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Actualidad Jurdica Ura Menndez / 25-2010

A (EVENTUAL) TRANSMISSO AUTOMTICA DA GARANTIA BANCRIA EM CASO DE CESSO DO CRDITO GARANTIDO

JOS COSTA PINTO Abogado (*)

A (eventual) transmisso automtica da garantia bancria em caso de cesso do crdito garantido

A transmisso da garantia bancria autnoma , obviamente, um aspecto da maior relevncia para o cessionrio de um determinado crdito. No presente artigo pretende-se analisar a aplicabilidade garantia bancria autnoma do princpio nos termos do qual em caso de transmisso de um crdito as respectivas garantias e outros acessrios tambm se transmitem. Pretende-se, em particular, perceber de que forma que a doutrina internacional e nacional tem tratado esta questo e, sobretudo, chegar a uma soluo que, sendo coerente com a natureza dos institutos jurdicos aqui em causa, permita salvaguardar os legtimos interesses do cessionrio de um crdito.

Automatic Assignment of a Bank Guarantee in the Event of Assignment of Secured Credit

The assignment of a bank guarantee is, obviously, an important issue for assignees of specific credit. This article sets out to analyse whether or not the general principle of automatic assignment of credit guarantees applies to bank guarantees. In particular, we aim to fully understand how international and national scholars have dealt with this issue, and above all, reach a solution which is in line with the nature of the legal concepts here in question and allows us to safeguard the legitimate interests of credit assignees.

1 INTRODUO

No sendo uma garantia com razes histricas to profundas como outras de igual natureza, designadamente da fiana, a garantia bancria autnoma hoje amplamente utilizada entre ns. Apresentando-se como uma garantia de fcil execuo, sua autonomia relativamente relao estabelecida entre o devedor e o beneficirio que a garantia bancria autnoma tributa o seu sucesso. Apontada j como paradigmtica do esforo de inovao do direito bancrio 1, a garantia bancria autnoma assegura ao seu beneficirio uma dupla segurana. Por um lado, o garante, por ser uma instituio bancria, dotado de uma especial solidez financeira. Por outro lado, o garante no pode recusar o pagamento do montante garantido com base em eventuais vicissitudes relativas ao contrato estabelecido entre o beneficirio e o garantido. Na maionia das garantias bancrias a una tildas, raras vezes, verifica-se que as partes estabelecem a clusula de pagamento primeira solicitao . Nestes casos o beneficirio tem, ainda, a prerrogativa de obrigar a entidade bancria a pagar-lhe o

montante garantido de olhos fechados, ou seja, imediatamente aps ser interpelado para o efeito. Para a entidade bancria, que corre maiores riscos, a concesso de garantias bancrias primeira solicitao compensada pela exigncia de pagamento de uma comisso mais elevada 2. No se encontrando tipificada na generalidade dos pases europeus, tm sido vrias as questes que se tm colocado a propsito da garantia bancria autnoma. Entre estas, discute-se a susceptibilidade de se considerar aplicvel garantia bancria autnoma o princpio nos termos do qual em caso de transmisso de um crdito as respectivas garantias e outros acessrios, desde que no sejam inseparveis da pessoa do cedente (in casu do beneficirio) e no tenha havido conveno em contrrio, o seguem. No presente artigo, pretendemos precisamente analisar esta questo procurando, em particular, perceber de que forma que a doutrina internacional e nacional tem tratado a mesma e, sobretudo, chegar a uma soluo que, sendo coerente com a natureza dos institutos jurdicos aqui em causa, permita salvaguardar os legtimos interesses do cessionrio de um crdito. Antes de abordarmos este ponto, faremos ainda uma breve anlise figura da garantia bancria autnoma.

(*) Del Grupo de Prctica de Derecho Mercantil de Ura Me-

nndez (Lisboa).
1 Cfr. A. P. Ferreira, Direito Bancrio, Quid Juris, Sociedade Edi-

tora, Lisboa, 2005, pg. 662 e ss.

2 I. GALVO TELES, Garantia Bancria Autnoma, Cosmos, 1991, pg. 20 e ss.

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A transmisso da garantia bancria autnoma , obviamente, um aspecto da maior relevncia para o cessionrio de um determinado crdito. A certeza que essa garantia acompanha (ou no) o crdito que adquire pode (e deve, no nosso entendimento) determinar a alterao dos termos a estabelecer no prprio negcio jurdico de aquisio a celebrar com o cedente. Devemos, como nota introdutria, referir que as consideraes infra a propsito da (eventual) transmisso automtica da garantia bancria em caso de cesso do crdito garantido pressupem sempre que as partes envolvidas nesses negcios jurdicos no estabeleceram qualquer disposio reguladora dos mesmos. Refira-se ainda que, por uma questo de facilidade, ao longo do presente texto nos referiremos simplesmente a garantia bancria para nos referirmos a garantia bancria autnoma.
2 A GARANTIA BANCRIA 2.1 Noo e origens

Com efeito, ao exigirem que os garantes dos negcios que pretendiam realizar fossem instituies bancrias, os agentes econmicos procuravam obter uma garantia mais slida, designadamente que fosse prestada por entidades cuja solvabilidade e credibilidade fosse facilmente determinvel. Como defende Antunes Varela as pessoas singulares ou empresas que mais facilmente se disporiam a afianar as dividas das empresas do seu Estado no gozavam as mais das vezes do prestigio econmico-financeiro necessrio para serem aceites como fiadores pelos empresrios estrangeiros com os quais as empresas nacionais pretendessem negociar 4, pelo que, nas palavras do mesmo Professor, nesse plano internacional foram os bancos nacionais, j com uma credibilidade econmico-financeira superior das restantes empresas, que comearam a aparecer a cada passo como sub-fiadores da operao, como fiadores do fiador 5. Todavia, o factor decisivo que explica o crescimento exponencial do recurso garantia bancria - e o correlativo abandono das fianas bancrias - foi a autonomia desta em relao ao prprio negcio base, caracterstica essa que apresenta duas grandes vantagens. Por um lado, sendo a garantia bancria autnoma em relao ao negcio base, esta no se encontra dependente ou sujeita s respectivas vicissitudes, ao contrrio do que sucedia com a fiana bancria. Quer isto dizer que, independentemente da validade do negcio base, cujos requisitos legais muitas vezes poderiam nem sequer ser conhecidos por um parceiro internacional, a validade da garantia prestada no era afectada. Por outro lado, a autonomia da garantia bancria em relao ao negcio base traduz-se ainda na insusceptibilidade de o banco garante opor ao agente beneficirio da garantia em causa os meios de defesa resultantes da obrigao garantida, ao contrrio do que acontece no caso da fiana e que, na expresso de Antunes Varela, era o calcanhar de Aquiles desta garantia 6. A garantia bancria apresenta outras vantagens que justificaram o seu surgimento massivo na prtica comercial internacional. Romano Martinez e Fuzeta da Ponte referem a este propsito que atravs desta

Na esteira de Galvo Teles 3, podemos definir garantia bancria como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficirio certa quantia em dinheiro (...), sem poder invocar em seu beneficio quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato . Sempre que da garantia bancria resulte uma obrigao de pagamento primeira solicitao esta , para alm de autnoma em relao ao contrato base, automtica, porquanto o pagamento deve ser realizado mediante (mera) interpelao do beneficirio ao banco garante. Nestas situaes, estamos perante uma garantia bancria primeira solicitao. O recurso s garantias bancrias conheceu forte incremento com o desenvolvimento do comrcio internacional na segunda metade do sculo XX, sobretudo aps a crise petrolfera de 1973. Contudo, o envolvimento de instituies bancrias no comrcio internacional verificou-se ainda antes deste perodo atravs do recurso chamada fiana bancria, que era, na prtica, uma sub-fiana em que as entidades bancrias surgiam para dar credibilidade garantia prestada.

3 I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit., pg. 22.

4 Antunes Varela, Direito das Obrigaes em Geral, Volume II, 7. Edio, Coimbra, 1997, pg. 513. 5 Antunes Varela, Direito..., op. cit., pg. 513. 6 Antunes Varela, Direito..., op. cit., pg. 514.

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garantia pode evitar-se o dispndio da prestao de cauo, ao mesmo tempo que se associa o garante ao cumprimento de uma obrigao alheia, levando a que ele pressione o obrigado a cumprir pontualmente, sem ter de se imiscuir na relao deste com o credor 7 8.
2.2 Tipos e funes

pelas quais o banco garante assegura o pagamento de uma indemnizao ao beneficirio na circunstncia de o mandante no vir a celebrar um contrato a que se obrigou. Um exemplo deste tipo de garantias (e, concomitantemente, das garantias de boa execuo) encontram-se prevista no Cdigo dos Contratos Pblicos 11, que prev possibilidade de o adjudicatrio poder entregar uma garantia bancria como forma de cauo destinada a garantir a celebrao do contrato em causa num determinado procedimento e, bem assim, o exacto e pontual cumprimento de todas as obrigaes legais e contratuais decorrentes do mesmo 12. Como terceiro tipo de garantias bancrias destacam-se as garantias de reembolso (repayment bonds), cuja finalidade, como a prpria designao o indica, consiste na garantia prestada pelo banco garante ao beneficirio de devoluo de uma quantia que este tenha entregue ao mandante. Como fcil de ver, o campo natural de aplicao deste tipo de garantias o dos contratos promessas e dos contratos preliminares que envolvam o pagamento de quantias em momento prvio celebrao dos contratos prometidos ou definitivos. Por ltimo, neste particular, notamos que, apesar de podermos identificar os diferentes tipos de garantia bancria supra-descritos, a verdade que no raras vezes os mesmos se encontram coligados numa mesma garantia bancria (tal como acontece, alis, com o exemplo relativo ao Cdigo dos Contratos Pblicos). Dito por outras palavras, no devemos ficar presos aos tipos de garantias bancrias indicados, porquanto o que releva efectivamente nesta matria a funo/ finalidade subjacente a uma garantia bancria em concreto prestada (que pode, como vimos, no se limitar a apenas uma).
2.3 Modalidades

Na prtica comercial, que foi - como vimos - o bero da garantia bancria, esta tem sido utilizada com e para diferentes funes/ finalidades. Assim, podemos distinguir diferentes tipos de garantias bancrias, consoante as respectivas funes/ finalidades. Entre as mais comuns, destacam-se as designadas garantias de boa execuo (perfomance bonds) nos termos das quais a entidade bancria garante ao beneficirio o pagamento de uma quantia sempre que o mandante no cumpra, de forma integral e pontual, as obrigaes que para si decorrem do contrato base. Este tipo de garantia bancria comeou por ser utilizado em contratos de empreitada, mas h muito que viu o seu mbito de aplicao alargado aos contratos de prestao de servios, aos contratos de compra e venda e at aos contratos de arrendamento. Um exemplo claro da utilizao deste tipo de garantias de boa execuo resulta da prpria lei, designadamente do regime jurdico da urbanizao e da edificao 9, que estabelece que o particular interessado possa (entre outras garantias) entregar como cauo respectiva cmara municipal uma garantia bancria primeira solicitao de forma a garantir a boa execuo das obras de urbanizao que tenha ficado de realizar no mbito de um determinado processo de licenciamento 10. De igual forma comuns so as denominadas garantias de subsistncia de oferta (bid bonds)

7 P. Romano Martinez / P. Fuzeta da Ponte, Garantias de

Cumprimento, 5 edio, Coimbra, 2006, pg. 267 e ss. 8 Apontando mais algumas razes para o sucesso da garantia bancria autnoma, ver J. Duarte Pinheiro, Garantia Bancria Autnoma, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, 1992, pg. 430; e J. Simes Patrcio, Preliminares sobre a garantia on first demand, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, 1983, pg 679. 9 Decreto-lei n. 555/99, de16 de Dezembro (diploma entretanto alterado vrias vezes). 10 Cfr. art. 54., n. 1 e 2, do Decreto-lei n. 555/99, de16 de Dezembro.

J no incio do presente texto, distinguimos garantia bancria autnoma de garantia bancria autnoma primeira solicitao, que repre-

11 Aprovado pela Lei n. 18/2008, de 29 de Janeiro (diploma entretanto alterado). 12 Cfr. art. 88. e 90., n. 2, ambos do Cdigo dos Contratos Pblicos.

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sentam as duas modalidades da garantia ora em anlise 13. Ambas as modalidades assentam na autonomia da obrigao do banco garante em relao ao contrato base, ou seja, na insusceptibilidade deste poder vir alegar a invalidade desse contrato ou vir lanar mo dos meios de defesa que eventualmente assistam ao mandante nesse mbito. Estas duas modalidades distinguem-se, porm, pelo facto de que no caso das garantias bancrias primeira solicitao o banco est obrigado a cumprir a sua obrigao perante o beneficirio imediatamente aps ser interpelado para o efeito, estando obrigado a pagar primeiro e a discutir, se quiser, depois 14. Ou seja, tal como explicam Romano Martinez e Fuzeta da Ponte, a garantia bancria primeira solicitao, alm de ser autnoma com respeito relao garantida, opera de modo automtico 15. No mbito desta segunda modalidade de garantias bancrias, podemos distinguir ainda as garantias bancrias primeira solicitao com ou sem justificao documental. No caso de estarmos perante uma garantia bancria primeira solicitao com justificao documental, o beneficirio dever prover o banco garante da documentao necessria para comprovar o evento que desencadeou a execuo da garantia. Inversamente, estaremos perante uma garantia bancria primeira solicitao sem justificao documental sempre que o beneficirio esteja dispensado de juntar qualquer documentao interpelao ao banco garante para execuo da mesma. No despiciendo interrogarmo-nos sobre se as garantias bancrias primeira solicitao com justificao documental no perdero a suas caractersticas basilares, deixando de ser autnomas e automticas. Cremos que a resposta questo passa, necessariamente, pelo tipo de documento ou documentos que ou so exigidos para que o banco garante pague ao beneficirio. Por exemplo, se a prova documental exigida consistir numa mera declarao do beneficirio a

comunicar ao banco porque razo considera estarem preenchidos os pressupostos da execuo da garantia em causa (o que, pela caracterstica da garantia em causa, o banco no pode contestar), no vemos razo para considerar que a garantia bancria em causa perdeu a sua autonomia e a sua automaticidade 16. Contudo, se o documento exigido for, tambm exemplificativamente, uma sentena de um tribunal a declarar o incumprimento, obviamente que a autonomia e a automaticidade da garantia bancria deixam de se verificar 17, no podendo, por isso, a mesma ser qualificada como uma garantia autnoma (e ainda menos) primeira solicitao.
2.4 Qualificao

Ressalta, desde logo, da anlise da garantia bancria que se trata de um negcio jurdico inominado e atpico. Com efeito, verifica-se que a garantia bancria no tem nomen juris e que o respectivo regime no se encontra estabelecido na lei. assim um produto da autonomia da vontade das partes, com origem, como se disse, no mbito das trocas comerciais internacionais e que surgiu com o intuito de ultrapassar as limitaes do regime da fiana. Do ponto de vista estrutural, a garantia bancria, tal como a fiana, pressupe uma relao triangular.

16 Embora sem especificar que tipo de documento consideram

13 Cfr. Menezes Leito, Direito das Obrigaes - Vol. II Transmisso e Extino das Obrigaes, No Cumprimento e Garantias do Crdito, Almedina, Coimbra, 2007, pg. 342 e ss. 14 Almeida Costa / Pinto Monteiro, Garantias Bancrias - O contrato de garantia primeira solicitao (parecer), in Colectnea de Jurisprudncia, .Ano XI, 1986, T.V., pg.19. 15 P. Romano Martinez / P. Fuzeta da Ponte, Garantias..., op. cit., pg. 136.

no afectar a autonomia e a automaticidade da garantia em causa, Romano Martinez / Fuzeta da Ponte ensinam que no caso da garantia bancria primeira solicitao com justificao documental o credor tem de justificar documentalmente (divergindo o tipo de documento em funo do contedo da garantia) o pedido feito ao garante, no perdendo, por isso, as caractersticas de autonomia e autenticidade, porque o pagamento continua a depender apenas da interpelao acompanhada da documentao prevista, sem que ao beneficirio possam ser opostas as excepes concernentes ao contrato subjacente. Nesta modalidade no existe, pois, qualquer incompatibilidade, condicionando antes os documentos a operatividade da garantia, devendo a entidade garante verificar se o pedido foi feito correctamente, cfr. Garantias..., op. cit., pg. 137. 17 Neste sentido, M. Castelo Branco, que refere, a contrariu, que sempre que este documento no consista numa sentena ou laudo que condene o mandante por incumprimento do contrato base, podemos afirmar que estamos perante uma garantia autnoma, cfr. M. Castelo Branco, A Garantia Bancria Autnoma no mbito das Garantias Especiais das Obrigaes, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 1993, pg. 77. Tambm neste sentido, J. Duarte Pinheiro, que afirma que se estar perante uma garantia acessria (e no autnoma) quando o documento exigido para a execuo da garantia bancria autnoma for um dos seguintes deciso arbitral, sentena judicial ou prova de no cumprimento da obrigao principal , in Garantia..., op cit., pg. 426 e ss..

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Uma, entre o mandante e o banco garante (relao de cobertura); outra, que est subjacente prestao da prpria garantia bancria, entre o mandante e o beneficirio da mesma (relao de atribuio); e uma terceira, entre o banco garante e o beneficirio da garantia (relao de execuo). Esta relao triangular , alis, normalmente plasmada nas garantias bancrias emitidas, sendo comum encontrarmos referncia a estes trs vectores nos respectivos textos. Com efeito, prtica comercial das entidades bancrias referirem nas garantias bancrias que prestam (i) a pedido de quem o fazem (relao de cobertura); (ii) a favor de quem o fazem e com que contedo e alcance (relao de execuo); e (iii) qual a relao obrigacional que est subjacente emisso da garantia bancria em causa (relao de atribuio). No mbito da relao entre o mandante e o banco garante (relao de cobertura) este ltimo compromete-se perante o primeiro a emitir uma garantia a favor de um terceiro, comprometendo-se este primeiro a pagar uma comisso ao segundo e, bem assim, a reembolsa-lo de imediato caso este tenha que vir a pagar ao beneficirio da garantia o montante a garantido. Esta relao de cobertura titulada pela celebrao de um contrato entre o mandante e o banco garante, que a maioria da doutrina configura como um contrato de mandato sem representao 18. Por outro lado, no mbito da relao entre o mandante e o beneficirio da garantia (relao de atribuio) verifica-se necessariamente a existncia de um negcio entre ambos, negcio esse que poder no ser um negcio definitivo (ser o caso das bid bonds). Por fim, no mbito da relao entre o banco garante e o beneficirio da garantia (relao de execuo) h a assuno de uma obrigao do primeiro perante o segundo de cumprir uma determinada prestao, que ser a de pagar um determinado montante nos pressupostos a fixados. Estamos, aqui, perante a garantia bancria propriamente dita. Discute-se, neste mbito, se esta uma relao de natureza contratual ou se, pelo contrrio, se trata de um negcio jurdico unilateral. Hoje, a maioria da doutrina reconhece garantia bancria uma

natureza contratual 19, entendimento que tem vindo a ser igualmente adoptado pela jurisprudncia 20 e que no podemos deixar de acompanhar. Efectivamente, a prestao de uma garantia bancria envolve o encontro entre duas vontades (a do banco garante em prest-la e a do beneficirio em aceit-la), que tm que ser devidamente consubstanciados pela emisso das respectivas declaraes negociais (sendo que, na esmagadora maioria das situaes, a declarao do beneficirio tacitamente emitida 21). certo que se trata de um contrato no sinalagmtico, pois do mesmo s resultam obrigaes para o banco garante, mas no por isso que perde a sua natureza contratual e se transforma num negcio jurdico unilateral. Diferentemente, Antnio Sequeira Ribeiro, embora no deixe de reconhecer que a relao jurdica que se estabelece entre o banco garante e o beneficirio pode ter natureza contratual, defende que resulta da prtica comercial que muitas garantias bancrias tm na sua gnese um negcio jurdico unilateral. Este Autor chama a ateno para o facto de os juristas no poderem ignorar os elementos que recolhem da realidade negocial e mold-los de acordo com o que consideram ser mais adequado face s normas legais vigentes. O pano de fundo desta chamada de ateno , se bem a entendemos, a rejeio de uma (alegada) tentativa dos intrpretes em qualificar as garantias bancrias como contratos para as afastar das limitaes impostas pela lei celebrao de negcios jurdicos unilaterais (artigo 457. do Cdigo Civil ), considerando, contudo, que as garantias bancrias no brigam com as referidas limitaes legais 22 23.

19 Por todos, M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 101. 20 20 Por todos, veja-se o acrdo do Supremo Tribunal de

18 M. Jardim, A Garantia Autnoma, Almedina, 2002, Coimbra, pg. 48 e ss.

Justia, proferido no mbito do Proc. 08A380, de 29 de Abril de 2008, disponvel em www.dgsi.pt. Notamos, contudo, que nem sempre foi assim. 21 A este respeito, refere Jorge Duarte Pinheiro que proposta do banco, materializada na carta de garantia, segue-se a aceitao do beneficirio, mediante declarao expressa ou, o que mais comum, revelada pela celebrao do contrato base, Garantia..., op cit., pg. 431. 22 Cfr. Antnio Sequeira Ribeiro, cfr. Garantia Bancria Autnoma Primeira Solicitao: Algumas Questes, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocncio Galvo Telles Volume II - Direito Bancrio, Almedina, 2002, pg. 383 e ss, e, em especial, 390 e ss. 23 Nas palavras de Antnio Sequeira Ribeiro, esta observao do tipo social torna-se necessria at para se poder chegar concluso que aqueles negcios criados e usualmente utilizados pelos agentes econmicos so contrrios ordem jurdica estabelecida. No pode pois o observador ao transmitir os resultados do

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hoje 24 igualmente pacifico que as garantias bancrias revestem uma natureza causal porquanto tm uma funo econmico-social prpria: a funo de garantia. Como sintetiza Galvo Teles, a garantia bancria uma obrigao causal, como a fiana, porque visa, como esta, uma funo de garantia e essa funo, que constitui a sua causa, est objectivada no respectivo contrato 25. , por isso, um verdadeiro contrato de garantia. Sublinhe-se, contudo, que o facto de estar objectivamente vinculada a uma funo de garantia, tal como a fiana, no significa que a garantia bancria seja acessria ao contrato-base. Nada seria mais incorrecto. Com efeito, a autonomia da garantia bancria relativamente relao que se estabelece entre o mandante e o beneficirio da mesma (relao de atribuio) no , nem pode ser, posta em causa (sob pena de estarmos perante outra garantia, designadamente de uma fiana bancria, e no de uma garantia bancria). Ao contrrio do que acontece no caso da fiana, a garantia bancria autnoma face ao contrato celebrado entre o mandante e o seu beneficirio, o que se traduz - conforme j antes referido - na insusceptibilidade de o banco garante poder lanar mo dos meios de defesa que assistem ao mandante no mbito da relao de atribuio e, bem assim, de poder alegar a (eventual) invalidade do contrato celebrado nesse mbito. Por outras palavras, diramos que a obrigao do banco garante de pagar a quantia fixada na garantia bancria ao beneficirio uma garantia com vida prpria, que no depende de nada mais se no do que as partes em causa acordarem nesse especifico contexto. De igual modo, a garantia bancria tambm autnoma face ao contrato estabelecido entre o mandante e o banco garante. Como bem sintetiza Mnica Jardim a este respeito, esta autonomia impede o garante de invocar as excepes relativas a este contrato (v.g. a falta de constituio de garantias que o dador da ordem se obrigou a fornecer, o no pagamento das comisses, a insolvncia do dador da ordem; etc.), torna desnecessrio o acordo do dador da ordem para que ocorra uma modificao do contrato de garantia e pro-

be o dador da ordem de impedir o garante de prestar a soma acordada, ou melhor, torna irrelevantes as instrues do dador da ordem tendentes extino da garantia ou sua no execuo 26. A autonomia da garantia bancria resulta ainda na absoluta vinculao das respectivas partes ao contedo dessa garantia. O montante garantido, a forma de pagamento, o prazo do pagamento, a validade temporal da garantia, as formalidades que devem presidir interpelao para pagamento, etc., so as que constarem do texto da garantia bancria em causa, no podendo as partes, de forma alguma, fazerem-se valer nesse mbito do contedo de outras clusulas eventualmente estabelecidas nos contratos a que respeitam s referidas relao de cobertura e relao de atribuio. Por ltimo, neste excurso pela figura da garantia bancria, devemos sublinhar que esta obrigao autnoma que o banco garante assume traduz-se, sempre, numa obrigao pecuniria. Para Galvo Teles, a obrigao do garante autnomo, como a do fiador, sempre uma obrigao de pagamento de dinheiro, mesmo quando a obrigao garantida no seja uma obrigao pecuniria mas de prestao de facto (com a execuo de uma obra) ou de prestao de uma coisa que no espcies monetrias (como a entrega de um imvel), acrescentando ainda que no versando a obrigao garantida sobre dinheiro, o garante responsabiliza-se apenas pela indemnizao resultante do incumprimento e no pelo cumprimento especifico 27.
3 EM ESPECIAL: A (EVENTUAL) TRANSMISSO AUTOMTICA DA GARANTIA BANCRIA EM CASO DE CESSO DO CRDITO GARANTIDO 3.1 Colocao do Problema

Podemos definir a cesso de crditos como o contrato pelo qual o credor transmite a terceiro, independentemente do consentimento do devedor, a totalidade ou uma parte do seu crdito 28. Desta breve noo retiramos o aspecto mais significativo do regime da cesso de crditos - a desnecessidade de obteno do consentimento do devedor para que a cesso de um determinado crdito produza os seus efeitos.

seu trabalho apresentar a figura no tal como ela se encontra no terreno, mas j de acordo com aquela que ele acha que melhor ou que face s normas legais vigentes deva ser. cfr. Garantia Bancria Autnoma..., op. cit., pg. 392. 24 Efectivamente, nem sempre foi assim, cfr. Antnio Sequeira Ribeiro, Garantia Bancria Autnoma..., op. cit., pg 351. 25 Cfr. I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit., pg 28.

26 Cfr. M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 147. 27 Cfr. I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit., pg 28. 28 Antunes Varela, Direito..., op. cit., pg. 295.

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A cesso de crditos encontra-se regulada, entre ns, nos artigos 577. e seguintes do Cdigo Civil e tem por requisitos, para alm da celebrao de um negcio jurdico a estabelecer a transmisso da totalidade ou de parte de um crdito, a inexistncia de impedimentos legais e contratuais a essa cesso e que o crdito no esteja, pela prpria natureza da prestao, ligado pessoa do credor. O debate doutrinal volta da transmisso automtica da garantia bancria em conjunto com o direito de crdito garantido centra-se na aplicabilidade ou no do princpio segundo o qual na falta de conveno em contrrio, a cesso do crdito importa a transmisso, para o cessionrio, das garantias e outros acessrios do direito transmitido, que no sejam inseparveis da pessoa do cedente, entre ns, consagrado no artigo 582., n. 1, do Cdigo Civil. A consagrao deste princpio, que comum a quase todos os ordenamentos jurdicos europeus 29, visa garantir que o crdito se transmita nas exactas circunstncias (i.e. com todas as vantagens e defeitos) em que se encontrava data da cesso 30. Como explica Menezes Leito, esta soluo uma consequncia da admissibilidade da circulao dos crditos, da qual resulta que a cesso no pode provocar qualquer enfraquecimento do direito cedido, o que inevitavelmente ocorreria se as garantias e outros acessrios se perdessem, em caso de ocorrer a sua alienao 31. Contudo, como alerta o mesmo Professor, existem alguns problemas a colocar em relao a algumas garantias 32, entre as quais se encontram as garantias bancrias. Esta matria, que, como se disse, no rene consenso, tem sido debatida um pouco por toda a Europa.
3.2 Posies desfavorveis transmisso automtica da garantia bancria em caso de cesso do crdito garantido

mente com a cesso do crdito garantido. Partindo da premissa de que a garantia est ligada ao interesse do credor (ao contrrio da fiana, que se centra predominantemente na esfera do devedor), Boetius conclui que a transmisso da mesma no deixa de ter consequncias para o garante pelo que implicaria sempre a celebrao de um negcio de cesso autnomo 33. Neste sentido pronunciaram-se igualmente Blow, Larenz, Reinicke/ Tiedtke, Habersack e Liesecke, entre outros 34. Efectivamente, a maioria da doutrina alem rejeita a possibilidade de cesso automtica da garantia bancria com o crdito garantido. Como assinala Menezes Leito, estes autores assentam a sua posio no argumento de que a transmisso legal das garantias s se verifica em relao s garantias acessrias, no abrangendo assim garantias autnomas, cuja transmisso tem que ser expressamente convencionada, uma vez que a garantia autnoma no se destina a assegurar um crdito principal cuja transmisso pudesse acompanhar, mas antes estabelece um dever de prestar que corresponde ele mesmo a um crdito principal, cuja cesso tem que ser expressamente convencionada ou ratificada pelo garante, j que ele tinha em considerao a pessoa do credor, quando se vincula perante este 35. Esta doutrina teve tambm seguidores em Itlia, onde se destacaram autores como Bonelli, Alibrandi e Portale, que defenderam a inaplicabilidade do estabelecido no artigo 1263 do codice (disposio equivalente ao 401 do BGB e ao artigo 582. do Cdigo Civil). Para Bonelli a possibilidade de cesso automtica da garantia bancria com o crdito garantido seria de rejeitar com base, precisamente, no facto de o contrato de garantia ser autnomo em relao ao contrato base 36. J Alibrandi, em anotao a uma deciso da Pretura de Roma, ensinou, neste sentido, que o beneficirio de uma garantia bancria no indiferente ao ban-

Na Alemanha, ainda no decurso dos anos 60, Boetius veio defender que a garantia bancria no podia ser considerada um direito relacionado com o crdito para efeitos do 401 do BGB, pelo que no se deveria considerar transmitida automatica-

33 Cfr. J BOETIUS, Der Garantievertrag, Mnchen, 1966, pg.

29 29 Cfr. M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 125. 30 Cfr., por todos, Menezes Leito Cesso de Crditos, Alme-

dina, Coimbra, 2005, pg. 324. 31 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 324 ss. 32 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 325 e ss.

102 e ss., apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade do crdito emergente de garantia bancria autnoma ao primeiro pedido, in Revista da Banca, n. 64, Julho / Dezembro 2007, pg. 56. 34 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pgina 56 e Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 327. 35 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 327. 36 Cfr. F. BONELLI Le garanzie bancaire a prima demanda nel commercio internazionale, Giuffr Editore, S.p.A., pg. 70, apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 129.

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co garante, porquanto uma garantia desta natureza permite-lhe exigir deste ltimo o pagamento da quantia segurada, com base no pressuposto de que primeiro se paga e discute-se depois. Ora, argua Alibrandi que, deste modo, a capacidade patrimonial do beneficirio de uma garantia bancria assume especial relevncia para a entidade bancria na medida em que relevante para que esta se possa ressarcir na circunstncia de se verificar uma solicitao injustificada de pagamento da quantia garantida, causando-lhe efectivamente o agravamento dos riscos assumidos pelo garante 37. Para tanto, bastaria ocorrer uma situao em que o garante no tenha o direito de exigir ao ordenante o reembolso (v.g., porque o pagou estando na posse de prova liquida e inequvoca da fraude do beneficirio), pois neste caso, o garante que, no dispondo sequer da possibilidade de opor ao novo credor (cessionrio) excepes fundadas no contrato-base, ao contrrio do que se passa com o fiador, tem legitimidade para intentar a aco de repetio do indevido 38. Neste sentido pronunciouse tambm Portale, para quem a mudana de credor pode comportar um agravamento dos riscos assumidos pelo garante 39. Compreensivelmente, para Portale o garante s se encontrar vinculado a efectuar a prestao a outro sujeito que no o beneficirio originrio se tiver aceite que esse terceiro passasse a ser o novo titular da garantia 40. A possibilidade de cesso automtica da garantia bancria autnoma com o crdito garantido foi tambm rejeitada noutros ordenamentos jurdicos europeus, como o austraco (KOZIOL 41) e suo (DOHM 42).

Entre ns, Manuel Janurio da Costa Gomes e Mnica Jardim pronunciaram-se pela impossibilidade de cesso automtica da garantia bancria com o crdito garantido, ou seja pela inaplicabilidade do artigo 582., n. 1, do Cdigo Civil. Manuel Janurio da Costa Gomes considera mesmo que as posies favorveis a uma cesso automtica do crdito de garantia autnoma desconsideram de forma desconcertante a diferena ou a especificidade dessas garantias, que assenta no pilar da autonomia relativamente relao subjacente, acrescentando com alguma veemncia que, apesar da simpatia da posio contrria, rejeita ser incoerente nesta matria, o que aconteceria na sua opinio se defendesse a autonomia da garantia bancria e se esquecesse da mesma quando surgem situaes de circulao 43. Manuel Janurio da Costa Gomes justifica ainda a sua posio com um argumento de natureza literal, referindo a esse respeito que a prpria letra do artigo 582/1 do CC aponta no sentido da soluo exposta, quando alude a garantias e outros acessrios do crdito tudo apontando no sentido de que as situaes jurdicas que acompanham o crdito cedido so as que lhe so acessrias ou, indo um pouco mais longe - mas no a ponto de abranger as garantias autnomas - as que esto ligadas ao crdito em termos de regime 44. Para Mnica Jardim, a falta de prestao de consentimento por parte do garante conduz extino da prpria garantia bancria, pois, nas suas palavras, sendo indispensvel para a cesso do direito de garantia o acordo do garante, caso seja cedido o crdito garantido, no dando o garante consentimento para a transferncia do direito de garantia, este extingue-se 45.
3.3 Posies favorveis transmisso automtica da garantia bancria em caso de cesso do crdito garantido

37 Cfr. A. S. Alibrandi, La circulazione delle garanzie bancaire autonome e i termini della sua ammissibilit``a nell ordinamento italiano - Anotao Sentena da Pretura de Roma de 04 de Novembro de 2992, in: Banca Borsa e Titoli di Credito, 1994, Giurisprudenza, pg. 239 e 240, apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 130. 38 Cfr. A. S. Alibrandi, La circulazione delle garanzie bancaire autonome e i termini della sua ammissibilita nell ordinamento italiano, in: Banca Borsa e Titoli di Credito, 1991, pg. 579 e 580, apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 130. 39 G. Portale, Nuovi sviluppi del contratto autonomo di garanzia, in Le garanzie bancaire internazionali, Giuffr, Milano, 1985, pg. 55-56, apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pgina 58. 40 40 Cfr. G. Portale, Nuovi sviluppi..., op. cit. pg. 181 e182, apud J. Duarte Pinheiro, in Garantia..., op cit., pg. 445. 41 Cfr. Koziol, Der Garantievertrag, Manzche Verlags - und Universittsbuchhandlung, Wien, 1981, pg. 69, nota 1, apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 57. 42 Cfr. J. Dohm, Les Garanties bancaires dans le commerce international, Editions Staempli & Cie SA, Berne, 1986, pg. 98, apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 57.

No obstante a vasta onda de rejeio, a verdade que tanto na doutrina internacional como nacional encontramos, ainda que minoritariamente, distintas vozes em contrrio. Comeando, como antes, pela doutrina alem, destacamos a posio de Canaris que defende a aplicao analgica do 401 do BGB garantia bancria.

43 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 59. 44 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 60. 45 Cfr. M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 134.

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Para Canaris a garantia bancria to semelhante fiana que deve ser equiparada a esta para efeitos de aplicao do 401 do BGB 46. Na anlise deste autor, o legislador ao referir-se garantia acessria no 401 do BGB pretendia simplesmente tipificar a vontade das partes de proceder a uma cesso de uma garantia acessria conjuntamente com o crdito, e que a mesma vontade deveria ser tambm suposta no caso da garantia bancria 47. Devemos, contudo, sublinhar que Canaris limita este seu entendimento ao caso das garantias bancrias no automticas, ou seja, ao caso das garantias bancrias sem clusula primeira solicitao. Para as garantias bancrias primeira solicitao Canaris defende que o beneficirio originrio quem deve solicitar ao garante o montante 48. Entre ns, tanto Romano Martinez, embora sem justificaes bastantes, como Menezes Leito, entendem que a garantia bancria objecto de transmisso com o crdito. Para Romano Martinez, desde que preenchidas as condies indicadas no n. 1 do artigo 577. do Cdigo Civil, o credor beneficirio da garantia pode livremente ceder o crdito garantido a terceiro e, conjuntamente, transmitir ao cessionrio a garantia, afirmando ainda que desde que das relaes estabelecidas entre os trs intervenientes (devedor garantido, credor beneficirio e garante) no resulte situao diversa, nada obsta a que a cesso do crdito no seja acompanhada da transmisso da garantia, como resulta do disposto no artigo 582., n. 1, do Cdigo Civil 49. J Menezes Leito, manifestando-se convencido com os argumentos de Canaris e Handing / Huser / Walter, defende que a garantia autnoma garantia como outra qualquer, pelo que constituiria um formalismo exigir um segundo acto para se obter a sua transmisso 50 51.

3.4 Posio Adoptada

Na nossa perspectiva, a razo em toda esta questo assiste aos que defendem a insusceptibilidade de transmisso ex lege da garantia bancria em caso de cesso do crdito por esta garantido 52. Em primeira linha, tal como defendia Bonelli 53, no podemos desconsiderar que a garantia bancria autnoma em relao ao crdito garantido. Ora, a autonomia da garantia bancria em relao ao crdito garantido , precisamente, o trao que a distingue das restantes garantias. Acompanhamos, por isso, Manuel Janurio da Costa Gomes quando aponta, indirectamente, a incoerncia dos que proclamam a autonomia da garantia bancria para determinados efeitos, mas esquecem-na para efeitos de circulao da mesma 54. Para alm do referido, pensamos ser de rejeitar a transmisso automtica da garantia bancria em caso de cesso do crdito garantido, porquanto no podemos deixar de considerar que a obrigao do garante estabelecida numa determinada garantia bancria no constitui uma obrigao secundria ou subsidiria relativamente obrigao no cumprida pelo devedor no contrato-base. Efectivamente, como ensinam os autores alemes supra-referidos, a obrigao que resulta de uma garantia bancria para o respectivo garante constitui, em si, uma obrigao principal. Tambm por isto, pensamos que a garantia bancria no abrangida pelo disposto no artigo 582, n. 1, do Cdigo Civil, por no constituir uma garantia ou acessrio do crdito para estes efeitos. Devemos contudo referir que, sem prejuzo de termos chegado mesma soluo, no concordamos totalmente com o argumento de Alibrandi no sentido de que a capacidade patrimonial do beneficirio releva especialmente para o banco garante. Na nossa perspectiva, em termos prticos, ao banco garante interessa-lhe sobretudo a capacidade patrimonial do seu cliente (i.e. o devedor no contrato-base) que lhe contratou (e pagou) a emisso de uma garantia

46 Cfr. Canaris, Bankvertragsrecht I, cit. Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1988, pg. 786 e787, apud Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 57. 47 Cfr. Canaris, Bankvertragsrecht, ..., op. cit., pg. 787, margem 1150, apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 129. 48 Conforme nos d nota M. Jardim, Cfr. A Garantia... op cit., pg. 218, nota 218. 49 P. Romano Martinez / P. Fuzeta da Ponte, Garantias..., op. cit., pg. 142. 50 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 328. 51 Manuel Janurio da Costa Gomes especialmente incisivo na critica posio tomada por Menezes Leito, referindo a este propsito que a fundamentao de Menezes Leito no nos parece convincente, ficando por compreender, por exemplo, porque que a mesma concluso no vale para as alienaes fiducirias em garantia, relativamente s quais o autor sustenta a

necessidade de um acto autnomo de transmisso, cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 55. 52 Sobre esta questo, ver Manuel Janurio da Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 61 e M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 132 e ss. 53 Cfr. F. BONELLI Le garanzie..., op. cit, pg. 70, apud M. Jardim, A Garantia... op cit., pg. 129. 54 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 59.

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bancria. A capacidade patrimonial do beneficirio , tendencialmente, menos relevante para o banco garante do que a do seu cliente, na medida em que, em caso de execuo de uma garantia bancria, este poder ressarcir-se imediatamente junto do seu cliente, que o dever reembolsar da quantia paga ao beneficirio (tambm) de olhos fechados. Qualquer litgio referente ao pagamento indevido do montante garantido ser, depois, discutido entre o devedor no contrato-base e o beneficirio, num momento em que o banco garante j se encontra ressarcido do montante entregue a este ltimo 55. No se quer com isto eligen que os bancos emitam garantias suicidas (a expresso de Canaris 56), mas a verdade que em grande parte das situaes o banco garante se preocupa mais com o seu cliente e/ ou com a sua capacidade patrimonial 57. Pelo exposto e com a ressalva feita no pargrafo precedente, somos da opinio de que a garantia bancria no se transmite automaticamente com o crdito garantido.
3.5 Da possibilidade de transmisso autnoma da garantia bancria sob o regime da cesso de crditos
3.5.1 Enquadramento

virtude da cesso do crdito garantido (nos termos do artigo 582, n. 1, do Cdigo Civil), mas sim a possibilidade de ela prpria (enquanto posio creditcia autnoma) poder ser cedida por este, nos termos do regime da cesso de crditos 58. Esta via no , porm, isenta de dvidas. Fundamentalmente, colocam-se as questes de saber se o instituto da cesso de crditos pode ser utilizado no caso da garantia bancria e, muito particularmente, qual o alcance dessa transmisso se realizada ao abrigo deste instituto. Vejamos.
3.5.2 Cesso da Posio Contratual ou Cesso de Crditos

Atentos concluso a que chegmos no ponto precedente, no despiciendo interrogarmo-nos se no legitimo ao beneficirio de uma garantia bancria - de forma a contornar a inaplicabilidade do artigo 582., n. 1 do Cdigo Civil garantia em anlise - transmitir a mesma com base no instituto da cesso de crditos, que, como vimos, dispensa a autorizao do devedor (i.e. do banco). Se tivermos, como temos, certo que a garantia bancria consubstancia uma relao contratual prpria estabelecida entre os respectivos garante e beneficirio, podemos admitir que a mesma pode - quando individualmente considerada - ser cedida por este ltimo a um terceiro. Note-se que, aqui, j no se discute, como no ponto anterior, a possibilidade de a garantia bancria ser automaticamente cedida por

Relativamente primeira questo referida, em linha com o entendimento de Mota Pinto, que defende que a disciplina da cesso da posio contratual se deve estender ao campo dos contratos no sinalagmticos 59, Manuel Janurio da Costa Gomes entende que apenas no caso em que a garantia bancria constitui um contrato a favor de terceiro que poder ser cedida sob o regime da cesso de crdito 60. Para este Autor, sempre que estejamos perante uma garantia bancria com natureza de contrato unilateral a complexa posio contratual derivada da posio de beneficirio da garantia s cedvel com o consentimento do banco prestador da garantia: a simples cesso do crdito emergente da garantia prestada no abrange, desde logo, os poderes potestativos conexos com a relao contratual, como ser o caso do direito de resoluo ou o de denncia do contrato 61. Com o devido respeito, somos da opinio de que, mesmo nas situaes em que a garantia bancria consubstancie um contrato unilateral, no h razes

55 Como bem explica, I. Galvo Teles, Garantia..., op. cit., pg. 20 e ss. 56 Cfr. Canaris, Bankvertragsrecht, ..., op. cit., pg. 755, apud Manuel Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 44, nota 28. 57 Cfr. Manuel Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 44.

58 Estamos a pressupor nesta anlise que a transmisso de garantia bancria , de facto, feita ao mesmo tempo e para o mesmo beneficirio que a cesso do crdito garantido, em termos que (em todos os momentos) ambas as realidades coincidam na mesma esfera jurdica. Deste modo, no releva para estes efeitos a discusso doutrinal relativa possibilidade do crdito garantido ser cedido e a garantia bancria ficar na esfera do beneficirio original. Tambm nesta questo a doutrina divide-se, havendo autores que pugnam pela sua extino (Portale; Alibrandi; Mnica Jardim), enquanto que outros defendem a sua manuteno na esfera jurdica do beneficirio original (Bonelli; Manuel Janurio da Costa Gomes). 59 Cfr. Carlos Alberto Mota Pinto, Cesso da Posio Contratual, Almedina, Coimbra, 1982, pg. 437 e ss. 60 Cfr. Manuel Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 48 e ss. 61 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 49 e ss.

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para se considerar que a mesma no possa ser cedida ao abrigo do instituto da cesso de crditos. Na verdade, seguimos aqui de perto Pires de Lima e Antunes Varela que explicam que no havendo prestaes recprocas, no pode haver cesso da posio contratual, mas to-somente transmisso de crditos e dvidas 62 63. Porm, no ficamos indiferentes questo relativa ao alcance da cesso da garantia bancria, quando feita ao abrigo do instituto da cesso de crditos.
3.5.3 A transmisso da clusula primeira solicitao

sem o consentimento do banco garante 65. Em sentido contrrio, pronunciaram-se Hadding / Huser / Welter, que rejeitam que esta relao de confiana respeite pessoa do beneficirio, mas to-somente do devedor, pelo que consideram que a transmisso da faculdade de exigncia automtica no carece do consentimento do garante 66. Entre ns, o Professor Menezes Leito defende que a melhor opo a que faz depender a transmisso da faculdade de exigncia automtica de autorizao do garante. Nas suas palavras, efectivamente, exacto que a confiana do garante se refere capacidade do cumprimento do devedor, como ocorre em qualquer garantia, mas na garantia automtica h um plus em relao situao normal das garantias, que considera na faculdade de ser exigida primeira solicitao, sendo extremamente limitadas as excepes oponveis pelo devedor, pelo que considera a concesso dessa faculdade deve considerar-se intuitu personae, no podendo assim essa faculdade ser transmitida sem o consentimento do garante, pelo que permanecer sem esse consentimento na esfera do cedente 67. Feito este breve enquadramento e sem prejuzo do que dissemos antes quanto (menor) relevncia da pessoa do beneficirio para o banco garante, a verdade que a resposta a esta questo depender, do nosso ponto de vista, das exactas circunstncias em que a garantia bancria tiver sido emitida, do respectivo texto e restantes elementos que a caracterizam. Se desse contexto resultar que para a entidade bancria no foi efectivamente relevante, de nenhuma forma, a entidade do beneficirio, podero estar reunidas as condies para se entender que o direito de accionar a garantia bancria primeira solicitao se deve considerar includo no negcio de cesso da garantia bancria. Caso contrrio, tal incluso parece-nos ser de rejeitar, pelo que, nesta hiptese, o direito de accionar a garantia bancria primeira solicitao no deve ser considerado livremente cedvel atravs do instituto da cesso de crditos, tal como defendem Hadding / Huser / Welter.
4 CONCLUSO

Como bem sintetiza Manuel Janurio da Costa Gomes, no seguimento de Alimbrandi e Bydlinski, estando identificado, dentro do crdito de garantia, o direito a accionar a garantia ou a interpelar o garante (Recht auf Abruf) e o direito ao pagamento (Zahlungsanspruch), o pomo da discrdia doutrinal est em saber se o beneficirio da garantia pode ceder, globalmente, o direito de interpelao e o direito ao crdito pecunirio derivado do (j ou ainda no ocorrido) accionamento da garantia, ou se, ao invs, est circunscrito cesso deste ltimo 64. Como fcil de ver, esta questo assume contornos mais intensos no caso de a garantia bancria em causa for primeira solicitao. Na Alemanha, conforme nos informa Menezes Leito, a posio dominante aponta para impossibilidade de o beneficirio ceder ao cessionrio a faculdade de exigncia automtica do pagamento da garantia bancria (Canaris, Mlbert, Rssmann/Britz e Graf Von Westphalen). Para esta doutrina, verifica-se subjacentemente concesso de uma faculdade desta natureza uma relao de confiana que obsta a que essa faculdade seja separada do beneficirio

62 Cfr. Pires de Lima / Antunes Varela, Cdigo Civil Anotado,

Volume I (Artigos 1. a 761.), 4. edio revista e actualizada, Coimbra Editora, 1987, pg. 401 e ss. 63 Neste sentido, tambm, mas referindo-se especificamente garantia bancria, Romano Martinez e Fuzeta da Ponte chamam tambm a ateno para o facto de que o contrato de garantia no , normalmente, sinalagmtico, pois por via de regra, o beneficirio da garantia no tem de efectuar uma contraprestao ao garante, pelo que pode verificar-se uma situao linear de um devedor (garante) e de um credor (beneficirio), concluindo que deste modo, valem as regras da cesso de crditos (artigos 577. e seguintes do Cdigo Civil) nos termos das quais, salvo clusula em contrrio, o beneficirio pode livremente transmitir a sua posio creditcia a terceiro sem necessidade de consentimento do garante nem do devedor garantido, cfr. Garantias..., op. cit., pg. 140 e ss. 64 Cfr. Janurio Costa Gomes, Sobre a circulabilidade..., op. cit., pg. 63.

Podemos concluir que no caso de cesso do crdito garantido no se deve considerar automaticamente

65 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 329. 66 Hadding / Huser / Welter, Gutachten III, p. 715, apud

Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg 329.

67 Cfr. Menezes Leito, Cesso..., op. cit., pg. 329.

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transmitida a garantia bancria que tenha sido emitida para o garantir, na medida em que esta deve ser considerada excluda do mbito de aplicao do princpio estabelecido, entre ns, no artigo 528., n. 1, do Cdigo Civil. Sem prejuzo, tendo presente que a garantia bancria constitui uma relao jurdica autnoma, no sinalagmtica, estabelecida entre o banco garante e

o beneficirio, este ltimo caso pretenda ceder o crdito garantido, poder autonomamente ceder ao mesmo cessionrio a garantia bancria. Contudo, nesta circunstncia, apenas casuisticamente ser possvel determinar se, para alm do direito ao crdito decorrente da garantia bancria cedida, tambm o direito de exigir o respectivo pagamento primeira solicitao se deve considerar, tambm, transmitido.