Sei sulla pagina 1di 24

ESEGESI DELLE FONTI DEL DIRITTO ROMANO!

luned 26 settembre 2011! Pensiero della giurisprudenza Romana! Levoluzione!

! ! ! !

1 fase, pi antica: viene fondata Roma (752 a.C. no al 300 a.C.)! Si crea anche la giurisprudenza, nascono i primi giuristi. Sono dei religiosi, chiamati ponteci. Nel collegio dei ponteci vi fanno parte solo i Patrizi. Eleggono tra tutti loro un pontece che prender la carica di tenere rapporti con il pubblico, con i cittadini. Svolge un servizio pubblico di consultazione giuridica. Il cittadino per conoscere il diritto si reca al collegio. Il pontece nel offrirgli una risposta ha due possibilit:! - questione non controversa: risponde subito alla domanda del cittadino! - questione controversa: non risponde subito ma convoca lintero collegio e sottopone la questione anche agli altri. La risposta nale viene scelta tramite una votazione.!

! !

Il diritto si caratterizza per essere controverso. Non tutti coincidono su tutto.! In questa prima fase il cittadino non conosce le altre possibili risposte alla sua domanda tranne quella nale. Le risposte non scelte vengono scritte nei libri segreti.! 2 fase, privatizzazione dei ponteci! Inizia un fenomeno particolare. Alcuni (ex)ponteci iniziano a rispondere a privati cittadini, lavoro che prima veniva fatto soltanto dal pontece prescelto. Nasce cos la gura del giurista laico.! Cicerone offre una denizione di giurista. Giurista colui che esperto di legge + introduce 3 verbi che deniscono la sua attivit: RESPONDERE - CAVERE - AGERE! Possiamo riassumere tutti e tre i verbi nellunico verbo respondere. Il giurista risponde al quesito. Questa risposta si precisa nel respondere in senso stretto (il giurista risponde da un fatto gi accaduto; es.: anello di danzamento & divorzio.)! Il secondo verbo cavere denomina un atto che ancora deve essere compiuto (es.: diseredare il glio per aver offeso il padre in pubblico.)! Terzo verbo agere un parere circa il processo. (es.: schiavo ferito)!

! ! !

La sentenza del giudice sceglie un parere tra quelli disponibili. Un parere diventa certo, gli altri vengono dimenticati. Grazie alle sentenze il diritto diventa sempre pi certo e meno controverso.! I giuristi non sono pi religiosi. Studiano il diritto. Il grado delle controversie aumenta con laumentare dei giuristi. Meno giuristi signica meno controversie. Per questo motivo limperatore Augusto decide di diminuire la quantit delle persone che possono rilasciare diritto (Ius Publice Respondendi = diritto di rispondere con valore pubblico). Solo coloro che hanno questo diritto possono svolgere lattivit giuridica. ! 3 fase (290 d.C.) apprendiamo due notizie:! - Non conosciamo pi nessun nome di alcun giurista. Sembrano scomparsi. Vengono per pubblicati due codici privati: Codice Gregoriano & Codice Ermogeniano. Loro due sono giuristi che pubblicano i riassunti imperiali, copiano le leggi emanate dagli imperatori. Il giurista non pi colui che rilascia risposte ma diventa un soggetto che raccoglie le scritture imperiali. Lunica fonte del diritto limperatore. I giuristi sono conuiti allinterno

dellapparato imperiale. Sono giuristi anonimi." Le controversie non sorgono pi per rimangono quelle vecchie, scritte nei libri che girano. Gli imperatori hanno idee diverse (Costantinopili vs. Ravenna)." Valentiniano III. emana la legge delle citazioni detta anche tribunale dei morti. Con essa vengono cancellati tutti i giuristi precedenti." Sono fonte di diritto soltanto gli scritti, i pareri e le oppinioni dei CINQUE GIURISTI:" Paolo, Ulpiano, Modestino, Papiniano, Gaio! - Teodosio II.: lui ha unidea diversa. Vuole fare un codice dai due esistenti e destinarlo agli studiosi di diritto. Contiene soltanto costituzioni imperiali a partire da Costantino. C per lidea di fare anche un secondo codice destinato alla pratica. Conteneva solo costituzioni imperiali a partire da Costantino per solo quelle in vigore. Vengono inseriti anche i testi della giurisprudenza classica." Questo progetto fallisce. Viene pubblicato solo un codice che conteneva semplicemente costituzioni imperiali.!

4 fase (530 & 533). Limperatore Giustiniano. Decide di fare una raccolta inserendo solo testi della giurisprudenza classica. Viene pubblicato il Digesto con testi di giuristi classici. Questi testi appartengono a circa 40 giuristi classici.!

! D. 1,5,26 libro, titolo, passo! ! Giustiniano fa la raccolta e da lordine di non aver timore a modicare i testi controversi.! ! ! ! marted 27 settembre 2011! !

Il testo sul concepito, nascituro. Nelle fonti Romane i termini usati sono diversi. Loro sono molto attenti alla realt delle cose. Il termine di maggior uso qui in utero est - colui o coloro quali sono nellutero. Questo il termine tecnico per denire il concepito. Si trova anche partus (signica concepito oppure neonato). Anche nellantichit si discuteva circa la natura del concepito. Si oscillava su due sostanziali posizioni. La natura del concepito era controversa per la medicina. I medici antichi non erano daccordo circa il fatto, considerazione del nascituro. Ipocrate prometteva nel giuramento di non dare nessun farmaco agli uomini che causasse la morte e allo stesso tempo prometteva di non dare alla donna nessun farmaco che le causasse laborto. Ipocrate individuava 4 fasi dello sviluppo nella vita intrauterina del concepito. Certamente cerano medici che non consideravano il concepito come un individuo esistente ma come una mera parte della madre. Qualcosa che si confondeva con la madre e non aveva diritto di considerarsi come parte autonoma. Icesio dice che il concepito non animal, non essere vivente ma una parte della madre. Non ha la dignit di una propria esistenza. Lo stesso si pu dire a proposito di loso e scrittori cristiani. Le posizioni sono 3. Si dividono. Da una parte la losoa storica, gli storici che inuenzano la giurisprudenza Romana. Questi loso per individuare il momento in cui il concepito si denisce esistente fanno riferimento allanima. Nel momento in cui il concepito acquista unanima si considera come un essere vivente. Gli storici considerano il concepito come il frutto di una pianta. Come il frutto diventa autonomo nel momento in cui si stacca dalla pianta allo stesso modo il concepito diviene essere vivente soltanto nel momento in cui nasce. Dicono che lanima viene infusa nel bambino soltanto nel momento della nascita, con il primo respiro entra nel corpo del bambino.!

I pensatori cristiani si dividono. Alcuni allopposto agli storici sostengono che lanima venga infusa da dio nel momento stesso del concepimento. Fin dal momento del concepimento il nascituro dovrebbe essere considerato come un individuo esistente, dotato della propria anima. Essere vivente al pari della madre. Accanto a questi ci sono anche altri pensatori cristiani che introducono una distinzione. Vale a dire che Dio infonderebbe lanima non dal momento del concepimento ma in un momento successivo. Questi scrittori distinguono fra creature non formate e creature gi formate. Non hanno lanima e non si considerano come esseri viventi. Al contrario sono da considerarsi esistenti le creature gi formate. Adesso arriviamo nel campo giuridico. Ci sono alcuni passi nei quali a proposito del concepito si usano delle espressioni che sembrano che il concepito fosse considerato una parte della madre. Una di queste espressioni Spes Animantis. Il concepito una mera speranza di un essere vivente. Non un individuo esistente ma una speranza che potr diventare un essere vivente. Unaltra espressione nelle fonti quod utero est. Quod di genere neutro e indica il fatto che il concepito fosse solo una parte della madre. Altra espressione portio materis del viscerum. Altra espressione ancora in rerum natura oppure in rebus humanis. In questi due casi il nascituro viene considerato come essere vivente. Uno studioso di diritto Romano che si chiama Anr ha pensato che se fossero affermati due diversi indirizzi giurisprudenziali - un gruppo sosteneva che il concepito fosse parte della parte; e un gruppo che pensava il concepito come individuo gi esistente. La gran parte degli studiosi non considera questo come nessuna controversia giurisprudenziale. Quindi cercano di spiegare questa apparente contraddizione. I giuristi Romani hanno considerato il concepito come una mera parte della madre. Tuttavia in determinati casi i giuristi Romani lo avrebbero nto o paricato al nato perch quel concepito porta in se la speranza di diventare un uomo, la spes homini. Un altro indirizzo, fondato dallo studioso chiamato Albertario, distingue due gruppi di testi. Dice, in alcuni casi i giuristi descrivono la situazione siologica del concepito. Da questo punto di vista il concepito non esiste. Poi dice anche che in altri casi viene indicata la posizione giuridica del concepito. Dal punto di vista giuridico viene no al nato. Sostiene che il diritto va oltre alla natura. Il concepito non esiste nella natura ma il diritto quello che lo fa esistere. Un altro studioso spiega che non c nessuna contraddizione. Laddove si dice che il concepito mera parte della madre, questi sono testi che si occupano del concepito come oggetto di diritti. Unaltra interpretazione che risale alla glossa ma non ha nelle fonti giuridiche romane nessun fondamento. Nella glossa si distingue due tipi di testi. Certi si riferiscono ai concepiti, nascituri, che non abbiano ancora compiuto i 40 giorni di vita. Gli altri testi invece fanno riferimento ai concepiti che abbiano gi oltrepassato la soglia dei 40 giorni. Ultima oppinione moderna (nome di riferimento: Catalano) che sostiene invece che i giuristi Romani ritengano il concepito un uomo salvo alcune eccezioni.!

! !

L'opinione dominante sostiene che le fonti giuridiche romane non sono contraddittorie. I giuristi romani consideravano il concepito come una mera parte della madre. Non come un essere esistente bens come una parte del corpo altrui. Tuttavia i giuristi per potergli attribuire determinati diritti in certi casi lo nsero nato. ! D. 1, 5, 26: I concepiti in quasi tutto il diritto civile sono considerati in rerum natura. Seguono 4 esempi nei quali il giurista procede ad esemplicare: al concepito vene concessa leredit. I concepiti venivano considerati eredi legittimi. Viene richiamata la legge delle XII tavole: se il padre muore senza aver fatto testamento, questa legge prevede un ordine di successione. Il primo a succedere era il glio. Poi succede il nipote, in caso in cui il glio sia morto. Troviamo anche la moglie in caso in cui si fosse risposata. Secondo questa legge succedevano i gli nati nel momento della morte del padre ma anche quelli gi concepiti al tempo della morte. Entrambi sono considerati eredi. Secondo esempio: cittadino romano viene rapito. Se riesce a tornare nellimpero

! !

romano ha diritto ad avere la stessa condizione giuridica che aveva prima della cattura. Il caso nel digesto la cattura della donna che poi diventa incinta. Se la donna torna in patria ha diritto ad essere reintegrato nella sua situazione del padre o della madre. Questo dipendeva se ci fosse stato o meno un matrimonio. Se il matrimonio cera assumeva il glio la condizione del padre. Se il matrimonio non c assumeva la posizione della madre. Terzo caso: si parla di usucapione (modo attraverso il quale si acquista la propriet di una cosa con speciali requisiti). Non si pu usucapire una cosa rubata. Giuliano prospetta questo caso. Un ladro sottrae al dominus una schiava incinta. La schiava viene poi venduta ad un compratore in buonafede. La conseguenza che questa schiava partorisce e non possono ne lei ne il bambino essere usucapiti. Entrambi rimangono nella titolarit del dominus originario. Ultimo caso: gli schiavi possono diventare uomini liberi in forza di un atto volontario del dominus che si chiama manomissione. Atto con il quale il dominus da la libert allo schiavo. Il dominus poi diventa patrono e lo schiavo diventa liberto. Il liberto si obbligava a compiere determinate cose (es. numero di giornate lavorative gratuite). Quando il patrono moriva trasmetteva questi diritti ai gli, la stessa cosa vale per il liberto. Questi diritti di patronato si trasmettono dal patrono al glio concepito.!

D. 38, 16, 7: ipotesi delleredit legittima. Succede il glio gi nato oppure se il glio stato concepito prima della morte dellereditando allora ritenuto in rerum natura. Signica che il nipote pu succedere se il glio muore perch gi concepito al tempo della morte.! D. 1, 5, 7: distingue due situazioni. Una nella quale per il concepito ci sia un vantaggio, quello di essere erede, di poter ereditare. Seconda situazione, lutilit del vantaggio non nel concepito. Il padre assume a se un glio diventato orfano. Questo cittadino non poteva riutarsi, doveva essere il tutore dellorfano. Ci sono alcuni casi in cui questo cittadino pu riutare. Una causa quella di essere padre di 3 gli. Paolo dice: nel caso in cui viene in considerazione il vantaggio del concepito, costui si consideri in rebus humanis. Se invece viene in considerazione il vantaggio di un terzo allora il concepito non potr essere ____ dal terzo se non dal momento della nascita. Colui che sta nellutero si considera concepito quando c vantaggio per il padre. !

! ! luned 3 ottobre 2011! ! Lopinione dominante della dottrina.! !

I Basilici sono una grande compilazione orientale in lingua greca, risalenti al 900 d.C. Viene fatta con quasi tutto il materiale contenuto nel digesto, costituzioni imperiali e codex. Un imperatore, Leone VI., fa questa compilazione e inserisce il materiale che Giustiniano aveva utilizzato per il Corpus Iuris. Alcuni giuristi fanno dei commenti, brevi commenti, al testo riportato nei Basilici, questi commenti prendono il nome di scogli. I Basilici prendono il testo di Giuliano e lo traducono in greco. Traducono in rerum natura esse in un espressione diversa, usano i termini greci antichi (ant tekzntos = gi nato). Giuliano vive nel 140 d.C e usa lespressione in rerum natura. Nel 260 d.C. non si usa pi in rerum natura ma usano in rebus humanis. Queste espressioni vengono tradotte con anti tekzentos. Questo annulla ogni differenza lessicale. Secondo Basilici in rerum natura e in rebus humanis hanno lo stesso signicato, individuo gi nato. Usando unespressione diversa per indicare la stessa cosa. Gli orientali interpretano nei Basilici il passo di Giuliano D. 1, 5, 26 alla luce del passo di Paolo. Prendono il passo di Paolo e lo usano come criterio per interpretare il passo di Giuliano. Paolo dice colui quale nellutero trattato come se fosse in rebus humanis, come gi nato, nei casi in cui viene in

considerazione un suo vantaggio. I redattori dei basilici dicono la stessa cosa. Non c alcuna differenza tra Paolo e Giuliano. Giuliano dice i concepiti sono considerati come i nati in quasi tutto il diritto civile. Perch in quasi? Dicono cos perch hanno presente, intendono riferirsi ai casi in cui viene in considerazione il comodo, il vantaggio del concepito. Devono dire quasi perch ci sono dei casi in cui viene in considerazione il vantaggio di un terzo, in questi casi non considerato come gi nato. Giuliano direbbe la stessa cosa per in forma implicita, indiretta (i concepiti si reputano gi nati in quasi tutto il diritto civile). Rimanda implicitamente a tutte le situazioni nelle quali viene un vantaggio del concepito. Secondo i Basilici non c differenza di pensiero tra Giuliano e Paolo. Lo scolio II. richiama un padre al quale stata afdata la tutela di un orfano impubere. La tutela non pu essere riutata a meno che non esistano delle giusticazioni, scusanti. Una di queste di avere gi tre gli. Questo padre ha due gli nati e uno gi concepito. In questo caso invoca il glio concepito come gi nato per esonerarsi dal prendere sotto sua tutela lorfano. Nel successivo scolio non viene utilizzata lespressione ant tekzntis, ma un espressione greca, en fsei. I redattori dei Basilici fanno coincidere colui che en fusei (in rerum natura) con i termini ant tekzntis. Secondo i Basilici en fsei soltanto lant tekzentes, soltanto il gi nato. Il concepito non ancora en fsei, ancora non esiste. C questa entit tra esistere e essere nati. Coloro che non sono ancora nati non sono in rerum natura, non esistono ancora. Se vogliamo attribuirgli certi diritti bisogna considerarli come gi nati. Se il concepito non esiste il padre non si pu considerarsi padre. Dobbiamo ngere, equiparare il concepito al gi nato. Con questa operazione giuridica si attribuiscono i diritti anche a coloro che ancora non esistono. Questo ragionamento riscuote tanto successo. Passando alla glossa, ci sono dei casi in cui i concepiti non vengono equiparati ai nati. Cujacius; il concepito non animal, non un essere vivente e si confonde con le altre parti della madre. Lo si fa succedere secondo il diritto civile perch lo si nge come gi nato. Non esiste ma lo si nge esistente. Il testo di Giuliano deve essere letto alla luce di quello di Paolo. Giuliano e Paolo non usano le stesse espressioni. Giuliano usa in rerum natura esse, Paolo usa in rebus humanis esse. Le espressioni usate dai due giuristi sono diverse. Altra cosa che possiamo notare, Paolo parla in una maniera esplicita di commodum, vantaggio, nel testo di Giuliano non c un riferimento esplicito del commodum. Questi due indizi ci dicono che il passo di Giuliano richiede attenzione maggiore. Giuliano ha 4 casi nei quali il concepito nto gi nato. Il criterio del commodum funziona benissimo. (esempi: donna schiava incinta catturata dai nemici che ritorna in patria; donna schiava rubata incinta venduta in buona fede - il glio che nasce propriet del proprietario della schiava, nessuno pu usucapire il glio) Un giurista medievale si accorge che non tutti i 4 casi fatti da Giuliano rispondono alla regola del commodum. Fabro si accorge che nel caso della schiava incinta non si pu applicare il commodum del concepito. Fabro si accorge che un caso non corrisponde alla regola del commodum. Come conciliare questo caso con gli altri? Negli altri casi vale la regola del commodum. Tutte e quattro le ipotesi rispondono alla ratio, alla stessa giusticazione. Ci porta a vedere se alla frase iniziale possa essere dato un signicato diverso. Spinge unipotesi diversa che poi va vericata. Ritornando agli altri casi si pu dire che sulla base del fatto Giuliano considerasse il concepito come esistente. Come un individuo gi esistente. Questo giusticasse i diritti a lui concessi. Sono considerati come individui, hanno unautonomia. Per questo motivo hanno dei diritti.! Due casi diversi: schiava incinta sottratta, partorisce, il nuovo padrone non pu mai usucapire il nato. Un ladro sottrae una schiava, quando gi sottratta diventa incinta. Nasce il bambino, il compratore il buona fede pu usucapire il glio. Si pu applicare il principio di esistenza al primo caso letto? Si. La schiava viene sottratta incinta. Il concepito esiste. Dunque furtivo, sottratto anche lui, anchegli esistente viene sottratto, esiste al momento del furto. Come tutte le cose furtive non potr mai essere usucapito, neanche dal possessore in buona fede.!

Viene sottratta una schiava non incinta. Il concepito non esiste, non pu quindi dirsi furtivo. Viene in esistenza il concepito in un secondo momento quando gi dal nuovo possessore. Tutte le quattro ipotesi rispondono alla medesima ratio. In quasi tutto il diritto civile i concepiti sono considerati come esistenti, sono eredi legittimi, sono furtivi, hanno diritti... !

! ! marted 4 ottobre 2011! !

La schiava viene sottratta incinta, il concepito oggetto del furto perch gi esiste in quel momento. Pu riferirsi fruibile. Se invece viene concepito dopo il furto, non oggetto del furto.! Pagina 63: Africano: La schiava fugge. Nel momento della fuga compie il furto di se stessa, si sottrae al dominus e poi si rende furtiva. Nel momento in cui fugge realizza un secondo furto, vale a dire, sottrae anche al padrone il glio soltanto concepito (doppio furto). Da questo punto di vista possiamo capire che il concepito diverso dalla madre, esiste, e pu essere oggetto di furto. Alla base di questa disciplina possiamo capire che il concepito un individuo diverso dalla madre. Questa una delle possibili letture. Avrebbe per (Africano) voluto riferirsi ad unaltra fattispecie. In seconda posizione potrebbe la schiava essere fuggita da un padrone portando con se il bambino appena nato. Schiavo anchesso, bambino gi nato, da poco partorito. Non possiamo con certezza dire a quale concezione si riferiva. Usa un termine ambiguo, partus. I giuristi Romani usavano questa espressione con un doppio signicato. In certi casi per indicare il concepito, in altri invece per indicare il bambino appena nato, il neonato. Luso di partus ci impedisce di capire con esattezza il signicato.! Pagina 2, D 38, 16, 7: Celso avesse le stesse idee di Giuliano nella materia del concepito. Anche Celso come Giuliano pensava che il concepito nel diritto esistesse. Possiamo fare questa affermazione per un aspetto di natura terminologica, semantica. In quanto concerne questo prolo possiamo avvicinare Celso a Giuliano. Vediamo dal testo che Celso, come Giuliano, usa lespressione in rerum natura. Paolo invece usa in rebus humanis. Secondo elemento, Giuliano dice in quasi tutto il diritto civile i concepiti esistono. Anche Celso introduce lavverbio quodammodo, in un certo senso ritenuto essere in rerum natura. Questi sono due argomenti di natura formale. C anche un argomento di natura sostanziale, il caso in cui Celso sta prendendo posizione. Stava trattando leredit legittima, il primo esempio che fa Giuliano (ad essi sono concepiti le legittime eredit). Il signicato di questo breve testo : stato concepito quando lereditando era ancora in vita. Se stato concepito quando lereditando era ancora in vita pu essere erede. Poich il concepito in un certo modo ritenuto esistere. Esiste in quel momento, al momento della morte del ereditando. Per questa ragione pu essere considerato erede. Tutti questi elementi possono comunicare che Giuliano e Celso avessero la stessa idea.!

Abbiamo bisogno di prove. Queste vanno in tre diverse direzioni.! 1. Bisogna vedere se il signicato di esistere dato nellespressione in rerum natura esse regga alla prova dei fatti. La prima parte riguarda lesame del costructum in rerum natura esse.! 2. La terminologia oltre allespressione in rerum natura esse, troviamo altre espressioni. Bisogna provare se questa terminologia sia compatibile con lesistenza del concepito medesimo.! 3. Esamineremo la disciplina di alcuni istituti, per vedere se anche la disciplina di particolari istituti si basi alla conoscenza del nascituro.!

1. IN RERUM NATURA ESSE" Pagina 70, passo di Giuliano, D 38, 16, 6: viene richiamata la legge delle XII tavole. Questa legge prevedeva diversi ordini di eredi, il primo ordine era rappresentato dai sui eredes. Se un soggetto muore senza aver fatto testamento i primi che succedono sono tutti i coloro quali alla morte dellereditando non hanno nessuno al di sopra di se. Diciamo che lereditando abbia 3 gli. Nel momento in cui lavo muore sono gi morti due gli. Succede il glio in vita ma anche i nipoti dei gli morti, ad una condizione - che il loro padre sia gi morto. Vediamo un caso. Un avo ha fatto testamento. Allinterno troviamo due disposizioni: la diseredazione del glio, nomina un erede estraneo per lo sottopone al vericarsi di una condizione, di un evento futuro e incerto (sia mio erede se...). Lavo muore, si aprono le tavole testamentarie. Al glio non tocca nulla per neanche lerede estraneo riesce a ereditare perch la condizione non si ancora vericata. Leredit rimane sospesa. Mentre si aspetta lavvenimento di questa condizione, il glio diseredato si sposa, fa un glio e poi muore. La condizione sempre sospesa. Dopo la morte del glio la condizione alla quale era subordinata leredit al terzo non avviene. Non c alcun erede. Per conseguenza il testamento cade. Il testamento pu esistere soltanto se c un erede. Per decidere a chi spetta questo testamento senza eredi si deve ricorrere alla legge delle XII tavole. Giuliano risponde: il nipote non pu ereditare perch stato concepito dopo la morte dellavo. Aggiunge che non pu ereditare perch la legge delle XII tavole chiama alleredit colui che al momento della morte era in rerum natura. Qui il termine in rerum natura non pu che signicare di esistere. Alleredit viene chiamato il glio gi nato o gi concepito. Il termine raggruppa due categorie, i gi nati e coloro che sono soltanto concepiti. Colui che non ancora concepito nel momento della more non pu ereditare." D 38,16,1,8: Ulpiano costretto a usare due espressioni, una che si riferisce ai nati e una ai concepiti. Giuliano indica le stesse categorie invece usando uno stesso termine (in rerum natura). I passi della non esistenza possono essere divisi in tre gruppi. Vediamo la prima sfumatura leggendo il testo di Gaio D 30,69,5: vendo il mio schiavo al mio amico Sempronio. Muore il testatore, si apre il testamento e in questo momento incerto che lo schiavo sia in rerum natura, ancora vivo. Indica persone oppure cose che non esistono pi. Lo schiavo morto non esiste pi, non in rerum natura (in rerum natura non esse). In questo caso particolare lerede avrebbe dovuto cercarlo e nel caso in cui lavesse trovato lavrebbe dovuto consegnare al legatario. Seconda sfumatura: in rerum natura non esse indica cose che non esistono ancora. Cose future. Cose che ancora non sono venute ad esistenza. Qui troviamo due passi P.74-75 (Pomponio, Istituzioni di Gaio). Anche la cosa che non ancora in rerum natura pu essere inclusa in donazione. Qui il termine viene usato per indicare cose che ancora non esistono. (Lascio come legato tutti i gli che la mia ancella dar alla luce; non si parla di concepiti ma di futuri gli. Oppure il vino che sar prodotto, i frutti prodotti nel fondo.) Terza sfumatura: in rerum natura non esse viene usato per indicare cose che non possono esistere. Gaio fa un esempio: se qualcuno si sia fatto promettere una cosa che non potr venire ad esistenza (un centauro) il contratto, la promessa nulla e non produce obbligazioni. Da questi tre passi risulta che anche lespressione negativa rimanda al fatto della non esistenza. Cose o persone che non esistono pi, cose che non esistono ancora perch future e cose, in ne, che non possono venire ad esistenza." 2. TERMINOLOGIA PER INDICARE IL CONCEPITO" Giuliano, Celso e altri usano lespressione qui in utero est. Per indicarlo usano un pronome relativo maschile, singolare o plurale (qui). Questo rimanda al fatto che qualcuno c. Esiste anche il genere neutro (quod). Questo rimanda invece al fatto che il concepito sia una mera parte della madre. Il primo ad usare il pronome qui Giuliano. Troviamo anche il termine partus. Troviamo un passo controverso con signicati diversi

! ! ! marted 11 ottobre 2011! ! !

in cui il concepito denito spes animantis (speranza, essere vivente). P 83; D 11,8,2: siamo nella fase monarchica, un re emana questa legge la quale vietava di seppellire la donna morta incinta prima che il parto sia fatto nascere. Le parole spes animantis sono state interpretate in modi opposti. Prima lettura: viene avanzata a coloro, alla corrente dottrinaria, che ritengono che il concepito sia una parte della madre. In questo testo il concepito denito spes animantis. La parola che indica il concepito spes. Il concepito non animans, non un essere vivente, lo descrive come la speranza di un essere vivente. Diventer animans con la nascita, prima invece solo spes. Altro modo per capire il passo: non come la speranza di diventare un essere vivente ma come la speranza dellessere vivente. Si pu sostenere che Marcello usasse il termine animans per indicare il concepito. Il termine spes per indicare la sua speranza ossia la speranza di nascere. Si considera come essere vivente. Questa interpretazione trova due argomenti a suo favore molto fondati. Il primo argomento che laddove a proposito di concepiti troviamo il termine spes, speranza, c il termine nascere, nascita. possibile che anche Marcello vi facesse riferimento. P 85 D 37,9,1: c sempre il riferimento alla nascita. Per questo possibile che Marcello, implicitamente, indicasse al termine spes nascendi. Argomento ancora pi forte si trova a P 86 D 38,8,1,8: se qualche parente pi prossimo, pi vicino allereditario che si spera che nasca, allora questo concepito di ostacolo ai parenti di grado inferiore. Ostacola tutti i parenti che vengono dopo di lui. Lereditario muore, la moglie incinta, altri non ci sono tranne il fratello del morto. Il nascituro impedisce al fratello di ereditare. Ammettiamo allora i parenti di grado inferiore. Se concepito dopo la morte dellereditario non ostacola altri. Ostacola gli altri solo sotto condizione che sia stato concepito quando lereditando sia stato ancora in vita. Se il concepimento avvenuto dopo la more il concepito non ostacola gli altri perch colui che non ancora concepito al momento della morte non animax, non un essere vivente. Il che signica che colui che concepito al momento della morte animax, quindi eredita.!

Leggi regie, emanate dai primi re di Roma. Prevedevano la gura del nascituro (divieto di seppellire la donna incinta...)! Altre leggi:! La legge delle XII tavole, nisce attorno al 1219 a.C.; continua ad essere una fonte del diritto Romano. Dal periodo repubblicano quando si parla di legge si parla di provvedimenti approvati dallassemblea popolare. Una delle norme di questa legge riguardava il modo attraverso il quale determinare la legittimit della prove. ! Pagina 109 Gellio: decenveri = dieci uomini; sono una magistratura speciale ai quali viene dedicato il compito di redigere i testi delle XII tavole. Allinterno delle XII tavole cera una norma che diceva: il glio poteva considerarsi legittimo del padre anche nel caso in cui fosse nato nei 10 mesi successivi dopo la morte del padre, purch nasca entro i questi 10 mesi. Stabilisce che erede, da un padre morto senza aver fatto testamento anche il glio semplicemente concepito al momento della sua morte.! Pagina 112: Istituzioni di Gaio: la moglie sullo stesso piano ereditario dei gli. Anche i concepiti al momento della morte del ereditando sono considerati eredi. Questa regola viene poi estesa anche agli altri gradi successivi, con riferimento agli agnati.! Testi alle pagine 114 - 116: con il termine agnati indichiamo (in materia successoria) la parentela in linea collaterale. Gli agnati si distinguono in due categorie. Da una parte i consanguinei, dallaltra gli agnati propriamente detti. Sono consanguinei coloro che hanno

lo stesso padre (fratelli & sorelle). Mentre tutti gli altri collaterali in linea maschile rientrano tra gli agnati propriamente detti. Anche allagnato semplicemente concepito impedisce la chiamata degli agnati di grado ulteriore.!

Introduciamo unaltra fonte del diritto romano, vale a dire il senato consulto. Provvedimento votato dal senato di Roma. Si tratta di due testi, entrambi provengono dalle istituzioni di Gaio.! Pagina 121 (regola generale del diritto romano: per determinare la condizione del nato, vivo, schiavo, straniero, si guarda alla condizione dei genitori, si deve guardare se i genitori siano sposati legittimamente. Se c un matrimonio il glio assume la condizione del padre al momento del concepimento. Se il matrimonio non c si guarda la condizione della madre al momento della nascita) : C un matrimonio fra una cittadina romana e uno straniero. Matrimonio legittimo (connubio: diritto allo straniero di sposare la cittadina romana). Il glio nasce straniero, un glio legittimo del padre. La frase dopo contempla lunione fra una cittadina romana e uno straniero senza connubium. Viene approvata una lex minicia. Questa legge voleva disincentivare le unioni fra romani e stranieri. Per farlo derogava alla regola detta prima. Stabiliva che nel caso in cui ci fosse stata unione fra cittadina romana e straniero privo di connubium il glio nato sarebbe nato straniero e considerato anche glio illegittimo di quel padre. Il glio continua a nascere straniero ma si deve considerare almeno glio legittimo del padre - c questa deroga del senato consulto alla lex minicia.!

Pagina 122: C la donna straniera. Non unita in matrimonio, dopo il concepimento acquista la cittadinanza romana. Il glio nasce cittadino romano.! Secondo caso: C un matrimonio che il diritto romano riconosce, fra due persone entrambe straniere. Qui bisogna guardare la condizione del padre al momento del concepimento per determinare lo stato del glio. Nel frattempo succede che la donna ha acquistato la cittadinanza romana ma prima della nascita anche il padre diventato cittadino romano. Da due cittadini romani per nasce un glio straniero. Presto interviene il senatoconsulto emanando una deroga alla legge: anche il glio quindi in questo caso nasce cittadino romano.!

! fanny3.zanin@libero.it! !

Pagina 124: La donna incinta muore, per il bambino ancora vivo. Si chiede al senatoconsulto di disciplinare la successione dei gli alla madre. Prima del 178 d.C., prima del senatoconsulto, per il diritto civile i gli non erano eredi della madre. Se la madre non aveva fatto questo evento, i gli non potevano in alcun modo succedere. Per il diritto civile il glio non succede mai alla madre. Per il diritto pretorio invece al glio viene dato il possesso dei beni della madre. I beni di una madre morta senza aver fatto testamento vanno ai gli. Loro sono i primi eredi della madre. Sono considerati i gli gi nati ma anche quelli solo concepiti e nati dopo la morte della madre.!

Altra fonte del diritto sono le costituzioni imperiali. Quando nisce la repubblica si passa al principato e poi allimpero. Si riferisce alla costituzione scritta e emanata dallimperatore.! Vengono riportate notizie di due costituzioni, entrambe di Adriano.! Pagina 125: caso della donna incinta condannata alla pena capitale. La pena di morte non poteva essere eseguita no al momento che la donna avesse partorito. La donna avrebbe comunque partorito un uomo libero, anche se nellaspettare la sua nascita lei era una schiava dello stato.! Pagina 126: Unaltra costituzione imperiale viene ricordata da Paolo. Accade che una donna incinta viene accusata di adulterio (crimine per il diritto romano). Interviene

limperatore Adriano e dice che il processo non pu aver luogo no al momento del parto. Si deve attendere che la donna partorisca prima di dar luogo allaccusa.!

! ! !

Pagina 117 - 119: la fonte del diritto sono i giuristi, siamo nel diritto civile. La materia trattate la successione testamentaria. Si fa riferimento allinterpretazione della giurisprudenza. La legge prevede che a succedere senza testamento siano i gli o nipoti soltanto concepiti ma anche gli agnati. La giurisprudenza ci dice qualcosa anche alla successione testamentaria.! Pagina: 117: Il padre nel momento in cui fa testamento pu indicare anche i gli che nasceranno dopo la sua morte. I gli futuri possono essere indicati come eredi testamentari in pari ai gli gi nati.! Pagina 119.1: viene prevista una clausola. Il glio muore, premuore al proprio padre lasciando la moglie incinta. Subito dopo muore lavo il quale aveva fatto testamento e aveva nominato erede il glio. Succede che si apre il testamento e si vede che il glio nominato sia il glio gi morto. Il nipote non stato nominato erede. Secondo il diritto romano questo sarebbe stato un testamento nullo. Perch i sui eredes, i gli, avrebbero dovuto essere o nominati eredi in maniera espressa oppure diseredati. C un vincolo di natura formale. I sui eredes devono essere nominati nel testamento a pena di nullit. I giuristi per impedire questo suggeriscono ai testatori di introdurre delle clausole che salvaguardavano la validit di quel testamento. Questa una delle clausole dove si nomina un nipote/discendente soltanto concepito. La stessa cosa sarebbe accaduta anche in riferimento al glio soltanto concepito. Per questo la necessit che tutti i gli vengono contemplati allinterno del testamento.!

! !

Pagina 119.2: per diritto civile poteva essere istituito erede il glio o il nipote soltanto concepito. Vale a dire il postumo suo (discendenza diretta; concepiti al momento della morte). Questi possono essere nominati eredi o diseredati. Gaio dice che per diritto civile il postumo alieno non pu essere nominato erede. Sono postumi alieni coloro che non sono n gli concepiti n nipoti concepiti. Non sono sui eredes (es. glio concepito dallamico).! Ultima fonte del diritto romano il pretore. Magistrato romano, considerato fonte del diritto. ! Pagina 126, istituzioni di Gaio: Parla di una innovazione fatta dal pretore in materia di successione testamentaria. Il pretore interviene a estendere i diritti ad altre persone. Abbiamo visto che per il diritto civile il postumo alieno non poteva essere nominato nel testameno. Succede che in caso in cui uno faccia testamento e nomina erede il glio soltanto concepito del fratello quel bambino non potr succedere e il testamento nullo. Interviene il pretore e estende la materia, va contro il diritto civile e lo corregge. Concede leredit anche al postumo alieno. Questa gura riconosciuta nel diritto onorario/pretorio. Interviene anche alla materia della successione senza testamento.!

Pagina 127 D 38 8 1 8: Il pretore prevede la categoria dei cognati, categoria esclusa dal diritto civile. I cognati sono parenti in linea di sangue.! Esempio: c un ereditando che non ha gli. Ha un fratello che muore lasciando la moglie incinta. Nasce una glia. Per il diritto civile questa glia viene esclusa. Il pretore viene in aiuto. Concede a queste glie femmine di ereditare. Contempla unaltra categoria di eredi, i cognati.!

Ultima innovazione pretoria: il pretore, nel caso in cui il padre del bambino concepito fosse morto, crea un apposito soggetto il quale ha il compito di prendersi cura del bambino concepito. Questo soggetto si chiama curator ventris (curatore del ventre, del glio

concepito). Gaio dice che questo curatore aveva due compiti essenziali (D. 37,9,5): Deve garantire gli alimenti alla donna incinta, deve curare gli aspetti patrimoniali del concepito.!

! ! luned 17 ottobre 2011! !

D. 1,5,26: come se Giuliano osservasse il diritto civile, si pone nel cuore del diritto, osserva tutte le norme che lo compongono e dopo averlo osservato perviene ad una conclusione: se noi guardiamo il diritto civile dobbiamo concludere nel senso che il concepito ha un esistenza. Come se ci pone la domanda: chi il concepito? Ci da la risposta in questo testo, una risposta data, avanzata, non ricorrendo a criteri interpretativi di tipo losoco. Non ricorre alla losoa. Non ricorre nemmeno a criteri di ordine religioso. Ne tanto meno ricorre a dei criteri, riferimenti medici. Giuliano per rispondere a queste domande usa esclusivamente dei criteri giuridici. Lo strumento di compressione esclusivamente giuridico. lesperienza giuridica che lo conduce, che lo porta a questa conclusione. Prende in considerazione il diritto civile e in ne dice: il concepito non pu dirti estraneo al diritto civile. Al contrario, il concepito esiste, qualcosa, un individuo che il diritto prende in considerazione. Facciamo un passo in pi, trovando il signicato profondo. Giuliano il primo che compie questo tipo di riessione. Fino a Giuliano il diritto si occupa di concepiti, di nascituri. Abbiamo visto che questo accade no alle leggi regie. Con Giuliano si assiste alla prima riessione giuridica sullidentit del nascituro. Giuliano per primo dice che il nascituro un individuo, dotato di unesistenza propria. In altri termini, Giuliano il primo giurista che dice in maniera consapevole e sostiene che sulla scena giuridica nel diritto non esistono soltanto le persone nate, esistono anche i concepiti, hanno una sua individualit, un attore del diritto. Non esistono soltanto i nati. Sono soggetti del diritto. Per la prima volta, 140 d.C., il concepito fa il suo ingresso nella scena giuridica. A questo punto bisogna interrogarsi, perch Giuliano dice in quasi tutto il diritto civile? Abbiamo gi visto come la dottrina ha cercato di spiegare questa abilitazione ricorrendo ad un testo di Paolo, D. 1,5,7. Laddove Paolo dice: il concepito si considera come un nato laddove viene in considerazione un proprio vantaggio. Una parte della dottrina dice invece che anche Giuliano afferma la stessa cosa di Paolo. Cio, Giuliano direbbe: i concepiti si considerano come i nati in quasi tutto il diritto civile, laddove viene in considerazione il proprio vantaggio. C anche una concezione dove vengono in considerazione i vantaggi degli altri. Tuttavia, se si interpreta contestualmente il tasto di Giuliano bisogna vedere a cosa rimane quel quasi. Le soluzioni sono molteplici. Si potrebbe pensare che Giuliano rinviasse a situazioni, a parti del diritto civile nelle quali non si parla di nascituri. Parti dove non si parla dellesistenza dei concepiti. Possiamo pensare anche che Giuliano pensasse a delle eccezioni, cio che Giuliano pensasse a delle parti del diritto civile nelle quali i concepiti non sono considerati esistenti, quindi a parti del diritto civile dove i concepiti sono reputati a non esistere. Il caso in cui il nascituro non considerato esistere nel diritto civile: disposizione testamentaria per postumi alieni. Sono come inesistenti. Non si trovano in pari agli altri, interviene per ci il pretore e istituisce tutela anche per questo caso. Per nel diritto civile non sono tutelati.!

D. 50,16,129: Ci ritroviamo un passo di Paolo, pagina 134. Paolo sta commentando la legge Giulia e Papia. una legge che sanzionava le coppie che non avessero prova di non aver generato gli. Non ammetteva queste coppie alla successione reciproca o a essere inclusi nei testamenti degli altri. Addirittura, se avessero avuto gli, al momento della loro morte il glio doveva essere ancora in vita. In questo testo Paolo dice: coloro i quali nascono morti non rientrano tra i gli di cui questa legge tiene conto. Il nato morto non si pu considerare glio ai ni di questa legge citata. E dunque, aggiunge, questi

! ! ! !

gli non sembrano nati e nemmeno concepiti. Quindi sono gli mai esistiti, gli che non esistono. Astrattamente si potrebbe pensare che anche a questi gli, pensasse Giuliano, il concepito era ritenuto inesistente. (analoga situazione: postumo alieno).!

Andiamo a vedere alcune disposizioni che attestano il tentativo di proteggere i concepiti, il nascituro, da atti che possano ostacolare o impedire la sua nascita. Quello che si pu sostenere che una volta avanzata e affermata, diffusa, lidea che il concepito esista e che sia un attore del diritto, forse possibile che abbia iniziato ad affermarsi anche una disciplina versa a tutelare quellesistenza.! Pagina 135: due testi che ci informano che alle donne gravide non pu applicarsi la tortura. Non solo, anche nel caso in cui queste donne vengano condannate lesecuzione della condanna deve essere riferita dopo la nascita del concepito. una disciplina volta a consentire al bambino la nascita e impedire gli atti che impediscono la nascita.! Altra disciplina molto controversa quella dellaborto. Per questa disciplina abbiamo tre passi. Sono passi interpretati in maniera molto diversa, appartengono a giuristi che vivono nel 250 d.C.. Sono riportati a pagina 136/137.! D. 48,19,39: vengono descritte due ipotesi. La prima, una donna di Mileto (provincia di Asia) ha abortito per denaro. Esistono degli eredi secondi che pagano alla donna per abortire e ricevono cos leredita che spettasse al concepito. Questa donna punita con la pena capitale. Secondo caso invece quello di una donna che dopo aver divorziato abortisce e questa non viene sanzionata con la pena capitale ma con lesilio. questa la pena che ritroviamo in altri passi!

! D. 48,8,8: la donna viene esiliata.! ! D. 47,11,4: ancora una volta laborto e ancora una volta ci ritroviamo lesilio.! !

Cerchiamo di capire come questi passi siano stati interpretati.! La prima interpretazione possibile stata questa: partiamo dal testo di Trifonino. La prima ipotesti, quella della donna di Mileto sanzionata con la pena capitale, non rietta il diritto romano. Trifonino riferirebbe una disciplina di altri popoli. Lunica notizia che riferirebbe il diritto romano quella seconda. Quindi si potrebbe sostenere che tutti e tre i giuristi riferiscano il medesimo scritto, riferiscano la stessa costituzione imperiale, una costituzione che si chiamava scriptio di Severo e Caracalla (200 d.C.). Prima di questa costituzione laborto non sarebbe stato punito. Non solo, ma a partire da questa costituzione non sarebbe stato sanzionato laborto in quanto tale ma lavrebbero punito perch era compiuto contro o allinsaputa del marito. Da quando laborto, secondo questa interpretazione, sarebbe stato punito in quanto tale? Dobbiamo arrivare a Giustiniano. Questo testo che noi abbiamo D. 48,8,8 non il testo originale di Ulpiano. un testo interpolato, cio, anche Ulpiano doveva nel testo originario, come Trifonino, far riferimento al marito. Cosa fa Giustiniano. Prende il passo di Ulpiano, toglie il riferimento al marito e inserisce il passo di Ulpiano in materia di omicidio. Giustiniano, imperatore Cristiano, vuole sanzionare laborto in quanto tale e quindi elimina le volont del marito e inserisce il testo in materia di omicidio. Fa dellaborto un caso particolare di omicidio e lo punisce con lesilio. (533 d.C.)! Seconda interpretazione: parte dal testo di Trifonino e ci dice che nel testo entrambe le ipotesi riguarderebbero il diritto romano. Secondo questa interpretazione nel diritto romano sarebbe possibile individuare due ipotesi criminose. La prima ipotesi quella che laborto sanzionato con la pena capitale a partire da una legge del 81 a.C. lex cornelia de sicariis

et benecis. una legge sullomicidio. Gli imperatori successivi sarebbero intervenuti con lintroduzione della pena dellesilio temporaneo per il caso in cui la donna avesse abortito per odio nei confronti del marito. Alcuni studiosi come Cujaccio, Matteus sostengono questa doppia disciplina (pena capitale in generale e pena di esilio per lodio della moglie per il marito). Aggiungono (Matteus) che questa disciplina si sarebbe applicata soltanto nei confronti dei concepiti gi formati, che gi avessero assunto la sionomia di uomo e quindi da un certo stadio della gravidanza. Entrambi parlano a partire dal 40 giorno. A sostenere questo fatto, richiamano due passi dai quali questi studiosi ricavano che il termine uomo viene indicato anche il concepito da allora formato.!

Pagina 141, Sentenze di Paolo 5,23,14: Paolo spiega il contenuto della lex cornelia. Si puniscono coloro i quali danno alla donna incinta una bevanda per abortire oppure un ltro damore (bevanda amatoria). Questa somministrazione veniva sanzionata in maniera diversa a seconda dellautore che la somministra. Se lautore era delle classi pi povere, di umili origini, si prevedeva la pena pi dura, diventava schiavo dello stato e lavorava gratuitamente nelle miniere. Se apparteneva alle classi pi agiate della popolazione veniva mandato su un isola e una parte del patrimonio veniva conscata dallo stato. La ne del testo dice che se dalla somministrazione della bevanda fosse derivata la morte della donna o del concepito (delluomo) allora la pena sarebbe stata la pena capitale.! Interpretazione di Cujaccio e Matteus: ...se dal fatto luomo o la donna sar morto... Laddove Paolo scriveva homo, qui avrebbe parlato del nascituro. Con questo termine sarebbe compreso dalla legge anche il nascituro. !

La stessa cosa che il termine homo indicasse concepito alcuni lo desumono da un altro passo, Codice di Giustiniano 9,41,3. Costituzione dellimperatore Caracalla. Qui si sta parlando di una donna che ha ucciso qualcuno attraverso la somministrazione di un veleno mortale. Se dall'interrogatorio il reato sembra verosimile, emergono degli indizi, allora anche la donna deve essere sottoposta a tortura. Si aggiunge, non si deve avere esitazione a torturare colei che ha estinto con veleni le viscere di un uomo. Alcuni studiosi pensano che in questo caso le parole rimandino ad un concepito (le viscere di un uomo). La donna avesse assunto un veleno per abortire. Con il termine homo indicato il nascituro. Fin dalla lex cornelia laborto diventa un omicidio.!

Questi testi ci permettono di giungere ad una conclusione. Tutte le ipotesi sono sostanzialmente verosimili. Dunque, laborto non era sanzionato no al 200 a.C. possibile in quanto tale non sanzionato no a Giustiniano 533 d.C. possibile invece che sia stato sanzionato dalla legge cornelia 81 a.C.! Linterpretazione pi fedele ai testi che laborto sia stato sanzionato in quanto tale a partire dalla costituzione di Severo e Antonio Caracallo o intorno a questo periodo (opinione del professore). Per una cosa lo dice il testo di Ulpiano. Se non facciamo particolari creazioni in questo testo troviamo che la donna che abortisce sanzionata con lesilio. Non fa riferimento al marito ma allaborto in quanto tale. Gli altri due testi che fanno riferimento al marito sono dei casi in cui limperatore interviene sul caso specico e quindi non escluso che con i riferimenti al marito altro non siano che dei riferimenti al motivo, alle ragioni che in quei casi particolari avevano spinto la donna ad abortire. In altri termini, il riferimento al marito sarebbe un riferimento al motivo per lagire. un motivo che alla ne non assume particolare rilievo. Il testo dava semplicemente conto dei motivi per lagire della donna.!

Struttura di quanto abbiamo detto no adesso.! Siamo partiti da D 1,5,26 D 38,16,7 D 1,5,7. Abbiamo detto che su questi passi ci sono due interpretazioni. La prima legge questi tre passi allo stesso modo, da lo stesso

signicato. Giuliano, Celso e Paolo direbbero la stessa cosa. Paolo gestisce il criterio interpretativo tra loro tre. La seconda interpretazione mettono Giuliano e Celso da una parte e Paolo dallaltra. La riessione di Paolo ha un signicato diverso. Giuliano & Celso dicono che il concepito esiste, in rerum natura. considerato come una entit autonoma, dotato della propria esistenza. A questo punto abbiamo introdotto alcune prove (in rerum natura esse / non esse). Questo rimando al fatto di esistenza o della non esistenza. Cose o persone che non esistono pi, che non esistono ancora o che non possono esistere. Qui in uterum est, animans, animax. Inne la disciplina di determinati istituti che fanno leva sullesistenza di determinati discipline.!

! ! marted 18 ottobre 2011! !

Dobbiamo prendere in considerazione alcuni passi che ci offrono unidea diversa del nascituro. La parte prevalente di studiosi ritiene che nel diritto romano classico il concepito non fosse ritenuto esistere, un entit autonoma. Noi troviamo una terminologia che sembra contraddire il concetto del nascituro come individuo. una terminologia che ritiene il nascituro come una mera parte della madre. Questi passi sono diversi. Appare lespressione quod in utero est. Ci che in utero. Seconda cosa, in un testo, sembra di Ulpiano si diche che colui il quale nellutero non un pupillus. Terza espressione trovata nelle fonti si legge che il concepito una portio matris. Uno studioso, Albanese, ha tratto da questa espressione (quoi in utero est) che il genere neutro quod ripeterebbe la concezione del nascituro come una mera parte della madre. Ci accorgiamo che quod in uterum est usato in soli 4 testi. Mentre i testi in cui usato qui, pronome relativo maschile sono ben 20. Altra ipotesi che possiamo fare che forse ci sono dei giuristi che usano quod, altri che usano qui, ci ritroviamo in una controversia. Alcuni giuristi erano propensi a considerarlo come entit autonoma (qui), altri invece che lo consideravano parte della madre usavano quod. Ma questo tipo di ragionamento non lo possiamo fare. Guardando alle fonti ci accorgiamo che il temine quod usato dagli stessi giuristi che usano qui. Paolo e Ulpiano usano quod, due giuristi che utilizzano abbondantemente anche qui. Dobbiamo cercare di capire perch questi giuristi in alcuni passi usassero il quod. Prima di questo diciamo una premessa, il quod non esclusivo del concepito (pagina 145, quod indica anche la persona gi nata). Nei passi D 43,33,1 pr., e D 40,5,41,5 si usa quod natum est. Si usa quindi anche per persone gi nate.!

D. 5,4,3: testo di Paolo. In questo testo compare il genere neutro. Paolo svolge due ipotesi, una la conosciamo gi, vale a dire c un erede semplicemente concepito e la presenza di questo erede, bench semplicemente concepito, impedisce che leredit venga devoluta a eredi che si trovano in un grado di parentela pi lontano. La seconda ipotesi di Paolo quella in cui il concepito si trova nello stesso grado di parentela con una persona gi nata. Nel nostro caso, un ereditando muore e lascia un glio gi nato e un glio soltanto concepito. Qui sorge una problematica. Il glio gi nato vuole ottenere la sua parte delleredit. La domanda che ci poniamo : quanto gli spetta? Poich lui erede insieme a un altro, quanta parte delleredit pu il glio gi nato fare sua? Esistono infatti tanti casi nei cui le donne partoriscano tanti gli alla volta. Dicono, poich possono nascere tre gli, lerede gi nato si accontenti soltanto di un quarto della eredit. Alla nascita si sistemava tutto. Lerede che ha ricevuto solo il quarto integrava la sua quota di eredit no alla met. La lettura di questo passo possibile formulare una ipotesi sulla ragione sul perch Paolo avrebbe impiegato quod e non qui. Ci troviamo di fronte a un problema di incertezza riguardante la nascita. incerto, non si sa quanti bambini ci siano nellutero. Forse si pu guardare questa ipotesi ricorrendo al neutro, al quod, perch il neutro pi di ogni altro genere poteva esprimere questo

grado di incertezza. Ricorre al neutro perch il contesto che lo spinge ad utilizzarlo. Non si sa infatti, quanti siano i gli nellutero. Vedremo che anche in altri passi sorge la stessa problematica.!

D. 28,2,25,1: passo di Paolo. Ci sono due personaggi, il testatore e la nipote incinta. Lucio Tizio abita in citt, la nipote abita in campagna, lontano alla citt. Tizio fa testamento e vuole indicare come erede il bambino soltanto concepito, il pronipote. Scrive, sia erede quod in utero di mia nipote est. Nasce un problema. Nel momento in cui Tizio scrive testamento accade che quel bambino era gi nato. Il pronipote era nato allalba. Allora si domanda, ma quel pronipote pu essere erede oppure no? Se noi dovessimo impiegare un criterio estremamente formale allora no. Il testatore indica quod in utero est ma nellutero non c nessuno/niente. Paolo quindi adotta una soluzione diversa. Dice che il verba del testamento si devono interpretare in una maniera pi estensiva. Non rigorosamente formale ma in maniera per comprendere anche il pronipote gi nato, a due condizioni. Ci dice, questa interpretazione possibile se il nipote nato lo stesso giorno nel quale il testamento stato fatto. Redazione del testamento e parto devono essere avvenuti nello stesso giorno. Questo il primo requisito. Perch qua c quod in utero est. Si pu applicare unopinione diversa, Paolo infatti vuole concentrare con lattenzione del lettore sul fatto che qui sia indicato erede un concepito di fatto gi nato. Questa la problematica che Paolo vuole sottolineare. Forse allora usa il quod per eliminare altre possibili questioni, ad esempio la questione del sesso (indica qui in utero est e poi nasce una femmina). Paolo ricorre al neutro per eliminare incertezze sul sesso e sul numero dei parti.!

D. 37,9,1,2-3: sono problematiche riguardanti la diseredazione. Ulpiano si occupa di un testamento nel quale viene inserita una clausola di diseredazione. Il testatore disereda ci che nellutero. Poi costui muore. Ulpiano dice che c una clausola di diseredazione, per tuttavia ci che nellutero deve essere immesso nel possesso dei beni e deve essere alimentato. Dice, questo deve essere fatto anche se sia incerto appunto la clausola di diseredazione. Pu accadere che il padre abbia scritto in questo modo: se mi nascer un solo glio sia diseredato. Sino a che noi non sappiamo quanti gli ci sono nellutero. Pu essere certo che un solo glio maschio non potr mai essere erede. Ma possono nascere varie combinazioni, un maschio, una femmina, due femmine, etc... Quindi no al momento della nascita dobbiamo alimentare il parto e preservagli i beni ereditari. Vediamo in contesto con il primo passo che c ancora lincertezza sul numero dei gli e sul sesso. Non si sa se la clausola di diseredazione pu essere applicata o meno. !

D. 45,1,73 pr.: Paolo parla di una stipulatio, quindi di una promessa la quale fosse costruita: Prometti di darmi ci che nellutero della tua schiava? Prometto. Ammette per sua natura una dilazione nelladempimento, occorre infatti attendere il tempo della nascita. Luso del termine quod viene usato ancora una volta per comprendere tutti i gli che nasceranno da quella schiava. Elimina ogni problema di incertezza. Concludendo, probabile che Paolo e Ulpiano non siano ricorsi a quod per errore ma solo nei testi dove la problematica sottostante esprimeva unincertezza.!

D. 50,16,161 Il glio concepito non pu chiamarsi pupillo. Se non pu essere nemmeno pupillo non pu nemmeno dirsi esistente. Sta indicando soggetti che devono ricevere un tutore. Tra questi soggetti rientrano anche i pupilli, usciti dalla patria potest per la giovane et hanno bisogno di un tutore che amministri il loro patrimonio. Ci dice che a questi ni il concepito non pu rientrare tra i gli. evidente infatti che al concepito non veniva nominato tutore ma un curatore. In questo passo semplicemente Ulpiano ci dice

che la tutela non si applica ai concepiti per i quali vige listituto della curatela perch il concepito non rientra nella denizione di pupillo.!

D. 25,4,1 pr.: marito e moglie divorziano. Il marito sostiene che la donna, ex moglie, sia incinta mentre la moglie nega di esserlo. Il marito chiede che lapplicazione di una particolare disciplina, introdotta da un senatoconsulto e che riguardava il riconoscimento dei gli. Questa questione viene portata no agli imperatori, e gli imperatori dicono di no. Occorre infatti una disciplina diversa e nuova, sono gli stessi imperatori che creano una disciplina proprio per questo caso. La donna avrebbe dovuto recarsi nella una casa di una donna onestissima, di ottima fama e reputazione, nella quale la donna sarebbe stata visitata da tre ostetriche. Se le ostetriche avessero detto che la donna fosse incinta, la donna era obbligata a ricevere un custode, qualcuno che la sorvegliasse. Il marito vuole il glio e ha paura che la donna abortisca. Riceve quindi un custode che le impedisce laborto. Se invece tutte le ostetriche o almeno la maggioranza avessero riferito che la donna non incinta evidentemente, dice Ulpiano, non c bisogno di alcun custode. Inizia quindi il commento di Ulpiano, porzione della madre. Il parto prima di nascere una parte della madre, questa la motivazione che Ulpiano da allatto che i senatoconsulti in questione si applicano soltanto su richiesta della donna. La donna costringeva il marito di darle gli alimenti e poi a riconoscere il glio. Si dice: i senatoconsulti sul riconoscimento dei gli si applicano soltanto a richiesta della donna siccome una parte della donna. Solo la madre sa di essere incinta. Al contrario, ci troviamo di fronte a una descrizione dello stato naturale delle cose, il concepito sta dentro la madre, e si usa per giusticare lapplicabilit dei senatoconsulti sul riconoscimento dei gli soltanto ai casi in cui sia la madre a chiederli. Se li chiede il marito non si possono applicare. Infatti, alla ne dice, il marito potr far valere le proprie ragioni dopo la nascita. Prima della nascita non pu fare nulla.!

! !

Qui si conclude la prima parte e si apre lultima parte sul libro del concepimento, i testi di Paolo.! D. 1,5,7: la dottrina in maniera quasi unanime ritiene che in rebus humanis si debba tradurre come individuo gi nato tutte le volte quando viene un vantaggio del concepito. Se invece viene in considerazione il vantaggio di un altro in forza del concepito. In questo caso il concepito non gli di alcuna utilit prima della nascita. Se vi in considerazione il vantaggio di un terzo bisogna attendere la nascita perch il terzo possa avvantaggiare del suo vantaggio.!

C una serie di passi in cui compare lespressione in rebus humanis e questi passi possono essere spiegati, compresi, se noi attribuiamo a questi passi non un generico signicato di esistere ma il signicato di essere nati.!

! ! luned 24 ottobre 2011! !

D. 1,5,7: lespressione nel passo di Paolo, in rebus humanis, sta a signicare lessere gi nato. Questa espressione rinvia allessere umano gi nato pu risultare un elemento testuale che troviamo allinterno del passo. Il riferimento alla nascita ci fa intuire che anche la prima ipotesi di Paolo fa riferimento alla nascita. Nella seconda ipotesi il riferimento esplicito. Nella prima parte il riferimento soltanto implicito. Laddove viene in essere il vantaggio di una terza persona allora in quel caso lequiparazione non c pi e occorre attendere la nascita. Ci sono parecchi passi nei quali traspare che in rebus humanis stia a signicare individuo gi nato.!

Il primo di questi passi si trova a pagina 166! D. 37,9,1 pr: Ulpiano contrappone due categorie di individui. La prima categoria individuata da coloro che erano gi in rebus humanis. La seconda quella che raggruppa tutti ancora non nati. Alcuni soggetti sono gi in rebus humanis, alcuni non sono ancora nati ma hanno speranza di nascere.!

D. 37,9,7 pr: anche qui Ulpiano usa in rebus humanis nel signicato di essere gi nati. Sostanzialmente dice che il pretore concede al nascituro, al concepito di essere immesso nel possesso dei beni ereditari nel caso in cui il concepito (se fosse nato) avrebbe potuto chiedere il possesso medesimo. Quindi il ragionamento che fa Ulpiano questo: laddove il pretore ammette il nato nel possesso di beni ereditari negli stessi casi ammette anche il concepito. !

! ! !

D. 38,16,1,8: siamo in materia successoria e si ribadisce uno dei requisiti fondamentali per poter succedere, per aver diritto alleredit. Questo requisito quello di essere al tempo della morte dellereditando o in rebus humanis o per lo meno concepiti.! D. 38,16,6 & D. 38,16,1,8: al momento della morte entrambi esistono e entrambi sono chiamati alleredit. Ulpiano usa il termine in rebus humanis, cos costretto a recuperare anche laltra categoria, i concepiti. Deve far seguire lespressione in rebus humanis anche con pre lo meno concepiti. Non usa in rerum natura e quindi deve usare due espressioni separate.! D. 50,16,164 pr: Ulpiano sta scrivendo in materia di legati. Cerca di spiegare il termine glia. Il testatore scrive testamento, lascia un legato e lo lascia alle proprie glie. Ulpiano si chiede chi dobbiamo considerare ricomprese nellambito del termine glie? Non c alcun dubbio che riguardi anche la postuma, colei che nasce dopo la morte del testatore. Il nome di postuma noi non lo possiamo applicare alle glie che sono gi nate al momento della morte. Mentre il termine gile comprende sia le nate e le concepite, il termine postuma non ricomprende le glie che sono gi nate, in rebus humanis.!

D. 28,6,10,1: appare lespressione eredi necessari. Chi sono? Sono coloro i quali che non hanno scelta, coloro che sono obbligati a accettare leredit. Sono i gli, i nipoti, gli schiavi. Spesso il testatore che era pieno di debiti lasciava leredit allo schiavo. Ulpiano su questo descrive un caso di sostituzione pupillare. Parliamo prima della sostituzione volgare. Si ha sostituzione volgare quando il testatore nomina un sostituto allerede di primo grado. Tizio sia erede. Se Tizio non sar erede allora sia erede Caio. La sostituzione pupillare in parte diversa. La formula questa: Mio glio sia erede. Se mi sar erede ma muoia prima di diventare pubere, allora sia erede Caio. Nella sostituzione pupillare succede che il testatore nomina erede il glio. Il glio diventa erede ma muore prima di raggiungere la pubert. Non essendo ancora pubere non pu fare testamento. Allora ci pensa il padre. Il padre non nomina un sostituto dellerede ma nomina un erede al glio. Caio erediter non soltanto i beni del testatore ma anche tutti i beni che nel frattempo erano entrati nella sfera giuridica del glio. un vero erede del glio. Nella sostituzione pupillare erede necessario diventa anche il fratello del glio. Se un cittadino romano fa testamento e dice Sia erede mio fratello. In questo caso il fratello ha la facolt di riuto perch non erede necessario. Solo nella sostituzione pupillare lo diventa.!

D. 40,5,24,4: qui si dice che pu essere manomesso attraverso un atto di volont al servo che non ancora in rebus humanis. Anche qui in rebus humanis indica un soggetto che non ancora nato.!

D. 44,2,7,3: Ulpiano sta commentando unazione processuale di rivendica. Un soggetto rivendica la propriet (vuole ottenerla) di una schiava incinta. La schiava si trova presso un altro e con lazione di rivendica vuole indietro la schiava incinta. Succede che il bambino nasce soltanto successivamente. Allora si chiede Ulpiano, il nostro proprietario pu esperire unaltra azione di rivendica nei confronti del bambino? Allora Ulpiano risponde: certo, il nostro proprietario pu esperire unaltra azione di rivendica contro il bambino schiavo perch loggetto diverso. Nel primo processo si era chiesta la schiava, qui loggetto diverso e quindi pu esperire lazione di rivendica. Dice per attenzione, perch se il bambino nato prima della sentenza e la sentenza lo ha tenuto in considerazione, si pronunciata anche sul glio della schiava, in questo caso una seconda azione volta a rivendicare il glio della schiava non sar possibile.!

! ! marted 25 ottobre 2011! ! ! !

DATA ESAME (PREAPPELLO): 21-22-23 Novembre & 28-29-30 Novembre! Luned 14: vengono appese al 3 piano una serie di fogli con i giorni e numeri di studenti che possono sostenere lesame. Ogni giorno possono sostenere lesame 20 persone, ciascuno si iscrive nello spazio vuoto.! Libro di Pier Paolo Zamorani, scrive in giovane et 3 libri. Inizia a con un libro sul precario, accolto molto bene.! Abbiamo una distinzione tra propriet, possesso e detenzione. La propriet un diritto reale assoluto. Possesso e detenzione invece sono delle res facti, delle situazioni di fatto. Si diversicano in forza dellanimus, dellelemento soggettivo. Tanto possesso quanto detenzione presuppongono una custodia, una disponibilit materiale della cosa. Il possessore possiede la cosa come propria. Usa la cosa come se fosse propria. Il detentore invece usa la cosa ma non con la stessa intenzione, non come se fosse una cosa sua. Chi sar il possessore? Innanzitutto il proprietario, lui allo stesso tempo anche possessore. Incanto a lui possiamo trovare anche un soggetto che compre una cosa per latto era inidoneo al trasferimento della propriet ma passato soltanto il possesso. Il negozio usato era inidoneo. Pure il ladro della cosa un possessore. Lusufruttuario usa la cosa ma non come se fosse il proprietario. Lui un detentore. Anche lusuario, il conduttore, il depositario e il comodatario sono detentori. C sempre la disponibilit materiale anche se manca lanimus per usare la cosa come se fosse propria.! Diciamo che il diritto romano conosce 2 propriet: propriet pretoria e propriet civile. Si parla anche di propriet provinciale per indicare la propriet dei fondi che si trovano in provincia. Terreni, beni immobili che si trovano in provincia. importante distinguere 2 tipi di propriet, quella civile e quella pretoria. Come si acquista la propriet civile? Ci sono due diversi modi. A titolo derivativo e a titolo originario. Quelli a titolo derivativo sono 3: mancipatio, in iure cessio, traditio. Mancipatio un negozio formale, serve per trasferire la propriet delle res mancipi. Vale a dire gli schiavi, gli animali da soma e i fondi italici. La in iure cessio avviene al tribunale in presenza di un magistrato. Per le res nec mancipi si pu sempre ricorrere alla in iure cessio perch con questa trasferiamo la propriet anche di res nec mancipi. La traditio invece la consegna materiale delloggetto che si vuole trasferire. A titolo originario invece conosciamo diverse gure, esempio la specicazione, quando una materia prima viene trasformata in una nuova cosa (oro in anello, uva in vino...). Accessione un altra gura, confusione, commistione, acquisto dei frutti, occupazione (si diventa proprietari per occupazione, con la semplice presa di possesso della cosa.! Ultima categoria sono le cose del nemico, il bottino di guerra. C un altro modo di acquisto della propriet, lusucapione. Lusucapione un modo di acquisto della propriet

mediante il possesso continuato nel tempo. Perch si produca lacquisto di propriet occorra che vengano rispettati certi requisiti:! res habilis: Esiste anche un divieto di porre in usucapione (esempio: la cosa furtiva)! titulis: deve esserci un titolo, una causa alla base del possesso; es: muore un soggetto, lerede si reca nella casa dellereditando e trova una cosa che egli pensa sia dellereditando ma la realt che lereditando ha ricevuto solo in deposito quella cosa. In questo caso lusucapione non potr prodursi)! des: chi possiede deve essere convinto di non danneggiare altri, deve essere in buona fede, richiesta per soltanto nella parte iniziale.! possessio: occorre avere la disponibilit della cosa in modo continuativo.! tempus: le cose mobili hanno la durata di 3 anni, le cose immobili invece il tempo pu essere di 10 anni (se il proprietario della cosa e colui che usucapisce si trovino nella medesima provincia) oppure di 20 anni (se invece si trovano in province diverse si applica questa durata).!

Vengono creati due istituti:! - successio possessionis! - accessio possessionis! Sono due istituti che consentono allattuale possessore di sommare al proprio tempo anche il tempo di un altro. Questo altro diverso a seconda se si tratti del primo o del secondo istituto. Il primo il caso dellereditando e dellerede che subentra nel suo possesso. Alla ne del calcolo globale lerede potr avvalersi del tempo dellereditando. Laccessio invece descrive unaltra cosa. Il compratore potr avvalersi del tempo nel quale ha posseduto il venditore.!

Propriet pretoria! Si ha in 2 casi. Un caso labbiamo gi visto, quello della res mancipi che viene trasferita e tuttavia nel momento in cui la cosa viene trasferita non viene utilizzato il negozio idoneo a trasferire la propriet della cosa (schiavo, res mancipi, il compratore non ricorre ne alla mancipatio ne alla in iure cessio, quindi sbagliano perch non usano un negozio idoneo). La propriet civile non passa, passa semplicemente il possesso della cosa. Ci sar un possessore che non proprietario civile ma potr diventarlo soltanto grazie allusucapione. ! Secondo caso che da propriet pretoria la vendita di una cosa di chi non ne proprietario civile. In questo caso, nessuno pu trasferire qualcosa che non ha, quindi si trasferisce un possesso che un giorno potr trasformarsi in propriet solo in futuro. Si parla di propriet perch la situazione di questo possessore del tutto simile a quella di un proprietario. Sia per quanto concerne luso della cosa, luso che pu fare, sia per quanto concerne i strumenti processuali che gli vengono concessi per questa situazione. Sono strumenti molto simili a quelli concessi al proprietario civile. !

Possesso! Il possesso nel diritto romano. Riguarda il possesso in et Giustinianea.! Possiamo denirlo come la disponibilit materiale della cosa, unita allintenzione di usare quella cosa come se si fosse proprietari della stessa. Aggiungiamo: senza la necessit che ci sia un titolo di legittimazione. Il ladro per esempio possessore. una mera situazione di fatto che ha queste caratteristiche. In et Giustinianea, il possesso dato da due elementi. I due sono indicati nelle fonti da un intero corpus con il termine animus possidendi. corpus = custodia. Animus un elemento soggettivo, quindi lintenzione di volerla possedere, di usare la cosa come un proprietario. animus possidendi = intenzione di possedere. Prendiamo in considerazione questi due elementi per la nascita del possesso. Il possesso nasce quando ci sono entrambi questi elementi. Mentre lanimus deve essere sempre del possessore, il corpus pu essere di un altro. Esempio: io mando

mio glio a prelevare lo schiavo che arrivato al porto. Al momento lo schiavo viene preso io divento possessore. Lanimus del possessore, me, per il corpus pu essere anche di mio glio. Si possiede attraverso la disponibilit realizzata da altri.! Ci sono dei casi in cui si ha lacquisto del possesso solo animo, senza corpus. Traditio brevi manu: c un proprietario, dallaltra parte c un usufruttuario. La cosa si trova presso il usufruttuario (mero detentore). Questultimo acquista la propriet delloggetto che usufrutta. Non c bisogno della consegna materiale perch la cosa gi nel suo possessio. C un altro caso, del costituto possessorio, assistiamo a un proprietario che vende la cosa ma la trattiene a titolo di usufrutto.!

Conservazione! Vale lo stesso discorso, il possesso viene conservato quando vengono mantenuti i due requisiti, corpus & animus. Come per lacquisto del possesso, anche in materia di conservazione lanimus deve sempre essere del possessore, il corpus pu essere del possessore o di un altro (glio, schiavo, usufruttuario, depositario...). Anche nel caso della conservazione ci sono dei casi di solo animo; si prescinde dalla disponibilit materiale. Esempio: pascoli invernali/estivi. I terreni adibiti al pascolo, che per la loro caratteristica vengono utilizzati non tutto lano ma soltanto in una parte dellanno. Nessuno ha la disponibilit materiale di tutto il pascolo, tuttavia il possesso permane anche in assenza del corpus. un caso di possesso solo animo.! Altro esempio: il possessio va conservato solo animo, lo schiavo fuggitivo. Scappa, viene meno il corpus, il dominus non ha pi la disponibilit materiale. Questo un caso di conservazione del possesso solo animo, grazie allanimus possidendi da parte del dominus.!

! !

Si perde il possesso o in modo volontario o in modo involontario.! Volontario: quando la cosa viene venduta (io alieno la cosa e la consegno ad altri), oppure quando abbandono la cosa (involontariamente).! Involontario: quando la cosa viene smarrita, quando c un naufragio, oppure quando la cosa viene rubata.! Difesa del possesso! Non ci pu essere la forza. Il possesso si difende attraverso strumenti processuali chiamati interdetti. Linterdetto un ordine del magistrato (pretore), emesso sulla base di un sommario esame dei fatti e pu essere un ordine volto alla conservazione del possesso (che protegge il possesso attuale) oppure un interdetto volto a recuperare il possesso perduto. Parliamo di due interdetti: protezione di beni mobili e quello di immobili!

Uti possidedis (come possedere): vale per i beni immobili.! Poniamo il caso in cui ci sia un possessore e ci sia anche un altro che molesta il possesso del primo. Esercita delle pressioni. Il possessore va dal magistrato e gli chiede linterdetto, chiede il vietare di ogni atto di turbativa. Il magistrato gli conceder questo interdetto a una condizione: se il possessore non possiede vi (violenza) clam (di nascosto) precario (nei confronti dellavversario).!

trui: vale pre i beni mobili.! Il magistrato eviter le turbative per deve depurare anche un altro requisito. Deve vedere se sia il possessore oppure colui che esercita le turbative ad aver posseduto per pi tempo nellultimo anno. Se il magistrato appura che colui che esercita le molestie ha posseduto per pi tempo ordina allattuale possessore di restituire il possesso a colui che lo turba. Ordina la restituzione del possesso.!

luned 7 novembre 2011!

! !

Possesso! linsieme di due elementi, uno di natura oggettiva, elemento di disponibilit materiale, il secondo quello dellintenzione di detenere, natura soggettiva.! Savigny, 1865: pubblicata lultima edizione della monograa che ha segnato tutti i studi successivi in materia. Fin da et classica il possesso la somma di due elementi.! Corpus + Animus Domini! Sorgono delle critiche sullanimus. Non riusciva a spiegare alcune gure. (Nel diritto romano il possesso viene riconosciuto anche a soggetti che non avevano lanimus domini come il sequestratario, il precarista...) In particolare la critica con pi successo dice che sarebbe stato pi corretto parlare di Animus Possidendi, invece di Domini. Questo, per esempio, sarebbe riconosciuto anche al sequestratario. La teoria viene messa in forte dubbio da uno studioso, Carlo Augusto Cannata, scrive infatti due articoli in materia possessoria. Sostiene che corpus e animus non sono elementi del possesso. Sono, secondo lui, due strumenti fra loro alternativi. Seconda differenza che Cannata traduce in maniera diversa queste due espressioni. Secondo lui Corpus signica il corpo delluomo, mentre Animus lo traduce come anima. Il possessore quindi pu possedere o attraverso il proprio corpo oppure (se la cosa non si pu toccare) possedere con lanima. !

Nel 1977 inne appare il lavoro di Zamorani. Lui dice che il possesso corpus. I giuristi romani hanno una concezione prettamente materialistica del possesso. Il possesso consiste nella disponibilit materiale della cosa. Lanimus viene ridotto da Zamorani ad una entit accessoria. qualcosa che sta al di fuori dalla nozione di possesso. una entit alla quale i giuristi ricorrono per consentire la conservazione del possesso, laddove non ci sia la disponibilit materiale - il corpus, in ipotesi ben determinate. Laddove non c il corpus soccorre lanimus. Ha anche un nome, Animus Revertendi, signica intenzione di ritornare (alla cosa).! Vediamo quali sono le ipotesi di applicazione dellanimus. Partiamo dal testo in pagina 15.!

Istituzioni di Gaio 2.67: Gaio ci dice quando si acquista e quando si perde la propriet dellanimale selvatico. I volatili, pesci, etc. Dice, lanimale inizia ad essere in nostra propriet quando lo catturiamo. Manteniamo la propriet nch manteniamo la custodia. La propriet si perde quando si perde la custodia ovvero quando lanimale recupera la propria libert naturale, quando lanimale fugge e noi non lo vediamo pi oppure quando ancora lo vediamo ma sar troppo difcile catturarlo. La custodia viene meno e quindi viene meno anche il diritto di propriet.!

! ! ! !

D.41.2.1.1.: Paolo. Cita un giurista, Nerva glio. Lui non parla di custodia ma di possesso. Gli animali selvatici cadono in propriet a coloro che per primi se ne impossessano.! D.42.2.3.13.: Paolo. Possesso consiste nella custodia, nel avere la disponibilit materiale. Lo dice espressamente.! D.41.1.5.: Gaio. Ribadisce il concetto esemplicando con le api. Anche le api sono animali selvatici. Noi diventiamo proprietari delle api nel momento in cui riusciamo a catturarle. Soltanto in quel momento ne abbiamo la propriet. Quando cessa la custodia cessa anche la propriet.! Questa la disciplina che riguarda solo animali selvatici. Diversa la disciplina degli animali domestici.!

Se un animale domestico scappa noi non perdiamo il diritto di propriet. Perdiamo per il possesso su quel animale.!

! ! ! !

Esistono per degli animali selvatici che per hanno anche caratteristiche di animali domestici. Sono animali (colombe, api, cervi, pavoni...) che hanno labitudine di scappare e ritornare. I giuristi romani elaborano una regola diversa.! Istituzioni di Gaio 2.68: ci sono degli animali che Gaio indica, per i quali stata approvata una regola secondo la quale la propriet non viene meno, non si perde quando si perde la custodia. Questi animali hanno infatti un animus revertendi. Si perde la propriet quando lanimale cessa di ritornare.! D.41.2.5.5.: Gaio dice che la natura di questi animali una natura selvatica anche se hanno questo animus revertendi. Questo istinto non incide sulla loro natura. Gaio ribadisce il suo pensiero. Per questi animali viene introdotta una deroga alla regola della custodia. I giuristi si sono accordati che la propriet viene mantenuta nch lanimale ha lanimus revertendi. Se lanimale non ritorna viene meno la propriet.! D.41.2.3.16.: Paolo. Qui si parla di possesso mentre prima si parlava di propriet. La cosa principale da notare che Gaio parla di conservazione di propriet dellanimale selvatico come se fosse una regola approvata, da tutti condivisa. Qui Paolo non parla di regole. Dice taluni pensano. Tra tutti i giuristi ce ne sono alcuni, lui compreso, che pensano che non solo la propriet ma anche il possesso degli animali con animus revertendi vada conservato. In virt dellistinto di ritornare anche il possesso va conservato. Per quanto riguarda il possesso, lanimus revertendi non ha alcun ruolo. Se noi perdiamo la custodia dellanimale immediatamente perdiamo anche il possesso. Non riconoscono alcun valore al fatto che lanimale ritorna. Il giurista che sostiene questo Nervo glio. Di tutte le cose mobili noi conserviamo il possesso nch ne abbiamo la custodia, eccetto lesempio dello schiavo.!

D.41.2.47.: Papiniano. La parte che ci interessa la seconda, laddove Papiniano introduce il caso dello schiavo. Lo stesso Nerva scrive che diverso il caso dello schiavo dato in comodato una volta perduta la custodia. Qui abbiamo uno schiavo che viene dato in comodato. Il comodante consegna al comodatario lo schiavo, afnch usi e si serva dello schiavo. Ad un certo punto la custodia viene meno. Accade probabilmente che lo schiavo scappa, fugge dal comodatario. Quindi vediamo che la disponibilit materiale viene perduta. Troviamo la regola che il possesso viene meno con la perdita della custodia. Nervo glio per dice che anche nel caso in cui la custodia sia perduta (il proprietario non ha pi la custodia sullo schiavo) il possesso viene conservato a condizione che lo schiavo abbia la condizione di ritornare al proprietario. Grazie allanimus i giuristi riconoscono la possibilit di conservare il possesso. Anche gli schiavi possono avere lanimus revertendi. Secondo Paolo questo animus si pu trovare anche nella bestia.!

D.21.1.17.3: Ulpiano riporta il pensiero di Viviano. Ci dice quali sono gli elementi per denire fuggitivo uno schiavo. La denizione, dice Viviano: possiamo denire un servo come fuggitivo non guardando semplicemente alla fuga (non tutti gli schiavi che si allontanano dal padrone sono fuggitivi). La fuga non basta per denirlo fuggitivo. Le ragioni per le quali lo schiavo fugge sono molteplici. Viviano fa un elenco, ci dice che pu essere catturato dal nemico e poi scappa dal nemico, oppure scappa dalla casa del dominus perch la casa si incendia. Possiamo trovarsi anche di fronte a casi diversi, stato dato a un precettore, comodatario. Lo schiavo fugge perch magari lo trattano in un

modo crudele. In tutti questi casi dice che la fuga non basta per denirlo fuggitivo, infatti necessaria anche lintenzione dello schiavo. Se lo schiavo si allontana dal padrone ma vuole poi tornare presso il proprietario, allora noi non posiamo denire quel servo come un fuggitivo. Dunque fuggitivo sar soltanto quel servo che fugge, che si allontana dal proprietario senza avere lintenzione di farvi ritorno. Anche qui si percepisce lanimus revertendi.!

! ! ! !

Abbiamo incontrato due cose per le quali i giuristi riconoscevano lanimus revertendi:! - Lo schiavo ! - La bestia! Esiste anche una terza cosa, questa riguarda i saltus. Sono dei terreni adibiti a pascolo o come bosco. Hanno delle caratteristiche particolari.! Festo, II signicato delle parole, alla voce saltum (L. 392): con il termine saltus si indicano quei territori nei quali si trovano dei boschi oppure territori utilizzati come pascoli. Se poi c una piccola parte del territorio che viene coltivata perch il custode/pastore possa avere un minimo da vivere, questa circostanza non incide sul saltum. Questultimo rimane tale.! Varrone, La lingua latina, 5.36.: usus salvus: fare uso della cosa lasciando la cosa intatta, senza modicarla.! D.43.20.1.3.: Ulpiano. Ci sono cose che per loro natura sono economicamente produttive soltanto in una stagione dellanno (vestiti estivi, vestiti invernali). Ci sono dei terreni che vengono utilizzati soltanto in una parte dellanno (esempio del prof: Heidi).!

! ! marted 8 novembre 2011! ! Materia del possesso! !

D.41.2.27.: Proculo ci parla di possesso. Il possessore continuava a possedere grazie al suo anumus. Se questo possessore impazzisce non perde, nonostante lo stato di pazzia, il possesso. Ci viene da pensare che una pazzia sopravvenuta incide sullanimus, sullintenzione, per non cos. Zamorani avanza questa ipotesi, dice che il pazzo non pu perdere il possesso partecipando, concludendo un negozio che avesse proprio questo effetto.!

D.43.17.1.25.: Ulpiano parla del possesso di pascoli invernali e estivi. Lega il nome di Proculo alla conservazione di animo a questi fondi. Anche Ulpiano cita Proculo e lo cita e lo lega ai saltus invernali & estivi ed ancora lo lega alla regola della conservazione animo del possesso.! Giovani Rotondi ha studiato il possesso e scritto vari contenuti, ha pensato che Proculo abbia scritto questa regola perch sarebbe stato colpito dal fenomeno dei saltus. Il giurista scriverebbe che nei periodi in cui il terreno non viene sfruttato allora quel possesso va conservato grazie allanimus possidendi.! Zamorani non daccordo. Secondo lui, Proculo elabora questa regola per una ragione diversa. Inizia a esaminare delle fonti igromatiche (igromatico = studia tutto ci che ha a che fare con il terreno)!

Th 33.26, 34.9, 34.18, 34.22: Frontino si sta occupando della protezione di beni immobili. Quale strumento processuale usare nel caso in cui veniamo spossessati di quel bene. Frontino ci dice che i casi sono due:! - interdetto; procedura molto veloce ma nella quale occorre riuscire a provare il proprio possesso, il fatto di essere possessori di quel bene. ! - rivendica della propriet; uno pu rivendicare la propriet di un bene che gli stato tolto.! Frontino dice che questi due strumenti processuali vanno commisurati al tipo di situazione. Per quanto riguarda i campi coltivati, agite con linterdetto. facile infatti dimostrare il possesso. Per quei luoghi invece in cui ci sono boschi ed difcile dare la dimostrazione del possesso, allora voi dovrete agire pi correttamente con lazione di rivendica. Per questi pi difcile infatti dimostrare il possesso.! Si parte dal fatto che per i saltus esiste un problema di conservazione del possesso perch questi terreni vengono lasciati per quanto tempo senza una persona e si rischia di ritrovare sul pascolo altri pastori. Il problema quello di conservazione del possesso. Lintento di Proculo, dice Zamorani, sarebbe stato quello di conservare il possesso anche nei momenti in cui il nostro possessore si fosse allontanato. Ma sarebbe stato utile conservare il possesso a condizione che il possessore fosse effettivamente ritornato sul fondo. Secondo Zamorani, alla base della regola di Proculo ci che giusticherebbe questa regola la volont del possessore di ritornare sul fondo. Anche in questo caso deve esserci lanimus revertendi. !

! ! luned 14 novembre 2011! !

Per Zamorani il possesso in et classica dato dalla materiale disponibilit della cosa. unita di grado di volont, non mai reso con il termine animus. Per lui il termine animus non contrapposto al corpus, non lelemento soggettivo ma lo percepisce come entit accessoria che si congura come animus revertendi. Grazie a questa intenzione, il possesso va conservato anche in assenza di disponibilit materiale. Questo animus revertendi si trova soltanto in casi determinati, in quei casi dove c stato un allontanamento (ferra bestia, schiavo, salvus).!

Abbiamo visto gi da alcuni passi che ben presto la regola che Proculo elabora viene estesa a tutti i fondi, tutti gli immobili. Zamorani si chiede le ragioni, il perch di questa estensione. Alla base di questa estensione, Zamorani individua due ragioni.! 1. di tipo teorico: i giuristi ben presto non hanno difcolt ad estendere la regola elaborata in tema di saltus perch si accorgono che lanimus, lintenzione di ritornare si pu applicare a tutti gli immobili. Anche il possessore della propria abitazione si allontana per andare al mercato, ha lanimus revertendi. Non c ragione per stabilire una disciplina diversa, non c ragione per differenziare due tipi di possesso dov visibile lo stesso tipo di animus. probabile per che la ragione vera che spinge i giuristi a spingere lestensione sia una ragione di ordine pratico, dice Zamorani.!

2. di tipo pratico: la ragione di ordine pratico viene individuata nel rapporto che c tra possesso e usucapione. Lusucapione un modo di acquisto della propriet. Ricordiamo il momento in cui si perde il possesso di un fondo conservato animo.