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Lapplicabilit del preavviso di rigetto ex articolo 10-bis della legge n.

241 del 1990


Con particolare riferimento ai procedimenti destinati a concludersi con le varie tipologie di silenzio e a quelli avviati con la presentazione della d.i.a. Le pi recenti novit legislative riguardanti il procedimento amministrativo tendono ad estendere le garanzie partecipative del privato, che con il suo apporto collaborativo pu influenzare liter decisionale dellamministrazione. Gi prima della riforma del 200 , la giurisprudenza afferma il principio secondo cui sussiste un potere!dovere dellamministrazione, desumibile sia dallart. "# $ost. che dagli artt. 2 e % della legge n. 2&' del '""0, di attivarsi affinch( listruttoria che precede ladozione dellatto finale determini il realizzarsi di un contraddittorio )ad armi pari* con il privato interessato. $on lintroduzione dellart. '0!bis nel corpo della legge sul procedimento amministrativo si assicura allistante unadeguata tutela dellinteresse partecipativo a rappresentare tutti i fatti e gli elementi di diritto utili al fine di conseguire il bene della vita richiesto, anche in contraddizione rispetto agli esiti istruttori e ponderativi dellamministrazione procedente. La disposizione in esame prescrive infatti che )nei procedimenti ad istanza di parte, il responsabile del procedimento o lautorit competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano allaccoglimento della domanda. +ntro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. ,elleventuale mancato accoglimento di tali osservazioni - data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali*. Listituto del preavviso di rigetto svolge anche una funzione deflattiva del contenzioso in .uanto finalizzato a consentire una convergenza di posizioni tra le parti nel procedimento, attraverso un confronto sulle ragioni ostative allaccoglimento della domanda. /roprio da tale finalit, cui lart. '0!bis della legge n. 2&' del '""0 sembra ispirato, la giurisprudenza trae la conclusione della natura ordinatoria e non perentoria del termine di dieci giorni per presentare le osservazioni da parte del privato0 in sostanza, si sostiene che, opinando diversamente, lobiettivo non sarebbe pi raggiunto poich(, impedendo allistante la presentazione delle osservazioni oltre il termine, lo si costringerebbe a farle valere dinanzi allautorit giudiziaria. ,allanalisi della disciplina risulta evidente che il preavviso di rigetto si collochi fra listruttoria e la fase decisoria0 di conseguenza, lamministrazione deve aver prima esaminato e valutato gli elementi di fatto e le ragioni giuridiche, ac.uisiti dufficio o rappresentati dagli stessi soggetti interessati, ai sensi dellart. '0 della legge n. 2&' del '""0, per comunicare allistante i )motivi* che impediscono laccoglimento della domanda.

1econdo la ricostruzione prevalente, .uindi, listituto ha natura di atto endo!procedimentale, non ancora definitivo, ben potendosi verificare che, a seguito del sollecitato intervento del privato interessato, la pubblica amministrazione muti avviso e decida di accogliere listanza. 2l preavviso di rigetto, perci, non - autonomamente ed immediatamente impugnabile in .uanto tale comunicazione non costituisce ancora atto lesivo, ma ha solo la funzione di integrare un vero e proprio contraddittorio endo!procedimentale, a carattere necessario. 3lteriore problematica da analizzare riguarda lindividuazione del soggetto cui compete lelaborazione e la comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza. 4ffermata lappartenenza del preavviso di rigetto alla fase predecisoria, larticolo '0!bis, sempre che sia stato seguito il modello organizzativo di tipo dualistico, andrebbe applicato dal responsabile del procedimento, che deve anche vagliare, in sede di elaborazione della proposta di provvedimento, le deduzioni eventualmente presentate dal privato. 5uanto al contenuto della comunicazione, la giurisprudenza interpreta il riferimento del legislatore ai )motivi* ostativi allaccoglimento della domanda correlandolo alla natura endo!procedimentale e alla non impugnabilit in via autonoma del preavviso. 6ovendo da tale presupposto, si osserva che la pubblica amministrazione debba evidenziare i punti salienti delle ragioni che, allo stato, inducono a determinarsi in senso negativo. 1uccessivamente, sulla base delle osservazioni del privato, ma anche in via autonoma, lamministrazione potrebbe precisare meglio le proprie posizioni giuridiche nellatto di diniego definitivo, il solo ad assumere attitudine lesiva. La stessa disposizione, infatti, prescrive lobbligo di dare ragione nella motivazione del provvedimento finale delleventuale mancato accoglimento delle osservazioni formulate dal privato. 2n ogni caso, - precluso allamministrazione fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dai )motivi* dellatto endo!procedimentale. 2l preavviso di rigetto, inoltre, deve essere personale e la relativa comunicazione va effettuata in forma scritta e presumibilmente nel momento stesso in cui lamministrazione accerti linfondatezza dellistanza. Lapplicazione dellistituto in esame interrompe i termini per la conclusione del procedimento, che cominciano nuovamente a decorrere dalla data in cui listante presenta le osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine per lesercizio di tale diritto in .uanto si apre una nuova fase istruttoria, nel corso della .uale il privato interessato pu rimodulare e riformulare la domanda, tenendo conto delle indicazioni dellamministrazione. + opportuno chiedersi se lomessa comunicazione del preavviso di rigetto implichi inevitabilmente il prodursi di un vizio idoneo a determinare la caducazione giurisdizionale del provvedimento finale. La giurisprudenza prevalente, facendo applicazione dellindirizzo pretorio seguito in materia di comunicazione dellavvio del procedimento ai sensi dellarticolo # della legge n. 2&' del '""0, opta per una lettura non formalistica dellarticolo '0!bis ed esclude lannullabilit del provvedimento,

pur non preceduto dal preavviso, allorch( emerga che il privato abbia avuto comun.ue modo di conoscere aliunde i motivi ostativi. 2n osse.uio ai principi del raggiungimento dello scopo, di strumentalit delle forme e di conservazione degli atti, si contemperano due esigenze contrapposte7 da un lato, la garanzia partecipativa del privato istante0 dallaltro, lefficacia ed il buon andamento dellagere amministrativo tutelati dallarticolo ' della legge n. 2&' del '""0 e dallarticolo "# della $ostituzione, che sarebbero inevitabilmente compromessi nel caso della riproposizione delle ragioni ostative allaccoglimento della domanda. + discussa lapplicabilit allipotesi dellomissione del preavviso di rigetto dellarticolo 2'!octies, comma 2, seconda parte, della legge n. 2&' del '""0, che esclude lannullabilit del provvedimento amministrativo per mancata comunicazione dellavvio del procedimento ).ualora lamministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da .uello in concreto adottato*. 1econdo una parte della giurisprudenza, la sanatoria prevista da tale disposizione - riferibile alle sole violazioni procedimentali concernenti larticolo # della legge n. 2&' del '""0. ,i conseguenza, la violazione dellobbligo di comunicare i motivi ostativi allaccoglimento ha carattere assorbente, comportando lannullamento del provvedimento finale, salvo che, trattandosi di atto vincolato, non possa trovare applicazione la prima parte del secondo comma dellarticolo 2'! octies. 1embra preferibile, per, lorientamento di altra parte della giurisprudenza che, sottolineando lidentit funzionale tra il preavviso di rigetto e la comunicazione di avvio del procedimento, estende lambito applicativo dellultima parte del secondo comma dellarticolo 2'!octies anche allipotesi di violazione della garanzia partecipativa prevista dallarticolo '0!bis. 2ndividuate la ratio e la disciplina dellistituto esaminato, - necessario interrogarsi sullambito di operativit dello stesso in relazione alle ipotesi in cui il legislatore attribuisce allinerzia dellamministrazione lidoneit a produrre effetti provvedimentali, favorevoli 8silenzio!assenso9, o sfavorevoli 8silenzio!rigetto9. 2l comma dellarticolo 20 della legge n. 2&' del '""0 prevede espressamente lapplicabilit dellarticolo '0!bis al silenzio!assenso. 5uestultimo, infatti, resta disciplinato dalle norme sul procedimento ordinario, modificato solo nella fase decisoria, con la sostituzione del provvedimento finale con il silenzio e.uiparato e: lege allaccoglimento della domanda. La .uestione interpretativa che si pone riguarda lipotesi in cui lamministrazione comunichi i motivi ostativi e successivamente rimanga inerte, facendo spirare il termine previsto dalla legge per la formazione del provvedimento tacito di accoglimento dellistanza. 1econdo una parte della dottrina, il preavviso di rigetto, seguito o meno dalle osservazioni del privato istante, impedisce la formazione del silenzio!assenso in .uanto la successiva inerzia dellamministrazione perde .uel carattere di univocit ed omogeneit, elementi indispensabili affinch( si possa ritenere legittimo un effetto provvedimentale prodotto tacitamente.

1orge, cos;, un vero e proprio obbligo dellamministrazione procedente di esercitare il proprio potere autoritativo espressamente e motivatamente, nei termini di legge0 la relativa violazione comporta la .ualificazione dellinerzia in termini comportamentali, come tale sindacabile ai sensi dellarticolo 2'!bis della legge n. 2&' del '""0. 4ltra parte della dottrina, alla .uale si ritiene di aderire, sostiene che la formazione del silenzio! assenso non potr essere impedita dal preavviso di rigetto poich( il provvedimento favorevole si forma per volont della legge. Lo stesso comportamento inerte tenuto dallamministrazione a seguito della presentazione delle osservazioni da parte del privato potrebbe essere interpretato come ac.uiescenza o, meglio, in termini di accoglimento tacito delle controdeduzioni prospettate. 5uanto al silenzio!rigetto, ipotesi ormai recessiva nellattuale legislazione, - necessario un coordinamento con larticolo 2 della legge n. 2&' del '""0, che introduce il principio secondo il .uale lamministrazione - obbligata a rispondere in modo espresso e motivato alle richieste formulate dai privati, in osse.uio ai canoni di trasparenza, imparzialit, chiarezza e leale collaborazione. ,i conseguenza, se il soggetto istante non presenta osservazioni scritte decorsi dieci giorni dal ricevimento della comunicazione del preavviso di rigetto, il termine del procedimento riprender nuovamente a decorrere ed al suo spirare si former un provvedimento tacito di diniego della domanda, non concretizzandosi alcuna alterazione delliter procedimentale. 5ualora, invece, siano formulate controdeduzioni da parte del privato e le stesse non vengano accolte, lapplicazione dellarticolo '0!bis imporr ladozione di un espresso provvedimento di diniego in .uanto i )motivi* ostativi allistanza devono essere esposti nel provvedimento finale, pena lillegittimit di .uestultimo. 5uindi, leventuale comportamento inerte tenuto dallamministrazione a seguito delle specifiche richieste del privato, in applicazione dellarticolo '0!bis, potr essere impugnato ai sensi dellarticolo 2'!bis della legge n. 2&' del '""0. <uori dalle ipotesi in cui - la legge ad e.uiparare, .uoad effectum, linerzia dellamministrazione alladozione di un provvedimento favorevole o sfavorevole, sussiste ai sensi dellarticolo 2 della legge n. 2&' del '""0 lobbligo di concludere il procedimento con un atto espresso. 2n .uesto caso, il silenzio serbato dallamministrazione, successivamente alla comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento dellistanza di parte, siano state o meno presentate osservazioni, conserva natura di silenzio!inadempimento. 2l preavviso di rigetto, infatti, non - idoneo a consolidarsi in un provvedimento definitivo di reiezione della domanda e non altera il procedimento, eventualmente proposto, del silenzio! inadempimento. $i non esclude che lattivazione dellistituto partecipativo di cui allarticolo '0!bis possa esercitare uninfluenza sul piano processuale. 2n effetti, la valutazione dei fatti e la conseguente ponderazione degli interessi da parte dellamministrazione, enucleabili dal preavviso di rigetto o dalleventuale contraddittorio

procedimentale, potranno corredare la domanda del privato in sede di giudizio sul silenzio! inadempimento. La stessa decisione del giudice non si limiter ad un mero accertamento dellobbligo di provvedere, ma dispiegher un concreto effetto conformativo in ordine al potere della pubblica amministrazione, proprio alla stregua degli esiti del sub!procedimento istaurato con il preavviso di rigetto. + opportuno, infine, analizzare il problema della compatibilit dellarticolo '0!bis della legge n. 2&' del '""0 con la d.i.a. La disciplina prevista in tema di d.i.a. edilizia stabilisce un vero e proprio procedimento ad hoc, nel cui ambito sono assicurate al denunciante specifiche garanzie, .uali la motivazione dellordine inibitorio e la facolt di ripresentare la denuncia di inizio di attivit, con le modifiche e le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. 1i tratta di norme speciali che prevedono forme di confronto fra il privato e la pubblica amministrazione pi pregnanti ed incisive di .uelle assicurate dallo stesso articolo '0!bis. Linapplicabilit alla d.i.a. dellistituto della comunicazione dei motivi ostativi allaccoglimento della domanda emerge anche dalla lettura dellarticolo '" della legge n. 2&' del '""0. 2nfatti, linterruzione procedimentale prevista dal preavviso di rigetto collide con lesigenza acceleratoria perseguita dalle disposizioni che collegano alla presentazione della d.i.a. linizio del procedimento di verifica dei re.uisiti e dei presupposti dellattivit del privato o, in determinate ipotesi stabilite nella seconda parte del secondo comma dellarticolo '", lesercizio anticipato del potere inibitorio a seguito della d.i.a. c.d. )immediata*. 5uestultima innovazione legislativa consolida le argomentazioni sostenute a conforto della tesi della natura privata della d.i.a., che - un atto formalmente e soggettivamente privato, cui la legge ricollega direttamente leffetto di abilitare listante allesercizio dellattivit, senza lintermediazione del potere della pubblica amministrazione. =ale conclusione interpretativa, avallata dalla >2 1ezione del $onsiglio di 1tato con la sentenza n. #'# del 200", prevale su un precedente orientamento secondo il .uale la d.i.a., costituendo un atto amministrativo abilitativo tacito destinato a formarsi in presenza di alcuni presupposti formali e sostanziali e per leffetto del decorso del termine assegnato allamministrazione per esercitare il potere inibitorio, non pu essere considerata unistanza di parte, come tale incompatibile con lincipit letterale dellarticolo '0!bis della legge n. 2&' del '""0. Articoli correlati: '. 2l silenzio!assenso e la comunicazione dei motivi che ostano al rilascio dellautorizzazione paesaggistica alla luce delle novit introdotte al procedimento autorizzatorio dal ,ecreto 1viluppo '? maggio del 20'', n. #0 2. La 1egnalazione certificata di inizio attivit7 prospettive evolutive e tutela dei terzi ?. 6anovra correttiva 20''7 il reclamo e la mediazione nel processo tributario &. 6anovra correttiva 20''7 il reclamo e la mediazione nel processo tributario