Sei sulla pagina 1di 52

Derecho Econmico III

Profesor Esteban Elas M.

0|P gin a

1|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Derecho Econmico III


1. Rol del Estado en la Economa y Derecho Econmico
El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asumido diversos roles en la economa. El Estado ha ido cambiando sus funciones con respecto a materias econmicas, atendiendo las diversas visiones y posturas ideolgicas. De todo lo anterior podemos apreciar la siguiente evolucin: a. El Estado en la economa liberal clsica Se ha sostenido que el liberalismo econmico tiene su raz en el liberalismo poltico, aunque muchas veces a lo largo de la historia ha quedado en claro que en aquellos pases donde se impulsa la libertad de emprendimiento (como modelo econmico) es inexistente la libertad poltica. 1 Las caractersticas del modelo econmico liberal clsico es una notable arremetida del individualismo y el reconocimiento de una libertad que es consustancial con el hombre y que proviene de la naturaleza que el creador ha diseado. Por ello al hombre y a la autoridad le queda vedado alterar ese estado natural, en virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas opuestas en intereses y que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercado como instrumento en las operaciones de produccin y de cambio. En este contexto al Estado no le queda otra que ser observador (laissez faire), debiendo abstenerse de intervenir. Adam Smith deca que el Estado deba asumir dicho rol en forma limitada porque el mundo econmico marcha por s mismo, movido por el inters individual, por lo que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Para Smith el Estado tiene los siguientes roles segn el sistema de libertad: - Proteger la sociedad de la violencia e invasin de otras sociedades. - Poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresin de un miembro de la repblica a otro que lo sea tambin de la misma o la obligacin de establecer una exacta justicia entre los pueblos. - Mantener y erigir ciertas obras y establecimientos pblicos, a los que nunca pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de los particulares o de pocos individuos, sino los de toda sociedad en comn. En suma, este sistema concibe al Estado como mero observador, y reservado a la seguridad externa, interna y a aquellas obras pblicas que los privados no pudiesen desarrollar.

b. El Estado en el modelo keynesiano y la economa del bienestar. La revolucin industrial signific la poca de oro del liberalismo econmico, el advenimiento del capitalismo, el surgimiento de la nueva clase burguesa, y todo ello a la vez implic presiones sociales de los asalariados y un cuestionamiento al individualismo a que se haba llegado al aplicar en extremo los postulados de Smith. De esta manera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que se pas a denominar la explotacin del hombre especialmente a travs de organizaciones de trabajadores que exigan una regulacin del trabajo. La gran crisis de la dcada de los treinta hace necesario recurrir a hacer ms enftico y explcito el rol del Estado en materia econmica. En esta poca aparece John Maynard Keynes, quien discrepa de los autores clsicos, argumentando que la crisis se debe a un exceso de produccin y falta de demanda, y por lo mismo la teora econmica debe apuntar a determinar los factores que mantengan activa a esta ltima. Para ello Keynes propicia la idea de que el Estado deje el laissez faire y adopte un rol protagnico fomentando y manteniendo la demanda, y as lograr el equilibrio econmico.

Ejemplo de ello fue el pensamiento fisiocrtico del siglo XVII, que propugnaba en lo poltico un poder absoluto y, en lo econmico, el mnimo intervencionismo.

2|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Keynes dice que el intervencionismo estatal podra provenir de las inversiones (uno de los elementos que dinamizan la demanda agregada interna). Para l es destacable la gran ventaja social que se derivara del aumento de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso. El planteamiento de este autor es que el Estado debe tener un doble control, sobre la moneda y la tasa de inters, utilizando el sistema tributario para lograr una mejor distribucin de renta. Otro autor, A.C. Pigou, quien plante la necesidad de revisar el modelo neoclsico y adoptar una poltica intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar la necesidad de que se llegue a un bienestar econmico y social a travs de la distribucin de la renta y el pleno empleo, siendo en su concepto el bienestar econmico una parte del bienestar general de la sociedad. Pigou nos dice que el Estado lejos de impedir o interferir con la libre competencia, debe trabajar positivamente para defenderla y protegerla. c. El Estado en la visin neoliberal monetarista Hayek, Von Mises, Friedman y otros, es posible advertir una reaccin al intervencionismo estatal y una vuelta a la primaca de la libertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en el emprendimiento y capacidad de innovar. El Estado debe redefinir su rol en la economa, siendo ste esencialmente estabilizador del ciclo econmico, lo menos regulador e interventor, dejando un amplio espacio para los agentes econmicos privados, configurndose as el Estado subsidiario. La crtica a la intervencin estatal esbozada en el modelo keynesiano es que la expansin econmica que se propugna por un mayor gasto pblico genera una serie de problemas que es posible evidenciar empricamente. As, se advierten altos niveles de inflacin inmanejables por la sobre emisin de circulante.

2. Los roles del Estado en la Economa desde una perspectiva abstracta


a. Establecer el marco Legal Tambin llamado fijacin de las reglas del juego, a las que deben sujetarse los agentes econmicos privados y el propio Estado. Estas reglas se refieren a la propiedad y su proteccin, a las normas sobre los contratos (autonoma y libertad contractual), la forma jurdica de la empresa, el ejercicio de la libertad econmica, el rgimen laboral y la regulacin de la actividad econmica en general. Desde el siglo XIX en donde exista una amplia libertad para los agentes econmicos (laissez faire), donde los conceptos de propiedad y libertad econmica eran concebidos por las distintas legislaciones. Pero en el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de la propiedad un rol o funcin social y su atomizacin en formas jurdicas destinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedades annimas. Por su parte la libertad econmica comienza a desenvolverse dentro de un marco regulatorio fijado por la ley y con ciertos lmites de inters colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la legislacin laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y proteccin ambiental. Se ha dicho que el rol regulador del Estado debe considerar la generacin de un sistema de incentivos apropiados.

3|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

b. Lograr la estabilizacin macroeconmica Cuando sucedi la crisis de los treinta, los expertos se dieron cuenta de que el ciclo econmico no funciona de manera automtica por lo que al Estado se le fij un mbito de accin en que ste es insustituible por los privados: el diseo y la aplicacin de las polticas econmicas. Podemos sealar que la poltica econmica supone la existencia de fines y medios, algunos de carcter primario, y otros secundarios. Dicha relacin (fines-medios) logra manifestarse en forma prctica en los instrumentos y objetivos de las diversas polticas. A travs de las polticas monetaria y crediticia, cambiaria y fiscal, el Estado pretende lograr que se d un ciclo econmico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflacin, siendo el Banco Central el rgano que, a travs de las primeras polticas, antes aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. c. La Asignacin Esto quiere significar en un rol del Estado en aras de una asignacin socialmente deseable de los recursos. Y aqu yace una decisin en cuanto a si ser el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los recursos o existir una intervencin ms o menos voluntaria de parte del Estado destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se lleguen a producir.

d. La redistribucin Este rol tiene su antecedente en el laissez faire y de la mano invisible (el Estado como mero observador) ya que segn ellos la asignacin puede ser eficiente, pero ciega la equidad. De lo anterior nace el rol del Estado de la redistribucin de la renta. La pregunta que nace es si el Estado deber evitar la inequidad en la distribucin del ingreso o permitir que el ciclo econmico se desenvuelva en forma autnoma para permitir que la riqueza alcance a todos quienes participan en l. El Estado adopta una posicin redistributiva, fundamentalmente mediante instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentos de la renta. e. La Actividad Empresarial En dcadas pasadas el Estado adoptaba un rol empresario muy claro, expresndose en las cuantiosas empresas de carcter estatal existentes. Hoy en da, y desde la dcada de los 80 se vino desarrollando otra concepcin del Estado en esta directriz, siendo plasmado en el principio de subsidiariedad y la ampliacin de la libertad econmica, haciendo que el Estado fuera desprendindose de sus empresas y comenzando procesos privatizadores y estableciendo una serie de restricciones para que pueda asumir una funcin empresarial, incluso de ndole constitucional. La Planificacin El Estado debe asumir un rol directo en la economa, a travs de la elaboracin de planes que permiten el desarrollo. Dicha funcin va ms all de una simple orientacin de los agentes econmicos, sino que a una conduccin de stos hacia objetivos claramente predefinidos en una eleccin pblica, estableciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravmenes e, incluso, restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en la definicin del plan.

f.

4|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

3. El Derecho Econmico
a. Concepto La doctrina ha discutido largo tiempo sobre los tpicos que aborda el Derecho Econmico para as poder dar una definicin de ste: - El Derecho econmico era el de la intervencin del Estado. Slo los instrumentos jurdicos que regulan esa actividad estatal constituan esa disciplina. - Otra postura es que el Derecho Econmico simplemente es o debe ser un derecho regulador de la actividad econmica de los agentes econmicos privados, es decir, un Derecho de la empresa. - Otros comentan que el Derecho Econmico es solamente una rama especializada del Derecho Administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden pblico econmico a travs de la administracin que persigue objetivos econmicos. - Es un Derecho coyuntural del Estado frente a requerimientos econmicos, ya que en l advierten una realidad engorrosa y que concuerda con lo anrquico de la legislacin econmica. - La opinin mayoritaria de nuestra doctrina, el Derecho Econmico es el Derecho del Orden Pblico Econmico, ya que ste es precisamente su objeto. Concebimos al Derecho Econmico como el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la actividad econmica de los agentes privados y del Estado, y permiten a ste alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseo de sus polticas econmicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden pblico econmico. El concepto anterior contiene dos aspectos fundamentales: a. Carcter Instrumental del Derecho Econmico; Se trata de una normativa aplicable a los agentes privados y el Estado, y que regula sus actividades siguiendo las lneas de la poltica econmica. Un claro ejemplo de ello es la legislacin del mercado financiero, eso es, el D.F.L. n3, texto que reglamenta la constitucin, operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta regulacin tiene como objetivo lograr estndares de estabilidad, transparencia y eficiencia de dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de la poltica econmica. Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen sino poner en ejecucin objetivos de poltica monetaria o cambiaria. As se aumenta o disminuye la tasa de instancia, se fija la tasa de encaje, se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercado cambiario formal. Implementacin de la regulacin dentro del marco general del Orden Pblico; De esta forma, la regulacin, en caso alguno, podra afectar los principios del orden pblico econmico, tales como la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de produccin.

b.

5|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

b. El Derecho Econmico en la clasificacin de Derecho Pblico y Privado El Derecho Econmico forma parte del Derecho Pblico (conjunto de principios y normas jurdicas que obedecen a una relacin entre el Estado y los particulares) o del Derecho Privado (conjunto de normas y principios que regulan relaciones de agentes privados)? Si entendemos al Derecho Econmico como aquel que constituye la herramienta jurdica de la intervencin del Estado en la Economa (Orden Pblico Econmico Funcional) o tambin si entendemos al Derecho Econmico en su visin actual, como aquel que teniendo sus bases en el orden pblico econmico de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 constituye un instrumento de poltica orientado al cumplimiento de objetivos que sta se ha propuesto, no cabe duda de que est dentro del mbito del Derecho Pblico. Y En este contexto seran normas de orden pblico la Ley General de Bancos, la Ley de Mercado de Valores, la normativa sobre libre competencia, las reglas sobre inversin extranjera. Ahora bien, tambin hay marcos regulatorios de relaciones entre agentes privados como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre proteccin del consumidor, caso en el que la relacin de consumo queda regulada e, incluso, limitada en ella la autonoma de la voluntad de las partes. Es importante destacar que es conveniente adherir a la doctrina (Witker, 1989), en el sentido que Derecho Econmico se acerca al Derecho Pblico, porque sus normal y principios son de carcter eminentemente pblico, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Derecho Privado, especialmente en la regulacin de relaciones jurdicas entre agentes privados. c. Caractersticas 1. Es un Derecho esencialmente dinmico Las normas que regulan al Derecho Econmico evolucionan continuamente transformndose con relacin a situaciones coyunturales o cambios en las polticas econmicas que se dan dentro de cada sistema. Por ejemplo: la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificaciones en la ltima dcada, en miras del perfeccionamiento del sector financiero, hacindolo ms seguro y competitivo. Lo mismo se observa con la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor. Es un Derecho instrumental Es un instrumento porque a travs de l se hacen efectivas las polticas econmicas del Estado. Es un Derecho configurado por una variedad jerrquica normativa Todas las ramas del Derecho existen normas de diversas jerarqua, en muchas de ellas predomina cierta categora de normas, como ocurre en el Derecho Civil, donde las normas de jerarqua de ley son la mayora. En cambio en el Derecho Econmico, en cambio, existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarqua, unas son normas legales otras emanan del ejecutivo e, incluso, normas que surgen de rganos autnomos.

2.

3.

6|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

El Orden Pblico Econmico


1. Aspectos Generales
Discutido es el concepto de Orden Pblico Econmico, y es importante saber el contenido de ste porque el orden pblico econmico es la base de sustento del Derecho Econmico.

2. Concepto
a. La Nocin funcional - Orden Pblico: (Arturo Alessandri R.) conjunto de principios morales, religiosos, polticos, sociales y econmicos sobre los cuales reposa, en un momento histrico dado, la organizacin de una sociedad y le permite a sta desenvolverse correcta y adecuadamente El Concepto de Orden Pblico Econmico comenz a tomar forma en la dcada de los 60 en nuestro sistema jurdico, al intentar conceptualizar Derecho Econmico. En este contexto se fue estimando que la necesaria intervencin del Estado deba justificarse jurdicamente por una base conceptual, crendose lo que pas a denominarse el orden pblico econmico funcional. La Jurisprudencia defini: - Orden Pblico Econmico Funcional: Conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad. (Corte Suprema, 1954) En las dcadas del 60 y 70 se subjetiviz el concepto en una corriente de pensamiento econmico, especficamente esta subjetivizacin fue impuesta por los defensores del Estado planificador del desarrollo e intervencionista. Dicho concepto si se entiende, no tiene sostn jurdico, es ms llega a vulnerar e incluso restringir derecho fundamentales. A continuacin el concepto: - Orden Pblico Econmico (defensores del Estado intervencionista): Un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien econmico de la nacin.

b. Nocin Material Durante la evolucin del orden pblico econmico hay un hito que marca su autonoma conceptual, y dicho hito es la dictacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980 la que consagra un conjunto de principios econmicos elevados al mayor rango jurdico: El Constitucional. Esta evolucin no se produjo de manera espontnea, los hechos acaecidos en el rgimen de la Unidad Popular llevaron a que quienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de consagrar en dicho cdigo polticos los principios fundamentales que se reconocieron a mediados de la dcada de los setenta y que no eran sino los que informaban el modelo econmico que hoy se conoce como neoliberal. As la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin seal que el orden pblico econmico est constituido por las normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del pas, de modos que ellas conduzcan al bien comn. Sin embargo la incorporacin de los principios econmicos del modelo de mercado en la Constitucin de 1980, no estuvo absuelto de crticas por las discusiones ideolgicas que se hacan en relacin a estas ideas subjetivas. No obstante la trascendencia de este hecho resulta an ms significativo cuando nos damos cuenta que estos principios se elevan al rango constitucional. En palabras del profesor Jos Luis Cea el orden pblico econmico es el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin y destaca el hecho de este ascenso jerrquico a la Constitucin versando lo siguiente: Se pretende institucionalizar, con rango de la mxima jerarqua jurdica, un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promocin de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonoma o igualdad de oportunidades, ante la ley y el trato econmico, del derecho de propiedad

7|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

en sus diversas especies sobre toda clase de bienes, y en general, de la prioridad del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado. c. Orden Pblico econmico Constitucional Con la nueva Constitucin se abri un debate respecto a si el Orden Pblico Econmico es un concepto constitucional o se encuentra en otros mbitos normativos. El Cdigo Poltico nacional contiene una serie de preceptos que trasuntan principios del orden pblico econmico, tales como: - Libertad Econmica - Subsidiariedad del Estado - El Derecho de propiedad y su proteccin - La no discriminacin arbitraria - Otros. stas orientan las actividades econmicas y su aparicin tan ntida ha llevado a sostener la existencia del concepto de la Constitucin Econmica. No es desconocido que el Orden Pblico Econmico se desarrolla como principio transversal en la carta fundamental (En su captulo III referido a los Derecho y Garantas Constitucionales, y otros captulos). Adems se desarrolla no tan slo en un mbito constitucional sino que tambin en un mbito legal y administrativo. Por ende podemos sostener que es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurdico completo de un Estado, sin perjuicio de que sea en el mbito constitucional donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarn las normas legales y reglamentarias. Otro aspecto es respecto a los principios del orden pblico que se consagran en la Constitucin del 80 tienen concordancia con los valores de la sociedad, ya que dicho texto nace bajo un rgimen autoritario y con notorios vicios de ilegitimidad de origen, y esto se respalda en la interrogante con respecto si los principios de subsidiariedad del Estado, mxima proteccin al derecho de propiedad, libertad econmica, no discriminacin arbitraria, libertad de trabajo, estn internalizados en la sociedad chilena de la manera en que los concibe la carta fundamental. La respuesta a dicha interrogante se demuestra a travs de la cantidad significativa de recursos de proteccin y amparo econmico deducidos para resguardar derechos que integran dicho concepto, lo que nos deja ver que se han ido legitimando en la sociedad durante el tiempo posterior a la publicacin de la Constitucin de 1980. Paralelamente el proceso de globalizacin econmica ha facilitado la aceptacin de estos principios y culturalmente, ha permitido la adopcin de ellos por la existencia de un paradigma nico en el mundo que responde a las bases de la economa de mercado.

d. Tcnicas del orden pblico econmico Son las formas de cmo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto. La doctrina propone las siguientes tcnicas. (Leer anexo a continuacin Orden Pblico Econmico y Derecho Penal)

8|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

9|P gin a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

e.

Evolucin del orden pblico econmico Como ya sabemos los principios y normas que configuran el orden pblico econmico no slo se encuentran en la Constitucin Poltica de 1980, sino que en todo el ordenamiento jurdico, independiente de la jerarqua de la norma de que se trate. Si bien las normas constitucionales gozan de primaca respecto de las dems, los principios en ellas establecidos son amplios y generales y han ido evolucionando en los casi treinta aos de vigencia de la Carta Fundamental. Para percatarse de esto slo debemos ver el caso de la subsidiariedad del Estado, contenido en los artculos 1 inciso tercero y 19 n 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agentes econmicos privados el derecho a desarrollar actividad empresarial libremente sin ms restricciones que la moral, el orden pblico y la seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar slo aquellas actividades econmicas que los particulares no deseen o no puedan realizar, por lo que acta en subsidio de ellos. Desde los ochenta a la actualidad se ha visto una evolucin en su rol subsidiario. Se ha visto privatizacin y la incorporacin de los privados en las concesiones de obras pblicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Estado en su mayor manifestacin. Dicha evolucin no se ha traducido en la modificacin de la norma constitucional. Otros dos ejemplos son la Ley n 19.496 sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, dicho texto legal ha venido a restringir la autonoma de la voluntad en un sistema jurdico en que culturalmente prevalece la fuerza del contrato. Lo mismo sucede con la limitacin de los gastos de cobranza, en las dcadas pasadas no se poda concebir una restriccin tan significativa a la libertad y autonoma contractual.

3. El orden Pblico Econmico en su manifestacin Constitucional (Principios del orden Pblico)


Anteriormente sostuvimos que la doctrina valida la existencia de una Constitucin Econmica y que el orden pblico econmico si bien se manifiesta en todas las jerarquas normativas, es en la Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En efecto, al Constitucin de 1980 consagra una serie de principios en sus diversos captulos y, especialmente, en el captulo III, referente a los derechos y deberes constitucionales, que se analizarn a continuacin: a. La Subsidiariedad del Estado Explcitamente este principio no lo encontramos en ningn artculo del Constitucin Poltica de 1980, se extrae del inciso tercero del artculo primero de dicho texto: Artculo 1. Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

10 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Y adems en el artculo 19 n 21 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Artculo 19 n 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado;

Este ltimo establece la regla de que el Estado y sus organismos no podrn desarrollar o participar en actividades empresariales si no estn facultado por una ley de qurum calificado y, en caso de que tenga dicha autorizacin, deber someterse al rgimen general que regula las actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de quorum calificado le haga aplicable un rgimen especial. El Estado les asegura a los agentes econmicos un mbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades econmicas, por lo que l slo intervendr cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcionalmente, estime que l es el nico que podra llevarlas a cabo, lo que hace que este principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estado participa en subsidio. Este principio tiene una fundamentacin filosfico poltico, en que la Junta Militar seal en su momento (en la Declaracin de Principios del Gobierno de Chile) en el que se seala que al Estado corresponde asumir directamente slo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no estn en condiciones de cumplir adecuadamente ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la Defensa nacional, Polica o las Relaciones Exteriores), o porque su importancia para la colectividad o aconseja dejar entregadas a grupos particulares restringidos (servicios o empresas estratgicas), o porque envuelve una coordinacin general por su naturaleza corresponde al Estado. Principio de Subsidiariedad segn la Jurisprudencia, es aquel que exige a aqul (Estado) intervenir en la economa para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una funcin activa en el cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado inters e ella o, tambin, cuando son incapaces de levarla a cabo por el volumen de las inversiones que se requiere. Ahora bien, en el ltimo tiempo ha venido desarrollndose en Chile la prctica de que el Estado ha cedido terreno en cuanto a asumir una conducta pasiva ante los privados, permitindoles desarrollar actividades por medio de las concesiones. b. Libertad de trabajo y su proteccin Artculo 19 nmero 16 de la CPR. Esta norma regula la libertad de trabajo de la siguiente forma: 1. Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea prestar sus servicios. Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de libertad de contratacin (nadie puede imponerle a quin contratar, disponiendo de forma libre del recurso humano) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratacin, sobre la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Derecho a la huelga y negociacin colectiva. Eje del enfoque econmico es evitar que elementos ajenos al mercado incidan en la asignacin de recursos y en el proceso productivo, por lo que si bien la Constitucin en al artculo 19 n16 reconoce los derechos a la negociacin colectiva y a la huelga, stos se ven muy restringidos en comparacin a como se daban en las dcada pasadas. Pero ambas son muy restringidas y usadas slo si la negociacin fracasa.

2.

3.

11 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

c.

Legalidad de los tributos (Reserva Legal) Artculos 60 n 14 y 62 n1 CPR. Consiste en que slo por ley se pueden crear, modificar o extinguir tributos. Esto es importante porque constituye una garanta para los agentes econmicos, ya que otorga la certeza de que la autoridad administrativa le est vedado imponer tributos.

d. Equidad tributaria El Estado tiene mltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos. Tributo: Las prestaciones en dinero que el Estado en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. El artculo 19 n20 de la Constitucin acua el principio de la equidad o justicia tributaria, mxima manifestacin de la funcin redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin que fije la ley y la igual reparticin de las dems cargas pblicas, como, asimismo, impide la creacin o establecimiento de tributos que sean manifiestamente desproporcionados o injustos. El principio busca evitar que los tributos produzcan una desigualdad entre las personas que quedan sometidas a aquellos, causando una mayor incidencia patrimonial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de este principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos: o Tributos con tasa progresiva: La tasa aumenta conforme, a su vez, la base imponible, esto es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mnimo exento, como ocurre con el impuesto global complementario y el impuesto nico al trabajo dependiente en el D.F.L. N824 (Ley de Impuesto a la Renta) o Crditos o exenciones a determinados contribuyentes: Por ejemplo lo es el tramo exento a contribuyente del impuesto global complementario y nico dependiente antes aludidos. e. Libertad Econmica Art. 19 n21 inc. 1 CPR: El Estado asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan. De lo anterior deducimos lo siguiente: - La libertad econmica tiene rango constitucional, y por ende toda autoridad y persona debe respetarlo. - Sus nicas y excepcionales limitaciones al ejercicio es que no sea contraria a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional. - La libertad econmica est destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la regulan, dando a entender que tienen un canal de ejercicio contenido en la ley. Es necesario destacar que, la CPR, al referirse a la ley como canal de ejercicio, no slo quiso dar a entender que la Ley es el nico medio de ejercicio, sino que tambin lo son ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier rgano administrativo del Estado. Existe en este artculo de la CPR una posicin ideolgica en la cual los privados son quienes participarn casi exclusivamente en la economa, y por tanto se les debe asegurar la suficiente libertad y autonoma en su accionar. As es Estado se mantendr al margen de las actividades reservadas a los particulares (Art. 19 n21 inc. 2 y Art. 1 inc. 1 CPR) Determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depender esencialmente de diferenciar si est persiguiendo fines de lucro o si est acometiendo su rol subsidiario en materia econmica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socioeconmico de la comunidad. La Jurisprudencia precisa que la intervencin del Estado requerir una ley de qurum calificado si la actividad empresarial de que se trata es tambin objeto de inters privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno de sus rganos detecta la existencia deber acometerla en calidad de servicio pblico, aun cuando la estructura que se cree al efecto pueda comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de calificar la

12 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

actividad, lo relevante ser la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere posible. Qu significa que el Estado participe en actividades empresariales? La jurisprudencia seala que la participacin del Estado en un determinado negocio o actividad econmica con otra persona, sea natural o jurdica, no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doctrina Colaboracin empresarial (cooperacin entre unidades econmicas, como sera el caso si una de las partes contribuye o facilite un bien que haga viable econmicamente el negocio) El art. 19 n21 inc. 2 seala que si el Estado asume funciones empresariales, sus empresas se sometern a la misma legislacin que se aplica a los agentes econmicos privados, salvo que por motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de qurum calificado. f. La no discriminacin arbitraria (Art. 19 n22 CPR.) Este principio consiste en que el Estado y sus organismos no pueden 2 discriminar de forma arbitraria en favor de una actividad, sector o zona determinada. Este principio encuentra su razn en el principio de la igualdad ante la ley en materia econmica. Para comprender este principio hay que tener en cuenta lo siguiente: - La discriminacin es un trato diferenciado que se efecta para un determinado sujeto o grupo. - La discriminacin puede ser positiva (favorecer) o negativa (perjudicar). Un ejemplo es el Royalty. - La discriminacin que prohbe la CPR es la Arbitraria, es decir, aquella sin fundamento o carente de razn. El Estado puede beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una discriminacin no arbitraria? El art. 19 n22 inc. 2 responde sealando que slo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discriminacin arbitraria, el Estado podr establecer beneficios o gravmenes en favor de un rea, sector o zona geogrfica determinada. El derecho a la propiedad Es posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se est facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios para el ejercicio de ella? Nuestra economa (prima la libertad econmica y en la que el mercado es el principal asignador de recursos), los agentes econmicos deben tener acceso a adquirir todos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva, como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer lmites para adquirir los productos en el mercado. Art. 19 n23 CPR. Se asegura a todas las personas la libertad (y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda. El Estado en virtud de este principio, no puede limitar a los agentes econmicos privados la adquisicin de ninguna clase de bienes, existiendo, como debe ser lgico, la limitacin con relacin a los bienes que no estn en el comercio (ej.: aire) o los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso pblico) Slo por causa de inters nacional y en virtud de una ley de qurum calificado, se podrn establecer restricciones a la adquisicin de inmuebles nacionales de pases limtrofes en ciertas zonas del pas.

g.

Ausencia de una razn o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas. La jurisprudencia dice al respecto una diferencia no razonable o contraria al bien comn

13 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

h. El derecho de propiedad Pilares fundamentales del sistema econmico capitalista son la libertad econmica y el derecho de propiedad. Art. 19 n24 CPR reconoce a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendidos estos ltimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer. El art. 19 n24 CPR es relevante por: a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio Se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes corporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposicin. La proteccin es frrea, ya que parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de produccin, se asegura tambin el desenvolvimiento creciente de la unidad productiva.

b) Reconocimiento de la funcin social de la propiedad Lmite al derecho de propiedad su funcin social que comprende cunto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblica, y la conservacin del patrimonio ambiental. Las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en virtud de la funcin social, se deben establecer por ley al tenor de la norma constitucional en anlisis. Especficamente la autoridad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de propiedad en razn de su funcin social, en ejercicio de una ley. Ejemplo, la circulacin de vehculos con o sin convertidor cataltico que se han establecido en virtud de decretos supremos, la Corte Suprema sobre ello ha expresado que dichas medidas obedecen a la funcin social del derecho de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos supremos por el hecho de que la Ley le ha conferido atribuciones para ello. Hoy la justicia constitucional admite la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el reglamento de ejecucin, siendo ambos un todo, exigen el cumplimiento, de las exigencias de especificidad y determinacin. c) Proteccin del dominio Art. 19 n24 CPR. Nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional, calificada por el legislador. Esta disposicin excluye terminantemente cualquier otra forma de privacin del dominio de los agentes econmicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras formas utilizadas en el pasado. Tambin el precepto seala que el Estado no podr tomar posesin del bien expropiado sin haber pagado previamente la indemnizacin como, asimismo, que el particular afectado podr reclamar judicialmente del monto de la indemnizacin fijado administrativamente.

d) Dominio de las aguas y minerales El Estado se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepcin subsidiaria que de l se da, dichos bienes corresponder explotarlos a los agentes econmicos privados, a travs del rgimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se regulan en los cdigos de Minera y de Aguas respectivamente. Art. 19 n25 CPR, establece que el Estado es dueo de esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todas formas a reservarse la explotacin de ciertos minerales que considera estratgicos, como el petrleo y el uranio, atendida la preservacin de las seguridad nacional.

14 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

i.

La seguridad Legal Se autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a travs de una ley limite o restrinja el ejercicio de los derechos. Pero, en el ejercicio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le est prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio. Art. 19 n26 asegura que las disposiciones legales debern respetar los principios y bases que se consagran en todo el artculo 19, por lo que es posible asegurar a los agentes econmicos que toda la legislacin que emane del Estado deber respetar las bases del rgimen econmico antes estudiadas, bajo sancin de inconstitucionalidad en caso de no respetarse este principio.

4. Hiptesis sobre el orden Pblico Econmico a. Hiptesis 1: Las condicionantes econmicas actuales exigen que el orden pblico econmico
debe estar consagrado en la Constitucin Poltica Los principios del orden pblico econmico deben estar contenidos en la Constitucin, ello porque dichos principios adquieren un mayor grado de estabilidad jurdica y facilitan la inversin interna y externa.

b. Hiptesis 2: No slo la historia fidedigna de la Carta del 1980 es la fuente del orden pblico
econmico, sino que la universalidad de sus principios. La adopcin de un paradigma econmica asumido en gran parte del orbe, a lo que se une el hecho de que algunos de los principios que conforman el orden pblico econmico constituyen derechos de contenido econmico social, reconocidos en pactos internacionales, permite sostener que no slo la gnesis de la Carta de 1980 es la fuente del concepto en anlisis.

c. Hiptesis 3: El principio del rol subsidiario del Estado no se ha internalizado por los agentes
econmicos y la sociedad chilena. La hiptesis se fundamenta en la existencia de permanentes conflictos sociales y sectoriales en los ltimos aos. As, el rgimen privado de salud, el rgimen de pensiones, los servicios bsicos de suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmente porque son sectores en que el Estado antes asuma un carcter monopolizador de las respectivas prestaciones. Paralelamente el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de una definicin poltico-econmica de gasto pblico que, en su cuanta, depender de las condiciones macroeconmicas de cada momento y en las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situacin lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de recursos para prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demanda no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educacin.

d. Hiptesis 4: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la regulacin del ejercicio de la


libertad econmica. Existen innumerables controversias entre dos intereses: - La de los privados que buscan emprender y realizar su actividad de manera ms libre, y con mnimas restricciones. - El inters que tiene el Estado en generar reglamentaciones generales y sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mercados imperfectos y salvaguardar los derechos de los consumidores. Esta hiptesis destaca la ausencia de una definicin colectiva acerca de qu actividades regular y la profundizacin de dicha regulacin. Aunque lo anterior no es absoluto puesto que hay materias muy bien reguladas (Ley General de Bancos, Mercado de Valores)

15 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

e. Hiptesis 5: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre los medios de
produccin ceda ante otros derechos de tipo colectivo y, en definitiva, al bien comn. Existe una supremaca de derechos esenciales de primer orden por sobre el derecho de propiedad encuentra su justificacin en su funcin social, quedando an pendiente definiciones en cuanto a la forma en que se limita intrnsecamente el dominio.

f.

Hiptesis 6: Se ha producido una evolucin en la forma que se conciben y se aplican los principios que conforman el orden pblico econmico.

g. Hiptesis 7: El orden pblico econmico tiene la suficiente flexibilidad para la adopcin de


decisiones de una poltica econmica estructural correctiva del modelo econmico.
Esta hiptesis tiene su fundamento en las seis anteriores, plantea que los principios que conforman el orden pblico econmico incorporado en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles para adoptar decisiones de poltica econmica de tipo estructural, lo que se ha evidenciado en los 30 aos de vigencia de la Constitucin, en que sin modificar principio alguno, ellos ha ido evolucionando.

16 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Diferencias entre el Recurso de Proteccin y el Recurso de Amparo Econmico

a.

En cuanto a los derechos protegidos - Recurso de Proteccin: Resguarda una serie de derechos constitucionales (art. 20 CPR). - Accin de amparo econmico: Slo resguarda el derecho a la libertad econmica del artculo 19 n 21

b. En cuanto a las causales para su interposicin - Recurso de Proteccin: Existir cuando haya un acto u omisin ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legtimo ejercicio de los derechos onstitucionales descritos en el artculo 20 de la CPR. - Accin de amparo econmico: Debe haber una infraccin, entendida como una afeccin a la libertad econmica, quedando excluida la va de omisin c. En cuanto a los plazos para su interposicin - Recurso de Proteccin: 30 das desde que ces el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el derecho constitucional amagado. - Accin de amparo econmico: Son 6 meses desde que se produjo la infraccin al artculo 19 n 21 CPR.

d. En cuanto a los titulares de la accin - Recurso de Proteccin: Por el afectado o cualquier persona a su nombre - Accin de amparo econmico: Por cualquier persona, ya que es una accin popular (artculo nico de la ley n 18.971) e. En cuanto a la revisin de la sentencia definitiva - Recurso de Proteccin: Una vez dictada la sentencia definitiva, podr ser revisada por la Corte Suprema por la va de la apelacin. - Accin de amparo econmico: Se tiene el derecho para apelar, y adems la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.

17 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Mercado de Capitales
1. Concepto Es el lugar en que se coordinan la oferta y la demanda de capital financiero en sus ms variadas formas. La definicin implica la existencia de demanda y oferta de dicho capital, esto es, dinero y valores o activos financieros3, surgiendo intermediarios especializados, regulados y controlados. El Mercado de Capitales admite una clasificacin: - Mercado Financiero: Existen oferentes y demandantes de dinero, asignndose dicho recurso por los intermediarios (generalmente son bancos e instituciones financieras) - Mercado de Valores: Aquel en que se ofrece y demanda todo tipo de valores mobiliarios4, y la funcin principal que tiene es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos recursos y a su vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado portafolio de inversiones. 2. Funciones del Mercado de Capitales a. Hace posible el ahorro El ahorro no siempre es voluntario, muchas veces es forzado como es el caso del sistema previsional. Cules son los factores que hacen propender al ahorro? Seguridad Las instituciones que actan como intermediarios deben ser confiables, es decir, deben evitar los riesgos o abordarlos en forma inmediata, siendo un ejemplo de ello la garanta estatal a los depsitos bancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes de valores para desarrollar dicha actividad. Expectativa de ganancia Se hace necesario asegurar la reajustabilidad del ahorro y una tasa de inters real. En el caso del mercado de valores, la expectativa de ganancia depender esencialmente de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transan alcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones bruscas, para lo cual se han creado los futuros y opciones. Disponibilidad de los Recursos Es necesario que los ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y disponer de ellos libremente sin mayores restricciones o lmites de giros, sucediendo lo mismo con relacin a los valores de oferta pblica Liquidez Consiste en la posibilidad de convertir los depsitos y valores o activos financieros, segn se trate del mercado financiero o el mercado de valores, en dinero en efectivo en el menor tiempo posible, lo que puede hacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo.

Un activo financiero es un instrumento financiero emitido por las unidades econmicas de gasto con dficit a travs del cual stas logran financiar su actividad. Un activo financiero representa un pasivo para quien lo emite (emisor) y un activo o derecho para el adquirente (constituye un medio de mantener la riqueza para quien lo adquiere y posee). 4 Valores Mobiliarios son aquellos ttulos que representan cuotas de un Capital o de un crdito. Estos Valores Mobiliarios son, entre otros, las Acciones, bonos y los debentures, y que se caracterizan porque representan capitales que se pueden trasladar de dueo.

18 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Tributacin Este factor es elemental para quien quiera ahorrar, ya que la tasa de inters que se percibe es la que resulta despus de aplicar el impuesto que grava la rentabilidad de los capitales mobiliarios. Un rgimen de exencin tributaria a los ahorros los hace atractivos, ya que el ahorrante sabr claramente que no deber asumir el pago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades de sus activos financieros.

b. Permite distinguir unidades econmicas con dficit y unidades econmicas con supervit El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes econmicos que disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a travs de los intermediarios especializados. c. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una funcin ms especializada en la materia Es un mercado, y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una eficiencia suficiente para tener una mayor participacin en el mercado.

d. Asigna eficientemente los recursos El capital financiero se coloca respecto de aquellas actividades econmicas rentables y no aquellas que presentan altos riesgos de incumplimiento

19 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

3. Mercado Financiero
3.1. Concepto Constituyen los oferentes y demandantes de dinero y que se estructura formalmente a travs de intermediarios, que en forma casi exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda el mercado financiero es aquel donde hay una participacin ms numerosa de sujetos: muchos oferentes de dinero, intermediarios especializados y muchos demandantes de dinero. Actualmente se encuentra regulado en el D.F.L. n3 de 1998, tipificando el marco regulatorio de la actividad financiera, la estructura y organizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 3.2. Caractersticas - Orientada por el Estado y, consecuencialmente, es una actividad en que la libertad de las instituciones que en ella operan aparece limitada en funcin del inters colectivo. Esto se manifiesta en el hecho de que el mismo Banco Central dispone de instrumentos de poltica monetaria, crediticia y cambiaria, en virtud de los cuales se le podrn imponer determinadas conductas a los agentes financieros. Restringir el acceso a desarrollar la actividad propiamente tal No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de derecho, sino que se debe cumplir con ciertos requisitos legales y una autorizacin previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En este sentido y de manera nica y exclusiva son los entes estructurados conforme a la Ley General de Bancos quienes podrn tener como giro exclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin cumplir con las exigencias establecidas incurrirn en una conducta que el legislador ha elevado a la categora de delito. Regulada en todos sus extremos La actividad financiera en todos sus aspectos est regulada por el D.F.L. n3 (Ley General de Bancos e Instituciones Financieras) complementndose con las normas emanadas del Banco Central. Actividad Controlada o Fiscalizada Toda actividad financiera est sujeta a control de parte de un rgano del Estado, siendo en nuestro pas la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras el rgano llamado a ejercer esta funcin de fiscalizacin sobre los intermediarios financieros. Actividad de inters pblico Esta caracterstica se funda en que la actividad financiera compromete el funcionamiento y las expectativas de crecimiento de la economa, por lo que no mira slo el inters de los agentes econmicos involucrados en el sector.

3.3. Naturaleza mercantil de la actividad financiera El Cdigo de Comercio, en su artculo 3 n11, enumera como acto mercantil a las operaciones de banco, por lo cual entendemos a los bancos e instituciones financieras se entienden inmersas en el sentido amplio de comerciantes del mismo cdigo.

20 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

3.4. Intermediarios financieros No cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de intermediacin financiera, sino que slo aquellos que por ley estn facultados para ello. As, la Ley General de Bancos establece que podrn desarrollar actividad financiera las siguientes instituciones: - Bancos Comerciales - Sociedades Financieras - Sucursales de Bancos Extranjeros - Banco del Estado - Cooperativa de Ahorro y Crdito Hay empresas que otorgan crditos, a pesar de que su giro es el comercio de bienes, como es el caso de los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En este caso, si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, s otorgan crditos y actan como oferentes de recursos financieros para la adquisicin de bienes en sus propias tiendas.

a. El Banco del Estado


Creado en 1953. Es una empresa autnoma, sometida al rgimen de la Ley General de Bancos y a los controles de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Su objetivo es prestar servicios bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollo de las actividades econmicas nacionales. En sus comienzos tena un volumen de operaciones enorme, puesto que exista la Cuenta nica Fiscal en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Posteriormente un grupo de empresas e instituciones dependientes del Estado comienzan a separarse de dicha cuenta. El Estado debe ser propietario de un banco? Al respecto existen dos posiciones: 1. Privatizar el Banco del Estado: El Banco reduce su capacidad operacional, debido a la prdida de extensin de la cuenta nica fiscal. No se hace necesario que el Estado tenga un banco que venga a orientar la actividad econmica, ya que para eso existe el Banco Central, y para fiscalizar a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 2. Mantencin del Banco del Estado: El Banco permite captar ahorros de segmentos de la poblacin que no pueden acceder al mercado financiero y a un menor costo. El Banco del Estado se encuentra en todas las localidades del pas y por tanto, permite el acceso al mercado financiero a mayor nmero de chilenos. El Banco, administrado en forma eficiente, puede generar excedentes en cada ejercicio, los que incrementan las arcas fiscales.

21 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

b. Los Bancos Comerciales


b.1. Concepto Ley 19.528 artculo 40: Banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos del pblico, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita. b.2. Naturaleza Jurdica Son Sociedades annimas especiales por los siguientes requisitos que los constituyen: a) La sociedad annima, por regla general, puede tener cualquier fin siempre que sea lcito. Los bancos, segn el artculo 40 de la Ley, slo pueden tener como giro el negocio de recibir dinero en depsito y darlo, a su vez, en prstamo. b) Como toda sociedad annima se forma de acciones, que son ttulos que representan una parte alcuota del dominio de la sociedad. Sin embargo, tratndose de las sociedades annimas bancos, la Ley General de Bancos, es sus artculos 49 n10 y 36 seala quines no pueden ser accionistas (El Fisco, Servicios Pblicos, Instituciones fiscales, semifiscales, organismos autnomos, empresas del Estado, etc.) El artculo 36 seala que ninguna persona podr adquirir directamente o a travs de terceros acciones de un banco que, por s solas o sumadas a las que posea, representen ms del 10% del capital de ste, sin previa autorizacin de la Superintendencia, todo ello con el fin de evitar la concentracin del poder en la propiedad del banco en determinadas personas. c) El capital mnimo de los bancos e instituciones financieras, segn el artculo 50 del D.F.L. n3, debe ser de 800.000 U.F. mnimas. El artculo 51 exige que ese capital debe encontrarse totalmente pagado y suscrito. d) Artculo 42 n1 prescribe que necesariamente debe utilizar el trmino banco, estando facultado para prescindir del trmino sociedad annima o S.A. Su domicilio social ser el que en los estatutos del banco se indica, especficamente la ciudad en que se encuentra su casa matriz u oficina principal e) Las sociedades annimas abiertas deben tener una duracin indefinida. f) En relacin al directorio del Banco existen una serie de incompatibilidades en los nmeros 5, 7 y 8 del artculo 42 de la ley, con profundas reformas de la ley n19.528 que elimina algunas de ellas. Estas incompatibilidades son las siguientes: Idoneidad; no podr ser director de un banco aquella persona condenada o que estuviese procesada por delito sancionado con pena principal o accesoria de suspensin o inhabilitacin temporal o perpetua para desempear cargos u oficios pblicos. Desempeo de cargos pblicos; el artculo 49 n7 dice al respecto es incompatible el cargo de director de un banco con el de parlamentario o director o empleado de cualquiera institucin financiera, y con el de empleado de la designacin del Presidente de la Repblica. Tambin es incompatible el cargo de director de un banco con el de empleado o funcionario de cualquiera de las entidades a que se refiere el nmero 10 de este artculo. Estas incompatibilidades no alcanzarn a los que desempeen cargos docentes. Vnculo de subordinacin o dependencia con el banco ; no podrn ser directores de un banco los trabajadores, pudiendo excepcionalmente y por un plazo no superior a 90 das, desempearse un director como gerente. g) Con relacin al reparto de los dividendos, es decir estamos en presencia de la distribucin de las utilidades que genera el banco (dividendos en una sociedad annima) y que generalmente le corresponde a los accionistas a prorrata de sus acciones. Excepcionalmente se impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentro del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estado financieros.

22 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

b.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco Tcnicamente tambin se conoce como licencia bancaria. a. Requisitos Hay que distinguir dos hechos, si se trata o no de un banco entre cuyos accionistas fundadores existe o no una institucin financiera constituida en el extranjero que solicite participar en forma significativa en la creacin o adquisicin de acciones de un banco chileno o establecer una sucursal de banco extranjero. a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras extranjeras, se exigen los siguientes requisitos: - Solvencia, implica contar en conjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la inversin proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior, informar oportunamente de este hecho. - Integridad, los organizadores del banco no hayan incurrido en conductas dolosas o culposas, graves o reiteradas, que puedan poner en riesgo la estabilidad de la institucin o la seguridad de los depositantes. Ahora bien, puede que no sea reiteradas, pero si es lo suficientemente grave puede ser prohibida la participacin del individuo como accionista, Sin embargo hay ciertos criterios de presuncin legal (de vulneracin del requisito de integridad) respecto a si se trata de fallidos no rehabilitados, si el solicitante ha sido condenado o est procesado por delito contra la propiedad o fe pblica relacionado con la administracin de una sociedad financiera, si se encuentra en estado de insolvencia, si registra protesto de documentos no aclarados en los ltimos aos en nmero o cantidad considerable, si ha ocupado cargos de direccin o gestin o ha sido accionista principal de un banco que ha sido objeto de liquidacin o designacin de administrador provisional en la que el Fisco o el Banco Central han tenido prdidas. La ley general de Bancos exige a los organizadores proporcionar todos los antecedentes relativos a su actividad comercial y, en especial, los relativos a la actividad bancaria o financiera en que hayan participado. a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en forma significativa 5 en la creacin o adquisicin de un banco en Chile o constituir una sucursal, se exigen los siguientes requisitos: a. En el pas en que funciona su matriz exista una supervisin adecuada respecto al riesgo de sus operaciones. b. Cuente con la autorizacin previa del organismo fiscalizador del pas en que est constituida la casa matriz. c. Sea posible el intercambio recproco de informacin relevante sobre las entidades bancarias entre los organismos de supervisin de ambos pases. Se pueden excepcionar de esas exigencias las sociedades de inversin o de otra naturaleza constituida en un pas que se apliquen las normas del Comit de Basilea, siempre que se obliguen a entregar, en la forma y oportunidad que les exija la Superintendencia, la informacin financiera confiable respecto de dichas sociedades y sus filiales, entendindose por tal la que emana de los organismos de supervisin y, si ellas no estn sujetas a supervisin o no deban entregar la antes aludida informacin, bastar slo que ella sea suscrita por auditores externos de reconocido prestigio internacional.
5

Participacin significativa en la creacin o adquisicin de un banco constituido en Chile significa tener un porcentaje del 10% o ms de su propiedad.

23 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

b. Procedimiento 1. Confeccin de un prospecto, el que debe ir acompaado de un plan de desarrollo de negocios para los tres primeros aos. Este prospecto se presenta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que puede pronunciarse, conforme al artculo 30 de la Ley, dentro del plazo de 180 das y resolver: - Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cumplen con los requisitos aludidos. - No pronunciarse, dentro del plazo sealado, caso en el cual el interesado podr solicitar que se certifique el hecho y dicho certificado servir como autorizacin. Excepcionalmente, la Superintendencia podr suspender el pronunciamiento por otros 180 das adicionales cuando se trate de casos excepcionales y graves relativos a hechos relacionados con la Ley n19.366 (trfico de estupefacientes y lavado de dinero) o circunstancias que, por su naturaleza, sea inconveniente difundir pblicamente. - Pronunciarse favorablemente 3. Certificado provisional de autorizacin. Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entregar un certificado provisional de autorizacin a los socios fundadores que los habilita para realizar los trmites conducentes y actos administrativos que correspondan. La ley seala que se considerar que la sociedad tiene personalidad jurdica desde el otorgamiento del certificado provisional de autorizacin para efectos de seguir adelante con la tramitacin. 3. Constitucin de Garanta Los socios fundadores debern constituir una garanta equivalente al 10% del capital de la sociedad, mediante un depsito a la orden de la Superintendencia, en alguna institucin financiera. 4. Depsito de fondos en pago de suscripcin de acciones Los socios fundadores estn obligados a depositar en alguna institucin financiera los fondos que reciban en pago de suscripcin de acciones. 5. Solicitud de existencia En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del certificado provisional de autorizacin, se deber solicitar la autorizacin de existencia, acompaando copia autorizada ya otorgada de la escritura pblica que contenga los estatutos, en la que se insertar el citado certificado de autorizacin provisional. 6. Autorizacin de existencia Cumplido todo lo anterior, el Superintendente comprobar la efectividad del capital y dictar una resolucin que autoriza la existencia del banco, expidiendo un certificado que acredita tal circunstancia y que contendr un extracto de los estatutos, el que se inscribir en el registro de comercio del domicilio social y se publicar en el Diario Oficial , dentro de un plazo de 60 das desde que se dict la resolucin. 7. Autorizacin de funcionamiento En el plazo de 90 das desde que se evacuaron los trmites anteriores, la Superintendencia verificar si la entidad bancaria se encuentra preparada para iniciar sus actividades y si cuenta con recursos profesionales, tecnolgicos y procedimientos de control adecuados. La Superintendencia adems analizar el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres aos que se acompa al prospecto.

24 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Si el banco cumple con esos requisitos, dentro del plazo de 30 das, la Superintendencia dictar la autorizacin de funcionamiento, fijando un plazo no mayor de 1 ao para iniciar sus actividades. 8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile Exige a los bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del pas, informar de ello a la Superintendencia, la que dictar normas de carcter general que contengan requisitos para acceder a dicha peticin. b.4. Normas sobre fusin y adquisicin de los bancos El texto que regula las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones seala que slo se podr proceder a la fusin de bancos, a la adquisicin de la totalidad del activo y pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, o a la toma de control de dos o ms bancos por una misma persona o grupo controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente, en trminos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante alcancen una participacin significativa en el mercado, si los interesados cuentan con la autorizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Habr aumento sustancial en el control, cuando el controlador adquiera la mayora o los dos tercios de las acciones, en su caso. La Superintendencia podr denegar la autorizacin mediante resolucin fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco Central de Chile aprobado por la mayora de sus miembros en ejercicio, el que deber ser evacuado en el plazo de 10 das hbiles desde que se solicite. La Superintendencia tendr, para condicionar la autorizacin, la facultad de exigir el cumplimiento de una o ms de las siguientes exigencias: o Que el patrimonio efectivo del o los bancos, deba ser superior al 8% de sus activos ponderados por riego, con un lmite de 14% o Que la reserva tcnica que establece el artculo 65 sea aplicable desde que los depsitos y dems sumas a que se refiere esa norma excedan de una vez y media su capital pagado y reservas. o Que el margen de prstamos interbancarios establecido en el artculo 84 n1, se rebaje al 20% del patrimonio efectivo. La Superintendencia podr imponer total o parcialmente las exigencias antes sealadas mediante resolucin fundada y, asimismo, limitar su aplicacin en relacin al monto o porcentaje que contiene cada letra precedente. El plazo para resolver la solicitud es de un mximo de 60 das y las resoluciones denegatorias que dicte la Superintendencia podrn reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con el procedimiento que se analizar ms adelante. La Superintendencia determinar los elementos y antecedentes que debern considerarse para estimar cundo una participacin de mercado es significativa, incluyendo un porcentaje de participacin a partir del cual se harn aplicables las normas de dicha disposicin.

25 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

c. Las Sociedades financieras


Se rigen por todas las disposiciones aplicables a los bancos, salvo en los siguientes aspectos: o En cuanto al giro, ser la de intermediacin de fondos, es decir, captar y colocar recursos. Es necesario indicar que fuera del giro ya sealado, la ley en su artculo 116 prohbe a las financieras efectuar operaciones en moneda extranjera ni de comercio exterior, como asimismo, pactar o mantener cuentas corrientes. o En cuanto al nombre, siempre deber contener la expresin financiera. o En cuanto al capital para su constitucin y existencia, que ser de un mnimo de 400.000 U.F. o Pueden abrir sucursales en el extranjero o participar en sociedades constituidas en el extranjero como agentes de valores, actividad inmobiliaria, factoraje, asesora financiera.

d. Las Sucursales de Bancos Extranjeros


Segn el principio de territorialidad (art. 14 C.C.), los bancos extranjeros que deseen establecer sucursales en el pas se regirn por las leyes chilenas. 1. Requisitos que deben cumplir: Los requisitos del artculo 29 respecto de los bancos entre cuyos accionistas fundadores existen instituciones financieras extranjeras son plenamente aplicables para el establecimiento de sucursal de un banco extranjero. 2. Procedimiento o Deben obtener un certificado provisional de autorizacin , cumpliendo lo establecido en el artculo 27 (presentacin de un prospecto) o Para obtener la autorizacin definitiva, debern acompaar todos los documentos de las leyes y reglamentos requieran para establecer una agencia de sociedad annima extranjera. o La Superintendencia de Bancos deber investigar si en ellos no existe nada contrario a la legislacin chilena y si la empresa extranjera ofrece suficientes garantas para que se le otorgue la autorizacin para funcionar. De ser aceptada la sucursal, hay un plazo de 60 das para inscribirla en el Registro de Comercio y se publicar en el Diario Oficial. El capital mnimo no se exige, slo se seala que debe ser suficiente para construir la sucursal en Chile. Estatuto jurdico aplicable Se regirn por la legislacin chilena, a los tribunales de justicia y a la Superintendencia con los mismos derechos y obligaciones de los bancos nacionales.

3.

e. Cooperativas de ahorro y crdito


Se caracterizan por ser una asociacin de personas que acuerdan efectuar aportes y captar dinero de terceros para otorgar crditos o realizar otro tipo de operaciones financieras con sus socios, careciendo de fines lucrativos. Son instituciones de carcter privado y su actividad la vuelcan hacia sus socios, salvo el captar recursos de terceros, materia en la cual operan como cualquier institucin financiera. Las cooperativas con captaciones superiores a 10.000 U.F. son fiscalizados por la superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Y las de menor captacin por el Departamento de cooperativas del Ministerio de Economa.

26 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

3.5. Las operaciones de banco Regido en el artculo 69 de la Ley General de Bancos, teniendo una concepcin amplia que incluye varios negocios u operaciones. a. Captacin Art. 69 n 1 dice que constituyen operaciones de bancos las de recibir depsitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Se reconocen dos formas de captacin en esencia: o Depsito a la vista: Reconocemos dos tipos: Depsitos a la vista Son aquellos en que el banco recibe una suma de dinero, pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores restricciones. El banco debe extender un certificado de ellas. La cuenta corriente bancaria Contrato en virtud del cual el banco se obliga a pagar a terceros con fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles en su cuenta corriente, y pagaderos a la presentacin de documentos denominados cheques. Se incluyen las cuentas corrientes porque el cliente puede disponer de esos recursos en cualquier momento y sin limitacin alguna. Al igual que los depsitos a la vista, deben quedar certificadas. Depsito a plazo: Deben ser certificados, dejando constancia de la cantidad depositada y sus condiciones de retiro. Pueden ser de diferentes plazos: mes, ao o plazos mayores o indefinidos, o renovables automticamente. Tambin son denominados depsitos comerciales. Captacin de Ahorro (Depsito de ahorro): Categora de los depsitos a plazo, que gozan de ciertas preferencias como el derecho a crditos, cuando se cumpla con los plazos y montos prestablecidos como asimismo la ley les confiere exenciones tributarias.

b. Colocacin Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto de colocarlos, a travs de mutuos, a personas jurdicas o naturales que los soliciten. Las operaciones de los bancos son: o Art. 69 n3 (LGB) Las de hacer prstamos con o sin garanta o Art. 69 n4 (LGB) Descontar letras de cambio, pagars y otros documentos que representen obligacin de pago. o Art. 69 n 5 (LGB) Emitir letras de cambio, pagars y otros documentos que represente la obligacin de pago. o Art. 69 n7 (LGB) Crditos con garanta hipotecaria. Podemos distinguir las siguientes categoras de colocacin en el mercado financiero: Crditos simples: Aquellos que el banco a travs de un mutuo (que consta en un pagar) entrega recursos a los particulares. Crdito de sobregiro en cuenta corriente: Es el contrato de cuenta corriente, por el cual el banco se ve obligado al pago de los cheques hasta el monto que el cuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente, de no haber saldo suficiente se aplica (si se ha convenido) el crdito por el sobregiro. Descuentos de letras de cambio: Es la adquisicin por parte de un banco de letras de cambio o pagars, deduciendo de su valor anticipadamente los intereses, que corren desde la fecha de adquisicin del documento hasta su vencimiento. Crditos con garanta: Aquellas colocaciones en que el banco exige al solicitante de un crditos, una garanta o caucin (fianza, aval, prenda e hipoteca) Crditos hipotecarios

27 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

b.1. Lmites a las colocaciones de los bancos Los bancos e instituciones financieras cumplen en este caso con la segunda fase de la intermediacin financiera (trasladar los recursos que reciben de los depositantes a quienes los requieren para diversos fines). Eso puede ser un riesgo para el banco porque es posible que dichos recursos no se recuperen y as los ahorrantes que confiaron en l se vean impedidos de rescatar las sumas depositadas, por lo que se establecen lmites a las colocaciones, dentro de los cuales vamos a distinguir lmites cuantitativos y lmites sustantivos. a. Lmites cuantitativos o Queda prohibido al banco colocar en una misma persona jurdica o natural ms del 5% de patrimonio efectivo. Excepciones: Lmite de 10% si los crditos se conceden en moneda extranjera para exportaciones Lmite de 25% crditos caucionados con garantas sobre bienes corporales muebles e inmuebles Lmite de 30% si se trata de un crdito de las caractersticas anteriores pero con objeto de exportaciones. o No podrn los bancos favorecer en el crdito en cuanto a plazos, garantas e intereses a personas naturales o jurdicas relacionadas con el banco en cuanto a propiedad o gestin. o Prohibicin de otorgamiento, directa o indirectamente, de crditos para que un accionista pague acciones de emisin del propio banco. o Lmite a los crditos que se otorgan a los trabajadores de los bancos, no pudiendo exceder de 1,5% del patrimonio efectivo de la empresa ni individualmente 10% de dicho lmite, quedando exceptuado el caso de los prstamos con garanta hipotecaria.

b. Lmites sustantivos Corresponde a la exigencia de solvencia del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos o garantas que respaldan o caucionan dicha colocacin.

c.

Operaciones de cobranzas, pagos, transferencia de fondos y transporte de valores Es un servicio que presta el banco a determinadas instituciones y empresas, donde sobresale la Tesorera General de la Repblica, para percibir por y para ellas, efectuar pagos por ellas y materializar la transferencia de fondos que se haya dispuesto.

d. Constituir en el pas sociedades filiales destinadas a efectuar operaciones a que alude el artculo 70 Ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos y establecer exigencias cualitativas y cuantitativas a dichas organizaciones. Por ejemplo: o Agente de valores, corredores de bolsa, administradora de fondos mutuos, de inversin y de capital extranjero. o Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, slo para las operaciones de arrendamiento, con o sin opcin de compra, con el objeto de otorgar financiamiento parcial o total. o Factoraje, asesora financiera, custodia o transporte de valores, cobranza de crditos y prestacin de servicios financieros que la Superintendencia por normas generales permita y constituyan actividad complementaria de los bancos. e. Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes races necesarios para su funcionamiento o el de sus servicios anexos.

28 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

f. g.

Adquisiciones de bancos extranjeros con sujecin a las normas del artculo 76 y ss. Efectuar operaciones de cambios internacionales en conformidad a la Ley. Comprar y adquirir divisas, y dentro de estas facultades se hace necesario tener presente que se comprende comprar y vender oro amonedado y en barras, formando parte del denominado Mercado Cambiario Formal.

h. Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Ttulo XII de la Ley Se entendern como comisiones de confianza al encargo que se le hace al banco para que ejecute negocios determinados, recayendo en l atendida su calidad de banco. Dichas comisiones son: o Aceptar mandatos generales o especiales de administracin de bienes de terceros. o Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquier clase de negocio o Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comerciales o Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas. i. El otorgamiento de garantas Avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias, en moneda nacional, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia. Operaciones de agente financiero y de intermediacin de valores Los bancos podrn desarrollar las siguientes operaciones de intermediacin de valores: o Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o internacionales y prestar asesora financiera. o Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquier otra clase de documentos en serie, representativos de obligaciones del Estado o de sus instituciones. o Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija, incluso letra de crdito emitidas por otros bancos, y encargarse de la emisin garantizar la colocacin y el servicio de dichos valores mobiliarios.

j.

3.6. Prohibiciones del artculo 20 de la Ley General de Bancos Esta norma parte del supuesto de que una institucin financiera presenta un estado de inestabilidad financiera o administracin deficiente. El Superintendente, de manera fundada, podr imponer por un plazo mximo de 6 meses, renovables por una sola vez, alguna de las siguientes prohibiciones: - Otorgar nuevos crditos a cualquier persona natural o jurdica, vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestin del banco - Renovar por ms de 180 das cualquier crdito - Alzar o limitar las garantas de los crditos vigentes - Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que correspondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras - Enajenar documentos de su cartera de colocaciones - Otorgar crditos sin garantas - Celebrar determinados actos o contratos con las personas que directa e indirectamente estn vinculados a la propiedad o gestin del banco - Otorgar nuevos prstamos o adquirir inversiones financieras. - Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquiera de los actos sealados en los nmeros anteriores.

29 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

3.7. Garanta estatal a los depsitos Esta garanta se aplica a las obligaciones provenientes de depsitos y captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nominativos o a la orden de propia emisin de bancos e instituciones financieras. Slo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del monto de la obligacin. Asimismo ninguna persona podr ser beneficiada de esta garanta por obligaciones superiores a 120 U.F. en cada ao calendario. 3.8. El secreto bancario Es una figura en virtud de la cual el banco est impedido de informar a terceros acerca de las captaciones y depsitos de sus clientes. El cliente (titular de los depsitos) y la persona que haya autorizado o represente legalmente son los nicos a quienes el banco podr informar de dichas operaciones. Excepciones: o La ley faculta a la justicia ordinaria y a la militar para que puedan ordenar al banco la remisin de aquellos antecedentes relativos a operaciones especficas de algn titular (siendo ste, parte o inculpado) o Los bancos podrn dar a conocer informacin en trminos agregados, es decir no personalizados ni parcializados, para fines estadsticos o de informacin. 3.9. La reserva bancaria Se trata de que la informacin respectiva slo se podr dar a quien muestre un inters legtimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar un dao patrimonial al cliente. Tiene las mismas excepciones que el secreto bancario.

30 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

4. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras


4.1. Control Bancario Este control se desarrolla por un rgano del Estado con suficientes capacidades tcnicas en la materia y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema financiero sano. Dicho rgano, en nuestro pas, es la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el rgano que ejerce una fiscalizacin y control de la banca observando el cumplimiento de normas sobre encaje, cuotas de crditos y lmites diversos, e incluso realiza una revisin de la calidad de la cartera de colocaciones clasificndola en diversas categoras segn su riesgo y valor. 4.2. Concepto y estructura El D.F.L. nmero 3 en su artculo 1 establece lo siguiente acerca de la Superintendencia: - Es autnoma - Tiene personalidad jurdica propia - Es indefinida - Se relaciona con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Hacienda - Su domicilio est en Santiago. El jefe superior es el Superintendente, designado por el Presidente de la Repblica. 4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a. Fiscalizacin A quin fiscaliza? (Art. 2 D.L. n3) o Empresas bancarias, cualquiera sea su naturaleza o Al Banco del Estado o Entidades financieras, cuyo control no le corresponda a otra ley o institucin. o Empresas cuyo giro sea la emisin u operacin de tarjetas de crdito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el pblico o ciertos sectores o grupos especficos de l. o Bancos o empresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre que sean filial del banco chileno. Qu significa fiscalizar? o Velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes, reglamentos y cualquier otra disposicin que las rija o Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran contabilizadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas, si dicho valor no corresponde al real. o Examinar sin restriccin alguna y por los medios que estime del caso todos los negocios, bienes, libros, archivos, documentos y correspondencia de los bancos e instituciones financieras. o Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que observase y las que estime necesarias para el resguardo de los depositantes u otros acreedores y del inters pblico. o Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones sometidas a fiscalizacin o Exigir a los bancos la publicacin de sus estados de situacin al 31 de Marzo, 30 de Junio y 30 de Septiembre de cada ao.

31 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

b. Funcin de Informacin y calificacin - Informacin: La Superintendencia dar a conocer al pblico, a lo menos tres veces al ao, informacin sobre las colocaciones e inversiones y dems activos de las instituciones fiscalizadas y su clasificacin y evaluacin conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la informacin comprender la de todas las entidades referidas. Calificacin: Dicha calificacin es sobre la gestin y solvencia de los bancos. Son cinco categoras para calificar: a. Categora I; los que en solvencia y gestin estn en nivel A b. Categora II; los que en solvencia estn en nivel A y en gestin en nivel B; al revs; o ambos en B. c. Categora III, los que estn en nivel B de solvencia y dos o ms veces en nivel B de gestin; los que estn en nivel A de solvencia y nivel C de gestin o los que estn en nivel B de solvencia y nivel C de gestin. d. Categora IV; instituciones que estn en nivel A o B de solvencia y por dos veces consecutivas en nivel C de gestin e. Categora V; instituciones que estn en nivel C de solvencia, cualquiera sea su nivel de gestin. Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo a. Sanciones a imponer Las entidades supervisadas por la Superintendencia que incurran en infraccin a la ley que las rige, estatutos u otros, y que no tenga una sancin sealada de carcter especial, podrn ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una cantidad de 5.000 U.F. Si son infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podr aplicarse una multa hasta de cinco veces el monto mximo antes expresado. Tambin se podr multar a los directores, gerentes y funcionarios en general que resulten responsables hasta por una cantidad de 1.000 U.F. Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apoderados o empleados de una institucin financiera Directores, apoderados o empleados de una institucin fiscalizada que aprueben o ejecuten operaciones no autorizadas por la ley, estatutos u otros respondern con sus bienes de las prdidas que dichas operaciones irroguen a la empresa. Forma de aplicacin de las multas y prescripcin Todas las multas que las leyes establezcan y que correspondan aplicar a la Superintendencia sern impuestas administrativamente por el Superintendente al infractor y debern ser pagadas dentro del plazo de 10 das, contado desde que se comunique la resolucin respectiva. Las multas prescriben en el plazo de 3 aos desde que se termina de cometer el hecho infractor. Dicho plazo ser de 6 meses si se acta con dolo, y se entender que lo hay cuando se verifiquen declaraciones falsas a la Superintendencia.

c.

b.

c.

32 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

5. Mercado de Valores
5.0. Concepto de Mercado de Valores 6 Aquel lugar en donde confluyen oferentes y demandantes de todo tipo de valores mobiliarios y valores.

5.1. Los Valores Se entiende por valores todos aquellos instrumentos representativos de dinero que pueden ser transados en el Mercado de Valores y que podemos agrupar en las siguientes categoras: a. Instrumentos representativos de propiedad Representa una parte alcuota del capital de una compaa y, a travs de ellos, las empresas pueden reunir importantes cantidades de recursos para efectuar una inversin. Ej.: Acciones de una S.A.

b. Instrumentos representativos de deuda Son tambin llamados Bonos, y son ttulos de crdito a un plazo determinado emitidos por el Estado o una empresa, colocados en el mercado a fin de obtener recursos de los inversionistas. El que adquiere estos ttulos no pasa a ser dueo de una parte alcuota de la sociedad, sino que los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija. c. Instrumentos derivados Representan obligaciones o alternativas de compra o venta en poca futura. Los ms conocidos son los futuros u opciones que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a precios prestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse de las fluctuaciones de precios de los valores.

El mercado de valores se caracteriza por tener dos grandes intereses en juego: - La eficiencia para captar recursos en el interior del pas o en el exterior y as incidir en el ritmo de crecimiento de la economa. - La transparencia del mercado, en virtud se encuentra la transparencia del mercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes niveles ptimos de seguridad de su inversin, ya que podrn acceder a conocer la informacin pertinente de los emisores de valores, sus caractersticas y su comportamiento en el mercado. 5.2. Normativa aplicable La Ley n 18.045

Valores mobiliarios son instrumentos que representan cuotas de un capital o de un crdito, normalmente son las acciones y los bonos.

33 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

5.3. Conceptos de la Ley n 18.045 a. Valores; artculo 3 Para los efectos de esta ley, se entender por valores cualesquiera ttulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo ttulo de crdito o inversin.

b. Oferta pblica de valores; artculo 4 Se entiende por oferta pblica de valores la dirigida al pblico en general o a ciertos sectores o a grupos especficos de ste. La Superintendencia, mediante norma de carcter general, podr establecer que determinados tipos de ofertas de valores no constituyen ofertas pblicas, en consideracin al nmero y tipo de inversionistas a los cuales se dirigen, los medios a travs de los cuales se comunican o materializan y el monto de los valores ofrecidos. c. Mercado de valores secundario formal; artculo 4 bis letra a) Mercado secundario formal: aqul en que los compradores y vendedores estn simultneamente y pblicamente participando en forma directa o a travs de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinacin de los precios de los ttulos que se transan en l, siempre que diariamente se publiquen el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a nmero de participantes, reglamentacin interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectan en l, que establezca la Superintendencia mediante norma de carcter general;

d. Mercado informal La ley no la define pero entenderemos que es el formado por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan operaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizar estas transacciones ms que como operaciones espordicas. e. Accionista minoritario; artculo 4 bis letra d) Accionista minoritario: toda persona que por s sola o en conjunto con otras con las que tenga acuerdo de actuacin conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director. o Requisito positivo: Tener vigente actuaciones conjuntas con otros accionistas o Requisitos negativos: Que no posea el 10% ms de las acciones con derecho a voto y no pueda designar un director de la sociedad Accionista mayoritario; artculo 4 bis letra d) y el artculo 12 Las personas que directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, posean el 10% o ms del capital suscrito de una sociedad annima abierta, o que a causa de una adquisicin de acciones lleguen a tener dicho porcentaje, como asimismo los directores, liquidadores, ejecutivos principales, administradores y gerentes de dichas sociedades, cualesquiera sea el nmero de acciones que posean, directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas, debern informar a la Superintendencia y a cada una de las bolsas de valores del pas en que la sociedad tenga valores registrados para su cotizacin, de toda adquisicin o enajenacin que efecten de acciones de esa sociedad.

f.

34 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

g.

Intermediarios de valores; Ttulo VI Personas naturales o jurdicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores . Se distinguen, a los corredores de bolsa que son los que actan como miembros de una bolsa de valores y, por otra, a los agentes de valores que son aquellos que operan fuera de la bolsa, debiendo ambos, eso s, inscribirse en los registros que al efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen dentro de sus atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cual no deben inscribirse.

h. Inversionistas Institucionales; artculo 4 bis letra e) Inversionistas institucionales: Son los bancos, sociedades financieras, compaas de seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras de fondos autorizados por ley. Tambin tendrn este carcter, las entidades que seale la Superintendencia mediante una norma de carcter general, siempre que se cumplan las siguientes condiciones copulativas: a) Que el giro principal de las entidades sea la realizacin de inversiones financieras o en activos financieros, con fondos de terceros ; b) Que el volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras caractersticas, permita calificar de relevante su participacin en el mercado. i. Grupo empresarial; artculo 96 Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los intereses comunes de grupo o subordinada a stos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten. Forman parte de un mismo grupo empresarial: a) Una sociedad y su controlador; b) Todas las sociedades que tienen un controlador comn, y ste ltimo, y c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia de una o ms de las siguientes circunstancias: 1. Que un porcentaje significativo del activo de la sociedad est comprometido en el grupo empresarial, ya sea en la forma de inversin en valores, derechos en sociedades, acreencias o garantas; 2. Que la sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo empresarial tiene importante participacin como acreedor o garante de dicha deuda; 3. Que la sociedad sea miembro de un controlador de algunas de las entidades mencionadas en las letras a) o b), cuando este controlador corresponda a un grupo de personas y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial, y 4. Que la sociedad sea controlada por uno o ms miembros del controlador de alguna de las entidades del grupo empresarial, si dicho controlador est compuesto por ms de una persona, y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial. Bolsas de Valores; artculo 38 Las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementacin necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores que procedan en conformidad a la ley.

j.

35 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

5.4. Principios ordenadores de la Ley n 18.045 a. Existencia de un Registro de Valores La Superintendencia de Valores y Seguros es el rgano estatal encargado de la regulacin del mercado de valores, la que lleva un registro de valores, el que es pblico y en el que se inscriben: o Los emisores de valores de oferta pblica o Las acciones de sociedades annimas abiertas o Los valores que sean objeto de oferta pblica o Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente as lo soliciten. La exigencia de inscripcin de los emisores y los valores que emiten y ofertan, est establecida a efectos de llevar un control de la actividad y esencialmente, cautelar el riesgo de los ttulos.

b. Informacin continua y reservada Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como se administra la informacin. De esta manera, el artculo 9 de la ley seala que el emisor que se inscribe en el registro de valores asume la obligacin de divulgar veraz, suficiente y oportunamente toda la informacin esencial respecto a s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Los emisores deben informar oportunamente en el mercado cualquier decisin que asuman, a fin de que los agentes del mercado conozcan el estado de dichas acciones. c. Actividades Prohibidas Se busca evitar conductas especulativas: o Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar anticipadamente los precios. Excepcionalmente cuando las operaciones tenga el objeto de llevar adelante una oferta pblica de valores nuevos o que recin se incorporan al mercado se. o Se prohbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre valores, tanto en mercado de valores o en negocios privados. o Se prohbe transacciones o induccin, o intento de induccin a la compra o venta de los valores, regidos o no por la ley n 18.045, a travs de prcticas o artificios engaosos o fraudulentos.

d. Informacin en la obtencin de control Una o ms personas directamente, a travs de sociedades filiales o coligadas, pretenden obtener el control de una sociedad annima sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, deber previamente informar tal propsito al pblico en general. Esto se realiza enviando una comunicacin escrita a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores. e. Responsabilidad y sanciones Las responsabilidades de aquellos que mediando dolo o culpa infringen los trminos de la ley. Publicidad, propaganda y difusin La publicidad, propaganda y difusin que por cualquier medio hagan las personas vinculadas con la emisin o colocacin de valores, no podr contener declaraciones, alusiones o representaciones que pueden inducir a error, equvocos o confusin al pblico, en relacin a naturaleza, precio, rentabilidad, etc. Registro pblico La Superintendencia de valores y seguros es el rgano que lleva un registro pblico de los directores administradores y liquidadores de las entidades sujetas a fiscalizacin.

f.

g.

36 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

h. Regulacin de los bancos e instituciones financieras La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el rgano encarado de la fiscalizacin del cumplimiento de las normas de la ley n 18.045, en relacin a los bancos e instituciones financieras, teniendo presente que la participacin de estas entidades en el mercado de valores se rige en gran parte por el D.F.L. n3. 5.5. Agentes o partcipes del mercado de valores: Los inversionistas institucionales Quines son? a. Bancos e Instituciones financieras b. Compaas de seguro c. Entidades nacionales de reaseguro d. Administradoras de fondos de pensiones (AFP) Qu requisitos (copulativos) deben tener? 1. Su giro principal sea la realizacin de inversiones financieras o en activos financieros, con fondos de terceros. 2. El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos y otras caractersticas permitan calificar de relevante su participacin en el mercado.

a. Las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)


Generalidades D.L. n 3500 crea rganos que se van a encargar de administrar los recursos que los trabajadores hagan llegar por concepto de cotizaciones, ya sea obligatorias o voluntarias, formndose respecto de cada afiliado una cuenta de capitalizacin individual y un fondo de pensiones. Estos rganos que administran los fondos de pensiones se llaman Administradoras de Fondos de Pensiones y deben constituirse jurdicamente como sociedades annimas. Lo interesante en este nuevo sistema es que las cotizaciones de los trabajadores se van depositando en estos fondos de pensiones y cuando se produce el hecho que hace nacer la pensin (edad, muerte o invalidez), el afiliado podr disponer, con ciertas modalidades, de las cantidades que se han acumulado en su cuenta de capitalizacin individual. Se invierten los fondos de pensiones consiguiendo dos objetivos copulativos: Seguridad y Rentabilidad. Inversiones Los valores mobiliarios en los que pueden invertir las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), entre muchos otros, distinguimos: Ttulos emitidos por la Tesorera General de la Repblica, Banco Central Letras de crditos emitidas por los Servicios Regionales y Metropolitano de la Vivienda y Urbanismo - Ttulos emitidos por el Estado de Chille - Depsitos a plazo, bonos y ttulos representativos de captaciones que emitan los bancos e instituciones financieras. - Letras de crdito hipotecarios, emitidas por instituciones financieras legalmente constituidas en el pas. - Acciones de sociedades annimas legalmente constituidas en Chile - Bonos de empresas pblicas y privadas (constituidas legalmente en Chile) - Otros. Para realizar la inversin en estos casos se hace necesario que dicha operacin sea aprobada por la Comisin Clasificadora de Riesgos.

37 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Hay valores en los cuales las AFP no pueden invertir por sus altos riesgos: - Acciones de AFP - Acciones de compaas de seguros - Acciones de administradoras de fondos de inversin, mutuos de las bolsas de valores, sociedades de corredores de bolsas, agentes de valores - Acciones de sociedades de asesoras financieras - Acciones de sociedades deportivas, educacionales o de beneficencia. La comisin Clasificadora de Riesgos de la Administradoras de Fondos de Pensiones Es un rgano que se pronuncia sobre el riesgo de las inversiones en valores en que ellas se pueden concretar, en otras palabras, dicha entidad que posee personalidad jurdica y patrimonio propio tiene por objeto aprobar o rechazar los instrumentos representativos de capital, deuda y cobertura de riesgo (opciones a futuro), susceptibles de ser adquiridos con los recursos que provienen de los fondos de pensiones.

b. Compaas de seguros
Generalidades Debemos sealar que las compaas de seguros son sociedades annimas que tienen por objeto exclusivo el giro de los seguros y las actividades que sean afines o complementarias a este ltimo. Estas compaas pueden ser de dos tipos: a. b. Seguros Generales: Las que aseguran los riesgos de prdida o deterioros de cosas o de patrimonio Seguros personales: Las que cubren el riesgo de las personas o que garantizan a stas.

Las compaas de seguros han asumido la administracin de grandes cantidades de recursos financieros a partir del nuevo sistema de pensiones, ya que ste impone al trabajador que se pensiona tres opciones, entre las cuales se encuentra contratar un seguro con los recursos de que dispone en su fondo de pensiones.

c. Fondos de Inversin
Generalidades Se trata de inversionistas institucionales que asumen la funcin de administrar fondos autorizados por la ley, esto es, reciben recursos financieros de terceros y los invierten en valores mobiliarios . Caractersticas - Existencia de una separacin de patrimonios entre lo que es la sociedad administradora y el fondo mismo - La administracin de dichos fondos se lleva a cabo por una sociedad annima, lo que implica que se exige una forma jurdica prestablecida - Existen normas generales, precisas y clara con respecto a la diversificacin de las inversiones - Existen normas estrictas sobre informacin privilegiada y conflictos de intereses. - Estricto control por auditores y clasificacin de riesgo a cargo de compaas que asumen esa funcin y la supervigilancia de la Superintendencia de valores y seguros.

38 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Clasificacin a. Fondo de inversin de capital extranjero Se trata de un patrimonio formado por los aportes que realizan fuera del territorio nacional personas naturales o jurdicas o entidades colectivas, para su inversin en valores de oferta pblica, cuya administracin en el pas le corresponde a una sociedad annima chilena, por cuenta y riesgo de los aportantes. Las cuotas de participacin de estos Fondos se transan en las principales bolsas de valores extranjeras.

b. Fondos de inversin propiamente tal Patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurdicas para su inversin en valores y bienes que se le permiten y que es administrado por una sociedad annima por cuenta y riesgo de los aportantes, quedando los aportes expresados en cuotas de participacin no rescatables, nominativas y con posibilidad de transarse en una bolsa de valores. Cules son los ttulos en que deben invertir estos fondos de inversin? o Emitidos por la Tesorera General de la Repblica o El Banco Central o Depsitos a plazo o Letras de crditos hipotecario o Acciones de sociedades annimas o Otros Estos fondos de inversin, atendiendo las inversiones a las cuales destinan los recursos, pueden ser: o De inversin mobiliaria o De inversin de desarrollo de empresas o De inversin inmobiliaria o De inversin de crditos securitizados

d. Fondos Mutuos
Son objeto de control en sus inversiones por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros y constituyen uno de los principales inversionistas institucionales. Patrimonio aportado por personas naturales o jurdicas para su inversin en valores de oferta pblica, administrado por un tercero, por cuenta y riesgo de los partcipes o aportantes, quienes perciben los beneficios a travs de la revalorizacin de sus aportes y soportan las eventuales prdidas.

39 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

5.6. Los intermediarios de valores a. Las bolsas de Valores Entidades que tienen como rol permitir a sus miembros los medios mediante mecanismos continuos de subasta pblica, y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores, de conformidad a la ley. Son fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros. Bolsas de Valores tienen un papel muy trascedente en este mercado, ya que deben reglamentar la actividad de los corredores de bolsa y garantizar la existencia de un mercado en un ambiente de equidad competencia, orden y transparencia.

b. Los corredores de Bolsa Asumen operaciones de corretaje de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que actan a travs de una bolsa de valores y como tales ponen en contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Deben estar inscritos en los registros que para tal caso lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, asimismo como de tener a lo menos una accin e la Bolsa de Valores. c. Los agentes de Valores Se dedican al corretaje de valores y actan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros.

40 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

El Banco Central, el Rgimen monetario y cambiario


Fundamentos econmicos: La poltica monetaria como objeto del Banco Central Dentro de las polticas econmicas generales, la poltica monetaria destaca por su objetivo final de mantener la inflacin baja y estable. Las economas modernas se han preocupado de controlar el nivel de precios, lo que se ha denominado tendencia antiflacionistas, buscando reducir la variacin que experimentan los precios. La poltica monetaria ha hecho someterse a sus objetivos a la poltica fiscal del Estado, ya que ste no tendr otra opcin que acotar dicho gasto dentro de los mrgenes de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en su oportunidad. La poltica econmica se integra por objetivos intermedios y un objetivo final. El objetivo final de la poltica monetaria es la estabilidad de precios o control de la inflacin, as ser la autoridad monetaria quien determinar dicho objetivo en una medicin tangible. Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria entra a trabajar con dos variables: - La masa monetaria; es decir, la cantidad de dinero que circula en la economa. - El tipo de cambio; esto es, el precio que se paga por la divisa. Los indicadores cuantitativos de dichas variables se pasan a denominar objetivos intermedios. INSTRUMENTOS Cuantitativos: - Tasa de encaje - Mercado abierto - Descuento y redescuento - Tasas de inters de instancia OBJETIVOS INTERMEDIOS Variables: - Cantidad de dinero (masa monetaria) - Tipo de cambio (precio de la divisa) OBJETIVO FINAL Control de la inflacin: - Inflacin baja y estable.

Concepto del Banco Central El Banco Central es un rgano de naturaleza constitucional, ya que los artculos 108 y 109 de la CPR, lo definen como una entidad autnoma, de carcter tcnico, con patrimonio y personalidad jurdica propia. Concepcin Constitucional La idea de que el Banco Central estuviese en la CPR fue asegurar el carcter tcnico y autnomo de ste porque es a quien se le encarga la conduccin de la poltica monetaria, incluyendo en sta la cambiaria. As podemos llegar a determinar algunos aspectos fundamentales: - Autonoma del B.C., reforzando su personalidad jurdica y patrimonio propio. - La L.O.C. 18.840 regula su composicin, funcin y atribucin. - El B.C. slo podr efectuar operaciones con instituciones financieras, sean pblicas o privadas, y se le prohbe otorgar a ellas su garanta, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. - Se establece que ningn gasto pblico o prstamo podr financiarse con crditos directos o indirectos del B.C. salvo que se d el caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificar el Consejo de Seguridad Nacional, el B.C. podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y entidades pblicas o privadas. - Se profundiza el principio de no discriminacin arbitraria del artculo 19 n22 de la misma Constitucin, al sealarse que el B.C. no podr adoptar ningn acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

41 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Concepcin legal Art. 1 L.O.C. 18.140 Organismo autnomo, de rango constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimonio propio y duracin indefinida. Objetos del Banco Central Velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Atribuciones del Banco Central Fijar la poltica monetaria y crediticia, a fin de regular la cantidad de circulante en la economa Fijar la poltica cambiaria Atribucin en materias monetarias, crediticia, financiera y de cambios internacionales, sobre stas, el B.C. deber informar al Presidente de la Repblica y al Senado de las normas generales que emita al respecto.

Estructura y organizacin a. Capital Inicial Corresponde a la suma de $500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos) que podr ser aumentado por acuerdo de la mayora del consejo del Banco mediante la capitalizacin de reservas y ajustado por correccin monetaria.

b. El Consejo El consejo est a cargo de la administracin y direccin superior del B.C. Es un rgano colegiado, integrado por cinco miembros designados por el Presidente de la Repblica mediante D.S. expedido a travs del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. La duracin en sus cargo 10 aos, pudiendo ser reelegidos y se renovarn parcialmente, uno cada dos aos. El presidente del B.C. es uno de los consejeros ser nombrado por el Presidente de la Repblica y durar 5 aos en el cargo, pudiendo ser reelegido, no requiriendo autorizacin del Senado. c. Remocin de los consejeros a. Remocin por acusacin de uno o ms consejeros Se realizar esta acusacin en los siguientes casos: o Cuando voten acuerdos que incidan en operaciones de crditos, inversiones u otros negocios que tenga participacin l, su cnyuge o parientes. o Conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal, con el fin de obtener para s o terceros beneficios directos o indirectos. o Incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente informacin relevante en la declaracin requerida antes de asumir sus cargos. La acusacin podr deducirla el Presidente De la Repblica, el Presidente del Banco Central o dos Consejeros. Remocin del presidente del Banco Central por decisin del Presidente de la Repblica El Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado, podr destituir a aquel consejero que se desempee como presidente del consejo y, por tanto, del banco, a peticin fundada de a lo menos tres de los integrantes, en razn de incumplimiento de las polticas adoptadas o de las normas impartidas por el consejo.

b.

42 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

c.

Remocin de alguno o todos los integrantes del Consejo del Banco Central por decisin del Presidente de la Repblica El Presidente de la Repblica requerir tambin consentimiento del Senado para remover a la totalidad o alguno de los consejeros y se podr fundar en que se hubiere votado favorablemente acuerdos que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del Banco y que ese acuerdo haya sido la causa principal y directa de un dao significativo a la economa del pas.

Autonoma Al Banco Central se le reconocen distintas formas de autonoma que se desprenden del ttulo especial de la Constitucin que versa respecto a dicho rgano autnomo. La autonoma del B.C. no es absoluta. a. Autonoma como rgano El Consejo del Banco Central tiene la facultad de fijar las polticas monetaria y cambiaria, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Importante es destacar que los consejos, si bien tienen una generacin de ndole poltica y muchas de sus negociaciones son del mbito poltico, son los consejeros, los llamados a asumir sus funciones, debiendo desempearse con total prescindencia de los distintos sectores a quienes afectaran las decisiones del banco.

b. Autonoma Normativa El Consejo del B.C. adopta acuerdos, que tienen carcter general y son obligatorios desde que se publican en el Diario Oficial y no existe ningn control preventivo de ellas, es decir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad por parte de la Contralora General de la Repblica u otro rgano, por lo que dichos acuerdos pasan a regir de inmediato. Estos acuerdos emanan del ejercicio de una potestad autnoma de un rgano del Estado, aunque la Contralora las asimila a un decreto (naturaleza jurdica de los acuerdos del B.C.) c. Autonoma Financiera El Banco tiene patrimonio propio y la potestad de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga. Se le prohbe efectuar prstamos al Estado para financiar el gasto pblico (salvo caso de guerra)

Lmites a la Autonoma a. El Consejo al adoptar sus acuerdos, deber tener presente la orientacin general de la poltica econmica del Gobierno. b. La designacin de los consejeros, por parte del Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado y del Presidente del Consejo, tambin elegido por el Presidente de la Repblica. c. La facultad que la ley le entrega al Presidente de la Repblica para solicitar a la justicia la destitucin de los miembros del Consejo que han actuado en contra de la probidad. d. La facultad del Presidente de la Repblica de destituir, por causa justificada, previo acuerdo del Senado a la totalidad o alguno de los miembros del consejo o al Presidente del Banco. e. La participacin del Ministerio de Hacienda en las sesiones del consejo con derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e incluso suspender la aplicacin de acuerdos o resoluciones por un plazo no superior a quince das, salvo que la totalidad de los consejeros insista en su aplicacin.

43 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Funciones y operaciones del Banco Central a. Funcin de emisin de circulante Esta funcin se refiere a emitir billetes y acuar monedas. Asimismo los billetes y monedas emitidos y acuados por el B.C. sern los nicos medios de pago con poder liberatorio y de circulacin ilimitada. Esta funcin es exclusiva del B.C. constituyendo un medio de seguridad respecto de la poltica monetaria. Evidentemente la emisin del circulante slo proceder si existen reservas que respalden colocar dinero en el mercado, ya que si no es as, la inflacin aparece como una consecuencia casi segura.

b. Fijar la poltica monetaria y crediticia Estas polticas buscan regular el nivel de circulante en la economa, evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia de ella, aumento de los precios. Los instrumentos que el B.C. tiene para esta funcin son: a. Tasa de Encaje: Consiste en una cantidad de dinero que los bancos e instituciones financieras deben mantener en caja, evidencindose de inmediato el rol instrumental del encaje, ya que a travs de l se puede disminuir o aumentar el circulante en la economa . Segn la ley, las tasas de encaje, no podrn exceder del 40% de los depsitos u obligaciones a la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depsitos u obligaciones. El encaje constituye un medio de resguardo de los ahorrantes y depositantes, a travs del cual el banco dispone de la liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones. Las operaciones de mercado abierto (Open Market): Est constituido por la compra o venta de pagars reajustables. El B.C. podr emitir ttulos que debern contener las condiciones de la respectiva emisin, colocarlos y adquirirlos en el mercado. Asimismo, el B.C. puede vender y comprar valores que sean emitidos por empresas bancarias y financieras. As, el B.B. al emitir papeles con una tasa de rentabilidad atractiva puede sacar dinero del mercado, o bien, si desea darle liquidez al mercado, puede comprar papeles que emitan los bancos e Instituciones financieras. Abrir lneas de crdito a las empresas bancarias y sociedades financieras a fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo requieran , mediante el descuento y el redescuento de letras de cambio, pagars y otros efectos negociables, ya sea en moneda nacional o extranjera. Por medio de estos instrumentos, el B.C. en forma directa participa en establecer las condiciones necesarias en el crdito bancario y liquidez de las instituciones financieras. Recibir y efectuar depsitos en moneda nacional o extranjera de o en las empresas bancarias y sociedades financieras Permite disminuir la liquidez de los bancos, por ende, en la economa o bien, en sentido contrario, puede facilitar la liquidez de las citadas instituciones.

b.

c.

d.

44 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

c.

Funcin normativa en materia financiera y de mercado de capitales El Banco Central es el rgano que orienta la actividad financiera, esto es, dirige dicha actividad hacia los objetivos que estime conveniente, teniendo consideracin el cumplimiento de la poltica monetaria y crediticia. Este rol que asume el Banco Central se manifiesta en la funcin normativa que la ley le encomienda y que se traduce en: - Dictar las normas y condiciones a que se sujetarn los bancos e instituciones financieras, en la forma de captar recursos del pblico. - Dictar las normas a que se someten los bancos e instituciones financieras en materia de avales y fianzas en moneda extranjera. - Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que deben existir entre las operaciones activas y pasivas de los bancos e instituciones financieras, eso es, la relacin entre la captacin y colocacin de recursos. - Autorizar los sistemas de reajustes a que se debern someter las empresas bancarias en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional.

d. Funcin de velar por la estabilidad del Sistema financiero El Banco Central tambin es denominado el banco de los bancos, y esto es porque a l podrn recurrir las instituciones financieras cuando se encuentran en situaciones de falta de liquidez. Y esto entra a ser armnico con el hecho de cautelar la estabilidad del sistema financiero, por lo anterior es que el legislador da facultades al Banco Central para: - Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras crditos en caso de urgencia, por un plazo no superior a 90 das, cuando stas se encuentren con problemas transitorios de falta liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidades documentos de su cartera de colocaciones e inversiones. - Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que se generen por el estado de insolvencia de un banco, estando habilitado para remitir parte de las deudas. e. Funcin de agente fiscal El Estado para cumplir sus fines obtiene recursos a travs de muchas vas como son los tributos, la venta de empresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Pero tambin es usado obtener emprstitos de organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo en este caso la deuda pblica externa. - El B.C. tiene como rol fiscalizador en la contratacin de crditos externos e internos, por lo que ser dicho ente el que asumir la gestin en esas operaciones. - La facultad del B.C. de contratar crditos para aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco. El Banco podr actuar, en su carcter de agente fiscal, en la conversin y renegociacin de la deuda externa pblica, ya sea directa o indirecta. Funcin normativa en materia de cambios internacionales Esta funcin ser objeto de anlisis particular, en el captulo referente a las operaciones de cambios internacionales.

f.

45 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

La Proteccin de la Libre Competencia


La libre competencia en una Economa de Mercado La libre competencia es la energa que hace funcionar el mercado, ya que los eferentes en un nmero suficiente van a ofertar sus productos a los consumidores, quieres podrn elegir en base al precio, calidad y sus caractersticas especficas. Requisitos copulativos para acercarse a un mercado ms perfecto: a. Gran nmero de productores y consumidores b. Homogeneidad de productos en el mercado, lo que es difcil de lograr por los factores externos tales como la cobertura del producto o la publicidad c. Entrada y salida libre del mercado de los productores y consumidores, que se traduce en la eliminacin de restricciones d. Informacin del mercado suficiente e. Estabilidad macroeconmica. f. Facilidad en el traslado de los factores productivos7. Conductas atentatorias a la Libre Competencia a. Monopolio Es la existencia de un solo oferente, o grupo de ellos actuando como uno solo, de bienes o servicios en una economa, por lo que desaparece la competencia entre agentes econmicos8. En este contexto, existe un vendedor, quien puede variar el precio del producto que vender en el mercado, lo que se denomina el poder sobre el precio Fuentes del Monopolio: 1. El hecho de reconocer que es ms eficaz o rentable tener un solo oferente que varios, son ms bien consideraciones de ndole tcnico. Su fundamento est en que es conveniente cuando los costos disminuyen en la produccin a escala y as se hace ms eficiente aceptar un solo oferente en un monopolio natural, es el caso frecuente de los servicios sanitarios. 2. La ayuda estatal directa o indirecta, que consiste en las consecuencias que pueden llegar a tener determinadas medidas econmicas adoptadas por la autoridad, en materias tales como derechos aduaneros, sistema tributario y legislacin laboral las que, a la larga pueden facilitar la concentracin de la oferta. 3. Colusin privada, es decir la existencia de parte de los productores, distribuidores y vendedores de bienes y servicios destinada a evitar la competencia y configurarse en un solo oferente.

Los economistas clsicos utilizan los tres factores definidos por Adam Smith, cada uno de los cules participan en el resultado de la produccin mediante una recompensa fijada por el mercado: Tierra (que incluye todos los recursos naturales), Trabajo y Capital (que se refiere a maquinaria y equipos usados en la produccin).
8 Agentes econmicos: Son personas o grupos de ellas que realizan una actividad econmica. Entre tanto son cinco:

Las familias: cuando se tienen hijos, la economa aumenta. Las empresas: que toman decisiones sobre la produccin y la distribucin. El sector pblico: Interviene en la economa de tres maneras: o Creando leyes que regulen la forma de actuar de los otros agentes econmicos a la hora de acudir al mercado. o Redistribuyendo la renta. o Ofertando a un precio ms bajo o gratuitamente bienes y servicios que la sociedad cree que deben poder recibir toda la poblacin (ejrcito, sanidad, educacin, aguas...) El sector externo: Conjunto de estrategias que llevan a cabo el sector pblico en el mbito internacional para mantener las necesidades de una determinada Nacin El Estado: Es el agente pblico, es adems, el agente econmico cuya intervencin en la actividad econmica es ms compleja.

46 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Soluciones a los efectos del Monopolio - Fijar precios o tarifas a viene y servicios que se proveen o presten por un agente econmico monopolizador de la oferta. (Frecuente es esto en materias de energa, sanitarios, transportes, etc.) - Imponer a los agentes econmicos que concentran la totalidad de la oferta, dividir sus unidades productivas y ceder la o las partes resultantes a otros sujetos. b. Cartel: Es una forma de Monopolio, siendo una organizacin creada por algunos productores para la venta en comn de su producto, lo que constituye una restriccin ser de la competencia, en especial cuando dichos agentes tienen preponderancia en el mercado. c. Colusin en produccin y precios Implica una concentracin entre los oferentes para efectos de mantener un poder el precio de mercado y, por lo tanto, reduciendo los precios o la produccin, incluso asignndose cuotas se mantienen en aqul sin verse obligadas a competir.

d. Barreras de acceso al mercado Serie de conductas destinadas a impedir que otro agente entre al mercado y, por tanto, evitar que se transforme en una competencia seria. Ej.: Rebaja de precios en forma ocasional. e. Los acuerdos y la integracin horizontal Acuerdo entre los distintos oferentes de un mercado, destinado a impedir la competencia entre ellos y a fijar reglas de cooperacin tal que se aseguran parte de la demanda existente o reducen los costos. Ej.: Control de un mismo agente de empresas que estn en el mismo mercado. Los acuerdos y la integracin vertical Prcticas en que los oferentes, sus proveedores y distribuidores en forma consensuada fijan reglas de precios y condiciones para que el productor pueda alcanzar beneficios en los segmentos a los que dirige su oferta. La integracin supone que un agente controla la propiedad y la gestin de la lnea completa desde los insumos hasta la comercializacin, pudiendo privar el acceso a dicha cadena de otros prestadores. Precios predatorios Conducta consistente en el intento de desplazar a uno o varios competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de los costos para hacerles incurrir en prdidas y, luego, ganar una posicin monoplica en el mercado.

f.

g.

Legislacin aplicable al respecto de la Libre competencia Decreto Ley n211 del 22 de Diciembre de 1973, texto que contiene normas de proteccin de la libre competencia (se le denomina, errneamente, ley anti -monopolios) Se considera a esta materia, como un Derecho y no como legislacin, tomando entonces el concepto de Derecho de la Libre Competencia con normas y principios propios que permiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurdico. Y as es como el bien jurdico protegido es la libre competencia, siendo el D.L. 211 el encargado de velar por ella.

47 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Qu actos infracciona el D.L. 211? El artculo 3 del D.L. 211, enumera enunciativamente tres tipos de conductas, considerando genricas sus causales. Artculo 3.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Se considerarn, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin. b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes. c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante. Tribunal de la Libre Competencia Artculo 5.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. Artculo 6.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estar integrado por las personas que se indican a continuacin: a) Un abogado, que lo presidir, designado por el Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Slo podrn participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o acadmica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Econmico, y acrediten a lo menos 10 aos de ejercicio profesional. b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales debern ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias econmicas . Dos integrantes, uno de cada rea profesional, sern designados por el Consejo del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes. Los otros dos integrantes, tambin uno de cada rea profesional, sern designados por el Presidente de la Repblica, a partir de dos nminas de tres postulantes, una para cada designacin, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, tambin mediante concurso pblico de antecedentes. El nombramiento de estos integrantes le corresponde al Presidente de la Repblica (mediante D.S. del Ministerio de Economa y suscrito por el Ministro de Hacienda). Duran 6 aos en sus cargos, y cada 2 aos se renovarn parcialmente. El qurum para sesionar ser de a lo menos tres miembros, y los acuerdos por simple mayora

48 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Rgimen de Inversin Extranjera9


El Decreto Ley n600 de 1974, ESTATUTO DE LA INVERSIN EXTRANJERA Concepto de inversionista extranjero El artculo 1 D.L. 600: Las personas naturales y jurdicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversin extranjera, se regirn por las normas del presente Estatuto. De este concepto, que nos otorga el artculo 1, para el Inversionista extranjero, extraemos los siguientes requisitos, o en otras palabras, podemos identificar quin puede ser inversionista extranjero: a. Se trate de personas naturales o jurdicas extranjeras o chilenos con residencia y domicilio en el exterior. a. Personas jurdicas extranjeras El Comit de Inversiones Extranjera (CIE) entiende que las personas jurdicas, para estos efectos, son aquellas creadas en el extranjero, independiente de quines sean sus dueos (ej. Persona Jurdica creada en Francia, y uno de sus dueos es chileno.) Es importante destacar que si es una figura jurdica no reconocida por nuestro ordenamiento jurdico (ejemplo: Trust), el CIE solicitar un abogado de la plaza en que est constituida dicha organizacin, que la califique como persona jurdica conforme a los requisitos de nuestro ordenamiento (545 C.C.) b. Personas naturales extranjeras Se exigen que se acompae fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumento que acredite su nacionalidad extranjera. c. Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile Se exige certificacin del cnsul de Chile, en el que hace fe que dicha persona tiene domicilio y residencia en el pas y ciudad extranjera en que se emite. b. Efecten transferencia de capitales extranjeros a Chile Esta materia se relaciona con la Ley 18.840 (L.O.C. del Banco Central) y el Compendio de normas de cambios Internacionales, que imponen que dichas transferencias de capital se hagan a travs del mercado cambiario formal (MCF) c. Celebre contrato de inversin extranjera Firmado por ambas partes. Una que es el inversionista extranjero, y la otra, el Presidente o el Vicepresidente del CIE, segn el art. 3 D.L. 600. Importante es destacar que el inversionista extranjero debe estar representado por un mandatario domiciliado en Chile.

Complementar esta materia con las diapositivas de clases.

49 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Concepto de Inversin Extranjera Artculo 2. Los capitales referidos precedentemente podrn internarse y debern valorizarse en las siguientes formas: a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una entidad autorizada para operar en el Mercado Cambiario Formal, la que se efectuar al tipo de cambio ms favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de ellas; b) Bienes fsicos, en todas sus formas o estados, que se internarn conforme a las normas generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambios. Estos bienes sern valorizados de acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones; c) Tecnologa en sus diversas formas cuando sea susceptible de ser capitalizada, la que ser valorizada por el Comit de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120 das, transcurrido el cual, sin que esa valorizacin se hubiere producido, se estar a la estimacin jurada del aportante. No podr cederse a ningn ttulo el dominio, uso y goce de la tecnologa que forme parte de una inversin extranjera, en forma separada de la empresa a la cual se haya aportado, ni tampoco ser susceptible de amortizacin o depreciacin;

d) Crditos que vengan asociados a una inversin extranjera. Las normas de carcter general, los plazos, intereses y dems modalidades de la contratacin de crditos externos, as como los recargos que puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilizacin de crdito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden, sern los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile; e) Capitalizacin de crditos y deudas externas, en moneda de libre convertibilidad, cuya contratacin haya sido debidamente autorizada, y

f)

Capitalizacin de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior.

50 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

IMPORTANTE: - Se recomienda complementar el estudio con el libro: Derecho Econmico de Jos Luis Zavala Ortiz y Joaqun Morales Godoy. - Este apunte es un resumen de dicho libro, complementado con materia de clases. - Tener claro que es imprescindible las diapositivas y algunos documentos entregados en clases por el profesor: o Recurso de Amparo Econmico o Tcnicas del Orden Pblico Econmico o Diapositivas varias - Falta la materia de Ley de Proteccin del Consumidor (importante) - Libre competencia e Inversin extranjera es necesario complementar con el libro, diapositivas y clases.

51 | P g i n a Derecho Econmico III Profesor Esteban Elas M.

Potrebbero piacerti anche