Los caudales ecolgicos en el Ecuador: anlisis institucional y legal

Por Vernica Arias*

Miembro del Directorio del CEDA

Palabras claves: caudales ecolgicos, Senagua, cantidad, calidad, ecosistema

cuyas consecuencias recaen sobre los dems usos del ro. Es por esto que en las ltimas dcadas se ha establecido la relevancia de los caudales ecolgicos como una parte crtica e integral del proceso de manejo de los recursos hdricos. Siendo una herramienta de gestin integrada, brinda oportunidades para generar capacidades, metodologas y herramientas locales. As tambin por ser un tema que se lo ve desde diferentes ngulos, al momento de evaluar los caudales ecolgicos tiene que realizrselo con un enfoque interdisciplinario.

Introduccin
El concepto de caudal ecolgico tiene que ver con el manejo integral del recurso hdrico, sobre todo con el agua dulce, la misma que tiene un muy pequeo porcentaje en relacin al del agua salada que se encuentra en los ocanos y que es de, aproximadamente, el 97,5%. nicamente el 0,3% del agua del planeta en ros y lagos est disponible para consumo. Los hbitats de agua dulce corresponden al 1% de la superficie de la tierra, sin embargo albergan una inmensa biodiversidad. Aqu se puede encontrar el 6% de todas las especies, que corresponden al siguiente orden: el 40% de los peces y 25% de todos los vertebrados. Por esto, el agua dulce, que es el recurso ms importante para el bienestar humano, est amenazada especialmente por la contaminacin y reduccin de caudales. En el mundo, una de las actividades que ha afectado de sobremanera a los recursos hdricos es la demanda de energa elctrica. Para satisfacerla se han construido ms de 45000 represas con alturas superiores a los 15m y ms de 800000 represas con alturas inferiores a los 15m. Las demandas de agua y de energa elctrica estn en crecimiento y con ello el incremento de represas, cuya construccin en muchos casos supone la alteracin hidrolgica extensiva e intensiva. En Estados Unidos, el 98% de los ros ya estn alterados hidrolgicamente y en Europa tambin hay altos porcentajes. Los efectos resultan en cambios de hbitats, alteracin de los procesos ecolgicos y funcionamiento de los ecosistemas,

Cortesa: MAE Cascada de San Rafael, provincia de Napo * Doctora en Jurisprudencia de la Universidad Catlica, Ecuador, y mster en Derecho Internacional Ambiental de la American University, Washington DC. Cuenta con 16 aos de experiencia en legislacin y polticas ambientales, especialmente en herramientas para la conservacin voluntaria, agua, biodiversidad y reas protegidas. Fue alta directiva de TNC y del CEDA. Profesora universitaria en la SEK y la USFQ, de Ecuador, y la Universidad Andina de La Paz, Bolivia.

N24

Marzo 2012

En el Ecuador y en el mundo entero los caudales ecolgicos o ambientales, son un concepto nuevo y su mejor definicin es la que se plantea en varios estudios: es una herramienta de la gestin integrada de los recursos hdricos. La conservacin, el manejo adecuado y sostenible del agua, es particularmente importante en el pas, pues las desigualdades de riqueza potencial entre diferentes cuencas hidrogrficas y entre los diferentes actores sociales, estn estrechamente vinculadas a la inequidad de acceso al recurso de muchos sectores de la poblacin, lo que agudiza la problemtica de su manejo. Como este escenario es tan complejo, nace la necesidad de generar una poltica de uso de agua que precautele la disponibilidad del recurso en cantidad y calidad, apareciendo el reto de definir los caudales ecolgicos que tienen la particularidad de ser muy especficos para cada fuente de agua, dependiendo de su origen, condicin natural y socioeconmica del entorno donde se manifiestan.

uso domstico. Se considera servicio1, a aquella cantidad de agua que se requiere para subsistencia, con la condicin de que no debe ser contaminada, desviada o estancada. En el caso de agua potable, y uso domstico, se permite la desviacin y el tratamiento.

En cuanto al marco legal

En el Ecuador, el concepto de caudales ecolgicos, como una cantidad de agua que debe quedar en el ro, fue introducido de forma aislada y en concordancia con la gestin sectorizada del agua en el Acuerdo Ministerial No.155 (R.O. 41 del 14 de marzo de 2007) como Norma Tcnica Ambiental para la Prevencin y Control de la Contaminacin Ambiental para los sectores de infraestructura: elctrico, telecomunicaciones y transporte (puertos y aeropuertos) emitido por el Ministerio de Ambiente (MAE) e implementado por el Consejo Nacional de Electrificacin, Conelec, como autoridad ambiental de aplicacin responsable. El objetivo fue el de regular y mitigar los impactos ambientales de las centrales hidroelctricas que ya estaban en funcionamiento, considerando como criterio, en su momento, el 10% del caudal mnimo promedio anual; porcentaje y metodologa que a la luz de los avances y conocimientos actuales es conveniente revisar y reformular. En esta norma, si bien contempla parmetros fsicoqumicos del agua con sus lmites permisibles, los indicadores biolgicos nicamente son mencionados y carecen de rangos de permisibilidad. La definicin de caudal ecolgico que maneja la norma 155 es un concepto limitado al contemplar su campo de accin nicamente a un sector hidrogrfico del ro cuando algunos estudios y expertos tcnicos sugieren que el enfoque debe ser ecosistmico y la unidad de anlisis adecuada debera ser la cuenca hidrogrfica. La evaluacin del caudal ecolgico incluye un complejo anlisis que parte desde la categorizacin de los tipos de ro de acuerdo a sus caractersticas hidrolgicas, seleccin de grupos de bioindicadores que acten como elemento de evaluacin y monitoreo para definir el caudal ecolgico y, finalmente, la integracin de las condiciones del entorno socio-econmico de la cuenca hidrogrfica. La Constitucin establece en el artculo 411 la importancia de los caudales ecolgicos:
1 Los resaltados son de la autora.

Cortesa: MAE

Cascada Holln, Archidona

Los usos humanos de los ros y las concesiones de agua en el Ecuador, tienen un tratamiento legal desde la entrada en vigencia de la Ley de Aguas en 1973 que rige hasta hoy. Se regula los usos del agua y la forma de acceder a la misma, por medio de concesiones. Segn la Ley de Aguas, todos los derechos de aguas deben contar con la autorizacin correspondiente que se la otorga por medio de la concesiones, a excepcin de las que son para el servicio y

El Estado garantizar su conservacin, recuperacin, y manejo integral de los recursos hdricos, cuencas hidrogrficas y de los caudales ecolgicos asociados al ciclo hidrolgico. Adems, establece que se deber regular toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua y el equilibrio de los ecosistemas, dando un enfoque ecosistmico al recurso. Es importante recalcar que en el mismo artculo, pargrafo segundo, se establece que tanto la sustentabilidad de los ecosistemas como el consumo humano son prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua. Se entiende as, que da un mismo nivel de preeminencia a la sustentabilidad del ecosistema como al consumo humano. Mientras tanto, el artculo 318 de la misma Constitucin consagra al agua como patrimonio nacional estratgico de uso pblico y el Estado, a travs de la autoridad nica del agua, es el responsable de la planificacin y gestin de los recursos hdricos que se destinarn, en este orden de prelacin: a) consumo humano b) riego que garantice la soberana alimentaria c) caudal ecolgico d) actividades productivas

la naturaleza y para la existencia de los seres humanos, prohibindose adems toda forma de privatizacin del agua. El pargrafo 4 del 318 establece que el Estado, a travs de la autoridad nica del agua, ser el responsable directo de la planificacin y gestin de los recursos hdricos que se destinarn a: consumo humano, riego que garantice la soberana alimentaria, caudal ecolgico y actividades productivas, en el mismo orden de prelacin. Se requerir autorizacin del Estado para el aprovechamiento del agua con fines productivos por parte de los sectores pblicos, privado y de la economa popular y solidaria, de acuerdo con la ley. Este artculo tiene an un enfoque que recoge el modelo extractivista de hace algunas dcadas, y le da a los caudales ecolgicos un enfoque de uso, lo cual no es conceptualmente correcto.i La finalidad de los caudales ambientales es establecer un rgimen de caudal que sea adecuado en cuanto a cantidad, calidad y regularidad para sustentar la salud de los ros y de otros ecosistemas acuticos. Un programa de caudales ecolgicos deber lograr un equilibrio entre asignaciones de agua para satisfacer necesidades ecolgicas de agua y otras necesidades de utilizacin de la misma, como la generacin hidroelctrica, la irrigacin, el agua potable o la recreacin o cualquier otro uso que ponga en riesgo la disponibilidad y la calidad del recurso hdrico. Otro captulo importante de la Constitucin es el contenido en el apartado denominado Rgimen del Buen Vivir en cuya seccin sexta, artculo 411, se hace esta referencia al agua: El Estado garantizar la conservacin, recuperacin y manejo integral de los recursos hdricos, cuencas hidrogrficas y caudales ecolgicos asociados al ciclo hidrolgico. Se regular toda actividad que pueda afectar la calidad y cantidad de agua, y el equilibrio de los ecosistemas, en especial en las fuentes y zonas de recarga de agua. La sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano sern prioritarios en el uso y aprovechamiento del agua. Segn este segundo pargrafo, el orden de prelacin es distinto a lo establecido en el 318 porque otorga igualdad de condiciones al ecosistema y al consumo humano, mientras

Cortesa: MEER

Provincia Zamora Chinchipe

Entre el artculo 411 y el 318 podra entenderse que hay una aparente contradiccin. En el artculo 318, que se encuentra dentro del captulo del rgimen de desarrollo, se establece que el agua es patrimonio nacional estratgico de uso pblico, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y constituye un elemento vital para

que de acuerdo a la filosofa que prevalece en la norma constitucional, el rgimen de desarrollo debe garantizar y seguir el modelo del Buen Vivir. En el caso del derecho al agua, hay que destacar que la Constitucin realiza una suerte de ponderacin al establecer que la sustentabilidad de los ecosistemas y el consumo humano tendrn prioridad en el uso y aprovechamiento del agua. En este sentido, debemos interpretar que en el espritu de la Constitucin, siguiendo el Sumak Kawsay2, la autoridad debe garantizar los derechos de la naturaleza al mismo tiempo que el derecho humano al agua y que, por ejemplo, el de desarrollar actividades econmicas (art. 66-15), lo cual implica uso del agua para fines productivos, puede verse legtimamente limitado frente a las prioridades mencionadas anteriormente. Adicionalmente, el artculo 71 tambin garantiza la regeneracin de los ciclos vitales. Por tanto, la autoridad tiene la obligacin de garantizar tanto el acceso al agua de forma continua y a futuro manteniendo los niveles de sostenibilidad del ecosistema para el propio bienestar y consumo del ser humano. Siguiendo la corriente neoconstitucionalista, todos los derechos son interdependientes y tienen igual jerarqua (arts. 11-6), en consecuencia los posibles conflictos entre el derecho al agua, de la naturaleza, y otros deben resolverse con base en los criterios de ponderacin.ii En el territorio se tendr que aplicar caso por caso haciendo una ponderacin de derechos en la eventualidad de que existan posibles superposiciones de derechos.3 De igual forma, segn el artculo 85 numeral 2, las instituciones estn obligadas a conciliar los derechos en conflicto. En el caso de conflictos entre el uso del agua para sustentabilidad de los ecosistemas y el uso para consumo humano, habra que determinar mltiples aspectos tales como el impacto ambiental y el impacto social en el caso especfico, la existencia de tecnologas sustentables, la posibilidad de fuentes de agua alternativas, etc. Solo una evaluacin a nivel especfico y criterios tcnicos pueden proveer la ponderacin y efectivizacin de derechos. El espritu del artculo 411 de la Constitucin y del apartado denominado Rgimen del Buen Vivir sobre los derechos de la naturaleza a mantener sus ciclos de vida naturales as como
2 Buen Vivir en lengua quechua. 3 Entrevistas a Patricio Hernndez, abogado asesor legal del Ministerio Coordinador de Patrimonio Natural y Cultural, Mara Amparo Albn y Ren Bedn, abogados.

garantizar el derecho humano al agua, abre una oportunidad y a la vez un reto para poner en prctica la visin biocntrica y pionera en el pas para una verdadera gestin integral de recursos hdricos. Aparte de la Constitucin y la norma 155 para hidroelectricidad no hay regulacin expresa, directa ni relevante para la determinacin y evaluacin de caudales ecolgicos. A partir de la Constitucin se estipula que es la autoridad del agua quien regular los caudales ecolgicos, la gestin del agua, su planificacin, regulacin y control, cooperando y coordinando con la autoridad ambiental para garantizar el manejo del agua con un enfoque ecosistmico, segn lo determina el artculo 412 de la propia Constitucin. Mediante Decreto Ejecutivo 1088 del mismo ao 2008 se crea la Senagua otorgndole las competencias que eran del ex Consejo Nacional de Recursos Hdricos (CNRH) y las correspondientes a la Ley de Aguas de 1973 y su reglamento de aplicacin (codificacin 2004016). Atendiendo el mandato constitucional, ser necesario que la Senagua en coordinacin con el MAE regule mediante norma expresa el tema de caudales ecolgicos.

Cortesa: MAE

Muestreo de zona afectada por contaminacin hidrocarburfera

A la Senagua se le encarga disear la propuesta de una nueva Ley de Aguas (Proyecto de Ley Orgnica de Recursos Hdricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, aprobada en segundo debate del 19 de abril del 2010 y actualmente espera entrar a consulta prelegislativa). El tema de los caudales ecolgicos es tratado en varios artculos. Se establece que para toda autorizacin de uso o aprovechamiento productivo del agua deber establecerse el

caudal ecolgico. No obstante, no hay una definicin clara de qu se entiende por caudal ecolgico y sus implicaciones. El texto sigue el mismo orden de prelacin establecido en el artculo 318 de la Constitucin considerando a los caudales ecolgicos en tercer orden de prelacin. Frente a los procesos extractivos como la minera y productivos donde es primordial la regulacin en el uso del agua tanto en calidad como en cantidad es crucial que el pas est preparado y cuente con la apropiada regulacin. Por ejemplo, las actividades mineras se encuentran reguladas en la Ley de Minera del 2009 y en su reglamento ambiental se establece que el solicitante de la concesin minera debe obtener la aprobacin de la concesin de agua para la fase de exploracin avanzada, pero no est obligado a solicitar la determinacin del caudal ecolgico.

Estas, adems, deberan coordinar con las direcciones provinciales del MAE y los gobiernos autnomos descentralizados (GAD) ya que son quienes tienen competencias desconcentradas en la materia. El MAE mantiene su autoridad ambiental a nivel nacional contemplada en la misma Constitucin que manda a que haya coordinacin entre la Senagua y el MAE en temas relativos al agua. Asimismo se rige por la Ley de Gestin Ambiental codificada en el 2004- y sus reglamentos y normas tcnicas contempladas en el Texto Unificado de Legislacin Ambiental Secundaria TULAS del MAE. Bsicamente, en lo que agua respecta, el Libro VI del TULAS sobre calidad ambiental regula el tema sobre contaminacin de agua. Para el otorgamiento de licencias ambientales es el MAE quien tiene la competencia para emitir dichas licencias previa realizacin de estudio de impacto ambiental y un plan de manejo ambiental. Estas competencias pueden ser descentralizadas a travs de un proceso de acreditacin de los GAD. El Acuerdo Ministerial No. 155 del MAE le da la competencia al Conelec, como autoridad ambiental de aplicacin responsable para emitir licencias ambientales para temas hidroelctricos. El Cdigo Orgnico de Ordenamiento Territorial de Autonoma Descentralizada, COOTAD, aprobado en el 2010, siguiendo lo establecido en la Constitucin otorga competencias descentralizadas a los GAD. Principalmente, le otorga la competencia a los gobiernos autnomos regionales, que no existen todava, la planificacin y gestin de cuencas hidrogrficas y ordenamiento territorial; a los gobiernos provinciales la operacin de sistemas de riego e infraestructura, as como la planificacin y ordenamiento territorial de cuencas hidrogrficas; y a los municipios el otorgar servicios de agua potable. Por tanto, estos GAD son sumamente importantes para implementar una gestin integral de recursos hdricos pudiendo a ese nivel incorporar como instrumento los caudales ecolgicos. Todo esto basado en los parmetros y normativa que la Senagua emita para dicho efecto y en coordinacin tcnica con el MAE.

Cortesa: Agencia ANDES

Represa Daniel Palacios de central hidroelctrica Paute, al sur oriente del pas.

En cuanto a las competencias institucionales

La Senagua como autoridad del agua cuenta actualmente con nueve demarcaciones hidrogrficas creadas con el Estatuto Organizacional de esta institucin y desaparecieron las agencias de agua. Las demarcaciones tienen como funcin, entre otras, el otorgar las autorizaciones o permisos para el uso y aprovechamiento econmico. La nueva visin requiere la conformacin de los consejos de cuenca que, por lo pronto, no existen. Toda vez que se conformen estos consejos, las demarcaciones hidrogrficas tendrn que coordinar con estos organismos tambin. Las demarcaciones, por sus funciones, son las que debern solicitar y aprobar la solicitud en el tema de caudales ecolgicos.

Conceptos de caudal ecolgico y parmetros tcnicos para su determinacin

Segn Terneus4, existe una concepcin errada en torno a que los caudales ecolgicos debern definirse nicamente aguas abajo del sitio de intervencin (hidroelctricas, represas de captacin de agua potable, canales de riego, etc..) cuando se entiende que un caudal ecolgico debe ser definido en su conjunto a nivel de cuenca, y tambin garantizar el aporte de agua a la fuente de captacin del recurso, situacin que se consigue nicamente realizando un manejo integral de cuencas, conociendo el balance hdrico real de la unidad de anlisis con la finalidad de garantizar la disponibilidad del recurso hdrico en calidad y cantidad. Este escenario ha contribuido para que, a nivel mundial, la definicin de caudales ecolgicos o ambientales sea objeto de mltiples discusiones multidisciplinarias, donde se han expuesto infinidad de criterios que han originado el planteamiento de algunas definiciones provenientes tanto de organismos internacionales como la Unin Internacional de Conservacin de la Naturaleza, UICN, y del sector acadmico y la comunidad cientfica internacional. Terneus propone las siguientes definiciones para caudales ecolgicos y ambientales: Caudal ecolgico: Es la cantidad de agua necesaria que debe existir en un determinado cuerpo de agua para garantizar su funcionalidad eco sistmica. Es decir, que la dinmica ecolgica de un ecosistema se mantenga en equilibrio, tanto en composicin y estructura de especies, como en condiciones hidrolgicas, facilitando de esta manera la disponibilidad de condiciones fsicas del hbitat para el adecuado crecimiento y desarrollo de las especies que dependen del cuerpo de agua para cumplir su ciclo vital. Caudal ambiental: Es aquel rgimen hdrico que se establece en un cuerpo de agua, como una alternativa que busca encontrar un equilibrio entre las necesidades del ambiente y las humanas, preservando los valores ecolgicos, el hbitat natural (flora y fauna), y todas la funciones ambientales, cuya presencia contribuye a la sostenibilidad socioeconmica de los usuarios del recurso.
4 Esteban Terneus. Bilogo. Catedrtico de la Universidad Internacional.

Otro aspecto que va de la mano con lo anterior por su complementariedad y que ha constituido un elemento importante de discusin, es tratar de definir la metodologa ms adecuada para determinar el caudal ecolgico de un cuerpo de agua, considerando que el comportamiento hidrolgico y la funcionalidad ecosistmica de cada uno de ellos responde a una situacin muy particular, lo que demanda de un anlisis especfico para cada caso, y por consiguiente la aplicacin de una metodologa muy puntual por lo que no se podra adoptar una metodologa estandarizada para llegar a medir el caudal ecolgico de un cuerpo de agua.

Cortesa: MAE

Samanes, Guayas.

Existen alrededor de 200 metodologas que pretenden definir los caudales ecolgicos a nivel mundial, todas ellas se fundamentan en aspectos hidrolgicos, hidrulicos, holsticos e hidrobiolgicos, esta ltima, hidrobiolgica, ha sido acogida con beneplcito ya que integra simultneamente criterios y factores de anlisis tanto hidrolgicos como ecolgicos y sociales, elementos que estaban ausentes en las anteriores metodologas. Por tanto, se infiere que esta tiene que ser flexible y adaptable a cada una de las realidades del entorno paisajstico y de la dinmica hidrolgica de cada fuente de agua y, adems, demandan estudios y aplicaciones a largo plazo.5 En todo caso, el objetivo de conocer los conceptos y metodologas de aplicacin de caudales ecolgicos en otros pases se basa claramente en evaluar objetivamente, si al aplicar caudales ecolgicos, se puede alcanzar la conservacin de los ecosistemas acuticos y por consiguiente garantizar la disponibilidad de los recursos hdricos en cantidad y calidad para conseguir el desarrollo sostenible de las futuras generaciones.
5 Ibd.

Conclusiones
1. En el Ecuador y en el mundo entero los caudales ecolgicos o ambientales, son un concepto nuevo, que demanda un anlisis profundo, un consenso en la definicin y la regulacin del tema. 2. De la normativa analizada, existen normas que regulan el uso del agua desde diferentes aspectos, pero solo se obliga a establecer caudales ecolgicos al sector hidroenergtico, por tanto es necesario que la Senagua como autoridad del agua competente segn lo establece la Constitucin, en coordinacin con el MAE, expida un reglamento para regular caudales ecolgicos. 3. La reglamentacin que se expida deber tener el debido sustento tcnico, con un enfoque multidisciplinario como el tema lo requiere. 4. La Senagua tendr que determinar sus procesos internos segn lo establece el propio Estatuto Organizacional y tambin la coordinacin con las otras instituciones en sus procesos desconcentrados. En la Senagua, las demarcaciones hidrogrficas seran las llamadas a solicitar y aprobar los caudales ecolgicos y debern coordinar con las direcciones provinciales del MAE y los GAD que son quienes tienen competencias desconcentradas en la materia.

Bibliografa:
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Notas
La gua sobre caudales ecolgicos de la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza, UICN, define al caudal ambiental como el rgimen hdrico que se establece en un ro, humedal o zona costera para sustentar ecosistemas y sus beneficios donde hay empleos del agua que compiten entre s y donde los caudales estn regulados (Dyson et al.: 2003).
i

Los criterios de ponderacin son: 1) determinar si la propia Constitucin incluye una ponderacin por la cual un derecho est limitado por otro en funcin del mayor ejercicio posible de los derechos; 2) establecer si el legislador ha realizado una ponderacin general entre estos derechos mediante ley; 3) desarrollar jurisprudencia constitucional que elabore la ponderacin de derechos para casos especficos y como precedente
ii

de casos similares. En todo caso la ponderacin deber ser razonable, necesaria y proporcional (Grijalva: 2010).

para el Ecuador. Convencin Ramsar, Fundacin Agua y Ministerio del Ambiente. Quito, Ecuador. Pp. 134. Terneus E., & Hernndez K., 2011, Monitoreo del estado de salud ecolgica del ro Lliquino, a travs de bioindicadores acuticos en la zona de influencia de extraccin minera de materiales ptreos, Pastaza, Agip-Oil, Ecuador. Dyson, M, Bergkamp, G, Scanlon, J., 2003, Caudal. Elementos esenciales de los caudales ambientales, UICN.

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Documentos:
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El Centro Ecuatoriano de Derecho Ambiental CEDA es una organizacin sin fines de lucro, creada en 1996, que busca contribuir al desarrollo y aplicacin del Derecho Ambiental y coadyuvar a la formulacin y aplicacin de las polticas e instrumentos legales, econmicos y tcnicos de proteccin del ambiente, as como a la promocin de procesos de participacin ciudadana para la defensa de sus derechos colectivos y el fortalecimiento de las instituciones, como medio para alcanzar el desarrollo sostenible.

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