como concluso. medidas eficazes de controle social.
Esta ltima etapa deixa-se em suspenso por enquanto.
5 . Nosso Anteprojeto
1 . Recomendaes para a comparabilidade dos dados:
1 . 1 - As equipes partiro de um mesmo conceito operacional de delito de co-
larinho branco.
1.2 - O perodo a estudar ser o mesmo.
1 .3 - As hipteses sero comuns.
1 .4 - Os fatos que se pretende pesquisar devero ser iguais.
1 .5- As tcnicas a utilizar devero ser combinadas previamente e os instru-
mentos sero estandardizados.
2. Mecanismo da investigao comparada:
2. 1 - Realizar-se-o seminrios de pesquisas anuais para a discusso das eta-
pas realizadas e reajuste do processo de pesquisa.
2.2 - A assemblia das equipes participantes nomear uma pessoa ou Co-
misso encarregada de elaborar a sntese final comparada da pesquisa.
2.3 - Cada equipe regional publicar sua respectiva monografia nacional. Os
rgos coordenadores publicaro a sntese final.
,9. Clinard, Marshall: The 81ack Market, Nova Vork, Rinehart, 1952.
20. Pinatel: A criminalidade nos diferentes crculOs sociais, in Revue Sc. Crim,
Droit Pnal Compar, n 3, 1970.
100
3 . Estrutura do proj8to:
A investigao est dividida em Ires partes e uma Investigao supranacional.
Cada parte do Projeto sugerido pode ser considerada como uma unidade separada e
completa a partir. da qual podero ser feitas as snteses finais.
As equipes podem participar em uma ou mais Partes do projeto. sua esoolha.
Primeira Parte
Parte Geral (aspecto estrutural).
ObjetJvos: Realizar algumas aproximaes g&rals sobre as caractersticas da delin-
qUncia de colarinho branco, nos pases latino-americanos participantes.
Segunda Parte
Parte Especial (aspecto fenomenolgico)
Objetivos: Conhecer a fenomenologia da delinqUncia de colarinho na Am-
rica latina, mediante a pesquisa e anlise de algumas condutas especi-
ficas.
Terceira Parte
Controle Social (concluses de Politica Criminal).
Objetivos: Investigar as medidas mais apropriadas para a formulao de uma Po-
ltica Criminal, em geral, e uma reforma legislativa, em especial. Pro-
posies ao Cdigo Penal Tipo Para latinoamrlca.
Aspecto Supranacional: A delinqUncia de colarinho branco, de incidncia transna-
clonai, na Amrica latina, desenvolver-se- paralela e si
multaneamentecom estas trs partes.
Primeira Parte
Perodo a pesqUisar: Oualquer. ano do perodo compreendido entre 1975 a 1979.
Hipteses
I - O poder econmico e o poder poltiCO esto estreitamente vinculados nos pases
da Amrica lalina.
2 - .As imagens que o pblico possui do delito de colarinho branco e do delito con-
vencionai so diferentes.
3 - Os meios de comunicao social, escritos, contribuem para o esteretipo do de-
linqente, dando um tratamento diferenciai s notcias que .se referem a um e a
outro tipo de delito.
4 - Assim como o esteretipo do delinqente de colarinho branco. h tambm um
falso delito de colarinho branco que , s v.ezes, punido. e visvel atravs dos
meios de comunicao. O mesmo cometido por funcionrios, profissionais OLl
empresrios de categoria intermediria ou inferior, os quais so vtimas pro-
piciatrias que representam a iluso que estes fatos podem ser persegui-
dos e punidos, permitindo-se a impunidade do verdadeiro delinqUente de cola-
rinho branco.
101
5 - Os delitos de colarinho branco, quando esto previstos como illcitos pela le-
gislao, permanecem geralmente impunes.
Tnicas de investigao a utlllzar para as hipteses propostas:
Hiptese 1: Anlise das relaes concretas, que existem em cada pas, entre o po-
der econmico e o poder poltico.
Hiptese 2: Pesquisas entre a populao, com (1 objetivo de medir a reao diferen-
ciai do pblico, frente a determinadas condutas. Prop&-se pesquisar a
reao emocionai e Instrumental das seguintes condutas de colarinho
branco
Manobras para determinar alta de preos, com fins de especulao.
Adulterao de substncias alimentcias.
Evaso de Impostos.
De delitos convencionais: furto
roubo
homicdio' preterintencional
estellonato
Hipteses 3 e 4: Anlise das noticias de pg.ina policial e outras referidas a deli-
tos de colarinho branco. incluindo os casos de corrupo admi-
nistrativa. A anlise compreender: lugar em que se. situa a no-
trela, trtulos, medidas, contedo (mensagem Implicita e explicita).
Hiptese 5: Pesquisa dos rgos de controle social
5.1 - Anlise das leis' penais e. especiais, para detectar quais os delitos de
colarinho branco que foram nas mesmas, e estudo compara-
tivo das sanes em relao s dos delitos convencionais.
5.2 - Pesquisa nos tribunais e em outros rgos oficiais, para verificar o
nmero de delitos de colarinho branco processados nas diferentes re-
parties, tipo de repartio que se ocupa destes fatos;. tipo de de.
IIto de colarinho branco que est representando, e situao do proces-
so correspondente, fazendo referncia, quando for o caso, deciso
definitiva que tenha sido tomada sobre ele.
Tentativa de Cronograma
Julho de 1978 fi julho de 1979;
Obteno de dados para a parte relatilVa s hipteses 1, 3, 3 e 4. No Semin-
rio de Bogot, sero discutidos os instrumentos de pesquisa a serem utilizados.
102
Julho de 1979 a julho de 1980;
Anlise da informao e concluses.
Julho de 1980 a julho de 1982;
Desenvolvimento da pesquisa relativa quinta hiptese.
1982 - 1984 - Segunda Parte
1984 - 1986 - Terceira Parte.
A CRIMINALIDADE VIOLENTA NA CIDADE DO
RIO DE JANEIRO (*)
lntroduio.
o estudo da violncia, como realidade histrica concreta, no pode ter por ob]&-
to a violncia em geral, ou <;IS modelos abstratos elaborados para sua teorizao. mas
as formas especficas e particulares de existncia e de desenvolvimento da violncia
em sociedades humanas historicamente determinadas. Assim, esse estudo pressupe
(1) a delimitao do espao social em que se manifesta a violncia, (2) a definio do
tipo de organizao social existente nesse espao, (3) a determinao do perodo his-
trico abrangido pelo estudo, e, finalmente, (4) a especificao das formas concretas
e particulares de violncias presentes nesse quadro real.
1 . O contexto social histrico da pesquisa.
O espao social de existncia da violncia objeto do estudo delimitado peja
formao social brasileira. Essa formao social constitui um tipo de sociedade carac-
terizado pela existncia superposta de modos de produo distintos, dominados pelo
sistema capitalista de produo. A estrutura das formaes sociais, em geral, deter-
minada pelo conjunto das relaes de produo e reproduo material do ser social. e,
no caso particular da sociedade brasileira, pela forma privada de propriedade dos capi-
tais produtivos e pela apropriao pessoal do produto do trabalho social.
A estrutura dessa formao social determinada, reproduzida e ampliada, pela
ao conjugada de duas ordens de fatores gerais, (a) a dinmica Interna dos processos
produtiVOS materiais, orientados para a produo de mais-valia e reprodUZidos pela re-
inverso renovada de parte desse valor excedente em novos meios de produo, e
lb) o poder de coao do Estado, como a organizao poltica correspondente ao modo
de produo dominante nessa formao social, dotado de aparelhos de dominao e di-
reo ideolgica e politica, pelos quais exerce o controle social nos limites da ordem
instituida. O estgio atual de desenvolvimento dos processos produtivos da formao
social brasileira se caracteriza (a) pela transio Interna para formas de concentrao
econmico-flnancelra das atlvidades produtivas, e (b) pela situao de dependncia ex-
terna de financiamentos e de tecnologia (Instrumentos sofisticados e conhecimentos
Projeto de pesquisa em curso no ICIPERJ. Autoria e coordenao cientfica do
prof. Juarez Cirino dos Santos. Direo geral do prof. Heleno Gludio Fragoso.
103
tcnicos). O sistema superestrutural dessa formaao social compreende as torma:;
protetoras e reprodutoras da ordem social existente, cujas linhas gerais so fixadas em
liormas (a) constitucionais. que definem os fundamentos gerais da oroem social, e lOJ
dos si&l.emas legais complementares (1) civil, que regula os modos de apropnaao e
transmisso da riqueza social privada, (2) trabalilista, que disciplina as l'elaes entre
proprietrios dOS meios de produo ou circulao e possuidores da fora de trabalho.
n<) conjunto dos processos de produo e circulao da riqueza social, (3) penal, qu
deline os comportamentos proibidos, selecionadcs conforme as necessidades de pr\)-
Ieao de valores sociais erigiaos em bens jurdicos, e comina penas e medidas ue St;-
yurana aos seus autores, l4J tributrio, que prov os recursos materiais para aatu.;l-
ao aos aparelhos de direo e controle do Estado, como o administrativo, o POli(;i(.l.-
muitar, o judicial. o educacional, o assistencial, etc.
Na base ,real da economia brasileira, (a) a expanso dos processos produtivo:>
Industriais acelerou a ,expanso das reas urbanas, pela atrao e localizao da fora
e tnibwho social nos centros de produo e Circulao de riqueza, ,e lb) a' mecaniza-
o dos processos produtivos rurais reduziu o emprego extensivo de mo-de-obra fiU
cultivo da terra. As conseqncias sociais dessas transformaes 'foram (a) a concen
trao de grandes massas humanas nas perifel ias das reas urbanas, com o fenmeno
correlato dO xodo rural, (b) um cresce,nte potencial ocioso de trabalho, ,pela limitaoa
capaCidade de absoro dO mercado de trabalho urbano, lc) a ampliao desmedtaa
dos proolemas tradicionais da misria, do desemprego, da doena, etc., elevanao as
Gontraujoes e tenses sociais, generalizando o desespero e o sofrimento pessoal, ti
0& padres convtlncionais .de comportamento social. Ess,!-. transformao es-
truturai <Ia base real da, sociedade brasile'ira aumentou as desigualdades matenajS,
pala intensiticao :do desequilbrio entre ,as tormas jurdicas e polticas do Estado I;}
as neceSSidades reais de, uma populao crescentemente marginalizada doprogressu
ec()nomico, depauperada pelas condies de permanente pre.cariedade de recursos b-
sicos oe Simples sobrevivncia nimal., A teorizaG da violncia no pode fazer abs-
trao desse ;;ontexto histrico real: ao contrrro, esse quadro histrico deve cons-
tituir a base de qualquer tentativa de explicao da violncia social, em especial da
violncia criminal, a, especificamente, da violncia criminal de contedo patrimonial.
2 , O objeto da pesquisa.
Em qualquer formao social, a violncia pode existir (a) sob a forma institu-
cional de uma ,ordem social que concentra privilgios e difunde privaes, e (b) sob a
forma individual de respostas. pessoais a condies sociais adversas, penosas ou frus-
trantes. Em princpio, o estudo das formas histricas particulares de violncia social
deve compreender a violncia institucional de uma ordem social desigual e a violncia,
individual de comportamentos definidos como crimes. Mas esse estudo geral ultrapasse.
os limites de um projeto cientfico: constitui o objeto de um projeto poltiCO total, que
no pode ser pensado nem executado no domnio acadmico, m!lS pela ao coletiva de
foras sOciais interessadas na sua realizao.
104
O objetoda pesquisa compreende as formas concretas da violncia individual,
110 contexto da formao social brasileira: esse objeto S possui significao como fe-
nmeno inserido nO contexto histrico dessa formao social, e compreende laJ li
violncia criminal do homem comum (em que a legitimidade do uso da violncia
exceo) e lb) a violncia criminal dos agentes dos aparelhos de controle e repressao
social (em que a legi,timidade do uso da violncia deve ser a regra, pela autoflzao
legal de seu emprego nos limites estritos do dever).
As formas concretas de violncia individual objeto do estudo so delimitadas
pelas definies legais da violncia criminal. A definio legal de comportamento cri
minoso o conceito mais adequado para delimitar o objeto de qualql,\er eStUdO so
bre a criminalidade: as definies sociolgicas fundadas no conceito de normas de
conduta, de validade geral independente de condies histricas e limite.s pOlltlcOS 1, ,
ou as detmies mais estritas fundadas no conceito de injna social, comprieenSVas
do ilcito Civil no llrevisto pela lei criminal 2, so impreCisas e de OISCUtlVel Vtuuade
para o estudo do crime, em geral, e imprestve'is para o estudo da CrImInalldaae' vlo- '
'c.nta, em especial; definies mais mOdernas tundadas no conceito de clirtljtos hu-
1"<lOu>I, capazes de apreender tanto a violncia institucional como a inalvlOtual, Ultra .
passam Oti lilOrces 00 OOjoto deste estuoo 3. Portanto, o amolw ao oO.lel:O \;; u.H0tllll
ilclOU pelO slst<lma jurdiCO e polil.ico da formao SOCial historica em qUtl se Sllug,1
la) aI:> uerimes legais da criminalidade violenta e lbJ o comportamento VIOlento 0'-;-
imido como criminoso.
O projeto de pesquisa assume como premissa terica de estudo de seu obJe-
lO. a natureza histrica do comportamento social, em geral, e, por incluso, a 'illstO'
nCidade das formas concretas da violncia criminal, como existem la) na tormaao
socilbrasileira, (b) no atual perodo de suas transformaes estruturais. Gonse-
quencia dessa premissa terica a rejeio das proposies tradicionais sobre a n-
tUl1eza violenta do homem, ou sobre a existncia inevitvel da violncia, em todas
a:; sociedades, em qualquer tempo histrico: proposies desse gnero (a) so ins-
1 rumentos de castrao da teoria cientfica, pela submisso fatalista a determinis-
mos imutveis, e (b) esto comprometidas coin a ordem social, existente, garantida
peia rudeza de mtodos meramente repr,essivos e policiais. Para essas
qualquer mtodo alm da represso uma inutilidade e um desperdcio: a noo da
uma natureza humana inevitavelmente violenta, independente da estrutura da formao
:,ocial histrica, est na origem das ideologias autoritrias e repressivas, em polti-
ca social e criminal. A premissa terica do projeto, ao contrrio, supe uma identiti-
cao entre a natureza humana e o conjunto das relaes sociais histricas, e, a
1. SELLlN, Thorstein - Culture Confllct soo Crime, 1938.
S'UTHERLAND, Edwin - White Collar CrJminality, 1940.
3. "SCHWENDINGER, Herman e Julia - Defenders of Order or Guardians of Hu.
man Rights?, Criticai Criminology, 1975.
105
tir dessa premissa. focaliza a violncia criminal sob as dimenses (a) de sua exterlo
rizao atravs do comportamento criminoso, e (b) de sua interiorizao a partir das
relaes sociais reais em que existe e se desenvolve a vida humana.
Definidos os limites do obJeto pelo conceito legal de crime violento, restam
duas questes complementares: (1) definir o conceito de violncia criminal e (2) de-
terminar os tipos legais que compreendem a violncia criminal.
Crime a leso. real ou ameaada, de um bem jurdlico protegido pela leipa.
nal: a conduta de um sujeito imputvel. que realiza, sem justificao, o tipo legal da
um crime, com o poder ,concreto de evit-lo, pelo conhecimento real ou possvel de
sua i1i.citude, e pela ausncia de situaes de motivao anormal da vontade. Crime
violento uma modalidade de comportamento proibido pela lei penal, cujo tipo legal
prev, como modo d'3 execuo elementar, o uso de fora, real ou ameaada, contra
um ser humano: os tipos de crime objeto do estudo so selecionados pela continn-
cia da vIolncia como modo de execuo elementar. A violncia real definida pelo
emprego efetivo de fora fsica, e a violncia ameaada pelo anncio do propsito de
emprego dessa fora; e o seu limite mlnimo o constrangimento da vontade da vitima:
em ambas as situaes, a violncia (a) tem por objeto a pessoa da vitima 6 (b) por
objetivo produzir leses contra (1) a vida, (2) a integridade ou sade corporal, (3)
a liberdade Individual e sexual, e (4) o patrimnlo da vtima.
Os tipos de crimes violentos, cujo conjunto constitui a criminalidade vio-
lenta objeto da pesquisa, esto previstos no& Ttulos I (captulos I, II, IV e VI), II
fcaptulo II) e VI (capltulos I e III), do Cdigo Penal, e so os seguintes: (1) h0-
micdio, (2) infanticdio, (3), aborto violento, (4) leses corporais, (5) rixa, (6) cons-
trangimento ilegal, (7) seqes:tro e crcere privado, (7) roubo, (8) extorso, (9)
extorso mediante seqestro, (10) estupro, (11) atentado violento ao pudor, e (12)
rapto violento.
3. O propsito do estudo da criminalidade violenta.
No mbito geral da criminalidade. definida pelo conjunto das prticas cri
mlnosas, nos limites polticos de uma formao social, em certa dimenso de tem-
po, a criminalidade lIfiolenta produz o maior alarma social. Conseqncias caracte-
rsticas desse segmento da. criminalidade, so (a) o aumento da insegurana pes-
soal em face do risco de vitimizao. produzindo ansiedades, neuroses e medo, e
(h) o incremento das tens.es sociais, pelo isolamento individual e desagregao so-
cial. A poltica ,oficiai em face da insegurana individual e coletiva ligada cri-
minalidade violenta se caracteriza, em geral, por reaes dirigidas, predominante.
mente, para a ampliao e intensificao da ao dos aparelhos de represso e
controle do crime, como a modernizao de. equipamentos, a extenso e melho-
ramento dos aparelhos poJlclal, prisional e judicial, a capacitao dos agentes des
ses aparelhos. objetivando maior eficincia preventiva e repressiva da criminali-
dade violenta.
106
o crescimento progressivo dos ndices da crlmlnalIdde, em geral, e da cri.
ml,nalidade violenta, em especial, demonstra a impotncia desse mtodo de COITJol
bate ao crime. A Ineficcia desse mtodo de preveno e represso da criminalidade
pode (e deve) ser explicada pela sua inadequao ao objeto respectivo: a natureza ar-
bitrria (e, por isso, violenta) dos mtodos tradicionais de "guerra ao crime" explica o
fracasso de rigorosos programas de controle e reduo da criminalidade violenta nos
centros mais avanados do Ocidente, como os extensos e sofisticados programas do
Law Enforcement Asslstance Administration (LEAA), dos Estados Unidos 4.
o significado desse Insucesso permanente no indica, apenas, a inadequa-
o dos mtodos tradicionais de controle e represso da criminalidade violenta:
. demonstra a Insuficincia 8 a Incorreo das teorias sobre esse objeto, em que as-
senta a adoo de tais mtodos. Por outro lado, a retiflcao das teorias erradas,
ou a construo de teorias corretas sobre a criminalidade, no !,Ima simples ques-
to de maiores e mais completas informaes Ou dados sobre o objeto, mas de in-
formaes ou dados obtidos com novas hipteses sobres natureza e desenvolvi.
mento da criminalidade, capazes de orientar a Investigao para dimenses negli-
genciadas desse Obj811;..
Quando as antigas teorias esto desacreditadas, e as novas teorias esto,
ainda, em formao, a atitude cientifica mais indicada a que se volta para o
objeto real, procurando teoriz-lo a partir de hipteses novas, estruturadas sobre
postulados distintos. e capazes de apreender esse objato no conjunto de suas
determinaes histricas, polrticas e sociais, insuscetlveis de serem apreendi-
Gas na perspectiva limitada das causaes bio-psico-sociolglcas da criminologia
tradicional. A falncia da criminologia tradicional no surge como o enunciado da
urna nova construo cientfica abstrata. mas como o resultado verificado e Indls
cutlvel da expanso real da criminalidade violenta nas sociedades ocidentais: foi
decretada pelo desenvolvimento histrico do obJeto teorizado.
As teorias da criminologia tradicional podem ser agrupadas na perspectiva
da passagem ao ato, prpria do positivismo criminolgico, que compreende (a) as
explicaes biolgicas e psicolgicas centradas no indivduo, e (b) as explicaes
sociolgic'as dos modelos orgnicos, dia desorganiiZao social ou do comporta-
mento desviante, construidas sob o mtodo Indutivo das cincias naturais. A x ~
perlncia 'histrica refutou as explicaes da violncia atravs de hipteses de (a)
atavismos constitucionais hereditrios Indicativos de degeneraes biolgicas Iden-
tificveis por estigmas fsi.cos 5, (b) de anormalidades da estrutura cromossmi-
ca Individuai. determinadas pela presena adicionai de um cromossoma Y nas com-
4. PLATT, Tony - Street Crime - a view from the left, Crime and Sociai Justice,
1978 (n. 9).
5. LOMBROSO. Cesare - L'Uomo Delinquente, 1897.
107
binaes .genticas de alguns indivduos.
J
(c) de tipologias corporais erigidns
sobre o pressuposto de ligaes entre os caracteres ou tendncias da persona-
iidade e a estrutura somtica dos individuos, determinada pela predominncia de
certos germes embriolQgicos 7, (d) de Instintos agressivos Inatos, enraizad,os na
estrutura biolgica individual, eventualmente controlveis, mas no extirpveis,
pelos processos de educao 8, (e) dos processos diferenciais de aprendizagem
6 condicionamento sob os determinantes bsicos do chamado principio hedonista
(procura do prazer e evitao do sofrimento), em indivduos situados em um pon-
io qualquer de escalas da personalidade, ,entre os extremos de extroverso - emo-
clonalidades (das personalidades violentas e desajustadas.) e de imroversao - esta-
lJillaade ldas personalidades sociveis e ajustactasj 9, eto. lambem ,nao. PO:;SI-
vai in:;istr nos esquemas abstratos (a) dos modelos orgnicos, que .teorizam a
violncia sob os conceitos de normal e patolgico, implantados na sOCiologia por
influncia das cincias biolgicas lO, lbj das teorias de desorganizao social, tun-
dadas . na . ausncia de normas ou conflitos culturais entre conjuntos de .normas
distintos ou opostos, na mesma formao social 1\ que substituiu as analogias orgaw-
c.as pelas analogias ldicas das regras do jogo, ou (c) das c.vnstruesmais eJaDora.
<.ias do comportamento desviante. fundadas nos conceitos de anomia, produzida por
desajustes nas estruturas sociaiS de metas culturais e meios institucionais paru
sua realizao, e de aprendizagem ,da por associao diferenciai com
padroes de comportamento violento, no interior de grupos sociais l;l, etc.
Nessas orientaes da criminologia tradicional, positivista ou da passagem
&0 ato, e suas variaes, o esforo teri{;o se concentra no indivduo para identi-
ficar causas internas ou ambientaIS determinantes do comportamento violento. U
sistema de valores da estrutura jurdica e poltica da formao social o postulado
permanente no-expresso, tomado com'o' parmetro inquestionvel . da teorizao
flduzida, cuja preocupao se reduz aos desvios do parmetro social pressuposto:
desaparece a significao ideolgi.ca dos esquemas de valorao sociai da cond
ta criminosa e o contedo poltico da estrutura normativa que compreende as de-
tiriies legaiS do comportamento os elementos primrios da incrimina-
6. Ver GALLlHER e McCARTNEY - Crtminology: power, crime, and Criminal Law,
1977 (p. 112).
1. CONRAD, Klaus - Der Konstitutionstypus, 1963.
B. Ver WOLFGANG. Marvin e FERRACUTI, Franco - lhe Subculture of Violence.
1969.
9. EYSENCK, H. J. - Crime and Personality, 1977.
10. D,URKHEiM, Emile -:- Les Regles de la MethOde Sociologique, 1895.
11. CLlNARD, Marshal ....., Sociology of Deviant Behavior,. 1968.
12. MERl'ON, Robert - Social lheory and Social Structure, 1957; SUTHERLAND.
Edwin - Principies of Criminology, 1939,
108
o (a ao de incriminar e o que incriminar). Essa mutilao do objeto histrio;)
denuncia a falha da criminologia tradicional: desconformidade entre a teoria pro-
duzida e o obJeto real teorizado (ou entre obleto cientfico e objeto real).
As novas teorias em elaborao podem ser agrupadas na perspectiva da res-
o social, ou crtica, que compreende (a) as teorias interacionistas ou rotulado-
"as, estruturadas 11'0 conceito de crime como ato qualificado de criminoso pelo sis-
tema de controle social (e no como qualidade do ato) 13. (b) as teorias fenome-
nolgicas erigidas sobre o significado da experincia criminosa para o indivduo
particular, destacando as conexes entre. as percepes e atitudes dos autores e
dos r1epressores da :Conduta criminosa 14, (c) as teorias radicais, que teorizam o
crime com as categorias do materialismo dieltico, definindo-o como produto his-
trico das contradies polticas e ideolgicas das sociedades de classes 15, etc.
O enfoque se concentra no contedo ideolgiCO e significao polJtica :do siste-
ma de justia criminal e dos aparelhos de controle social, destacando as relaes
de poder que esto na base das definies legais de crimes e da estigmatizao
social dos criminosos; o comportamento singular de indivduos Isolados (que as
teorias convencionais tomam como objetos separados do c.onJunto das relaes
sociais histricas), constl'tul uma preocupao secundri.
4. As hip6teses do proJeto.
As 'hipteses que estruturam o presente projeto de pesquisa sobre a crImi-
nalidade violenta tm por objeto (1) a crlminelidade violenta e (2) o sistema de jus-
tia criml1nal, da formao social brasileira. No conceito de criminalidade violenta
se compreende o conjunto das prticas criminais definidas em tipos legais que pre-
vem a violncia pessoal, sexual e patrimonia.J. como modo de 6D<ecuo elemen-
1ar da descrio legal; no conC;eito de sistema de justia criminal se compreende
a estrutura normativa das definies legais ide crime (e dos processos de sua apli-
cao) e a atuaQo dos aparelhos judicirio, policial e prisional.
a) Htp6teses sobre a criminalidade violenta:
1. O ndice de crescimento da criminalidade. violenta progressivamente
superior ao ndice .de crescimento da eficincia do sistema de Justia
criminal, o que significa .que os mtodos tradicionais de justia repressiva
so inadequados ao objeto dessa represso.
13. BECKER, Howa,rd - Outsiders: Studies in the Sociology 'of Deviance ,1963.
14. HENSHEL, Richard e SILVERMAN, Robert - Perception ln Criminology, 1975.
15. TAYLOR, lan, WALTON, Pau: e YOUNG, Jock _. lhe Ne'W Criminology, 1973.
109
110
2. A expanso da criminalidade violenta proporcional expanso econ-
mica e demogrfica das reas urbanas, o que significa que as transforma
es estruturais da base da formao social brasileira no tiveram cor-
pondncia nos sistemas ideolgicos, polticos e jurldicos, dessa forma-
o social.
3. A criminalidade violenta pessoal e sexual, nas reas urbanas, se con-
centra nas zonas de carncia e privao econmica das periferias, fa-
velas e bairros pobres, e a criminalidade violenta patrimonial, nas reas
de maior produo e clrculac. da riqueza social, o que significa que a
crlmijnalidade Vifrolenta pessoal e predominantemente 11m fe-
nmeno Intra-classe. e a criminalidade violenta patrimonial, um fenme
no Intar-classes.
4. Os de crimes violantos provm, em geral, dos estratos sociais
mais privados e carentes da formao social, o que significa que a vio-
lncia exteriorizada sob a forma de comportamento criminoso o modo
part!clUar de repercusso soclalda violnc!a institucional 'preexisten-
te no conjunto das relaes sociais, internalizadas por sujeitos cujas
naturezas so conformadas por essas relaes.
5. A criminalidade violenta feminina cresce na mesma medida e sob as
mesmas determinaes histricas da criminalidade violenta .masculina,
o que significa que os problemas existenciais reais eliminam as distin-
es de sexo das populaes marginalizadas do progresso social.
6 A criminalidade violenta patrimonial cresce em propores superiores
aos demalc; tipos de criminalidade violenta, o que significa que a violn-
cia criminal um fenmeno relacionado aos desequlUbrlos sociais na
distribuio da riqueza material.
7 _ A vItima (a) da criminalidade violenta pessoal pertence, normalmente, M
cIrculo de relaes do autor e (b) da criminalidade violenta patrimonial
no pertence, normalmente, ao cIrculo de relaes do autor, o que signi-
fica que a violncia pessoal um fenmeno de exploso irracional de
revolta individual, ligado aos problemas existenciais concretos, e a vio-
lncia patrimonial um fenmeno de consciente e planificada utilizao
de recursos Ilegitimos para compensar ou suprir a privao re-al de re-
cursos legltlmos de sobrevivncia material.
8. A criminalidade violenta um fenmeno endmico s formaes sociais C3-
pitalistas no perodo da organizao de monoplios, o que pode significar
que a criminalidade violenta est relaCionada violncia social da concen-
trao da riqueza e difuso da dependncia pessoal e da privao ma1ierial.
b) Hipteses sobre a represso da crimlnalidade- violenta pelo sistema de
justia criminal:
1. O sistema de justia criminal reprime com maior rigor a criminalidade
violenta patrimonial, e com menor rigor a criminalidade violenta pessoal
e sexual. o que significa que nas formaes sociais fundadas na proprie-
dade privada o patrimnio material protegido mais amplamente e mais
intensamente do que o patrimnio social representado pelos seres huma-
nos.
2. A freqncla das penas privativas de liberdade varia, em ordem decres-
cente, em relao aos crimes violentos patrimoniais, sexuais e pessoais, o
que significa que os processos intelectuais de avaliao judicial da vio-
lncia criminal no esto Isentos da influncia da ideologia dominante
na formao social brasileira.
3. O maior indice de rigor da represso criminal se concentra sobre os au-
tores de crimes violentos pertencentes s dasses sociais inferiores.
e o menor ndice de rigor da represso dessa criminalidade se concentra
sobre os autores pertencentes s classes sociais superiores, o que signi-
fica que a posio social ou lugar de classe do autor de crimes violen-
tos exerce Influncia sobre a atuao do sistema de justia criminal.
5. A metodologia.
1 . As variveis dependentes consideradas nas hipteses so de duas cate.
gorias: (a) a criminalidade violenta, definida pelo conceito legal de crime violento,
e [b) o sistema de justia criminal, kiefinido pela atuao de seus aparel'hos.
. 2. As variveis Independentes consideradas em ambos os conjuntos de:
poteses referem-se aos sujeitos da violncia criminal, nas seguintes dimensea .. em:"
pricas: (1) posio social ou lugar de classe, (2) rendimentos, (3) moradta;.:(41
escolaridade, e (5) caracteres biolgicos: sexo, cor e idade.
:' . o.s variveis das hipteses so os registros de proces-
SO.S .crlmmals. A maoequaao de registros oficiais para determinar a extenso da
crlmmalidade real (so limitados criminalidade aparente, excluindo a criminalidade
,ocu!ta) no afeta a confiabilidade desses dados para a verificao das hipteses do
proJeto: possuem representatividade suficiente para as significaes qualitativas
r e no, simplesmente, quantitativas) das hipteses pesquisadas.
6. A amostra.
A amostra da pesquisa ser extrada da cidade do Rio de Janeiro: a crim-
nalidade violenta, nas formaes sociais ocidentais, est concentrada nas reas
111
urbanas, e, portanto, a criminalidade violenta da cidade do Rio de Janeiro deve sar
representativa da criminalidade violenta dos demais centros urbanos.,
Os dados da amostra sero pesquisados em Varas Criminais. selecionadas
segundo critrios de organizao dos servios internos: em varas de mesma com-
petncia, os dados colhidos em uma ou algumas so representativos das demais,
pela distribuio equitativa e uniforme dos processos criminais.

Esses dados sero extrados de processos criminais (a) sentenciados, (b) de-
nunciados e setenclados, e (c) somente denunciados, no perodo de janeiro/1976 a
d&zembrof1978.
1. O prazo de execuo do projeto de. pesquisa.
o prazo de execuo do projeto de pesquisa sobre a' criminalidade violenta
na cidade do Rio de Janeiro de dois (2) anos, a contar de fevereiroj1978.
112
NOTICIRIO
X CONGRESSO DA ASSOCIAO INTERNACIONAL
DE JUZES DE MENORES
Realizou-se em Montreal, no Canad, no perodo de 18 a 22 de ju!ho de 197e.
o X Congresso da Associao Internacional de Juzes de Menores. O Brasil se fez
presente com a terceira delegao mais numerosa, e o juiz Alyrio foi eleito
l' Vice;]Jresidente da Associao. O Congresso aprovou as recomendaes que a se-
guir reproduzimos.
I Seo - A clula familiar.
1" - Os princpios contidos na Declarao dos Direitos da Criana, aprova-
dos pela ONU em 20 de novembro de 1959, devem ser introduzidos no direito positi-
vo, tanto nas legislaes nacionais como nas convenes internacionais. A presente
recomendao refora a que foi feita no Congresso da Associao em Genebra, em
1970, e leva em considerao o fato de que o ano de 1979 o Ano Internacional da
Criana.
2" - Devem ser feitas pesquisas para verificar quais os 'efeitos decorren-
tes do comparecimento dos menores e suas famfllas perante os Tribunais, onde os
organismos no-judiciais tendam a realizar triagem dos casos, deixando a Justia co-
mo ltimo recurso.
3" - Os juzes de menores e de famflia devem ser especialmente qualifica-
dos e disporem de ampla competncia legal, considerando-se que a lula familiar
a base da sociedade e est submetida s presses do meio ambiente e sua defesa
necessita da Interveno do magistrado.
4" - As jurisdies de menores e de famlia, nos pases em qe no existe
jurisdio unificada, devem procurar harmonizar as respectivas competncias, tendo
em vista as freqentes superposies entre elas.
II Seo - Educao e emprego.
5" - Incluem-se entre as responsabilidades do juiz de menores, tanto com
relao aos menores sob sua jurisdio como para os demais ajudar a comunidade
a compret}nder a filosofia e os objetivos do Juizado; estimular a elaborao e o aper-
113
feioamento de legislao adequada; contribuir para o desenvolvimento' dos servi-
os auxiliares Para tanto, deve oferecer sua experincia ao Estado e
sem comprometer sua independncia e imparcialidade. . como mem-
bro do Poder Judicirio.
6" - O menor deve ser educado, desde a infncia, para o bem-viver e para
assumir, no futuro, a paternidade responsvel, com tanta nfase quanto prepara-
do para o exerccio de uma profisso. Considera-se esta educao meio' adequa-
do para reduzir a del!ngncia Juvenil.
III Seo - Mdldas preventivas e tratamento.
.,. - Os casos de interyeno das Varas de Famlia e dos juizados devem. ser
especificamente estabelecidos e definidos quando se tratar de menores em perigo
real ou precaues especiais devem ser tomadas com relao a qualquer
interveno dIrigida aos pais ou outros membros da famlia.
8" - A Polrcla deve possuir departamentos espeCializados para menores. e
deve contrIbuir para criar junto comunidade uma conslcincia de preveno rea-
Ii$te e de tratamento Justo com relao a eles. Todos esses 'esforos devem base-
ar-se na compreenso das nec:essldades da comunidade, antes. ')s
aspectos preventivos do que os repressivos.
9" - Os juzes de menores, os de famflia e as autoridades encarregadas da
e'X'ecuo das 'eis, bem como as entidades adminIstrativas devem desenvolver uma co-
laborao eficaz na execuo de suas tarefas, tendo em vista, predpuamente, a pre-
veno, mantendo, cada um, a integridade de suas responsabilidades e funes. As
normas e procedimentos devem ser claramente definidas e as trocas de e'xpetin-
cias devem ser feitas de forma peridica e sistemtica.
IV Seo - A sano da lei.
10" - Devem-se desenvolver esforos no sentido de no se regredir a uma
reao somente punitiva diante do aumento da delinqncia e da inqUietao da co-
munidade. . prefervel intensificar esforos para obter-se Oma reintegrao mais
real, sobretudo por parte das instituies educacionais fechadas ..
11" - Deve ser dada mais ateno aos interesses das vtimas nos proces-
sos dos jUizados de menores. O autor,'em face do dano por ele causado poder vir
a compreender as graves conseqncias do seu comportamento. Ao mesmo tempo,
a confrontao com a vtima pode contribuir para a funo reconciliatria do juiz
nos casos de delinqncia juvenil.
114
12" - O Ano Intemacionai. da Criana. deve ter omo .utn ; dos seus objeti-
vos prioritrios o de estimular o lar e a escola a prodUZirem uma reao positiva
contra os efeitos negativos causados ,por. atos de ,violncia. fsica e pSiColgica (in-
cluindo-se a obscenidade e a pornografia), causadores de perturbaes de compor-
tamento a que so prematuramente. expostos .crianas e jovens, pelos meios de co-
municao de massa e que so mais acentuados entre os menores que sofrem ca-
rncias sociais. Tais efeitos atingem crianas e jovens antes que possam ser aten-
didos pelos jUizados de menores, o que deixa a e.stes pouca margem de influn-
cia nesse estgio.
Grupo de Trabalho "Acriana maltratada".
13" - Cada pas deve instituir um programa de educao no meio escolar .
para adultos, profissionais e famlias com o fim de prevenir, identificar e tratar os
casos ds maus tratos de crianas, bem como desenvolver, subseqentemente, pro-
gramas sistemticos de pesquisas sobre todos os componentes da problemtica da
criana maltratada.
14" - Cada pas deve legislar de modo a proteger contra qualquer ao ju-
diciai, o Informante de casos de maus tratos de crianas, salvo se agir de m f.
tanto quando se tratar de notificao obrigatria como voluntria.
18" - As Interferncias substanciais na vida familiar, tal como a remoo de
uma criana de seu lar sem o consentimento dos pais. devem ser, sempre, submetidas
autoridade judiciria, a qual dever, nos casos de maus tratos, rever sua deciso
pelo menos um ano aps o fato.
Grupo de Trabalho "O processo contradit6rio e o papel do advogadO".
19" - Os menores devem ser patrocinados, quanto a seus direitos, pelo Mi-
nistrio Publico ou por advogado habilitado, nos casos de pases, cada vez mais nu-
merosos, em que organismos ou autoridades administrativas tomam, sem controle
judicial, medidas de tratamento suscetveis de limitar aqueles direitos. principal-
mente Ievando a um afastamento do menor de seu meio natural.
20" - Os advogados constitudos para assistirem menores nos juiza dos de-
vem dar-lhes a mais ampla e qualificada assistncia. sob a reserva de no compro-
meterem direitos fundamentais dos mesmos em benefcio de consideraes mate-
riais que no devem prevalecer.
21" - Os juzes, curadores e advogados que atuam na jurisdio menorista
devem receber informaes atualizadas, pormenorizadas e peridicas das cincias
humanas, que, entretanto deva ser aiterada substancialmente sua formao
de base,

CONFEReNCIA SOBRE DIREITO PENALISt:AMICO (COMENTRIOS DE JURISPRUDENCIA)
o Instituto Superior Internacional de Cincias Criminais, com sede em Si-
racusa, na Itlia, realizar, no perlodo de 28 a 31 de maio de 1979, a primeira Con-
ferncia Internacional sobre direito penal islmico.
A conferncia ser patrocinada pela Associao Internacional de Direito Pe.
nal e pela Organizao rabe para a Defesa' Social contra o Crime.
CRIME CONTRA A HONRA. TESTEMUNHO EM JUZO.
116
A testemunha, em processo judiciai,
presta servio pblico e tem o dever da
vbrdade. Cumpre-lhe. narrar ao juiz que a
inquire o que sabe sobre o fato, estando
apenas obrigada pela veracidade do que
transmite. Seu conhecimento dos fatos
pode ser, e geralmente , originrio e
singular. Quem presenciou um homicl-
dio, chamado '8 Juzo, tem o dever de
transmitir ao juiz o que viu, e no prati-
car jamais o crime de calnia se no
provar o que narrou. A testemunha no
tem que apresentar prova .do que narra
em juizo, porque ela mesma constitui a
fonte originria da prova. Por esse mo-
tivo, no pratica a testemunha o crime
de calnia, mesmo que esteja faltando
com a verdade. Se a testemunha mente.
pratica o gravssimo' crime de falso tes-
temunho (a'rt. 342 CP) que consome e
exclui, por completo, a calnia. Chamada
a depor a testemunha compelida a di-
zer o que sabe e tem o dever da verda-
de. Esse dever da verdade resulta da in.
criminao do falso testemunho. Trata-se,
portanto, do cumprimento de dever le-
gaI.
Falta, por outro lado, na testemunha
que mente, o tipo subjetivo dos crimes
contra a honra. Se a testemunha mente,
em juzo, o seu propsito o de fraudar
administrao da justi!i, e nunca o
de ofender. it: o que se passa tambm
com a denunci!:!o caluniosa. .
No sentido de que a testemunha po
pratica crime contra a honra pronuncia-
se a doutrina e a jurisprudncia.
Assim, o STF, por sua 2" Turma, no
Julgamento do RHC 56.018, relator o emi-
r.ente Min. LEITAO DE ABREU, assentou
por ,unanimidade: Crlmes contra a hon-
ra. Testemunha que presta depoimento
em juizo. Simplesmente narrando o que
sabe por cincia prpria ou por ouvir di-
zer, a testemunha, que tem, a obrigao
de dizer a verdade, no pode ser sujeito
atlvo de crime contra a honra, a no ser
que seja vlslvel a sua Inteno de ca-
luniar, difamar ou injuriar; Inexistncia,
no caso, de crime a punir. R.ecurso de
habeas - corpus provido, concedendo-se
a ordem para trancar a ao pena'".
No mesmo sentido pronunciou-se o
TJ do antigo Estado da Guanabara: As
declaraes caluniosas, injuriosas ou di-
famatrias, proferidas em deP)Oimentos
perante Qualquer autoridade, no cons-
tituem crime, poiS so Inspiradas no ani-
mus narrandi, e constituem o desempe-
nho do dever de dizer a verdade sobre
os fatos investigados". ("Rev. Jur. TJ da
Guanabara", 2/576). Veja-se, ainda, entre
outros julgados: "No tipifica o crime
de calnia o fato de valer-se algum de
esclarecimentos prestados em processo.
crime a fim de, invocando-os, reclamar
responsabilidade civil, porque Isso nada
mais consiste do que exerccio regular
117
de direito. (RF 238/306). "A testemunha.
regra geral, no pode ser passvel de
pena de calnia ou difamao, princi-
palmente 'quando narra fatos diretamen-
te ligados s partes na ao. Se fizer
('firmao falsa, incidir no art. 342 CP.
nunca, porm nos artigos 138 e 139 do
citado Cdigo' (RF 161/396).
MANZINI, Vil!, 398, com preciso.
ensina: "Per ci cne particolarmente con-
cerne i testimon;, i periti, i consulenti
tecnicl dei giudice civlle . e gll interpretl
giudiziari, quali sono nch'essi pubbli.
ci uffjclali (v. vai. V. n 1.273, III), e pa-
ri menti inconcebibile. da parte loro ii de
IiHo di ingiuria, o . di. diffamazione, ris.
petto a tutto ci che sono tenuti a de
porre o ad attestare. La .Ioro falsit e re
pressa con I'incriminazlone dei falso giu
diziale".A&Sim tambm pronunc,i.a-se
MAGGIOHE (Dlrltto penale, Parte Specia.
le, Bolonha, Zanichelli, 1953, 829): "Sono
dei pari ai ><mperto di. ogni responsabiJj
t i testemoni, periti, interpreti (tutti. pu
bllci ufficlali) per le disposizioni rese e
i glOOlzl espressi in dlpendenza dei loro
ufflclo, anche se leslvl dell'onorabilit. e
dell'onore altrui. La qualit di testimone
SI estende anche alie. persone cbiamate a
deporr.e in inchieste disciplinari, amminls.
trative e poltiche". Por igual, ANTOLl-
SEI (Manuale di Dirifio Penale, Parte
Speciale, Milo, Giuffr, 1956, 146): "Fra
i doverl gluridicl cbe escludono 'Ia punibi.
lit deUe offese recate ai sentimento deli'
onore o alia reputazlone di una persona
recordlamo in particolare... I'obbligo
di esporre determinati fatl:\' imposto a
tastimoni, agli interpreti, ecc. nel proces
so sia penale che civile" Entre vrios oU-
tros autores . invocamos tambm a li-
o de ARTURO SANTORO (Manuale di
Diritto Pernlle, Turim, UTET, 1968, V. 200),
sopra un reato. Slmllmente, i testimoni,
obligatJ a dire la verit e a non essera
reticentl sla que depongano dinanzi a ma
gistrati sia che deponga'no dinanzm alia
polizia giudiziaria, non commettono di
ffamazione se rivelano quanto e a loro
oonoscenza . "
H; portanto. ausncia de justa cau-
sa para a ao penal iniciada contra a tes-
temunha por crime contra a honra. Em
tais casos. se o querelante pretende se-
riamente persegu-Ia; deve apresentar ao
rgo do M. P. ou autoridade poliCiai
notcia de crime, oferecendo a prova,
que lhe compete, de que a testemunha
absurdo, em relao teste-
munha. pretender que ela tenha pratica-
do o crime de calnia. invertendo o nus
da prova. (H.C.F.).
PERDAO JUDICIAL
Entendemos que a Lei n 6.416. de
24. 1977, ao introduzir vrias alteraes
no Cdigo Penal vigente, acabou, final-
mente, traando as linhas que faltavam
para a definio da natureza jurfdica da
sentena que concede o perdo Judicial.
Bem analisados, os novos pargrafos
acrescidos aos arts. 121 e 129 da lei pe-
nai podero dar soluo controvrsia
que envolve o tema h tantos anos.
1. Antes da reforma de 1977, o
Cdigo Penal j permitia ao juiz, em sete
!li pteses especiais, deiXar de aplloar
fi pena" em face de determinadas cir-
cunstncias: na injria. quando o ofen-
dido, de modo reprovvel, a provocara
diretamente, ou em 'caso de retorso
imediata. consistente em outra injria
(art. 140, 1 I e II); na fraude de re-
feio, alojamento ou uso de meio de
Pertanto, non commettono diffamazione
gll 'ufficiali di polizia giudiziaria o altri
pubblici ufficiali, j quali fanno rapporto
'transporte sem dispor de recursos, con.
forme as circunstncias" (art. 176, par.
grafo nico); na receptao culposa. se o
118
agente fosse prlmano. "tendo em consi-
derao as circunstncias (art. 180,
3"): no adultrio, quando houvesse ces-
sado a vida em comum ou o conJuge
ofendido houvesse praticado qualquer
dos atos previstos no art. 317 do Cdigo
Civil (art. 240. 4. I e II); na subtrao
de incapazes. havendo restituio sem
que o incapaz tivesse sofrido maus tra-
tos ou privaes (art. 249. 2").
Dois outros casos so admitidos pc-
ia Lei das Contravenes Penais: erro de
direito, quando escusvel (art. 8) e as-
sociao secreta, esta "tendo em vista
as circunstncias", se lcito o objeto da
reunio (art. 39. 2"). Em dois crimes fa-
limentares menores. quando o falido pos-
suir instruo insuficiente e explorar co-
mrcio exguo, "a critrio do juiz da fa-
(Lei n 7.661/45, art. 186. par
grafo nico). Finalmente, outra hipte-
se trazida pela Lei de Imprensa. no de-
lito de Injria prati.cado por meio de in-
formao. quando ocorrem aquelas cir-
cunstncias, J vistas, da injria comum
(Lei n 5.250/67. art. 22, pargrafo ni-
co, a e b).
De pronto se observa que as intra-
es - para as quais se permite "deixar
de aplicar a pena" - possuem signifi-
cado to reduzido, que poderamos di-
zer que nelas h inexpressividade penal.
De outro lado, verifica-se que no se
trata de simples faculdade deixada ao
puro arbtrio do juiz, mas de benefcio-
direito dado ao ru. que tem o direito
pblico subjetivo de no ser a pena apli-
cada contra si, quando presentes aque-
las circunstncias que a lei especialmen-
te prev. Nesse ponto, e apenas nele
guarda semelhana com o "sursis n e o
livramento condicional, para os quais a
lei se vale de expresses semelhantes:
"pode ser". "pode conceder" (CP, arts.
57 e 60).
2. Embora o Cdigo Penal no te
nha dado nom faculdade de deixar
de aplicar a pena". a doutrina e a juris-
prudncia, de modo unnime. nela sem-
pre reconheceram o perdo judicial.
Controvrsia surgiu. mas a propsi-
to da natureza que teria a sentena con-
cessiva do perdo judicial, O tema tem
flrande interesse prtiCO, pois conforme
a definio que for escolhida. opostos
sero os efeitos da sentena: a. O ru
considerado condenado para todos os
fins e apenas no cumpre a pena pri-
.vativa da liberdade,' pecuniria e acess-
ria ou a medida de segurana; mas a seh
tena gerar futura reincidncia, seu no'
me ser lanado no rol dos culpados, so-
frer eventuais revogaes do sursis"
ou da liberdade condicional, arcar com
as custas processuais e estar sujeito
reparao civil do dano pela via direta
dos arts. 63 do CPP e 584. II', CPC. b. O
ru no considerado condenado. a sen-
tena no induzir posterior reincidn-
cia, seu nome no ser arrolado entre os
culpados, no responder pelas custas
do processo e os danos podero ser co-
brados no cvel, mas to-s pela via or-
dinria que os arts. 66 e 67 do CPP tam-
bm prevem.
Podem ser apontadas nada menos do
que seis posies principais, que se fir-
maram a respeito da natureza da senten-
a que concede o perdo judiciai.
Pela primeira, ela seria condenat-
ria, com todas as conseqncias secund-
rias. Na jurisprudncia, a orientao do-
minante (TACrSP, Ap. 133.753.RT 504/360
e Ap. 118.661, RT 486/310, como exem-
plos). A corrente, filiam-se DAMASIO DE
JESUS (D. Penal, 1978, 1/627) e MAGA
LHES NORONHA, ressalvando este,
ser desnecessrio que o juiz chegue a fi-
xar a pena (D, Penal, 1977, 11/480 e 526).
HUNGRIA tambm nela pode ser inclu-
119
do porque, depois de reconhecer o per-
do como uma das "causas extintivas da
punibilidade (Novas questes juridi'CO-
penais, 1945, p; 105), escreveu, mais tar-
de, que ele se segue " efetiva condena-
o, no poupando o ru de ser conside-
rado reincidente (Comentrios, 1967,
VII/279).
Pela segunda posio, a sentena s,e-
ria condenatria, mas livrando o ru dos
seus efeitos ace.ssrios. Como exemplos,
podem ser mencionadOs inmeros acr-
dos (TACrSP, AP. 141.297, RT 509/932; Ap.
54.897, RT 452/394; Ap. 117.257, RT
429/452).
Terceira posio tem a sentena
como absolutria. a opinio; firme de
BASILEU GARCIA, que considera o per-
do judicial U como absolvio conforme
o ponto de vista que temos sempre ado-
tado" (Instituies D. Penal, 1978, 11/827
R 661-662). Na jurisprudncia, h julgado
do antigo Tribunal de Alada paulista
afirmando que a conseqncia do perdo
", sem dvida alguma, a absolvio do
ru" (Ap. 14.748, RT 281/538).
Para a quarta, seria indulgncia judi-
ciai, no excluindo o delito nem impe-
dindo a punio, apenas facultando a
no aplicao da pena. o pensamento
de BENTO DE FARIA, que aproxima o per-
do do indulto, quanto aos efeitos (Cd.
Penal Bras. Comentado, 1959, V/213).
Quinta posio considera o perdo ju-
diciaI como excluso da punibilidade. a
lio de AN[BAL BRUNO, para quem sua
sentena tem "natureza particular", no
sendo "nem condenatria nem absolut-
ria", "no se exclui a tipicidade, nem a
antijuridicidade, nem a culpabilidade",
, porm "exclui-se a sua punibilidade por
convenincia de poltica criminal" (Co-'
mentrios ao C. Penal, 1969, 11/177-180).
Ao seu lado, coloca-se EUCLIDES CUS-
,t20
TDIO DA SILVEIRA (D. Penal, 1973, p.
253).
A sexta posio assevera ser o per-
do judicial causa extintiva da punibili-
dade, no provocando a perda da prima-
riedade, no acarretando a inscrio do
ru no livro dos culpados nem a sua res-
ponsabi,Hdade pelas custas processuais.
o entendimento de HELENO FRAGOSO
(Lies D. Penal, 1977. p. especial, 11/115)
e JORGE ALBERTO ROMEIRO ("Perdo ju-
diciai", em Rev. Bras. Crm.e D. Penal,
10/73-87). A nosso ver, neste posicio-
namento que se deve colocar, tambm, a
lio de FREOERIOO MARQUES, que
classifica a sentena concessiva de per-
do judiciai como terminativa demrito
e aduz: "O que existe, portanto, a ex-
tino da punibVlidade", produzindo o
efeito "de elidir o direito de punir e eli-
minar outros efeitos penais menores"
(Elementos de D'ir. Proc. Penal, 1962,
III/55). A corrente conta com o endosso
de antigo aresto do Supremo Tribunal Fe-
derai, quando este examinou, expressa-
mente, "a significao e o alcance do
perdo judicial", reformando deciso da
justia paulista, que dera efeitos conde-
natrios sua concesso, decidiu: " uma
causa extintiva da punibilidade, no po-
dendo o nome do ru perdoado figurar no
rol dos culpados com a sua condenao
nas custas do processo" (RE 14;817, RT
192/913-915). Seguem-se outros julgados
mais modernos (TJSC, Ap. 14.538, RT
508/413; TAMG, Rev. 27, RT 411/374, co-
mo exemplos).
3. Embora acreditssemos ser mais
acertada esta sexta posio, era, at ago-
ra, foroso reconhecer todas as outras
como plausveis ou possveis, em face
da completa ausncia de ded'lnio le-
gai do instituto.
Surgiu, porm, a reforma penal de
1977, com a introduo de dois novos
casos de perdo judicial, acrescidos ao
homicdio culposo e s leses culposas
larts. 121, 5, e 129, 8
0
). Tiveram eles
Indisfarvel inspirao no 60 da parte
geral do Cdigo Penal alemo de 1975.
Assinale-se porm, que de pouco va-
ier, para este tema, procurar esclareci-
mentos no direito comparado. Tambm na
Alemanha, onde o perdo judicial co-
nheCido QOmo "iseno de pena", dis.
cute-se se possui a natureza de renn-
cia de pena, de extino de pena, ou, ain-
da, a dupl natureza de extino de pena
e de impedimento processual (cf. WES-
SELS, D. Penal, 1976, 12 II. 1). Alis, a
iseno de pena prevista pelo cdigo
brasileiro em hipteses, geralmente, de
excluso do dolo ou da imputabilidade,
como no caso do erro de fato ,ou tipo,
de irresponsveis e de embriaguez com-
pleta proveniente de caso fortuito ou
fora maior.
Da mesma forma, mal-or
no teria o estudo do .. perdono giudizia-
le" italiano, fonte das primeiras hipte-
ses de perdo judicial na lei brasileira.
Cremos que a definio ter de ser
descoberta, exclusivamente, dentro da
nossa particular sistemtica penal.
4. Para tanto, parece,nos que a re-
forma de 1977 deixou bem delineado o
caminho que se deve tomar.
Nas duas novas hipteses de per-
do judicial, ela disps: "... o juiz po-
der deixar de aplicar a pena se as con-
sequncias da infrao atingirem o pr-
prio agente de forma to grave que a san-
o se torne desnecessria".
De modo expresso, reconhece a lei
que a sano penal, gnero do qual a
pena constitu4 desnecens-
ria no caso de perdo judiciaL
Basta isso, a nosso ver, para afastar
definitivamente; daqUi para a frente, as
duas posies que antes tinham a senten-
a concessiva de perdo como sendo de
natureza condenatria.
Se a sano desnecessria, tal
significa que no h sano, ou seja, que
no existem consequncias jurdicas pe-
nais de espcie alguma. No havendo a
prpria sano, no se pode cogitar dos
seus efeitos penais principais (pena pri-
vativa da liberdade, pena de multa e
pena acessria) ou reflexos (perda da
primariedade, lanamento do nome no
rol dos culpados, custas processuais
etc.).
Alis, considerar a sentena conces-
siva do perdo judicial como condenat-
ria era torn-Ia sob certos aspectos
at menos benfica do que o prprio
"sursis"( Neste, a suspenso seria con-
dicionaI, enquanto no perdo seria defi-
nitiva; mas haveria idntica perda de pri-
rnariedade, em ambos, e no perdo judi-
CIai, ao contrrio do "sursis", nem ao me-
nos haveria o registro secreto da conde.
nao (CPP, art. 709, 2"). Ento, para
que serviria o perdo que a lei instituiu?
Pela prpria origem dos dois novos CE.-
sos de perdo judicial, observa-seque
eles foram includos, no Cdigo Penal
como causas de extino da punibilida-
de. E que s no foram inseridos na lis-
ta das causas extintivas do art. 108, para
evitar "posssveis desdobramentos" do
instituto para outros delitos, alm daque-
les em que especialmente previsto (cf.
DAMASIO DE JESUS, O novo sistema pe-
nai, 1976, p. 175).
De nada Importa, porm, que o per-
do judiciaI no figure no elenco do
108 do OP, pois, como o prprio HUN-
GRIA assevera, a enumerao do dispo-
sitivo "no taxativa" e "somente cata-
121
Ioga as causas extrnsecas (isto , no
imediatamente ligadas ao momento da
causao do fato criminoso), incondicio-
nadas e obrigatrias" (Novas questes
jurdico.penais, 1945, p. 105-106).
5. Concluindo, parece-nos, em face
da reforma de 1977, que a natureza da
<;entena concessiva do perdo judicial
ficou bem definida como causa extinti-
Ja da punibilidade.
Em vista da colocao legal que ago-
m se deu ao perdo judiciai (sano
ciesnecessria), ao ser ele concedido no
mais se pode falar em imposio de sano
pemil alguma, sea a principal (penas priva-
tivas da lberdade, pecunirias e acessri-
as) ou a secundria (pressuposto da rein-
cidncia, arrolado entre os culpados, cus-
tas do processo etc.). O ofendido pode-
t promover a reparao do dano no ju-
zo civil, mas sem se valer. da sentena
concessiva do perdo, como se ela fosse
a deciso condenatria penal que serve
de ttulo executivo judicial no cvel.
A soluo foi a melhor, tendo.se em
conta a prpria inexpressividade penal
das infraes para as quais . permitido
o perdo judicial. (Nota de Celso Delman-
to).
A SMULA N 297
O tema optado, no o para ser sa-
tisfeito luz de ensaio crtico, mas como
conjunto de reflexes, antes objetivando
o estabelecimento de diretriz nica que
f, a de residir na compreensG nuclear do
enunciado analisado.
Preceitua a Smula n 297, verbis:
"Oficiais e praas das milcias dos IEs-
tados, no. exerccio de funo policial cio
vil, no so considerados militares, para.
efeitos penais. sendo competente a Jus-
tia comum para julgar os crimes come-
tidos por, ou contra eles. .
122
Retrocedendo na tempo, vamos en-
contrar elucidativo debate, travado em
nossa Suprema Corte, para'bem se fixar
o cOl1ceito de funo policiaI.
Vigia a Constituio de 1946, que dis-
punha em seu artigo 108, e 1, verbis:
Art. 108: "A Justia Militar compete pro-
cessar e julgar, nos crimes militares de-
finidos em lei, os militares e as pessoas
que lhe so assemelhadas. 1: Esse
foro especial poder estender-se aos ci-
vs, nos casos expressos em lei, para a
represso de crimes contra a segurana
externa do pas, ou as instituies milta-
.. res".
Ocorreu, no entanto, que em 4 de de-
zembro de 1962 foi promulgada a Lei n"
4.162 que, alterando a letra L, do artigo
99 do Cdigo de Justia Militar (D. L.
925/38), passou a dispor, verbis: Art. 88:
"O foro militar cOmpetente para proces-
sar e julgar, nos crimes defJnidos em lei
como militares: L - Os militares e seus
assemelhados, quando praticarem crimes
nos recintos dos tribunais militares, au-
ditrios, 'ou suas dependncias. nos luga-
res onde funcionem, ou nos quartis, em-
barcaes, at:;ronaves, reparties ou es-
belecimentos militares, e quando em
servi;o ou comisso, mesmo de natu.
reza policial, ainda que contra civis, ou
em prejuzo da administrao civil".
a partir deste preceito normativo,
portanto, que a funo de natureza, tipi-
camente policial, exercida pelo militar,
vem a caracterizar crime militar.
Todavia, praticamente um ano aps
D vigncia da Lei 4.162/62, o Supremo T-i-
bunal Federal, decidindo o Conflito de
Jurisdio n 2.800, declarou a inconstitu-
cionalidade desta inovao, como deixou
expresso a cristalina ementa do ilustra-
do Min. Ribeiro da Cista, relator da ma-
tria. verbis: "Ementa" - Embora a Lei
n 4.162, de 4.12.62, alterando a letra L
do art. 88 do Cdigo da Justlla Militar,
tenha disposto, na sua prte final, que
crime militar ou que competente o
foro militar para processar e julgar os
militares e seus assemelhados quando
em servio em comisso, mesmo da na-
t.ureza policial, ainda que contra civis ou
em preju[zo. da administrao civil, esta
definio peca por no ter base noO art.
6 do Cdigo Penal Militar, que define e
caracteriza a figura jurdica de crime
militar. O elenco desse dispositivo no
contempla o ato criminoso praticado por
soldado da polcia, quando em servio
de vigilncia, subordinado autoridade
civil do Delegado de Polcia, ou servindo
como guarda de estabelecimento peniten
cirio. - O soldado de polcia, nesse ca-
so. no militar, pois exerce funo cio
vil, subordinado autoridade tambm ci-
vil. O foro especial privativo dos mili-
tares e dos chamados assemelhados; s
se torna extensivo aos civis em tempo
de guerra. como imposio da seguran-
a interna do pais e das instituies mi-
litares. Logo a competncia da Justia
Mililar s se expHca nos crimes militares
na qualidade de militar - ut miles. In-
oonstitucionalidade da parte final do art.
38, alrnea L, do Decreto-lei n 925, de
2.13.38, em face do art. 108 da Consti-
tuleo Federal". (ln Referncias da s.
mula do S T F , de Jardel Noronha e
Odala Martins, vol. 15, p. 74/75).
lncensmvel esta colocao.
A luz do texto constitucional de en-
to, tem toda razo de ser. porquanto
preceituava o artigo 108, e 1. da Cons-
tituio Federal de 1946. verbis: Artigo
108: A Justia Militar compete proces
sar e julgar, nos crimes militares defi
nidos em lei, os militares e as pessoas
que lhe so assemelhadas." 1: Esse
foroespcial poder estender-se aos ci-
vis nos casos expressos em lei, para a
represso de cri.mes contra a segurana
externa do pas, ou as instituies milita-
res".
A exigncia desta norma constitucio-
nal mostra-se fatal. na medida em que
entendeu o legislador ptrio de compor
o Poder Judicirio, de forma especiali.
zada, estabelecendo ramos autnomos, e
assim criando, ao lado da denominada
Justia Comum, a Eleitoral; do Trabalho
e Militar.
Assente tal orientao, a normacons-
titucional, no plano da Justia Militar.
conferiu-lhe a competncia exclusiva ao
processamento .. de crimes militares. defi-
nidos em lei',. praticados' por militares, e
assemelhados. Excepcionalmente, autori-
zou a extenso deste mbito jurisdicional
aos civis, quando estes atentassem con-
tra a segurana externa do pas. ou as
mstituies militares.
Disto de se extrair a ilao clara
de que tal dlretriz, vem consagrada comi .. '
titucionalmente. tendo em vista o con
tedo, a matria, do fato penal tpico rea-
lizado.
No se estabelece a jurisdio mili.
tar para julgar militares. to s pelo fato
de serem militares, os autores do even ..
lO criminoso, mas porque a conduta assu.
mida afronta diretamente a atividade
militar.
Ou, para reproduzirmos lcidas ma-
nifestaes, respectivamente, dos emi-
nentes Juzes Ribeiro da Gosta; Evandro
Uns e Hatmemann Guimares, ao ensejo
do leadng.case, j aqui mencionado, ver
bis: "Penso que esta clara e lcida ex
posio j nos autoriza concluir que, no
no caso, embora, a Lei n 4.162, de 4 de
dezembro de 1962, alterando a letra L, do
art. 88 do Cdigo da Justia Militar, te-
nha disposto, na sua parte final, que
123
crime militar ou que .competente o fro
militar para processar e julgar os milita-
res e seus assemelhados quando em
servio ou comisso, mesmo de nature-o
za policial, ainda que contra civis ou
em prejuzo da administrao civil, esta
definio peca por no ter base no art.
108 da Constituio Federal, sendo con-
trria ao disposto no art. 6 do Cdigo
Penal Militar, que define e caracteriza o
que seja juridicamente crime militar. Efe.
tivamente, no est contemplado, no
elenco do art 6 Cdigo Penal Militar,
o ato criminoso que pratica soldado de
polCia, quando em servio de vigilncia,
quando disposio de Delegado de po-
lcia, quando servindo como guarda de
uma P.enitenciria, como o caso de que
se trata, haja ele agredido e perpetrado
ferimentos leves ou graves em preso
que se achava recolhido Penitenci-
ria" (in obra citada, p. 78/79).
~ certo que a Constituio, no caput
ao art. 108, permite uma grande ampli-
ao da competncia da Justia Mili-
tar, mas quando se cuida de militares
ou assemelhados, tanto que o Supremo
Tribunal Federal, em inmeras oportuni-
dades, tem considerado constitucional o
art. 6" ,do Cdigo Penal MIlitar, em todas
as suas alneas e letras, mesmo quando
o crime cometido pelo militar em ativi-
dade tenha as caractersticas e as apa-
rncias de um crime comum, mas, como
a lei define para o militar, essa situao
como crime de natureza militar, e uma
definio legal, se entende que o crime
da comptncia do foro militar" (ob.
citada, p. 80).
"Sr. Presidente, dou pela inoonstitu-
clOnalidade do dispositivo invocado, na
parte em que a lei considera militar o
soldado de polCia, em funQ civil, no
124
militar. O crime por ele praticado no
ut miles, como militar, mas sim, como
civil". (Obra citada, p. 82).
A Constituio Federal de 1969 -
Emenda n 1 - manteve, em seu artigo
129, na mesma redao do aqui j trans-
crito artigo 108, ou seja: deixou legis-
lao ordinria a caracterizao do delito
militar, respeitada sempre a sua defini.
o, em termos de contedo, natureza,
lnatria do fato, como j sublinhamos re-'
troo
Quanto aos civis, suprimiu a possi-
bilidade, advinda da expresso "poder",
ento inserta no artigo 108, para estabe-
lecer a exigncia de sua submisso ju-
risdi;o castrense, semprej 'que perpe-
trem crimes "contra a segurana nacio-
nal ou as Instituies militares".
Ora, essa orientao foi reprodUZida,
no momento mesmo em que a Constitui-
o de 1969 - Emenda n 1 - tratou
da Justia Militar Estadual lendo-se, en-
to, na alnea d) - 1 - artigo 144, ver-
bis: 1: "A lei poder criar, mediante
proposta do Tribunal de Justia: d) - jus-
tia militar estadual de primeira instn-
cia. constituda pelos Conselhos de Jus-
tia, que tero como rgos de segunda
instncia o prprio Tribunal de Justia".
Por isso que a Smula n 297 res.
tou sempre inatingida, mesmo quando as
Auditorias Militares, chamando a si a ta
refa de decidir, faziam-no ao amparo do
D.L. 667/69, modificado pelo D.L. 1072/69
e Regulamento 200, baixado pelo Decre-
to n 66.862/70, para concluir que "o p0-
liciamento ostensivo; fardado; ttico-m-
vel" implicava em se admitir exerccio de
fun.o policial militar.
O amparo legal a tanto adviria do
atual artigo 9, inciso II, alnea c, do C-
digo Penal Militar, verbis: Art. 9": "Con-
SIderam-se crimes militares, em tempo
de paz: II ~ . os crimes preVistos neste
Cdigo, embora tambm o sejam, com
Igual definio, na lei penal oomum,
quando praticados: c - por militar em
servio".
Mas a razo da SmlJla n" 297 mui
Justamente, e de modo acertado, fixar
correto sentido expresso "militar em
servio".
Traduz ela, efetlvamente, aplaudida
orientao de nossa Suprema Corte res
tringlndo a amplitude desta comentada
expresso revelando ento que, na rea.
Ifdada, servio h, desempenhado por po-
liciais militares que, pela sua prpria na-
tureza, no se expandem a ponto de Im-
plicar em ofensa estrutura militar, an-
tes permanecendo na tarefa rotineira de
vigilncia e averiguaes de infraes
comuns.
Alis, esta dlretrlz, operando preci-
so no conceito de "militar em servio",
condiz com ementa da lavra do ilustre
Mln. Antnio Neder que, apreciando o
RHC 48.643, proclamou, prestigiado pela
l.nsfgne Turma, verbis: Para configurar
a competncia da Justia Militar no
bastante que o acusado tenha a qualide.
de de militar, porque iltlporta mais a natu
reza do fato incriminado, isto , a matria
que o compe". (D.J. 24.4.72, 2388).
Mais do que nunca agora evidencia-
do fica o porqu da inocuidade de argu-
mentar-se com noes como policia-
mento ostensivo; ttlco-mvel; e t c . ~
para prestigiar a competncia da Justf"
a Militar.
Tais conceitos,' por apresenta!1em
modo de excecu..,o do servi9Q, no po ..
dem profligar a distino que se fez fi
que repousa na essncia, na .rnatria,
como vimos.
Por Isso, Incensurvels os pronuncia-
mentos dos doutos Ministros Bilac Pinto
e. Thompson Flores expressamente repe
lindo a noo de .. policiamento ostensi-
vo", como hbil a transmudar a natureza
do fato (vide: RHC 54.311 e 54.390, am-
bos publicados no D.J. de 21.5.76, 3395).
A Emenda Constitucional n 7(77.
mantendo intacta a redao do artigo
129 e do texto constitucional, refor-
mulou a alrnea d). do 1, do artigo 144,
que assumiu a seguinte redao, verbis:
1: "A lei poder criar, mediante pro-
posta do Tribunal de Justl'a: d) - jus-
tia militar estadual, constitufda em pri-
meira instncia pelo Conselho de Justi-
a e, em segunda, pelo prprio Tribunal
de Justia, com -=ompetncia para proces-
sar e julgar, nos crimes militares defi-
nidos em lei, os Integrantes das poffclas
militares". (Os grifos nossos marcam a
Inovao no texto constitucional).
A Inovao traduz oposio SmlJi.
la n ~ 297' como vem de considerar o
Supremo Tribunal Federal?
Estamos em que no.
O acrscimo, emanado da Emenda
n" 1/77, o que faz na realidade, dotar o
preceito constitucional, que versa tema
de competncia pertinente Jurisdio
militar estadual, da mesma diretriz, j
firmada, em idntica matria, jurisdi-
o militar federal.
Com efeito, o artigo 129 preceitua,
verbis: Art. 129: A Justia Milita-r com-
rete processar e julgar, nos crimes mi-
litares definidos em lei, os militares e as
pessoas que lhe so assemelhadas.
125
E a Emenda n7/77 o que fez foi, jus-
tamente, acrescentar "com competncia
para processar e julgar, nos crimes mi-
litares detidos em lei, os integrantes das
pol[cias militares", no preceito que abor-
dava a justia militar estadual.
Dir-se-, mas para que a mudana
redacional, se no muda a interpreta-
o a ser dada ao dispositivo constitu-
cional?
Ora, a tarefa de reformulao legis-
lativa nem sempre h de implicar em
inovao.
As inovaes, alis, representam
mais das vezes incontidos desejos, an-
tes de afirmaes pessoais, a traduzir
inconfessveis egoistas.. do
que a resultante de anlise aprofunda-
da da adequao da meno normativa
realidade vivida.
No caso, e a "razo histrica" da S-
mula n
Q
297. que se buscou realar, com-
prova-o, a nova redao da alinea d) jun-
ge-a ao artigo 129, e nunca dele discre.
par
inconcebvel assentar'\Se,. em nosso
entender, que ela estabelece 0011'0 crit-
rio de competncirl, pella cir.cunstncra
oe ser o agente integrante da policia mi-
litar.
No h base jurdica para tal ilao,
pela simples razo de que, a contrrio
sensu, foi a partir desta mesma reda-
o, J presente no artigo 108, da Cons.
tituio Federal de 1946, que o Supremo
Tribunal Federal findou por consagrar a
S(imuia n 297.
Ainda, e o que nos parece definitivo,
tanto o disposto no artigo 129, quanto O
prescrito na alnea d) == il90r por for.
126
ma completa, eis que no s se anuncia
3 possibilidade de criao da Justia Mi-
litar estadual, mas outrOssim a razo de
sua existncia -- estabelecem jurisdio
espeCial, porque o fato penal tpico rea-
lizado afronta atividade particularizada,
especializada, e no porque quem o rea-
liza tem talou qual qualificao.
Quando nossa Constituio positiva
"grandes reas de competncia" (v. g.
militar; e litoral ; estadual e trabalhista)
f-lo presente a natureza da lide, da CC!l-
trovrsia, e nunca em relao qualifi-
cao de quem pede (autor), ou contra
quem se pede (ru).
Por isso no se pode censurar a S-
mula n' 297 quando enuncia ser da com-
petnCia da Justia da Justia Comum o
processamento e julgamento dos inte-
grantes de polCias militares, quando
assumirem comportamentos, criminOSOS,
no exerccio de funo policial comum ..
Por outro la90, jurisprudncia as-
sente na Suprema Corte aquela,' segun-
co a qual: "As Polfcias Militares no
constituem instituies militares no sen-
tido do art. 129, 1, da Constituio.
Consequentemente, compete, em cada
Estado, Justia Comum, e no Mi-
litar, o processo e julgamento de civis,
de crimes praticados contra
elas ou seus membros. Precedentes do
Supremo Tribunal Federal. Votos venci-
dos. Recurso de habeas corpus provido".
(RHC. 53.091, ementa do douto Min. Xa-
vier de Albuquerque, D. J. 8.9.76).
Ao ensejo deste julgamento, o ilus-
trado Min. Xavier de Albuquerque, aps
bem centrar o ponto de discusso - se
civis podem ser submetidos s Justias
Militares estaduais por crimes cometi-
,dos contra as Polcias Militares, o.u seus
membros -, responde-o negativamente,
a luz da prpria Lei de Seguran,a Nacio-
nal (D. L. 898/69), que no cogita das
polCias militares, como instituies mi-
litares.
Arremata o ilustre magistrado, ver
bis: V-se, pois, que as Polcias Milita-
res no se incluem entre as instituies
militares de que trata a Constituio,
quando dispe sobre a extenso de civis
ao foro militar, salvo quando convoca-
das ou mobilizadas, como reserva do
Exrcito que so, pelo Governo Federal".
(Voto do Min. Xavier de Albuquerque).
t: de se destacar, ainda, o pronun-
ciamento do douto Min. Rodrigues AI-
ckmm, que afirma orientao inolvidvel,
e de extrema validade, ao tema.
Diz com cabal propriedade S. Exa.,
verbls: "Sr. Presidente, no precedente a
que se referiu o eminente Ministro Xa-
vier de Albuquerque, chegamos ambos
mesma conclliso, da competnQi'a da
Justia comum, e houve ligeiro dissenso.
na minha fundamentao, daquela adota-
da por S. Exa. que S. Exa. se prendeu
ao texto de lei ordinria e eu fui alm,
declarando que o texto constitucional es-
tende a competncia da Justia Militar
aos civis em casos em que menciona
crimes contra segurana nacional e cri-
mes contra i'nsf!ituies ,militares. En,
tendi, entretanto, que no podia ficar a
critrio do legislador ordinrio qualificar
estes crimes, a seu arbtrio, como cri.
mes contra segurana nacional ou con-
tra i,nstituies militares porque, neste ca
so, a exceo a que se estende a compe-
tncia ficaria em aberto, para abranger
quaisquer casos que o legislador ordinrio
quisesse. Considerei, assim, que o cri-
me que se comete contra poliCiai em ser-
vio, no crime contra instituies
militares". (Voto do Min. Rodrigues Alck-
min, no caso mencionado).
A juridicidade no pronunciamento,
que se vem de transcrever, e que se
apresenta no trecho realado, em grifo.
est admiravelmente colocada na supre-
mada do texto constitucional que, se
transfere lei ordinria a definio de
crime militar, no abdica do controle so-
bre o que assim, definido ficou.
por isso que mesmo com a nova
redao, imprimida alnea d) - 1 -
do artigo 144, da Emenda Constitucional
n 1. no se desconstitui a Smula n 297,
porque ali se diz, da "competncia para
processar e julgar, nos crimes militares
definidos em lei, os integrantes das pol-
cias militares, e o Supremo Tribunal Fe-
derai, no seu poder mximo de interpre
tar a norma jurdica e zelar pela inte-
Q'ridade dos preceitos constitucionais,
desautorizou seja considerado crime mi-
I!tar o perpetrado em funo de policia-
mento civil.
Porque prevalea a Smula n 2971
(Nota de Cludio L. Fonteles).
127
RESENHA BIBLIOGRFICA
lEVENE (h.), Ricardo; ZAFFARONI, Eugnio Ral. Cdigos Penalas Latino-Americanos,
Buenos Aires, la ley, 1978, I, 715 pgs.
o excelente trabalho que os autores realizam no Instituto de Dlrefto Penal Com-
parado, da Universidade Catlica de la Plata, proporciona-nos agora este primeiro
volume de uma coleo sobre os cdigos penais vigentes nos pases da Amrica La-
tina. Nele os CP da Argentina, da 'Bolvia, do Brasil, da Colmbia, de Costa
Rica e de Cuba. Ao texto dos Cdigos acrescentava-se valiosa reproduo das leis
penais extravagantes de maior importncia, inclusive sobre contravenes penais.
Precede os textos breve notcia sobre a legislao de cada um dos pases e
uma apreciao geral e sinttica sobre a Parte Geral de todos os cdigos, segundo
as matrias em que se desenvolve.
Em relao ao Brasil, reproduzem-se, em boas tradues, os textos dos cdi-
gos de 1940 e 1969, bem camada lei de contravenees penais.
no foram consideradas as importantes alteraes introduzidas pela L. 6416, de 24.5.77.
Trata-se de obra importante e excepcionalmente valiosa para o estudo do Di-
reito Penal comparado nesta parte do mundo. Na bibliografia sobre a matria recorra-
mos ainda coletnea organizada por Lujz Jimenez de Asa e Francisco Carsi Zaca-
rs, em 1946, ("Cdigos Penales Iberoamaricanos"), evidentemente ultrapassada pelo
surgimento de ncvos cdigos penais (Bolvia, 1973; Costa Rica, 1970; Guatemala, 1973:
Nicargua, 1974; Guatemala, 1973; EI Salvador, 1973) e por inmeras alteraes nos
cdigos mais antigos. No preciso insisti!" na significao do direito penal compa-
rado no estudo de nossa matria, motivo pelo qual no temos dvida em afirmar que
esta nova coletnea prestar inestimvel servio aos estudiosos.
H.C.F
La reforma penal en los pases en desarrollo, Memorias dei Congreso Internacional,
Mxico, Universidad Nacicnal Autonoma de Mxico, 1978, 326 pgs.
No ms de maro de 19-77, a Escola Nacional de Estudos Profissionais - ACA-
rLAN, da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, realizou importante e significa-
tivo colquio, lf;} que participaram vrios penalistas da Amrica e da Europa. O tema
129
era A reforma penal nos pafses em desenvolvimento", dividido em quatro sees:
"Os princpios de poltica criminal dos recentes projetos de reforma na Amrica La-
tina"; "As garantias constitucionais do processo penal na Amrica Latina"; "O direito
penal e suas funes no mbito da regulao econmica dos pases em desenvolvi-
mento" e "Execuo penal e readaptao social nos pases em desenvolvimento" e
"Execuo penal e readaptao social nos pases em desenvolvimento".
As vrias comunicaes e os diversos relatrios gerais, bem como concluses,
feram reunidos neste volume. Pode-se dizer que o conjunto de qualidade excep-
cional, e dlffcil nele destacar os trabalhos mais importantes. Mencionaramos, no
entanto, o excelente estudo de Enrique Bacigalupo sobre os projetos de reforma re-
centes na Amrica Latina, onde se faz sugestiva anlise dos caminhos que vem per-
correndo a reforma do direito penal nesta parte do mundo, salientando-se os seus
pontos crticos e as dificuldades de solues legislativas consequentes. Destaque es-
pecial tambm merece o relatrio geral de Esteban Righi sobre o direito penal evo"
nmico, tema enriquecido por uma contribuio valiosa de Klaus Tiedemann sobre
os monoplios.
Alm de Tiedemann, outros alemes estiveram presentes, apresentando traba.
lhos valiosos. Assim, Jrgen Baumann fez estudo sobre a reforma penal alem em
tema de aborto; Armin Kaufmann, sobre a parte dogmtica do projeto alternativo e
Claus Roxin sobre a reforma penal, em seu conjunto.
Trata-se, como se percebe, de publicao valiosa, pelo alto nvel que apresen-
ta, constituindo fonte Importante para o estudo dos problemas tratados.
H.C.F.
L'lndice Penal a - Ano XII n" 2 - maio/agosto/1978
Neste volurne encontramos observaes do professor Nuvolone sobre o proje-
to preliminar do C6d'go de Processo Penal e excelente estudo do prof. Michele C. dei
Re sobre nA relao patro-escravo e a origem do direito penal pblico", no qual en-
contramos penetrante anlise da problemtica atual da pena.
Nas sees habituais, sempre bem cuidadas, esto reproduzidas leis recentes
importantes, entre as quais a de 28 de novembro de 1978, sobre objeo de consci-
ncia e a nova lei sobre aborto, de 22 de maio de 1978. Na parte relativa aos proje-
tos temos interessante proposta de despen::tlizao de crimes previstos em leis espe-
ciais e disciplina dos ilcitos punidos com sanes administrativas. O volume termi-
na com o texto da Conveno europia sobre terrorismo e um belo necrolgico de
Aldo Moro, escrito por Nuvolone.
H.C.F.
130
JAMES TUBENCHLAK, Teoria do Crime - O Estudo do Crime atravs de sua Divises,
Rio de Janeiro 1978, ed. Forense 210 pp.
Certamente no existe maior desafio para o jurista especializado em direito
penal do que compor uma teoria do delito: as transformaes radicais que a matria
sofreu em nosso sculo as encruzilhadas tericas colocadas pela ao, a chamada
crise da culpabilidade, prpria aspereza da metodologia reclamada pela dogm-
tica jurdica, so alguns dos percalos que desestimulam a iniciativa ..
O livro de James Tubenchlak intenta construir uma teoria do delito abando-
nando a forma de exposio tradicional (que se fazia pelo exame sucessivo e apro-
fundado dos chamados elementos analrticos do crime), e partindo das claSSificaes
alcanadas (que so afinal um produto do conhecimento obtido por aquele exame apro-
fundado). Este atraente empreendimento de "rgresso terico" por um lado oferece-
ria a oportunidade de questionar e testar as prprias posies centrais, assim atin-
gidas pelo avesso; por outro lado, os riscos de uma fragmentao de abordagens,
e de uma desfigurao do sistema seriam elevadssimos.
O A. reduziu esses riscos oferecendo, na primeira parte do trabalho (espe-
clmente unidade III), o seu modelo de teoria do delito, dentro de uma forma sim-
plificada da exposio tradicional. Assim demarcadas as linhas bsioas de sua con-
cepo, partiu ele para o estudo das classificaes do crime, tomando como refern-
cia o sujeito ativo, o sujeito passivo, o objeto jurdico, a conduta tpica, a realiza-
.o do crime, e o resultado. As divises com base nessas instncias do fato punvel
seguem-se aquelas que tm por critrio a persecuo penal e, finalmente, com o in-
tuito de complementar o quadro classificatrio geral, outras que no guardam cone-
xo oom os anteriores prlnclpii dlvlsionls.
atravs do meticuloso exame dessas classificaes que o livro realiza sua
original proposta metodolgica, e devemos consiJnar que a realiza satisfatorIamen-
te. Nota-se que o A. no teme operar com categorias identificadas com a teoria da
ao final, embora no tenha cortado as amarras de sua visvel formao causallsta;
uma pOSitiva Influncia do pensamento de Wessels ser a responsvel pela primeira
postura, e a prpria estrutura de certas classificaes (frutos inequvocos de uma
toria causal do delito) ser a responsvel pele sepunda; em certo sentido, temos
aqui a forma de aproximao do assunto condicionando o contedo da aprOXimao.
James Tubenchlak deu-nos um trabalho descontrado e til, que enseja revisi-
tar a teoria do delito ingressando pela porta de servio e surpreendendo os mais im-
portantes moradores em plena intimidade. Este livro no ser redutvel a um mero
glossrio de claSSificaes pitorescas dos crimes. As principais questes da teoria
do delito merecem dele um equacionamento bastante atual: da correta viso da tipi-
cidade do crime culposo ao criativo tratamento da causalidade na omisso imprpria,
dos elementos subjetivos nas causas de .iustificao enuncialo dos problemas dos
crimes comissivos por omisso. da culpabilidade normativa ao debate sobre o funda-
mento da escusa na obedincia hierrquica, toda uma gama de inquietaes que deve
l>er bem recebida por uma literatura tcnica to carente como a brasileira.
131
Este trabalho ser lido com rov-
criminal Peito pelos estudantes e profissionais do direito
. Nilo Batista
BERISTAIN (AntonIo), erisis deI Derec ..
Dialogo, 1977 _ 277 pgs. ho Represlvo, Madri, Editorial Cuadernos para el
O autor deste volume f
reunies internacionais d bem conhecida de todos quantos participam de
d F I e especIalIstas na re I T
a acu dade de Direito de San S _ , pena. rata-se de ilustre professor
logia, autor de valiosos trabalho e Dlretor do Instituto Basco dIe Crimino-
. s pu icados na Espanha e no estrangeiro.
Neste lIvro rene_se uma colet .
autor, oriundos de congresso' de textos Importantes, selecionados pelo
, s mternaclOnais Na p' -
lentes documentos de trabalho . nmelra parte aparecem os exce-
gresso para a Preveno do pelo Secretariado da ONl! para o V Con-
bra, em 1975, bem como os rela: o. e do DelinqUente, realizado em Gene-
o autor destas notas encontra o e,a durante o Congresso, entre os quais
nacional e t- ' proprIO trahalho (Novas Formas e Dimenses da
... nsnaclonal) Esse con' t d d
notvel de informao sobre I . d' Jun o e ocumentos constitui fonte
crime e da pena. a guns os mais importantes aspectos do problema do
Na segunda parte do volume aparece
concluses das diversas Jornadfos outros de igual Igual interesse.
de DIreIto Penal da Espan:ha; as concluse e ,e professores agregados
Internacional de Criminologia' Inf b s sobre delmquencla juvenil do XXVI Curso
m; as Jornadas d'e D::e
me
sSo presos na Repblica Democrtica Ale-
fiO C Ih d sa cla na Amrica L t A -
, onse o a Europa; o Primeiro Si '. I . a ma; s regras mnimas
. mpos/O nternac/Onal sobre Vitimologia, etc
Por Igual aqui se encontrar ri manifesto . .
comportamento deSviante e do cont I do Grupo Europeu para o Estudo do
d d ro e social que rene I d
. os estu 10SOS de nossa matria no V Ih C : a guns os mais destaca-
ltimos tempos, excelentes trabaf'hos. e o ontmente. Esse Grupo tem produzido, nos
Na parte final desta coletnea de t t
/I e o Manifesto Criminol ico do ex os aparecem conclUses do Conclio Va-
revIsta tambm publicou. g prof. Manual Lopez
4
Rey, Cuja traduo esta
O volume termina com um conjunto de ref!ex- , .
tia penal onde se faz certeira aprecia o dr.' oes CrItIcas do autOr sobre a jus-
tivas de sua renovao. a -rIse atua! da justia e das perspec-
ASHL H.C.F.
EY 'MONTAGU, A natureza da agressividad .
284 pgs. e humana, RIO de Janeiro, Zahar, 1978,
, Preocupados com o grave e difcil tema da "
nologos seguem com particular interesse o cnmInalldade violenta os
p610gos sobre a agreSSividade. s estudos qUe fazem e
132
o autor deste livro tem-se destacado no campo da antropologia atravs de sua
atividade docente nas universidades de Nova York, Harvard e. Califrnia (Santa Br-
bara), passando depois a dirigir o Departamento de Antropologia da UniverSidade
Fiutgers .. autor de numerosos trabalhos na especialidade.
Nesta obra polmlca, agora divulgada no Brasil em traduo correta de Mau-
I"coi Mower, Montagu se prope a contestar a tse, defendida por importantes au-
tores, segundo a qual existe no homem uma agressividade inata, derivada de instinto
ou impulso, prprio da natureza humana. Entende o autor que nenhum comportamen-
to humano especfico geneticamente determinado e que os seres humanos so
capazes de toda sorte de comportamentos. A sua conduta sempre determinada pela
interao da experincia e da constituio gentica.
A polmica se dirige particularmente aos autores que, na ltima dcada, assu-
miram a defesa da teoria da agressividade inata, entre os quais esto principal-
mente Konrad Lorenz. Robert Ardrey, Raymond Dart, Nit<o Tinberge.n, Desmond Mor-
ris e Anthony Storr. Esses dois ltimos so autores de obras publicadas no Brasil, uma
delas pelo menos, muito difundida (Desmond Morris, O Macaco N, Rio de Janeiro,
I:ditol"a Record e Anthony Storr, A agresso Humana, Rio de Janeiro, Zahar) .
No se nega, posio do autor, que exista uma contribuio gentica para qua-
se toda forma de comportamento. O que se contesta que o comportamento espec-
fico dos seres ihumanos seja determinado geneticamente. O fator cultural claramen-
te mais importante que o gentico, que fornece apenas a potencialidade.
A verdade que nossos conhecimentos sobre o comportamento dos sereshu-
manos so ainda limitados, embora os partidrios da agreSSividade inata afirmem col-
!la diversa. No sabemos, como diZ Montagu, cientificamente, de maneira indiscu-
tive I e detalhada, porque os seres humanos se comportam de determinada maneira.
Do que sabemos, no entanto, o autor conclui que o comportamento agressivo e no
agressivo bsica, se no inteiramente adquirido, em interao com quaisquer p'J-
tencialidades genticas que para a agresso possam existir .
Lorenz e Ardrey afirmam categoricamente que existe em cada homem o instin-
to de matar outros homens, e que isto est gravado em seus genes da mesma forma
que a cor de seus cabelos. Segundo Montagu, a receptividade dessa idia reside no
fato ,de corroborar ela a doutrina do pecado original, que, por muitos sculos, con-
trolou a imaginao ocidental.
Analisa o autor, na sustentao de sua tese, a influncia de Darwin e de Freud.
Diz que "a doutrina psicanaltica apenas um pouco mais cientfica que a doutrina
religiosa; em grande parte, como a religio, uma filosofia, e tem suas bases em
iuzos morais sobre a natureza humana".
Sempre baseado em ampla e seleta documentao, Montagu mostra os equ-
vocos cometidos pelos que estudam a Cincia do comportamento animal (Etologial.
e deste extrapolam concluses para o comportamento humano, A morte, nos animais,
no entanto, raramente a meta da agresso, e o autor procura demonstr-lo ampla-
mente. Quando os animais matam para comer - afirma - esto to motivados pOl'
sentimentos agressivos quanto os trabalhadores de um matadouro que abatem os ani-
133
mais que sero comidos em Inofensivos jantares. Quando a leoa sai em busca de uma
presa e a dona-ie-casa sai para ir s compras, ambas tm em comum um mesmo obJa-
tivo, a alimentao da famlia.
No observamos - segundo o autor - agresso espontnea na criana saud-
vel, normal e bem cuidade. Todos os pesquisadores descobriram que o comportamen-
to agressivo tende a aumntar medida que a criana cresce. O que est demonstra-
uo no a "agressividade inata", mas curiosidade, o mais precioso dos traos inta-
h:.ctuais. Citando Nevitt Sanford e Craig Constock, Montagu registra que as experi-
ncias importantes para a criana so perdas ou recusas de amor, fraqueza e humi-
ilao, punies injustas, ameaas de sofrimento fsico, experincias que a criana
interpreta como catastrficas. Nos ltimos anos, com o rpido aumento da desorgd-
,lizao social, houve um considervel aumento de homicdios cometidos por jovens.
Esse fato, por si s, indica que os tatores ambientais esto intimamente relacionados
com o comportamento agressivo. Os ndices de crimes praticados por jovens em so-
c:edades civilizadas so refiexo das condies tanto do lar como da sociedade.
Estuda, ainda, Montagu, as supostas provas de nosso .. instinto matador" - o
.,;anibaiismo e a territorialidade - refutando a idia de que as ferramentas foram
originalmente utilizadas como armas para matar. Questiona tambm a relao entre
o estmulo cerebral e a agressividade, para concluir (com Rod PlotnikJ que no h
indlcios neurolgicos de circuitos agressivos inatos (no adqUiridos) tanto nas esp-
cies inferiores como nas superiores. Grande parte da agresso que tem sido atribu-
tia ao di reta do estmulo cerebral , na verdade, agresso secundria ou mediada
pela dor.
. tambm, de Montagu, anomalia gentica XVY, com a qual
os crlmmologos andaram, ha algum tempo, se ocupando. Pesquisas realizadas em pri-
"oes de segurana mxima revelaram que 3,5% dos presos que cometeram crimes
violentos eram XYY e que apresentavam mais de 1,80m. de, altura. Comeou-se ento
a falar em . Sndrome XYY" como se fosse uma doena ou uma condio gentica que
exibisse um grupo de traos especficos, extraindo-se da todo tipo de concluses
prematuras e infundadas. Veja-se a propsito o estudo de Pinatel, "Biologie et respon-
bilit " , publicado na Revue SG. Grim. Droit Pnal Compar, 1968 (3), 672. O cromossQl.
mo Y extra foi considerado a causa da violncia, que levava esses homens priso. Ve-
rltlcou-se, no entanto, que a anomalia XYY ocorre em 1 entre 1000 machos ao nascer,
:,endo assim uma das formas mais comuns de anomalia cromossmica. Alm disso,
j que uma proporo muito pequena de machos XYY se encontra presar, fica claro
que o cromossomo Y a mais no cromossomo "violento ". O fenmeno cromoss-
mico XYY ocorre tambm em machos de comportamento perfeitamente normal, e sa-
bemos hoje que apesar de alguns presos XVY demonstrarem um comportamento agres-
sivo, a maioria deles cometeu principalmente crimes contra o patrimnio. Alm dis-
so, os indivduos XYY quase sempre tendem a pOSSUir carter muito pacfico. COI]-
ciui, assim, Montagu, que a histria da anomalia XYY constitui uma lio de como
no extrair concluses quanto causalidade, a partir de condies que, por acaso,
associadas.
134
O que se pode dizer que o fato predominante sobre a natureza do homem
no que nos tornamos o que estvamos predestinados a ser, mas sim que realmen.
te nos transformamos, como seres humanos, no que dentro de nossas limitaes
genticas aprendemos a ser. Falar da irremedivel condio humana um mito. Es-
sa condio, onde precisa de remdio, pode ser melhorada atendendo-se aos males
sociais aos quais os seres humanos esto sujeitos, de forma que possam viver
dignamente e aproveitar a autonomia e o poder para o bem de suas prprias perso-
nalidades, em liberdade e satisfao. So as nossas condies sociais, e no as con-
dies genticas, que requerem nossa ateno .
As conseqncias Ideolgicas das colocaes que se contrapem so mani-
festas. Os partidrios da "agressividade inata" transmitem uma mensagem negativa,
que mitiga a ansiedade e desencoraja a transformao do que existe, para "deixar
as coisas como esto O pensamento de Montagu, que reproduzimos nestas notas,
numa perspectiva criadora e, ao mbsmo tempo, inquietante. A responsabili-
dade pela violncia nossa, na medida em que criamos e participamos Ide uma so-
ciedade profundamente injusta e violenta. A criminalidade violenta est em cresci-
mento d assim provavelmente continuar, no porque a agressividade est no pr-
prio homem, mas porque deriva das condies terriveis em que se desenvolve, cada
vez mais, a vida moderna.
H.C.F.
LIVROS NOVOS RECEBIDOS
ALBUQUERQUE MELtO (Celso D.), Direito Penal e Direito Internacional, Rio de Ja-
neiro, Freitas Bastos, 1978,
Anais do III Simpsio Internacional de Criminologia, IMESC-CICRIB e ICAA, So Pau-
lo, Imprensa Oficial do Estado, 1977.
ARAJO LIMA (C.), O Processo do Petrleo, Rio de Janeiro, 1977.
BARANA (Jos Roberto), Lies de Processo Penal, So Paulo, Bushatsky, 1978.
BARCELOS DE SOUZA (Jos), A defesa na polcia e em juzo, So Paulo, Sugestes
Literrias, 1978.
CARNEY (Louis PJ, Corrections and the Community, Eng(ewood C liffs , Pl1entlce Hall,
1977.
CASPER (Jonathan D.), American criminal justice. lhe defendant's perspective, Engle-
wood Cliffs, Prentice Hall, 1972.
CHIROL (Yves) et aI., Dlhlquanoe Juvenile et dveloppement scio-conomique, Hala-
Paris, Mouton, 1975.
COFFEY (Alan) et ai . An Introduction to the criminal justice system and process, En
glewood Cliffs, Prentice Hall, 1974.
CONKLlN (John E.), lIIegal but not criminal. Business crime in America, Englewood
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:l35
DRAPKIN SENDEREY (Israel), Manual de Criminologl, So Paulo, Bushatsky,1978.
FF.LKENES (George T.), Criminal Law and Procedure, Englewood C Iiffs , Prentice Hall,
1973.
GULOTTA (G), La Vittima, Milo, Giuffr. 1976.
JESCHECK (Hans-Heinrich), Lenrbuch des Strafrechts. AlIgemelner TeU, 3" ed., Berlim,
Duncker e Humblot. 1978.
JESUS (Damsio E.), Direito Penal, Parte Geral, 1
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vol. So Paulo, Saraiva, 1978 (3" edi-
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Janeiro, Liber Juris, trad. J. Srgio Fragoso.
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136
LEIS E PROJETOS
DECRETO N 79.455 - DE 30 DE MARO DE 1977
Promulga o Acordo Sul.Americano de Entorpecentes e Psicc,trpicos
O Presidente da Repblica,
Havendo o Congresso Nacional aprovado, pelo Decreto Legislativo n 78, de 5 dd
dezembro de 1973, v Acordo Sul-Americano de Entorpecentes e Psicotrpicos, cele-
brado em Buenos Aires 827 de abril de 1973:
i: havendo o referido Acordo entrado em vigor, para o Brasil, em 26 de maro de
1977,
DECRETA:
que o Acordo, apenso por cpia ao presente Decreto, seja executado e cumprido to
inteiramente como nele se contm.
Brasilia, 30 de maro de 1977; 156" da Independncia e 89' da Repblica.
ERNESTO GEISEL
Antnio FrancIsco Azeredo da Silveira
ACORDO SULAMERICANO SOBRE ENTORPECENTES E PSICOTRPICOS
A Conferncia Sul-Americana Plenipotenciria sobre Entorpecentes e Psico-
trpicos, reunida na Cidade de Buenos Aires. entre 25 e 27 de abril de 1973, con-
Siderando:
Que a gravidade do problema do uso indevido de. drogas a ateno
permanente e solidria de todos os pases da Amrica do sul, orientados por prin-
cpios e obj,etivos comuns;
Que apesar de que a magnitude, caractersticas e alcances desse problema,
f:m cada um dos pases participantes, possam se revestir de diferente Hsionomia,
os riscos e prejuzos atingem a todos eles; e
Levando em conta as recomendaes da Reunio Governamental de Tcnicos
Sul-Americanos, realizada em Buenos Aires, de 29 de novembro a 4 de dezembro
de 1972.
137
Concorda em:
Primeiro - Instrumentar as medidas necessrias consecuo de estrei-
ta colaborao e Intercmblo eficaz de informao em tudo que diz respeito luta
contra o uso Imprprio de entorpecentes e psicotrpicos, especialmente no que se
refere a: a) controle do trfico lcito; b) represso do trfico ilcito; c) coopera-
o entre rgos nacionais de segurana; d) harmonizao das normas penais e
cveis; e) uniformizao das disposies administrativas que regulem a venda; fJ
preveno da toxicomania; g) tratamento, reabilitao e reajustamento dos toxic-
manos.
Segundo - Constituir ou designar em cada pas um organismo incumbido de
coordenar e centralizar no respectivo mbito nacional tudo que estiver relacionado
CIO tema do uso imprprio de entorpecentes e psicotrpicos.
Terceiro - Realizar reunies anuais de carter tcnico sobre os vrios as-
pectos do tema: efetuar consultas 'e troca de mformaes que permitam uma vln-
cLllao permanente entre os diversos organismos coordenadores nacionais.
Quarto - Promover planos de educao intensiva da comunidade, mediante
mtodos adequados problemtica de cada pas e confJrme suas caractersticas
scio-culturais, votando preferentemente ateno infncia e adolescncia. com
nfase nas faixas familiar, docente. estudantil e de assistncia social sob a super-
viso de. tcnicos especializados.
Quinto - Qutorgar especial apoio a toda a atividade de pesquisa cientfica
que vise direta ou indiretamente ao desenvolvimento dos conhecimentos sobre a to-
xicomania, suas causas e suas conseqncias; a criao ou implementao de no-
vos mtodos para combat-Ia, e o aprimoramento dos existentes.
Sexto - Harmonizar as normas legais dos pases signatrios, conforme o
Primeiro Protocolo Adicional.
Stimo - Adotar as medidas necessanas a fim de que o pessoal dos orga-
nismos de segurana dedicados luta contra o uso imprprio de entorpecentes e
psicotrpicos atinja elevado grau de capacitao e treinamento, visando ao mes-
mo tempo a uma mais estreita coordenao entre os organismos especializados
das Partes Contratantes.
Oitavo - Em casos concretos de trfico ilcito ou de atividades conexas que
por sua natureza ,interessarem a mais de um pas, as Partes Contratantes compro-
metem-se a prestar a necessria cooperao para que os organismos respons-
veis dos pases atingidos possam realizar. as pesquisas e aec:
pertinentes.
As modalidades dessas operaes conjuntas sero determinadas. em cada
:::3S0 particular. entre si pelos orgariismos interessados, aproveitando para a troca
de informao e para a cooperao de nvel poliCiai especializado, das faciHdades
que a O.I.P.C. (Interpol) outorga atravs de suas filiais nacionais (O.C.N.).
138
Nono. - Uniformizar as normas para a venda legal de entorpecentes e psicJ-
trpicos, pelo meio indicado no Segundo Protocolo Adicional.
Dcimo - Intensificar as medidas existentes para a erradicao das planta-
de .. cannabis" e de coca e proibir as plantae's de papoula no mbito sul-
salvo as . que, sob fiscalizao, so teitas para fins de pesquisa cient-
fica.
Dcimo Primeiro - Os Estados Partes convocaro uma Conferncia para
estudar a criao de uma Secretaria Permanente de Entorpecentes. cujo objetiv0
ser facilitar a coordenao dos aspectos enumerados nos artigos acima. A Con-
ferncia estudar os meios de financiamento. a localizao, a estrutura e as fun-
es da Secretaria, tendo sempre em vista a melhor utilizao dos recursos dis-
e as atividades efetuadas pelos organismos nacionais dos Estados Par-
tes.
A Coordenao das atividades nacionais e a cooperaao entre os Estaaos
.'artes previstas nos artigos precedentes. realizar-se-o a partir oa data em qUI:I
entrar em vigor o presente acordo.
Ao entrar em vigor o acordo, os Estados Partes designaro representantees,
que devero se reulir na cidade de Buenos Aires, para, como o assessorarnemu
tcnico e o apoio secretarial do Organismo Centralizador oa luta contra os entor-
pecentes que exista na Repblica Argentina, realizar os estudos preparatonos aa
vonl'erncia prevista no presente artigo. Os referidos representantes cOnstltulr
uma Comiss:lo pro tempore que estara autorizada a soliCitar e centralizar a: Intor-
maao, estudar e analisar possibilidades de cooperao e estabelecer contates
com os organismos nacionais de coordenao mencionados no. artigo.:l e, tamoem,
,-onsuitar informalmen1le as agncias internacionais interessadas no problema.
Dcimo segundo - O pres&nte Acordo ficar aberto assinatura dos Es-
tados participantes da Conferncia Sul-Americana Plenipotenciria sobre Entorpecen-
tes. a Psicotrpicos. at 30 de Junho de 1973.
Acha-se sujeito a ratificao.
Os Instrumentos de ratificao sero depositados junto ao Governo da Re
pblica Argentina.
Depois de 30 de junho de 1973, estar aberto adeso dos Estados a que
se refere o pargrafo I deste Artigo. Os instrumentos de adeso sero deposita-
dos junto ao Governo da Repblica Argentina.
Dcimo Terceiro - Entrar em vigor no trigsimo dia seguinte data em
que haja sido depositado o quarto instrumento de ratificao ou de adeso, de
acordo com o artigo dcimo segundo.
Para cada Estado que ratificar o Acordo ou aderir a ele depois de haver sido
depositado o quarto instrumento de ratificao ou de adeso, o Acordo entrar em
vigor no trigsimo dia seguinte data na qual o referido Estado houver deposita-
do seu instrumento de ratificao ou de adeso.
Dcimo Quarto - Aps decorridos dois anos contados a partir da data de
entrada em vigor do presente Acordo, qualquer Estado Parte poder drenunci-lc
atravs de comunicao escrita depositada junto ao Governo da Repblica Argenti-
na. A denncia produzir efeitos cento e oitenta dias depois da data de sua apre-
sentao.
Dcimo Quinto - Qualquer Estado Parte poder propor uma emenda ao pre-
sente Acordo, O texto da emenda e seus motivos devero ser .comunicados ao Go-
verno da Repblica da Argentina, o qual, por sua vez os comunicar aos demais
Estados Partes.
Quando uma proposta de emenda, transmitida de acordo com o primeirc pa-
rgrafo do presente Artigo, no sofrer objees por parte de algum dos Estadds
Partes dentro dos cento e oitenta dias posteriores comunicao da mesma, en-
trar em vigor automaticamente.
Caso qualquer dos Estados Partes oponha alguma objeo a uma proposta
de emenda, o depositrio convocar uma Conferncia para considerar a referi-
da emenda.
Dcimo Sexto - O original do presente Acordo, cujos textos espanhol e por-
tugus so igualmente autnticos, ficar depositado nos arquivos do Ministrio das
Relaes Exteriores e Culto da Repblica Argentina.
Feito na cidade de Buenos Aires, Capital da Repblica Argentina, aos vinte e
sete dias do ms de abril de. mU . novecentos e setenta e trs.
PRIMEIRO PROTOCOLO ADICIONAL
I - Leglslao Penal
1. Objeto Material
A exatido do objeto material indispensvel para uma adequada tipifica-
o das figuras delituosas. Esse objeto define-se nos seguintes termos: U Entorpe-
centes, psicotrpicos e demais substncias suscetveis de produzir dependncia f.
sica ou psquica, contidos nas listas que os Governos atualizaro periodicamente".
Os pases que no houverem ratificado a Conveno nica de Entorpecen-
tes, de 1961, suas alteraes e o Convnio sobre Substncias Psicotrpicas de 1971,
rlodero considerar as listas das referidas convenes.
2. Figuras delituosas (jue devem ser previstas
a) Relacionadas com o processo de produo: semeadura, cultivo, fabrica.
o, extrao, preparo e qualquer outra forma de produo;
140
. comercializao: importao ou eiXportaio. dep-
b) Relacionadas com a t nsporte e qualquer outra forma de co-
sito. venda, distribuio, armazenagem, ra
mercializao;
e financiamento das atividades com-
c) Relao'onadas com a organizao
preendidas nos dois Itens precedentes;
ou entrega, seja a titulo gratuito ou
d) Fornecimento, aplicao, suprimento
oneroso;
de modo abusivo ou
e) Fornecimento, aplicao, suprimento ou . en:rega,
fraudulento, por profissionais habilitados para receitar.
I
- b slvas ou fraudulentas
f) Produo. fabricao, preparao ou uti Izaao a u
por profissionais autoriz9.dos a faz-lo;
g) Produo, fabricao, preparao ou utilizao clandestinas;
h) Posse, salvo os casos precedentes e ?em razo das substn-
ciase matrias-primas ou elementos destinados a sua elaboraao,
s
ou gratuito de bens mveis ou imveis, destinados
n O suprimento, onero o. '
ou utilizados para a prtica destes delitos;
" ou estfmulo no emprego das substncias. e seu
J) A Instigao, promo .. o
'.ISO pessoal em forma pblica.
13. Formas agravadas
a) Fornclmento, aplicao suprimento
a pe!Ssoas psiquicamente diminudas;
b) Fornecimento, aplicao, suprimento
ou manter um estado de dependncia;
ou entrega a menores dte Idade ou
ou entrega com o objetivo de criar
t apll
cao. suprimento ou entrega valendo.se de violncia
c) Fornecimen o.
ou engano:
d) A prtica de atos punveis valendo-se de pessoas inimputveis;
) O fato de ser
mdico dentista, qumico, farmacutico, veterinrio. bo-
e ' . . I' dos ou exer-
tnlco, ou de outras profisses que possuam conheclmentosespecla Iza , " ' "
am atividades afins;
pblico responsvel pela preveno e comba
f) O fato de s'er funcionrio
te 'dos demos previstos:
. roximidades ou no interior de um estabele
g) Quando o delito i ais ara detentos, centros esportivos, cui-
cimento de ensino, centro ,oc r Pao de espetculos ou diverses p-
turais ou sociais o lugares destma os a rea IZ
plicas;
h) A habltualidade;
t) A associao para delinqlr
j) O fato de ser docente ou educador
de crianas ou jovens,
4,
Conseqncia dos atos punveis
. a) As espcies de punies ue d-
ou alternativo, conforme a 'd d q po erao ser aplicadas de modo conjunto
so gravl a e dos atos cometid
: restritivas da liberdade pe ' " , os e outras circunstncias.
b ' cum rias e mabllltao profissional ou funcional'
, ) Se o condenado for adepto dessa b" " " '
medida de segurana curativa ou d s su stanclas, o JUIZ Impor sempre uma
CtlSO, dar como satisfeita a pun"l- ree e poder, alm do mais, segundo o
ao e ap IGar apenas d"d.J. . .
esta antes ou depois d d ' a me I a ue segurana, impondo
taneamente; e cumpri a a pena restritiva da liberdade, ou ambas slmul-
A medida de segurana curativa '
de desintoxicao adequado, sem pre'ufz consistir: precipuamente, em tratamento
re9bllltao exigir, De preferncia sJ o de temputlcas e outras que a
'ncla A I' , era cumpnda em ce t
' . p Icar-se- por tempo indeterminado' n ros especiais de assis-
ffludo tcnico que estabeleca que a e. f!ndar por resoluo judicial aps
ou pel . . pessoa sUjeita medid h . '
, o menos, atinge um grau aceitvel .J b' , _ a ac a-se j reabilitada
ue rea IIItaao;
c) Destruio imediata de plantaes e de
_ culturas;
_e d! D_estruio imediata das matrias-primas
lI .. m aphoaao teraputica; e substncias -que no tive-
e) Confisco de matrias-primas sub
ser de utilidade geral, para cujos f1stnclas, e elementos
Imediata entrega. ns a autondade competente dispor
" - Legislao Crvel
Deve-se baixar normas ue r
'Jatrlmnio, e que contemplem q a o toxl,cmano em sua sade e em seu
PSico--pedaggica dos fflhos d sa da famlia - especialmente a formao
_. e e terceiros
a) Inabilitao Jud' I I '
nomeao de curador; IC a para determinados atos jurdicos e com a conseqnte
b) Internamento b
si prp , em esta, eleci,mento adequado em caso do
riO ou para terceiros, pe'rigo para
SEGUNDO PROTOCOLO ADICIONAL
Primeiro - Uma vez tomada
ou preparado f a deciso de incluir determinadas substa"
armacutico no grupo d -
Os que podem determinar dependncia fsica
142
ou pSlqUlca, cada um dos Estados Partes fornecer, semestralmente, lima lista aos
demais Estados Partes.
Segundo - Cada um dos Estados Partes, o cientificar-se da Incluso de de-
terminada substncia ao grupo criado no artigo precedente, procurar inclu-Ia no
mesmo grupo levando em considerao as razes que lhe sejam apresentadas.
Terceiro - Na cooperao entl"e os Estados Partes, sero sempre mantidas
8<: exigncias de controle previstas na Conveno nica de Entorpecentes de 1961
e no Convnio de Substncias Psicotrpicas de 1971.
Quarto - Os Estados Partes intensificaro as medidas para erradicar as pilan-
taes existentes e proibiro as plantaes de papoula.
O Estado Parte poder autorizar sua explorao, com fins cientficos ou de
aproveitamento IndustriaI, sob a mais severa fiscalizao.
Quinto - Para extrair, produzir, fabricar. transformar, preparar, possuir, Im-
portar, exportar, reexportar, expedir, transportar, expor, oferecer, vender, comprar,
trocar, ou reter, p'ara um desses fins sob qualquer forma, alguma das substncias
discriminadas no artigo anterior. ser indispensvel licena das autoridades nacio-
nais competentes,
Sexto - Os Estados Partes uma autoridade responsvel pela con-
cesso de certificados de autorizao de importao, exportao e reexportao de
substncias entorpecentes ou psicotrpicos.
S'tlmo - No sera permitida a concesso de certificados de importao cOO
entorpecentes ou substncias pSicotrpicas a quem haja sido condenado, em pro-
cesso criminal, nem sociedade comercial que integrar, principalmente se o pro-
cesso tiver sido baseado em infrao sanitria.
Oitavo - Nos pedidos de licenas de importao de entorpecentes ou subs-
tncias psicotrpicas encaminhados autoridade competente, devero ser porme-
norizadas a natureza. a origem e a quantidade de cada um dos produtos a serem
importados durante I) ano a que se refere o pedido, e deles dever constar o nome
de firma exportadora.
Nono - A licena de importao de entorpecentes ou substncias psicotr-
picas ser intransfervel.
Dcimo - Caso as substncias cujo controle est previsto nas conven-
es mencionadas no item terceiro hajam sido importadas sem o respectiv:> ates-
tado de importao, a operao ser considerada como contrabando, a mercadoria
onfisc::lda pelo Estado e os responsveis punidos de acordo com a legislao na-
cional.
Dcimo primeiro - Ser exigida uma permiss.o especial da autoridade com-
petente para qualquer estabelecimento qumico-farmacutico que fabricar substn-
clasentorpecentes sintticas ou. extrativas, ou que as transforme ou purifique.
Dcimo Segulldo - A aquisio das referidas substncias elou de especia-
lidades farmacuticas que as cOlltenham, poder ser realizada unicamente pelos es-
tabelecimentos legalmente habilitados e mediante solicitao prvia assinada pelo
responsvel.
Dcimo Terceiro - Os estabelecimentos a que se refere o artigo precedente
estaro obrigados a manter um arquivo dos documentos comprovantes da aquisl,o
e do destino das substncias entorpecentes e psicotrpicos.
Dcimo Quarto - Sero encaminhados s autoridades competentes, por tri-
mestres vencidos nos ltimos dias de maro, junho, setembro e dezembro, balan-
cetes de entrada, transformao, consumo 'e estoque de substncias entorpecen-
tes e psicotrpicos de acordo com os modelos previamente adotados pelas auto-
ridades nacionais competentes.
Dcimo Quinto - Somente os estabelecimentos legalmente habilitados, po-
dero fornecer ao pblico substncias ntorpecentes e psicotrpicos.
Tais substncias sero prescritas unicamente por profissionais legam,entp.
habilitados, devendo as respectivas receitas serem arquivadas nas farmcias para
confronto e visto das autoridades sanitrias fiscalizadoras nacionais competentes.
Dcimo Sexto - O estabelecimento farmacutico (drogaria, farmcia ou
qualquer outro) manter um sistema adequado de registro de todas as receitas,
Que possibl/lte o confronto entre a quantidade adquirida e a quantidade retirada do
estoque.
Dcimo Stimo -' Para os entorpecentes e demais substncias capazes de
produzir dependncia ffsica ou psfquic::l, em grau de periculosidade equivalente s
anfetaminas e seus similares, dever utilizar-se um bloco-receiturio oficial, nume ...
rado, impresso pelo prprio profissional, sem registro na repartio sanitria fis-
calizadora competente, devendo, todavia, conter no canhoto da reClelta o nome do
paciente, seu endero, e a natureza do medicamento prescrito. Na folha do blo-
co, alm desses dados, devero constar os relativos ao profissional que assina
a receita.
Dcimo Nono - As receitas sero retidas nos respectivos estabelecimen-
tos de venda (farmcia, drogarias, etc.) disposio da unidade sanitria fiscaliza-
dora competente, para confronto e vistoria.
Vigsimo - Devero ser escritas em blocos-receiturios profissionais co-
:muns e retidas nas ,respectivas farmcias, as receitas das substncias e/ou espe-
cialidfides farmacuticas que contenham substncias sobre as quls houver dvidas
quanto sua possibilidade de produzir dependncia.
Vigsimc Primeiro - A toxicomania ou intoxicao habitual ocasionada por
substncias entorpecentes ou psicotrpicas ser considerada doena de notifica-
r.o obrigatria, com carter reservado, autoridade competente local.
Vigsimo Segundo - Os toxicmanos e os intoxicados habituais por entor-
pecentes ou pelas substncias acima descritas, sero passveis de internamento
144
' estudo de suas con-
obrigatrio ou facultativo, para tratamento, pr VIO
dl6es de sade, por tempo determinado ou no. deve-
os de Internamento obrigatrio, o mesmo
Vigsimo Terceiro - Nos cas It fiscalizao oficiai ou passfveis da mes-
r ser feito em estabelecimentos suje os
ma.
O toxicmano internado obrigatoriamente, que no se
VigsImo Quarto - ai d ser tratado como doente, respeitada ale-
encontre sob processo crimin , ever
glslao nacional de cada Estado Parte.
LEI n6.544 de 30 de Junho de 1918.
Altera dispositivos do Cdigo Penal Militar (Decreto-lei
1 001 de 21 de outubro de 1969) e do Cdigo de Processo penda ..
. , 002 d 21 de outubro de 1969} e '"
Militar (Decreto - Lei n 1. ,e
outras providncias.
O PRESIDENTE DA REPBLICA
Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu
sanciono a seguinte lei:
Pena at dois
anos aplicada a
militar
Pena superior a
2 anos, aplicada
til militar
Pena privativa
da liberdade apli
cada a civil
Art l' _ O Cdigo Penal Militar (Decreto-Lei n1.001, de 21 de
de 1969) passa a vigorar com as seguintes alteraes:
Art. 59 _ A pena de recluso ou de deteno at d.ois(2)
aplicada a militar. convertida em pena de prlsao e cump -
da quando no cabvel a suspenso condicionaI:
1-.
., ... , .,
.. ' .' .0 ..
II - .,
... .", . .,
., "o ,
Art. 61 _ A pena privativa da liberdade por mais de 2 anos.
I
d a militar cumprida em penitenciria militar e.na
ap Ica a. I f d re-
falta dessa, em estabelecimento prisional clvl, o_o
cluso ou detento sujeito ao regime conforme a leglslaao pe-
naI comum, de cujos benefcios e concesses, tambm, po-
der gozar.
I
dela J'ustla Militar
Art. 62 _ O civil cumpre a pena ap Ica a P . . re-
em estabelecimento civil, ficando d
gime conforme a legislaao penal comum, e
e corn:esses, tambm, poder gozar.
P rag
' rafo nico _ Por crime militar praticado em tempo dd
e
a . . mprir a pena no to o
guerra poder o civil ficar sUjeito a cu b 'efcio da
P
arte em penitenciria militar, se, em en
ou em, . sentena
segurana nacional, assim o determmar a .
145
para
a suspenso
Art. 84 - A execuo da pena privativa da liberdade, no supe-
rior a 2 (dois) anos. pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6
(seis) anos, desde que:
I - o sentenciado no haja sofrido no Pas ou no estrangeiro,
condenao irrecorrvel por outro crime a pena privativa da
liberdade, salvo o disposto no 1 do art. 71;
" -. os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as
circunstncias do crime. bem como sua conduta posterior, au-
torizem a presuno de que no tornar a delinqir.
Pargrafo nico - .. .. .. " .. " .. " .. ..
Art. 2' - O Cdigo de Processo Penal Militar (Decreto-lei n01.002, de 21 de
Gutubro de 1969), passa a vigorar com as seguintes alteraes:
Recolhimento
priso
Recolhimento
prIso
Competncia e
requisitos para
a concesso do
beneffcio.
146
"Art. 527 -- O ru no poder apelar sem recolher-se priso,
salvo se primrio e de bons antecedentes, reconhecida tais cir-
cunstncias na sentena condenatria.
Art. 549 - O ru condenado a pena privativa de liberdade
no poder opor embargos infringentes ou de nulidade, sem se
recolher ii priso, salvo se atendidos os pressupostos do art.
527.
Art. 606 - O Conselho de Justia, o Auditor ou O< Tribunal po-
dero suspender, por tempo no inferior a 2 (dois) anos nem
superIor 'a 6 (seIs) anos, a execuo da pena privativa de li-
berdade que no exceda a 2 (dois) anos, desde que:
a) no tenha o sentenciado sofrido, no Pas ou no
estrangeiro, condenao irrecorrvel por outro crime a pena
privativa da liberdade, salvo o disposto no 1 do art. 71 do
Cdigo Penal Militar.
b) os antecedentes e a personalidade do sentenciado, os
motivos e as circunstncias do crime, bem como sua conduta
posterior, autorizem a presuno de que no tornar a delin-
qlr.
Pargrafo nico - " .. .. .. " .. .. " .. .. .. .. ..
Art. 607 - O Consel'no de Justia, o Auditor ou o Tribunal, na
deciso que aplicar pena privativa da liberdade no superior a
2 (dois) anos, devero pronunciar-se, motivadamente, sobre a
suspenso condicional, quer a concedam, quer a deneguem.
Art. 608 - ....... .
o' " "
1 - As condies sero adequadas ao delito, ao meio
social e personalidade do condenado.
Concesso ,pelo
Tribunal
2 Podero ser impostas, com normas de conduta e
obrigaes, alm das previstas no -art. 626 deste Cdigo, as
seguintes condies:
I - freqentar curso de habilitao profissional ou de
instruo escolar:
II - prestar servios em favor da comunidade;
III - atender aos encargos de famllla;
IV - submeter-se a tratamento mdico.
3 - Concedida a suspenso, ser entregue ao beneti-
cirio um documento similar ao descrito no art. 641 ou no seu
pargrafo nico, deste Cdigo, em que conste, tambm, o re-
gistro da pena acessria a que esteja sujeito, e haja espao su-
ficiente para consignar o cumprimento das condies e normas de
conduta impostas.
4- O Conselho de Justia poder fixar, a qualquer tem-
po, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, outras
condies alm das especificadas na sentena e das referidas
no pargrafo anterior, . desde que as circunstncias o aconse-
lhem.
5 - A fiscalizao do cumprimento das condiles ser
feita pela entidade assistencial penal competente segundo a
lei local, perante a qual o beneficirio dever comparecer, pe-
riodicamente, para comprovar a . observncia das condies e
normas de conduta a que est sujeito, comunicando, tambm,
a sua ocupao, os salrios ou proventos de que vive, as eco-
nomias que conseguiu realizar e as dificuldades materiais ou
sociais que enfl'1enta.
6 - A entidade fiscalizadora dever comunicar ime-
diatamente ao Auditor ou ao representante do Ministrio P-
blico Militar, qualquer fato capaz de acarretar a revogao
do benefcio, a prorrogao do prazo ou a modificao das con-
dies.
7 - Se for permitido ao beneficirio mudar-se, ser
feita comunicao autoridade judiciria competente e en-
tidade fiscalizadora do local da nova residncia, aos quais deve-
r apresentar-se imediatamente.
Art. 611 - Quando for concedida a suspenso pela superior
instncia, a esta caber estabelecer-lhe as condies, podendo
147
Revogao obri-
gatria
Revogao facul-
tativa
Oeclal1ao de
prorrogao
148
a audincia ser presidida por qualquer membro do Tribunal ou
por Auditor designado no acrdo.
Art. 614 - A suspenso ser revogada se, no curso do prazo.
beneficirio:
I - for condenado, na Justia militar ou na comum, por
sentena Irrecorrlvel, a pena privativa da liberdade;
II - no efetuar. sem motivo justificado, a reparao
do dano;
((( - sendo militar, for punido por crime prprio ou por
transgresso disciplinar considerada grave.
1" - A suspenso poder ser revogada, se o beneficl-
rio:
a) deixar de cumprir qualquer das obrigaes constan-
tes da sentena;
b) deixar de observar obrigaes inerentes pena
acessria;
c) tor irrecorrivelmente condenado a pena que no seja
privativa da liberdade. . .
~ - Quando. em caso de pargrafo anterior. o juiz
no revogar a s u s ~ n s o dever:
a) advertir o beneficirio ou
b) exacerbar as condies ou, ainda,
c) prorrogar o perlodo de suspenso at o mximo.
se esse limite no foi o fixado.
3 Se o beneficirio estiver respondendo a processo,
que, no caso de condenao, poder acarretar a renovao, o
Juiz declarar. por despacho, a prorrogao do prazo da sus-
penso at sentena passada em julgado, fazendo as comuni-
caes necessrias nesse sentido".
Art. 3
9
- Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao.
Art. 4" - Revogam-se as disposies em contrrio.
Brasrlia, em 30 de Junho de 1978
(Publicada no 0.0. de 4.7.78)
Composto e impresso nas oficinas da
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JULHO - 1979
SUMRIO
Doutrina
Francisco Muloz Conde - Para uma cincia Crtica do Direito Penal. . 7
Juarez Cirino dos Santos - Aborto, a poltica do crime
Parecer
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Heleno C. Fragoso - Transexualismo. Cirurgia. Leso corporal...... 25
Atualidades e comunicaes
Ederson de Mello Serra - Violncia e liberdade 35
Nilo Batista e Yolanda Cato - Justia Estadual de Primeira
Instncia na Capital (Criminal) .................... 47
Fernando de Almeida Pedroso - Ao penal pblica condicionada.. 61
Pesquisas
lola Aniyar de Castro - Projeto para uma investigao comparada so-
bre crimes de colarmho branco na Amrica Latina.. 89
Juarez Cirino dos Santos - A criminalidade violenta na cidade do Rio
de Janeiro .. , ............... " ........ ", ........ , 1 03
Noticirio
Comentrios de jurisprudncia
Crime contra fi honra. Testemunho em juzo .... , .... , ... "........ 11'7
Perdo judicial .... , ... ,., ........ ,." ..... , ..... "., ... , .... ", 118
A Smula 297 ................................................... 122
Resenha Bibliogrfica
129
Leis e projetos
Decreto n 79.455, de 30-3-77 - Promulga o Acordo Sul Americano de
Entorpecentes e Psicotrpicos .......... , .. , ... ' ... , 13'7
Lei n 6.544, de 30-6-78 - Altera dispositivos do Cdigo Penal 'Militar
e do Cdigo de Processo Penal Militar e d outras pro-
vidncias .. ;.,., .... ,.,,;., .. , .. , .... ,.,........... 145