CAPTULO XVII LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS SUMARiO 1. Introduccin.............................................................................................. 557 2.

Quines tienen derecho a exigir el regular cumplimiento de las obligaciones legales por parte del funcionario.............................................. 558 2.1. Los particulares................................................................................. 558 2.2. Los dems funcionarios pblicos...................................................... 558 2.3. El Estado............................................................................................ 560 3. Quines son responsables......................................................................... 561 4. Problemas que presenta el artculo 1.112............................................... 562 5. La omisin como causal de responsabilidad............................................ 563 6. El dao como elemento de la responsabilidad......................................... 565 6.1. El problema de las relaciones entre particulares............................ 565 6.2. El problema en los actos de los funcionarios pblicos..................... 566 6.3. El dao econmicamente apreciable................................................. 567 7. La culpa como elementos de la responsabilidad..................................... 568 7.1. La necesidad de que haya culpa....................................................... 568 7.2. El caso de error.................................................................................. 569 8. El irregular cumplimiento de las obligaciones legales........................... 570 9. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales no debidas directamente al interesado......................................................... 570 9.1. Qu son las obligaciones legales.................................................... 570 9.2. Obligaciones legales no debidas directamente al particular, sino al Estado............................................................................................... 571 10. Coordinacin de la responsabilidad del agente pblico con la responsabilidad del Estado........................................................................... 573 10.1. No debe abandonarse la responsabilidad personal de los funcionarios pblicos, sino que debe coordinrsela con la del Estado.... 573

10.2. Es una obligacin conjunta............................................................. 574 10.3. Esta obligacin conjunta no es solidaria........................................ 575 10.4. Es en principio simplemente mancomunada................................. 576 10.5. Por excepcin, en caso de insolvencia del funcionario, debe responder el Estado por el todo: Fundamento.................................... 576 10.6. Funcionamiento de esta responsabilidad conjunta........................ 577 10.7. Conclusiones.................................................................................... 578

Captulo XVII

LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS

1. Introduccin La responsabilidad de los agentes del Estado est establecida en el derecho argentino por el artculo 1.112 del Cdigo Civil. Est establecida, pero en ninguna coleccin de jurisprudencia se encuentran sino pocos casos de efectiva responsabilizacin de un servidor pblico.1 A pesar de haberse podido hacer un sistema que contemplara tanto la responsabilidad del Estado como la del funcionario, de modo que el damnificado sea indemnizado, s, pero que el culpable autor del dao no resulte irresponsable como se hace en todos los pases civilizados en la Argentina no existe de hecho responsabilidad del agente estatal. La doctrina ha contribuido a esa criticable situacin cuyos efectos en materia de corrupcin administrativa y desaliento social estn a la vista en los ltimos decenios de vida nacional por no haber insistido en la necesidad social y republicana, adems de jurdica, de, por lo menos!, sincronizar la responsabilidad del funcionario pblico con la responsabilidad del Estado.2 El artculo 1.112 del Cdigo Civil dice: Los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo. Esta disposicin, incluida en el ttulo de las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos, protege a todos los sujetos que puedan resultar daados por la comisin del hecho que se sanciona; el contenido de la proteccin
1 Como dice L iNAREs, En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario pblico, LL, t. 153, 14-II-1974, en el derecho viviente en la Argentina, por la razn que se quiera, no se da como prctica en el sentido de hacer responsable directa y conjuntamente a la Nacin y sus agentes, o slo a stos, por falta personal. La tesis de la responsabilidad conjunta... no es, hasta ahora, un proyecto-programa de la comunidad argentina a travs de la opinin pblica. 2 En contra L iNAREs, op. loc. cit., quien postula la irresponsabilidad del funcionario pblico, salvo casos de excepcin.

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reside en reprimir la comisin de daos jurdicos realizada mediante el irregular cumplimiento de las obligaciones legales que rigen la funcin pblica. Los sujetos de derecho que resultan obligados por este artculo a realizar la conducta debida, son todos los agentes estatales. 2. Quines tienen derecho a exigir el regular cumplimiento de las obligaciones legales por parte del funcionario 2.1. Los particulares El primer aspecto a quines protege el artculo 1.112debiera ser indiscutido, dado que la ley civil no ofrece indicio alguno que permita fundamentar la exclusin de esta responsabilidad frente a determinado damnificado; pero existen dos posiciones restrictivas, a pesar de ello. La primera, que no ha sido expuesta expresamente, plantea el interrogante de que aqulla existiera con referencia al Estado, pero no en relacin a los particulares; mas nada indica, ni en la redaccin del artculo 1.112, ni en la ubicacin del mismo, que l tienda a proteger nica y exclusivamente al Estado. Por el contrario, la amplitud de los trminos del artculo, y su ubicacin dentro de un ttulo que protege a todos los individuos de la sociedad contra los daos que les hagan sus semejantes, seala, con el sustento de la sana lgica, que si a alguien protege el artculo es, en primer lugar, al particular. Mientras que el Estado tiene muchos medios para protegerse contra los perjuicios de sus dependientes, no los tienen en cambio los particulares, quienes en virtud de que los agentes estatales tienen el uso del poder pblico, o realizan una funcin o prestan un servicio indispensable a tales particulares, se encuentran siempre en una posicin de inferioridad fctica frente a aqullos. A nadie le parecer extrao afirmar que el administrado necesita proteccin frente a los administradores; no puede parecer por lo tanto raro que el Cdigo Civil trate de proporcionar esa proteccin. Que el artculo que lo hace proteja tambin al Estado, es perfectamente aceptable, pero no lo es, en cambio, cualquier solucin que pretenda invertir los trminos e interpretar el artculo 1.112 de forma que ste no cumpla su fin primordial de proteger a los individuos contra el Estado y sus agentes. 2.2. Los dems funcionarios pblicos La segunda posicin sostiene que el artculo 1.112 no se aplica a las relaciones de los funcionarios o empleados entre s, y ha sido expuesta por DiAZ dE GUiJARRO,3 quien se basa en que el Anteproyecto de Reformas de BibiLONi, el Proyecto de la Comisin Reformadora, la ley alemana y doctrina correspondiente, emplean
3 Inaplicabilidad del artculo 1112, C. C., a las relaciones, entre s, de los funcionarios pblicos, JA , 61: 531.

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el vocablo tercero; de donde surgira la tesis de que el artculo 1.112 no sea aplicable a los funcionarios y empleados entre s. Un problema radical que esta teora no puede de ninguna manera superar es que el artculo 1.112 no emplea el vocablo tercero, lo que es excluyente y definitivo. De cualquier manera, aunque la ley dijera expresamente tercero, como lo hace la ley alemana, no se obtendra tampoco aquel resultado. El artculo 839 del Cdigo Civil Alemn dice:4 Si un agente pblico viola dolosa o culposamente la obligacin del cargo debida a un tercero, debe reparar a ste el dao ocasionado. Esa aclaracin que hace la ley alemana obligacin legal del cargo debida a un tercero podra tal vez fundar el que se excluyera al Estado de esa responsabilidad directa,5 pero no a los funcionarios restantes, ya que ellos tambin son terceros para el caso.6 Por otra parte, la jurisprudencia alemana ha extendido no slo el concepto de tercero,7 sino aun el de obligacin legal debida a un tercero en forma amplsima,8 por lo que no es del caso establecer restricciones en el derecho argentino sin tener siquiera el trmino de marras en la ley. Si los administrados necesitan proteccin contra los administradores, tambin los funcionarios y empleados pblicos necesitan proteccin contra una administracin que, la experiencia lo ensea, tiene frecuentes despuntes de espritu faccioso o vocaciones dictatoriales; agregar a eso una especie de capitis deminutio para cada agente del Estado, es cerrar una posible va de prevencin.9

4 GARciA M AYNEZ lo traduce as: El funcionario que intencionalmente o por negligencia viole el deber profesional que le corresponde respecto de un tercero, deber reparar el dao causado a ste; M iLN I NFANTE, de la siguiente manera: Si un funcionario infringe dolosa o culposamente el deber profesional que le incumbe frente a un tercero, ha de indemnizar a dicho tercero el dao causado por esto. El texto alemn es: Verletzt ein Beamter vorztzlich oder fahrlssig die ihm einen Dritten gegenber obliegende Amtspflicht, so hat er dem Drittem den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. 5 Nunca, a todo evento, de la de in rem verso. Conf. GiEsE, F RiEdRicH, Allgemeines Verwaltungsrecht, Tbingen, 1952, p. 125. 6 Conf. GiEsE, op. cit., p. 124, apartado c). 7 Ver BENdER , BERNd, Allgemeines Verwaltungsrecht, Freiburg im Bresgau, 1956, p. 160; GiEsE, op. loc. cit. 8 FORsTHOFF, ERNsT, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, Munich-Berln, 1958, 7 ed., p. 283; BENdER , op. cit., p. 161. 9 Pero insistimos en que mientras que la ley alemana establece responsabilidad por la violacin de una obligacin del cargo debida a un tercero, la ley argentina establece responsabilidad por la violacin de las obligaciones del cargo, sean o no debidas al tercero que es perjudicado. La progresista jurisprudencia alemana ha extendido su disposicin hacia un concepto casi tan amplio como el de nuestra ley lo que motiva algunas crticas doctrinarias de tcnica jurdica; pero esa dificultad no existe en el artculo 1112 de nuestro Cdigo Civil, y todo lo que hace falta es aplicarlo.

560 2.3. El Estado

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La restriccin que nadie ha establecido es frente al Estado; pero precisamente, es este aspecto el que pudiera ser proclive a discusiones. No cabe duda de que el funcionario es responsable frente al Estado, por el artculo 1.112, pero su funcionamiento no es muy claro. Si esta responsabilidad es cuasidelictual, como lo indicara el ttulo en que se halla ubicada, dnde queda la naturaleza contractual de la relacin de empleo pblico? Inversamente, si la relacin del funcionario frente a la administracin es contractual, como sus elementos intrnsecos parecen indicarlo, cmo juegan en ella este artculo 1.112 y el 1.107?10 Pues si existe un contrato segn el cual el funcionario est obligado a cumplir sus funciones, va de suyo que est obligado contractualmente a cumplirlas regularmente, y que el ejercicio irregular de la funcin sera una violacin del contrato. La importancia del punto se traduce en la prescripcin, respecto a la cual caben dos posibilidades en el caso del dao cometido por el funcionario en forma directa a la administracin: a) si se tratara de una responsabilidad cuasidelictual, la prescripcin es de dos aos (art. 4.037 del Cdigo Civil); b) si se tratara de una responsabilidad contractual, la prescripcin es de diez aos. (Art. 4.023, Cdigo Civil.) En el caso de dao cometido al Estado, en forma traslaticia, cuando el ejercicio irregular daa a un particular a quien el Estado se ve obligado a indemnizar por aplicacin de la jurisprudencia sobre responsabilidad del Estado, la accin del Estado contra el funcionario es la de in rem verso del artculo 1.123, o es la directa del artculo 1.112? Y si fuera la del 1.123, la accin prescribe a los dos aos, o a los diez aos? A nuestro juicio, si se acepta la hiptesis de que el funcionario se halla ligado al Estado mediante una relacin contractual,11 el hecho de que uno de los elementos de ese contrato sea la regular prestacin del servicio, hace que toda irregular prestacin sea frente al Estado incumplimiento del contrato, y que la responsabilidad sea, por lo tanto, contractual; slo que asumira, en cuanto a su dimensin, las caractersticas fijadas en el artculo 1.112. Este artculo, que en general sanciona una responsabilidad extracontractual, funcionara en este caso como elemento legal del contrato. De la misma forma que ciertas disposiciones legales de orden pblico son un elemento de todo contrato, hayan sido o no pactadas, el regular cumplimiento de las obligaciones legales es una de las obligaciones impuestas al funcionario por su aceptacin de la relacin contractual que lo liga al Estado: Su violacin, en consecuencia, origina

10 Dicha norma expresa: Los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneran en delitos de derecho criminal. 11 Lo que surgira del hecho de haber una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos. (Art. 1137 del Cdigo Civil.)

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responsabilidad contractual, y por ello la prescripcin aplicable es la del artculo 4.023: Diez aos. La solucin no vara aunque se considere, con la jurisprudencia, que la relacin entre el Estado y sus funcionarios es la relacin entre principal y dependiente de que habla el artculo 1.113 del Cdigo Civil;12 pues, como lo hace notar M AZEAUd, cuando la relacin entre el principal y el dependiente es contractual (como en el caso del Estado y el funcionario), la responsabilidad del dependiente (el funcionario) hacia su principal (el Estado) por las indemnizaciones que ste hubiera debido pagar por responsabilidad indirecta debidas a la culpa del dependiente, es responsabilidad contractual,13 razn por la cual la prescripcin de la accin recursoria (en este caso, el art. 1.123) es tambin diez aos. (Art. 4.023.) Finalmente, tal principio ha sido recogido en la ley de contabilidad,14 cuyo artculo 142, segunda parte, expresa: La accin del Estado tendiente a hacer efectiva la reparacin civil de los daos e intereses ocasionados por actos u omisiones imputables a los agentes de la administracin nacional, incluidos los de entidades descentralizadas, empresas del Estado y haciendas paraestatales, prescribir a los diez aos de cometido el hecho que imponga tal responsabilidad.15 3. Quines son responsables La doctrina nacional es uniforme en no admitir restriccin alguna en lo que respecta a quines estn sujetos a la responsabilidad del artculo 1.112; todo el que permanente o accidentalmente, en forma gratuita o remunerada, ejerce una funcin o empleo estatal, est comprendido en la disposicin mencionada. Pero debe tenerse en cuenta que esta responsabilidad se establece para el funcionario solamente en cuanto acta como rgano del Estado, es decir, en el ejercicio de sus funciones; para determinar cundo ha actuado en el ejercicio de sus funciones no basta una mera relacin de tiempo y lugar,16 y hay dos posibles criterios a seguir para establecerlo: a) Un criterio subjetivo, de acuerdo con el cual habra que analizar la voluntad o la intencin del agente, a fin de averiguar si ste actu con motivo de la funcin, o con la finalidad de cumplir la funcin, y
12 Solucin esta errada, pues la responsabilidad indirecta se aplica cuando hay dos sujetos de derecho diferenciados, y un hecho atribuible a uno slo de ellos, el dependiente. En el caso del funcionario ste acta como rgano del Estado, y por lo tanto, cuando acta dentro del ejercicio de sus funciones, sus actos y hechos le son atribuibles directamente al Estado: La responsabilidad del Estado habr de ser en tal caso, necesariamente, directa. 13 M AZEAUd, H. y L., Trait Thorique et Pratique de la responsabilit civile dlictuelle et contractuelle, t. I, Pars, 1947, 4 ed., p. 901. 14 Decreto-ley 23.354/66, con el agregado introducido por el Decreto-ley 3453/58. 15 La tercera parte del mismo artculo 142 de la ley de contabilidad expresa: Para los funcionarios de que trata el artculo 85, inciso e), los plazos de dicha prescripcin comenzarn a correr desde la fecha en que los mismos hayan cesado en sus cargos; el inciso e) del artculo 85 se refiere a los miembros del Poder Legislativo y a los funcionarios comprendidos en el artculo 45 de la Constitucin Nacional. 16 FORsTHOFF, op. cit., p. 283.

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b) un criterio objetivo, segn el cual lo que hay que analizar es la reconocibilidad externa, la apariencia, los caracteres con que se presenta objetivamente el acto o hecho: Si de acuerdo con stos el acto puede ya individualizarse como un acto propio de la funcin de que se trate, cabe entonces considerar que el agente ha ejercido la funcin. Dada su mayor certeza, el criterio objetivo es el que generalmente se sigue, sin perjuicio de que si en alguna situacin dada el acto o hecho no es externamente reconocible como uno de la funcin y sin embargo se acredita que el agente actu subjetivamente en el ejercicio de la funcin, se decida que en el caso ha sido ejercida la funcin pblica.17 4. Problemas que presenta el artculo 1.112 El primer problema de interpretacin que presenta el artculo 1.112 es si l tiene razn de ser, dada la existencia del artculo 1.109.18 M AcHAdO parece sostener que la existencia del artculo 1.112 se justifica por el hecho de que en l se contemplan a individuos no comprendidos en el artculo 1.109,19 pero tal afirmacin es errnea en virtud de que este ltimo artculo, por su naturaleza genrica y omnicomprensiva, abarca absolutamente a todo ser humano que cometa un dao por su culpa: Si no existiera el artculo 1.112, la responsabilidad de los funcionarios pblicos se regira por el artculo 1.109. AUbRY et R AU mismos, fuente directa del artculo 1.112, exponan el concepto contenido en dicho artculo dentro de la explicacin aportada al equivalente francs del 1.109, aclarando que se aplicaba a los funcionarios pblicos: Para estos autores la responsabilidad del funcionario est comprendida en la responsabilidad cuasidelictual y por ello el artculo 1.109 no excluye a los funcionarios y empleados pblicos. A qu puede deberse, en consecuencia, que VLEZ SARsFiELd haya tomado ese concepto meramente explicativo y si se quiere innecesario en nuestro pas? En Francia dicha explicacin era conveniente, pues anteriormente, por el artculo 75 de la Constitucin del ao VIII, los funcionarios eran expresamente declarados irresponsables; pero como ese antecedente no exista aqu, no haba por qu pensar que pudieran existir dificultades en la aplicacin de la norma del artculo 1.109. Se trata simplemente de afirmar categricamente esa responsabilidad,20
17 En este ltimo sentido ver CSJN, Fallos, 232: 582, causa Amelie Zanini Pechieu de Ibarra y otros v. Nacin Argentina, ao 1955. Ampliar supra, t. I, cap. IX, n 4-5, en que se aplica similar criterio para resolver la imputacin del acto al Estado. 18 Art. 1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un dao a otro, est obligado a la reparacin del perjuicio. Esta obligacin es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil. 19 M AcHAdO, JOs OLEgARiO, Exposicin y comentario del Cdigo Civil Argentino, t. II, Buenos Aires, 1899, p. 404, nota al art. 1112, in fine. 20 Lo dice ViLLEgAs BAsAviLbAsO, BENJAMN, Derecho administrativo, t. III, Buenos Aires, 1951, p. 544.

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o advirti VLEZ SARsFiELd en ese concepto de AUbRY et R AU,21 un significado especial, y que por ello crey necesario convertirlo en nuevo artculo dotado de contenido y efectos propios? Puesto que los funcionarios y empleados pblicos ya estn comprendidos en el artculo 1.109, como lo explica la fuente, no puede, en consecuencia, justificarse al artculo 1.112 como una supuesta traslacin de lo que ya dispone el artculo 1.109 a los funcionarios, como una ampliacin del nmero de los sujetos alcanzados por la responsabilidad cuasidelictual. Debe entonces haberse referido al contenido de la responsabilidad misma, al hecho ilcito que la origina. Cul es la diferencia entre el hecho ilcito contemplado en el artculo 1.109 y el contemplado en el 1.112? Esa diferencia slo puede consistir en que el hecho que origina la responsabilidad del servidor pblico es distinto a un cuasidelito. Por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales: es ms o menos que un cuasidelito? a) es un hecho igual o distinto? b) es un dao mayor o menor? Es un dao jurdico en el sentido comn? c) es un hecho producido con ms o con menos culpa? Y adems, hay en ese artculo relaciones con otras disposiciones? Tiene otros efectos que fundar la responsabilidad del autor del hecho? 5. La omisin como causal de responsabilidad El primer contenido especial del artculo, que difiere con el del artculo 1.109, se refiere al hecho mismo que causa el perjuicio. Mientras que en el artculo 1.109 se habla de todo el que ejecute un hecho... que ocasiona un dao a otro, y con ello se remite a las disposiciones generales del ttulo de los actos ilcitos, el artculo 1.112 se refiere a los hechos y las omisiones, con lo que surge la primera diferencia entre la responsabilidad que sancionan uno y otro artculo. El artculo 1.109 prev la realizacin de un cuasidelito, y una simple omisin no puede constituirlo sino cuando est expresamente prohibida por la ley (lato sensu), segn el artculo 1.074, aplicable en virtud del 1.108;22 para los funcionarios rige el principio opuesto de que tienen la obligacin de actuar, aunque el reglamento o la ley no lo determine especficamente, si ello entra dentro del ejercicio regular
21 Que stos seguramente tomaron del derecho alemn de aquella poca, pues el art. 839 del Cdigo Civil alemn es reproducido de ese derecho alemn anterior a 1900, por lo que esta disposicin se refiere: M AYER , OTTO, Derecho administrativo alemn, t. I, Buenos Aires, 1949, p. 304, y como lo hacen notar acertadamente BiELsA , Derecho administrativo, t. III, 1956, 5 ed., p. 273, y DiAZ dE GUiJARRO, JA , 61: 530, la similitud entre nuestro art. 1112 y el 839 alemn es notable. 22 Art. 1074: Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido. Art. 1.108. Los arts. 1.070, 1.071, 1.073, 1.074, 1.075 y 1.076 son aplicables a los actos ilcitos, hechos sin intencin de causar dao.

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de sus funciones, y del cumplimiento, como opus, de las obligaciones legales a ellos impuestas en razn de sus funciones. En efecto, debe advertirse que el hecho de que el funcionario sea responsable por omisiones que no haran responsable a un particular, proviene, s, de la especial situacin en que se encuentra y de que el reglamento o la ley le manden a menudo ms deberes que a un particular, pero sobre todo del artculo 1.112. Ante cualquier duda respecto a si un reglamento o una ley manda o no especficamente la realizacin de un hecho omitido, la regla del artculo 1.112 lo soluciona afirmativamente; aunque la ley o el reglamento no mande la comisin del hecho, si la omisin supone un irregular ejercicio, hay responsabilidad. Es decir, la omisin que genera responsabilidad del funcionario no existe con referencia a una obligacin legal de cumplir el hecho omitido (art. 1.074), sino a una regular ejecucin de las obligaciones legales, lo que puede darse aunque no haya habido omisin de un hecho expresamente ordenado, o sea, aunque el hecho omitido, que as configure irregular ejercicio de la funcin, no estuviera expresamente ordenado por una norma jurdica. As, por ejemplo, si un reglamento o ley no prev la obligacin de un funcionario de recibir las denuncias que le sean presentadas en forma documentada y personal, y ese funcionario omite recibir una denuncia relativa a las funciones de que se trate, en esas condiciones, hay un irregular ejercicio de las obligaciones legales impuestas al funcionario, aunque la omisin no lo sea de un hecho expresamente ordenado. El regular ejercicio de las obligaciones legales resulta de muchos caracteres implcitos a la funcin pblica, y no de la casustica de algn reglamento; la omisin origina responsabilidad no por haber sido el hecho expresamente ordenado (art. 1.074), sino por constituir un irregular ejercicio de las obligaciones legales (art. 1.112.) En un caso23 se discuta si un hecho (denuncia) precedido de una omisin (comprobacin del hecho que se denuncia: Transgresin a las leyes de aduana), y adems otra omisin (presentar despacho) realizados por un empleado de aduana, podra crear responsabilidad para ste. El Tribunal de primera instancia, cuyo fallo fue confirmado por sus fundamentos por la Corte, analiz primero si el funcionario haba violado con su conducta ley o reglamento alguno, concluyendo en que no (considerando 1); y a pesar de que ese elemento es suficiente, segn el artculo 1.074, para desechar la responsabilidad cuasidelictual por omisin, consider que era necesario analizar adems si haba habido con esa omisin irregularidad en su conducta (considerando 2); recin una vez que estuvo aclarado que no haba habido irregularidad en su conducta, y que la aprobacin del superior haba significado el cumplimiento adecuado de la obligacin que le impona su empleo (considerando 3), se concluy que no
23 H. Ebbinghaus y Ca. contra don Severo Pizarro, alcalde de Aduana, sobre daos y perjuicios, resuelto por la Suprema Corte en el ao 1878, Fallos, 20: 436.

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haba responsabilidad. A estos argumentos agreg el Procurador General que no encontraba nada de irregular en la conducta del funcionario respectivo, y que la segunda omisin de que se reclamaba, consistente en no presentar dentro de cierto trmino el despacho (las ordenanzas no fijaban trmino, razn por la cual la omisin no lo era de un acto ordenado por la ley), no era irregular, pues el tiempo empleado en la revisacin... no es excesivo, todo lo que seala que el criterio para juzgar la omisin de un funcionario pblico no es de ninguna manera el del artculo 1.074 obligacin legal de hacerlo, sino el del artculo 1.112, cumplir regularmente la obligacin legal de la funcin. La diferencia es sutil, por cuanto en ambos casos se trata de obligaciones legales, pero debe advertirse que en el primer caso la obligacin debe serlo del hecho concreto que se ha omitido, mientras que en el segundo se trata de la omisin de un hecho no especificado ni previsto expresamente por la ley, pero que resulta necesario para llenar correctamente la funcin asignada. Por esta primera razn no es posible pretender que el presupuesto sancionado en el artculo 1.112 sea igual al del 1.109. En el artculo 1.112 tanto el hecho como la omisin son causa suficiente para originar dicha responsabilidad, cosa que no sucede en el 1.074, donde la omisin no basta si no est prohibida por la ley. Tanto el positivo hacer como los negativos no dar, no hacer y permitir24 estn comprendidos en el 1.112. 6. El dao como elemento de la responsabilidad 6.1. El problema de las relaciones entre particulares El dao cometido mediante el hecho o la omisin constituye el segundo contenido especial que diferencia al artculo 1.112 del 1.109. Sabido es que el artculo 1.109 prev un dao resultante de un cuasidelito, y, en consecuencia, que slo es dao el perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria (art. 1.068), por aplicacin de los principios generales referentes a la cuestin. Por lo tanto, los daos que no son susceptibles de apreciacin pecuniaria no son indemnizables por no involucrar detrimento econmico alguno. As, por ejemplo, una restriccin a la libertad de prensa, una negacin injustificada e irrazonable de permiso para realizar reuniones pblicas, una comunicacin policial expresando que no se concede autorizacin para realizar alguna reunin en local cerrado y con concurrencia limitada,25 una violacin de la libertad de ensear y aprender, o de la libertad de conciencia, o de transitar y salir del pas, de peticionar a las autoridades, etc., son transgresiones al orden normativo y violaciones de la esCategora sta en boga en Alemania: V. BENdER , op. cit., p. 160; GiEsE, op. cit., p. 122. La polica no puede prohibir ni reglamentar esas reuniones, puesto que no son pblicas. Pero algunas veces lo ha hecho: All no hay dolo, ni hay dao econmico; pero la importancia del bien jurdico violado hace imperativo que exista responsabilidad por esos actos y hechos; el art. 1112 la contiene.
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fera jurdica de los habitantes que por lo general no se traducen en un perjuicio econmico: Es decir, no son daos en el sentido del Cdigo Civil, y no pueden ser materia de cuasidelitos. Son, sin embargo, violaciones de los derechos de los individuos; son daos no autorizados por el orden jurdico en un planteo lgico. 6.2. El problema en los actos de los funcionarios pblicos Ahora bien, lo que ocurre, sin embargo, es que todos esos daos jurdicos no son generalmente cometidos por particulares, sino por las autoridades pblicas; por ello, la cuestin adquiere una importancia fundamental, ya que est en juego la libertad del individuo y el respeto de la persona humana frente a los abusos y las negligencias de los servidores pblicos. All entra en juego la previsin de VLEZ SARsFiELd, quien con este artculo protege la libertad y el libre ejercicio de los derechos constitucionales, al establecer, segn veremos a continuacin, un rgimen diferente en materia de daos e infracciones antijurdicas sometidas por rganos estatales. En efecto, el artculo 1.112 dice que los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, son el presupuesto de su disposicin (son comprendidas en las disposiciones de este Ttulo); lo que significa que lo que determina la aplicacin del artculo es la reunin de los elementos all mencionados: a) el hecho o la omisin en el ejercicio de la funcin, b) que ese hecho u omisin consista en un irregular cumplimiento de las obligaciones legales. Desde el momento que toda irregular prestacin constituir ya un hecho, ya una omisin, podemos subsumir el primer requisito en el segundo, y concluir en que lo fundamental del artculo es slo, y precisamente, ese cumplimiento irregular. Al decir la ley entonces que son comprendidos en las disposiciones de este Ttulo determina que son daos generadores de responsabilidad. Mientras que el artculo 1.109 dice que el que comete un dao es responsable del mismo, lo dice all con referencia a la nocin de dao dada en el 1.068: Perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria. Al decir que el irregular cumplimiento de las obligaciones de la funcin est comprendido en las disposiciones del Ttulo que son disposiciones que establecen responsabilidad por daos causados por culpa determina que ello tambin es un dao, a pesar de que las reglas generales no lo contemplan en todos los casos en esa forma. Las normas generales requieren dao econmico, y el irregular cumplimiento no siempre genera un dao econmico: Precisamente all est la razn de esta disposicin especial. En consecuencia, del artculo 1.112 no todo irregular cumplimiento de las obligaciones de la funcin generara responsabilidad, sino slo aquel que causare un dao econmico; estaramos entonces en las reglas generales sobre la materia, y los hechos y las omisiones que mencionamos al comienzo de

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este apartado (restricciones a la libertad de prensa, de trnsito, de reunin, etc.) no estaran comprendidos en las disposiciones del ttulo, no podran originar responsabilidad de los funcionarios pblicos; pero el artculo 1.112 dice precisamente lo contrario de la regla general: l dispone que s estn comprendidos en el ttulo; que tambin los hechos y las omisiones que constituyen irregular ejecucin de las obligaciones legales de la funcin son, sin distincin en cuanto al tipo material del dao causado, dao generador de responsabilidad, puesto que estn comprendidos en las disposiciones de ese ttulo. 6.3. El dao econmicamente apreciable El problema es por supuesto delicado, ya que el artculo 1.068, que define el dao, es aplicable a los actos ilcitos; adems, VLEZ SARsFiELd, cuando quiso derogar el 1.068 para un caso particular, lo hizo expresamente con el artculo 1.078, el cual, por otra parte, es inaplicable al ttulo de los cuasidelitos (ver art. 1.108.) Por ello, no alcanza a configurar, a nuestro criterio, ms que una crtica metodolgica, o a hacer aconsejable la subdivisin del artculo 1.112 en una o ms disposiciones; pues, entendemos, l ya contiene una expresa excepcin al principio general: El que tal excepcin no resalte ante una mera lectura informal de la norma, no quita que ella exista y aparezca con un anlisis ms detenido. Si el artculo 1.112 dice que lo que l prev est comprendido en el ttulo, ello no significa que eso es un hecho ilcito generador de responsabilidad segn el ttulo, y por lo tanto del 1.068, sino pura y simplemente, como lo expresa su texto, que el hecho en l previsto, y no el hecho ilcito del 1.109 con su referencia conceptual al 1.068, es el que origina responsabilidad. Repetimos, el artculo 1.112 no se refiere al hecho previsto en el artculo 1.109, sino que dispone que el hecho que l mismo prev o sea, el hecho previsto en el artculo 1.11226 es causa eficiente y suficiente generadora de responsabilidad. All reside la derogacin, en el caso especial, a la regla general. Supongamos que un nuevo artculo introducido despus del 1.112 dijera: El insultar a una persona est comprendido en las disposiciones de este ttulo, no significara ello acaso que el insulto es un hecho ilcito generador de responsabilidad, y que debe indemnizarse el dao moral ocasionado, ya que dao econmico no hay? No sera eso una derogacin del artculo 1.068? Supongamos que el nuevo artculo dijera: El violar la libertad de culto, de expresin de las ideas, etc., est comprendido en las disposiciones de este ttulo; no habra, nuevamente aqu, una derogacin al principio del artculo 1.068 en cuanto se estara creando responsabilidad para un hecho que no acarrea dao econmico? Y bien, eso es exactamente lo que dice el artculo 1.112, en cuanto hace responsable al funcionario por el irregular cumplimiento de las obligaciones legales
26 A saber: Irregular ejercicio de las obligaciones legales, en lugar de hecho que causa un dao (econmico) a otro.

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que le estn impuestas, entre las que figura, desde luego, el respeto a todos los derechos individuales contemplados en la Constitucin, independientemente de que tengan o no contenido econmico.27 De esta forma el derecho de reunin, de asociacin, de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, de transitar y salir del pas, de profesar libremente su culto, la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, de los papeles privados, y todos los derechos individuales establecidos en la Constitucin pero frecuentemente desmentidos en la realidad originan en el Cdigo Civil responsabilidad del agente pblico que los viola, aunque el perjuicio no sea susceptible de apreciacin pecuniaria.28 Es indiscutible que una de las obligaciones legales impuestas al funcionario es respetar la Constitucin, lo que implica respetar los derechos individuales de los administrados, all establecidos. El funcionario que viola un derecho individual establecido en la Constitucin, viola con ello la Constitucin, y cumple de esa manera en forma irregular las obligaciones legales a l impuestas; debe, por lo tanto, ser responsable y as lo dispone el artculo 1.112. La indemnizacin ser en tales casos ya por el dao moral cometido, ya por el perjuicio econmico, cuando exista; y pueden tambin considerarse pertinente la llamada indemnizacin nominal, o exemplary damages, es decir, un aumento de la indemnizacin a ttulo de castigo civil, de acuerdo a la importancia del bien jurdico protegido o a la negligencia o malicia demostrada en la produccin del dao jurdico. Es esta materia librada a la apreciacin judicial, con el nico requisito general de la razonabilidad que debe tener toda sentencia. Es el mismo criterio que informa al artculo 32 bis in fine. 7. La culpa como elemento de la responsabilidad 7.1. La necesidad de que haya culpa En cuanto a la culpa, a falta de mencin expresa en el artculo 1.112 deben aplicarse los principios generales, requirindose, en consecuencia, como requisito indispensable, la existencia de dolo, culpa o negligencia en la realizacin del dao; es decir, que el irregular cumplimiento de las obligaciones legales impuestas al funcionario para el ejercicio de su funcin se haya debido al dolo, la culpa o la negligencia de su autor.29
27 Un viejo fallo de la Cmara Civil de la Capital (26: 379) deca: La calificacin de jugador de garito hecha a una persona que, adems de comprobar su honorabilidad, justifica la falsedad del hecho imputado, importa extralimitacin de facultades en el empleo y una ofensa ilcita al ciudadano, que debe ser indemnizada, segn criterio del Tribunal. (Citado por AgUiAR , HENOcH D., Hechos y actos jurdicos, t. II, Buenos Aires, 1950, p. 458, nota 35.) 28 Conf. GiEsE, op. cit., p. 125: Estn comprendidos all no solamente los daos patrimoniales, sino tambin los menoscabos ideales. 29 Conf. BiELsA , op. cit., p. 275; ViLLEgAs BAsAviLbAsO, op. cit., p. 546; DiAZ dE GUiJARRO, La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error, JA , 61: 530, nota; es tambin al

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La obediencia debida juega en este aspecto un rol importante, porque la ejecucin de una orden invlida cuya legalidad el funcionario no tenga derecho a examinar,30 o de una orden negligente o culposa, pero vlida en su origen, o de una ley inconstitucional que el funcionario no est en situacin de desobedecer,31 no puede dar lugar a responsabilidad. Por otra parte, toda vez que el servidor pblico cumple regularmente sus obligaciones legales, existe prcticamente una eximente de culpa; en tales casos el hecho es atribuido a la funcin o servicio mismo, es decir, al Estado, y corresponde por lo tanto aplicar la responsabilidad directa de ste, si la misma es pertinente, en forma, exclusiva. De esta manera, el cumplimiento regular de las obligaciones legales impuestas al funcionario excluye su responsabilidad, pero el cumplimiento irregular no origina responsabilidad a menos que sea culpable. Si el irregular cumplimiento de sus funciones implica una transgresin al artculo 32 bis, entonces la responsabilidad existe aun sin mediar culpa, tal como lo dispone dicha norma. 7.2. El caso del error En cuanto al error, slo puede ser causal de responsabilidad si con l el funcionario ha cumplido culposa e irregularmente sus obligaciones legales: El error no culpable o que no es ejecucin irregular de las obligaciones legales no provoca la responsabilidad del artculo 1.112. Pero el error no culpable, no es el error excusable del derecho civil, pues ste existe cuando puede darse en un hombre normal, mientras que el funcionario tiene obligaciones especiales que un hombre normal no tiene por qu cumplir. En el caso del agente estatal, todo depende del cumplimiento irregular de las obligaciones legales.32 Inversamente, cuando el error es un irregular cumplimiento de las obligaciones legales, el funcionario es responsable si lo ha cometido por negligencia: Por lo que en la prctica el error se subsume en la culpa.33
parecer la opinin de COLOMbO, L., Culpa Aquiliana, Buenos Aires, 1946, p. 289. En contra SAENZ , CARLOs M ARA , Responsabilidad de los funcionarios y responsabilidad del Estado, Santa Fe, 1954, p. 16: ...probado el desempeo irregular de sus obligaciones y el dao que ello ha causado, surge la obligacin de indemnizar, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario. 30 Ver BiELsA , op. cit., p. 282. 31 As Corte Suprema de Justicia, Fallos, 16: 461; en igual sentido M AcHAdO, op. cit., p. 404, nota, y DiAZ dE GUiJARRO, art. cit., en JA , 61: 530, en nota. La ejecucin de una ordenanza ilegal o inconstitucional, en cambio, s genera responsabilidad para el funcionario: Fallos de la Corte Suprema de Justicia, 49: 344, en que se dijo que el presidente de una Municipalidad es personalmente responsable por los actos irregulares que cometa en el desempeo de sus funciones, y no puede hacer valer lo dispuesto por ordenanzas municipales, cuando es contrario a las prescripciones de leyes vigentes; en igual sentido M AcHAdO, op. loc. cit. Vase tambin nuestro Tratado, t. 1, cap. V, n 11. 32 Conf. M AYER , op. cit., p. 309; comparar el resto del texto de M AYER , y BiELsA , op. cit., p. 283. 33 Conf. DiAZ dE GUiJARRO, La irresponsabilidad personal del funcionario pblico que obra por error, JA , 61: 528 y ss. En contra, AgUiAR , op. cit., p. 458; con reservas COLOMbO, op. cit., p. 289.

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8. El irregular cumplimiento de las obligaciones legales De lo dicho hasta ahora surge que el irregular cumplimiento de las obligaciones legales que les estn impuestas a los funcionarios pblicos, es el elemento determinante de la aplicacin de la responsabilidad civil a ellos adems de la culpa, se sobreentiende. En algunos casos, esto implicar una situacin de privilegio para el funcionario, ya que habiendo l cumplido en forma regular sus obligaciones, ser irresponsable aunque cause un dao susceptible de apreciacin pecuniaria, puesto que el irregular cumplimiento es elemento absolutamente determinante de esta responsabilidad en cuanto ejercicio de la funcin pblica. Es decir, que una falta del funcionario en el ejercicio de sus funciones no basta para comprometer su responsabilidad como lo sera por aplicacin del artculo 1.109. Es necesario que esa falta, que ese hecho, importe el cumplimiento irregular de sus obligaciones legales; y tal es la interpretacin jurisprudencial.34 En el resto de los casos, habiendo irregular prestacin existe, por eso slo, responsabilidad: Por lo que la irregular prestacin es nuevamente aqu el elemento determinante.35 Es de destacar que nuestra ley habla de irregular cumplimiento, diferencindose as de la ley alemana, que exiga la violacin de las obligaciones del cargo impuestas al funcionario. En base a tal caracterstica de nuestra norma, se concluye que no es necesario que exista una concreta violacin de alguna obligacin legal impuesta al funcionario, sino que es suficiente para hacer nacer esta responsabilidad el mero cumplimiento defectuoso, irregular, etc., de dicha obligacin legal.36 9. Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales no debidas directamente al interesado 9.1. Qu son las obligaciones legales En lo que hace a la caracterizacin de las obligaciones legales que les estn impuestas, no hay discusin alguna acerca de que ellas abarcan toda ley y reglamento que tenga disposiciones pertinentes y las ordenanzas, las prescripciones administrativas y aun instrucciones del superior jerrquico conforme a la ley;37
34 BiELsA , op. cit., p. 276, nota. Claro est, si el funcionario no acta en ejercicio de la funcin pblica, el eventual regular cumplimiento de las obligaciones legales de la misma que pueda existir no es causa de irresponsabilidad; pero en tales casos nos salimos ya de la hiptesis de aplicacin del art. 1112 y entramos en la comn del art. 1109. 35 Conf. BiELsA , op. cit., p. 276, nota. La necesaria consecuencia de que an el dao no susceptible de apreciacin pecuniaria origina responsabilidad, no es sin embargo sealada por este autor. Conf. tambin AgUiAR , op. cit., p. 458, y SAENZ , op. cit., p. 15. A estos autores, la misma observacin anterior; ms la de que no exigen concretamente la culpa del funcionario en todos los casos. 36 Conf. AgUiAR , op. cit., pp. 457-8; SAENZ , op. cit., pp. 15-16. 37 BiELsA , op. cit., p. 276, nota.

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u orden del superior jerrquico;38 y tambin las normas emergentes de contratos especiales que el servidor pblico pueda tener con el Estado. Podemos tambin puntualizar, una vez ms, que dentro del cumplimiento de las obligaciones legales se encuentra, asimismo y sobre todo, la Constitucin, por lo que tambin la violacin de sta es una transgresin de las obligaciones legales impuestas al funcionario. Esto es de suma importancia en un pas de legislacin deficiente e insuficiente para tutelar los derechos individuales: As, aunque las leyes no hayan protegido algunos derechos, ellos, en cuanto estn en la Constitucin, constituyen igualmente obligacin legal a cumplir regularmente por parte de los rganos estatales. 9.2. Obligaciones legales no debidas directamente al particular, sino al Estado Lo fundamental que hay que advertir es que nuestro artculo 1.112 difiere del 839 del Cdigo Civil Alemn tambin en que no se requiere la violacin de una obligacin legal debida directamente al damnificado, sino de una obligacin legal debida tanto al damnificado como al Estado. Es decir, la ley alemana es menos amplia en materia de responsabilidad, pues para que el particular pueda hacer responsable a un funcionario pblico por la violacin de una norma jurdica a l impuesta en razn de su funcin, sera necesario que tal norma hubiera sido creada en inters de ese administrado; o sea, para protegerlo especficamente a l, de forma tal que pueda afirmarse que la obligacin legal del funcionario era debida directamente a ese particular. En este orden de ideas, si la norma hubiera sido creada, en cambio, en inters de la administracin, el funcionario no sera responsable frente a ningn particular por dejar de cumplir o cumplir irregularmente esa norma. Nuestro cdigo, por el contrario, no contiene esa limitacin a la responsabilidad de los funcionarios, y corresponde entender, en consecuencia, que la violacin o irregular cumplimiento de cualquier norma jurdica relativa al ejercicio de la funcin hace responsable al funcionario frente al particular que resulte afectado. Con todo, es de destacar que la jurisprudencia alemana se ha adelantado a borrar esta diferencia, y en la mayora de las obligaciones legales que en principio eran debidas por el funcionario slo al Estado, ha reconocido un derecho subjetivo;39 de todos modos, este artculo que no aplicamos sigue siendo, irnicamente, un adelanto legislativo que ningn otro pas posee. El principio de la legalidad de la administracin, o del derecho subjetivo a la legalidad, que en Alemania introduce la jurisprudencia prcticamente forzando su artculo 839, en un intento de acercarlo a lo establecido en nuestro 1.112, se halla tericamente vigente entre nosotros.
SAENZ , op. cit., p. 15. BENdER , op. cit., p. 75; FORsTHOFF, op. cit., p. 169 y ss.; las referencias dadas por la doctrina alemana son uniformes en el sentido indicado.
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El artculo 1.112, al establecer como causa generadora de responsabilidad, a los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones (esto es, en cuanto rganos del Estado), por el cumplimiento irregular de las obligaciones legales impuestas por el Estado al rgano, transforma esa relacin jurdica que originariamente se establece entre el Estado y el rgano (regular ejercicio de las obligaciones legales), en una relacin jurdica entre el rgano y el particular (por cuanto el deber que en principio exista slo frente al Estado existe ahora tambin frente a los administrados); es decir, que el regular cumplimiento de las obligaciones legales puede constituir un autntico derecho subjetivo del administrado (y no un inters legtimo) en cuanto l tenga la titularidad exclusiva de la prestacin. Dada la posibilidad de que las obligaciones legales sean debidas primariamente al Estado (reglamentos, circulares, etctera), o al administrado (derechos individuales previstos en la Constitucin), y siendo que ambas originan responsabilidad en virtud del artculo 1.112, corresponde distinguir la forma en que el dao (infraccin antijurdica) se produce en cada caso. En el primer caso, es decir, aquel en que las obligaciones legales fueron puestas por el Estado en inters o derecho reflejo, en otra terminologa,40 de los administrados, pero como deber exigible slo por el Estado,41 el artculo 1.112 las hace tambin debidas al administrado, pero no en la misma forma. Mientras que en el caso del Estado la violacin de cualquier disposicin genera responsabilidad pues todas son debidas a l, en el caso del particular la violacin o el irregular cumplimiento de normas jurdicas por parte del funcionario slo puede dar lugar a responsabilidad cuando el administrado se ve afectado por tal incumplimiento. No interesa, pues, si en su origen la norma tuvo en cuenta beneficiar al particular, sino el regular cumplimiento de la misma interesa o no al administrado. Dicho de otra forma, debe haber una relacin de causalidad entre la prestacin irregular y la consecuencia daosa,42 y esa relacin falta si la regular prestacin de las obligaciones no hubiera servido para proteger o de alguna forma beneficiar o ser de inters para el particular. En consecuencia, si una norma relativa al ejercicio de la funcin pblica (sea la Constitucin, una ley, reglamento, ordenanza, circular, orden interna, vinculacin contractual o acto administrativo individual) establece una conducta concreta a la cual el funcionario est obligado a ajustarse, tendr un derecho subjetivo a esa conducta del funcionario, el individuo a quien pueda considerarse
40 Es la terminologa que emplea gran parte de la doctrina alemana, y que hemos seguido en nuestro trabajo Derecho subjetivo y derecho reflejo (o inters legtimo), publicado en la Rev. Jur. de Buenos Aires, 1960-III, p. 117 y ss. En la presente obra utilizamos indistintamente ambas expresiones. 41 En cuanto a la interpretacin tcnica del reglamento o la ley misma que crea la obligacin. El artculo 1112 transforma a ese inters o derecho reflejo en un autntico derecho subjetivo. 42 BENdER , op. cit., p. 161.

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alcanzado en forma exclusiva por la misma;43 y tendrn un derecho reflejo (inters legtimo, segn la denominacin usual entre nosotros) a la mencionada conducta todos aquellos individuos a quienes pueda considerarse alcanzados o afectados en forma concurrente por ella.44 Cuando la norma establezca un mero lmite relativo a la conducta del funcionario; o sea, cuando no predetermina concretamente qu es lo que debe hacer el administrador, sino que d una orientacin general respecto a su conducta (que no deba ser abusiva, desviada, caprichosa, arbitraria, etc.), l o los individuos a quienes pueda considerarse afectados por la conducta contemplada en la norma, tendrn un derecho reflejo (inters legtimo) a exigirla, en caso de concurrencia, o un derecho subjetivo, en caso de exclusividad.45 10. Coordinacin de la responsabilidad del agente pblico con la responsabilidad del Estado 10.1. No debe abandonarse la responsabilidad personal de los funcionarios pblicos, sino que debe coordinrsela con la del Estado Llegamos finalmente al anlisis de cmo debe coordinarse la responsabilidad de los funcionarios pblicos con la del Estado, a fin de lograr que el damnificado sea indemnizado, s (por el Estado, pues el servidor pblico frecuentemente resultar insolvente), pero el culpable autor del dao no quede en la total impunidad. Pinsese lo que se piense del artculo 1.113, y de su combinacin con los artculos que fuere; aplquense los principios que se apliquen para responsabilizar al Estado, no por ello se deroga el principio claro de la ley civil que consiste en la responsabilidad personal, propia, directa, de los funcionarios pblicos. No por usarse el artculo 1.112 para responsabilizar indirectamente al Estado, dejar ese artculo 1.112 de seguir teniendo su significacin propia e indiscutible de responsabilidad de los funcionarios pblicos; y hllese donde se halle el fundamento de la responsabilidad del Estado, seguir habiendo responsabilidad de los funcionarios pblicos por imperio del artculo 1.112. Eso nos plantea una nueva crtica a la jurisprudencia de nuestros tribunales: Aun superando su error de confundir responsabilidad directa con indirecta, no es posible justificar su total olvido del artculo 1.112, el cual, si establece como caso especial de responsabilidad cuasidelictual la del funcionario pblico, ciertamente que no la establece con la nica intencin de facilitarle la futura accin de in rem verso al Estado. Si, como ya hemos visto, lo que prev el artculo 1.112 no es slo una posible responsabilidad del rgano frente al Estado por los daos que cometa directa o
43 Para la explicacin de cmo funciona este requisito, ver Tratado, t. 2, los captulos referidos a Derecho subjetivo (XV) e Inters legtimo (XVI.) 44 Lo dicho en la nota anterior. 45 Tratado, t. 2, cap. XV, n 14.4.

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indirectamente, para asegurar la accin de in rem verso de ste; si se trata en consecuencia y por el contrario, de una responsabilidad del funcionario frente al administrado, bien claro ha de ser que tanto la responsabilidad del funcionario como la del Estado coexisten. R AFAEL BiELsA, que ha criticado con razn a la jurisprudencia su olvido de la responsabilidad de los funcionarios establecida en el artculo 1.112, no propone esta solucin sino la extrema de negar la responsabilidad del Estado en aras de la responsabilidad del funcionario. Si se apartan los fundamentos por los que se pudiera decir que el artculo 1.113 es inaplicable al Estado para fundar una responsabilidad como la que la jurisprudencia ha creado, se advierte al punto que tan errnea es una posicin extrema como la otra; que ni el artculo 1.112 es suficiente para derogar el 1.113, ni el 1.113 para derogar el 1.112. Tenemos, en definitiva, un mismo hecho respecto del cual hay dos responsables: a) el Estado, por imperio de los artculos 1.109 y 1.113 segn la interpretacin jurisprudencial, b) el funcionario, en virtud del artculo 1.112. Es decir, hay una pluralidad de sujetos constreidos a la obligacin de indemnizar un mismo dao.46 10.2. Es una obligacin conjunta Al estudiar la forma en que deben combinarse estas responsabilidades, debe considerarse en primer trmino si las mismas constituyen una obligacin disyunta o conjunta. La posibilidad de que estas responsabilidades constituyan una obligacin disyunta o alternativa (es decir, que los sujetos obligados se hallen unidos en la proposicin lgica por la conjuncin o: Es responsable el funcionario o el Estado, a eleccin del damnificado) debe descartarse in limine. La doctrina, en efecto, es uniforme en considerar que las obligaciones disyuntas no constituyen sino un caso de mancomunacin solidaria, pues al establecer que la deuda pesa sobre uno u otro acreedor, resulta que cada deudor tiene la obligacin de pagar ntegramente la prestacin, lo que es, precisamente, la caracterstica esencial de la solidaridad.47
46 Nos referimos, desde luego, a la hiptesis en que ambas responsabilidades concurren; pues hay que distinguir varios casos: 1) El caso en que el funcionario acta en regular cumplimiento de sus obligaciones legales: Si ello causa un dao, slo el Estado es responsable; 2) el caso en que el funcionario acta irregularmente, pero ya fuera del ejercicio objetivo de su funcin: En tal caso, ambos son responsables no acta como rgano del Estado, y slo el funcionario ser responsable; 3) el caso en que el funcionario acta irregularmente, y todava dentro del ejercicio objetivo de su funcin: En tal caso, ambos son responsables concurrentes; el primero, por haber actuado irregularmente, y el segundo, porque un rgano suyo cometi un dao ejerciendo la funcin a l encomendada. 47 SALvAT, R AYMUNdO, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, t. II, Buenos Aires, 1953, 6 ed. actualizada por E. V. GALLi, p. 154, n 1022; COLMO, A LFREdO, Tratado terico-

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Por lo dems, la obligacin de sujeto disyunto no se halla prevista en el Cdigo Civil, el cual dispone que cuando hay ms de un sujeto para una misma obligacin, la misma ser simplemente mancomunada o solidaria (Libro segundo, seccin 1, parte 1, ttulos XIII y XIV, artculos 690 al 717, De las obligaciones con relacin a las personas); por lo que el caso que nos ocupa slo puede ser resuelto, en principio, en el sentido de la mancomunacin solidaria o en el de la simple, nada ms. 10.3. Esta obligacin conjunta no es solidaria De esas dos posibilidades analizaremos en primer lugar la de la solidaridad. Se discute si el artculo 700 del Cdigo Civil argentino que no sucede en la materia que contemplamos: La mancomunacin entre la responsabilidad del funcionario y la del Estado no es, pues, solidaria. Realmente autoriza, como su texto parecera indicarlo, que el juez pueda declarar la solidaridad por si, mediante una resolucin con fuerza de cosa juzgada; se hace notar, en efecto, que las resoluciones y sentencias judiciales... no son sino la aplicacin del derecho a los hechos alegados y probados por las partes, pero no lo crean (arg. arts. 15 y 16 Cdigo Civil.) Como una consecuencia de estos principios, se desprende que cuando una resolucin o sentencia contiene condenacin solidaria contra varias personas, no es porque ella cree la solidaridad, sino porque sta resulta, sea de la voluntad de las partes (contratos o testamentos), sea de la ley, que son las dos grandes fuentes de los derechos de los individuos. Las nicas fuentes reales de solidaridad pasiva son la voluntad y la ley; las resoluciones o sentencias judiciales no hacen sino declarar la solidaridad, cuando ella resulta de alguna de esas fuentes.48 Finalmente, se admite que la solidaridad es de carcter excepcional, por lo que debe interpretrsela y admitrsela restrictivamente: no pueden existir solidaridades tcitas, implcitas o por analoga,49 y, por lo tanto, slo hay solidaridad cuando la ley expresamente la declara.50 Corrobora estas conclusiones la aclaracin que hace el codificador en su nota al artculo 1.121, donde insiste en que la solidaridad pasiva se justifica solamente en el caso de delitos, y que por esa razn cuando hay ms de un deudor obligado a indemnizar un cuasidelito, no puede existir solidaridad por el hecho entre l y el Estado; que cuando comete un delito, tampoco puede haber solidaridad, porque
prctico de las obligaciones en el derecho civil argentino. De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 33, n 462. 48 SALvAT, op. cit., p. 74, n 902; en igual sentido SEgOviA , op. cit., t. I, p. 178, n 3; M AcHAdO, op. cit., t. II, pp. 455 y 456, nota; COLMO, op. cit., n 512; Plenario Cmara Civil, JA , 17: 218. 49 L AFALLE, HcTOR , Derecho civil, Tratado de las Obligaciones, vol. II, Buenos Aires, 1950, p. 223; REZZNicO, LUis M., Estudio de las Obligaciones, Buenos Aires, 1956, 7 ed., p. 355. 50 Art. 701, in fine, Cdigo Civil; SALvAT, op. cit., p. 70.

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lo que se atribuye el Estado al menos en la teora ms generalizada es el dao, pero no el dolo. Claro est que en el caso de la solidaridad entre el funcionario y el Estado, ella no tendra por finalidad castigar la intencin punible, sino ms bien facilitar el cobro de la deuda, pero a ms de ser ese argumento insuficiente para declarar la solidaridad, y de que no hay solidaridad sin declaracin expresa de la ley, debe advertirse que estableciendo la solidaridad, o la alternatividad, o la obligacin principal del Estado y subsidiaria del funcionario, se establece siempre en la realidad la irresponsabilidad absoluta del que caus el dao; lo que es prctica y moralmente inaceptable, adems de antijurdico.51 10.4. Es en principio simplemente mancomunada Puesto que en el Cdigo Civil las dos nicas formas de obligacin conjunta son la mancomunacin simple y la solidaria, debemos concluir que la responsabilidad del Estado y la del funcionario son simplemente mancomunadas.52 Tratndose entonces de una obligacin simplemente mancomunada, resultara que la deuda tendra que dividirse en tantas partes iguales como deudores hay, a menos que existiese un ttulo constitutivo de la obligacin, que estableciera partes desiguales. (Art. 691.) No hay que olvidar, adems, que la igualdad de la participacin en la obligacin es, a pesar de todo, slo una regla general, y no absoluta: Es una presuncin legal que puede ser destruida mediante prueba en contrario;53 esta prueba puede residir en: a) la causa de la obligacin conjunta, b) las relaciones que existen entre los vinculados, c) las circunstancias particulares de cada caso.54 10.5. Por excepcin, en caso de insolvencia del funcionario, debe responder el Estado por el todo: Fundamento Con estos elementos entramos a un aspecto sumamente delicado de la cuestin. En virtud del artculo 694, la insolvencia de uno de los deudores, en el caso de la mancomunacin simple, es soportada por el acreedor y no por el codeudor. Esa solucin, es la misma en el caso de la responsabilidad del funcionario y del Estado? La mancomunacin simple de que trata el Cdigo Civil presupone que la deuda se divide entre los deudores; que cada uno es deudor por slo una parte del crdito.
51 En contra, L iNAREs, op. loc. cit., quien se inclina por la responsabilidad exclusiva del Estado, salvo casos de excepcin. 52 Lo sostuvimos en La responsabilidad extracontractual del Estado por hechos y actos de la administracin pblica, tesis, Buenos Aires, 1959, p. 296 y ss., 394 y ss., indita; conf. con nuestra solucin F iORiNi, BARTOLOM, Proyecto de Ley Orgnica de la administracin pblica nacional, Buenos Aires, 1960, art. 67; DiEZ , op. cit., t. VI, p. 134 y ss.; L iNAREs, art. cit., n X. 53 COLMO, op. cit., p. 330, n 461. 54 COLMO, op. cit., pp. 330-1. Art. 689, inc. 2, aplicable por analoga.

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Dicho de otra forma, en la mancomunacin simple de que habla el Cdigo Civil el ttulo del crdito es inicialmente slo por mitades vigente contra cada deudor. No es esa, en cambio, la hiptesis aqu contemplada. Ambos deudores son contemplados por el Cdigo en forma total, como responsables cada uno por el todo: El que una cuestin derivada de los principios generales de concurrencia de obligaciones en el Cdigo Civil nos lleve a la consecuencia de que frente a la pretensin del acreedor esa obligacin conjunta deba, en principio, ser considerada simplemente mancomunada, no puede, sin embargo, destruir el diferente y peculiar origen del crdito, que naci con respecto a cada uno como un crdito por el todo: En consecuencia, y a diferencia del caso comn de mancomunacin simple, aqu la insolvencia de un deudor debe ser soportada por el otro deudor, dado que ste era inicialmente deudor por el todo y no slo por su porcin viril. No habr estrictamente solidaridad, en cambio, por cuanto el Estado podr luego repetir del funcionario lo que debi pagar a causa de su insolvencia. 10.6. Funcionamiento de esta responsabilidad conjunta De esta forma, la mancomunacin simple operara no como solucin de fondo, sino como paso o trmite intermedio, cuyo cumplimiento es necesario realizar en forma previa, antes de poder hacer responsable por el todo al Estado. En consecuencia, cuando existe un dao cometido por un agente pblico en el ejercicio irregular de sus funciones, ser necesario que el damnificado demande conjuntamente al funcionario y al Estado, en forma simplemente mancomunada, para hacerlos responsables a cada uno por su porcin viril en el dao; y que declarada la responsabilidad, luego de excutidos los bienes del funcionario, haga responsable al Estado por el todo en caso de que aqul hubiera resultado insolvente por su porcin viril de la deuda.55 En el ltimo caso, el Estado que paga la totalidad de la deuda tiene ya una sentencia que con autoridad de cosa juzgada declara cul es la responsabilidad del funcionario: l puede entonces administrativamente hacer cargo al agente por lo que debi pagar, sin necesidad de tener que hacer un juicio civil para deter55 En los ltimos aos la jurisprudencia civil ha ido abriendo una brecha en los principios tradicionales de la solidaridad, afirmando en algunos casos lisa y llanamente la solidaridad por causidelitos (as C. N. Civ., Sala F, LL , 98: 11 y sus referencias; en contra, sin embargo, dem, Sala A, LL , 93: 372; 96: 376; 100: 55), y en otros particularmente en el caso de principal y dependiente si no la solidaridad, al menos la exigibilidad in solidum de la obligacin contra cualquiera de los sujetos responsables. (As C. N. Civ., Sala D, en LL , 83: 229, 194: 490 y sus referencias.) Mientras esta cuestin no se estabilice en uno u otro sentido, cabr abrigar dudas respecto a cmo ha de plantersela en lo referente al Estado y al funcionario. A nuestro juicio, no corresponde aplicar directamente la solidaridad ni la obligacin in solidum sino segn lo explicamos en el texto a) en primer lugar, la responsabilidad simplemente mancomunada, b) supletoriamente, en caso de insolvencia de una de las partes obligadas, la obligacin in solidum por el todo pero sin solidaridad. Ello satisface a nuestro criterio tanto la finalidad de que la vctima sea indemnizada, como el principio tan importante de que el funcionario no debe resultar, de hecho, irresponsable.

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TEORA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

minar la procedencia y el monto de la indemnizacin, como es el sistema actual de acuerdo con el artculo 86, inciso a), de la Ley de Contabilidad. Como dice LiNAREs: Es obvio que la norma transcrita da por supuesto que el agente no era litis-consorte pasivo en la demanda contra el Estado en la que recay condena contra ste, pues si lo hubiera sido no tendra el Estado necesidad de accionar contra el agente, como dispone la ley.56 10.7. Conclusiones A su vez, si el dao es uno de los que generan la responsabilidad conjunta del funcionario y del Estado, y el damnificado demand slo al Estado, corresponde que el Estado pague nada ms que su porcin viril en el dao hasta tanto el actor no haya hecho responsable al funcionario y excutido sus bienes; de all entonces que todo aquel que resulta perjudicado por la accin estatal deba tener especial cuidado en determinar si hay responsabilidad conjunta de los funcionarios pblicos directa o indirecta, y en caso de que as sea, demandar conjuntamente al agente pblico y al Estado para asegurar el pago por el Estado del total de los daos en la hiptesis de que el agente resulte insolvente.

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L iNAREs, art. cit., n IX.