Derecho y Desacuerdo Captulo XIII La Concepcin Constitucional de la Democracia Waldron Introduccin La pregunta central del texto de Waldron es:

si se produce de hecho un menoscabo de la democracia cuando el Parlamento electo de una sociedad est sujeto al poder judicial. Para ello parte de la premisa de que la idea de democracia no es incompatible con la idea idea de derechos individuales, de hecho no puede existir democracia sin los derechos que en captulos anteriores ha denominado "el derecho de los derechos", es decir, el derecho de participaci n en la elaboraci n de le!es. "e esto se deriva que no se puede apelar a ninguna contradicci n entre la idea de democracia ! la idea de derechos individuales como base para criticar la prctica de control judicial de constitucionalidad de las le!es como sucede en ##.$$, ! tambi%n en &hile. Waldron se re'iere a dos categoras de derecho a( derechos que son constitutivos del proceso democrtico ! b( derechos que, aunque no sean formalmente constitutivos de la democracia, representan en todo caso condiciones necesarias para su legitimidad . Waldron los denomina "derechos asociados a la democracia" Los tipo a( se re'ieren a que cuando una sociedad tiene desacuerdo en una materia que requiere una decisi n com)n, todo hombre tiene derecho a participar en t%rminos de igualdad en la resoluci n de dichos desacuerdos. #s decir se re'ieren a la participaci n del pueblo. Los tipo b( son ms all de las cuestiones de procedimiento 'ormal. *epresentan las condiciones de la legitimidad o de la respetabilidad moral de la toma de decisiones democrticas. +ales condiciones seran externas al proceso 'ormal,democrtico como seran la libertad de e presin ! libertad de asociacin. *equiere que los miembros sean miembros de la comunidad poltica en t%rminos sustantivos. Los derechos de la clase a( presuponen los derechos de la clase b(. -o se puede ejercer el derecho a voto en condiciones de represi n ! inanici n. !"l control #udicial de constitucionalidad me#ora la democracia$ ".or/in de'iende la idea de que los Padres 0undadores inventaron la idea que la propia &onstituci n de un pas, el documento que establece, otorga poderes a, ! con'orma, las estructuras del gobierno, debera ser tambi%n el garante de los "erechos 1umanos. #n Freedom's Law insiste en que "una constituci n de principios, de'endida por jueces independientes, no es anti,democrtica". #s decir, no existe un trade off, entre los derechos ! la democracia. #n la lnea de de'ender los derechos 'undamentales consagrados en la constituci n llega a decir que un sistema poltico que permite a las mayoras ordinarias tomar decisiones sobre los derechos no debera ser considerado como genuinamente democrtico% &era brutal y a#ena la tirana de la mayora%

".or/in de'iende que si en 2nglaterra se estableciera un sistema de control de constitucionalidad, no por esa ra3 n sera menos democrtica. Waldron quiere demostrar que si se produce de hecho un menoscabo a la democracia cuando el Parlamento electo de una sociedad est sujeto al poder judicial. Control #udicial de constitucionalidad y #usticia ".or/in: Los ##.$$ son una sociedad ms justa de lo que sera si los derechos constitucionales se hubieran dejado a la conciencia de las instituciones democrticas. Waldron lo re'uta citando casos de le!es laborales que 'ueron derogadas entre 4556 ! 4789. ".or/in cita los casos de :ro.n, es decir la incorporaci n de negros en los colegios. 'e#orar el debate p(blico ".or/in trata de demostrar que el e'ecto de la jurisprudencia tiene un e'ecto positivo en el debate p)blico, a trav%s de los peri dicos, 'acultades de derecho, sobremesas ! otros encuentros p)blicos. #l proceso legislativo probablemente no producira lo mismo. ;ejorara el carcter participativo de la democracia. Waldron dice que el debate en temas como el aborto son iguales de robustos en pases sin control constitucional como -ueva <elanda, *eino $nidos etc, que no se encuentran constitucionales. )o estn contaminados por subterfugios sobre como interpretar un documento del siglo X*III. #l debate estadounidense ha quedado empobrecido por su constitucionali3aci n, si el debate es bueno en ##$$ es a pesar del encuadre de las cuestiones reali3ado por la &orte =uprema, ! no gracias a %ste. -o toda deliberaci n es relevante, la verdaderamente relevante es la decisin colectiva vinculante% +ines democrticos y medios democrticos ".or/in de'iende que la teora constitucional democrtica debera estar orientada a los resultados, ! no a los medios. -o nos deberamos detener en el hecho de que los tribunales no estn constitudos de un modo democrtico ! posean accountabilit!. #l punto crucial es que son con'iables a la hora de tomar buenas decisiones sobre la democracia. La discusi n se centra entre tomar decisiones acerca de la democracia y tomar una decisi n por medios democrticos. Para ".or/in lo )nico que importa es que la decisi n sea la correcta. Waldron se pregunta si tomar una decisi n e'ectivamente democrtica por medios anti,democrticos produce un menoscabo al auto,gobierno. Para %l e'ectivamente algo se pierde cuando son los tribunales >ni democrticos ni responsables( toman una decisi n vinculante acerca de los que implica la democracia. -o es insensato que los ciudadanos se consuelen pensando que al menos han cometido su propio error acerca de la democracia ! que no se les ha!a impuesto el error de alg)n otro. Lo 'ormal no es lo )nico que importa, pero no por eso pasa a ser irrelevante.

Desacuerdos, una ve, ms ".or/in no ve otra alternativa que utili3ar un stndar que atienda a los resultados ! no uno que atienda al procedimiento. =i existen desacuerdos no podemos utili3ar un test que atienda a los resultados porque no estamos de acuerdo de cuales son los resultados deseados, pero tampoco podemos apelar a un test procedimental !a que tambi%n son propias de la esencia de los desacuerdos sobre los que estamos hablando. La capacidad de pensar procedimentalmente #xiste una conexi n te rica entre el respeto por los derechos de la gente ! el despeto de sus capacidades como agentes polticos. #xiste una con'ian3a epistemol gica sobre la capacidad de las personas de re'lexionar sistemtica sobre los procedimientos que el conocimiento ! la deliberaci n racional conllevan. !&omos #ueces en nuestra propia causa$ ".or/in argumenta que permitir a la ma!ora decidir sobre las condiciones bajo las que deben aceptarse las decisiones de ma!ora puede ser objetable porque la convierte en jue3 de su propia causa. -emo iudex in sua causa. Waldron discrepa en invocar este principio !a que es la comunidad en su conjunto la que intenta resolver alguna cuesti n relativa a los derechos de todos sus miembros, ! lo hace a trav%s de la base de la igual participaci n. -eticin de principio #'ectivamente existe el peligro de que las ma!oras decidan pasando a llevar derechos 'undamentales, pero de ese peligro no se deriva que otros procesos sean en consecuencia pre'eribles a legtimos. #l desd%n a la ma!ora que describe ".or/in destruir el 'undamento entero de la comunidad poltica para la sociedad, privando a cualquier grupo del derecho de hablar en nombre de la sociedad en su conjunto. &uma contra D.or/in 4( #xiste una conexi n importante entre los derechos ! la democracia, ?( algunos derechos individuales deben ser considerados condiciones de la legitimidad de la decisi n ma!oritaria, ! 8( si la gente discrepa sobre condiciones de la democracia, apelando a la legitimidad de la decisi n ma!oritaria para 3anjar el desacuerdo puede incurrir en petici n de principio. =iempre se produce un menoscabo para la democracia cuando una concepci n sobre las condiciones de la democracia se impone mediante una instituci n no democrtica, incluso si llega a la conclusi n correcta. #l control de constitucionalidad no mejora el debate p)blico ! participativo. -o existe certe3a de que el control de constitucionalidad ha hecho ##$$ ms justo.

!"st todo al alcance de nuestra mano$ -o ha! nada inapropiado l gicamente en invocar el derecho de participaci n para determinar cuestiones sobre los derechos, inclu!endo cuestiones sobre la participaci n misma. #l pnico acerca de que "est% todo a nuestro alcance" es un pnico hacia el auto,gobierno en el mbito poltico =e puede construir una teora poltica para el modelo de desacuerdo de opiniones, una teora de los procedimientos apo!ados por condiciones sustantivas que hagan posibles el debate ! la deliberaci n para tomar decisiones legtimas. @ue un determinado derecho est% "al alcance de nuestra mano" >up 'or grabs( de la ma!ora puede querer decir que un da es respetado ! otro abrogado, 1obbes deca que la inconstancia era el ma!or rasgo de la democracia. Waldron propone el mecanismo de la dilacin que algo decidido no se pueda revisar en alg)n tiempo. #sto no sera anti,democrtico, anti,democrtico es considerar que existe algo patolgico en el desacuerdo de principios. Desacuerdo sobre los lmites #xiste la tentaci n de creer que la gente est dispuesta a echar por la borda derechos 'undamentales ! a elegir una cosa ! despu%s otra, ! que concederle la decisi n a los tribunales es ms seguro como si los magistrado no discreparan acerca de las mismas cosas tanto como los dems y no resolvieran sus desacuerdos por voto de mayora simple% Loc/e tambi%n crea que que el poder legislativo no poda traspasar los lmites del derecho natural o divino, pero no por eso pona en las manos del poder judicial guardar esta garanta. Lo haca porque Loc/e respaldaba la idea de que la gente est legitimada para desobedecer o rebelarse in-extremis cuando se sobrepasan ciertos lmites. +anto Loc/e como 1obbes acuerdan que el poder supremo es en e'ecto el legislativo, s lo que Loc/e lo dice de una manera ms democrtica, si existen controversias acerca del derecho natural estas las tiene que resolver una asamblea representativa% Conclusin =i nos importa la libertad individual entonces la primera cosa que deberamos hacer no es reclamar una carta de derechos para ser aplicada a un tribunal, sino que desarrollar entre nosotros una cultura de libertad que haga que los que participarn en las decisiones sociales ! polticas ms importantes aprecien ! se tomen en serio esta idea de libertad. -o se puede esperar que la libertad se entienda como un alto valor si no es ella misma objeto de disputa ! de debate dinmico. Los desacuerdos son un sntoma de que la gente se toma los derechos en serio% #sto es a la ve3 la esencia de la poltica ! el principio de reconocimiento que reside en el cora3 n de la idea de derechos.