INTRODUCCIN En nuestro pas vivimos un ambiente de inseguridad ciudadana conllevando este motivo al incremento de la poblacin penitenciaria, ya que la pena

privativa de libertad cada vez se aplica mas que todo para delitos menores en el presente trabajo buscamos dar a conocer el origen de la pena privativa de libertad y sealaremos mtodos x las cuales puede ser sustituida o remplazada. Como se aprecia, la aplicacin de la pena materia de la presente trabajo es una alternativa que la ley deja al arbitrio judicial, es decir de acuerdo a lo que el juez considere en atencin a la pena conminada para el delito, lascircunstancias de su comisin y de manera preferente la personalidad del delincuente, bajo esta estructura podr discrecionalmente aplicar dicha pena alternativa. Al respecto, Luis Bramont Arias Torres seala que en la decisin sustitutiva deben sopesarse tambin otros factores como lo innecesario de la reclusin y la inconveniencia por razones preventivo generales y especiales, de no optar por otro tipo de medida alternativa cono la suspensin condicional o la reserva del fallo condenatorio.

LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD El origen de la pena privativa de libertad es relativamente moderno. Aparece con el Estado liberal especialmente sobre la base de una idea humanitaria, utilitaria y re socializadora. Su humanitarismo radicaba en modificar la situacin existente de tormentos, penas de galeras y en general, las de carcter corporal. Su utilitarismo en aprovechar para el Estado y para regular el mercado de trabajo, la mano de obra ociosa y marginal. Su resocializacin consista en disciplinar al campesino y al marginal para el trabajo en la fbrica, tal como lo apunta Melossi y Pavarini . Como antecedentes de las modernas prisiones se citan establecimientos ingleses, holandeses y alemanes. Por ejemplo en las casas de trabajo que se habilitaron en Amsterdam hacia 1595, se utiliz la labor de los condenados como herramienta para la correccin y se comenz a retribuir ese trabajo penitenciario. En otro sentido, no tan humanitario, los Estados fueron tomando conciencia de que podan utilizar utilitariamente a los penados, sobre todo en servicios y obras pblicas. Con el advenimiento del industrialismo la crcel asume las caractersticas de una fbrica y hasta compite con la produccin libre, originndose conflictos y

enfrentamientos que tienen expresin concreta en Francia a mediados del siglo pasado. Lo cierto es que la prisin nunca satisfizo las aspiraciones de justicia ni tampoco logr, en la mayora de los casos, la resocializacin de los penados. Es que el establecimiento tradicional cambia radicalmente las condiciones de vida. De decidir el hombre su propia forma de actuar y distribuir su tiempo, pasa a un sistema en el cual todo est regimentado; hasta las funciones fisiolgicas, que deben tener lugar en determinado momento del da y no en otro. La prisin altera los pensamientos, unifica las actitudes de seres que naturalmente son distintos. Obliga a una convivencia no deseada; coarta toda iniciativa individual. Anula los vnculos con el mundo exterior, con la familia, con los amigos, hace perder el empleo o la ocupacin, privando de los ingresos del jefe al grupo familiar. Crea un submundo interno en el que hay dominadores y dominados, incrementa las tendencias delictivas constituyndose en un factor crimingeno de primer orden. Y en definitiva el rencor en un momento estalla en sublevaciones cruentas.

Las penas privativas de libertad se encuentran cuestionadas desde hace ms de un siglo. Hoy se habla directamente de "crisis de la prisin", pero hasta ahora siguen siendo el eje en torno del cual gira la represin en todo el mundo. Lo que s se ha impuesto es el criterio de evitar las de corta duracin, empleando otros medios ms eficaces. Aunque tambin prestigiosos penalistas contemporneos se muestran partidarios de una pena corta que conmueva al infractor, que lo golpee, haciendo recapacitar sobre su comportamiento. Las tendencias modernas de la Poltica Criminal surgen del desencanto ante la escasa eficacia de los programas re socializadores que lleva aparejada la privacin de libertad, sin embargo se sigue utilizando a la pena como prevencin general y se rechazan las tendencias radicales en pro de la desincriminacin. Por lo que es dable suponer que la prisin seguir siendo por un periodo, cuyo fin no se avizora, el destino final de quienes cometan delitos graves, sin perjuicio de que se implanten otras penas que satisfagan mejor las aspiraciones de una resocializacin positiva. Mientras la libertad sea uno de los bienes jurdicos ms preciados esta idea prevalecer. Si la libertad es desplazada de su sitial por otras apetencias, hacia all se dirigir la represin.

A la captacin de los cambios posibles se orientan algunas polticas, como aquellas que auspician penas que tiendan a disminuir el nivel de vida del condenado sin privarle de la libertad. De ah que la crisis actual de la pena privativa de la libertad y la tendencia a buscar penas sustitutivas que se logren adecuar mejor a los fines del Estado moderno, es especial para las penas cortas privativas de libertad que aparecen como las ms nocivas para el desarrollo personal y la dignidad del sujeto, por eso el postulado re socializador debe entenderse en la direccin de la bsqueda de alternativas a la prisin, ya que una resocializacin mediante la crcel es una contradiccin de principios, pues no se puede educar para la libertad, precisamente privando de libertad. Asimismo, la resocializacin resulta cuestionable, ya que no se puede determinar a qu tipo de sociedad, ni tampoco hasta qu punto puede intervenir el Estado en la conciencia del sujeto, ni cules son los valores cuestionados, cules los de reemplazo y por qu1.

CORDOBA RODA J, Culpabilidad y Pena, Editorial Bosch, Barcelona, 1977, p.66; en el mismo sentido MUOZ CONDE, Francisco, La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un mito, en La Reforma del Derecho Penal, 1980, p.61.

CONCEPTO BUSTOS RAMIREZ2, considera que la pena privativa de la libertad impone al condenado la obligacin de permanecer encerrado en un establecimiento, la ms de las veces carcelario. El penado pierde su libertad ambulatoria por un tiempo de duracin variable. En nuestro pas, el artculo 29 del Cdigo Penal establece que la pena privativa de libertad tiene una duracin mnima de 02 das y una mxima de 35 aos, aunque su variante temporal se erige por medio de la pena de cadena perpetua3 Tanto el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal (artculo IX), como la Carta Poltica (artculo 139 inciso 22) as como el Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal (artculo II), se cohesionan sobre una slida base programtica encaminada teleolgicamente a una funcin preventiva, protectora y re socializadora. Es decir, el constitucionalismo social impregna nuestro derecho positivo bajo la panacea de la ideologa re socializadora y aquella tarea es
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RAMIREZ, Juan, Manual de Derecho Penal Espaol, Parte General, 1 edicin, Ariel, Barcelona, 1984, p.438. El mismo manual de derecho penal, Ariel, Barcelona, 1989, p.389. 3 El artculo 29 del Cdigo Penal, fue inicialmente modificado por el Decreto Ley N 25475 del 06 de mayo del 1992 (Ley de Terrorismo), luego modificado por el Decreto Legislativo N 895 del 23 de mayo de 1998, finalmente este decreto ley fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Expediente N 005-2001-AI/TC)

en concreto la que supuestamente asume la pena privativa de libertad en la persona del condenado, de modo que la filosofa punitiva de los Estados sociales aparece guiada por un fin de prevencin especial positiva, cual es el de la resocializacin. Apunta BRAMONT-ARIAS TORRES4que la pena privativa de libertad, consiste en privar de la libertad a una persona, entendiendo libertad al carcter ambulatorio, a la movilidad con que normalmente se desenvuelve la persona, siendo que esta medida se materializa cuando la persona ha cometido un delito considerado por el ordenamiento jurdico como grave. Por la pena privativa de libertad el sujeto activo del delito es internado fsicamente en un local cerrado, que edifica el Estado por tiempo determinado y durante el cual debe someterse a un tratamiento especfico para su posterior readaptacin y reincorporacin al seno de la comunidad. El Estado mediante esta pena segrega a todos aquellos asociados que con su quehacer conductual han quebrado las bases del contrato social, en tal sentido, la crcel se convierte en una institucin
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BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal Parte General, Eddili, 4 edicin, Lima, 2008, p.446

total, son pues unos muros que separan al penado de la sociedad libre. Si en efecto a la pena privativa de libertad se le atribuyen finalidades resocializadoras, tal derecho no puede negar el hecho inconmovible que el Estado ejercita su poder de seoro ante sus sbditos mediante la pena privativa de libertad, un encierro que esconde una soterrada manifestacin de vindicta, de imponer un mal a quien con su obrar tambin cometi un mal, una justicia penal que encierra un doble discurso: resocializacin y retribucin, esta dosis retributiva se refuerza con el efecto prisionizante que despliega la crcel en sus confines internos, la reeducacin se encuentra actualmente devaluada ante palabras de Alessandro Baratta, el criterio de reeducacin a travs de la pena privativa de libertad, actualmente se encuentra cuestionada, por lo que se afirmas que debe abandonarse la ilusin de poder reeducar en el interior del Sistema Penal, ms an en las instituciones, tales como la crcel5. La crcel por lo general, es un mundo incomprensible e infrahumano; aqu brotan y perduran situaciones vergonzosas. Sea cuales fueren las objeciones que se erigen contra la pena privativa de libertad, sta
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BARATTA Alessandro: Integracin Prevencin, una nueva Fundamentacin de la Pena dentro de la Teora Sistmica. En: Doctrina Penal, 1986, pg.18.

constituye el eje del sistema de punicin, a pesar de los pretendidos esfuerzos de formular respuestas menos di socializadoras, en una justicia penal como la nuestra, donde la pena privativa de libertad es la sancin predilecta de nuestros juzgadores que creen encontrar ciegamente en su fundamento la manera perfecta de solucionar el conflicto social y producido por el delito, a partir de una concreta realizacin de la justicia y de fomentar la conciencia jurdica del colectivo a travs del mensaje cognitivo de un combate frontal contra la criminalidad, un mensaje de puros efectos cognitivos. En tal sentido, -sostiene BERISTAINel fin de evitar ciertos crmenes, no justifica los medios, no justifica un rgimen penitenciario degradante y alienante.

EL SURGIMIENTO DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD.

1. La pena privativa de la libertad como consecuencia de la filosofa humanista del liberalismo clsico. Fundamentndose en los postulados difundidos por los defensores de las ideas del pacto social, los pensadores pertenecientes a esta vertiente elaboraron una completa teora acerca de la funcin y de los lmites de la pena. Las consideraciones sobre la normalidad del delincuente, y, en consecuencia, sobre la responsabilidad de sus actos, basada principalmente en las ideas del libre albedro, permitieron la construccin de una lgica sobre el funcionamiento y la justificacin del derecho penal. En sntesis, para estos pensadores el pacto social es la base del Estado y del derecho. Y lo es porque los mismos individuos de la especie humana as lo han deseado y querido mediante un desprendimiento y una cesin ms o menos voluntaria, consciente y limitada que han hecho de una parte de sus propias prerrogativas con el objeto de terminar un estado de desorden en el que primaba la ley del ms fuerte para implantar un sistema nuevo en el que, por el

contrario, se impone el orden y el respeto a los derechos y a las prerrogativas ajenas. Este nuevo orden, conformado por la suma de libertades y de derechos cedidos por cada uno de los individuos, es de suma importancia para estos pensadores, que, por considerarlo como el sustento institucional al interior de la sociedad, se esmeran y se preocupan por protegerlo de cada una de las transgresiones que pueda sufrir por parte de los individuos. Por lo que, mediante amplios y minuciosos discernimientos, se introducen aquellos en el campo de los castigos a imponer y de las justificaciones y funciones con las que stos deben contar y cumplir al interior de la sociedad.

Ingresamos, de esta manera, en el campo del derecho penal, que, justificado y defendido en este pensamiento como el instrumento esencial para la proteccin de la sociedad, es el que da origen a las respuestas estatales, denominadas penas, en contra de los individuos que desarrollan conductas violatorias del pacto social. De esta manera, como ya comienza a notarse, al individuo se le castiga o se le impone una sancin penal por sus transgresiones al pacto social; una sancin que, por recaer sobre una persona que ha

delinquido voluntaria y conscientemente, tan solo tiene el objeto de proteger a la sociedad. El aspecto especfico que nos interesa de esta vertiente intelectual, se encuentra en el tema de los lmites de la sancin penal, ampliamente tratado por estos pensadores, que, en sntesis, por considerar que los individuos tan solo colaboraron con la entrega de una mnima parte de sus derechos y libertades en favor de la sociedad, reservndose la gran mayora de ellos para s, plantean que las sanciones a imponer no pueden desbordar las facultades concedidas, sino, por el contrario, que deben observar los lmites naturales de la necesidad y utilidad de la pena, pues, lo contrario, sera tanto como aceptar que el Estado, por sus prerrogativas ilimitadas para castigar, sera el depositario y administrador de la totalidad de derechos y libertades de los individuos en la sociedad, lo cual no sucede ni es admitido por estos pensadores. Ahora, la utilidad y la necesidad como lmites de la pena, se encuentran especialmente condicionadas a su propia funcin, que, siendo la de proteger a la sociedad, tan solo permiten el desarrollo de respuestas estatales prudentes, sensatas y proporcionales para las conductas violatorias del pacto social. Por lo que, en este pensamiento, cualquier tipo de respuesta estatal que pretenda

desbordar a esta funcin de la pena, es y ser violatoria de las prerrogativas concedidas por la sociedad al Estado. Lo anterior, llev a un replanteamiento de la poltica criminal de la poca, porque si en la Edad Media sta haba sido gobernada por tesis que atribuan una facultad ilimitada en la imposicin de los castigos o de las penas; ahora, mediante este pensamiento, se difundieron ideas reformadoras que, con los lmites que imponan a esta funcin de castigar, acercaron a la penalidad a un terreno mucho ms sensato y tolerable, rodendola, adems, de pensamientos ms humanos y mucho ms respetuosos para la persona del delincuente. La difusin de estos pensamientos, que, como en un principio lo dijimos, se agrupan bajo la denominacin de filosofa humanista del liberalismo clsico, fue llevada a cabo por Jeremy Bentham y John Howard en Inglaterra, Anselm von Feuerbach en Alemania y Cesare Beccaria en Italia. Ahora, tratadistas bastante reconocidos y conocedores del tema, precisamente por la variacin fundamental a la que por estas ideas fue conducida la poltica criminal de la poca, que en la prctica, mediante la negacin de las torturas y de la pena de muerte, as como de los dems castigos corporales innecesarios, se tradujo en una mayor

humanidad y consideracin punitiva, atribuyen a estas concepciones liberales el origen de la pena privativa de la libertad. En este sentido, por ejemplo, se pronuncian autores como Neuman6, Garca Basalo7 y Kaufman8 . A este pensamiento, que fue tomado como cierto durante bastante tiempo, se le han realizado crticas que, aunque recientes, pueden ser calificadas como bastante sensatas, adems de bien sustentadas. Tal es, por ejemplo, la posicin de Emiro Sandoval Huertas, quien, analizando a cada uno de los grandes representantes de la influencia punitiva del liberalismo clsico, Beccara, Howard y Bentham,
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En su obra Evolucin de la Pena Privativa de la Libertad y Regmen es Carcelarios, Neuman, en el Captulo III, titulado Perodo correccionalista y moralizador, numeral 43, sostiene lo siguiente: La ideologa del individualismo liberal que destaca a la persona humana por la misma virtualidad de ser y que proyecta los postulados de igualdad, fraternidad y libertad, tuvo una concreta y definitoria influenica en las ciencias penales. Tanto es as que Dorado Montero no vacila en afirmar que es precisamente en este mbito donde con mayor intensidad prendieron los sentimientos de respeto a la personalidad humana. El reconocimiento jurdico-social de la libertad permitira recin, en sentido estricto, hablar de la sancin penal que la restringe o la limita 7 Afirma este autor que: La reforma del derecho penal produce la limitacin y aun la abolicin de las penas corporales. La privacin de la libertad se convierte entonces en una verdadera pena. La prisin aparece entonces como medio indispensable para su cumplimiento. 8 En su libro Principios para la reforma de la ejecucin penal, sostiene este autor lo siguiente: La introduccin de la pena privativa de la libertad fue el producto de una sociedad orientada a la consecucin de la felicidad, surgida del pensamiento calvinista cristiano.

concluye que no es a ellos a quienes se les debe la adopcin y difusin de la privacin de la libertad como una pena autnoma en los sistemas punitivos contemporneos: La explicacin que nos ocupa es histricamente inexacta, ya que atribuye a un conjunto de autores (Beccara, Marat, Howard, Bentham, etc.) la responsabilidad por la expansin de una institucin (la prisin), cuando si bien es cierto que todos ellos procuraron la humanizacin de las penas, ninguno pretendi que este objetivo se lograse mediante la privacin de la libertad, y, en cambio, hasta se oponan a su utilizacin Con respecto a Howard, sostiene Sandoval Huertas que toda la obra de este autor no es otra cosa que una conmovedora y desgarrante denuncia sobre las inhumanas condiciones de vida en que subsistan los privados de la libertad; es posible, entonces atribuirle contribucin alguna a la institucionalizacin de esta pena? Consideramos que no, pues su labor, precisamente, consisti en quejarse de ella. Es tan ostensible la ausencia de responsabilidad de Howard en el nacimiento de la prisin que Neuman, al sealarlo como iniciador de una corriente conocida como la reforma carcelaria (transformacin de los establecimientos correccionales en prisiones), advierte que ello sucedi sin proponrselo el ingls.

Tratndose de jeremas Bentham, se refiere Sandoval Huertas en los siguientes trminos: A su turno, el tambin ingls Jeremas Bentham public su obra Tratado de legislacin civil y penal en 1802. Este simple dato resulta suficiente para descartar su participacin en el aparecimiento de la actual prisin, como quiera que ello se produjo segn hemos sealado en repetidas ocasiones- en 1791, es decir, ms de una dcada antes de que se conocieran sus ideas; y el origen de cualquier hecho, como es apenas elemental, debe ser anterior o por lo menos concomitante al resultado; nunca posterior. A su turno, se refiere de Beccara de la siguiente manera: Ms inequvoca an es la situacin en la obra de Cesare Beccara, cuyo libro De los delitos y de las penas apareci en 1764. Y, sin embargo, en su respecto concurren los mayores elogios por la humanizacin de as sanciones penales a travs de la prisin. Recordemos, ante todo, que para el noble italiano la privacin de la libertad antes que una sancin es una medida de precaucin procedimental: La crcel es solo la simple custodia de un ciudadano hasta tanto que sea declarado reo

Pero el examen de Sandoval Huertas al pensamiento de Beccara es an ms profundo, pues se extiende incluso a las penas que propone el italiano para determinadas conductas delictivas, que, como en el caso del hurto, de la turbacin a la tranquilidad pblica y de las injurias no deben, en el pensamiento de Beccara, ser castigadas con la pena privativa de la libertad sino, por el contrario, mediante otro tipo de sanciones, por lo que Sandoval Huertas concluye: Dentro de este orden de ideas, pues, se impondra la privacin de la libertad como sancin solo para aquellos comportamientos cuyas vctimas hubiesen padecido una afeccin anloga. Por lo tanto, tampoco Beccara tiene realmente participacin alguna en la transformacin de la prisin de pena excepcional a pricipalsima De lo anterior, pensamos que si bien Beccara y Howard, as como el pensamiento posterior de Bentham con respecto al momento del surgimiento de la pena privativa de la libertad, no tuvieron incidencia directa en el nacimiento y desarrollo de esta forma punitiva, no puede, sin embargo, como s lo pretende Sandoval Huertas, llegar a afirmarse o a darse a entender que, por parte de estos autores de la filosofa humanista del liberalismo, por lo menos no hubo una influencia indirecta u orientacin ideolgica e intelectual que permitiera

la difusin y la aceptacin de la pena privativa de la libertad en los sistemas punitivos contemporneos, pues es claro que los cambios inspirados por ellos en el nivel punitivo de la ciencia penal fueron adoptados y acogidos, como lo demuestra el hecho de que la barbarie fue rechazada del campo judicial y, posteriormente, reemplazada por respuestas estatales menos tortuosas, que, como la pena privativa de la libertad, encontraron su sustento y justificacin intelectual en las concepciones que a ellos, los pensadores del humanismo liberal, les debemos.

LA SUSTITUCIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD La sustitucin de penas privativas de libertad en nuestro pas, se encuentra previsto en el artculo 32 y 33 del Cdigo Penal. Ella est vinculada con la operatividad de dos clases de penas limitativas de derechos: la prestacin de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres. Su fuente legal extranjera la encontramos en el artculo 44 del Cdigo Penal Brasileo de 1984. Es un autntico sustitutivo penal, ya que la medida que analizamos involucra, como efecto, la aplicacin en lugar de la pena privativa de libertad,

de otra pena de naturaleza distinta y no de detencin del condenado. La sustitucin de penas es una alternativa que la ley deja al absoluto arbitrio judicial. Slo se exige que la pena privativa de libertad sustituible no sea superior a cuatro aos. En la medida, pues, en que el Juez considere en atencin a la pena conminada, para el delito y a las circunstancias de su comisin que el sentenciado no merece pena por encima de dicho lmite, l podr aplicar la sustitucin, consignando en la sentencia la extensin de la pena privativa de libertad que se sustituye. Como se adelant las penas sustitutas son dos: Prestacin de Servicios a la Comunidad y Limitacin de Das Libres. El Juez deber elegir entre ellas en funcin, se entiende, de las condiciones personales del condenado y del tipo de delito cometido. Su eleccin debe, pues, ser debidamente motivada. No cabe aplicar reglas de conducta u obligaciones complementarias al condenado. Este nicamente queda comprometido a cumplir la pena sustituta. Segn el artculo 34 del Cdigo Penal, la pena de prestacin de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos,

otras instituciones similares, siendo la jornada de diez horas semanales, entre los das sbados y domingos, a efectos que no se perjudique el trabajo habitual del condenado. En cuanto a su duracin, esta pena se extender de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. Por su parte, el artculo 35 del Cdigo Penal, establece que la limitacin de das libres consiste en la obligacin de permanecer los das sbados, domingos y feriados, por un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de semana en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario. Su duracin se extiende de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitacin semanales.

CONVERSIN DE PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD La poltica criminal moderna procura por todos los medios reemplazar la pena privativa de libertad por otra alternativa. La conversin es reemplazar o sustituir una pena, generalmente privativa de libertad por otra equivalente, aunque evidentemente de menor

intensidad, tales como multa, prestacin de servicio comunitario o limitacin de derechos. En nuestro pas, la conversin se aplica para hiptesis en que no procede la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, pudiendo el juez convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos aos en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos en otra de prestacin de servicios a la comunidad o limitacin de das libres, a razn de un da de privativa de libertad por un da de multa, siete das de privacin de libertad por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad o por una jornada de limitacin de das libres, conforme a lo establecido en el artculo 52 del Cdigo Penal peruano. Ahora, si el condenado no cumple con la pena convertida injustificadamente y a pesar del apercibimiento persiste, se le revoca la conversin, descontando lo que corresponda para el cumplimiento de la pena que resta cumplir. Tambin puede revocarse si el condenado comete nuevo delito doloso dentro del plazo en que se ejecuta la sentencia, que implique una pena mayor de tres aos, en este caso, la conversin queda automticamente revocada, segn los postulados de los artculos 53 y 54 del Cdigo Penal peruano.

SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida, MUOZ CONDE nos dice que consiste genricamente en la suspensin del cumplimiento de la conducta durante un cierto periodo en el que se establece determinadas condiciones que, si son cumplidas permiten declarar extinguida la responsabilidad criminal9. Esta pena responde a criterios del derecho humanitario que propicia darle al sentenciado una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurdico, siendo la sobrepoblacin penitenciaria un elemento adicional que abona por esta opcin. En palabras de BRAMONT ARIAS65 la suspensin de la ejecucin de la pena responde al principio de no necesidad de ejecucin de la pena. Desde el punto de vista terico, esta pena se justifica nicamente por la necesidad preventiva, esto es, la ejecucin de una pena no es necesaria desde el punto de vista preventivo especial, cuando puede conseguirse tambin con su suspensin que el sujeto no vuelva a delinquir y desde el punto de
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Citado por VILLA STEIN Javier, Derecho Penal, parte general, editorial San Marcos, 1998, Lima, pg. 473.

vista preventivo general, el efecto intimidatorio se consigue tambin con la simple amenaza de ejecucin de la pena impuesta si el sujeto vuelve a delinquir durante el periodo de prueba. En el artculo 57 del Cdigo Penal peruano se establecen los requisitos para que el juez pueda suspender la ejecucin de la pena: Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de 04 aos; y Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito. El plazo de uspensin es de 01 a 03 aos y esta suspensin no proceder si el agente es reincidente o habitual. Por su parte el artculo 58 del Cdigo Penal, prev las reglas de conducta que el juez puede otorgar: . Prohibicin de frecuentar determinados lugares; . Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez. . Comparecer personal y obligatoriamente al juzgado, para informar y justificar sus actividades.

. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo. . Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito. Y los dems deberes que el juez estime convenientes a la rehabilitacin social del agente; siempre que no atente contra la dignidad del condenado. En caso de incumplimiento de las reglas de conducta en el periodo de suspensin o el condenado ha sido sentenciado por otro delito, el juez podr segn los casos: Amonestar al infractor; Prorrogar el periodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, prrroga que no podr exceder de 03 aos o revocar la suspensin de la pena. La revocacin ser revocada, si dentro del plazo de prueba, el agente es condenado por la comisin de un nuevo delito doloso cuya pena sea superior a 03 aos de privativa de libertad; en cuyo caso se ejecutar la pena suspendida condicionalmente y la que corresponda por el segundo hecho punible, conforme as lo establece el artculo 60.

La condena se considera como no pronunciada si transcurre el plazo de prueba sin que el condenado cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia.

RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO Se trata de una alternativa a la pena privativa de libertad de corta duracin. Tiene un origen convergente con la condena condicional, diferenciada de esta ltima en algunos matices, pero sostenidas ambas bajo un mismo horizonte: que es de orientar todo el sistema de penas a fines preventivos y de reservar la pena privativa de libertad para los injustos ms graves, a partir de nuevos mecanismos punitivos ms re socializadores y materialmente accesibles para el Estado10. La reserva de fallo condenatorio viene a sustituir las cortas penas de privacin de libertad, a fin de evitar sus efectos perniciosos, que en la prctica nicamente se condicen con el fin de
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Al respecto la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal seala: Se consigna otra innovacin de importancia consistente en el que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en la que estara fijada la pena.

prevencin general de la pena., Tambin es considerado como una dispensa judicial, que se adscribe en el marco de las facultades discrecionales del juzgador, que ante determinadas circunstancias dispone la reserva del fallo condenatorio, sometiendo al reo a una serie de reglas de conducta a fin de garantizar el programa re socializador, es decir, se orienta en exclusiva en el fin de prevencin especial. El artculo 62 del Cdigo Penal, establece que la aplicacin de la reserva del fallo condenatorio se sujeta a las facultades discrecionales del juzgador, quien valorar el caso concreto, analizando si ste se adeca a las condiciones y requisitos establecidos en dicho articulado, en concordancia con el artculo 63, que faculta al juez de abstenerse de dictar la parte resolutiva de la sentencia. Es as como el juez se abstiene de pronunciar la pena, a pesar de haber encontrado judicialmente culpable al imputado, quien en virtud de determinadas caractersticas, merece segn ley un tratamiento personal, de manera que la reserva de fallo se fundamenta en una menor desvaloracin por el injusto y por el reproche mnimo personal, mas la calificacin delictiva queda subsistente, por lo que no importa su anulacin antijurdica, que a la postre significa

mantener inclume el derecho reparatorio de la vctima. Entonces, slo la parte resolutiva de la punicin queda en reserva, ms no la reparacin civil, la cual mantiene su vigencia. Los requisitos para acceder a la reserva de fallo condenatorio son: Cuando el delito est sancionado con una pena privativa de libertad no mayor de 03 aos o con multa; Cuando la pena a imponerse no supere las 90 jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de limitacin de das libres: o Cuando la pena a imponerse no supere los 02 aos de inhabilitacin. El plazo de reserva del fallo condenatorio es de 01 a 03 aos, contado desde que la decisin adquiere calidad de cosa juzgada. La reserva de fallo se inscribir en un registro especial a cargo del Poder Judicial. El registro informa exclusivamente a pedido escrito de los jueces de la Repblica, con fines de verificacin de las reglas de conducta o de comisin de nuevo delito doloso. El registro es de carcter especial, confidencial y provisional y no permite, por ningn motivo, la expedicin de certificados para fines distintos.

Cumplido el periodo de prueba queda sin efecto la inscripcin en forma automtica y no podr expedirse de l constancia alguna, bajo responsabilidad. El juez de origen a pedido de parte, verificar dicha cancelacin. Las reglas de conducta que puede imponer el juez al dictar una reserva con fallo condenatorio son: . Prohibicin de frecuentar determinados lugares. . Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del juez. Comparecer mensualmente al juzgado personal y obligatoriamente para informar y justificar sus actividades. . Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que est imposibilitado de hacerlo. . Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito. Y las dems reglas de conducta que el juez estime convenientes para la rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del procesado.

En caso que el agente incumpliera las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su responsabilidad el juez podr: Hacerle una severa advertencia; prorrogar el rgimen de prueba, sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso la prrroga acumulada podr exceder de 03 aos; y revocar el rgimen de prueba. El artculo 66 del Cdigo Penal, seala que el rgimen de prueba podr ser revocado cuando el agente cometa un nuevo delito doloso por el cual sea condenado a pena privativa de libertad superior a 03 aos. La revocacin ser obligatoria cuando la pena sealada para el delito cometido exceda de este lmite. La revocacin determina la aplicacin de la pena que corresponde al delito, si no hubiera tenido lugar el rgimen de prueba. Ahora, si el rgimen de prueba no fuera revocado, ser considerado extinguido al cumplirse el plazo fijado y el juzgamiento como no efectuado.

DERECHO COMPARADO Cdigo Penal de ARGENTINA: Las penas son las siguientes: reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.

La pena de reclusin, perpeta o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio en los establecimientos destinados al efecto. Los recluidos podrn ser empleados en obras pblicas de cualquier clase con tal que no fueren contratadas por particulares. La pena de prisin, perpeta o temporal, se cumplir con trabajo obligatorio, en establecimientos distintos de los destinados a los recluidos. Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias. El condenado a reclusin o prisin perpetua que hubiere cumplido treinta y cinco aos de condena, el condenado a reclusin o a prisin por ms de tres aos que hubiere cumplido los dos tercios, y el condenado a reclusin o prisin, por tres aos o menos, que hubiere cumplido un ao de reclusin u ocho meses de prisin, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podrn obtener la libertad por resolucin judicial, previo informe de la direccin del establecimiento e informe de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinsercin social, bajo ciertas condiciones.

La libertad condicional ser revocada cuando el penado cometiere un nuevo delito o violare la obligacin de residencia. En estos casos no se computar, en el trmino de la pena, el tiempo que haya durado la libertad. Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos sin que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedar extinguida, lo mismo que la inhabilitacin absoluta. Condena Condicional. En los casos de primera condena a pena de prisin que no exceda de tres aos, ser facultad de los tribunales disponer en el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena. Igual facultad tendrn los tribunales en los casos de concurso de delitos si la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin. La condenacin se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo delito. Si cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenacin y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulacin de penas.

La suspensin podr ser acordada por segunda vez si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha de la primera condena firme. Este plazo se elevar a diez aos, si ambos delitos fueran dolosos. Al suspender condicionalmente la ejecucin de la pena, el Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla reglas de conducta, en tanto resulten adecuados para prevenir la comisin de nuevos delitos. Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el Tribunal podr disponer que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.

Cdigo Penal de BOLIVIA: En Bolivia las penas son las siguientes: Presidio, Reclusin, Prestacin de Trabajo, Das-Multa y la inhabilitacin como pena accesoria.

El presidio se aplica a los delitos de mayor gravedad y se extiende desde 01 ao a 30 aos. La reclusin se aplica a los delitos menos graves y se extiende de 01 mes a 08 aos. Existe la figura de la Suspensin Condicional, que se aplica cuando el delito cometido por el agente no es mayor a tres aos; no ha sido objeto de condena anterior nacional o extranjera por delito doloso; la personalidad y mviles del agente, la naturaleza y modalidad del hecho y el deseo manifestado de reparar en lo posible las consecuencias del mismo no permiten inferir que el condenado cometer nuevos delitos. La Suspensin Condicional de la pena puede otorgarse por segunda vez, tratndose de delitos culposos que tuviera sealado pena privativa de libertad. Al condenado que es beneficiado con la suspensin condicional se le imponen reglas de conducta dentro de un periodo que el Juez estime conveniente entre 02 a 05 aos. Si no cumple las reglas impuestas, la suspensin condicional ser revocada y si las cumple la pena quedar extinguida. Tambin existe la figura del Perdn Judicial, que se da cuando el Juez perdona al autor de un primer

delito cuya sancin no es mayor a 01 ao, cuando por la levedad especial del hecho y los motivos determinantes, existan posibilidades de que no volver a delinquir. La suspensin condicional y el perdn judicial no comprenden la reparacin civil, la cual deber ser satisfecha. Tambin hay la Libertad Condicional, que se aplica por una sola vez al condenado a pena privativa de libertad no mayor a tres aos y para su concesin requiere de ciertos requisitos y se le imponen reglas de conductas, que en caso de no ser cumplidas se revoca la libertad condicional.

CDIGO PENAL EN CHILE: En Chile se aplican las siguientes penas: Privativa o restrictiva de libertad; Inhabilitacin para algn cargo u oficio pblico o profesin titular; y Multa. La Ley 18.216 de 14 de mayo de 1983, establece las medidas alternativas de cumplimiento de penas privativas de libertad. En esta ley se contemplan tres distintos beneficios, cuya aplicacin depender del cumplimiento de los distintos requisitos establecidos en la misma.

Se entiende por Medidas Alternativas, aquellas que sustituyen la pena privativa en un recinto penitenciario por una sancin que permite continuar desarrollando la vida laboral, familiar y social de la persona. Estas medidas son: Remisin Condicional de la Pena; consiste en la suspensin de su cumplimiento y en la discreta observacin y asistencia del condenado por la autoridad administrativa durante cierto tiempo. Reclusin Nocturna; consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22 horas de cada da hasta las 6 horas del da siguiente. Libertad vigilada; consiste en someter al condenado a un rgimen de libertad a prueba que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientacin permanentes de un delegado.

CDIGO PENAL DE ESPAA: En Espaa las penas son las siguientes: Pena Privativa de Libertad, Penas Privativas de otros derechos y la multa.

En las medidas alternativas a la pena privativa de libertad tenemos a: Suspensin de la ejecucin de la pena privativa de libertad, que se aplica cuando la pena no supera los dos aos, tambin se observa la peligrosidad criminal del sujeto y la existencia de otros procedimientos penales contra el agente. El plazo de suspensin es de dos a cinco aos para penas inferiores a los dos aos y de tres meses para las penas leves, las cuales no afectan a la reparacin civil., siempre que el agente haya cometido por primera vez. El Juez le impone reglas de conducta y si no cumple o comete nuevo delito se le revoca. La Sustitucin de la pena privativa de libertad, que convierte un da de prisin por dos cuotas de multa o una jornada de trabajo, al agente se le imponen reglas de conducta. Si el condenado es extranjero, se puede sustituir la pena por la expulsin del territorio nacional. La Liberacin Condicional, se aplica sin el condenado se encuentra en el tercer grado de tratamiento penitenciario, si ha cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta y tiene buena conducta. El periodo es acorde al tiempo que le falta al agente para cumplir su condena y si no

cumple con las reglas de conducta impuestas o comete nuevo delito se le revoca la liberacin condicional.

CDIGO PENAL DE COLOMBIA: Las penas que se pueden imponer con arreglo al Cdigo Penal colombiano son principales, sustitutivas y accesorias privativas de otros derechos cuando no obren como principales. Penas principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisin, la pecuniaria de multa y las dems privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial. Penas sustitutivas. La prisin domiciliaria es sustitutiva de la pena de prisin y el arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido es sustitutivo de la multa. La prisin domiciliaria como sustitutiva de la prisin. La ejecucin de la pena privativa de la libertad se cumplir en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el Juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la

vctima, siempre presupuestos.

que

concurran

algunos

El control sobre esta medida sustitutiva ser ejercido por el Juez o Tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecucin de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptar, entre otros, un sistema de visitas peridicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informar al despacho judicial respectivo. Cuando se incumplan las obligaciones contradas, se evada o incumpla la reclusin, o fundadamente aparezca que contina desarrollando actividades delictivas, se har efectiva la pena de prisin. Transcurrido el trmino privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarar extinguida la sancin. La pena sustitutiva de arresto de fin de semana oscilar entre cinco y cincuenta arresto de fines de semana. El arresto de fin de semana tendr una duracin equivalente a treinta y seis horas y su ejecucin se llevar a cabodurante los das viernes, sbados o domingos en el establecimiento carcelario del domicilio del arrestado.

El incumplimiento injustificado, en una sola oportunidad, por parte del arrestado, dar lugar a que el Juez que vigila la ejecucin de la pena decida que el arresto se ejecute de manera ininterrumpida. Cada arresto de fin de semana equivale a tres das de arresto ininterrumpido. Entre los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad tenemos: Suspensin condicional de la ejecucin de la pena. La ejecucin de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o nica instancia, se suspender por un perodo de dos a cinco aos, de oficio o a peticin de interesado, para acceder a ello se deben cumplir ciertos requisitos. La suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad no ser extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. Libertad condicional. El Juez conceder la libertad condicional al condenado a pena privativa de la libertad mayor de tres aos, cuando haya cumplido las tres quintas partes de la condena, siempre que de su buena conducta en el establecimiento carcelario pueda el Juez deducir, motivadamente, que no existe necesidad para continuar con la

ejecucin de la pena. El perodo de prueba ser el que falte para el cumplimiento total de la condena. El reconocimiento de la suspensin condicional de la ejecucin de la pena y de la libertad condicional impone reglas de conducta, que se garantizarn mediante caucin. Revocacin de la suspensin de la ejecucin condicional de la pena y de la libertad condicional. Si durante el perodo de prueba el condenado violare cualquiera de las obligaciones impuestas, se ejecutar inmediatamente la sentencia en lo que hubiere sido motivo de suspensin y se har efectiva la caucin prestada. Igualmente, si transcurridos noventa das contados a partir del momento de la ejecutoria de la sentencia en la cual se reconozca el beneficio de la suspensin condicional de la condena, el amparado no compareciere ante la autoridad judicial respectiva, se proceder a ejecutar inmediatamente la sentencia. Extincin y liberacin. Transcurrido el perodo de prueba sin que el condenado incumpla las reglas de conductas, la condena queda extinguida, y la liberacin se tendr como definitiva, previa resolucin judicial que as lo determine.

Reclusin domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave. El juez podr autorizar la ejecucin de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el Instituto Nacional Penitenciario y carcelario, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusin formal, salvo que en el momento de la comisin de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo. Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos corrern por su cuenta. Para la concesin de este beneficio debe mediar concepto de mdico legista especializado. En el evento de que la prueba mdica arroje evidencia de que la patologa que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusin formal, revocar la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condicin de salud del sentenciado contina presentando las caractersticas que justificaron su suspensin, se declarar extinguida la sancin.

. CDIGO PENAL DE URUGUAY: En la Repblica del Uruguay las penas que se aplican en el Cdigo Penal son: Penitenciaria que es hasta los treinta aos; Prisin que va desde los seis meses hasta los dos aos; la Inhabilitacin que va desde los dos hasta los diez aos; y la Multa.

Entre las medidas sustitutivas a la pena privativa de libertad tenemos a la suspensin condicional y al perdn judicial.

. CDIGO PENAL DE PARAGUAY: Las penas que se aplican en el Cdigo Penal paraguayo tenemos a: Penas principales a la Pena Privativa de Libertad que va des los seis meses a los veinticinco aos y a la Multa. Penas complementarias a la pena patrimonial y a la prohibicin de conducir y como penas adicionales tenemos a la exposicin y a la publicacin de la sentencia. Entre las medidas alternas a la pena privativa de libertad tenemos: Prisin domiciliaria a cuyos delitos que no excedan el ao de pena y se aplica a las mujeres y mayores de sesenta aos.

Postergacin del cumplimiento de la pena privativa de libertad, que se aplica a las mujeres embarazadas, a la madre de un nio y la persona gravemente enferma. Suspensin a prueba de la ejecucin de la condena, prevista para aquellos delitos cuyas penas no excedan los dos aos, en estos casos se suspende la pena atendiendo a la conducta y condiciones personales del agente, se imponen reglas de conducta y en caso de incumplimiento o comisin de otro delito, es revocada. CUESTIONAMIENTOS A PRIVATIVA DE LIBERTAD LA PENA

Debemos coincidir con el sector de la doctrina en cuanto precisa que crcel ha sido siempre en oposicin a su modelo terico y normativo, mucho ms que la privacin de un tiempo abstracto de libertad Inevitablemente ha conservado muchos elementos de afliccin fsica, que se manifiestan en las formas de vida y de tratamiento, y que difieren de las antiguas penas corporales slo porque no estn concentradas en el tiempo, sino que se dilatan a lo largo de la duracin de la pena, adems se aade la afliccin psicolgica, la soledad el aislamiento, la sujecin disciplinaria, la prdida de

sociabilidad y de afectividad y por consiguiente, la identidad, adems de la afliccin especfica que va unida a la pretensin reeducativa y en general a cualquier tratamiento dirigido a plegar y a transformar a la persona del preso. La pena privativa de la libertad que en la poca moderna ha constituido la alternativa ms importante a las penas feroces y el principal vehculo del proceso de mitigacin y de racionalizacin de las penas, ya no parece a su vez idnea , en cuanto pertinente o no necesaria para satisfacer ninguna de las dos razones que justifican la sancin penal ni la prevencin de los delitos, dado el carcter crimingeno de las crceles destinadas de hecho, como a estas alturas es unnimemente reconocido, a funcin como escuelas de delincuencia y de reclutamiento de la criminalidad organizada.11 As, como consecuencia de la progresiva humanizacin de las ideas penales, paralela al aumento del nivel econmico en los pases, la privacin de la libertad aparece ya hoy como una pena que resulta excesiva en muchos casos. Lo que ha originado una tendencia a acortar la duracin mxima de las penas de prisin, as como
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FERRAJOLI, Ob. Cit. pg. 412.

a privarles de efectos secundarios indeseables. Foudault Surveiller: Sostuvo que la historia que conduce a la pena privativa de libertad responde y expresa un aumento y refinamiento en el control penal, que acabara atacando no ya el cuerpo, sino el espritu.

Un sntoma de la crisis de las penas privativas de libertad es, sin duda, el desarrollo de las medidas alternativas y de las sanciones sustitutivas, que representan quiz las principales innovaciones de este siglo en materia de tcnicas sancionadoras. Existe consenso en la doctrina en que el rasgo principal en la evolucin de los sistemas penales actuales es la previsin de diversos mecanismos tendentes a evitar la aplicacin de penas privativas de libertad en casos en los cuales no sea absolutamente necesario. Respecto a las penas y la irracionalidad de las mismas Bentham escribi Si por hiptesis, cualquier delito fuese castigado por la ley con pena de muerte o con cadena perpetua, consideraramos sacrosanta cualquier medida alternativa, incluso arbitraria e incierta. Sera absurdo, sin embargo, preferir el correctivo a la eliminacin de la injusticia Haced buenas leyes, y no creis una

varita de virtudes que tenga el poder de anularlas. Si la pena es necesaria no se debe perdonar; si no es necesaria no debe pronunciarse. Este autor cita tambin a Beccaria considrese que la clemencia es virtud del legislador, no del ejecutor de las leyes; que debe resplandecer en el cdice, no en los juicios particulares; que hacer ver a los hombres la posibilidad de perdonar los delitos, y que la pena no es necesaria consecuencia suya, es fomentar el halago de la impunidad, y manifestar que, pudindose perdonar, las sentencias no perdonadas son ms bien violencias de la fuerza que providencias de la justicia.

LA FUNCIN ACTUAL DE LA PENA: LA RESOCIALIZACIN. Por ser esta la funcin actual que ms se destaca en el nivel de las finalidades punitivas, creemos que es de extrema importancia estudiarla a fondo y de una manera particular, por lo que, a continuacin, dedicaremos esta parte de la investigacin a este objeto y propsito. Surgida e implantada con el fin de castigar y de someter, nadie imagin que la institucin carcelaria pudiera llegar a ser orientada hacia fines y objetos tan diferentes y tan alejados de las concepciones

que originariamente la rodearon, como la tan mencionada resocializacin, que, en trminos sencillos, se basa en la poltica de considerar al delincuente como a un ser que requiere ms de ayuda y de apoyo que de venganza y de castigo.

Recordando lo visto anteriormente, ubicamos a esta formulacin terica de la resocializacin al interior de las teoras relativas, y, en especial, dentro de lo que se ha denominado como prevencin especial, por lo que, lo expuesto anteriormente sobre ellas, es completamente aplicable a este punto de la investigacin, en el que de nuevo volveremos sobre esas importantes consideraciones. Debe, por otra parte, tenerse en cuenta que, como lo afirma Sandoval Huertas Alrededor de esta teora de la resocializacin se encuentran diferentes vocablos que realmente no significan ni se traducen en nada distinto a lo que pueda entenderse por la resocializacin, es decir, que expresiones como reinsercin, readaptacin social, reeducacin social, rehabilitacin social, etc., que usualmente se utilizan para describir este mismo fenmeno, tan solo son diferentes designaciones de un mismo concepto y significado, que, a pesar de ser utilizadas preferencialmente por algunos tratadistas

o por algunas disposiciones legales, no aportan nada distinto en la realidad, pues, dentro de lo que podemos deducir y observar, de un modo u otro todas estas expresiones coinciden en asignar a la ejecucin de las penas y medidas privativas de la libertad una misma funcin primordial: una funcin reeducadora y correctora del delincuente. Una funcin que ya desde los tiempos de Von Lizt y de los correccionalistas espaoles, se considera por un sector de los penalistas como la funcin ms elevada y principal que se puede atribuir a todo sistema penitenciario moderno12. Como en su momento tambin lo analizaremos, la resocializacin se encuentra en la actualidad en medio de un debate que se centra entre su desaparicin y su conservacin, entre su inutilidad y su supuesta necesidad para la sociedad, entre su fracaso real y sus bondades tericas; siendo, por esto mismo, viable pensar y sostener que la situacin real de la funcin resocializadora ser completamente esclarecida en los aos venideros, que, con toda seguridad, se caracterizarn por la magnitud y la importancia de los cambios metodolgicos e intelectuales que sern
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Muoz Conde, Francisco, Derecho Penal y Control Social, Editorial Temis, Santa Fe de Bogot, Colombia, 1998, pg. 88.

introducidos en los niveles punitivos. Consideramos errneo, por lo tanto, pensar que la ltima palabra ya ha sido pronunciada en estos temas, pues lo ms probable es que nos encontremos ante una ms de las etapas que la humanidad ha recorrido en los campos punitivos y no de cara al momento cspide ni definitivo de la intelectualidad y aplicacin de las sanciones penales.

UBICACIN HISTRICA Y CONCEPTUAL DE LA RESOCIALIZACIN: Como en su momento ya lo habamos analizado, para Emiro Sandoval Huertas la resocializacin surgi hacia las tres ltimas dcadas del siglo XIX, cuando, comenzando a plantearse el problema de la corrupcin y del hacinamiento al interior de los centros carcelarios de la poca, as como el problema del peligro de las tesis proletarias para el sistema implantado por la burguesa, se hizo evidente la necesidad de introducir una reforma en la orientacin ideolgica de las penas que conciliara las diferencias manifestadas por la clase

trabajadora en contra de quienes dominaban los medios de produccin. 13 Segn ese mismo autor (Sandoval Huertas), las pretensiones proletarias del siglo pasado, respaldadas por los fracasos burstiles del momento y por las desigualdades vividas en materia de distribucin del ingreso, originaron un mecanismo
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En este punto, consideramos que es en extremo importante sealar la autorizada opinin de Teresa Millares, quien sostiene: la crcel como castigo pierde el apoyo poltico, social e incluso ideolgico que la legitimaba, adems de llegar a ser anacrnica por el cambio en las condiciones estructurales de Europa-: el aislamiento celular completo produce un alarmante record en muertes, automutilaciones y suicidios El mismo Estado debe modificar el tipo de control social, ya que en su fase capitalista- imperialista necesita neutralizar la crtica que podra surgir de su propio modelo econmico; necesita, pues, racionalizar las desigualdades por l producidas En base a tales presupuestos la crcel pasa a ser un aparato de transformacin del individuo, un laboratorio, ya que mediante el tratamiento individualizado se crean los mecanismos para ayudar al individuo a que quiera volver a ser libre, a travs de la creacin de nuevas normas de conducta. El tipo de conducta que la resocializacin ha de crear en el individuo es aquella que le lleve a adaptarse a las normas consensuales capitalistas. Se impone, pues, al individuo un mtodo consistente en un tratamiento socioteraputico, destacndose en l el aspecto de la reintegracin del individuo a la sociedad para que sea til a la misma por la adquisicin de capacidades tcnicolaborales-disciplinarias para su integracin en el proceso de produccin y de consumo. Aspecto, pues, de tipo func ional

de defensa del sistema burgus consistente en abandonar la ortodoxia de sus tesis, que, al pregonar los postulados clsicos o manchesterianos del laisser faire-laisser passer, no lograban mantener la calma ni captar el apoyo de las clases proletarias, imbuidas con una frecuencia progresiva por las tesis izquierdistas del momento.

Adoptndose un trmino medio que permitiera la reconciliacin entre las clases trabajadoras y las controladoras de los medios de produccin, se resolvi el dilema en favor de la actuacin estatal, implicndose, por lo tanto, la presencia de ste en reas que le haban sido completamente negadas y vetadas para su actuacin. Operando, de esta manera, lo que podramos denominar un acrecentamiento de las funciones estatales, cuyo propsito terico era el de corregir las desigualdades y las injusticias expresadas y sentidas al interior del sistema burgus por quienes no controlaban los medios de produccin. Como era de esperarse, al ser el campo de la justicia, y con ello el de la aplicacin de las penas, uno de los ms censurados por su severidad e insensatez, la reforma ideolgica del sistema burgus se extendi hasta sus terrenos. Siendo de

esta manera como el Estado ampli su rbita funcional en el rea punitiva, que, como es lgico si tenemos en cuenta las circunstancias del momento, deba servir para el propsito de desincentivar los atractivos que las tesis izquierdistas le ofrecan a los hombres que conformaban las masas populares.

As, si el sistema burgus era desmentido y denigrado por su inequidad y su injusticia social, haba, entonces, que hacerlo parecer en el sentido contrario a como vena siendo interpretado por quienes lo atacaban. Y qu mejor para este fin que situarlo en el terreno de la consideracin, de la solidaridad y de la comprensin social? Consideramos que nada mejor que esta estrategia para ese propsito, estrategia que no solamente estara llamada a aplicarse en las reas econmicas sino tambin en otras reas tan neurlgicas y tan importantes como la justicia, y, con ella, la de la aplicacin de las penas. Por sto mismo, en aras de la conservacin del sistema burgus, comenz Estados Unidos, en octubre de1870, el ejemplo que habra de terminar formando un nuevo discurso terico alrededor de la funcin punitiva, que se materializa con la difusin de las nuevas

concepciones implantadas en el Congreso Nacional sobre la Disciplina de las penitenciaras y Establecimientos de Reforma, en el que se establece: El trato de los criminales por la sociedad tiene por motivo la seguridad social. Mas, como el objeto de l es el criminal y no el crimen, su fin primordial debe ser la regeneracin moral de aqul. Por esta razn, la mira suprema de las prisiones debe ser la reforma de los criminales y no la imposicin del dolor, o sea, la venganza14. El rompimiento con las ideas de la fase correccionalista resulta siendo evidente, pues, como ya se habr podido deducir, ya no era la venganza ni el castigo por el castigo mismo lo que comenzaba a imperar alrededor de la filosofa punitiva, sino, por el contrario, la ayuda hacia quien haba optado por caminos diferentes a los queridos por la sociedad.

Es de anotar que, con posterioridad a esa primersima declaracin se elaboraron otras que
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Para Emiro Sandoval Huertas, como consta en la pgina 114 de su libro Penologa, sta es la fecha y la circunstancia que funda la nueva y actual fase resocializadora al interior de la materia punitiva, lo que se respalda por su siguiente afirmacin: A partir de esa declaracin el argumento de la resocializacin, como pretensin cientfica, ha llegado a constiturse en la ms frecuente y recurrida justificacin de las sanciones penales, tanto doctrinal como legislativamente, y de esta manera subsiste en la actualidad.

igualmente afirmaron estos mismos postulados de la resocializacin, entre las que especialmente se destacan: Las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, aprobadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del delincuente (1955) y por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas mediante Resolucin 663 C (XXIV) de julio 31 de 1957, que, en su artculo 58, afirma lo siguiente: El fin y la justificacin de las penas y medidas privativas de la libertad son, en definitiva, proteger a la sociedad contra el crimen. Slo se alcanzar este fin si se aprovecha el perodo de privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino tambin que sea capaz de hacerlo. Igualmente, El Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966, dispone en su artculo 11: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la reforma y readaptacin social de los penados. A su turno, La Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969, dispone en su artculo 5: Las penas privativas de libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y readaptacin social de los condenados.

Encontramos, igualmente, en el nivel legislativo, planteamientos tan interesantes como el del artculo 1 de la Ley General Penitenciaria italiana del 26 de julio de 1975, que seala: En relacin con los condenados y presos debe aplicarse un tratamiento reeducativo que, especialmente, por contactos con el mundo exterior, se dirija a su reinsercin social. As mismo, la Ley Penitenciaria Alemana del 16 de marzo de 1976, que entr en vigor el 1 de enero de 1977, seala en su pargrafo 2 como meta de la ejecucin de las penas y medidas privativas de libertad capacitar al recluso para llevar en el futuro en responsabilidad social una vida sin delitos. Encontramos tambin que el artculo 25.2 de la Constitucin Espaola15, seala: Las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad, estarn orientadas hacia la reeducacin y reinsercin social ; adicionalmente, en la misma Espaa, pero ya en el artculo 1 de la Ley Orgnica General Penitenciaria (L.O.G.P.), se establece: Las Instituciones Penitenciarias reguladas en la presente Ley, tienen como fin primordial la reeducacin y reinsercin social de los sentenciados ; dicindose, a su vez, en el artculo 59 de esa misma ley espaola: El
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Es de destacarse que durante la investigacin tan slo hemos podido encontrar dos ordenamientos jurdicos que consagren a la funcin resocializadora desde el nivel constitucional: Espaa y Mxico.

tratamiento penitenciario consiste en el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecucin de la reeducacin y reinsercin social de los penados. El tratamiento pretende hacer del interno una persona con la intencin y la capacidad de vivir respetando la Ley penal . En Paraguay, a su turno, se ha establecido en el artculo 39 del Cdigo Penal, numerales 1 y 2, que El objeto de la pena privativa de la libertad es promover la readaptacin del condenado y la proteccin de la sociedad. Ahora, en cuanto se refiere a nuestra historia legislativa, encontramos que el Decreto 1405 de 1934, que fue nuestro primer Cdigo Penitenciario, dispuso en suartculo 127: Todos los establecimientos carcelarios y penitenciarios del pas se regirn por el principio de que el trabajo es la mejor y ms alta escuela de regeneracin moral y social de los penados detenidos. Fueron, a su vez, repetidas estas palabras en el artculo 175 del decreto 1817 de 1964, que, complementado por el artculo 187 de esta misma norma, dispuso: En los establecimientos carcelarios del pas, regir el principio de que la educacin y el trabajo son la base de la regeneracin moral y social de los reclusos. A pesar de encontrarnos de acuerdo con los planteamientos que Sandoval Huertas hace sobre el

momento y las circunstancias que rodearon el surgimiento de la fase resocializadora, respaldados por la tambin autorizada opinin de Teresa Millares, creemos, a su vez, igualmente necesario tener en cuenta la visin de Francisco Muoz Conde26, quien, refirindose a estos aspectos, afirma: La impresin de los horrores de la segunda guerra mundial y el abuso del derecho penal en el castigo e incluso en la eliminacin fsica de grupos humanos enteros, contribuyeron sin duda al renacimiento de las ideas humansticas y a la configuracin de un derecho penal ms humano como instrumento al servicio de la resocializacin antes que el castigo de los delincuentes .

Materializacin de la fase resociaizadora: Como ya lo sabemos, mientras que la fase correccionalista se manifest a travs del aislamiento celular y del rgimen auburniano, la fase resocializadora, en cambio, se encontr materializada con los regmenes penitenciarios progresivos, allperto y abiertos.

Como se habr podido deducir, la gran diferenciacin entre estas fases fue marcada por el tratamiento al recluso, que, sin duda, se encontr rodeado de una mnima humanidad con el advenimiento de la etapa resocializadora. As, mientras Elam Lynds, el gran exponente del rgimen auburniano, consideraba a los condenados como salvajes, cobardes e incorregibles16; Montesinos17, entre tanto, quien fue uno de los mayores exponentes del rgimen progresivo, hizo colocar el siguiente letrero en la puerta del presidio que administraba: La prisin slo recibe al hombre. El delito queda en la puerta. Su misin es corregir al hombre.

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Al respecto, Neuman, en su libro Evolucin de la Pena Privativa de la Libertad y Regmenes Carcelarios, pg. 127, nos suminstra la siguiente descripcin de Lynds: Era Lynds un hombre inteligente, de carcter rgido y poseedor de una energa rayana en la brutalidad. Consideraba al castigo corporal como el de mayor eficacia y a la vez el de menor peligro, ya que segn l- no daaba la salud de los penados. Este individuo, cuya fama temible tuvo oportunidad de exteriorizarse al pasar a dirigir luego la celebrrima Sing Sing, opinaba que los condenados eran salvajes, cobardes e incorregibles, y que no deba tenerse con ellos ninguna clase de contemplacin, incitando a los guardias a u un trato seversimo. 17 En contraste, Neuman, en el mismo libro anteriormente citado, en la pg. 135 y 137, lo describe as: Fue un genial precursor del tratamiento humanitario con magnficas dotes de mando que una a la energa, la intuicin y el tacto Ordenaba con firmeza pero sin despotismo y se capt la confianza y el afecto de todos los presos. Esta sutil habilidad, plena de humanidad en el tratamiento que les dispensaba, valironle el incondicional aprecio y sujecin de los reclusos, armas estas que le facultaron el emprender con orden y disciplina un rgimen de singulares caractersticas.

En cuanto a sus particularidades, debemos decir que la primera de estas materializaciones de la fase resocializadora se encuentra concretada en el rgimen progresivo, que debe su nombre a su filosofa de considerar que no era conveniente que el recluso fuera sometido a un tratamiento penitenciario uniforme, sino que, por el contrario, deba ser el destinatario de un tratamiento penitenciario compuesto de diversas etapas que en su desarrollo sealaran el progreso social y personal de cada uno de los condenados. As, Para Maconochie, otro de los grandes exponentes de esta concepcin penitenciaria, las etapas de este tratamiento deban ser tres: la primera, que, debiendo durar nueve meses como mximo, se encontrara compuesta por un aislamiento celular para permitir la reflexin individual del condenado sobre el delito cometido; la segunda, compuesta por actividades de trabajo comunitario con sujecin a la regla del silencio absoluto, lo que se realizaba para ensearlo a relacionarse con los dems reclusos bajo una cierta disciplina; y, la tercera, que es la de la libertad condicional. Para Montesinos, por el contrario, las etapas deban ser: la primera, que, denominada de los hierros, se caracteriza por la muestra de la disciplina a la que no quera llegar el director de la prisin, para lo que se le colocaban pesadas cadenas al recluso y se le someta

brevemente a un aislamiento regresivo; la segunda, la del trabajo, que, a cambio de elegir una actividad productiva para realizarla al interior del centro penitenciario, permita al recluso la liberacin de esas pesadas cadenas que haba cargado desde su ingreso a la prisin; y, la tercera, que, siendo la de la libertad intermedia, permita que los reclusos de buena conducta y de confianza fueran empleados en actividades que se desarrollaban al exterior del establecimiento, as como ser visitados frecuentemente por sus familiares. Por otra parte, como una etapa final del rgimen progresivo o con el objeto de ser destinado a reclusos sentenciados a penas privativas de la libertad de corta duracin y a aquellos que cumplieran ciertos rasgos especiales, surgi el rgimen penitenciario allperto, que, segn Neuman18, es una expresin italiana que significa al aire libre. Era ste, un rgimen especialmente caracterizado por su orientacin a las actividades laborales en los campos de la agricultura y de los servicios pblicos, por lo que, los reclusos, en un ambiente de extrema confianza ye poca disciplina, podan realizar actividades de cultivo, de riego, de

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Neuman, Evolucin de la Pena Privativa de la Libertad y Regmenes Carcelarios, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, Argentina, 1971, pg. 159.

cra de ganado, de jardinera, de construccin de carreteras, diques o fortalezas. La ltima de las formas penitenciarias de materializacin de la fase resocializadora es la de la prisin abierta, que, como su nombre lo indica, pretende el establecimiento de prisiones que no cuenten con dispositivos reales o materiales contra las posibles fugas de los reclusos. Se habla, en consecuencia, de prisiones sin muros, al estilo de las que fueron utilizadas en Europa despus de la segunda guerra mundial. Ahora, en lo que se refiere a los antecedentes de este novedoso intento de aplicar las tesis y postulados resocializadores, encontramos al Duodcimo Congreso Penal y Penitenciario, celebrado en la Haya en 1950; al primer congreso de la O.N.U. (1960) para la prevencin del delito y el tratamiento del delincuente, en el que, mediante la Recomendacin I, se dijo: El establecimiento abierto se caracteriza por la ausencia de precauciones materiales y fsicas contra la evasin (tales como muros, cerraduras, rejas y guardia armada u otras guardias especiales de seguridad), as como por un rgimen fundado en una disciplina aceptada y en el sentimiento del recluso a hacer uso de las libertades que se le ofrecen sin abusar de ellas. Estas son las caractersticas que distinguen el establecimiento abierto de otro tipo de establecimientos

penitenciarios, algunos de los cuales se inspiran en los mismos principios, pero sin aplicarlos totalmente. Como podr deducirse, las bondades del rgimen abierto no pueden ser dirigidas a todas las clases de reclusos, pues, dentro de las condiciones que esencialmente se requieren para su correcto funcionamiento se encuentra la de la aceptacin voluntaria de la disciplina establecida al interior del centro penitenciario, lo cual no es viable encontrar en todas las clases de reos. Por lo tanto, quienes han diseado o defendido esta novedosa forma, no han, a la vez, dudado en establecer unos requisitos mnimos para asegurar el correcto funcionamiento de este rgimen, sustentado, principalmente, en la sabia seleccin de sus penados, e, igualmente, del personal de la institucin. No son pocos los pases que cuentan con regmenes penitenciarios abiertos, sino, por el contrario, numerosos, entre los que principalmente se destacan: Suecia, Finlandia, Noruega, Francia, Italia, Estados Unidos, Suiza, Blgica, Inglaterra, Australia, Mxico, etc.; sin embargo, el problema radica en que tan slo un mnimo porcentaje de la poblacin carcelaria ha sido seleccionada para ser incorporada a esta clase de establecimientos, debido esto, en parte, a que la escasa disciplina y

fuerza coercitiva de la que dispone ha generado y contina generando desconfianza por parte de quienes clasifican a la poblacin penitenciaria.

ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Despus de haber visto el carcter daoso de la pena privativa de libertad ya no queda duda de la bsqueda de alternativa, el trabajo no plantea una abolicin de la pena privativa de libertad, ya que no estamos en las condiciones econmicas, polticas, sociales y ni culturales para llegar a ese objetivo, ya que para esto se necesita de mecanismos de educacin, de prevencin, de culturizacin de la sociedad, pero si compartimos los mecanismos que utilizan como el caso de la mediacin, conciliacin, pero estos mecanismos para ciertos casos como los delitos que ocupan aproximadamente el 85%, tambin se puede ver como en estos mecanismo la vctima recupera un papel protagnico. Como ya hemos dicho el 85% de los condenados son aquellos que cometieron delitos con poca daosidad social, he aqu donde las alternativas deben jugar un papel importante a diferencia de los delitos graves que ocupan el otro 15% de los penados (aqu encontramos desde homicidio

agravado hasta robos por violaciones, delitos de genocidio) en donde si deber actuar la pena privativa de libertad por la gran daosidad del delito. Ahora bien para que las alternativas tengan eficacia es necesario como lo seala Zaffaroni que estas se establezcan dentro del marco de una decisin poltico criminal previa: la de no aumentar el nmero de presos, porque sera lo mismo aplicar las alternativas y se apliquen en sustitucin de algunas penas privativas de libertad o que los jueces tengan las alternativas y no la utilicen. Pero bueno, nuestras crceles no estn pobladas de condenados sino de procesados. Se tiene una gran esperanza en que con este nuevo cdigo procesal de modelo acusatorio adversarial el proceso sea rpido as tenemos dos mecanismos para lograr esto primero el principio de oportunidad en el Art. II en el cual existe el mecanismo de reparacin entre vctima- victimario en el cual el Fiscal se abstendr a la acusacin en caso de que lleguen al acuerdo de reparacin, el otro mecanismo es el de terminacin anticipada, Art. 468. con la finalidad que el mismo se pone en funcin a travs de una peticin fiscal o del imputado en donde lleguen a un acuerdo y segn el inciso cinco pueden llegar el

Fiscal y el imputado a la no imposicin de la pena privativa de libertad. Ahora pasaremos a detallar las alternativas que nos brinda el Cdigo Penal. Prestacin de Servicio a la Comunidad. En este supuesto el juez al momento de la sentencia impone en vez de una pena privativa de libertad una pena limitativa de Derecho en la cual se encuentra la prestacin de servicios a la comunidad (Art. 34), actividad por la cual no se percibir remuneracin alguna y deber llevarse a cabo fuera de los horarios de su propia actividad laboral, como la norma lo dice los das sbados y domingos para no perjudicar su jornada normal de su trabajo habitual. Limitacin de das libres. Con esta pena se obliga a permanecer al condenado por una cantidad de horas en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro carcelario. Pena de Inhabilitacin. Consiste en la capacidad para desempear cargos, empleos, comisiones pblicas, ejercer profesiones o derechos segn el Art. 36.

Pena de multa. El Art. 4 del Cdigo Penal obliga al condenado a pagar al Estado una suma de dinero determinada por la sentencia. Mecanismos que no se encuentran en el Cdigo. Mediacin Penal. Es un mecanismo natural de regulacin social, que est dispuesto en todo momento y para todos los interesados. Se caracteriza por el mejor nivel de horizontalidad entre las partes y el tercero (mediador) que dirige las sesiones conjuntas, sin embargo, su participacin en la resolucin y acuerdo del conflicto se limita a la direccin del procedimiento, no pudiendo proveer soluciones sin solo cooperar en su bsqueda.19 Conciliacin. A diferencia del anterior, el tercero posee una mayor participacin durante las sesiones conjuntas, su posicin se robustece para permitir identificar los conflictos y ofrecer alternativas de solucin, sin embargo tampoco puede en este caso, indicar qu solucin es mejor, dado que las partes continan en poder de su problema y siguen siendo ellas quienes deben promover el resultado.
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Resolucin alternativa de los conflictos penales el Sistema de Resolucin alternativa de conflictos penales, el Proyecto RAC, Martn Tener, Marcelo Maidana y Gabriela Rodrguez Fernndez. Buenos Aires: Editores del Puerto: 2000