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Diritto internazionale

Il diritto internazionale si fonda sia su norme scritte (pattizie), sia su prassi e convenzioni (c.d. consuetudini internazionali) e queste fonti, sempre pi, influiscono sullordinamento italiano interno, impedendo di considerare il diritto a compartimenti stagni. Quando si parla di diritto internazionale, poi, bisogna ben definirlo: si intende infatti diritto internazionale PUBBLICO, che si differenzia sia dal diritto internazionale privato (costituito da norme interne), sia dal diritto dellUE (che sui generis). Il diritto internazionale, cos come le altre forme di diritto, va studiato con riguardo alle funzioni legislativa (di scelta della legge applicabile), giurisdizionale (con riguardo al riconoscimento di un giudice competente) ed esecutiva (esecuzione coercitiva della norma); queste tre funzioni ci permettono di marcare la differenza tra il diritto internazionale e quello interno. f. legislativa: per quanto riguarda il diritto interno, essa principalmente nelle mani del Parlamento, organo istituzionale e democratico dello Stato. Nel diritto internazionale non legifera nessuno, poich le norme sono sempre concordate da due o pi parti e chi le produce ne anche il destinatario; si crea cos un sistema giuridico orizzontale, senza unautorit terza e sovraordinata che possa imporre norme (ad esempio, lAssemblea Generale dellONU non legifera, pu solo emanare atti di soft law). f. giurisdizionale: nel diritto internazionale non esiste quello che potremmo definire giudice obbligatorio. Esistono, certo, organi con competenze giurisdizionali, ma solo per crimini penali individuali o per contenzioso tra Stati; alcuni esempi sono dati dal Tribunale Internazionale dellAja, che si compone della Corte Penale Internazionale (core crimes, di guerra, contro lumanit, genocidio, aggressione armata; competenza generale, basata su criteri di territorialit e nazionalit, valendo solo per degli Stati membri) e del Tribunale Penale Internazionale per i crimini nella ex Jugoslavia (ha funzione molto specifica), e dalla Corte Internazionale di Giustizia (competente per i contenziosi, su mandato degli organi dellONU oppure per incarico delle parti, ma in questi casi deve sempre accertare in base a che titolo stia giudicando). f. esecutiva: non esiste uno strumento di esecuzione coattiva del diritto internazionale, perch non ci sono forze di polizia o ufficiali giudiziari che rispondano ad un organo giurisdizionale (gli organi sono politici); questo ha portato a ritenere, nei secoli XIX e XX che il diritto internazionale, per questa impossibilit di coartare la pena, non fosse da considerare un diritto. Ci che fa rispettare le norme, assicurando lefficacia di tale diritto, sono gli stessi principi per cui il cittadino rispetta le leggi: linteresse individuale (del Paese, dellorganizzazione), il timore della sanzione orizzontale da Paese a Paese (sistema primitivo, non c lorgano sovraordinato), il rispetto dei valori sanciti nellinteresse nazionale. EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Lorigine del diritto internazionale va ricondotta ai tre trattati di Westfalia che posero fine alla Guerra dei Trent Anni (1618-1648); tale guerra fu a causa del tentativo del Papato e dellImpero di riaffermare la propria rispettiva vocazione universalistica e (da parte del Papato) ricondurre al Cattolicesimo i principi tedeschi. Due trattati furono conclusi a Munster, tra re e principi Cattolici (spagna-Province Unite; Francia e Imperatore), mentre un trattato fu siglato ad Onstabruck tra lImperatore e i principi tedeschi Protestanti e la Svezia. Con questi trattati furono sanciti formalmente due principi ancora oggi cardine nel diritto internazionale: Principio di sovranit: intesa come sovranit interna il c.d. ius alios excludendi, con cui si riconosce al sovrano la potest assoluta di imperio sul territorio e sui sudditi, anche di imporre la religione: cuius regio, eius religio. Come sovranit esterna significa che gli Stati possono essere vincolati soltanto da obblighi e impegni internazionali a cui hanno volontariamente acconsentito. Principio di eguaglianza sovrana degli Stati: vera Grundnorm del diritto internazionale delle origini, richiamata anche dallart.2 Carta delle nazioni Unite:giuridicamente tutti gli stati sono uguali, indipendentemente dal loro peso geopolitico; le relazioni giuridiche divengono paritarie, anche se ovviamente non si tratta di uguaglianza sostanziale. Limportanza della grundnorm emerge sul piano delle funzioni/poteri: potere di law-making, funzione giurisdizionale ed esecutiva. Il diritto internazionale classico rimane irrimediabilmente fondato sui trattati di Westfalia, per quanto riguarda fonti e soggetti, fino allinizio del XX secolo. Le fonti possono essere di due tipi:

Di diritto pattizio: prevalentemente una rete fittissima di accordi bilaterali o tra pochi Stati, che pi che rispondere a criteri di normativa internazionale si identificherebbero meglio con dei contratti (ovviamente i giuristi dellepoca attingono a materiale romanistico ereditato nel corso dei secoli e adattato alle necessit). Si tratta principalmente di accordi di natura militare e di libero commercio (amicizia e libero scambio) che , in quanto tali, sono i precursori dei moderni BIT (bilateral investiment treaty). Di diritto consuetudinario, sempre fondate sul principio di reciprocit e rispondenti al generale lasseiz faire che caratterizzava la politica economica del secolo XVII. Abbiamo quindi il principio di libert dei mari (gi con le eccezioni del mare territoriale, 3 nml, e del diritto di passaggio inoffensivo, a vantaggio dei commerci); lo standard minimo di trattamento per linvestitore/cittadino straniero, ossia la protezione (giuridica) diplomatica; abbiamo le immunit diplomatiche; abbiamo le prime norme di ius in bello riguardo la condotta dei belligeranti. I soggetti del diritto internazionale classico sono rispondenti ad un preciso criterio: EUROCENTRISMO. Essendo spiccatamente eurocentrico, per elaborazione ed applicazione (Karl Schmidt, diritto internazionale classico ius publicum europeo), sono riconosciuti soggetti gli Stati europei e quelli considerati loro prodotto (USA, America Latina): per essi vale la grundnorm. Realt geograficamente e culturalmente distanti (come la Cina, la Persia) vedono i loro rapporti con gli Stati europei fondati sulla diseguaglianza e per sfruttare tale diseguaglianza vengono creati strumenti ad hoc come i PROTETTORATI, il REGIME DELLE CAPITOLAZIONI, ossia immunit anche per i cittadini comuni dalla giurisdizione ospitante, lEXTRATERRITORIALITA per i quartieri cittadini, la POLITICA DELLE CANNONIERE per il recupero forzoso del credito. Con questi Stati i rapporti non sono di tipo sinallagmatico, ma di tipo subordinato e imposto con la forza (es. i trattati di Nanchino e Humen a seguito della Guerra dellOppio). Il diritto internazionale classico ci presenta quindi due tipi di rapporti: uguali, tra Paesi europei; ineguali, con Paesi terzi. Allinizio del XX secolo avvengono importanti cambiamenti nel diritto internazionale, in corrispondenza delle due conferenze dellAja del 1899 e 1907, primi esempi di diplomazia multilaterale e legislazione internazionale a cui parteciparono anche membri della Croce Rossa. 1899: sono adottate le prime convenzioni di ius in bello per la messa al bando dai proiettili dum dum, per la risoluzione pacifica delle controversie internazionali con la creazione della Corte Permanente di Arbitrato (questa istituisce i tribunali arbitrali). 1907: nuove regole di ius in bello per la guerra terrestre, marittima e per la politica delle cannoniere. Dal momento che le convenzioni devono comunque essere firmate e ratificate per avere efficacia giuridica vincolante, molti di questi progetti rimasero solo sulla carta. Norme scritte mancano anche durante la Prima Guerra Mondiale, ma la svolta si impone nel 1917. La rivoluzione bolscevica e la destituzione dello Zar portarono alla nascita di un nuovo soggetto geopolitico, lURSS, che disconosce sistematicamente, fino agli anni 40, il diritto internazionale esistente, affermando di non esservi vincolata in quanto non continuazione della Russia zarista. Dagli anni 40, poi, lURSS adott la teoria dellaccordo tacito, per cui si riteneva vincolata dalle sole norme a cui non si era manifestamente opposta. I 14 punti di Wilson: viene affermato, anche in previsione della dissoluzione degli Imperi Centrali, il principio di autodeterminazione dei popoli, non degli Stati. Alla conferenza di pace di Versailles, seguente la Prima Guerra mondiale, ci fu intensa dialettica tra due differenti visioni geopolitiche: quella degli Stati europei, che miravano ad acquisire il maggior spazio territoriale possibile; quella degli USA, che volevano ritracciare i confini secondo le composizioni etniche e nazionali delle popolazioni. La prospettiva americana in un certo senso prevalse, poich la Dalmazia fu inclusa nella Jugoslavia (regno di Serbi, Croati e sloveni), mentre lAlto Adige, seppur di cultura tedesca, divenne italiano. Il vero compromesso di Versailles riguarda, per, il regime di tutela internazionale delle minoranze: i confini, infatti, furono tracciati secondo gli interessi dei vincitori, mentre furono conclusi singoli accordi di tutela per le minoranze tedesche in Cecoslovacchia, svedesi in Finlandia, albanesi in Grecia, riguardanti la possibilit di mantenere e parlare la propria lingua, avere i documenti trascritti ecc. Unaltra grande novit di Versailles rappresentata dalla Societ delle Nazioni: nata da apposito PATTO, aveva il compito di promuovere relazioni pacifiche tra gli Stati membri agendo in via preventiva rispetto a controversie; inoltre diede le prime regole di ius ad bellum: questo non pi il diritto che disciplina la condotta dei belligeranti, ma il diritto in base al quale si pu fare la guerra per risolvere le controversie internazionali (quindi la guerra non affatto messa al bando).

Nel Patto della Societ delle Nazioni erano previsti strumenti di conciliazione obbligatoria, a cui gli Stati con problemi dovevano sottoporre le proprie questioni, per tentare di risolvere prima di fare guerra: erano questi il Consiglio della SdN, la Corte Penale Internazionale di Giustizia (vero tribunale), forme di polizia internazionale per le violazioni del Patto da parte di un membro. Il Patto uno strumento giuridicamente molto raffinato ma inefficace sul piano pratico, a causa della lentezza e macchinosit delle procedure (voto allunanimit), della necessaria collaborazione tra i membri per luso della forza, della limitata adesione degli Stati (USA restano fuori per politiche isolazioniste, Giappone esce nel 32, Germania nel 33), del fatto che alcuni Stati (Germania, URSS e Italia) denunciarono il Patto stesso come un impedimento. Dopo la Seconda Guerra mondiale gli USA provarono a creare una nuova societ sovranazionale che ovviasse ai problemi della SdN: nel 1945 a San Francisco si tenne la grande conferenza unilaterale che diede vita allOrganizzazione delle Nazioni Unite. La CARTA delle NU, seppure giuridicamente poco elaborata come strumento, molto efficace dal punto di vista operativo; il Sistema di Sicurezza Collettivo incentrato su un unico organo politico, il Consiglio di Sicurezza (non sulla Corte Internazionale di Giustizia, che mantiene solo funzione consultiva): si riusciti cos a creare un sistema molto pi aderente alla realt dellepoca (fondato su rapporti di forza). Per evitare le falle della SdN, si cerc un modo per dare maggior peso agli Stati vincitori della Seconda Guerra mondiale: il Consiglio fu inizialmente composto di soli 11 membri (oggi 15) e approvava le delibere a maggioranza qualificata; 5 seggi erano riservati per i vincitori del conflitto e a questi stessi vincitori si concedeva il potere di veto. Con lAssemblea Generale si garantisce la rappresentanza di tutti gli Stati membri. Uno dei contenuti principali della Carta riguarda le norme di ius ad bellum: la conciliazione resta lo strumento generale e generico e, in pi, si sancisce in maniera sostanziale un divieto generale di minacciare e usare la forza per risolvere le controversie internazionali (neanche qui si mette al bando la guerra, in quanto si considerano le cose realisticamente). Ad oggi vi sono due eccezioni alluso della forza: legittima difesa, individuale o collettiva, intesa come diritto naturale ma limitato (art.51); impiego di misure coercitive, con cui si utilizza o si aut orizza luso della forza per ristabilire la pace (art.42). Il SSC funzion bene, fino a quando, dal 1948 in avanti, la Guerra Fredda diede il via al fenomeno dei veti incrociati tra USA e URSS: in questo periodo, infatti, le uniche misure coercitive che fu possibile adottare furono quelle prese durante la guerra di Corea del 1950 a causa del boicottaggio da parte dellURSS del Consiglio di Sicurezza dovuto al fatto che lONU non aveva riconosciuto il nuovo governo Comunista della Cina (fino al 71 il seggio sar occupato dal Governo legittimo che si insedier a Taiwan). In questi anni un importante input allo sviluppo del diritto internazionale venne dal processo di decolonizzazione, affermazione molto forte del principio di autodeterminazione dei popoli messo in pratica con devolution graduale e concordata o conflitti di liberazione. Oltre allaffermazione del principio, questo processo allarg di molto la composizione degli organi dellONU, portando ad un cambio degli equilibri in Assemblea Generale. I Paesi di nuova indipendenza tentarono di portare avanti assieme allURSS la realizzazione di un nuovo ordine economico internazionale, non pi fondato sul liberismo ma sul principio di sovranit permanente sulle risorse nazionali e sulla possibilit di espropriare gli investimenti stranieri; ci non implicava per lelaborazione di nuove norme consuetudinarie del diritto internazionale. Un importante risultato di questa evoluzione la codificazione del diritto internazionale, anche tramite la conclusione di trattati unilaterali: in unepoca di divisioni si codificano le norme non scritte, il rispetto delle quali in una societ divisa sarebbe altrimenti improponibile (vero che per le consuetudini del XIX secolo gli Stati erano omogenei tra di loro). Lorgano che fu incaricato di compiere tale codificazione fu la Commissione di Diritto Internazionale, organo sussidiario dellAssemblea Generale, composta da 34 giuristi di discipline organiche: questo organismo tecnico contribu a passare da diritto internazionale pattizio a diritto con disciplina organica multilaterale, costituita anche da convenzioni multilaterali sui pi vari argomenti. Tra questi trattati, giuridicamente vincolanti, importanti furono quelli in tema di diritti delluomo: DUDU (1948), CEDU (1950) e Patto sui Diritti Civili e Politici, Patto sui Diritti Sociali, Economici e Culturali (1966) superarono il principio che vedeva il diritto internazionale inefficace riguardo al trattamento dei propri cittadini (poteva influire solo il diritto interno); attribuzione di diritti soggettivi allindividuo: non pi solo diritto delle nazioni, ma non solo volksrecht. Con la fine della Guerra Fredda si aprirono le speranze per un nuovo corso storico (Francis Fukuyama, fine della Storia) e nel 1990, per la prima volta da 40 anni, il Consiglio di Sicurezza si attiva e agisce a seguito dellannessione irachena del Kuwait, condannando, imponendo sanzioni ed embargo, con un ultimatum per lintervento militare. Il SSC sembra funzionare bene, poich nessuno pone il veto: questa serenit si rispecchia anche nella creazione del Diritto Internazionale dellEconomia (prevale il lasseiz faire) e la creazione del WTO, con un trattato particolarmente liberista. Un passo in avanti rispetto al nuovo ordine economico limpressionante sviluppo dei BIT; tutti questi

cambiamenti non coincidono ovviamente con la fine della Storia e difatti scoppiano numerosi conflitti civili (conflitto in Jugoslavia con Srebrenica nel 95, conflitto in Ruanda nel 94 con genocidio). In conseguenza di questi gravissimi crimini, si istituiscono i due Tribunali Penali Internazionali ad hoc e si rispolvera il diritto internazionale penale, fermo ai tempi di Norimberga e Tokyo. Da questo periodo in avanti larmonia tra i Paesi inizia a vacillare, con gli USA sempre pi infastiditi dai meccanismi del Consiglio di Sicurezza che spingono, fino a riuscirci in Kosovo (98) con la NATO, per la loro propensione unilaterale allintervento armato: questimpostazione mentale fondata sul fatto che gli USA siano rimasta lunica superpotenza economica e militare e per questo debbano poter fa sentire la propria influenza; gli USA si riscoprono egemoni e a disagio per i principi di eguaglianza tra gli Stati e del consenso unilaterale Nel 2001 (dirottamenti delle Twin-Towers e del Pentagono) gli USA vennero attaccati dal gruppo terroristico AlQaeda, non da uno Stato: questo diede il via al tentativo, da parte dellamministrazione G.W.Bush, di ridefinire i principi del diritto internazionale: 1. Lo ius ad bellum andava riformato nel senso di rendere possibile la legittima difesa preventiva: si voleva rendere lecito per uno Stato agire preventivamente quando lo stesso veniva minacciato/attaccato da parte di uno Stato o unorganizzazione terroristica. Questa posizione, sostenuta non solo dagli USA, fu il pretesto su cui essi basarono lintervento militare in Iraq nel 2003. 2. Doveva anche essere ridefinita la tutela dei diritti delluomo nellambito di Guantanamo. Questo, base militare americana sullisola di Cuba a seguito di leasing territoriale (in pratica una cessione) avvenuto nel 1899, venne trasformato in un carcere di massima sicurezza detentiva per i membri di Al-Qaeda catturati ovunque; qui non vale la Costituzione americana a seguito del regime di extraterritorialit, e neppure le convenzioni in materia di diritti delluomo che alla Costituzione si appoggiano; qui non valgono neppure le convenzioni di Ginevra sui prigionieri di guerra, ma gli USA decidono di far vigere il principio di umanit (rivisto in chiave americana): sono rese lecite le Harsh Interrogation Tecnique( non tortura); USA affermano, come URSS rivoluzionaria, di essere vincolati solo dalle norme di trattati che si sono impegnati a rispettare; avviano una politica isolazionista per quanto riguarda il rispetto del diritto internazionale. Questo tentativo di riforma perde slancio con la II amm.ne Bush, per cadere con lamm.ne Obama: non certo un ripensamento dettato da remore morali, ma la pragmatica analisi di una realt che, per lemergere di nuove potenze, rende impossibile pensare attuabile legemonia USA. Nel 2008, la prima crisi economica, mostra come il mondo sia oramai multipolare, con rapporti pi equilibrati, a tutto vantaggio del SSC (es. questione siriana). I SOGGETTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Chi partecipa alle relazioni internazionali? Vi sono in merito quattro teorie: 1. Teoria tradizionale. Assolutamente maggioritaria fino alla prima parte del XX secolo e seguita da tutti gli autori del XIX secolo. Prevede che il diritto internazionale sia diritto esclusivamente degli Stati e che questi siano gli unici soggettithe law of nations. Tale teoria riporta unimpostazione dualistica tra i diritti interni e il diritto internazionale, in cui questultimo disciplinerebbe soltanto i rapporti orizzontali e paritari tra gli Stati e, sempre secondo questa teoria, i primi organismi internazionali non avrebbero avuto personalit giuridica autonoma, ma costituita dalla somma delle personalit giuridiche degli Stati membri. 2. Teoria dei Potentati. Elaborata nel corso degli anni 50 dal giurista italiano Gaetano Arangio -Ruiz sulla base della prassi dei due secoli precedenti. Per questa teoria i veri soggetti non sarebbero gli Stati, ma i Potentati, genus di cui gli Stati sarebbero una species dotata, oltre che di governo, di popolazione e territorio. I Potentati sarebbero superiores non ricognoscentes 8non riconoscono autorit superiore) costituiti da aggregazioni sociali e umane che si atteggiano in maniera autonoma e indipendente. Esempi di Potentati sono dati dalle popolazioni insorte durante un conflitto civile per lindipendenza, con cui spesso altri Stati trattano; la Santa Sede nel periodo dal 1870 al 1929, in cui non era dotata n di popolazione n di territorio ma continuava comunque a inviare Nunzi nel mondo; il SMOM, organizzazione politicosociale, con rapporti sovrani indipendenti anche se , in effetti, un ordine cavalleresco. Anche la teoria arangiana dualistica e separa il diritto interno dal diritto internazionale. 3. Teoria Contemporanea. quella oggi maggioritaria, aderente alla realt del diritto emanato-positivo: non nega che gli Stati siano soggetti di diritto internazionale, ma afferma che non sono gli unici. Sono soggetti del diritto internazionale anche le organizzazioni internazionali, le quali ora non hanno una personalit giuridica data dalla somma di quelle dei membri, ma ne hanno una autonoma e propriaprecisazione: le organizzazioni internazionali hanno riconosciuta la personalit giuridica solo

secondo la TEORIA FUNZIONALE (parere della CIG sulle riparazioni nel caso della protezione diplomatica per il Conte di Bernadotte, assassinato, per cui lONU voleva invocare la responsabilit internazionale del Paese in causa), ossia solo se nellesercizio delle proprie funzioni. Sono soggetti del diritto anche i singoli individui, soprattutto in virt delle numerose convenzioni a tutela dei diritti delluomo: si garantiscono diritti soggettivi, civili e politici, diritti procedurali (come il ricorso individuale) o la possibilit di petizione individuale. Il soggetto emerge come soggetto del diritto a partire dalla violazione, nel diritto penale internazionale, di norme positive che origini responsabilit individuale (Norimberga, Tokyo, Jugoslavia, Ruanda). Sono soggetti di diritto internazionale gli investitori privati (individui o societ): essi vengono tutelati, anche nei confronti degli Stati che li ospitano, da meccanismi come gli arbitrati, previsti col sistema ICSID nel 1965, che si tengono a Washington presso la Banca Mondiale. Infine sono ritenuti soggetti anche gli insorti, come nella teoria dei potentati: sono essi gruppi militarmente organizzati che esercitano un controllo fattivo su una parte del territorio e che devono sottostare alle Convenzioni di Ginevra sulle guerre interne. 4. Teoria degli Attori Internazionali. una teoria sociologica proposta da un gruppo di Yale per cui i soggetti sarebbero molteplici, ma quelli rilevanti non sarebbero coloro che emanassero atti legislativi positivi, ma coloro che prendessero decisioni giuridicamente rilevanti (non vincolanti!): sono essi i Governi, non gli Stati; gli organi politici, non democratici, delle organizzazioni internazionali; i tribunali internazionali; le ONG (quali la Croce Rossa Internazionale), che hanno un ruolo primario nellelaborare i contenuti dei trattati: lart.71 della Convenzione di Strasburgo del 1986 (e risoluzione 1296 ECOSOC) attribuisce alle ONG lo status consultivo per cui possono esercitare, nei dibattiti, un ruolo di moral suasion. Ad oggi, al di l delle varie teorie, il principale soggetto del diritto internazionale rimane sempre lo Stato, come qualificato dai trattati di Westfalia (ma non si ha una definizione); la prima e unica definizione di Stato si ha nel 1933 con lart.1 della Convenzione di Montevideo sui diritti e doveri degli Stati: tuttavia oggi uno strumento datato, regionalistico, di limitata applicazione (appena una decina di ratifiche). Tuttavia, fino allinizio degli anni 90 questo articolo veniva spesso richiamato nelle procedure di riconoscimento di nuovi Stati, i quali dovevano appunto avere Governo, popolo, (definito) territorio; a ci si aggiunse un quarto requisito, quello della capacit di mantenere rapporti sul piano internazionale. Di questi criteri, ai fini della validit dellarticolo 1, i primi tre sono molto vaghi e generici, mentre il quarto pu essere fuorviante, perch cela il requisito dellindipendenza, di cui invece una conseguenza (c.d. sovranit esterna). Secondo unopinione separata del giudice Anzillotti (1931) ai fini della rilevanza dellindipendenza, poco importa che lo Stato abbia concluso o sia sottoposto ad accordi internazionali; poco importa che sia soggetto ad influenze esterne; quello che rileva che lordinamento giuridico sia un ordinamento originario il requisito di indipendenza viene inteso in senso formale attraverso una presunzione relativa. Questo requisito formale di indipendenza di unorganizzazione internazionale pu essere perso se la stessa sottoposta a continue e pervasive ingerenze da parte di un altro soggettocaso dellRSI e degli Stati fantoccio come la Repubblica di Croazia (1941-1945), il Manchukuo degli anni 30 La convenzione di Montevideo prevedeva inoltre che il riconoscimento (atto unilaterale dello Stato che lo concede) fosse un mero atto politico di natura dichiarativa, prendendo una netta posizione nellambito di tale diatriba del XX secolo: La tesi dichiarativa presuppone che nel riconoscimento sia insita la disponibilit ad intrattenere relazioni economiche, commerciali, con lo Stato riconosciuto; presuppone altres che il riconoscimento non abbia effetti giuridici. La tesi costitutiva, in voga nella prima parte del secolo presso autori volontaristi-positivisti, prevedeva che gli Stati non si costituissero in senso oggettivo (universale), ma venissero riconosciuti come Stati solo nellambito di rapporti bilaterali la volont dei singoli Stati ad accordare personalit giuridica agli altri. La tesi costitutiva rispecchiava la realt eurocentrica, ma divenuta impraticabile quando la comunit internazionale passata da 40-50 Stati a 150-200; seppur fatta uscire dalla porta, per, tale dottrina rientra dalla finestra dal momento che essenziale per i rapporti allinterno di una comunit globalizzata e interdipendente. I requisiti di Montevideo, come si visto, fanno riferimento ad elementi fattuali per il riconoscimento di uno Stato e dunque molti autori del XX secolo hanno sostenuto una teoria fattualista dello Stato (oggi ancora maggioritaria in Italia); secondo questa teoria lo Stato un dato pregiuridico, non influenzabile nel suo nascere da norme positive lo Stato come una persona naturale, un dato pregiuridico con conseguenze.

In contrapposizione alla teoria fattualista si ha la teoria sulla nozione giuridica di Stato proposta dallaustraliano James Crawford: secondo costui, lo Stato non sarebbe un mero fatto, come una sedia, ma sarebbe pi come un trattato internazionale: disciplinato nella sua costituzione da norme di diritto interno lo Stato come una persona giuridica. Il ragionamento dietro alla tesi di Crawford che lo Stato sia caratterizzato dalleffettivit, ma a uneffettivit prevista da norme generali di diritto internazionale non scritte, di natura consuetudinaria (non un dato pregiuridico, quindi) e solo grossomodo codificate nella Convenzione di Montevideo. Il fatto che si tratti di norme generali (unica norma), non toglie che possano anche intervenire nel riconoscimento degli Stati alcuni ulteriori principi: Divieto delluso della forza nelle relazioni internazionali ai fini del riconoscimento di una organizzazione internazionale come Stato. Si ha il caso della Repubblica Turca di Cipro del Nord nel 1974, la cui dichiarazione di indipendenza immediatamente condannata dagli organi politici dellONU; se non ci fosse stato luso della forza, lo Stato non sarebbe mai sorto. Principio di autodeterminazione dei popoli. Secondo Crawford questo principio incide, in senso negativo, nellinterdire alcune organizzazioni internazionali dal dichiararsi Stati indipendenti quando non sia rispettata lautodeterminazione dei popoli. Si hanno i casi della Rhodesia del Sud e dei Bantustan sudafricani, entrambi fondate sul regime di apartheid tipico della decolonizzazione negli anni 60 (quindi ad autodeterminarsi era soltanto la minoranza bianca della popolazione che di fatto segregava la maggioranza nera). Queste dichiarazioni di indipendenza, unilateralmente imposte, furono condannate. Altri autori fanno risaltare differenti criteri necessari per formalizzare un riconoscimento: Divieto di secessione unilaterale (tesi minoritaria), perch violano il principio di integrit territoriale. Numerosi sono gli Stati formatisi cos negli ultimi venti anni, in barba a questo divieto, poich dal momento in cui la separazione si consolida e diventa irreversibile, vince leffettivit. Si ha il caso emblematico del Kosovo nel 1998, sulla cui dichiarazione di indipendenza si espressa la CIG nel 2010, dichiarandola differente rispetto a quelle della RTCN e RdS; queste due originavano da gravi violazioni di norme di diritto imperativo (c.d. ius cogens), mentre per il Kosovo si pu si parlare di violazione dellintegrit territoriale della Serbia, ma questa non norma di ius cogens. La tesi maggioritaria, in questo ambito sposata anche dalla CIG, vede il diritto internazionale neutrale rispetto alle secessioni unilaterali, fondate come sono sulleffettivit: talvolta si riconoscono valide alcune secessioni in ambito coloniale, sostenendole anche col principio di autodeterminazione dei popoli. Requisito di democraticit del Governo, avanzato da alcuni autori statunitensi: sarebbero riconosciuti come Stati solo le organizzazioni internazionali dotate di Governo democratico, con organizzazioni libere e periodiche. questa una teoria de lege ferenda, che guarda al futuro e non allo stato attuale dellarte ma che in Europa, ha costituito una consuetudine regionale relativa alla formazione di nuovi Stati. LE SUCCESSIONI TRA STATI Sono le principali modalit di subingresso nei rapporti giuridici tra uno Stato precedente e uno successivo, attraverso una trasformazione della sovranit; per questo, esistono alcune modalit tipiche: la secessione (che come abbiamo visto solo parziale) assimilabile alla devoluzione concordata (caso scozzese o dellURSS, la cui personalit giuridica continua in quella russa) e allincorporazione (caso della Germania est nella Germania ovest) e nessuna delle tre implica automatica e piena successione nei trattati, nelle organizzazioni Si hanno poi lunione, con cui due Stati rinunciano alla propria personalit giuridica per formare una nuova entit (esempio dello Yemen sud e nord); lo smembramento, termine tecnico per dissoluzione, con cui uno Stato cessa di esistere (cessa la personalit giuridica) e compaiono altri Stati (casi di Cecoslovacchia e Jugoslavia ma non dellURSS); da ultimo si ha lannessione, vietata in quanto incorporazione con luso della forza armata. In caso di successione tra stati, gli obblighi con altri Stati od organizzazioni internazionali dovrebbero idealmente essere concordati secondo il principio dellaccordo (es. ripartizione del debito jugoslavo nel 2000), il quale ha subito vari tentativi di formalizzazione, tra cui le Convenzioni di Vienna del 1978 (successione nei trattati) e 1983 (successione nei debiti, nei beni e negli Archivi di Stato). Delle due convenzioni, solo la prima entrata in vigore per soli 22 Paesi a causa dei contrasti nella comunit internazionale: i Paesi di nuova indipendenza pretendevano di avere tabula rasa nei confronti della madrepatria mentre da essa volevano la successione universale (viceversa per la madrepatria nei confronti delle ex colonie) uniche eccezioni furono, per il principio della tabula rasa, il trattato sui confini, mantenuto valido nel continente africano come uti possidetis per favorire la stabilit; per il principio di successione universale furono i trattati di natura politica e militare. La successione tra Stati in caso di responsabilit penale internazionale non si codifica nei trattati, ma si afferma in via di prassi. LE FONTI DEL DIRITTO INTERNAZIONALE

Per questo tema bisogna partire dallart.38 dello Statuto della CIG, che elenca, non in ordine gerarchico bens logico, le fonti formali del diritto internazionale: a) Convenzioni internazionali, siano esse generali e quindi multilaterali, o particolari, quindi bilaterali; sono queste la forma scritta del diritto internazionale. b) Consuetudini internazionali, generalmente riconosciute come prassi e accolte come forma di diritto; forma non scritta. Devono essere presenti i due requisiti di opinio iuris sive necessitatis e diuturnitas. c) I principi generali del diritto generalmente riconosciuti nelle nazioni civili. d) Le decisioni giurisprudenziali e gli insegnamenti dei giuristi pi qualificati, delle varie nazioni, solo come strumenti sussidiari per determinare le regole del diritto giurisprudenza e dottrina, rappresentano fonti materiali, non formali. e) bonus et aequus, dove le parti si siano accordate in modo da lasciare alla Corte questa possibilit; equit e bont si usano qui in accezione metagiuridica. Per distinguere quale norma applicare, non essendoci principio gerarchico, nel diritto internazionale valgono il principio cronologico (lex posterior) e della competenza (lex specialis). Il diritto generale, in tema internazionale, risponde pi o meno a quello richiamato dallart.10 della nostra Costituzione: la principale sua fonte sono le consuetudini; ne fanno parte i principi generali del diritto, include le Convenzioni ratificate da quasi tutti gli stati (ma problemi per il contenuto pattizio e non consuetudinario..). Analizziamo i primi due punti. Le consuetudini Sono caratterizzate sia da un elemento oggettivo (prassi generale, uniforme e ripetuta nel tempo), sia da un elemento soggettivo (opinio iuris sive necessitatis, il convincimento che sia da ritenere diritto); la nozione individuata per nebulosa e risulta difficile definire prassi e opinio. Si richiama allora lart.30 dello Statuto CIG che ai punti c e b richiama il concetto di evidence, che a sua volta formato e trasformato da: comportamenti concludenti e materiali, posti in essere dagli Stati es. larresto di navi e individui privati nelle acque internazionali del Golfo di Aden, dove vigerebbe la legislazione dello Stato di bandiera, in nome di una tutela internazionale dalla pirateria. Oggi questa prassi codificata nella Convenzione UNCLOS del 1982. Documenti scritti che non siano fonti, come le note diplomatiche o il voto presso organizzazioni internazionali. Atti legislativi interni, come quelli riguardanti lo sfruttamento esclusivo delle risorse della piattaforma continentale prospiciente le costa dello Stato in passato hanno dato il via alla formazione di norme consuetudinarie. La piattaforma continentale sfruttabile quella, entro 200nml, che fa anche parte della zona economica esclusiva, il cui sfruttamento va dichiarato, appunto con atto legislativo interno. Atti di legge che permettano ad autorit giurisdizionali di esercitare una giurisdizione extraterritoriale o addirittura universale; in certi casi lo possono essere anche le sentenze delle giurisdizioni superiori interne. Questi singoli atti di prassi sono generalmente accompagnati da manifestazioni di opinio iuris da parte dello Stato, con cui questo esplica le sue ragioni. La prassi al fine della formazione di norme consuetudinarie deve rispondere a tre caratteristiche: 1. Generalit. Nel processo di formazione la prassi deve essere rappresentativa del genus Stati, presenti nella comunit internazionale. La generalit un dato sia quantitativo che qualitativo, da non valutarsi in meri numeri ma sulla rappresentativit della prassi rispetto agli interessi in gioco con la norma (es. diritto del mare per uno Stato non costiero) es. del parere della CIG sulla messa al bando delle armi nucleari nel 1996, non accolta perch votata da soli paesi denuclearizzati. 2. Uniformit. In linea di principio gli Stati devono aver sempre agito secondo quanto previsto dalla norma non scritta che si vuole far valere; tuttavia la CIG nel 1986 d una particolare lettura del concetto di uniformit rendendo possibile quella imperfetta nellambito del caso Nicaragua-Usa. Caso Nicaragua-Usa: negli anni 80 il partito Sandinista sale legittimamente al potere in Nicaragua ed di ispirazione socialista anche se non apertamente filosovietico. Gli Usa iniziano tentativi di destabilizzare il Governo attraverso lorganizzazione, a mezzo di agenti CIA, di una opposizione politica armata, i Contras. Il Nicaragua cita allora gli Usa sulla base di una dichiarazione unilaterale che gli Usa avevano sottoposto alla CIG negli anni 40, per la quale la Corte non avrebbe avuto giurisdizione su trattati multilaterali nei quali non tutti i membri fossero parti in causa Usa negano quindi che la Corte abbia giurisdizione, sollevando eccezioni preliminari: non vero che hanno esercitato ingerenze con la forza; non vero che la Corte pu giudicare perch le norme sono scritte nella Carta ONU. La CIG risponde che le norme sono si dettate nella Carta, ma parallelamente ad

esse esistono, pari pari, sul piano consuetudinario (e alla violazione di queste si appoggia); afferma inoltre la rilevanza di una uniformit non perfetta poich rileva che gli Usa, come tutti, abbiano tentato di legittimare un intervento armato, riconoscendolo quindi implicitamente ambiguo, come se fosse un male da farsi scusare. 3. Costanza. Anche questo un concetto elastico, per cui la CIG non pone molti limiti temporali. Senza dubbio viene esclusa la teoria della consuetudine istantanea (sorta intorno al Nuovo Ordine Economico Internazionale) per cui la consuetudine veniva riconosciuta da votazioni a larghissima maggioranza. La CIG non ha tuttavia escluso che la norma possa emergere in un tempo breve, nel quale per la prassi deve essere diffusa e rappresentativa. il caso della sovranit sui cieli, nata durante la Prima guerra mondiale e resa effettiva alla fine; o della piattaforma continentale del mare del Nord, per la quale al tempo di tre anni non era corrisposta una prassi adeguata. Caso della piattaforma continentale nel mare del nord: Negli anni 60, a seguito della scoperta di risorse nel mare del Nord, ci fu un gran numero di domande di riconoscimento della sovranit sulla piattaforma continentale, tra cui quelle di Olanda, Germania e Danimarca: per la particolare conformazione della costa la Germania avrebbe per subito un effetto amputazione se fosse stato impiegato il metodo dellequidistanza. Secondo larticolo 6 della Convenzione di Ginevra del 1958 sulla delimitazione della piattaforma continentale, era appunto previsto il metodo delle equidistanze se non si fosse riusciti a raggiungere un accordo comune; non essendo la Germania parte della Convenzione ma essendolo la Danimarca e lOlanda, queste nel 1967 ricorsero alla CIG per far applicare alla Germania il principio dellequidistanza, che secondo loro era ormai diventato diritto consuetudinario attraverso la prassi. Largomento secondo cui la Convenzione avrebbe generato norma dalla pratica non fu accolto dalla CIG perch dal 1964 al 1967 la prassi era stata troppo poco diffusa (di 15 Stati che lavevano fatta valere, ben 8 casi riguardavano membri della Convenzione); la CIG altres elabor tre ipotesi di rapporto tra la Convenzione e la consuetudine: Effetto generativo della consuetudine da parte della Convenzione Effetto ricognitivo della consuetudine da parte della Convenzione (la consuetudine gi c) Effetto consolidativo della consuetudine da parte della Convenzione (simultaneit) La CIG non esclude in via definitiva, per, che possa bastare anche un tempo limitato come tre anni per far nascere una consuetudine. Si ha il paradosso di Buxter (vd. in seguito). Come gi detto, le consuetudini si caratterizzano anche per la c.d. opinio iuris, che ne lelemento soggettivo: se manca, non si ha consuetudine ma semplice prassi, come nel caso dei protocolli di Stato per le visite di Capi di Stato o di Governo. Casi tipici, da manuale, in cui emerge il concetto di opinio iuris secondo la CIG sono i seguenti: Sentenza sul caso Nicaragua-Usa: questo rientra tra i casi di scuola perch la motivazione della Corte interamente basata sul diritto consuetudinario. Il Nicaragua accusava gli Usa (vedi sopra) di uso della forza e ingerenza negli affari interni, mentre gli Usa respingevano tali accuse volendo giustificare luso della forza e negavano la giurisdizione della Corte sulla base di una Dichiarazione degli anni 40 a riguardo dei trattati multilaterali (a meno che, caso irrealizzabile, tutte le parti del trattato fossero anche parti in causa). La CIG nella sua motivazione fa riferimento sia allattitude delle parti in causa, sia a quella della generalit degli Stati: sia le parti, sia molti altri Stati avevano dato seguito negli anni precedenti a risoluzioni ONU sul divieto delluso della forza (es. Risol.2625) e per la Corte tale seguito non era solo il riconoscimento formale degli impegni pattizi contenuti nelle dichiarazioni, ma riconoscimento della validit delle regole generali contenute nella Carta la Corte deve allora dimostrare che la generalit degli stati non afferma il divieto delluso della forza in quanto riconosciuto dalla Carta ONU, ma in quanto regola gi invalsa come consuetudine (uno strumento di soft law, in effetti, vincolante solo se fondato su norme consuetudinarie). La Corte, proseguendo nel suo ragionamento, riconosce che dagli strumenti di soft e strong law ratificati dagli Usa in passato emerga la costante opinio iuris di condanna delluso della forza: lopinio iuris fatta emergere dalla storia della prassi Usa. Dalle dichiarazioni dei rappresentanti degli Stati, la Corte riconosce che il divieto delluso della forza sia un principio cardine dellordinamento internazionale: lInternational Law Commission, organo tecnico che rileva lopinione degli Stati e sottopone i propri progetti alla VI Commissione (a sua volta organo di stati), ha affermato che tale divieto un esempio palese di quello che si intende per ius cogens, ossia il nucleo di norme imperative e inderogabili dellordinamento (e quindi indirettamente cos stato riconosciuto dagli Stati stessi) gli Usa hanno contravvenuto al divieto? Beh, mica hanno bombardato il Nicaragua la gi citata Dich.2625 prevede che si possa parlare di uso della forza anche in forme meno gravi rispetto allaggressione, quali

lorganizzazione o incoraggiamento di bande armate o forze irregolari per incursioni nel territorio di un altro Stato. Lintromissione, positiva o negativa, in atti terroristici o di rivolta civile in un altro Stato e laccondiscendenza a tali atti se avvengono sul proprio territorio. affermazione di un principio di DILIGENZA. Ma non finisce qui, perch al divieto delluso della forza sono apposte due eccezioni: Il diritto allesistenza o alla legittima difesa individuale o collettiva degli Stati, fatto rientrare in una sorta di diritto naturale: questa una eccezione di natura consuetudinaria, solo formalmente riconosciuta con lart.51 della Carta. La clausola di NON PREGIUDIZIO con cui, nella Dichiarazione del 1970, non si espande o diminuisce la portata delle disposizioni della Carta in cui luso della forza appare legittimo. entrambe queste eccezioni sono definite nella sentenza come already a matter of customary International law. Quindi, prima di entrare nel merito della questione, la Corte analizza sempre prima quale sia il diritto applicabile al caso specifico. Anche nel caso Nicaragua-Usa, come in quello della piattaforma continentale nel mare del Nord, emerge il Paradosso di Buxter: con esso ci si riferisce al fatto che se il diritto internazionale caratterizzato da una moltitudine di trattati multilaterali, diventa sempre pi oneroso provare lemersione autonoma di una norma consuetudinaria successiva. Infatti, pi sono gli Stati parte al trattato, pi si dovr presumere che la condotta rispettosa dei principi del trattato stesso non sia posta in essere per opinio iuris, ma perch rispetto di disposizioni di diritto positivo. paradosso: pi il diritto internazionale sar codificato coi trattati, pi il diritto consuetudinario scomparir. Sentenza Filartiga-Pea Irala: una sentenza emanata da una Corte distrettuale americana e insegna che la consuetudine pu emergere anche a seguito di riconoscimento da parte di un tribunale interno. I due cittadini in causa erano paraguayani, i fatti erano avvenuti in Paraguay nel 76 e la sentenza americana dell80. Perch? Il figlio del leader Filartiga era stato arrestato dalla polizia per presunte attivit sovversive, picchiato, torturato e ucciso. Pea Irala, capo della polizia, era ritenuto penalmente responsabile dai Filartiga, ma i tribunali paraguayani non riescono ad avviare il processo, perch Pea Irala era nel frattempo scappato negli Usa: sarebbe stato possibile far valere la giurisdizione paraguayana, ad esempio con una richiesta di estradizione, ma non fu fatto; si prefer fare ricorso civile negli Usa appoggiandosi allAlien Tort Claim Act del 1789 che, unico nel suo genere, contiene disposizioni per cui le Corti distrettuali americane abbiano giurisdizione originaria su tutti i ricorsi promossi da stranieri per tort (=responsabilit extracontrattuale CCit) che emerga da un atto in violazione della law of Nations o di un trattato di cui gli Usa siano parte. Si fa quindi riferimento al diritto consuetudinario (e non pattizio, quindi il giudice deve far emergere la law of Nations) perch nel 1980 la tortura non ancora parte di un organico disegno multilaterale: La tortura, intesa come violenza commessa da un agente dello Stato contro un detenuto) universalmente condannata e viola parecchie convenzioni internazionali: questa largomentazione programmatica, giuridicamente scarna Si fa riferimento alla Corte Suprema, la quale ha enumerato le fonti dellordinamento internazionale (a suo modo) e non alle fonti dellordinamento richiamate nello Statuto dellONU; si richiamano si ala dottrina, sia la prassi degli Stati e la giurisprudenza (a prima e la terza sono, per lo Statuto CIG, solo fonti materiali). La Corte Suprema al suo interno non ha ancora unanime consenso su cosa sia da ritenere diritto fondamentale tutelato dal diritto internazionale, ma dalle sue motivazioni sicuramente vi rientra la tortura. Il divieto di tortura anche sancito, come detto, dal diritto consuetudinario internazionale ( ius cogens) ma al contempo anche da particolari trattati: DUDU del 1948 e Dich.2625 Ass.Gen. ONU del 1970 (con cui si afferma che i principi della Carta, incorporati nella DUDU, siano principi generali dellordinamento (e quindi una fonte)). Nel 1975 si ebbe unaltra Dichiarazione dellAssemblea Generale adottata allunanimit, la 3452, che definisce la tortura e prevede il diritto ad un risarcimento o ad un rimedio, in accordo col diritto internazionale. I dati richiamati sopra (dottrina, giurisprudenza, DUDU, Dich.2625 e 3452 ecc) costituiscono tutti, secondo la Corte Suprema, manifestazioni di opinio iuris; se accompagnate da prassi, ovviamente, costituiscono norme di diritto internazionale consuetudinario, vincolante da ci si passa a riconoscere proprio nella prassi una rinuncia generale, tendenzialmente universale, da parte del diritto internazionale e interno (Usa e Paraguay), esplicitamente o implicitamente prevista, alla tortura. 1. Certo, questo divieto spesso violato, ma generalmente riconosciuto valido da tutti i Governi. 2. Nessuno Stato afferma il proprio diritto a torturare: generalmente, se accusati, negano anzich giustificarsi, facendo passare la tortura per violenza privata o trattamento duro. Conclusioni: La tortura vietata dal diritto interno.

Quando la norma consuetudinaria si afferma ed consolidata, magari in ius cogens (come avvenuto), la sua modifica sar difficile e certo non baster la semplice prassi. Limmunit giurisdizionale non venne riconosciuta dagli Usa ai c.d. Stati canaglia: ci non pu essere per una consuetudine, perch violerebbe ci che gi norma consuetudinaria. I principi generali del diritto (riconosciuti dalle nazioni civili) La dizione completa, con riferimento alle nazioni civili, oggi superata: nel 1945 era retaggio dello Statuto del tribunale della SdN, ancora impostato su uno standard westfaliano di civilizzazione; ad oggi, lunica dottrina ad attribuire significato a tale distinzione quella de Benedetto Conforti (nazioni civili= standard democratici e rispetto diritti umani). Per principi generali poi, sintendono quegli elementi che compongono il diritto internazionale generale, che sono applicabili alla generalit degli Stati, che derivano da singole esperienze interne (d. romano, common law); la funzione di questi principi non affatto residuale, ma ausiliaria per i giudici nellinterpretazione e applicazione del diritto, pattizio o consuetudinario, nei rapporti bilaterali tra Stati. Agli interpreti, per usare di questi principi, non sono richieste n la prassi, n lopinio iuris; secondo orientamenti minoritari, tuttavia questi principi sono reinclusi nel diritto consuetudinario, perch ritengono che non potrebbero essere vincolanti senza prassi od opinio iuris. Esempi di principi generali sono la buona fede, intesa come ragionevolezza nellinterpretazione dei trattati; il principio di proporzionalit, ad esempio nella legittima difesa che deve essere commisurata o nelle sanzioni, nella restrizione delle libert ecc; il principio di equit, ossia medietas; il principio di acquiescenza in merito alle rivendicazioni territoriali; il principio dellestoppel, di diritto privato della common law: questo una forma di preclusione che impedisce ad uno stato di trarre vantaggi da un proprio comportamento contraddittorio e che stata addirittura codificata in certi casi (CdV sui trattati allart.45). I principi di diritto consuetudinario come quello di autodeterminazione o divieto delluso della forza NON sono principi generali del diritto internazionale: hanno infatti bisogno di prassi e opinio iuris.

I trattati internazionali In questo ambito, il principale riferimento dato dalla Convenzione di Vienna del 1969 sul diritto dei trattati tra gli Stati, la quale risente molto del diritto civile e dei contratti; le regole sostanziali (procedurali, potremmo dire) sono oggi diritto consuetudinario codificato e regolano il fenomeno trattati, non il contenuto dispositivo. Secondo lart.2 c.1 a della CdV trattato un accordo internazionale concluso tra Stati, in forma scritta (XIX sec. forma tacita od orale), avente qualsiasi denominazione (patto, carta...), governato dal diritto internazionale, incorporato in uno strumento solo o pi collegati (trattato, scambio di note diplomatiche). Una successiva CdV (1986, sul diritto internazionale dei trattati tra organizzazioni internazionali e Stati e organizzazioni internazionali) codifica nuovo diritto consuetudinario. Con i trattati, i soggetti sono vincolati solamente in caso di corretta manifestazione del consenso, che avviene secondo procedure tipiche (non tassative): Nei trattati multilaterali si ha una prima fase di negoziato, a seguito della quale latto adottato (se ne adotta la forma redatta); dopo ladozione inizia la fase di apertura alla firma, che un primo atto di manifestazione del consenso ad essere vincolati, ma non definitivo. Il consenso viene perfezionato (e quindi ci si vincola effettivamente) dallulteriore atto della ratifica, o meglio, dal deposito della stessa. Tipicamente i trattati multilaterali prevedono lentrata in vigore al raggiungimento di un numero minimo di ratifiche: un esempio lo statuto della CPI del 1998, ratificato dal 35 Paese nel 2002 e nello stesso anno entrato in vigore. Non essendo vincolante la sola firma, non per lasciata discrezionalit assoluta nel comportamento agli Stati firmatari: lart.18 CdV richiede infatti un comportamento di buona fede da parte dello stesso nei confronti della disciplina del trattato, che non contrasti con le sue finalit. possibile, in questo tipo di trattati, ladesione successiva (accessione). La ratifica, di per s, oggi e in Italia ha funzione di garantire la democraticit, in quanto vero che a ratificare il PdR, ma solo su legge di autorizzazione alla ratifica del Parlamento; con la monarchia, invece la ratifica serviva a controllare, da parte del sovrano, il comportamento dei plenipotenziari. Un ulteriore momento nella vita di un trattato quello della registrazione obbligatoria presso organi preposti (segretariato ONU), che non si presenta come atto di manifestazione del consenso, ma di pubblicit notizia si vuole cos ovviare al fenomeno della diplomazia segreta (come accordo Molotov-Ribbentrop), degli accordi non registrati, che non sono opponibili davanti ad organi giurisdizionali ONU.

I trattati bilaterali (o tra pochi Stati) seguono una procedura simile, ma semplificata, in quanto si pu prevedere che entrino in vigore senza ratifica o con firma e ratifica o con parafatura ; non necessario un numero minimo di ratifiche; non si ha il momento delladozione, che implicitamente incluso in quelli di firma o parafatura. I soggetti legittimati a manifestare il consenso (art.7 CdV) nelle varie fasi (negoziare, firmare, adottare, aderire, annettere, ma non ratificare) sono i plenipotenziari: Di diritto: Capi di Stato e di Governo, ministri degli Affari Esteri, Ambasciatori (nellesercizio delle loro competenze e nella conclusione di trattati bilaterali con lo Stato presso cui sono accreditati), i capi delle delegazioni statali presso organizzazioni internazionali (questi ultimi possono solo negoziare e adottare). Di attribuzione: possono avere pieni poteri o poteri parziali, che sono conferibili dal Capo del Governo a ministri competenti o sottosegretari con un documento di accompagnamento. Possono esserci i plenipotenziari de facto, che pur non presentando lattribuzione dei pieni poteri, sono considerati competenti ad agire in virt di prassi consolidate dello stato o comportamenti concludenti dello stesso. Lart.8 CdV dispone la nullit degli atti conclusi dai soggetti non legittimati a meno che lo stato non abbia tenuto un comportamento concludente o di conferma (art.7). Nei trattati possibile inserire delle riserveart.2 CdV: dichiarazione unilaterale, comunque formulata o denominata, fatta da uno Stato, in una qualsiasi delle fasi della conclusione del trattato; una forma di consenso condizionato volta ad ESCLUDERE o MODIFICARE gli effetti giuridici di certe norme del trattato; la riserva sostanzialmente diversa dalla dichiarazione interpretativa, col la quale uno Stato manifesta la propria interpretazione di una o pi norme del trattato. La differenza tra le due assai sottile, a tal punto che alcuni Stati le chiamano con lo stesso nome e per ci si reso necessario linciso di Vienna. Nel diritto internazionale classico era possibile mettere riserve, ma solo col consenso unanime degli Stati parte del trattato, e ci spesse volte portava alla mancata adozione. Col secondo dopoguerra la disciplina muta, in particolare grazie ai numerosi trattati multilaterali in tema di diritti umani: Un parere della CIG del 1951 sulla Convenzione del 1948 di condanna al genocidio: alcuni Stati volevano firmare con riserva allart.9 sulla clausola giurisdizionale, ma altri Stati erano contrari a ci. La CIG afferma, nel suo parere, che coi trattati sui diritti umani si istituisce un nuovo tipo di trattato, che non comporta rapporti sinallagmatici, ma generali e indivisibili, e dunque per la natura stessa di questi trattati bisognerebbe legittimare a priori qualsiasi riserva che sia compatibile con loggetto e lo scopo del trattato (e tali sono quelle allart.9). La ratio di ci sta nellincentivare una partecipazione ai trattati multilaterali anche per quei Paesi generalmente restii nota: questa non laffermazione di una regola generale, ma valida per la convenzione del 1948. Successivamente, lart.19 CdV del 1969 rende la regola di compatibilit delle riserve un principio di applicazione generale, applicabile ogni qual volta non ci sia una specifica disciplina volontaria. Tuttavia a questa regola generale manca lo strumento per la valutazione effettiva della compatibilit tra riserva e scopo: questo ovviamente voluto, per consentire agli Stati di mantenere un ampio margine di manovra individuale anche in un trattato multilaterale si avr un reticolo di rapporti bilaterali, a seconda delle reazioni che i vari Paesi avranno a fronte di una riserva posta da uno Stato: 1. Principio di silenzio assenso: le disposizioni della riserva si applicano, secondo quanto previsto dalla riserva stessa, tra lo Stato riservante e quello che non ha manifestato opposizione alla stessa in 12 mesi. 2. Le disposizioni della riserva si applicano, nella misura prevista dalla riserva, tra lo Stato riservante e lo Stato che si oppone alla riserva ma non allintero trattato. 3. Tra lo Stato riservante e lo Stato che si oppone sia alla riserva che al trattato, non si applica alcuna disposizione: questo lunico modo effettivo per non far valere la riserva che lo Stato pone. Le obiezioni alle ratifiche, cos come le ratifiche stesse, vanno depositate. Esempi: eliminare effetti giuridici della norma Trattato sui diritti delluomo, con divieto, per gli Stati parte di comminare la pena di morte. Lo Stato A appone una riserva per poter far valere, per i crimini pi efferati, il proprio Codice, nel quale la pena di morte contemplata. A) lo Stato B non obbietta e dunque tra A e B il trattato si applica con la riserva. B) lo Stato C afferma lincompatibilit della riserva e vi si oppone essendoci opposizione, logicamente (interpretazione teleologica) la riserva viene separata dal trattato e non ha efficacia verso lo Stato obbiettante. Lo stato D afferma lincompatibilit della riserva e vi si oppone non si ha opposizione logica, ma lettura letterale della disposizione: la disposizione non si applica nella misura in cui e ci rende lo

Stato A libero di far valere la riserva anche nei confronti degli stati obbiettanti. A Vienna si voluto mantenere questa ambiguit di fondo. C) lo Stato E obbietta sia alla riserva, sia al trattato: questo lunico modo per impedire ad A di far valere la propria riserva. Trattato in tema di relazioni economiche e commerciali per la liberalizzazione dei mercati e per gli investimenti esteri. Lo Stato A oppone una riserva che esclude una provincia dallambito di applicazione delle norme del trattato. A) alcuni Stati accettano la riserva e si impegnano a non dare adito a rivendicazioni da parte di proprie imprese che operano, a proprio svantaggio nella suddetta regione. B) la riserva superata, nei confronti degli Stati obbiettanti: tra A e questi Stati il trattato si applica integralmente ma, in virt dellinterpretazione letterale, la disposizione non si applica nella misura prevista dalla riserva, con evidente favore per il riservante. C) nessun problema, nessun rapporto giuridico.

In tema di diritti delluomo sono spesso previsti degli organismi di controllo (giurisdizionali, di garanzia e monitoraggio), il cui intervento tuttavia non obbligatorio: ci detto, lo Stato riservante sar sempre favorito. Nei casi di esclusione degli effetti giuridici della norma (i due casi visti) sia che lo stato si opponga, sia che accolga la riserva, i rapporti bilaterali, in mancanza del controllo, sono gli stessi. Esempio: modificare effetti giuridici della norma Trattato di lotta alla pirateria. Lart.X prevede la possibilit di hot pursuit (inseguimento in flagranza di reato) in acque territoriali di uno Stato partendo dalle acque internazionali. Lo Stato A si riserva la facolt di esercitare hot pursuit (art.X) anche nei confronti di navi sospettate di trasportare aderenti a gruppi terroristici (vuole estendere lapplicabilit della norma). A) se B non obbietta alla riserva, le navi A potranno entrare nelle acque di B per inseguire sia P che T. B) se B obbietta alla riserva ma non al trattato, in questo caso le cose sono pi semplici: la disposizione (del trattato) non si applica nella misura della riserva A potr inseguire nelle acque di B solo le navi P. C) se B si oppone sia alla riserva sia al trattato, non ci sar alcun rapporto giuridico. Vi sono dei particolari tipi di riserve, le c.d. riserve generiche, oggi ritenute illegittime e quindi separate dai trattati: negli anni passati erano spesso poste dagli Stati di tradizione Islamica ad interi trattati, i quali sarebbero entrati in vigore solo in quanto non contrastanti con la Sharia. Altro tipo di riserva la c.d. riserva ad effetto bilaterale: per la loro formulazione nei confronti di una parte, pu essere fatta valere, negli stessi termini, dallaltra parte verso la prima (esempio: caso dellambasciata libica a Londra, con apertura di diplomatic pouch, protetti da convenzione del 1961, allaeroporto per cercare arma). I trattati internazionali, e in ci emerge lispirazione del diritto internazionale a quello civile, possono essere invalidati in specifiche circostanze: sono queste le cause di invalidit; esse si differenziano, soltanto in maniera implicita (art.45 CdV) in cause di nullit assoluta o cause di annullabilit. Della CdV gli articoli dal 46 al 50 contengono le cause di invalidit sanabile (annullabilit) ma non possono essere invocati se lo Stato, esplicitamente o con comportamenti acquiescenti, abbia inteso dare comunque valida esecuzione al trattato (da 47 a 50 hanno oggi scarsissima applicazione); gli articoli dal 51 al 53 contengono invece le cause di invalidit insanabile (casi in cui il trattato sia concluso con violenza o in violazione dello ius cogens): la nullit. ART.46: riguarda la violazione di norme di diritto interno da parte dello Stato stesso relativamente alla competenza a concludere il trattato. La formulazione della disposizione negativa: lo Stato non pu invocare la violazione di suddette norme, a meno che: La norma violata non sia fondamentale (ad esempio di rango costituzionale) La violazione non fosse manifesta alla controparte nel momento della stipula. Lonere della prova particolarmente gravoso, dato che larticolo va letto in combinato disposto con lart.27 e che la stessa giurisprudenza interpreta queste possibilit restrittivamente, specie in due note sentenze arbitrali. Contenzioso Guinea Bissau-Senegal: del 1989, riguardo alla delimitazione degli spazi marittimi tra i due Paesi ai fini dello sfruttamento delle risorse ittiche. La Guinea Bissau contestava dagli anni 80 la validit di un accordo concluso nel 1960 dalle allora potenze coloniali di Portogallo e Francia: in virt del principio di successione automatica nei trattati, entrambi i due Paesi erano vincolati. La Costituzione portoghese, in vigore negli anni 60, prevedeva che per gli accordi internazionali territoriali fosse necessaria la ratifica da parte del Parlamento, ma il trattato stesso, per la vigenza del regime salazarista, fu concluso con una procedura semplificata; il tribunale arbitrale non accolse la richiesta di annullamento promossa dalla Guinea Bissau per violazione di norme costituzionali perch:

Il trattato forse violava una norma costituzionale, ma solo formale: quella da considerare, ai fini della violazione, la Costituzione materiale (prassi costituzionale del momento) ed essendo in periodo di dittatura, essa non era violata. Proprio in virt della Costituzione materiale, la Francia si era affidata in buona fede nella conclusione del trattato: la violazione infatti non poteva essere manifesta. Contenzioso Italia-Costa Rica: del 1998, riguardo un prestito finanziario conseguente alla stipula, negli anni 80, di accordi quadro di cooperazione internazionale; Italia e Costa Rica avevano concluso un protocollo esecutivo (per la realizzazione di strutture portuali in Costa Rica) e una convenzione finanziaria, legata al protocollo, che prevedeva modi e termini di pagamento e restituzione. Erogato il prestito, il progetto non viene concluso; il Costa Rica non restituisce il prestito e pretende di giustificarsi cos: Il protocollo e la convenzione sono invalidi perch conclusi in violazione di norme costituzionali del Costa Rica, in quanto se un trattato impone oneri finanziari (e tale era ritenuta la restituzione) deve essere ratificato dal Parlamento. Il tribunale arbitrale afferma che: La violazione non manifesta, in quanto protocollo e convenzione sono accordi specificativi di accordi quadro e lItalia certo non poteva aspettarsi, agendo in buona fede, che il Costa Rica li avesse conclusi in violazione di norme costituzionali. Il trattato non prevede oneri finanziari, poich la restituzione avviene ad un tasso di interesse talmente basso da essere irrisorio. ART.47: anche questo articolo ha formulazione negativa e riguarda leventuale limitazione dei poteri del rappresentante di uni Stato da parte dello Stato stesso. Se il rappresentante senza pieni poteri conclude comunque un trattato, lo Stato in causa non pu invocarne linvalidit a meno che la restrizione dei poteri non fosse stata espressa prima della manifestazione del consenso e non fosse al contempo stata notificata allaltro Stato parte. ART.48: lerrore pu costituire causa di annullabilit se si tratta di una errata rappresentazione della realt che ha costituito la base essenziale per la conclusione del trattato: esempio di ci sono casi di prassi molto datati sulla delimitazione territoriale in base a carte topografiche imprecise. Lerrore non pu essere causato dallo stesso Stato che invoca la nullit del trattato (estoppel) e non pu riguardare la forma redazionale del testo. ART.49: larticolo ha formulazione positiva: se uno Stato conclude un trattato, manifestando il consenso a seguito della condotta fraudolenta di un altro Stato parte, pu invocare tale dolo come suscettibile di viziare il suo consenso. ART.50: la diretta corruzione del rappresentante di uno Stato, direttamente o indirettamente esercitata da un altro Paese partecipante al negoziato, pu essere invocata come causa di invalidit in quanto viziante il consenso che stato manifestato. ART.51: la violenza esercitata sul rappresentante dello Stato (coercizione fisica, costrizione su chi manifesta il consenso) rende nullo il trattato. Caso scolastico quello del Presidente della Repubblica Cecoslovacca: prelevato dalle forze speciali del III Reich dal suo palazzo, fu trasportato a Berlino, al ministero degli affari esteri; fu recluso e costretto a firmare un accordo di capitolazione. ART.52: la violenza esercitata nei confronti dello Stato complessivamente inteso rende nullo il trattato eventualmente concluso sotto tale violenza: il caso della coercizione militareminaccia o uso della forza in violazione dei principi di diritto internazionale contenuti nella Carta ONU. necessario sia presente un nesso di causalit tra la violenza e la conclusione del trattato; non sono previste le ipotesi di coercizione politica ed economica come lembargo, genericamente condannate con una risoluzione (atto di soft law). I principi ONU della cui violazione si tratta, sono quelli della Carta, sia consuetudinari che pattizi, ed della violazione che si tratta: se questi principi non sono violati dalluso della forza, questultimo da ritenersi legittimo (autorizzato dal Consiglio di Sicurezza ONU o come legittima difesa). Caso Usa-giunta militare di Haiti: nel 1994 fu concluso un accordo che prevedeva il ritorno ad Haiti del Governo legittimamente eletto, con possibilit autorizzata di bombardare Haiti se la giunta si fosse rifiutata. Caso Usa-Iraq: durante la guerra del Golfo del 1991 si previde una serie di disarmi obbligatori, pena le bombe

ART.53: la violazione di una norma imperativa/di ius cogens, posta a tutela dei valori fondamentali, rende nullo il trattato. per contenuta in questo articolo una definizione circolare di ius cogens, senza esempi e tautologica nel parlare di principi inderogabili. I tribunali internazionali generalmente ritengono di ius cogens le norme di divieto di aggressione armata, genocidio, tortura, norme di diritto internazionale umanitario, norme di distinzione tra obiettivi militari/civili, principio di autodeterminazione dei popoli. La prassi di ricorso a tale articolo esigua (forse un bene, deterrente), ma ci sono dei casi ad hoc: Accordo tra Spagna, Mauritania e Marocco: nel 1976 conclusero, segretamente e in violazione dello ius cogens, un trattato per la spartizione del Sahara Occidentale. La Spagna, potenza coloniale fino al 1975, avrebbe ottenuto concessioni per lo sfruttamento dei fosfati nel sottosuolo; 2/3 del territorio sarebbero stati annessi al Marocco e 1/3 alla Mauritania: ci palesemente in contrasto col principio di autodeterminazione dei popoli. Di questo accordo si venuti a conoscenza per vicende riguardanti i tre Stati: sarebbe dovuto rimanere segreto. Caso delle consegne forzate: successivamente all11/9 lUnione Europea ha fatto da tramite, tra Usa e Stati terzi, nella consegna di persone sospettate di essere membri di Al Qaeda: costoro, arrestati in UE, venivano trasferiti in prigioni di stati terzi e interrogati e torturati su indicazione Usa: la c.d. esternalizzazione della tortura. Emerse queste prassi, lAssemblea Parlamentare del Consiglio dEuropa ha creato una commissione dinchiesta, la quale ha riscontrato come queste prassi fossero regolate anche da accordi internazionali (dei quali non si ha evidenza empirica). Spesso i trattati prevedono dei termini finali o delle condizioni risolutive che ne determinano lestinzione; altri possono anche contenere disposizioni disciplinanti il diritto di recesso: ma se questo non venisse disciplinato? Sarebbe lecito qualsiasi comportamento? Per anni Stati e anche alcuni giuristi sostenevano la risposta affermativa a questa domanda, ma la CdV sposa la tesi negativa: art.56 CdV dispone che, come regola generale, non si possa recedere con leggerezza, a meno che si manifestino due eccezioni: Diritto di recesso implicito: se le parti intendevano prevedere un diritto di recesso, non desumibile dal testo dellatto ma dallintendimento negoziale (andranno quindi esaminati i travail preparatoire). Intendevano=al tempo passato. Diritto di recesso deducibile dalla natura stessa del trattato, dal suo oggetto o dal suo scopo. In questi casi, il diritto di recesso non comunque automatico, valendo la regola generale, ma va esercitato. Con la CdV sono codificate anche delle cause, di origine consuetudinaria, di sospensione (temporanea o parziale) o estinzione (definitiva e totale) dei trattati internazionali. ART.60: codificazione del brocardo inadimplendi non est adimplendum, larticolo presenta una disciplina complessa e articolata per la c.d. violazione sostanziale del trattato (3), definita come: Un rifiuto del trattato non autorizzato dalla CdV stessa: in combinato disposto con art.56, violazione del trattato stesso o delle norme di ius cogens. La violazione di una disposizione essenziale al perseguimento dello scopo o delloggetto del trattato. Se si hanno di queste violazioni, possibile per la controparte richiedere la sospensione/estinzione del trattato. Se il trattato bilaterale, la parte che subisce la violazione sostanziale pu solo dichiarare la sospensione, totale o parziale del trattato, ma senza ulteriori limiti. Se il trattato in questione multilaterale, lart.60 prevede la necessit dellunanimit di tutte le altre parti per poter dichiarare sospensione/estinzione in capo a: una parte particolarmente danneggiata dalla violazione; qualsiasi altra parte del trattato se la violazione ha modificato radicalmente le posizioni delle parti rispetto al trasgressore (specialmente in materia di disarmo o tutela ambientale). Vd 2.b e c . Spesso la nozione di violazione sostanziale stata criticata perch, nel suo tenore letterale, la qualificazione di sostanziale effettuata con esclusivo riferimento al conseguimento dello scopo e delloggetto del trattato, non anche considerando la gravit della suddetta violazione; per poter far valere tale diritto in rapporto a norme consuetudinarie, se fosse possibile, sarebbe richiesta tale gradualit. Lart.60 impedisce di invocare la violazione di un trattato sui diritti umani come causa di estinzione dello stesso (palese). ART.61: unaltra causa tipica di estinzione del trattato limpossibilit sopravvenuta dellesecuzione; questa deve risultare dalla sparizione/distruzione definitiva di un oggetto indispensabile allesecuzione del trattato: si prevede la possibilit di richiedere lestinzione o anche solo la sospensione temporanea o parziale.

Generalmente con questo articolo ci si riferisce ad accordi sullo sfruttamento di risorse naturali e, generalmente, tale articolo non opera se la distruzione o la sparizione consegue ad un comportamento volontario dello Stato che invoca lestinzione (estoppel). ART.62: richiama il genus di cui fa parte, come species, lart.61: il mutamento fondamentale delle circostanze; si intende, in maniera restrittiva. Oggi generalmente vietato richiamarlo a causa delluso che ne fu fatto durante gli anni 20 e 30 dai tedeschi per sottrarsi agli obblighi di Versailles: non pu essere invocato, a meno che: Lesistenza di tali circostanze avesse costituito il motivo essenziale della manifestazione di volont ad essere vincolati. Leffetto del mutamento di circostanze sia quello di cambiare radicalmente la portata degli obblighi a cui lo Stato deve adempiere. Come struttura, va ricollegato allart.46, ma in aggiunta va coniugato col principio dellestoppel e allimpossibilit di essere invocato per annullare trattati che limitino confini territoriali; lultima sentenza arbitrale che accoglie questo principio del 1933. Caso Gabcikovo-Nagymaro: sentenza della CIG del 1997. Cecoslovacchia e Ungheria avevano stipulato un trattato bilaterale, nel 1977, nellambito di uneconomia socialista, per costruire una serie di dighe sul Danubio per sfruttarne lenergia idroelettrica, irrigare i campi, controllare le inondazioni ecc: tali dighe sarebbero dovute essere realizzate prima dallUngheria e poi dalla Cecoslovacchia. Nel 1989 lUngheria denunci il trattato per impossibilit sopravvenuta (questioni finanziarie) e per mutamento fondamentale delle circostanze (fine dellepoca socialista, sviluppo ingegneristico e interesse per la tutela ambientale); nel 1993 la Cecoslovacchia si scioglie e la Slovacchia succede nella controversia, deferita alla CIG. Secondo la Corte il mutamento fondamentale delle circostanze non invocabile come art.62 (il trattato precedente!), ma come diritto consuetudinario: era dunque la base essenziale ad essere cambiata? No. Era cambiata la portata degli obblighi? No. Per quanto riguarda limpossibilit sopravvenuta, certo il Danubio non si era seccato, ma secondo lUngheria era la disciplina giuridica del trattato ad essere sparita (artificioso). La Corte rifiuta anche largomento dellimpossibilit finanziaria facendo riferimento ai lavori preparatori alla CdV della Commissione di diritto internazionale. La Corte afferma anche che se il trattato al 1997 impossibile, perch nel tempo lUngheria ha commesso violazioni e si rifiutata di adeguare man mano il trattato alle mutate circostanze, come prevedevano le clausole. ART.63: rottura delle relazioni diplomatiche (politica estera) e consolari (mansioni amministrative). Nel diritto internazionale classico questa condizione prevedeva lestinzione diretta di praticamente ogni accordo bilaterale, mentre nel XX secolo le cose sono un po cambiate: la rottura delle relazioni diplomatiche o consolari non pu costituire causa di nullit del trattato a meno che lesistenza delle relazioni fosse funzionale alla realizzazione del trattato. Ad esempio la CdV non pu essere estinta per rottura delle relazioni. ART.73: si menziona lo scoppio delle ostilit come clausola di non pregiudizio (che non equivale a disciplinare la materia). Se nel diritto classico allo scoppio delle ostilit i trattati si estinguevano o venivano sospesi, con la CdV la materia non viene regolata: nulla viene stabilito in proposito se non che la CdV vale anche in caso di scoppio delle ostilit. ATTI DI SOFT LAW DA STUDIARE SUL MANUALE fine del sistema di fonti. GLI ATTI UNILATERALI Costituiscono un atro gruppo di regole dellordinamento internazionale, non citate tra le fonti dallart.38 ma valide come fonti di obblighi internazionali. La disciplina, messa per iscritto dalla Commissione di diritto internazionale nel 2006, molto generale, fondata su una prassi diversificata e comprendente varie forme non classificate (es. la riserva ad un trattato, una dichiarazione interpretativa, il riconoscimento di una situazione giuridica, la dichiarazione unilaterale di accettazione di un'altra giurisdizione, una promessa). In s e per s, latto unilaterale fonte di obblighi per lo Stato autore, ma ci non esclude che possa essere fonte di obblighi anche per altri Stati laddove vi sia accettazione implicita o esplicita. Latto unilaterale deve presentare, per essere tale, due caratteristiche ben precise: La dichiarazione deve essere pubblicamente resa. La dichiarazione deve manifestare la volont ad essere vincolati

Il carattere vincolante della legal obligation che si viene a creare fondato sulla buona fede; su di essa si fonda anche il principio dellaffidamento su atti unilaterali altrui. Gli Stati interessati agli obblighi, per la buona fede e laffidamento, sono legittimati a pretendere il rispetto delle obbligazioni. Gli atti unilaterali possono rivestire poi sia la forma orale che quella scritta; possono altres essere destinati alla comunit internazionale, ai singoli Stati o pi, ad altri soggetti dellordinamento. Il valore vincolante degli atti unilaterali stato sancito dalla sentenza della CIG del 1974 sul caso Australia-Nuova Zelanda sugli esperimenti nucleari nel Pacifico: la Francia, dopo aver a lungo eseguito test nucleari nelle sue colonie del Pacifico viene condannata a smettere a causa di danni agli ecosistemi marini di Australia e Nuova Zelanda; la Francia non smette nellimmediato e i due Paesi ricorrono alla Corte. La Corte, tenendo conto di una dichiarazione espressa da ministro degli esteri francese in conferenza stampa riguardo allimpegno francese alla cessazione dei test, respinge le richieste di Australia e Nuova Zelanda di condanna verso la Francia, sostenendo che non vi sia pi controversia, dal momento che la stessa si era gi obbligata. La dichiarazione del ministro valutato come atto unilaterale e pu fondare un inadempimento francese. Grande importanza degli atti unilaterali emerge anche nel caso Italia-India sullarresto di due fucilieri di marina. due militari in servizio, presunti uccisori di due pescatori indiani. LItalia ritiene che le autorit indiane non abbiano giurisdizione sul caso, avvenuto in acque internazionali e nel contesto di una missione internazionale di contrasto alla pirateria; le autorit indiane si ritengono competenti perch i morti sono indiani (legittimit passiva). Il caso stato portato davanti alla Corte Suprema Indiana, la quale ha sentenziato nel Gennaio 2013 che le autorit del Kerala non hanno titolo per giudicare, n sulla base del diritto internazionale, n su quello interno; tuttavia la CS deferisce la questione ad un tribunale speciale creato ad hoc (contrario a Cost. It). 12/2012: concessione del permesso natalizio con promessa di rientro. 02/2013: concessione del permesso elettorale, con promessa effettuata attraverso listituto dellaffidavit (promessa in buona fede) dallambasciatore italiano in India. 03/2013: lItalia informa le autorit indiane con una nota diplomatica che, in conseguenza della sentenza della CS e dellintransigenza indiana sulla possibilit di dirimere la questione a livello internazionale, i due mar non torneranno in India. contrasti allinterno del Governo=i due mar sono fatti rientrare. Laffidavit era unipotesi di atto giuridico unilaterale? Si, perch lambasciatore plenipotenziario, limpegno nel documento era chiaramente manifestato e il documento era pubblico. LItalia poteva venire meno allaffidavit? Secondo Tanzi s, secondo Milano no: bisogna considerare la disciplina relativa alla revoca degli atti unilaterali (10 dei principi guida della Commissione di diritto internazionale), la cui revoca unilaterale vietata. Latto unilaterale revocato arbitrariamente? Bisogna guardare se latto contiene: Any specific terms of the declaration relating to revocation ( disciplinata la revoca? Non nellaffidavit). The extent to which those of whom the obligations are owed have relied on such obligations (In che misura I destinatari hanno fatto affidamento sullatto? Molto, nellaffidavit). The extent to which there has been a fundamental change in the circumstances (CdV art.62) Secondo Tanzi, lelemento testuale dellaffidavit conteneva unautolimitazione dei poteri dellambasciatore, da parte dellordinamento, in nome della difesa dei propri cittadini: lambasciatore opera nellambito dei suoi poteri Costituzionali e questi vengono limitati, ad esempio, nel caso di giudizi da parte di tribunali non precostituiti o nel caso di estradizione verso Paesi che prevedono la pena di morte; proprio queste erano le limitazioni implicite presenti secondo Tanzi. Secondo Milano ci detto sopra potrebbe anche essere vero, ma siccome latto unilaterale si fonda sulla buona fede e questa sempre bilaterale, sempre affidamento, deve anche esser intesa come conoscibilit. La form ulazione nellaffidavit within his constitutional power era nelle intenzioni una forma di dimostrazione allIndia della legittimit ad agire dellambasciatore e certo i giudici indiani non potevano conoscere questa possibile, astrusa e partigiana interpretazione delle parole. Tanzi ravvisa anche un mutamento fondamentale delle circostanze: la nota diplomatica con cui lIndia preclude ogni possibile soluzione internazionale della faccenda. Tuttavia lintransigenza indiana sulla giurisdizione si sempre manifestata, fin dallinizio; al contempo rimasta la volont di dialogare per la soluzione. Secondo Milano lItalia poteva giustificare la propria revoca, con alcuni requisiti procedurali, basandosi sullistituto della CONTROMISURA: previa notifica, si pu rispondere alla violazione del proprio diritto da parte di uno Stato con analoga violazione. Alla nota diplomatica italiana, poi, lautorit indiana dichiara lambasciatore persona non grata, ma in pi (ed grave violazione della CdV 1971) lo condanna agli arresti domiciliari.

RAPPORTO TRA LE FONTI DELLORDINAMENTO INTERNAZIONALE Le fonti sono tutte di pari grado, eccezion fatta per i principi di ius cogens, che sono superiori: vanno quindi impiegati i criteri della lex specialis e lex posterior. Lart.30 CdV 1969 sullapplicazione di trattati successivi che regolano la stessa materia dispone alcune norme: 1: clausola di prevalenza per lart.103 Carta ONU che, sola, fa eccezione al resto dellarticolo 30. 2: un trattato pu prevedere un rapporto subordinato rispetto ad un altro; clausola di subordinazione (es. TFUE rispetto al GATT). 3: si ha mera applicazione della lex posterior quando TUTTE le parti al primo trattato sono anche parti al secondo; ci deve esere coincidenza. 4: se non vi coincidenza, tra chi parte a entrambi vale la lex posterior; tra chi parte a entrambi e chi solo a uno vale il trattato a cui entrambi sono parte. 5: il 4 si applica solo fatto salvo lart.41 CdV e senza pregiudicare le conseguenze dellart.60 CdV o qualsiasi altra questione di responsabilit derivante da altri trattati sulla stessa materia. Esempio: A e B si obbligano verso C; successivamente A e B si obbligano verso D ma in conflitto con gli obblighi assunti verso C bisogna scegliere quale dei due trattati infrangere e quale rispettare, come nel caso degli accordi bilaterali che molti Stati hanno concluso con gli Usa a seguito della loro adesione alla CPI. Tra consuetudini e convenzioni, di norma vale la lex specialis, ma se i casi sono palesi la consuetudine stessa pu derogare alla convenzione (caso della zona economica esclusiva e della codificazione di Montego Bay). Nel tempo, tra le consuetudini, si applicano entrambi i principi, ma a patto di una prassi generale e diffusa, che non si modifica dalloggi al domani ma si succede attraverso una fase di vuoto giuridico conseguente alladozione sempre pi vasta di deroghe alla regola generale. ATTUAZIONE, APPLICAZIONE E ACCERTAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Si tratta di un fenomeno variegato e complesso, nel quale bisogna fare distinzione tra il piano attutivo interno (del diritto dei singoli Stati, in cui destinatari ultimi delle norme sono anche gli organi interni dello Stato) e quello internazionale (tra Stati e con organizzazioni internazionali, in cui lo stato rileva nella sua interezza: in questo fenomeno sono coinvolti tutti i soggetti dellordinamento. La discrepanza tra i due livelli messa in luce dalla norma di cui allart.4 disciplina sul comportamento internazionale degli Stati, in cui, col pretesto di attribuire la responsabilit del fatto illecito, si afferma che lo Stato responsabile sul piano internazionale per la violazione del diritto internazionale quando la condotta (omissiva o commissiva) sia posta in essere da un suo organo o agente, indipendentemente dalla posizione dello stesso nel sistema giuridico.lo Stato rileva nel suo complesso. Con lart.27 CdV 1969 si stabilisce un altro principio cardine: la primazia del diritto internazionale su quello interno; uno Stato non pu quindi invocare una propria norma interna per sottrarsi ad obblighi vincolanti del diritto internazionale. Ultima premessa chiave da considerare lassenza nel diritto internazionale della cd. Giurisdizione obbligatoria, ossia lassenza del giudice precostituito per legge: ci mette in risalto limportanza dellauto accertamento e dellauto interpretazione delle norme in questa luce, il diritto internazionale diventerebbe diritto interno stragiudiziale con cui risolvere controversie. ATTUAZIONE SUL PIANO INTERNO avviene mediante cd. adattamento, pratica che assume il punto di vita del diritto internazionale: rendendo quello interno compatibile con quello internazionale e varia da Stato a Stato; altro metodo quello dellattuazione, tipico degli ordinamenti fortemente dualistici: questa seconda modalit va oltre il semplice adattamento. ATTUAZIONE DEI TRATTATI INTERNAZIONALI (ord.it): , concettualmente, attuazione del diritto internazionale pattizio da parte di organismi legislativi: varia nella procedura a seconda che il trattato sia concluso in forma semplificata o solenne (con ratifica). I trattati in forma semplificata sono spesso strumenti tecnici, con norme self executing, che non necessitano di essere recepiti: il legislatore ha previsto nel 1984 con un testo unico, di inserire nella G.U. una sezione per i trattati internazionali, oltrech una raccolta trimestrale e un allegato annuale che riporti anche le riserve queste sono semplici forme di pubblicit-notizia per gli accordi in forma semplificata. I trattati conclusi in forma solenne si attuano secondo la norma di cui agli artt.80 e 87 Cost. in combinato disposto e solitamente sono di 5 tipologie (art.80 Cost): o Accordi di natura politica, come il trattato di Lisbona.

Accordi che prevedono arbitrati o regolamenti giudiziari internazionali (classiche controversie). Accordi che comportino variazioni territoriali, come laccordo di Osimo. Accordi che comportino oneri per le finanze statali, come laccordo di amicizia e partenariato tra Italia e Libia. o Accordi che prevedano lespressa modificazione di leggi. Lattuazione dei trattati ratificati pu avvenire secondo due modalit: Operare attraverso un ordine di esecuzione, ossia una legge di rinvio del legislatore alla normativa internazionale: si d cos piena esecuzione al trattato, senza tradurre le disposizioni per lordinamento interno; si ha autorizzazione alla ratifica. Lordine di esecuzione sottoposto ad una condizione sospensiva, perch la ratifica successiva. Nella prassi si hanno pochi e controversi casi di applicazione precoce del trattato (prima della ratifica ma dopo lordine). sarebbe una modalit da riservarsi a trattati con norme self executing. Compiere unopera di traduzione della normativa internazionale nellordinamento a vantaggio dei propri operatori, con una disciplina organica: non si tratta di un semplice rinvio, ma il trattato viene rescritto e reso applicabile. questo secondo procedimento, ordinario, dovrebbe essere impiegato nei casi in cui le norme del trattato non siano di natura self executing, ma di natura programmatica, di indirizzo, non immediatamente costitutive di obblighi o diritti; tale procedimento ideale per convenzioni che introducano nuove fattispecie di reato o rinuncino a criminalizzare certe condotte. Convenzioni del 1969 e 1971 sui crimini internazionali e transnazionali dellaviazione civile, che prevedevano solo pene severe, non sufficientemente specificate: si ebbe intervento successivo di integrazione del legislatore nel 1976, che previde le pene. Convenzione del 1984 sulla tortura, ad oggi non applicabile dalla magistratura italiana perch recepita con procedura semplificata/automatica, senza integrare n il CP n il CPP e lasciando quindi lacune nellordinamento (vedi condanne del G8 di Genova). Nella legge di ratifica si trova, per i casi di cui allart.80 Cost., la delega a ratificare al Presidente della Repubblica. bene mettere in luce la differenza tra norme self executing e non self executing, come individuata dalla sentenza della C.Cass. (p.239 del manuale). Le norme self executing sono intrinsecamente fornite della capacit di trovare automaticamente ingresso nellordinamento interno. LItalia, spesso con superficialit, adatta i trattati con procedimento automatico, mentre i common lawyer, nei pochi trattati che ratificano, prevedono sempre ladattamento ad opera del legislatore. Rango normativo dei trattati nellordinamento nazionale: fatta eccezione per quelli coperti dallart.11 Cost. (che consentono alle limitazioni di sovranit in favore di un governo sovranazionale UE, ONU-) e per il diritto internazionale consuetudinario (art.10 Cost.), prima della legge costituzionale del 2001 non vi era alcuna previsione normativa e, a logica, i trattati avevano lo stesso rango normativo dellatto con cui erano recepiti: i contrasti leggitrattati fioccavano e i giudici, applicando i criteri per risolvere le controversie tra norme di pari grado (lex posterior e lex specialis) tendevano ad interpretare le leggi successive ai trattati (preminenza di questi) come non incompatibili con la disciplina del trattato. Con la l.cost. 2001 sul federalismo, si modifica lart.117 Cost. affinch il potere legislativo sia esercitato dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione e dei vincoli derivanti da obblighi di diritto internazionaleleggere: trattati. Il problema successivo, postosi con la legge La Loggia, di attuazione della riforma del 2001 nel 2003, stato quello della necessit di includere i soli trattati ratificati e recepiti o anche quelli conclusi in forma semplificata: secondo la C.Cost. vanno inclusi tutti i trattati. Lart.117 dunque: pone vincoli alla potest legislativa, collocato nella parte seconda della Costituzione e regola il riparto delle competenze singolare aver posto una norma sulla gerarchia delle fonti in una parte modificabile della Costituzione. La situazione stata chiarita con le sentenze gemelle a riguardo della compatibilit di una norma italiana del 92 sugli espropri e sulloccupazione acquisitiva (con riferimento allindennit espropriativa) con al carta CEDU: lItalia indennizzava semplicemente, la CEDU prevedeva risarcimento ai prezzi di mercato. Le parti ricorsero in appello e in seguito si pronunci anche la Corte Costituzionale, affermando che a seguito della riforma del 2001 la situazione normativa era cambiata. Il fondamento di tale cambiamento non era per il trattato CEDU, ma il nuovo articolo 117: le norme del 92 furono quindi dichiarate invalide ed eliminate, ma non sulla base della CEDU, bens dellart.117. si fonda, su questo articolo, il cd. RINVIO MOBILE della normativa nazionale ad una FONTE INTERPOSTA: da questo rinvio i trattati internazionali traggono ogni volta validit e ogni volta la Corte Costituzionale si riserva di poter valutare la compatibilit di ogni trattato con la Costituzione. I trattati non sono parificati alla Costituzione.

o o o

CEDU non ha copertura dellart.11 Cost. se il giudice di merito ha un caso di contrasto tra trattato e legge successiva DEVE effettuare rinvio alla Corte, perch la questione di costituzionalit. Un altro fondamentale aspetto del rapporto col diritto internazionale dato dallart.10 Cost., che contiene la cd. clausola di adattamento automatico alle norme di diritto internazionale consuetudinario: queste vengono applicate direttamente e, nei casi in cui siano troppo generiche, il Parlamento o il giudice (in fase di applicazione) le integrano, ampliano o restringono. ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE DA PARTE DI ORGANI ESECUTIVI: (enti locali, organi amministrativi o giudiziari) avviene nei casi in cui suddetti organismi siano destinatati ultimi degli obblighi del diritto internazionale: affari esteri, controlli di dogana, polizia penitenziaria Il discorso si fa diverso per le cd. Imprese di Stato (partecipate statali), che operano comunque nel campo del diritto privato e non rilevano come organi dello Stato, A MENO CHE non siano autorizzate ad esercitare potest dimperio (regolamentare un mercato): in questi casi anche limpresa pu essere destinataria di obblighi di diritto internazionale. Per quanto riguarda lapplicazione del diritto internazionale da parte delle articolazioni territoriali dello Stato, si hanno 2+1 casi di prassi (manuale): causa La Grand: tra Usa e Germania, davanti alla CIG. Due fratelli tedeschi commettono rapina a mano armata con omicidio negli anni 80; arresto, processo e condanna a morte da parte di un tribunale dellArizona. Karl giustiziato, Walter salvato dalla presentazione di un ricorso della Germania per violazione Usa CdV sulle relazioni consolari; Germania chiede a CIG di intimare a Usa sospensione della condanna. Lo Statuto della CIG prevede la possibilit di richiedere un provvedimento di urgenza e questo viene emanato in circa 24 ore: in tale provvedimento si individua bene il destinatario materiale dellatto, ossia il Governatore dellArizona, che deve sottostare agli obblighi internazionali assunti globalmente dagli Usa. Causa Messico-Metalclad: davanti a un tribunale arbitrale e nellambito del NAFTA. Metalclad aveva avuto autorizzazioni per fare discarica nel 1995 nel Comune di Guadalczar; proteste per impedire costruzione e, nel 1996 ordinanza del Comune che dichiara chiusura del sito si avvia ricorso tra Comune e Stato centrale, perso dal Comune. Nel 1997 si ha ricorso dello stato federato di Saint Louis Potosi, il quale dichiara larea protetta per motivi naturalistici. Metalclad attiva procedura arbitrale ai sensi del NAFTA e la sentenza le d ragione: il diritto interno non giustifica inottemperanze al diritto internazionale. Caso El.Si.: elettronica sicula, davanti alla CIG con gli Usa per violazione di un accordo bilaterale sul libero commercio per atti posti in essere dal Comune di Palermo, che aveva emesso un ordinanza di requisizione dei beni dellEl.Si., sottraendoli agli Usa. CIG non accoglie le pretese ma conferma che gli atti di amministrazione possono rilevare anche sul piano del diritto internazionale e possono creare responsabilit internazionale. Le articolazioni territoriali nel diritto internazionale: per quanto riguarda lItalia, si vedano art.117 c.1 e 3; le regioni attuano ed eseguono gli accordi internazionali e dellUE sempre nel rispetto della legge e del potere sostitutivo dello Stato: questo previsto dallart.120 Cost. per evitare conflitti sullesercizio di poteri. La legge La Loggia specifica il comma 5 dellart.117: le regioni e le province autonome danno automatica esecuzione agli accordi internazionali ratificati nelle materie di propria competenza e previa comunicazione al ministero degli affari esteri e alla presidenza del consiglio dei ministri. Le regioni e le province autonome hanno quindi propria capacit legislativa e la ratio di tale disposizione sta nel dare maggior certezza giuridica alle autorit regionali. La Corte Costituzionale intervenuta per, con due pronunce nel 2004 e 2010, smentendo linterpretazione restrittiva del legislatore e confermando che la disciplina del comma 5 da estendere anche a tutti gli accordi internazionali, anche conclusi con procedura semplificata; inoltre ministero egli affari esteri e presidenza del consiglio dei ministri possono formulare delle osservazioni sulloperato delle regioni e province autonome. Il potere sostitutivo viene esercitato dallo Stato in situazioni di emergenza , secondo le leggi, nel rispetto dei principi di sussidiariet e leale collaborazione (l.131/2003). Dallart.117 c.9 si evince anche che regioni e province autonome hanno il potere di concludere, nellambito delle proprie competenze, accordi con Stati e intese con enti territoriali esteri, nel rispetto delle norme statali (ius tractati); secondo lart.6 l.La Loggia ci sono tre ambiti di applicazione di questa norma: Accordi internazionali con Stati di attuazione o esecuzione di precedenti accordi intergovernativi. Accordi tecnico-amministrativi con altri Stati. Intese programmatiche (non self executing) con enti territoriali stranieri su cooperazione in ambito sociale, economico e culturale. La legge La Loggia stabilisce inoltre altri punti fermi nellattuazione degli accordi da parte delle regioni: Essi non devono contrastare con le linee guida di politica estera del ministero degli affari esteri.

Si deve rispettare la procedura di consultazione/approvazione/conferimento di pieni poteri da parte del ministero, anche per quanto riguarda le intese programmatiche. Gli accordi di cooperazione con Stati sono condizionati da accordi quadro bilaterali , precedenti, conclusi a livello intergovernativo; con nota del ministro controfirmata dal Presidente della Repubblica. I cd. accordi di cooperazione transfrontaliera, specie in ambito euroregionale, sono condizionati dalla previa entrata in vigore di accordi intergovernativi che ne definiscano regime e disciplina applicabile (prevista dalla legge di ratifica della Convenzione di Madrid del 1984 in sede di Consiglio dEuropa).

ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE DA PARTE DI ORGANI GIUDIZIARI NAZIONALI: in Italia si ha un notevole grado di apertura alla normativa internazionale e spesso il giudice chiamato ad attuare autonomamente e senza mediazione del legislatore le norme del diritto, se applicabili al caso di specie. I giudici nazionali interpretano anche le norme pattizie contenute nei trattati: se viene usato il procedimento automatico o semplificato di esecuzione, i criteri interpretativi da adottare sono quelli tipici del diritto internazionale (art,31 CdV 1969). Il giudice nazionale non pu effettuare rinvio alla Corte Costituzionale per avere una interpretazione e, in alcune situazioni, i giudici nazionali svolgono funzione integrativa delle leggi nazionali attraverso luso di norme pattizie self executing. Il giudice nazionale deve inoltre porre rimedio agli illeciti compiuti dallesecutivo o dallamministrazione statale in violazione dei trattati (es: ricorso alla CEDU previo esaurimento dei ricorsi interni). Alcuni esempi di sentenze: Richiesta di sequestro di una nave arrestata dalla capitaneria di porto di Palermo per traffico di stupefacenti in acque internazionali: secondo i ricorrenti non c una norma, nel diritto internazionale consuetudinario, che permetta questo; la Corte dAppello accoglie la tesi dei ricorrenti sulla base della (non) applicazione diretta del diritto internazionale consuetudinario. Accordo Usa-Italia sulla cooperazione in materia penale e di estradizione: la Corte Costituzionale ha rilevato che in materia di mera interpretazione il giudice nazionale non pu ricorrere alla Corte, ma deve applicare strumenti adatti. 1989, C.Cassazione penale a sezioni unite: ammissibile il ricorso in Cassazione contro un ordine di arresto emesso dal ministero ai fini dellestradizione; ci perch nel 1989 il CP non prevedeva tale possibilit, ma la stessa era consentita dalla CEDU, la quale ha natura self executing e carattere precettivo. Rispetto ad alcune norme di diritto internazionale, poi, gli organi giudiziari sono i destinatari materiali del diritto, come nel caso delle norme sul giusto processo. ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE A LIVELLO DI RELAZIONI INTERNAZIONALI Lambito principale di attuazione quello del contenzioso, che pu verificarsi tra Stati, tra Stati e privati, tra organizzazioni internazionali e privati, tra privati e CPI nel diritto penale. Nelle controversie tra Stati, vale comunque il principio per cui, in quanto il sistema orizzontale, il diritto internazionale non prevede alcuna giurisdizione obbligatoria: le sentenze sul contenzioso tra Stati prevedono effetto diretto in casi specifici e possono influire anche sui diritti soggettivi dei privati; i privati non hanno, in molti casi, accesso a tale livello di giurisdizione, ma lo sollecitano con la loro azione: es. materie di copyright, commercio internazionale, estrazioni petrolifere

ACCERTAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE TRA STATI E STATI Uno dei principali metodi di soluzione delle controversie tra Stati quello del ricorso ad un tribunale arbitrale: questo lo strumento pi tipico e datato, di largo uso nel secolo XIX , parzialmente decaduto nel XX con le corti permanenti di arbitrato e nuovamente ripreso nel XXI. Larbitrato internazionale consiste nel deferire la controversia tra due Stati ad un tribunale arbitrale, il quale non n permanente, n precostituito, ma creato ad hoc per trovare una soluzione di comune accordo. La procedura tipica (non unica) di nomina degli arbitri segue di regola alla decisione su quale diritto applicare (diritto convenzionale o tutto quello internazionale) e prevede la nomina di un arbitro per ogni parte (una sorta di difensore) e la nomina da parte dei due arbitri scelti di un terzo arbitro; sono rari i casi di tribunali monocratici o con 5 arbitri, ma sono sempre in numero dispari. Nel 1899 alla prima conferenza de LAja viene istituita la Corte Permanente di Arbitrato: questo non un tribunale, ma una sede, un foro per dirimere le controversie e, nel corso degli anni, ha prodotto proprie regole procedurali impiegabili nellarbitrato tra Stati. Dirimere le controversie presso la CPA ha il vantaggio di avere sempre a disposizione una serie di giuristi qualificati e accreditati e, inoltre, la CPA dispone di propria amministrazione (cancelleria, segreteria).

I vantaggi dellarbitrato internazionale sono molteplici: controllo sulla composizione del collegio arbitrale, tempi di soluzione mediamente pi rapidi, controllo a vantaggio degli Stati del diritto applicabile. Il lodo con cui si conclude larbitrato un giudicato definitivo, finale e vincolante, costitutivo di obblighi internazionali. Nellambito delle procedure arbitrali, speciale quella riguardante il diritto del mare (art.287 UNCLOS). Altra modalit di soluzione delle controversie il ricorso presso la CIG, che tribunale permanente e precostituito, principale organo giurisdizionale dellONU, con funzioni consultive e giurisdizionali. La Corte composta da 15 giudici eletti dallAssemblea Generale dellONU e dal Consiglio di Sicurezza (senza diritto di veto), secondo un criterio di ripartizione geografica: 5 per il mondo occidentaledi cui sempre uno per Francia, Stati Uniti e Regno Unito, 2 per lEuropa orientale di cui uno per la Russia, 3 per lAfrica, 2 per lAmerica Latina, 3 per lAsia di cui uno alla Cina. Lart.31 dello Statuto della Corte prevede la possibilit per gli Stati parti al contenzioso di richiedere la nomina di un giudice ad hoc (non necessariamente nazionale, ma nominato al momento), per i casi in cui uno Stato si ritrovi un giudice nazionale nel collegio dei 15. Come da regole, la CIG non ha in alcun caso giurisdizione obbligatoria e ogni sua pronuncia deve quindi conseguire ad un titolo di giurisdizione in base al quale essa giudica: nel diritto internazionale, questi titoli si fondano generalmente sul principio consensualistico, per cui gli Stati accettano di essere giudicati; abbiamo 4 modalit tipiche: Accordo ad hoc tra le parti, simile a quello per larbitrato; manca, rispetto a questultimo, la possibilit di scegliere i giudici e il diritto applicabile. Anteriormente al sorgere della controversia, si pu prevedere in un trattato una clausola giurisdizionale: tipicamente essa prevede il deferimento della questione in caso di controversie su applicazione, interpretazione, presunta violazione della normativa del trattato. Successivamente alla controversia, gli Stati possono stabilire un protocollo (che accompagna i trattati) che contiene delle specifiche clausole giurisdizionali. 2 art.36 Statuto CIG: prevede una modalit gi riscontrata nel caso Nicaragua-Usa. uno strumento del 1945 che mira a stabilire gradualmente una forma di giurisdizione obbligatoria della Corte; in fieri: ad oggi circa 70 Paesi vi sottostanno. Qualsiasi Stato pu, in qualsiasi momento, sottoporre una dichiarazione unilaterale alla Corte, in cui accetta la sua giurisdizione per controversie che in futuro potranno sorgere con altri Stati che gi hanno depositato tale dichiarazione strumento che opera in condizione di reciprocit e produce effetti giuridici solo in doppio. Questo strumento diverso da un accordo ad hoc successivo, e anche da una clausola giurisdizionale: infatti una dichiarazione unilaterale; prevede in linea di principio accettazione generale della giurisdizione della Corte, ma con possibilit di limitarla a casi specifici (Nicaragua-Usa). Esempio: dichiarazione unilaterale del Regno Unito, ex art.36, del 1969 (p.311 manuale). generale, ma con limitazioni di portata; vuole limitare gli effetti dellabuso di diritto ed evitare controversie sulle ex colonie. Questa dichiarazione ha esplicato i suoi effetti nel 1999 nel caso delle operazioni NATO nella ex Jugoslavia, da marzo a giugno: il 24/4/99 la Jugoslavia deposita la sua dichiarazione unilaterale ex art.36 alla Corte e il 28/4/99 cita in giudizio alcuni dei paesi NATO: il Regno Unito se ne tira fuori grazie alle eccezioni contenute nella sua dichiarazione unilaterale la Corte non ha titolo di giurisdizione. Ultima forma, residuale, laccordo generale di arbitrato: tipico della prima parte del XX secolo, prevedeva generalmente obblighi de contrahendo per cui le parti si impegnavano a sottoporre ad arbitrato, CIG, CPA eventuali controversie che fossero sorte in futuro. Lobbligo cos assunto programmatico, non di risultato: una sua violazione sarebbe mera contravvenzione ad un obbligo bilaterale, in s non sanzionabile. In s e per s queste clausole non possono costituire titolo di giurisdizione, ma vanno specificate con un accordo ad hoc. FASI TIPICHE DEL PROCESSO DAVANTI ALLA CIG NEL CONTENZIOSO TRA STATI Quando il ricorso unilaterale, tipicamente il convenuto sollever delle eccezioni preliminari, volte a contestare il titolo di giurisdizione della Corte, mentre il ricorrente potr chiedere delle misure cautelari/di urgenza ex art.41 Statuto CIG, applicabili anche dufficio. Per le misure cautelari sono necessari certi presupposti: Urgenza: devono cio essere necessarie per prevenire laggravarsi della controversia e pregiudizi o danni irreparabili per una delle parti. Vi deve essere il fumus boni iuris, ossia la convinzione che nella specifica situazione esiste un buon diritto in base a cui giudicare; nello specifico, riguarda il titolo giurisdizionale che la Corte preliminarmente chiamata a verificare. Le misure cautelari devono poi essere necessarie per tutelare diritti che rientrano nellambito materiale di esercizio della giurisdizione da parte della Corte.

esempio: possibile pregiudizio e diritti su cui la Corte pu giudicare si riscontrano nel caso La Grand. Il titolo giustificativo era infatti il protocollo allegato alla CdV sulle relazioni consolari: la Germania lamentava violazione dellart.36, ossia del diritto di uno Stato ad essere informato quando un proprio cittadino arrestato e processato, cos da potergli garantire assistenza legale; ma anche il diritto individuale del cittadino di poter conferire con le proprie autorit consolari. I diritti individuali e nazionali subiscono un pregiudizio; c il fumus boni iuris; i diritti rientrano nella giurisdizione della Corte. Le misure cautelari sono obbligatorie una volta prese. La fase giurisdizionale si conclude con una decisione vincolante sulla giurisdizione (Corte pu giudicare o no) e ovviamente, non caratterista i casi in cui la controversia arrivi alla Corte tramite un accordo ad hoc (titolo insindacabile). Nellesercizio giurisdizionale della Corte il principio consensualistico fondamentale: caso Timor Est. La decisione riguardava la citazione in giudizio del Portogallo contro lAustralia: con lIndonesia lAustralia aveva concluso un accordo bilaterale di sfruttamento delle risorse della piattaforma continentale prospiciente lisola di Timor; Timor Est era colonia portoghese, invasa dallIndonesia: tale invasione fu riconosciuta solo dallAustralia. La Corte nega la propria giurisdizione perch altrimenti avrebbe dovuto necessariamente giudicare del comportamento di uno Stato terzo alla controversia (linvasione da parte dellIndonesia) che mai aveva accettato la giurisdizione della Corte. Dopo la fase di disamina giurisdizionale, la Corte analizza con memorie e udienze il merito della questione, accogliendo o rigettando le pretese con una sentenza; tale sentenza obbligatoria per le parti e il suo dispositivo riferibile solo alle parti nello specifico caso concreto, senza che vincoli parti terze e senza che diventi una fonte formale di diritto. Per lesecuzione forzata, vedi art.94 Statuto CIG. LA FUNZIONE CONSULTIVA DELLA CORTE: residuale rispetto alla soluzione di controversie e presuppone una richiesta da parte degli organi politici ONU o delle agenzie specializzate. utilizzata, questa funzione, da molti Stati per aggirare i vincoli in materia di giurisdizione contenziosa ma la richiesta deve comunque passare tramite un organo politico (esempio: lAssemblea Generale richiede nel 2008 un parere alla CIG sulla conformit al diritto internazionale della dichiarazione di indipendenza del Kosovo; questo avviene su iniziativa della Serbia. Esempio: richiesta di parere sulla legittimit della costruzione del muro in Palestina da parte dei Paesi Arabi). Una differenza giuridica di non poco conto la non vincolativit dei pareri rispetto alle sentenze: i primi infatti rimangono statuizioni autorevoli; un solo tipo di parere tuttavia vincolante, quello ex art.8 Cov.gen.tra ONU e Stati membri sullo stabilimento delle sedi ONU: in caso di contenzioso pu essere richiesto alla CIG un parere vincolante. Il sistema della Corte non prevede la possibilit del sindacato giurisdizionale degli atti degli organi, che invece presente nel diritto europeo: il controllo di legittimit degli atti pu essere solo incidentale rispetto a un contenzioso o ad un parere. Caso famoso di attribuzione /esercizio delle competenze tra Consiglio di Sicurezza e CIG quello dellattentato di Lockerby: frammenti di un aereo fatto esplodere in volo dai servizi segreti libici cadono su Lockerby nel 1988; viene avviato un contenzioso Usa-Regno Unito contro Libia in cui la Libia non nega il coinvolgimento di due suoi cittadini, ma nega che siano suoi agenti e invoca la Convenzione del 1971 sul contrasto al dirottamento aereo, secondo la quale la giurisdizione sarebbe stata in capo allo Stato territoriale che custodisce i criminali (che erano nel frattempo arrivati in Libia). Usa e Regno Unito chiedono lestradizione dei due per processo-farsa; la Libia non accetta e chiede alla CIG misure cautelari per far cessare le pressanti richieste dei due Paesi. Usa e Regno Unito preparano quindi una bozza di risoluzione (748) con lapprovazione del Consiglio di Sicurezza, che costituisce in capo alla Libia lobbligo di estradizione immediata. La Libia chiede alla CIG di dichiarare lillegittimit della risoluzione 748 perch in contrasto con la convenzione di Montevideo, ma la Corte emette unordinanza contro la Libia: la risoluzione stata adottata correttamente dal punto di vista della procedura, lhanno adottata organi politici che godono di presunzione di legalit (onere della prova in capo alla Libia) e quindi la risoluzione prevale sullart.103 Convenzione di Montevideo si mostra la totale assenza del sindacato giurisdizionale nel sistema, con la deferenza degli organi giurisdizionali a quelli politici. Vi sono poi nel sistema del diritto internazionale altri tribunali e strumenti esecutivi. Lart.287 Conv.UNCLOS, la quale disciplina tutto luso dei mari e degli oceani, prevede una complessa procedura di soluzione delle controversie sullinterpretazione e applicazione della Convenzione stessa. Ad esempio, nel caso Mar, lItalia avrebbe potuto ricorrere unilateralmente a questa procedura, poich lart.287 prevede la facolt in capo a tutti gli Stati parti di dichiarare unilateralmente la scelta di uno o pi strumenti/procedimenti giurisdizionali relativi alla soluzione della controversia; sono questi il tribunale ITLOS, la CIG, il tribunale arbitrale ai sensi dellart.7 UNCLOS; in caso di mancato accordo tra le parti circa i primi due, si ricorrer al tribunale.

ITLOS stabilito allart.6 UNCLOS ed diventato operativo solo nel 1994; ha sede ad Amburgo e ha giurisdizione esclusiva nelle materie relative allUNCLOS, nella concessione di misure cautelari necessarie urgentemente e quando si sia in pendenza della costituzione di un tribunale arbitrale. Se le parti sono Stati, anche possibile che la controversia sorga per violazione di una cd. convenzione regionale (Convenzione Europea dei Diritti dellUomo, Convenzione Interamericana dei Diritti Umani, Convenzione Africana dei Diritti dellUomo e dei Popoli) e, nel caso, pu riguardare solamente Stati parte alla Convenzione ed una procedura, appunto, interstatale ed usata molto di rado. Accanto a questa si ha una procedura paragiurisdizionale molto pi usata e prevista dallintesa sulla soluzione delle controversie allegata al WTO nel 1994; una disciplina self-contained che riguarda gli Stati e integra procedure giurisdizionali con meccanismi di natura politica. La procedura paragiurisdizionale opera attraverso un dispute settlement body (che rappresenta tutti gli Stati membri WTO; un organo politico), con dei comitati di esperti riuniti ad hoc, e con un organo di appello (appellate body); i tre diversi organi devono interagire proficuamente. La controversia pu essere sottoposta anche unilateralmente al DSB, che effettua un tentativo di mediazione/conciliazione tra le parti. Se la mediazione non va a buon fine, le parti possono chiedere la costituzione dei comitati di esperti, composti da tre membri che esaminano il contenzioso dal punto di vista giuridico e fattuale: sentite le parti, i comitati emanano delle raccomandazioni, rivolte al DSB. Solamente attraverso delibera dellorgano politico le raccomandazioni diventano costitutive di obblighi tra le parti. Sulladozione delle delibere si manifesta il principio del consensus negativo, per il quale la delibera automaticamente adottata dal DSB a meno che non la si voglia rigettare allunanimit (chiaramente non mai avvenuto). La parte soccombente e insoddisfatta potr fare appello al competente organo (permanente e non creato ad hoc), composto da sette membri: questo effettua un controllo di legittimit con cui pu confermare le conclusioni, modificarle o rigettarle. Le decisioni dellAB vengono fatte proprie da DSB secondo il principio del consensus negativo. Vi sono infine degli strumenti di natura diplomatica per risolvere le controversie tra Stati: sono questi strumenti politici non limitati alla sola applicazione del diritto internazionale pattizio, ma adatti a creare accordi al di l dellazione di un giudice terzo: Negoziato: molto spesso un tentativo di negoziato richiesto prima della presentazione di un ricorso, cos da lasciare una possibilit di risolvere la controversia in modo pacifico. In certi casi il tentativo di negoziato pu divenire requisito di ammissibilit del ricorso stesso anche se, come tentativo, un obbligo di condotta in buona fede, non di risultato. Inchiesta: un accertamento dei fatti condotto in maniera rigorosa e neutrale (in buona fede) propedeutico ad una soluzione. Buoni uffici: un soggetto terzo facilita il negoziato tra le parti e il raggiungimento di un compromesso; esemplare lopera degli Usa negli accordi di Camp David. Mediazione: il soggetto terzo non solo facilita il compromesso, ma propone, entra nel merito della controversia sottoponendo la propria proposta alle parti. una forma pi integrale e completa, che necessita comunque dellaccordo tra le parti. Conciliazione: presenta elementi comuni allinchiesta e alla mediazione, ma pi strutturata; opera attraverso una commissione che accerta i fatti; integra eventualmente laccertamento e il tutto si conclude con delle raccomandazioni (le quali non sono un giudicato vincolante). ACCERTAMENTO DEL DIRITTO INTERNAZIONALE TRA STATI E PRIVATI Un primo livello di applicazione quello della tutela dei diritti delluomo: dal 1948 con la risoluzione dellAssemblea Generale delle Nazioni Unite fino agli anni 50 con le convenzioni regionali. Nel sistema della CEDU (1950 + protocolli successivi) previsto un organo giurisdizionale per far rispettare i diritti, nonch i meccanismi del ricorso interstatale e individuale (ex art.34); questultimo, molto pi fortunato nel suo utilizzo. Per poter ricorrere alla CEDU per necessario il requisito del previo esaurimento dei ricorsi interni, derivante dellistituto classico della protezione diplomatica. Il requisito appena detto non si applica ai casi di diniego di giustizia, perch in questi manifesto che il singolo non possa ottenere giustizia dai tribunali interni; inoltre non si applica ai casi di lunghezza eccesiva dei processi perch questi, praticamente, consistono in un diniego di giustizia. Quando un reclamo individuale accolto dalla CEDU, il rimedio generale concesso quello della just satisfaction (una mera soddisfazione che consiste in un indennizzo, non in un pieno risarcimento); pi raramente la CEDU pu intimare agli Stati diretti interessati ladozione di provvedimenti ad hoc e ci possibile soprattutto nei casi di condanne seriali.

Nel sistema della CEDU previsto un solo caso di appello alla Grande Camera da parte della Corte stessa e si ha quando la questione interessata dal ricorso sia interpretativa o applicativa della Convenzione e molto importante nel suo genere (caso chador-studentesse francesi o crocifisso-scuola italiana). Anche nella convenzione interamericana previsto un ricorso individuale; sono previste maggiori libert per la Corte nello stabilire le riparazioni e molto spesso la Corte stessa entra nel merito delle scelte legislative degli Stati, intimando ladozione di strumenti adeguati. Anche per quanto riguarda la convenzione africana prevista la creazione di una Corte, il cui statuto (che prevede maggior libert nellaccordare riparazioni) entrato in vigore nel 2006. A livello universale lunico strumento quasi giurisdizionale quello del comitato per i diritti deluomo, istituito in seno al patto delle Nazioni Unite sui diritti civili e politici del 1966: tale comitato prevede il diritto di petizione individuale per i cittadini degli Stati parti che hanno sottoscritto apposito protocollo. Il comitato uno strumento para-giurisdizionale perch il procedimento non si conclude con un giudicato, ma con dei rapporti che possono includere raccomandazioni specifiche ma mai obbligatorie; hanno effetto di rendere pubblico un comportamento deprecabile e di suscitare una sanzione sociale. Un ulteriore ambito di accertamento obbligatorio del diritto tra Stati e privati quello del diritto internazionale degli investimenti: non semplicemente i commerci, che si risolvono in via contenziosa, ma investimenti che comportino capitale, durata e rischio. Sono previsti, a tutela degli investimenti, strumenti arbitrali di tutela degli investitori privati, il pi importante dei quali la Convenzione di Washington del 1965 da cui origina lICSID (International center for settlement of investiment dispute): questo uno strumento analogo alla Corte Permanente di Arbitrato, ossia un foro permanente presso cui costituire tribunali arbitrali ad hoc; lICSID mette poi a disposizione di uno Stato parte della CdW, la possibilit di attivare unilateralmente una procedura contro un altro Stato parte che abbia leso i diritti di un proprio investitore. Prima degli anni 90 davanti allICSID furono portati pochissimi casi, a causa del ridotto volume degli investimenti esteri (guerra fredda) e del ridotto numero delle ratifiche alla CdW; dagli anni 90 in avanti, la tendenza si inverte a causa delle maggiori adesioni alla CdW e dei moltissimi accordi di investimento conclusi dagli Stati: questi spesso recepiscono, con clausola di richiamo, la disciplina della CdW per la risoluzione delle controversie anche se non sono Stati parti alla stessa Convenzione. I casi ICSID vedono quindi lapplicazione del diritto internazionale tra gli investitori privati e gli Stati. La CdW non prevede il requisito del previo esaurimento dei ricorsi interni (cd. fork in the road clause) e il ricorso si pu quindi attivare immediatamente, rinunciando a ricorrere presso tribunali interni (o viceversa). Anche nel trattato NAFTA riscontrabile il richiamo allICSID, perch linvestitore privato ha infatti tre possibilit di ricorso (tribunali interni, ICSID, UNCITRAL). Ai sensi dellart.34 CdW i lodi arbitrali dellICSID costituiscono titoli esecutivi che possono essere portati davanti a tribunali nazionali degli Stati parti per ottenerne attuazione. Nellambito dei ricorsi tra investitori privati e Stati, va considerato anche il fenomeno dei cd. Mass Claims, soprattutto a seguito di due importanti casi recenti: caso del tribunale misto Iran-Usa: creato nel 1981 con l accordo bilaterale di Algeri per risolvere le dispute successive alla rivoluzione Komehinista del 1979 che coinvolgessero cittadini e investitori Usa coi loro beni. A seguito delle ritorsioni dei rivoluzionari sui beni degli investitori statunitensi, gli Usa attuano ritorsioni sui beni di cittadini iraniani negli Stati Uniti; essendoci tanti soldi in gioco e numerosissimi casi, i contendenti si siedono pacificamente a un tavolo Il tribunale misto un tribunale arbitrale internazionale che riceve i ricorsi da parte dei cittadini e delle societ statunitensi contro lIran e viceversa. Essendo centinaia e centinaia, sono detti per lappunto, mass claims. Il tribunale opera sulla base di norme di diritto internazionale ed emana lodi vincolanti. caso della prima guerra del golfo Iraq-Kuwait: attraverso la risoluzione 687 il Consiglio di Sicurezza stabilisce la responsabilit generale dellIraq per linvasione e i danni subiti dai cittadini e crea lUNCC (united nations compensation commission): questultimo non un organo giurisdizionale, ma amministrativo. I kuwaitiani devono presentare individualmente allUNCC prove a sostegno della propria posizione (di aver subito danni); la Commissione esamina e se lo ritiene corretto, paga un risarcimento, attingendo ad un fondo apposito creato con i proventi delle vendite del petrolio iracheno non c processo, ma solo i privati contro uno Stato. ACCERTAMENTO E ATTUAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE NEI RAPPORTI TRA STATI E ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI Premessa: le organizzazioni internazionali di regola godono di immunit davanti ai tribunali nazionali, ad eccezione di quel che riguarda iura privatorum e particolari rapporti di lavoro (ma una prassi limitata a pochi Stati).

Con la Convenzione sui privilegi e sulle immunit delle organizzazioni internazionali, allart.8 29 si stabilisce lobbligo generico e programmatico per lONU di stabilire delle procedure e degli strumenti appropriati per rimediare ai danni fatti ai privati nellesercizio delle proprie funzioni. Un esempio di ci pu essere visto nelle missioni dellONU in Congo negli anni 60: lONU ha istituito organi amministrativi per rispondere a cittadini privati eventualmente danneggiati, dichiarando per che il pagamento avveniva ex gratia (vuol dire che la lesone di diritti soggettivi non giuridicamente riconosciuta). Un ulteriore esempio costituito dallUNHRAP (united nations human rights advisory panel), un comitato consultivo di giuristi costituito in Kosovo per prendere in considerazione i reclami dei cittadini privati nei confronti dellamministrazione ONU vigente dal 1999 (rispetto ai tribunali nazionali del Kosovo, lONU gode dellimmunit). Questo comitato riceve i ricorsi e consiglia lONU su come e quanto pagare gli indennizzi. Ricorrere contro unorganizzazione internazionale talmente difficile che nel 2007 i cittadini del Kosovo ricorrono in via generale alla CEDU (contro lONU, che per non parte): gli avvocati ricorrenti propongono di ricorrere invece contro gli Stati che allONU avevano fornito le risorse umane per la missione di sminamento di una parte di territorio del Kosovo. I genitori di due bimbi uccisi dalle mine ricorrono la CEDU dichiara i ricorsi inammissibili perch gli atti vanno imputati non agli Stati di nazionalit dei militari, ma alle Nazioni Unite. La novit dei prossimi anni sar ladesione dellUE alla CEDU. REPRESSIONE DEI CRIMINI INTERNAZIONALI Si parla ovviamente dei soli casi in cui la fattispecie criminosa sia prevista da una norma internazionale, la cui repressione non avviene per con strumenti interni agli Stati. una repressione dei cd. Core Crimes, ossia i crimini di guerra, i crimini contro lumanit, il crimine di genocidio; questi crimini sono di origine consuetudinaria, ma hanno trovato disciplina specificativa in strumenti convenzionali (che per non fanno parte del diritto internazionale generale). sembra che rispetto ai crimini pi gravi debba valere un principio di giurisdizione universale per tutti gli Stati, indipendentemente da chi debba perseguire i criminali: in fatto e in diritto non cos. La Convenzione del 1948 contro il genocidio prevede che i pochi crimini debbano essere perseguiti dallo Stato territoriale o da un tribunale internazionale di futura costituzione. Altri strumenti si avvicinano al principio della giurisdizione universale con laut dedere aut iudicare: secondo questo motto, o tale strumento porta allestradizione dei criminali, o li giudica. Il principio di giurisdizione universale pura previsto solo nella legislazione di pochissimi Stati (solo Spagna e Belgio in Europa): proprio per tale limitata disponibilit, negli anni 90 la Comunit Internazionale si dotata di tribunali penali internazionali, che per dovevano fare i conti con limitazioni politiche e giuridiche che salvaguardavano i criminali (immunit personali dei Capi di Stato, dei primi ministri e dei ministri degli affari esteri: seppur non si tratti di norme di ius cogens, venivano opposte alle azioni dei tribunali nazionali). Nello sviluppo del diritto internazionale penale, con riguardo alle immunit personali, vi erano i due precedenti datati ma rilevantissimi dei tribunali di Norimberga e Tokyo, che operavano sulla base di norme di diritto internazionale generale/consuetudinario. Tra il 1993 e il 1994 vengono quindi creati due tribunali penali ad hoc: il Tribunale Speciale Internazionale per i crimini commessi nella ex-Jugoslavia e il Tribunale Speciale Internazionale per i crimini commessi in Ruanda, istituiti con le risoluzioni 827 e 955 del Consiglio di Sicurezza. Questi tribunali speciali non perseguono le violazioni commesse dagli Stati, ma le gravi violazioni poste in essere dai singoli individui; inoltre non sono creati con accordi internazionali perch i conflitti erano ancora in corso e la Comunit Internazionale voleva avere a disposizione strumenti pronti alluso. Le due risoluzioni sono vincolanti, come tutte quelle ai sensi del Cap.7 Carta ONU. I tribunali speciali perseguono i crimini di guerra (cio le gravi violazioni del diritto internazionale umanitario), i crimini contro lumanit (caratterizzati da una serie di atti compiuti nel contesto di un attacco di massa e sistematico alla popolazione civile, come la deportazione, lomicidio, la violenza sessuale e la pulizia etnica), i crimini di genocidio (sono diversi atti, simili ai crimini contro lumanit, ma posti in essere con dolus specialis, al fine di eliminare in toto o in parte un certo gruppo etnico, nazionale, razziale o religioso); i due tribunali speciali hanno una giurisdizione prioritaria rispetto ai giudici nazionali: a seguito di una richiesta di estradizione del procuratore dellAja (per conto dei tribunali speciali), lo Stato nazionale non pu opporsi a differenza di questi, la CPI non ha giurisdizione prioritaria. I due tribunali speciali hanno una giurisdizione temporalmente e giuridicamente limitata (quindi non universale) e sono creati attraverso una risoluzione obbligatoria. Negli anni 90 si ha un negoziato che conduce alla Conferenza di Roma del 1998, in cui viene adottato (operativo dal 2003, 60ima ratifica nel 2002) lo Statuto della CPI: questultima nasce come tribunale internazionale generale, senza competenza specifica e, a differenza dei due tribunali speciali, istituita con un trattato internazionale che,

basandosi sul principio del consenso, limita le possibilit di azione della Corte. La CPI ha una giurisdizione complementare rispetto a quelle nazionali, non prioritaria: ci vuol dire che gli organi interni alla Corte possono operare solo rispetto a casi in cui lo Stato o gli Stati non manifestino volont di perseguire i crimini unwilling. Non siano capaci di perseguire tali crimini unable. I crimini riguardo ai quali la CPI competente sono sempre i Core Crimes, con laggiunta, rispetto ai tribunali speciali, del crimine di aggressione armata (art.5 Statuto CPI): tuttavia, rispetto allaggressione armata, lesercizio della giurisdizione non ancora stato attivato, visto che il crimine e le condizioni di procedibilit sono state definite solo nel 2010 con laccordo di Kampala attraverso lemendazione dello Statuto e laggiunta degli articoli 8 e 15: Art.8: la definizione di aggressione armata quella elaborata dallAssemblea Generale dellONU nel 1974 (definizione di attacco armato). Art.15: differisce lattivazione in concreto della giurisdizione della Corte successivamente alladozione di unulteriore decisione da parte della conferenza degli Stati parti adottabile non prima del 1/1/17, allunanimit o con la maggioranza dei 2/3. Lart.15 prevede anche la possibilit di output, essendo le riserve vietate dallo Statuto ma rientrando questa tra le questioni pi delicate. Le questioni di procedibilit risentono dei principi di territorialit e nazionalit: la CPI pu esercitare la propria giurisdizione solo su presunti crimini compiuti in territorio di Stati parti o da un cittadino di uno Stato parte allo Statuto. Sempre per quanto riguarda il crimine di aggressione, allart.15 si prevede il meccanismo del deferimento (REFERRAL): il Consiglio di Sicurezza pu infatti determinare la presunta esistenza di un atto di aggressione e deferire il caso alla CPI. Il referral va correlato alla possibilit di esercizio della giurisdizione della Corte, che riferibile ad ogni crimine, indipendentemente dal fatto che sia commesso in uno Stato parte: esempi di questo operare si riscontrano nel 2005 col Darfur (il Sudan non uno Stato parte, ma il Consiglio di Sicurezza deferisce la situazione alla CPI) e nel 2011 in Libia (come per il Sudan, ex art.13 Statuto); il referral propriamente una deroga al principio della consensualit, perch amplia i poteri della CPI al di l della territorialit e della nazionalit. Lo Statuto della Corte prevede anche il meccanismo opposto al referral, ossia il deferral, ex art.16: il Consiglio di Sicurezza pu con questo limitare e restringere la giurisdizione della Corte. uno strumento quello del deferral usato in diverse occasioni e in alcune ha suscitato parecchie perplessit, come per i presunti crimini commessi da membri di contingenti nazionali di Stati non parti allo Statuto che partecipavano a operazioni internazionali di peacekeeping chiaramente una categoria di casi. La motivazione delle due risoluzioni adottate in uno di questi casi non era direttamente legata alla pace e alla sicurezza (gli Usa avevano minacciato il ritiro di tutti i loro militari impegnati in missione; altri due casi di esclusione della giurisdizione della CPI riguardano Liberia e Sudan per presunti crimini compiuti da membri di contingenti ecc). Sia gli Statuti dei due tribunali speciali che quello della CPI prevedono una deroga alle norme consuetudinarie sulle immunit diplomatiche e personali (non funzionali, che erano gi state superate da Tokyo e Norimberga), e furono applicate al caso di Miloevi. Per quanto riguarda i problemi del referral, questi si sono mostrati con il caso del presidente del Sudan Al Bashir. Il procuratore dellAja aveva portato avanti una sua inchiesta, successiva al referral per la questione Darfur: il risultato stato linvito fatto dal Consiglio di Sicurezza agli Stati non parti a collaborare con gli organi della CPI nella limitazione delle libert di movimento di Al Bashir (che poteva restare in Sudan o recarsi in Stati non parti e non vincolati); il mero invito non vincola ad alcunch. Lesecuzione delle sentenze ha luogo presso i tribunali (hanno carceri) o presso gli Stati parti; il processo un processo penale con due gradi di giudizio.

INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO INTERNAZIONALE I criteri ermeneutici per interpretare il diritto, specialmente quello dei trattati, si trovano agli artt.31 e 32 della CdV 1969. Art.31: .1: sono richiamati i criteri di buona fede e di fedelt linguistica al senso delle parole nel loro contesto, nonch il criterio teleologico; tra i diversi criteri non c un ordine di priorit, ma logico. Dalla disposizione non emerge lelemento intenzionale: si preferisce un metodo pi oggettivo per ricostruire la logica che sta dietro alle norme: in precedenza i common lawyer rilevavano sempre lintenzione, ma ora il diritto internazionale sempre pi costituito da accordi multilaterali, in cui le intenzioni delle parti spesso sono diverse.

.2: viene qui specificato il contesto, che pu essere stabilito anche considerando il preambolo ed eventuali strumenti annessi (altrimenti irrilevanti) voluti dalle parti contestualmente alla conclusione del trattato. .3: oltre al contesto, bisogna considerare gli accordi successivi intervenuti tra le parti riguardanti lapplicazione o linterpretazione del trattato; ogni successiva prassi relativa allapplicazione del trattato che palesi laccordo delle parti; ogni altra norma di diritto internazionale rilevante e applicabile. .4: particolare attenzione va riservata a specifici termini linguistici o parole se cos voluto dalle parti. La prassi successiva pu essere rivelatrice del reale significato che si attribuisce alle disposizioni di un trattato, come nel caso UE-Marocco sugli accordi di pesca conclusi nel 2006 dallallora CE. Tali accordi, giuridicamente e politicamente scottanti, consentivano la pesca ai pescherecci europei nelle acque territoriali marocchine; la questione, sollevata da alcune ONG, riguardava il possibile sfruttamento illecito delle risorse ittiche del Sahara Occidentale. Nel 2006 per il Parlamento Europeo ha ancora funzione solo consultiva e non pu bloccare laccordo che, come nel caso di Timor Est, violerebbe il diritto internazionale. Laccordo viene sottoposto successivamente allesame degli uffici legali del Consiglio e del Parlamento ed entrambi emanano pareri (riservati ma divenuti poi pubblici) con cui affermano la neutralit dellaccordo sullo sfruttamento delle risorse del Sahara Occidentale la concessione si estende alle acque sotto la giurisdizione e la sovranit del Marocco: la sovranit, internazionalmente riconosciuta, non include le acque territoriali del Sahara Occidentale, ma la giurisdizione, come controllo potestativo de facto, non le esclude; anzi, in virt di ci le autorit marocchine avevano concesso licenze anche per quelle acque. Gli uffici legali si limitano a dire che loro non possono escludere che laccordo si interpretato in tal senso, e cos effettivamente stato. Nel 2011 laccordo scade e va rinnovato (trattato di Lisbona nel 2009): in virt delle sue nuove attribuzioni, il Parlamento Europeo sottopone ancora la questione al suo ufficio legale, il quale afferma che un rinnovo pari pari dellaccordo sarebbe in violazione del diritto internazionale dalla prassi applicativa emerge linterpretazione e il Parlamento boccia laccordo. Art.32: indica gli strumenti sussidiari di interpretazione, da individuarsi nei lavori preparatori al negoziato: questi vanno usati per confermare il significato a cui si giunti (verifica confirmatoria) o per determinare il significato che lasciato ambiguo/oscuro/manifestamente assurdo/irragionevole dalluso degli strumenti di cui allart.31. Dei due articoli in questione, nessuno fa riferimento allinterpretazione evolutiva, che tuttavia molto usata e si fonda sugli strumenti ordinari. Nel recente caso Costa Rica-Nicaragua, relativo allutilizzo del fiume di confine San Juan, interamente i territorio del Nicaragua, per ragioni di commercio da parte del Costa Rica, ci che si evolve lespressione ragioni di commercio: in essa la CIG ricomprende anche le crociere che dagli anni 90 il Costa Rica ha cominciato ad organizzare, ben diverse dalloriginario scambio di merci nelle esigenze commerciali pu rientrare anche il turismo. Secondo il Tanzi e la sua tesi minoritaria, nonch poco aderente alla prassi, linterpretazione delle norme di diritto internazionale riguarderebbe anche le norme consuetudinarie e non solo quelle pattizie: da notare poi che le norme consuetudinarie vengono accertate con strumenti scritti e sono questi, in termini pratici, ad essere interpretati; linterpretazione della norma consuetudinaria, quindi, resta sottotraccia. BREVE RITORNO SULLE CAUSE DI INVALIDITA/ESTINZIONE/SOSPENSIONE DEI TRATTATI Ci si basa su regole procedurali esterne al diritto internazionale consuetudinario ma riprese nella CdV 1969 agli artt.65 e 66. Art.65: se uno Stato vuole invocare linvalidit, la sospensione o lestinzione di un trattato, deve notificarlo agli altri Stati parti, e si pu agire non prima di tre mesi dalla notifica: in questi tre mesi le parti possono sollevare obiezioni, che possono essere composte con gli strumenti giurisdizionali/diplomatici ex art.33 Carta ONU, se lobiezione non si compone, ex art.66 si ha risoluzione della controversia. Art.66: entro 12 mesi dalla notifica dellobiezione, le parti possono ricorrere ad una commissione di conciliazione o, per violazioni di ius cogens ex art.53, alla CIG. LA RESPONSABILITA INTERNAZIONALE DEGLI STATI (non di altri soggetti) La materia regolata da un progetto di articoli approvati nel 2001 dalla Commissione di diritto internazionale e dallAssemblea Generale (per la gran parte si riconosce diritto consuetudinario). Vengono altres definiti alcuni concetti: Illecito internazionale: il principale presupposto nei cd. rapporti di responsabilit internazionale tra Stato autore e Stato leso. La definizione viene data allart.2 del progetto e si compone di due elementi; il primo, oggettivo, la violazione di un obbligo giuridico internazionale, vincolante per lo Stato in virt della fonte da cui promana: valgono principi di irretroattivit e di specificit al caso singolo; il secondo elemento, soggettivo, lattribuzione di quella

specifica condotta allo Stato: come si fa? Secondo la Commissione di diritto internazionale, la violazione deve essere puntuale (specifica nello spazio e nel tempo), con effetti che si esplichino pi o meno a lungo nel tempo (importante per i risarcimenti); le violazioni possono anche essere continuative, per cui la condotta illecita dura nel tempo, e quelle composite, caratterizzate da una pluralit di atti successivi nel tempo (caso Metalclad). Pi importanti della differenziazione delle violazioni, sono i criteri di attribuzione, per cui valgono due principi generali: Allo Stato vanno attribuiti tutti gli atti posti in essere da organi o agenti dello Stato stesso ( il centro di imputazione soggettiva). Allo Stato non si attribuiscono gli atti posti in essere dai privati. Le diverse cause e i due principi fanno nascere delle complicazioni; la prima: in capo allo Stato vi lobbligo di due diligence nel porre in essere tutte le azioni necessarie per evitare che i comportamenti dei privati provochino danni ad altri Stati non un obbligo di risultato; la seconda: ex art.5 dei principi elaborati, in capo allo Stato si attribuisce la responsabilit per atti compiuti da individui non formalmente inseriti nellorganigramma statale ma che tuttavia siano autorizzati dallo Stato ad esercitare poteri di natura pubblicistica (ronde, imprese di Stato che regolamentano mercati); la terza: lart.9 prevede ipotesi in cui la responsabilit sia attribuita allo Stato per fatti compiuti da individui o gruppi non organizzati ma che, in assenza di esercizio di potest da parte delle autorit legittime, si sostituiscano alle stesse de facto, senza autorizzazioni; la quarta: larticolo 10 copre lipotesi dei gruppi insurrezionali, per cui gli atti posti in essere da questi gruppi vengono attribuiti allo Stato solo se successivamente i gruppi sono diventati il Governo ufficiale dello Stato; ancora: lart.11 riguarda le ipotesi in cui le autorit statali approvino espressamente o facciano propri i comportamenti tenuti da individui o gruppi privati (caso dei prigionieri Usa nellambasciata nel 1979 in Iran); poi lart.8: il comportamento di uno o pi privati, pi o meno organizzati, che agiscono sotto istruzioni/direzione/controllo di uno Stato, vengono attribuiti allo Stato stesso. Relativamente allart.8, va notato che non si parla di semplice autorizzazione a svolgere funzioni pubblicistiche. Istruzioni e direzione richiedono una prova gravosa, e il controllo nozione sfuggente: una mera influenza? vicinanza di posizioni? finanziamento? Nel noto caso Nicaragua-Usa, le azioni di finanziamento e addestramento dei Contras erano per il Nicaragua sinonimo di controllo; lo stesso non valeva per la CIG, che elabor il test del controllo effettivo come controllo specifico, serve che esistano prove certe che lo Stato esercitasse un controllo su quella specifica operazione, nel cui contesto sono state commesse le violazioni del diritto internazionale. Tale test stato ribadito nel 2007 nella sentenza sul caso Bosnia-Serbia per il genocidio di Srebrenica del 1995: la Bosnia accusava la Serbia di essere responsabile, anche se materialmente il genocidio stato compiuto dal gruppo serbobosniaco indipendentista che controllava la regione, a causa dei rapporti che intratteneva con questo gruppo. Secondo il test del controllo effettivo, la Bosnia non avrebbe prodotto prove sufficienti del controllo della Serbia sulloperazione presa di Srebrenica, anche se chiaro coordinamento emergeva dalle minute di una riunione. Parte di tali minute venne secretata e mai resa pubblica dalla Serbia; la Bosnia quindi si ritrova senza mezzi per sostenere la probatio diabolica. La CEDU ha elaborato un diverso test per stabilire il controllo di un Paese su un determinato fatto, il cd. test del controllo complessivo, impiegato nel caso Loizidou-Turchia. La sig.ra Loizidou viveva nella cd. RTCN e, a seguito dellesodo della popolazione greca, il governo turco decide di espropriare tutti i beni e le propriet dei greco-ciprioti; la sig.ra L. cita in giudizio presso la CEDU la Turchia, la quale declina ogni responsabilit, scaricandole sulla RTCN e appoggiandosi al caso Nicaragua-Usa. La CEDU rifiuta la difesa turca grazie al test del controllo effettivo (meno diabolico), per cui sufficiente provare che complessivamentegli atti dei gruppi organizzati fossero coordinati e controllati dallo Stato (Turchia); prova sufficiente di tale controllo per la CEDU la presenza di migliaia di soldati turchi nella cd.RTCN. La responsabilit degli Stati viene poi estesa, ex art.7 dei principi, ai cd. atti ultra vires, illeciti e posti in essere da organi o agenti dello Stato, in eccesso di potere o contro istruzioni ricevute (non hanno pi quindi giustificazione). Gli atti ultra vires sono quindi attribuiti allo Stato quando organi o agenti li compiono nellesercizio delle proprie funzioni.

Nella responsabilit internazionale degli Stati si devono prendere in considerazione due elementi essenziali: quello dellattribuzione, soggettivo; quello della violazione, oggettivo; per quanto riguarda questultimo, si intende il solo danno giuridico. Il danno materiale pu certo essere considerato, ma non come elemento essenziale e costitutivo dellillecito internazionale (vedi violazione dello spazio aereo), cos come la colpa che, in quanto elemento psicologico, pu rilevare solo con riguardo a certi obblighi di diligenza; per certi altri illeciti pu anche rilevare il dolo, per altri una responsabilit oggettiva: elementi essenziali sono quindi solo attribuzione e violazione. La Commissione di diritto internazionale delle Nazioni Unite ha stilato un documento di principi che, agli artt. da 20 a 25 prevedono cd. circostanze escludenti lilliceit (che esimono dalla responsabilit):

Art.20: il consenso. Deve essere specifico; dato da uno Stato ad un secondo Stato perch questo commetta un certo atto che altrimenti sarebbe illecito. Latto non pu eccedere i limiti del consenso. Art.21: legittima difesa. Ex art.51 C.ONU , una condotta adottata per legittima difesa non costituisce illecito, anche se consiste nelluso della forza (generalmente vietato dallart.2 4). Art.22: adozione di contromisure. Sono atti non conformi ad obblighi internazionali, ma posti in essere in risposta a violazioni di propri diritti commesse da altro Stato e nei suoi confronti. Le contromisure sono una forma di autotutela. Art.23: forza maggiore. Si tratta di una forza irresistibile o di un avvenimento imprevedibile che abbia reso impossibile adempiere ad un obbligo (perturbazione atmosferica per violazione spazio aereo); vale sempre il principio dellestoppel: lo Stato non pu invocarla se col suo comportamento ha contribuito a generarla. Essendo la forza/avvenimento irresistibile, non vi deve essere la possibilit di una scelta alternativa. Art.24: estremo pericolo. Cd.detraisse, si ha quando un agente od organo dello Stato debba agire in maniera non conforme agli obblighi di diritto internazionale per salvare la propria vita/la vita di soggetti ad esso dipendenti/ad esso sottoposti/sotto la sua tutela. La possibilit di scelta c, ma implicata la tutela della vita. Entrambi gli artt.23 e 24 rientrano nel cd. Caso Rainbow Warrior. La nave di Greenpeace disturbava in maniera efficace test nucleari sottomarini condotti dalla marina militare francese nei territori doltremare; il governo francese risponde allora con loperation satanique e attacca con due uomini la Rainbow Warrior ormeggiata ad Auckland. La nave fatta affondare, ma rimane ucciso anche un attivista portoghese. Allarresto dei due francesi in NZ scoppia il contenzioso, risolto con una mediazione attraverso un regolamento obbligatorio del segretario generale dellONU nel 1986: si prevedono dieci anni di confino per i due agenti ma, dopo poco tempo entrambi vengono fatti rientrare per motivi di salute nuovo contenzioso tramite tribunale arbitrale, con lodo emesso nel 1990: la Francia riconosce che il rimpatrio in violazione del regolamento, ma afferma che stato dettato da cause di forza maggiore; il tribunale arbitrale esclude la forza maggiore (cera la possibilit di scelta) ma accoglie la detraisse solo per luomo, malato di tumore; non invece per la donna, incinta. Art.25: stato di necessit; raggruppa in via generale anche gli artt.23 e 24 ed estremamente difficile da provare. Innanzitutto la formulazione negativa: non pu essere invocato unless the act: o Sia lunico modo per salvaguardare un interesse essenziale dello Stato da un pericolo grave ed imminente. o Non pregiudichi in maniera seria un interesse essenziale dello Stato o della Comunit Internazionale nei cui confronti sussiste lobbligo violato. Non pu poi essere invocato se: o Lobbligo internazionale in questione espressamente vieti di poter invocare lo stato di necessit. o Lo Stato ha contribuito a generare la situazione di necessit (estoppel). Successivamente alla seconda guerra mondiale, lo stato di necessit stato spesso invocato, ma mai accolto, proprio in virt dellestoppel (crisi argentina del 2001). Lart.26 a differenza dei precedenti, non prevede delle specifiche cause di esclusione dellilliceit, ma afferma limpossibilit di invocare la stessa per giustificare il mancato rispetto di norme di ius cogens. CONTENUTO del rapporto di responsabilit internazionale conseguente allillecito un rapporto giuridico tra Stato autore e Stato leso. La prima conseguenza lobbligo di cessazione dellillecito in capo allo Stato autore, successivamente al quale si ha lobbligo di riparazione (calcato sul CC, non sul CP) che consiste nelleliminazione delle conseguenze dellillecito. La riparazione pu consistere in una restituito in integrum e, ove questa non sia possibile, in un risarcimento: questo richiede per che il danno prodotto non sia solo giuridico, ma ANCHE materiale, quantificabile; in alternativa a restituito e risarcimento si ha la soddisfazione, applicabile ad opera dei giudici in presenza di danno solo giuridico: la soddisfazione pu consistere in scuse ufficiali, garanzie di non ripetizione, accertamento/convalida giudiziale dellillecito (che per non si trova nei principi ma nella giurisprudenza e consiste in una sorta di pubblicit, vedi caso della cartiera tra Argentina e Uruguay). Il progetto di articoli della C.D.I. si allontanato dallassimilazione della responsabilit internazionale con quella penale, senza tuttavia impedire che la responsabilit civile possa escludere quella pi strettamente penale anche in capo allo Stato. Il primo progetto prevedeva lart.19, dei cd. crimini di Stato, ossia condotte che per la loro gravit integravano ipotesi di veri e propri crimini (erano violazioni di ius cogens come lapartheid, laggressione armata, il genocidio); nel progetto di articoli definitivo, del 2001, lart.19 non compare pi per il fatto che alcuni aspetti del regime di responsabilit penale non erano stati chiariti (chi accerta tra CIG e CdS? Se CdS organo politico, ha senso parlare di responsabilit penale? Quali sono le conseguenze della criminalizzazione delle condotte?): due esperienze

che hanno fatto propendere per labolizione sono quelle conseguenti alla prima guerra mondiale per la Germania (riparazioni+crisi=Hitler) e alla prima guerra del golfo per lIraq (sanzioni+crisi umanitaria= persistenza del regime). Non potendo contare sullart.19, si pu far riferimento agli artt.40 e 41 per i cd. regimi di responsabilit aggravata, conseguente a violazioni gravi di norme imperative: essi prevedono obblighi sia per lo Stato autore, sia per gli altri Stati della Comunit Internazionale: Obbligo di non riconoscimento di situazioni create a seguito di un atto illecito (de lege lata). Obbligo di non fornire aiuti o assistenza allautore per mantenere la situazione creata (de lege lata). Obbligo di cooperare attraverso organizzazioni internazionali affinch la situazione creata si risolva (de lege ferenda). INVOCAZIONE DELLA RESPONSABILITA internazionale di uno Stato. Legittimati allinvocazione, come regola generale (art.42), sono i soggetti lesi. Facilmente identificabili in un rapporto bilaterale o multilaterale pattizio) no nellambito di norme/rapporti/accordi di natura consuetudinaria che tutelino linteresse collettivo di un gruppo di Stati o della Comunit Internazionale. La responsabilit pu essere invocata, nei casi di cd. obblighi integrali, anche da Stati non materialmente lesi, ma anche lesi solo giuridicamente (dal mancato) rispetto di un trattato da parte di un altro Paese ma non nei propri confronti). Come regola speciale (art.48) la responsabilit internazionale di uno Stato pu essere invocata anche da Stati non lesi quando ci si trovi di fronte ad obblighi erga omnes, che tutelino interessi fondamentali e indivisibili della Comunit Internazionale; in queste circostanze, il diritto internazionale positivo prevede che chi richiede la responsabilit internazionale, debba richiedere la cessazione dellillecito e la sentenza di accertamento: non pu richiedere alcuna riparazione per s, ma pu farlo a favore dello Stato leso o altri beneficiari. Questa regola speciale una regola del lege ferenda, che non comporta alcuna giurisdizione obbligatoria dei tribunali internazionali. ESECUZIONE COERCITIVA DEL DIRITTO INTERNAZIONALE Il diritto internazionale caratterizzato da un elevato grado di rispetto delle norme: chi legifera anche destinatario delle norme. Consci della difficile esecuzione, molti trattati internazionali si sono dotati di strumenti di compliance, ossia strumenti non di esecuzione coercitiva, ma di assistenza affiche gli Stati aumentino il grado di rispetto delle norme: esempio sono le tecnologie e il know-how nella tutela dei diritti ambientali. Ad oggi, dopo la Carta ONU, lesecuzione coattiva avviene ancora prevalentemente attraverso autotutela e nello specifico attraverso le contromisure: queste per non vanno confuse con altre categorie. La contromisura ha come finalit principale il ripristino del rispetto delle norme e della legalit, non la cessazione dellillecito; ha finalit sanzionatoria e consiste nella violazione di diritti soggettivi dello Stato. La ritorsione non prevede la lesione di diritti soggettivi dello Stato autore dellillecito e pu avvenire nelle forme classiche di espulsione dellambasciatore; gli effetti ricadono su rapporti discrezionali, non obbligatori. La rappresaglia una reazione armata ad un illecito subito (come la passata politica delle cannoniere), non pi presente dopo la Carta ONU. La sanzione poi una nozione mal definita: pu ricomprendere reazioni politico-economiche ma non militari, che talvolta possono rientrare tra le contromisure, talvolta nelle ritorsioni, talvolta nelle stesse sanzioni. la dottrina differenzia tra le contromisure: Specifiche: comportano la violazione delle stesse norme violate dallo Stato autore dellillecito. A-specifiche: la reazione pu prevedere la violazione di qualunque altro diritto soggettivo dello Stato autore dellillecito, previsto e tutelato dalla normativa internazionale. In taluni casi le contromisure non possono che essere a-specifiche (art.50 p.C.D.I.), per poter salvaguardare sei categorie; si fa divieto di contromisura specifica per: 1. Violazione del divieto di uso/minaccia delluso della forza nelle relazioni tra Stati (rappresaglia). 2. Violazione di convenzioni a tutela dei diritti delluomo. 3. Violazione di obblighi di natura umanitaria applicabili a conflitti armati (no rappresaglia su propri civili). 4. Violazione di norme di ius cogens. 5. Violazione di obblighi internazionali in materia di protezione della rappresentanza/delle sedi diplomatiche o consolari. 6. Violazione delle procedure di risoluzione delle controversie e di norme ad esse relative: questo in linea con le finalit stesse della contromisura, complementare rispetto alla procedura di risoluzione delle controversie. Questi sono cd. limiti sostanziali alladozione delle contromisure nel diritto internazionale generale, non valide per esempio per il diritto del WTO. Le contromisure, in quanto forme di autotutela, devono rispondere al principio di proporzionalit rispetto al pregiudizio subito (art.51). la proporzionalit non una nozione meramente quantitativa, ma anche qualitativa,

nonostante il danno sia materiale ed economicamente valutabile caso Usa-Francia sui servizi aerei e laccordo bilaterale del 1946:il contenzioso nasce negli anni 70 prima tra le compagnie e poi tra gli Stati; Pan-Am si era messa in concorrenza sleale con Air France e British Airlines sulla tratta Londra-Parigi; Francia vieta atterraggi Usa che fanno quella tratta; Usa vieta atterraggi francesi a L.A. Il tribunale arbitrale emette il lodo nel 1978: la contromisura proporzionata proprio perch non meramente quantitativa, ma tiene conto anche delloggetto e dello scopo del trattato violato; emerge la volont di ripristinare il rispetto della legalit e non c manifesta sproporzione. Nel diritto del WTO le contromisure sono procedurali e si limitano al principio meramente quantitativo, agendo come lex specialis. Lart.52 p.C.D.I. prevede delle norme procedurali sulladozione delle contromisure: dispone che lo Stato, prima di adottare la contromisura, debba invocare la responsabilit internazionale dello Stato, invitare laltro Stato alla cessazione dellillecito, notificargli la volont di attuare contromisure, manifestare la propria disponibilit a risolvere la questione in negoziato, fatta salva la possibilit per lo Stato di adottare contromisure di urgenza, per salvaguardare propri diritti. Lart.52 riafferma che la contromisura devessere immediatamente cessata alla cessazione dellillecito e che siano sospese se la controversia relativa alla violazione del diritto soggettivo sia pendente in giudizio. Lart.54 p.C.D.I. contiene una disposizione molto ambigua riguardo la previsione della facolt per i terzi non lesi ex art.48 di adottare delle lawful measures per reagire a violazioni di obblighi erga omnes. Questa disposizione fa proprio lagreement to disagree, per il quale gli interpreti possono legittimamente interpretare in maniera differente il termine; una formula di compromesso che non pregiudica sviluppi futuri del diritto internazionale. Un chiaro esempio ci viene dalla prassi di adozione delle contromisure per violazione dei diritti umani riguard quasi esclusivamente gli Stati occidentali: in VI Commissione dellAssemblea Generale il relatore aveva riscontrato due posizioni: gli Stati occidentali si sentivano legittimati ad adottare contromisure per gravi violazioni del diritto internazionale generale; i Paesi asiatici e africani erano fermamente contrari. Le lawful measures prendono atto della prassi evolutiva. La LEGITTIMA DIFESA lunica forma di autotutela che legittima alluso della forza ex art.51 C.ONU: nulla nella carta ONU impedir il naturale diritto di legittima difesa individuale o collettiva nel caso in cui avvenga un attacco armato verso un membro dellONU e fino alladozione di una risoluzione del CdS per il mantenimento della pace. Il presupposto pi forte sembra essere lavvenuto attacco armato, ma tale nozione presenta diversi problemi: 1. Lentit delluso della forza, ossia: si trattato di attacco armato? CIG nel contenzioso Nicaragua-Usa precisa che non tutti gli usi della forza militare da parte di uno Stato equivalgano ad attacco armato, ma solo quelli con portata ed effetti significativi. Nel 98 la CIG in una controversia Usa-Iran sulle piattaforme petrolifere nel golfo persico, ha formulato la teoria della accumulation of events: effetto cumulativo di diversi usi minori della forza che nel tempo giustificherebbero la risposta; ripresa da Usa-UK per la situazione di confine tra Afganistan e Pakistan. 2. La fonte dellattacco armato: al momento della redazione si aveva in mente come fonte dellattacco uno Stato, ma il 12/9/01 al palazzo di vetro, gli Usa hanno invocato questo diritto contro Al Qaeda, organizzazione terroristica internazionale; il CdS adotta, lo stesso giorno, una risoluzione di supporto alla posizione Usa e gli riconosce il diritto di reagire con la forza e per la legittima difesa. Gli Usa, nel loro intervento contro Al Qaeda, accusano anche il governo talebano di aver facilitato la proliferazione della stessa Al Qaeda e di campi di addestramento. Questa prassi, assieme ad altre tre, fa diritto. 2006: Israele-Libano: Hezbollah contro esercito israeliano; esercito israeliano interviene in Libano invocando lart.51 direttamente contro Hezbollah e riferendosi al governo libanese solo con riguardo alla sua impossibilit di controllare il territorio. 2008: Turchia-Iraq del nord: Turchia invoca legittima difesa contro militanti Curdi che dallIraq attaccano i turchi. 2008: Israele-Gaza/Hamas; Kenya-milizie somale La prassi applicativa interpretativa della norma (art.31 3b CdV 1969) e le successive interpretazioni conformi hanno costituito un consenso, una linea di tendenza. 3. Loggetto o lobiettivo dellattacco armato: nessun problema si ha se lattacco armato portato contro il territorio di uno Stato/basi militari/edifici diplomatici; il problema sorge quando Usa e Israele hanno invocato la legittima difesa per rispondere ad attacchi portati nei confronti di propri cittadini allestero (incidente di Eutebe, Angola). Similmente, anche se con accese contestazioni da parte di CdS, Stati territoriali ecc, accaduto in Georgia nel 2008, riguardo a cittadini osseti e abkasi con passaporto e lingua russi: costoro, residenti in regioni separatiste,

furono attaccati dallesercito georgiano e in loro difesa venne la Russia. Assemblea Generale NU nega il diritto della Russia ad intervenire. 4. La legittima difesa collettiva: difesa esercitata collettivamente da un gruppo di Stati? CIG in Nicaragua-Usa ha dichiarato che tale esercizio ha bisogno del presupposto fondamentale della richiesta di intervento da parte dello Stato offeso (Usa sarebbero intervenuti in aiuto dellHonduras ma senza richiesta). Caso simile si ha per linvito fatto da Kuwait che ha legittimato lintervento. A differenza di questa interpretazione, lart.5 T.NATO prevede lobbligo di assistenza in caso di attacco armato ad un Paese membro. La legittima difesa preventiva: esiste? Questo concetto fu sviluppato da G.W.Bush per giustificare lintervento angloamericano in Iraq nel 2003. Nel 2002 allaccademia di Westpoint, Bush prospettava la possibilit che Usa potessero rispondere a gravi minacce alla loro sicurezza anche con azioni preventive; tutto questo anche nellincertezza sui tempi e sui luoghi della minaccia. Ex art.51, lattacco armato deve essere avvenuto e quindi questa possibilit non compatibile. Nel diritto pre-1945 era riconosciuto il diritto di legittima difesa preventiva nei confronti di minacce gravi ed imminenti: caso della nave Caroline del 1842, che portava armi ai ribelli in Canada; abbordata, bruciata e affondata dalla marina inglese; Segr.Stato Usa invi nota diplomatica a UK con cui riconosceva legittimo lintervento perch immediato, impellente, tale da non lasciare tempo per deliberare.. La legittima difesa preventiva potrebbe per essere intesa come forma di stato di necessit ed sostenuta in questa forma (coi parametri di Caroline) da Usa, Francia e Israele, ma respinta a livello internazionale. Nel 2005 lAssemblea Generale ONU ha introdotto un documento che riconosce, in tema di uso della forza, la presenza di unopinio iuris di accettazione della legittima difesa preventiva in casi di gravi e imminenti minacce si torna al pre-1945? Forse, ma lo sviluppo della norma richiede molto tempo. Lunica tesi persuasiva (per Milano) sulla legittima difesa preventiva, che per contraddice la giurisprudenza della CIG, quella di DINSTEN: costui sostiene che la legittima difesa preventiva sarebbe compatibile con lart.51 se lattacco armato fosse gi in atto in termini organizzativo-logistici ma non ancora scattato (si basa sulla guerra dei sei giorni in Egitto-Israele): lintenzione sarebbe chiara e attendere il fatto farebbe solo danni. Lart.51 riconosce un diritto consuetudinario e lo vincola ad un presupposto; non parla tuttavia dei requisiti, impliciti per le norme consuetudinarie, di necessit (deve essere lunica risposta possibile), immediatezza (immediatezza temporale ragionevole) e proporzionalit (commisurata rispetto allattacco). A fine 2008 Israele ha iniziato loperazione piombo fuso per rispondere al lancio di missili dalla Striscia di Gaza: loperazione dura meno di un mese, ma i danni sono ingentissimi e manifestamente sproporzionati Israele ha allora fornito la sua idea di proporzionalit: requisito qualitativo, legato alla nozione di necessit, con riferimento agli obiettivi militari, ossia neutralizzare per loggi e il futuro prossimo la minaccia. Lart.51 procede affermando che la legittima difesa preventiva pu durare fino alla risoluzione del CdS, con cui deve essere coordinata; lattivit del CdS poi legata al mantenimento della pace e della sicurezza globali (funzione enunciata nellultimo art. parte 7 della C.ONU, che permette al CdS stesso di prendere misure vincolanti). Lart.51 e gli interventi del CdS sono le uniche eccezioni al monopolio della forza in capo allautorit pubblica stabilito dallart.2 4 C.ONU, visto che il CdS un organo politico e non giurisdizionale (funzioni allart.24) che non risponde ai principi di coerenza giuridica. Molto spesso il CdS ha adottato misure coattive (anche se non il suo compito diretto) in risposta a gravi violazioni del diritto internazionale, divenendo sempre pi organo di esecuzione coattiva. Questa trasformazione, contro natura, del CdS, avvenuta perch gli strumenti originariamente previsti agli artt.43 fino a 47 per la costituzione di una forza militare permanente, sono rimasti inattuati e si sono allora dovuti cercare altri mezzi, non incompatibili: Art.39: minacce e violazione della pace o atti di aggressione: il CdS ha interpretato estensivamente il concetto di minaccia, con una prassi iniziata negli anni 90 e usata anche per conflitti interni a Stati (Kosovo) e per attacchi terroristici; sempre meno riconducibile a crisi interstatali. Art.41: attribuisce al CdS il potere di adottare misure vincolanti, non implicanti luso della forza armata, come linterruzione di relazioni economiche e diplomatiche, delle comunicazioni ecc per rendere effettive le proprie decisioni: il classico esempio lembargo. Caratteristica essenziale della disposizione lobbligatoriet per tutti gli Stati membri delle Nazioni Unite, il cui rispetto da tutti pu essere preteso; cos vale per una sanzione economica, adottata con risoluzione ai sensi del cap.7 e perci vincolante. Quelle previste allart.41 sono misure vincolanti ma non tipiche, n tassative, tant che dopo la guerra fredda il CdS ha cominciato ad adottare misure atipiche (pur sempre obbligatorie e senza impiego di forza armata) e dal 1999,

coi Talebani, furono adottate le cd. smart sanctions: indirizzate a soggetti specifici (individui) e non a generalit di soggetti, riescono finalmente a colpire i veri responsabili di illeciti; riguardano principalmente la libert di movimento e il poter disporre dei propri beni. Le smart sanctions hanno comportato difficile applicazione: potrebbero infatti essere ritenute in violazione dei diritti umani per i modi in cui si trattano le identit delle persone; siccome sono per procedimenti amministrativi, n con CEDU n con CGE si pu fare qualcosa. Anche la stessa istituzione dei tribunali speciali internazionali una misura atipica degli anni 90 ex art.41: per questo stabilita con risoluzione e non con trattato. Art.42: se il CdS ritiene inadeguate le misure adottate ai sensi dellart.41, potr intraprendere azioni attraverso le forze armate, necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale: queste potranno consistere in azioni dimostrative, blocchi o altre azioni attraverso forze degli Stati membri (rientra negli strumenti alternativi). Nel 1945 lart.42 andava letto assieme ai 5 successivi (inapplicati), sotto il presupposto della necessaria collaborazione degli Stati. necessario che ad uno Stato o a un gruppo di Stati sia data lautorizzazione per dare esecuzione alle misure coercitive caso emblematico la ris.687/1990, adottata per rendere possibile luso di ogni misura necessaria per ristabilire la sovranit del Kuwait. Molto pi spesso lautorizzazione che viene data assai restrittiva, come ad esempio un blocco navale per attuare un embargo o listituzione di una zona di interdizione al sorvolo per impedire la partecipazione a combattimenti. PEACEKEEPING, ossia i cd. Caschi Blu. Il peacekeeping (da qui pk) si distingue in due diversi tipi, a seconda del periodo storico e delle capacit. Pk di prima generazione: comportava ladozione di misure non propriamente coercitive, ma conciliative, ai sensi del cap.6 C.ONU (6 e mezzo). Il contingente di pk di prima generazione era una forza di interposizione, che poteva agire solo col consenso degli Stati territoriali in cui operava e a seguito di un accordo di cessate il fuoco. La funzione di tale pk era di deterrente, di monitoraggio della situazione. Gli uomini potevano aprire il fuoco solo in legittima difesa. A seguito di alcune missioni fallimentari, si istituito un pk di seconda generazione: questo costituisce uno strumento pienamente coercitivo (anche ex art.42), il cui esempio classico la missione UNIFIL 2 tra Israele e Libano dopo il conflitto del 2006. Il pk di seconda generazione pu usare tutti i mezzi necessari per lesecuzione degli obblighi internazionali (nel caso di UNIFIL 2 erano il disarmo di Hezbollah, il controllo militare sul Libano del sud) Il pk di seconda generazione molto pi simile al modello di esercito previsto dagli articoli inattuati, ma resta uno strumento che deve essere vagliato ogni volta e ogni volta deve ottenere mezzi e uomini. A differenza del pk, la missione ISAF in Afganistan p una missione multilaterale a comando NATO e autorizzata dallONU: il cap.8 prevede infatti la possibilit che il CdS possa richiedere la collaborazione di organizzazioni regionali di difesa. Ex art.53, affinch unorganizzazione regionale possa intervenire, serve lautorizzazione del CdS; alla missione possono partecipare anche Stati terzi. ISAF ha il compito di mantenere, con metodi robusti lordine pubblico in Afganista e il compito di addestrare le forze di polizia; in Afganistan c poi unaltra missione Usa, verso il Pakistan, per la quale gli Usa ancora invocano a legittimarla lart.51 il meccanismo del coordinamento, politico, si rivelato troppo facile da aggirare, tant che Usa affermano la complementariet di ISAF rispetto alla loro missione per non far decadere il loro diritto di autodifesa. Anche al pk di seconda generazione serve lautorizzazione del governo dello Stato territoriale. Se uno Stato non da esecuzione ad un obbligo o una sanzione prevista dal CdS, si rischia che lo Stato che ha subito lattacco armato/danno possa intervenire in legittima difesa; se lo Stato non da esecuzione, viola gli obblighi di diritto internazionale e il CdS potrebbe considerare lo Stato stesso come collaboratore al danno. Lart.94 della Carta ONU prevede il meccanismo di esecuzione coercitiva delle sentenze della CIG, fondato sui poteri del CdS. Fortunatamente i livelli di osservanza spontanea delle regole sono molto elevati, ma in caso in cui lo Stato membro non dia attuazione alla sentenza, qualunque altro Stato parte pu fare ricorso al CdS, il quale pu, se lo ritiene necessario, fare solo delle raccomandazione non vincolanti o decidere, ex cap.7, quali misure vincolanti adottare per attuare la sentenza. Per questo la prassi si limita solo a tre casi:

UK-Iran: mancata attuazione da parte dellIran della sentenza della Corte porta, dopo la verifica sulla giurisdizione, allesecuzione forzata. Nicaragua-Usa: successivamente alla sentenza del 1986 il Nicaragua ricorre al CdS perch gli Usa non attuano la sentenza veto Usa in CdS allesecuzione forzata tramite strumenti. Il Nicaragua chiedeva lastensione degli Usa dal voto in CdS, ma questa non stata accettata: no principio nemo iudex in re sua. Bosnia-Ex Jugoslavia: nel 1993, contenzioso sul genocidio, chiuso nel 2007. La CIG ha concesso delle misure cautelari non attuate dalla ex Jugoslavia; il CdS accoglie e approva una risoluzione per lesecuzione. Ruolo degli ordinamenti interni nellesecuzione coattiva del diritto internazionale: vedi Tanzi, pp 463477