STORIA DEL DIRITTO MEDIEVALE E MODERNO II. MODULO! gioved 29 settembre 2011!

! !

Parte: et moderna no allet contemporanea! libro di testo: R. Ferrante, Codicazione e cultura giuridica, Torino, 2011 (tralascia la parte genovese, studia la parte triestina)! preappello: dicembre! presenza: 20 ore su 30!

! Il programma del corso (30 ore, 5 CFU)! !

- illuminismo giuridico e codicazione: fenomeno di lunga durata che attraversa tutto il 700 e che parte da un dato di massima; lordine giuridico si trasforma e torna al diritto naturale. Il diritto profondamente giusnaturalista. C lidea che lordine giuridico dellet moderna, caotico e particolaristico, segnato dalle appartenenze sociali, fosse qualcosa lontanissimo dalla natura. Si parla delle forze naturali, anche per quel che riguarda leconomia. Nel campo della scienza economica nasce lidea della natura come elemento fondamentale per tornare ad un ordine naturale. Il concetto che circa quello dellordine da una parte e della natura dallaltra. Si parla anche del diritto civile, di come congurarlo nel suo inteso naturale (Jean D.). Con la ne del 700 lilluminismo giuridico nisce, piuttosto rapidamente. Finisce con la codicazione, quel diritto naturale diventato diritto legislativo, codice. Di fatti in quegli anni il diritto naturale come categoria scompare. Non se ne parla pi. Non pi oggetto di riessione giuridica. Poi ci sar una seconda, nuova storia del diritto naturale. Ancora oggi si parla di diritto naturale per con un contenuto diverso. una cosa diversa del diritto naturale del 700." - Francia: riforma del sistema giuridico e codicazione dal periodo rivoluzionario al periodo napoleonico; Con il 1789 la storia accelera, i cambiamenti sono enormi, le fratture sono profondissime. Con la frattura del 1789 la storia accelera, gli eventi sono drammatici e tragici. Negli anni successivi noi seguiremo la storia quasi di anno in anno. Succedono cose importanti per la storia giuridica. 1789 - 1804 = periodo di diritto intermedio. La Francia in quel periodo ha una serie di costituzioni, testi costituzionali che durano 3 anni e vengono poi rinnovati. C lidea della costituzione essibile, a differenza del Nord America. La storia non poteva essere bloccata da una costituzione rigida. una fase molto ricca con 2 codici penali, diversi tra loro. In mezzo a questi due codici c la fase del terrore. Per il giurista succede che lamministrazione della giustizia strumento di chi in quel momento ha il controllo politico dellassemblea. La separazione dei poteri (grandi dogmi della rivoluzione) viene meno. Il giudiziario non indipendente, questo spinge a scrivere un nuovo codice penale. Con Napoleone si apre la grande fase della codicazione che segnano le grandi discipline (procedura civile, commercio, penale, procedura penale). Il codice del 1942 risente le decisioni politiche. Allinizio il codice civile (1804) ha valenza costituzionale. Il codice rappresenta questa societ. Sono i borghesi, i cittadini proprietari che vogliono il codice. Quei cittadini Francesi che svolgono attivit produttive. La Francia ha la borghesia molto ampia che si diffonde anche dai punti di vista economici e culturale. Non ha per un riscontro dal punto di vista culturale. Il codice del 1804 il codice della propriet borghese."

! - Austria (ABGB, codice civile generale Austriaco, 1811): promulgato nel 1812." !

- I codici italiani, lo Statuto, dalla Restaurazione allUnit: la fase che va dal 1865 no alla prima guerra mondiale, anni 30, questi sono decenni nei quali si afferma il periodo dellItalia liberale (destra & sinistra storica; i deputati si riconoscevano nelle visioni politiche, non nei partiti sicch ancora non esistevano). Lesempio pi luminoso di questa fase il codice Penale di Zanardelli, considerato il codice penale liberale per antonomasia, il punto di arrivo di un lungo percorso di riformismo (punti focali nella Toscana e Lombardia). In queste due aree si sviluppa una vocazione speciale del diritto penale. Beccaria diventa la bibbia penale. Questo percorso di illuminismo giuridico nella versione penalistica avr il punto darrivo nel codice penale di 1889, che abolisce per lItalia la pena di morte. Primo caso dei grandi stati nazionali, europei. Questa lettura molto chiara dal punto di vista storico-giuridico. Ha un suo senso, che se noi leggiamo le pagine con le quali Alfredo Rocco presenta al re il codice penale (c un processo unico no a Zanardelli). Il nuovo codice penale deve rispondere ai nuovi valori dello stato fascista. Di fatti, nel codice del 1930 viene ripristinata la pena di morte (spirito maschio italico). Il codice Zanardelli rappresenta il punto darrivo." - Codici europei (BGB, 1900): con lanno 1900 entra in vigore il codice civile tedesco (BGB), la Germania arriva alla codicazione con un secolo in ritardo rispetto a tutto il resto deuropa. La Prussia fa questa scelta, di non codicare il diritto civile. Scelta condizionata da vari fattori: fattore politico (Austria terra di illuminismo giuridico, a differenza della Francia dove lilluminismo in opposizione. Il sovrano ausburgo illuminista). Di fronte alla codicazione, lAustria sviluppa un percorso diverso. Per la Germania invece il codice ha un sapore Francese, si identica con Napoleone Bonaparte, qualcosa che i giuristi prussiani ritengono inaccettabile. In Germania prevale una particolare corrente di pensiero giuridico, forte, che unisce luniversit e la politica. Si parla della scuola storica, quella che poi diventa la scuola della pandettistica. In Germania non si deve fare il codice, dicono. Le motivazioni sono: il codice pu darsi che vada bene per la Francia ma non per la Germania. Il codice blocca levoluzione storica del diritto civile. Il diritto civile storico e si evolve in base alle richieste della societ. Il codice deprime la scienza giuridica, se no cosa ci sta a fare il giurista?. Se il diritto civile sta fermo, non si sta sviluppando, perch fermarsi in quella fase quando magari ci sono altre successive, forse migliori. Alla ne il codice si deve fare anche in Germania. Non si pu pi fare a meno. Per il codice che viene fatto diverso da quello Francese. Il codice tedesco del 1900 inuenzato dalla scuola pandettistica. (pandettistica = deriv. pandette; corrente scientica condizionata del diritto romano. Secondo questa corrente il diritto romano da le risposte giuridiche anche alla ne del 800.) Questi giuristi che lavorano al codice tedesco sono giuristi romanisti. In Francia si dice basta con il diritto romano. Lo tengono solo come diritto fondamentale per la cultura. Bisogna lavorare anche sullaltro grande elemento: diritto consuetudinario." - Ordine giuridico e strumenti legislativi: il dibattito nella cultura giuridica europea tra XIX e XX secolo; !

! ! ! !

Il tramonto dellilluminismo giuridico! codicazione e scienza del diritto nel XIX secolo!
Il problema del codice un tuttuno con il problema del ruolo del giurista. la stessa cosa vista da un angolatura differente. Il giurista nellantico regime cosa fa? Ha il corpus iuris, diritto romano antichissimo, di cui lui ha un idea vaga di cosa ci sia scritto dentro. Il suo

problema avere un riferimento autoritativo. Il giurista allora crea diritto in base alle esigenze di quel tempo. Prende le mosse da Giustiniano per poi crea diritto che si allontana dal presupposto. Quando il giurista cita i passi dal corpus iuris non sta facendo il romanista perch non ha idea di cosa ci sia scritto dentro. Si prepara soltanto di dare una sua denizione, esplicita o implicita. Il potere del giurista un potere enorme. Nellantico regime vige il professore recht (diritto dei professori, diritto che viene elaborato a livello scientico). Con il codice questa funzione viene meno perch c il diritto legislativo. Il giurista in quel contesto si limita a leggere e interpretare. Poi ci ritroviamo con il diritto dei giudici, esperienza anglosassone; in europa continentale si passa dal diritto dei professori al diritto dei legislatori. Nellantico regime il giurista svolge anche unaltra funzione. (Nelleuropa continentale arrivano delle nuove popolazioni; barbari, stranieri. Sono queste popolazioni stanziate sul margine dellimpero romano che ha ceduto e che scivolano verso sud - dalle pianure ungheresi. Questi gruppi scendono e occupano tutta leuropa centro meridionale, centro occidentale. Portano dei costumi nuovi. Non usano la scrittura, hanno per una tradizione giuridica, fondamentale. Nellalto medioevo questa tradizione inizia a mescolarsi con la tradizione romanistica. una procedura lentissima. Esempio: il diritto romano nel campo della successione. Il cittadino romano profondamente proprietario con una proiezione che si ha ancora anche quando questo cittadino muore. Le popolazioni germaniche hanno una versione diversa della propriet. Non conoscono la successione. Quando muori, muori. I beni verranno destinati in base ad un disegno, in base al destino. Non il proprietario a decidere.)! Il problema che mettere insieme due tradizioni diverse era lavoro del giurista. Il prodotto era un diritto che si partiva dal corpus iuris per alla ne si allontanava parecchio. Con il codice si fa una sintesi di questi due, ai danni del giurista.!

! ! ! venerd 30 settembre 2011! !

Alla ne del 600 Jean Domat si pone il problema dellordine naturale, del cerare di uscire dallantico regime giuridico. Questa la strada del giusnaturalismo. Dove si cerca questo ordine naturale? Ritiene che lo schema generale complessivo debba essere ricavato dal diritto romano, non dal corpus giustinianeo (questultimo avrebbe spezzato il diritto romano, poi risistemato nel Digesto). Ci si pone il problema di mettere ordine al diritto, dando schemi, ipotizzando un sistema; c una forte tendenza di tipo classicatorio. Siamo in un epoca nella quale si sta procedendo a classicare tutte le scienze. Il diritto tende ad essere un po subalterno alle altre scienze. Domat subisce molto linsegnamento di Cartesio; cerca delle soluzioni mutuandole dalle altre discipline. Allora lui mutuando le altre discipline pensa, che si pu sistematizzare il diritto usando schemi. Per quanto riguarda il contenuto, di seguito viene fatto da Giose Poutier.! Esce una legge particolare che detta come deve essere fatto il piano di studio alle universit. Si insegner diritto civile francese, nellordine stabilito dal codice. Il codice a quel tempo non ancora stato promulgato. Eppure la legge sulle facolt di diritto anticipa larrivo del codice. Il professore insegner il diritto civile nellordine stabilito dal codice civile. Da questo momento in poi, i professori quindi giuristi dovranno svolgere una funzione completamente diversa da quella che svolgeva in passato. costretto a cambiare completamente modo di insegnare. Non avr pi quel corpus iuris civilis cos matematico dal quale poteva creare diritto. A questo punto il diritto c. questo il diritto che funziona per la realt nella quale si ritrova. Il giurista adesso si limita a spiegare il diritto, gi pronto, scritto nel codice. Si dice: il giurista diventa un mero esegeta. Intendendo come un modo di interpretare, terra a terra, uninterpretazione meramente letterale. Questa una trasformazione enorme, effettiva. In questarea i giuristi dovranno

abituarsi a questo. La tipica forma aggiunta il commento al codice. Si dice al giurista che il suo lavoro ha un valore. La produzione scientica, nei primi anni, deve limitarsi ad essere commento al codice (testo delle lezioni). Prima lo studio del diritto era una cosa completamente differente. Non soltanto il codice segna la storia del diritto come fonte, ma lo segna profondamente anche per quel che riguarda linsegnamento del diritto e anche la storia della scienza del diritto. Questi sono tre elementi fortemente connessi che non vivono di storia autonoma.!

! !

Il giurista di antico regime! Ha il corpus iuris civilis, ha la scienza giuridica del medioevo, le auctoritates. Lantico regime a sua volta crea diritto (con glosse, commenti, con lattivit di consultazioni, con le sentenze). I giuristi si spostano dalle aule universitarie ai tribunali centrali. Li come giudici continuano a creare diritto. ! Il giurista del XIX secolo! Ha un insieme normativo molto ampio e esaustivo, un sistema chiuso di norme, il codice. Il codice dentro di se ha valori nuovi rispetto allantico regime, i valori della classe borghese (es. la propriet, il diritto di famiglia). I giuristi avevano esaltato il loro ruolo anche come interpreti della volont di un creatore mitico, Giustiniano, di cui si sapeva molto poco. Era un disegno politico molto lontano. Napoleone concepisce il codice anche come strumento di esaltazione personale. Tanto forte lidea che il codice sia uno strumento di esaltazione personale; napoleone dice che lunica cosa che realmente rimarr di lui sar il codice.!

! ! La codicazione in Francia durante il periodo rivoluzionario e napoleonico! ! !

Abbiamo un Europa in cui si fanno dei codici o almeno tentativi e progetti, come quelli austriaci (Maria Teresia). Ci sono dei fatti di storia degli strumenti legislativi. In Francia si parla tanto per non si ha nessun tentativo di codicazione. Non trova le richieste di riforma, non trovano ascolto. In Austria e in Prussia lilluminismo era il potere, scrivono, le richieste trovano ascolto. In Francia questo non succede.! Lordinamento giuridico prima della rivoluzione! - Il sistema giuridico dello ius commune! - Critiche dellUmanesimo (che senso ha parlare del diritto romano se questo viene applicato solo in una parte della Francia. Si pensa del diritto romano come una componente di razionalit, senza valenza pratica, se non in alcune aree della Francia)! - Le critiche francesi (al diritto romano. Il diritto romano che veniva applicato era quello pre-Giustinianeo, quello Teodosiano)! - Mancanza di alternative (Le cattedre che insegnano diritto francese falliscono.)!

! !

Il periodo repubblicano! La scelta dellabbandono del tipo monarchico, il ripristino della pena di morte portano un terrore nello stato.! La rivoluzione del 1789 e il diritto: Il droit intermediaire! I grandi temi di questa fase:! - Amministrazione della giustizia e riforma del diritto sostanziale: i temi che vengono subito affrontati, considerati come quelli pi ___. Con la ne del 700 lantico regime viene identicato con la giustizia di antico regime. Il modo in cui si amministra la giustizia un modo politico, un punto su cui bisogna intervenire perch la giustizia che connota di pi questo periodo. Il giudice che fa diritto lo fa in maniera indipendente, arbitraria.

Questo non pi politicamente accettabile. Questo tipo di realt suscita delle reazioni evidenti. Montesqieu porta sul continente lo schema della separazione dei poteri. I giudici devono essere la bocca della verit. Il giudice deve stare ai piedi del trono, non sul trono. Questo tipo di visione fortissimamente condizionato da quel contesto storico antico, nel quale i giudici creavano diritto. Si vorr coinvolgere il popolo nellamministrazione della giustizia. La giuria decide (Nord America). Il modello della giuria un modello tipicamente europeo attraverso cui ti garantivi di essere giudicato da persone a te pari. Dopo un po questo modello si adegua al sistema anglosassone. Quando arriva la rivoluzione francese, questo modello processuale ritorna sul continente, riempito di contenuti socio-politici. Questo sistema per giuria in Francia non era efcace. Il giudice del penale considerato quello strumento diretto che esercita il diritto. Il penale lo strumento diretto di chi governa. Non c un idea di indipendenza del giudice penale. La giustizia penale rimasta la stessa che si aveva gi nel medioevo. Il problema penale aveva due problemi: la criminalit generata dalle classi subalterne, di chi fuori dalla societ (queste persone delinquono per necessit); altra criminalit che si pone come problema la criminalit nobiliare. La nobilt europea giovane genera una serie di problemi nellordine pubblico. Il nobile si fa accompagnare con un gruppo di persone subalterne costituendo piccoli gruppi con tendenza di compiere atti di piccola criminalit, di scontrarsi con altri gruppi. Il problema va affrontato completamente." - Unit del soggetto di diritto: il modello unico diventa quello proprietario giuridico; superamento del particolarismo giuridico. Si voleva dare un diritto unico a tutti Francesi. Il diritto vigente cambiava da chilometro a chilometro. Non si ammette lignoranza del diritto. Il tema del codice passa tra diverse fasi (Assemblea costituente 1790: in francia faremo il codice; codice penale 1791, codice penale (di procedura) 1795, codice penale 1810). Dal punto di vista giuridico la fase del terrore percepito come la fase in cui la giustizia penale non ha funzionato. Il penale caduto di nuovo sotto il controllo di chi in quel momento esercita il potere. Si torna al vecchio schema. Cerca di mettere le regole pi solide. Il penale ha una sua storia, condizionata anche dall'attualit dellordine politico." - Tra la Dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino e del 26 agosto 1789 e il Code civil del 1804 vi il droit intermediaire. !

! ! gioved 13 ottobre 2011! !

Nel periodo del diritto intermedio (1789 rivoluzione - 1804 code napoleon), in particolare no allanno 1800 (viene istituita formalmente la commissione per il codice).! Esiste il problema del penale in generale. Secondo tema lamministrazione della giustizia penale e civile. La giustizia penale uno strumento del governo, strettamente legata a chi detiene il potere. Nel penale il giudice strettamente legato al potere politico. Nel civile il giudice autonomo e indipendente.!

Su questi due temi si interviene con una serie di interventi legislativi. Per quel che riguarda il penale si interviene con il code penale, codice molto avanzato. Dopo si torner indietro. Si avr un nuovo codice penale nel 1795 per la necessit di eventi tragici legati alla fase del terrore. un codice di procedura penale. Avremo poi in ne il codice penale napoleonico del 1810. Il diritto civile? meno pressante il problema della riforma del diritto civile rispetto al penale. Almeno alcuni settori del diritto civile sono settori sui cui si sente diffusa la necessit di riforma. Lampia borghesia francese chiede riforma, interventi legislativi. Anche nel civile ci sono dei settori caldi sui quali bisogna intervenire. Il tema

principale quello della propriet. un settore molto complesso, cambiarlo vuol dire cambiare la societ francese e per questo si procede con calma. Per altro verso tutto il diritto civile difcile, un terreno molto complesso con tanti istituti, con forti correlazioni interne. pi ampio del diritto penale. C un apparato pluriscientico secolare con cui bisogna fare i conti. Anche per la tradizione romanistica.! Abbiamo 2 codici penali ma nessun codice civile. Il fatto che non si riesca a fare un codice connesso con la difcolt che questo comporta. Se non si riesce ad affrontare questo tema si iniziano ad affrontare campi che hanno pi bisogno di riforma. Ci si occupa del diritto di famiglia. Una prima novit lo status della persona, un unico status, il cittadino francese. un cambiamento totale, in precedenza questo non esisteva (ecclesiastico, borghese, cittadino). Dopo la rivoluzione abbiamo luguaglianza dei cittadini nel campo del diritto civile. Unico soggetto. Siamo nellambito del diritto civile. Lunico riferimento il cittadino. Non dobbiamo confondere che il tipo di uguaglianza sia il tipo di uguaglianza assoluta che conosciamo oggi. Qualsiasi sia la tua forza economica il diritto di propriet sar uguale. Qui c eguaglianza piena. Non c pero uguaglianza piena nellambito politico. Si costruisce un sistema elettorale fatto di votazioni successive. C una selezione progressiva degli eleggibili, sulla base del patrimonio disponibile. Chi non ha un certo patrimonio disponibile non pu votare oppure essere votato. Chi non ha un minimo di forza economica non ragiona della nazione, della cosa pubblica, come se fosse una cosa propria. Non c quella diligenza che necessaria per contribuire a formare la volont generale.! Quando parliamo di status personali, dellunit di soggetto si riferisce al diritto civile soltanto. Nellambito del diritto di partecipazione politica legittimo tenere delle distinzioni personali se queste sono in vantaggio allo stato.!

Status delle persone! C un evoluzione laica, contro la religione (Voltaire, Russeau). Riguarda la borghesia liberale francese, non riguarda il ceto agrario (chi vive in campagna continua ad avere una mentalit religiosa). C linuenza della riforma protestante che avviene secoli prima, si sviluppa in area germanica ma inuenza anche la cultura giuridica francese in particolare. Durante let moderna molti testi giuridici sono stati messi allindice perch si muovevano con lidea protestante. Anche sulla base di questi condizionamenti, laicizazione, inuenza della riforma, anche in base a una realt sociale non pi accettabile ecco che si ritiene prioritario il diritto di famiglia. Abbiamo una legislazione molto intensa nei primi anni 90 del 700. Sono anni importanti (es. matrimonio come contratto non come sacramento soltanto). importante anche perch alcuni punti estremi delle riforme normative nel campo del diritto di famiglia verranno ben presto smentiti. In maniera signicativa una serie di norme sul diritto di famiglia verranno recuperate in Francia e in resto dellEuropa.! 1792: si compie un atto simbolico. Lantico regime prevede che quanto nasci, ti sposi, muori ci sono dei sacramenti. Tutto questo viene annotato nei registri parrocchiali. Attraverso la tenuta di questi registri la Chiesa esercitava una forma di controllo. un mezzo di ordine sociale. Nel 1792 si decide che questi registri vengano sottratti dalla propriet ecclesiastica e che vengano portati in comune. Dopo la restaurazione i registri verranno ripresi e riportati nelle parrocchie, anche se per tempo limitato. Questo passaggio pone dei problemi. In primo luogo la reazione della Chiesa. Lo stato chiede a i parroci di giurare la fedelt alla costituzione. Possono ancora svolgere i loro ufci religiosi per devono rispettare anche le regole dello stato francese. Alcuni lo fanno, altri no. Succede che alcuni di questi preti indichino ai genitori di non registrare i bambini appena nati nei registri municipali. C un aumento in quel tempo di persone sconosciute alle autorit. Questo ha conseguenze per quel che riguarda lordine pubblico. un opzione politica chiara, il controllo sui cittadini deve essere fatto dallo stato. I preti devono fare i preti, non gli ufciali dello stato Francese. Lobiettivo dello stato controllare la vita degli

individui in maniera che tutti i cittadini avessero uno stato uniforme per quel che riguarda il diritto civile.!

PREAPPELLO: 19/12/2011!

Diritto di famiglia! Problemi legati allo status personale e alle capacit giuridiche.! Il tema della tutela e della curatela riguarda situazioni in cui i soggetti sono sottoposti a una riduzione delle loro capacit giuridiche. Si cerca in questa fase di affrontare questo tema, dellincapace, con un ottica nuova, moderna. Si cerca di evitare per quanto possibile la riduzione di capacit giuridica e di ridurre anche i poteri, le potest che vengono esercitate dal tutore e curatore. Questa storia ha un suo sviluppo. In Italia in particolare si ragiona sempre pi sullincapacit, cercando di evitare le totali incapacit. Ad un certo punto in Italia nel 800 si avvicina alla categoria della interdizione la categoria della inabilitazione. Questo un tema nuovo alla ne del 700. Lo strumento della interdizione era utilizzato in maniera molto ampia. Se cera allinterno di una famiglia con patrimonio non signicativo, una persona con comportamenti eccentrici da recare danno al patrimonio si metteva questa persona nella maniera di non agire in assoluto. Si cercava per questo sfumare queste situazioni e prendere questa decisione di limitazione solo in casi estremi. Parliamo anche di adozione di fanciulli. Tema nuovo. Ladozione esisteva anche prima per ladozione di antico regime serviva a riorganizzare la situazione patrimoniale. Nellilluminismo troviamo un avanzamento straordinario in questa materia. Russeau scrive unopera che rimane nella cultura europea, storia di educazione di un fanciullo. Luomo nasce intrinsecamente vuoto. la societ che lo corrompe. Noi dobbiamo cercare con leducazione nuova di mantenere la natura viva negli uomini, pensiero molto giusnaturalista. Cerchiamo di elaborare un modello educativo che preservi la natura. Il tema delladozione diventa col tempo un tema completamente diverso. La societ francese ha un problema, ci sono i bambini senza genitori. Come risolvere questo problema? Si comincia a identicare ladozione con una risoluzione giuridica. Adesso con il pensiero illuminista si mette in centro il bambino e lo si concepisce come una persona. Ladozione pu considerarsi valida per il suo contenuto patrimoniale - losoa borghese liberale. Molti patrimoni che vengono passati per successione al primogenito maschio secondo le regole del diritto feudale, il proprietario mobile non pu violare queste regole, ha poca libert di disporre dei propri beni. Non pu alienare il patrimonio come vuole, cosa che pu invece fare un borghese. Esistono queste regole. Allora ladozione potrebbe essere un sistema per frazionare i grandi patrimoni di origine nobile. un recupero secondo la logica liberale francese. Ci che danneggia leconomia francese sono i grandi patrimoni, la soluzione dividerli.!

Il tema dei fanciulli, della patria potest (puisance paternelle)! Secondo la matrice romanistica la patria potestas si esercita dal pater familias per lungo tempo. Nel diritto romano ci si emancipa molto tardi, la patria potestas limita molto la capacit giuridica. Questo tipo congge molto con i modelli di origine germanica in francia. Nel mondo germanico il giovane si emancipa molto presto, nel momento in cui viene abile alle armi.!

Figli legittimi, gli naturali! Lo schema generale sociale era: il giovane di buona famiglia che ha dei rapporti precedenti al matrimonio genera dei gli, poi si sposa e non riconosce alcun diritto ai gli nati prima del matrimonio. Una donna con un glio senza un marito aveva delle prospettive di vita scarse. Nel 92 si interviene e si decide che i gli naturali hanno gli stessi diritti dei gli legittimi (sopratutto nellambito successorio). In giro di pochi anni questa

equiparazione verr poi negata. Si ritorna indietro. Anche qui questa equiparazione la ritroviamo poi solo nel 1972. Quanto tempo deve passare per stabilire una serie di diritti individuali. I gli illegittimi/naturali non avranno alcuni diritti eccetto quelli di successione. Questo glio naturale dovr comunque prima essere riconosciuto dal padre come glio naturale. Il riconoscimento dovr venire da un atto spontaneo dal padre. Non permesso al glio di cercare la paternit, raccogliere prove per trovare il padre. Diversamente a questo si pu invece cercare la maternit naturale.!

Lemancipazione della donna! Non un tema dellilluminismo. talmente maschile la societ di antico regime che nemmeno gli illuministi hanno interesse per questa materia. Nei momenti duri della rivoluzione le donne con il movimento femminile trasmettono dei valori nuovi. Appena la situazione si calma le donne vengono invitate a rientrare tra le mura domestiche. Nel campo del diritto pubblico non c nessuna equiparazione tra uomo e donna. Nel campo del diritto civile invece lequiparazione uomo donna c. Lo status politico della donna cambia con il matrimonio. Nel campo di successione, di liazione sono equiparati. La pienissima equiparazione invece fatto recente.!

Laicizzazione! Riguarda il matrimonio. Siamo in pieno sviluppo normativo. Il matrimonio viene riportato alla sua natura pienamente contrattuale. un contratto solenne di diritto civile. Durante la rivoluzione si celebra prima il sacramento e poi si va davanti allufcio civile. Come tutti i contratti pu ad un certo punto venir meno. un contratto di durata. Il problema sono le cause di divorzio. Questo dibattito proseguir per tanto tempo. Nellambito di divorzio c una forte volont di rievocare lantichit classica. Grande tema quello dei tribunali di famiglia che vengono istituiti ma senza successo. un classico esempio di diritto antico portato alla ne del 700. Ovviamente non funziona. I primi cristiani prevedevano la possibilit di sciogliere il vincolo matrimoniale.! Causa di divorzio si cui si dibatte: incompatibilit di carattere.! Argomenti contro: se ammettiamo come causa di divorzio questa incompatibilit miniamo in base lordine famigliare, lordine generale francese. Dopo un po viene ammessa come causa; sempre per per poco tempo.!

! ! venerd 14 ottobre 2011! !

Norme sul processo! Tutte sono volte a uniformare la procedura, unica per tutto il territorio Francese. Unicare il rito a livello nazionale e predeterminarlo. Porre un termine conclusivo. Questo tema in Francia, questa tensione per lefcienza processuale tipicamente francese, no ai giorni nostri,... Le sentenze della corte di cassazione francesi sono diverse da quelle italiane, sono molto pi sintetiche, schematiche. !

Diritto penale! Nella dichiarazione del 27 agosto 1789, dichiarazione dei diritti delluomo e cittadino, questo documento cade nella storia universale... In questo testo di valore costituzionale troviamo moltissimo spazio dedicato al problema del penale. una cosa anomala per un testo costituzionale. I principi vengono dal pensiero illuminista e addirittura dal lone di positivismo giuridico 800esco. Incontriamo Thomas Hobbes. Un riferimento cardine che affronta Hobbes: nullum crimen, nulla poena sine lege. Questo vuol dire che nellambito di penale vige un principio che un comportamento pu essere stabilito reato solo se precedente al comportamento esiste una legge. Principio di legalit, la legge deve essere

precedente. Questo principio di stretta legalit non vale anche nel diritto civile. Nel diritto civile si pu applicare largomento analogico che in diritto penale invece vietato. Sul penale la delicatezza specialissima, il principio di legalit stretto senza possibili deroghe.! La norma penale non pu essere retroattiva, si afferma lunicit del soggetto di diritto penale. Non si manifestava sullidenticazione del comportamento, pi o meno, un omicidio era un omicidio comunque fosse. Lesecuzione della pena: esistevano delle pene infamanti alle quali i nobili non potevano essere sottoposti (es. messa alla berlina). Nellantico regime la pena capitale aveva delle modalit diverse tra i nobili e i non nobili. Un metodo limpiccagione, il nobile non pu essere impiccato ma decapitato.!

! ! !

Proporzionalismo, proporzione tra pena e reato! Cera un principio secondo il quale nch un cittadino non condannato non pu considerarsi colpevole di un reato. Molti di questi principi li troviamo nei testi costituzionali successivi anche nella costituzione italiana.! Tema della tortura! Lilluminismo critica la tortura perch inefcace. Si interviene con labolizione.! Pena di morte! Lesito non abolizione. Lilluminismo sulla pena di morte si trova in difcolt.! Pietro Leopoldo in Toscana abolisce la pena di morte per vedere cosa succede, perch sono uno stato piccolo e potevano permetterselo. Non c nessun rapporto tra la pena di morte e la diminuzione della criminalit. Il problema la coincidenza dellabolizione della pena di morte con il sovrano. Qual il reato di Luigi XVII? Reato politico. Qual la punizione da applicare? In antico regime la pena di morte non collegata tanto ai reati comuni, si applica anche a questi per la pena pi comune lallontanamento dalla civilt. Lidea della pena di morte sempre collegata ai reati politici, alla lesa maest. Questo condiziona tutto il dibattito nellassemblea sulla pena di morte e su quello che si deve fare per il sovrano. Robespierre si dichiara abolizionista. Era un avvocato e dice che la pena di morte non serva. Si ha per un problema, la questione del sovrano. Applica teorie 700esche: esclude il caso della pena di morte per reati politici. Si hanno dibattiti tra coloro che votano in favore allesecuzione del re e coloro che stanno contrari. Il terrore lultima fase in cui si applica in maniera scientica la pena di morte con lidea che la si debba applicare non per i reati comuni ma vale ancora come strumento indispensabile per i reati politici. Siamo allinterno di una stagione politico-storica che conteggia la nostra realt. Ci troviamo in un ambito unico, questo dibattito ancora aperto, si discute delle reali applicazioni della pena di morte durante la fase del terrore.! La pena di morte in Francia non viene abolita. La strada aperta da Pietro Leopoldo in Toscana si ferma l. Il fratello di Pietro Leopoldo fa il codice civile in Austria e mantiene la pena di morte. Se si vanno a studiare gli atti processuali difcile trovare una vera applicazione della pena capitale. In Austria era molto diffusa come sanzione lapplicazione del carcere a vita con lavori forzati. Voleva dire essere spediti sulle rive e spingere le navi contro corrente. Le condizioni in cui questo lavoro si svolgeva erano sostanzialmente una pena di morte, la gente moriva. La pena di morte continua di essere applicata in Francia, di nuovo in Toscana, riabolita in Toscana. Con il codice di Zanardelli il codice penale viene unicato e la pena di morte viene abolita.!

1790: assemblea Francese stabilisce che i potrei devono essere separati. Nella costituzione si afferma poi questo principio. La dichiarazione dell 89: laddove non vi sia separazione tra poteri legislativo, esecutivo, giudiziario non vi costituzione. La costituzione un regime secondo il quale il rapporto tra chi governa e chi governato

un rapporto giuridico. Se non vi separazione di poteri non vi pu essere costituzione. La costituzione in concreto pu essere di caso in caso molto diversa. La Francia ha un documento scritto, essibile, modellandosi sugli Stati uniti dAmerica, LInghilterra ha una costituzione storica, non scritta. Il legislatore Francese decide per la costituzione essibile perch il regime in continuo sviluppo e richiede uno strumento legislativo pi elastico. Si aprono due tradizioni sorelle, quella Francese e quella Americana. I francesi hanno avuto ripetute costituzioni no ancora a tempi molto recenti. Secondo il pensiero francese la sua radice sta nella separazione dei poteri. Viene dal pensiero di Montesquieu. Lui lo ricava dallesperienza anglosassone. Si ha un governo misto o moderato: idea delle istituzioni politiche secondo cui esiste la corona che esprime il potere esecutivo, esiste il parlamento con la funzione legislativa, esiste anche il sistema ____. moderato perch i diversi poteri si moderano uno con laltro. John Locke dice il re deve stare nel parlamento (King is in Parliament) Da una parte si mutua il modello di separazione, dallaltra c il problema inglese dellassemblea bicamerale. La Francia discute se applicare questo sistema o no. Luigi XVII portato sicamente in assemblea. Il modello di matrice anglosassone.! Si sceglie di adottare questo sistema perch si ritiene possa essere uno strumento di equit nel sistema penale.!

1791: esce il codice penale profondamente illuminista. Vengono aboliti i cos detti reati immaginari come lesa maest. Si ssa il principio della personalit della pena. un tema importante perch la punibilit degli innocenti non si risolve in automatico. Esisteva una serie di pene per i famigliari del colpevole del reato. La giusticazione che va data per questo: si colpisce in via oggettiva anche i membri della famiglia ma poi perch la famiglia doveva vigilare la persona che ha commesso il reato. Sono argomentazioni molto deboli e non adeguate alla cultura giuridica illuminista del 700. Il codice penale del 91 lo abolisce. Temendo che nel penale i giudici liberi di erogare una pena possano compiere atti di abuso da chi controlla la scena politica si fa questo codice dove ci sono i comportamenti e le corrispettive pene. Si cerca di far si che il giudice avesse una funzione meccanica, sillogistica (premessa maggiore + premessa minore = sintesi). Questo tipo di atteggiamento verr meno perch non si adatta alla variet delle circostanze possibili. Si passa alle pene con il minimo massimo. Il giudice si convince che indipendentemente sulla base delle prove deve rilasciare una pena. Si vuole per sempre bloccare il giudice nella gabbia chiusa del codice. Le pene devono essere pochissime e divisibili per quantit o per tempo (detenzione & pena pecuniaria). Esistono le pene litigate, le pene crudeli non servono perch contrarie allo spirito di naturalit. Devono essere nalizzate. La pena deve avere come obiettivo il miglioramento del cittadino, deve pulirsi della responsabilit penale che si assume. Le pene devono essere pubbliche perch c una componente di esemplarit. Non possono essere perpetue. Il marchio una pena accessoria che serviva a rendere queste persone sempre identicabili. Se uno marchiato non pi riabilitabile - questo viene riutato dalla Francia. Rimane la contraddizione del mantenimento della pena di morte. Solo i reati politici particolarmente gravi che attentano la societ nazionale.! Ampia applicazione della pena di morte nella fase del terrore (1793-1794).! Termidoro (1795): ci si pone il problema di scrivere un nuovo codice penale. Anche se il codice c gi nel 91 si passa per questa fase di terrore e con il nuovo codice si ripristinano i valori naturali. un codice di procedura penale perch precedentemente era il meccanismo processuale che non funzionava. Il codice del 95 rappresenta gi un forte moderamento rispetto a quello del 91. ! Le fasi politiche successive sono quelle del direttorio perch il governo era rappresentato da un direttorio, questa forma di governo entra in crisi e qua entra in gioco Napoleone Bonaparte. Inizialmente pare strumentalizzato ma in poche settimane assume gi tutto il potere. Tra direttorio e consolato tra gli anni 95 - 99 noi assistiamo nel penale a una

progressiva evoluzione. C un ritorno al penale di antico regime. Un meccanismo processuale emblematico quello relativo alla restituzione delle prigioni di stato. Si parla di nuove Bastiglie. Voleva dire una scontta nel campo di penale. Queste prigioni di per se sono delle sezioni speciali dellistituto di pena detentiva. Il problema come si nisce in queste sezioni. Si nisce non dopo un processo, nel rispetto della procedura penale con tutte le garanzie per un processo regolare, si nisce in queste prigioni per provvedimento amministrativo. Senza le garanzie giurisdizionali e in violazione della separazione dei poteri. Questi casi sono: ci niscono una serie di persone che, come dice Napoleone, non opportuno che niscano davanti a un giudice perch non sarebbero condannate, non hanno commesso reati veri e propri. Il loro comportamento non vuole rendersi pubblico. Sono persone che hanno comportamenti irregolari, con problemi mentali. Quindi tutti i comportamenti non conformi alla coscienza sociale comune che non potrebbero portare una condanna. Gi nella Francia di antico regime, le strutture locali potevano chiedere di far incarcerare delle persone. Questo era coerente con il sistema antico ma non lo pi con quello ne 700esco. Si creano meccanismi di controllo in queste prigioni di stato e per questo molti vengono scarcerati. Queste sezioni speciali rappresentano un emblema che coincide con lantico regime, la fase imperiale. Il codice di 1810, terzo codice penale sar lultima tappa dellevoluzione del penale.!

! !

Il consolato e limpero! Tra governo e assemblea c uno scontro fortissimo. In quel momento a Parigi il generale Napoleone Bonaparte che si distingue per i successi militari. Intorno al 96,98 attraversa la penisola Italiana, portando la rivoluzione in Italia. Una guerra rivoluzionaria che porta alleguaglianza. Nel 1799 torna da Egitto Napoleone che si trova in una posizione molto forte. conosciuto e popolare. Si ritiene che sia la persona che pu portare un po di ordine. Arriva in assemblea e minaccia di uccidere un deputato con un coltello. Lui rapidamente diventa il primo console e si fa nominare console a vita. Ha un ruolo di assoluta centralit. Ci sono dei progetti del codice civile nel periodo del diritto intermedio. Questi progetti che seguono levoluzione sono via via pi moderati.! Lincoronazione di Bonaparte molto signicativa. Napoleone si fa incoronare dai francesi per nasce il problema che lui non un francese. Viene dalla Corsica. Conserva una serie di riferimenti che sono molto diversi della Francia. Ha unidea della famiglia tipica meridionale e poco francese.!

1804: codice civile francese, siamo nella fase repubblicana, napoleone gi console a vita. Come si arriva a questo codice?! Lautore dei progetti un giurista del sud Francia. Il primo console non francese. Questi sono elementi che condizionano molto la codicazione. Viene nominata una commissione. Non c pi tempo per altri progetti, bisogna fare unopera complessiva. Si pu fare perch il periodo di tranquillit lo permette. passata la fase delle guerre che hanno impoverito la Francia. Nel 1801 conclude un concordato. C una tranquillit interna. I giuristi in antico regime si allineano attorno al primo console. I giuristi lavorano per la classe borghese e concordano su tutte le idee del primo console. In ogni famiglia francese borghese c una foto di Napoleone. Non c pi opposizione politica. Le assemblee sono due, in una, dove si dibatte, ci sono ancora i cos detti ultimi illuministi chiamati ideolog. Sono convinti che Napoleone rappresenti la scontta dellilluminismo.!

! ! ! ! !

gioved 10 novembre 2011!

Il codice civile (1804)!

Lidea della componente nazionale, un codice per la nazione francese. Lidea che sia stato fatto un testo legislativo esclusivo della materia trattata, un diritto unico per la Francia. Obiettivo prima impensabile per la frammentazione dello stato.! Il primo obiettivo era dare un diritto unico ai francesi. Poi ci sono gli altri elementi, unicazione del soggetto del diritto e leterointegrabilit.! Come si arriva a questo codice? Dopo una serie di progetti, abbiamo 3 commissioni e 4 progetti (escluse le compilazioni private che anche contribuiscono). I progetti sono progressivamente pi moderati. Nel campo di diritto di famiglia la normativa sempre pi moderata, non si ritorna pi allantico regime. Da un certo punto di vista il punto di arrivo un ripiegamento moderato nellambito del diritto civile.! Dopo il colpo di stato di Brumaio (1789), il generale salta sulla scena politica, al momento Napoleone era primo console, capisce che quello era il momento adatto. funzionale alla sua storia politica. Questo chiaro dallinizio. Istituisce una commissione che ha maggiori possibilit di successo. Con Napoleone le cose cambiano sul piano internazionale, in favore alla Francia.!

La situazione nanziaria francese! una situazione tragica per via delle guerre. stato un impegno nanziario impegnatissimo per la Francia. Solo col tempo si riprendono.! Il concordato col Papa la Francia napoleonica raggiunge laccordo con il pontece romano. Sono pochi anni di relativa pace interna, le opposizioni sono ormai tutte scomparse. C anche un minimo di tranquillit internazionale. Tutto questo di aiuto per fare lavorare in serenit questa commissione.! Per quanto riguarda la pace interna, unarticolazione rappresentata da come i giuristi di antico regime sono nella immediata vicinanza del primo console. Il socio professionale dei giuristi fortemente collegato con la borghesia francese. Loro vogliono una riforma del diritto civile, vi un idem sentire, una sensibilit comune che esprime e rappresenta politicamente Napoleone Bonaparte. C una coesione tra lampia classe borghese, i giuristi e Napoleone stesso. Questo allineamento fondamentale per calare la realt del codice. Nessun giurista infatti pensa ad altro che ad applicare il codice. Nessuno ha nostalgia dei costumi. Non cos pacico e naturale, invece si verica questa comunanza di obiettivi.! Le assemblee sono anchesse allineate con Napoleone e questo servir a far rapidamente approvare il codice. Questo un problema tecnico legislativo. Approvare in sede assembleare un codice una cosa difcilissima. Invece loro sono riusciti, articolo per articolo a farlo passare. Si modica il progetto, passa al consiglio di stato e il consiglio di stato ci lavora ancora. A quel punto il progetto passa alle due assemblee. Il tribunato (dove si discute di questo testo e si vota le parti del codice) e poi in ne il corpo legislativo ( un organismo assembleare pi ampio dove non si discute ma si vota col voto denitivo). un processo complicato ma necessario. Questo processo viene realizzato, effettivamente il testo del codice passa. Questo un elemento fondamentale. anche lo strumento per far si che questo testo sia almeno in parte un lavoro corale. Ci partecipano infatti tantissimi giuristi che sono i portatori dellinteresse della societ francese. Questo da molta forza al testo, anche forza politica. Questo schema, questo modello di approvazione del testo lo troveremo replicato negli altri codici di Napoleone.! Tra il 60 e il 65 in Italia, quando dovranno approvare i codici non riusciranno ad applicare questo modello per via della difcolt. Intorno al 1860 si utilizzava lo strumento della delega, le assemblee votano un testo nel suo blocco. Questo un procedimento

differente. Lassemblea alla ne vota un testo unico, complessivo. Ancora il codice di procedura penale (ora in vigore) stato utilizzato con lo strumento della delega. Questo si pu fare in Francia perch c un potere centrale molto forte, rappresentato da Napoleone e per la coesione fortissima. Non c pi scontro politico-ideologico nelle assemblee.!

Legge 21 marzo 1804, art. 7! Questa la legge che promulga il codice e lo accompagna, prescrivendo la sua promulgazione. Ci interessa lart. 7, che estende il codice anche al Regno dItalia. Questo articolo cambia totalmente la dimensione giuridica in tutta Europa.! Tutte le fonti studiate lanno scorso sono riassunte nellarticolo 7. Non ha pi nessun valore normativo il diritto romano. Muore dal punto di vista normativo, non dal punto di vista culturale per. Allo stesso modo non avranno pi valore le ordinanze del sovrano francese o le consuetudini.! Nellambito del diritto civile, delle materie coperte dal codice civile, lunico diritto vigente sar il Codice Napoleone.! Les grande ordonances dicevano che le norme contraddittorie previgenti vanno considerate abolite. Tutte, anche se non sono contraddittorie con il codice. Vengono eliminate tutte le fonti previgenti.! Questo passaggio fondamentale. Sintetizzando, questo il primo testo europeo che fa tabula rasa delle leggi. Da ora in poi sar cos. Non corretto recuperare fonti precedenti dicendo che si adattano al codice. Dal punto di vista storico giuridico non ha alcun senso.!

Cosa c dal punto di vista contenutistico nel codice?! Andandolo a leggere chiaro che rispetto alle fonti che abroga esiste limpalcatura di tipo romanistico. Il legislatore ha in testa Gaio: persone, cose, azioni. Il framework quello romano per il contenuto in realt molto pi articolato. Entrano in gioco altri giuristi come Robert Potiere.! In Italia ci si rende conto della forte presenza del diritto germanico che penetra nelleuropa durante il periodo alto medievale. Bisogna stare attenti quando si pala dei fondamenti del diritto europeo. Il diritto germanico lo troviamo gi da alto medioevo.! Nel codice questa operazione fortissima (sommare diritto romano con quello germanico).!

Libro I - Delle Persone! In questa parte del codice troviamo le norme sullo stato civile.! Troviamo gran parte del diritto di famiglia. Principio cardine del codice che la famiglia sia la pi naturale delle societ. lelemento di base cardine per il codicatore del codice. Questa importanza della famiglia una componente che ci appare condizionata piuttosto dalla tradizione meridionale. La tradizione germanica indica la famiglia come clan, legami famigliari molto larghi. Invece il codice risente una tradizione famigliare sociale giuridica tipicamente meridionale. C un pater familias col ruolo fondamentale, il lius familias si emancipa molto tardi. Il vincolo famigliare resiste a lungo. Come mai c limprinting meridionale cos forte? per la composizione della commissione che fa il codice. Si sono pi componenti che vengono dal sud della Francia. Il capo della commissione si chiama Portalis. Chi sta vicino da Napoleone, che da competenza, un giurista molto importante si chiama Cambasseress, anche lui del sud. Napoleone viene dal pi profondo sud delleuropa, non neanche francese. corso, con la tradizione di tipo famigliare molto forte. Ciononostante, questa disciplina risente delle grandi novit anche dallilluminismo. Comunque sia, ci sono alcuni elementi molto chiari che sono la laicizzazione del diritto di famiglia. lo stato a decidere. Non pi accettabile che il diritto matrimoniale fosse sottoposto al diritto canonico. Il tema di formalismo matrimoniale importante. Il matrimonio diventa un contratto di diritto civile per non come tutti gli altri. Si vuole dare limpronta laica. solenne, assistito da caratteristiche di forma particolari, un contratto di

durata. Deve perci esserci la possibilit di sciogliere questo vincolo - si introduce il divorzio. Per poter contrarre matrimonio necessario avere almeno 15 anni se donna 18 anni se uomo. I due giovani hanno la necessit del consenso parentale della loro famiglia di origine (no a 20 anni per la donna, 25 anni per luomo). Pensando alla vita media un termine molto altro. Prevale il parere del padre. Ancora a 25 anni per la donna e a 35 per gli uomini per alcuni atti di particolare importanza necessario chiedere il parere non vincolate dei genitori. una logica fortemente gerarchica. Anche qui per c un condizionamento con la visione molto gerarchica militare (Napoleone aveva solo quella istruzione). Le famiglie sono i mattoni di base di questa piramide. Questo molto chiaro nella visione politica sociale di Napoleone. Qui rientra larticolo 213: il marito deve protezione alla moglie ed essa obbedienza al marito. Si fa un uguaglianza fra gli uomini e donne per la moglie subisce delle limitazioni. Deve avere per domicilio quello del marito, in particolare, ha bisogno del consenso del marito per poter stare in giudizio e per poter alienare beni o acquistarli (se eccedono un certo valore). Questo un gran tema giuridico, il consenso maritale, attraversa infatti tutto l800.! Succede in Francia che la moglie subisce una serie di limitazioni, di incapacit giuridiche che nella tradizione di matrice germanica non esistevano. Le donne mogli del nord della Francia si trovano ad avere una serie di incapacit giuridiche che prima non avevano. La loro condizione peggiora. Esiste una norma molto emblematica di diritto penale; qual il reato pi grave previsto dal Code Penale? il parricidio. Viene condannato a morte con una serie di crudelt aggiuntive, di aggravamenti della pena; la norma prevede che il parricida venga preso, gli venga messa una veste infamante, portato in giro col carro senza la mano destra, usata per uccidere il padre. Nessun altro reato del codice prevede una modalit di questo genere per lapplicazione della pena di morte. la norma che chiude il quadro. Altra norma si trova nellambito del divorzio. Nel settore della individuazione come reato delladulterio. reato ladulterio femminile. Ladulterio del marito non reato salvo che quelladulterio sia compito con pubblico scandalo. Se il marito porta la concubina sotto il tetto coniugale allora si adulterio.! Il divorzio previsto dal codice per motivi gi menzionati. compatibile e conseguente, quasi obbligatorio prevedendo il matrimonio come contratto di diritto civile. Scopare lincompatibilit di carattere come causa di dissoluzione. Si ritiene lesiva per il diritto di famiglia. Vengono per previsti dei casi, come consenso comune, comportamenti gravi del marito, adulterio della donna...! Nel campo della liazione, maschi femmine vengono equiparati. col matrimonio che la femmina, la donna perde capacit giuridica. Dal punto di vista generale, vi un equiparazione piena. Vengono dati una serie di diritti patrimoniali anche a favore dei gli naturali, detti illegittimi, nati al di fuori del matrimonio. Non cos ampi come nel periodo del droit intermediere, questi diritti sono solo diritti di credito. C una frase celebre di Bigot: I gli naturali sono solo odiosi creditori. Vi una piena, o quasi piena equiparazione tra uomo e donna. Le diseguaglianze riemergono con il matrimonio.! Ladozione cambia. Si torna alladozione tra maggiorenni, tipica dellantico regime. Sono con scopo patrimoniale e senza tutti effetti della liazione. Infatti ladottato non uguale al glio legittimo. Ladottato non parte della famiglia delladottante, i diritti di successione sono solo a favore delladottato. In realt vediamo che in linea di principio, ladozione serve a risistemare i patrimoni famigliari. Serve a ricostruire lasse di successione. (Io voglio che Tizio mi succeda, allora lo adotto, per altro verso io non ho altri diritti come adottante.)! Puissance paternelle, ovvero la patria potestas, sapeva molto di diritto romano. Si riteneva che fosse contraria ai principi liberali, ecco perch nel droit intermediere viene limitata se non esclusa. Nel codice riemerge. C questa forte componente romanistica e meridionale. Questo vuol dire un particolare potere del padre, questo pu chiedere larresto del glio in certe circostanze.!

Il diritto di famiglia non sta solo nel primo libro ma anche nel libro terzo. Nel libro terzo troviamo materie che si ricollegano come il diritto alle successioni.!

Libro III! Successione (compromesso tra tradizioni del nord e del sud)! Nella tradizione della matrice romanistica prevale la successione testamentaria, la volont individuale. Le popolazioni germaniche non lo ritengono possibile. Non esiste la successione testamentaria ma quella legittima. Certe regole stabiliscono in base alleconomia della famiglia come saranno disposti i beni del defunto. In Francia prevale quasi la matrice germanica. Il legislatore tenta un compromesso. Crea un modello misto, dove una parte del patrimonio che va in successione disponibile, un altra parte obbligatoriamente verr divisa in base alle regole sse della successione legittima.! In questo campo ci sono delle opzioni di tipo politico molto forte. Si esclude la possibilit di diseredare un soggetto che pu ereditare in via legittima. Una quota legittima ad alcuni soggetti deve essere comunque assegnata. Vi una divisione equa. Altra scelta politica quella di equiparare completamente maschi e femmine.! Laltro tema che emerge quello del regime patrimoniale del matrimonio. Viene trattato nel titolo V. un tema molto delicato, su cui lo stesso droit intermediere aveva molte difcolt di intervenire. Avevano mantenuto il droit ctumiere. Non si riusciva trovare un punto di sintesi per le tradizioni differenti delle varie ctume. Aveva il suo perno sul sistema dotale. La dote era listituto molto radicato in alcune aree della Francia, nel resto della Francia invece era totalmente sconosciuto. Sul regime patrimoniale del matrimonio sostanzialmente il codicatore non riesce a raggiungere quel obiettivo fondamentale, cio lunico diritto per tutti i francesi. Abbiamo un regime legale, la comunione e ben otto forme di comunione convenzionale che scelgono le parti e che pi o meno rispondono a otto modelli generali di droit intermediere. Il regime dotale, il regime di separazione dei due patrimoni. Per quanto riguarda la comunione una comunione degli acquisti, oggi conosciuto come regime legale. Sostanzialmente, nel regime di comunione si hanno tre distinzioni, quello comune e quello che si costituisce con gli acquisti fatti durante il matrimonio. Il regime dotale viene dalla tradizione romanistica. La donna porta una dote nel matrimonio, la famiglia le attribuisce un patrimonio che lei porta al momento del matrimonio ed un patrimonio che deve servire per il suo sostenimento per tutto il periodo del loro matrimonio. Lei ha un suo patrimonio personale, sono i beni parafernali, nella diretta disponibilit della moglie. Nel gestirli per deve avere il consenso maritale.! Inserire questo regime patrimoniale era un opzione politica anche questa. Complicava lo schema generale, sconggeva il legislatore nello scopo di trovare un diritto per tutti i francesi. Nel giro di poco tempo scomparir per avr una funzione nel momento in cui avr applicazione nellarea Italiana. Alcune aree sono dipartimenti francesi (Piemonte, Liguria, Lazio), in questa Italia francese c il problema di applicare il codice, come nella materia del divorzio, questo viene riutato. Listituto della dote servir solo in Italia, non pi in Francia.!

Libro II! Dei beni e delle differenti modicazioni della propriet! Il codice civile il codice della propriet. I borghesi volevano la rivoluzione anche perch volevano una propriet unica, modello unico e concentrato per far si che potesse essere trasferita rapidamente. Ecco perch la propriet sta nel centro, ha infatti un valore costituzionale anche se si trova nel codice.! Art. 544: La propriet il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera pi assoluta.! Cos la propriet? Si aprono assemblee che lo discutono ancor prima della assemblea che ha fatto il codice. Sfugge laccordo. diritto naturale oppure no? La visione

illuministica che porta al codice infatti giusnaturalista. Alcuni dicono che la propriet nella natura del uomo, altri sono contrari (illuministi radicali, Russeau). Dicono gli ultimi che la propriet nasce con lo stato civile. Questo dibattito teorico. Il legislatore di fronte a questi problemi non denisce la propriet. Denisce soltanto il suo esercizio (godere e disporre delle cose). Godere sarebbe la traduzione francese dellusufrutto. Disporre invece un accezione dellusufrutto. I privati hanno la libera disponibilit dei beni che gli appartengono. Dentro il termine disporre c leco del dibattito che c stato nellassemblea. Quando si affronta il tema della propriet si tenta di andare al nucleo dicendo che era linsieme costituito da beni, redditi e frutti del lavoro e della industriosit delluomo. Allora un soggetto non industrioso non pu essere proprietario?!

Art. 832 del codice civile italiano oggi vigente contiene proprio quello sopra elencato. Contiene per una scelta politica con il termine obblighi stabiliti dallordinamento giuridico. Si ritiene che tra lo stato e lindividuo c tutta una serie di ordinamenti giuridici. Dopo il 1942 il sistema corporativo viene meno, il codice perde una parte degli articoli. Cosa vuol dire oggi ordinamento giuridico? Di nuovo vuol dire legge. Torniamo sostanzialmente alla norma dell800.!

! ! venerd 11 novembre 2011! ! !

La norma sul diritto di propriet nel nostro testo costituzionale stata costruita con larmonizzarsi di tre grandi loni giuridici.! Libro III! Dei differenti modi coi quali si acquista la propriet! Si parla di materia successoria, obbligatoria e contrattuale. Le ultime due sono molto importanti. Il principio cardine espresso in questo libro quello secondo cui le convenzioni legalmente formate tra le parti hanno valore di legge fra le parti. Piena autonomia privata in campo contrattuale.! Nel codice ci sono presenti alcuni contratti tipici. Troviamo disciplinati una serie di contratti tipici per sussiste il principio che comunque sia, le parti possano liberamente stipulare accordi tra di loro. Le parti possono contrarre contratti atipici o aggiungere clausole che vadano a modicare i contratti tipici.!

Code Napoleon in Italia! Abbiamo un Italia francese. Riguarda tutta l'Italia continentale salvo le due isole. Il codice viene accolto in maniera piena ovunque, in particolare nelle aree pi avanzate, pi sviluppate dal punto di vista sociale. Napoli, Genova, centri commerciali importanti si rendono conto che il Code lo strumento indispensabile per sviluppare lItalia. In altre aree ci sono resistenze pi forti, come il Piemonte, dove vi una legislazione pi conservatrice. C una reazione differenziante in base allo sviluppo economico e sociale dellarea. Il tema su cui si creano dei problemi lambito del diritto di famiglia. un problema che in Italia non si risolve. Il matrimonio civile viene accettato con forza, lopinione pubblica lo riuta. Il divorzio un fenomeno molto ristretto, limitato. Si ha divorzio nelle grandi capitali, Milano, Genova, non si ha per nelle aree rurali e al sud. Viene anche riutata la comunione dei beni. Si escludeva dalla successione la donna dotata dalla famiglia di origine.! Si cerca in ogni modo trovare leguaglianza tra i gli nel campo successorio. Le norme sulla successione in Italia hanno un effetto disgregativo.!

Il codice civile ha una grande importanza anche dal punto di vista simbolico.!

Il code de commerce (1807)!

1673: Ordonnance sur le commerce! Il ministro delle nanze in quel tempo Jean Baptiste Colbert. La sua politica centrale.! 1781: Ordonnance sur la marine: quasi un codice di diritto commerciale marittimo. Sono quei contratti che vengono utilizzati quando lattivit mercantile si svolge per via marittima. Si parla delle grandi attivit mercantili, transcontinentali.! Nasce anche il contratto di assicurazione.!

Nell89 tra i vari stati presente il tema del commercio. I nobili hanno interessi nanziari mentre i borghesi sono interessati pi alla riforma delle ordonnance, chiedono un codice.! La convenzione nel 1794 prevede una serie completa di codici, tra cui quello di commercio. Questo un passaggio importante. Nella fase successiva si procede alla codicazione. Si parte in parallelo con il Code Civile anche se liter pi lento. Viene istituita la commissione incaricata a fare un progetto. Questa fase dura poco, hanno infatti alle spalle le due ordonnance sopra citate alle quali fanno riferimento. Si pubblica rapidamente questo progetto e questo viene messo in circolazione perch vi siano dei commenti da parte dei tribunali. Questo testo organizzato in libri. Un primo libro sul commercio in generale, secondo dedicato al commercio marittimo, riproduttivo della seconda ordonnance, terzo libro sul fallimento, tema cruciale in campo mercantile, quarto libro parla inne di tribunali di commercio.!

! !

Societ per azioni! Si inventa quel pezzo di carta che rappresenta una partecipazione nella societ.! Erano ossessionati con il tema del fallimento. Chi si rivela insolvente, anche minimamente, deve essere identicato e messo fuori dal mercato. Fanno questo perch il mercato funziona sulla ducia reciproca.! Esistono due visioni differenti del diritto commerciale. Per il medioevo si parla di diritto mercantile, il soggetto in campo il mercante. Il mercante medievale non fa solo commercio, programma, commissiona agli artigiani, magazzina, stocca,... un imprenditore perch svolge tutta una serie di altre cose. La disciplina che si sviluppa nel medioevo una disciplina che si identica su base soggettiva. Il diritto mercantile di ius mercatorum, diritto su base corporativa e con riguardo allo status personale. una visione di antico regime.! Gi in et moderna, in area nord europa, il bacino del mare del nord come centro, inizia a svilupparsi un diritto mercantile su base oggettiva. Viene chiamato Lex Mercatoria. In et moderna poi il usso commerciale si sposta verso il nuovo mondo. La Lex Mercatoria non il diritto dei mercanti ma degli atti del commercio da chiunque siano fatti. Si intende come diritto comune. Questa visione oggettiva progressivamente incomincia ad affermarsi anche in europa continentale. Va di pari passo con la perdita di potere della popolazione mercantile. Gi con lordonnance sur le commerce, le corporazioni mercantili francesi erano identicate ormai come una sorta di organi ausiliari dello stato. Era lo stato che dava il privilegio.!

Code Pnal (1810)!

1801: si istituisce una commissione che ha il compito di stilare un testo nuovo, Codice criminale, correzionale e di polizia. Dividono i reati in tre gruppi.! Nel nostro sistema il penale si divide in delitti (pi gravi) e contravvenzioni (meno gravi). La scelta del nostro legislatore stata per una bipartizione. una scelta che nasce da un lungo processo, sviluppatosi in Europa. Un modello nasce in Francia, con il Code Pnal, questo prevede una tripartizione. Laltro modello germanico austriaco prevede due

categorie. In Italia per un lungo periodo si adotta il modello francese ma la scelta successiva poi quella del modello austriaco.!

! ! ! !

La commissione redige il progetto, nello stesso modo fatto per i due precedenti codici. Verr sottoposto alle corti, ai tribunali, ricever una serie di osservazioni. Rappresenta un chiarissimo abbandono dei principi del 1791, del primo codice illuminista per eccellenza.! La pena di morte! Viene confermata e applicata in maniera abbastanza valida. ! La consca generale dei beni! Non colpiva il colpevole ma lintera famiglia. Perch la famiglia non ha vigilato il colpevole. Gli illuministi ritengono che sia una pena initta in modo oggettivo. ! Obiettivi! Lunico obiettivo presente quello di difendere la societ. una prospettiva che si ricollega al lone dellutilitarismo (Bentham) che prospetta la pena come uno strumento unicamente di prevenzione, di intimidire per evitare che avvenga il reato. signicativo come Napoleone in questo periodo nella realizzazione del codice penale fa una scelta precisa degli uomini che andranno a comporre il Code. Sceglie i pratici, gli avvocati. Analizza le loro personalit e si ritrova con persone molto conservatrici, nostalgici dellantico regime.!

! ! !

Si afferma il principio di irretroattivit della norma penale, in particolare nel penale militare. Il principio di legalit non vale nel penale.!

Luniversit Impriale (1806-1808)!

Non si pu leggere il codice senza tener conto dello sviluppo universitario e della scienza giuridica. La premessa sta nellilluminismo in generale e nel modo in cui questo illuminismo viene elaborato.! Istruzione per tutti. Non pi accettata una struttura formativa, secondo la quale potevano accedere allistruzione solo limitati soggetti. Non si accettava che listruzione fosse gestita da strutture religiose. Nellantico regime era la chiesa che si occupava del gestire le scuole. Si vuole listruzione per tutti e che sia pubblica. Il monopolio pubblico dellistruzione attribuita allo stato. Non ammessa listruzione privata. A tutti devono essere garantite le stesse modalit. Dopo, ognuno dovr dimostrare le proprie capacit. centra laspetto didattico, formativo dellaspetto scientico. Il professore universitario dopo la rivoluzione francese si uno scienziato ma soprattutto un didatta, un docente. Non c pi bisogno di uno scienziato di diritto, che produca diritto. Il diritto gi c nel codice. Il professore si limita a fare il docente.! Napoleone pensa alluniversit ma pensa anche ad omologarla. Vuole renderla omogenea alle sue idee. Il professore del diritto deve essere professore del codice, deve essere molto in linea con le scelte politiche. !

Linsegnamento giuridico! (da citare D. Diderot)! Conoscono la realt istituzionale. Dice: La nostra facolt di diritto miserevole. Non ci si legge una parola di diritto francese, ne di diritto delle genti, niente del nostro codice civile ne criminale, niente della nostra procedura, niente delle nostre leggi, niente delle nostre consuetudini, niente sulle costituzioni dello stato, niente sui diritti dei sovrani ne su quelli

dei sudditi, niente sulla libert, sulla propriet, sui contratti Lantico regime serviva solo a dare titolo a caro prezzo, uno status giuridico privilegiato, dice Diderot.!

! !

In Italia! Si ricordano delle cattedre di diritto patrio. Si inizia a pensare a un diritto nuovo. Rimane la prevalenza didattica e scientica dello ius commune.! Interviene il legislatore francese con una norma di capitale importanza. Centralit dellaspetto didattico. Dunque, sulla didattica: linsegnamento del diritto nelle universit dovr svolgersi secondo tre loni. 1. civilistico 2. pubblicistico 3. processualistico! Nel lone civilistico viene ancora richiamato lo schema del diritto romano, diritto naturale e quello delle genti. Ma solo lo schema, non il contenuto. Questi sono gli ultimi residui dellilluminismo giuridico.! 21 marzo 1804: riunione dei trentasei testi che formeranno un solo corpo di leggi.!

Decret concernent lorganisation des coles de droit! Qualche mese dopo, il quadro complementare si pu specicare in corsi. Si hanno tre corsi di diritto civile, un corso di diritto romano basato sulle Institutiones giustinianee. Inne, si ha un altro corso di legislazione penale e procedura penale e civile. Leducazione dura tre anni.! I professori devono scrivere dei quaderni nei quali riassumono le lezioni. Questi quaderni, queste dispense vengono poi consegnate agli studenti. I professori sono in doppio obbligati a non scrivere altre cose. Devono scrivere questo, commenti al codice civile, articolo per articolo. Questa lunica attivit scientica concessa.