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LA CONDUCTA DE LA VICTIMA EN LA CONFORMACION DEL INJUSTO PENAL

Captulo Primero. A) Introduccin. Importancia del tema.

Podramos decir que siempre que se ha pensado la conducta dentro del derecho penal se lo ha hecho con el acento, o la exclusividad, en el autor del hecho. Tambin podramos decir que no es esto ilgico ya que ese derecho est destinado, entre otras cosas, a la aplicacin de una sancin pena- al que ha, en palabras de Jakobs, puesto en crisis el valor de la norma, es decir al autor. El presente trabajo nace en mi, precisamente, como consecuencia de entender que no es del todo justo, a la hora de efectuar la imputacin penal, que se lo haga sin el anlisis de la conducta desplegada por la vctima en el delito de que se trate. En este orden, resulta interesante tanto el anlisis de los casos en los que sta efecta su aporte simultneamente con el autor del hecho; aquellos en los que dicho aporte al resultado se produce posteriormente; como as tambin los supuestos donde la vctima realiza un aporte que, en principio, podra significar la determinacin del autor. De lo que se trata, en ltimo anlisis, es de establecer si un determinado comportamiento de la vctima repercute favorablemente en la valoracin jurdico penal del comportamiento del autor. Simplemente para dejarlo, por ahora, como una idea a ser trabajada con mayor profundidad quiero destacar incluso, que existen en la casustica casos, en los que el sujeto

pasivo por cuestiones de orden inconsciente realiza conductas activas u omisivas-que lo colocan en situacin de ser victimizado. Lo que no significa a priori, descartar la imputacin al autor del hecho, sino verificar en la hiptesis concreta qu corresponde a cada cual. As puede verse en FRISCH1, quien luego de comentar algunos casos particulares afirma, pero incluso con estos ejemplos adicionales no se agota el mbito imaginable de aplicacin de la idea de la autopuesta en peligro en particular cuando uno piensa que las autopuestas en peligro pueden tener lugar no slo de forma consciente, sino igualmente de forma inconsciente. En el fondo, puede hablarse de una autopuesta en peligro al menossiempre que la vctima de alguna forma participe, mediante su propia conducta, en la produccin del resultado tpico. En este punto creo que existe un vaco de anlisis, ya que no se toma en consideracin estas circunstancias a la hora de efectuar la imputacin al autor y sopesar ya sea su impunidad o la atenuacin de la pena a aplicarle. Es decir, que al hecho concurren en trminos doctrinales tradicionales, el autor y la vctima. En mi enfoque, comparecen tambin en el hecho tpico actor y victima, tanto como las historias personales de ambos, que juegan un papel decisivo, en los llamados delitos de relacin, importante a la hora de efectuar la imputacin penal. HASSEMER efecta una clasificacin entre delitos congruentes e incongruentes donde en los primeros ubica toda conducta lesiva del bien jurdico que se encuentra dentro del mbito de proteccin de la norma, mientras que en los segundos existen posibilidades de ofensas al bien jurdico que resultan ajenas al alcance del tipo. A su vez, dentro de los delitos

FRISCH Wolfgang. Tipo penal e imputacin objetiva Ed.Colex.1995. Pg.122.

incongruentes destaca dos categoras: delitos de relacin y los delitos de agresin. En los delitos de relacin se da una vinculacin y aportacin de la vctima, es decir, debe existir un contacto entendido este como interaccin. En cambio en los de agresin no se da esa relacin entre autor y vctima. Esta clasificacin le permite tambin citado por TAMARIT SUMALLA2- hablar de la posibilidad de establecer el fundamento del principio de necesidad de tutela de la vctima, que vincula a la nocin de la intensidad concreta del peligro, segn el criterio de que a medida que aumenta la peligrosidad concreta a causa del comportamiento del sujeto pasivo disminuye la necesidad de la tutela. Ello puesto en palabras de SCHNEIDER (ver obra cit.3) la teora de la interaccin simblica, reforzada por las aportaciones de las investigaciones sobre los procesos de

aprendizaje social, ha gozado de una acogida cada vez mayor entre los criminlogos. De acuerdo con este planteamiento, la delincuencia sera concebida como un fenmeno complejo surgido de una distribucin de papeles en los procesos de comunicacin, en los que los autores aprenden y asumen su rol de victimarios y las vctimas aprenden tambin su guin y se identifican como tales. Agrega el citado profesor que, Es propio de esta tendencia cientfica el estudio de las formas de adquirir la condicin de vctima y la llamada predisposicin victimal. Como vemos, parecieran ser sucesos donde se encuentra que los contactos entre autor y vctima responden a un complejo vnculo psicolgico, donde cada uno de ellos contribuye a la generacin del hecho delictivo. Y en este orden, es plausible frente a la necesidad de efectuar la imputacin al efectivo autor del hecho, descargar lo aportado por la vctima, lo que
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TAMARIT SUMALLA, Jos M. La vctima en el derecho penal Ed.Aranzadi, Pg.27 TAMARIT SUMALLA Josep M. La vctima en el derecho Penal Ed. Aranzadi, 1998, pg.19.

puede acarrear, segn cada caso en particular, una atenuacin de la pena o bien, la atipicidad de la conducta desplegada por el autor. Sostiene, TAMARIT SUMALLA4 que la victimologa ha completado el anlisis de las predisposiciones con los factores de provocacin y los desencadenantes, ofreciendo una visin dinmica sobre la gnesis del comportamiento criminal. Los impulsos internos que empujan al autor hacia el delito se veran en muchos casos decididamente reforzados por estmulos externos procedentes de la vctima, con un poder suficiente para superar los mecanismos inhibitorios de origen psquico, moral o de temor frente a la reaccin punitiva. En mi opinin, un derecho penal visto desde la ptica del autor del hecho, obviamente debe desor estas cuestiones puestas aqu de relieve, toda vez que para la subsuncin no es necesario analizarlas ya que la estructura, o mejor dicho, el anlisis del tipo se hace, en nuestros das, con abstraccin de la conducta de la victima. En este sentido resulta interesante la posicin de ZAFFARONI5 para quien la

dogmtica penal esta destinada a la funcin mas obvia de los jueces penales y del derecho penal (como planteamiento de las decisiones de stos), es decir, la contencin del poder punitivo. Sin la contencin jurdica (judicial), el poder punitivo quedara librado al puro impulso de las agencias ejecutivas y polticas y, por ende, desaparecera el estado de derecho y la Repblica misma, en consecuencia pienso que tomar en cuenta la conducta de la vctima es para la dogmtica el camino correcto, porque as, se completa la imputacin tomando en consideracin todas las conductas desplegadas en el conflicto planteado por el delito, y por ello, la dogmtica, cumple acabadamente esa funcin limitadora del ius puniendi.

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TAMARIT SUMALLA Josep M. La vctima... Ob.Cit.Pg.19. ZAFFARONI Eugenio R. Derecho Penal Parte General. Ed. Ediar.2000, pg.5.

A mi modo de ver esto podra efectuarse, sin problemas en trminos normativos, ya que nuestro Cdigo Penal parece permitir una aplicacin de estos conceptos si bien lo hace para la determinacin de la pena-. Si esto es correcto, con mayor razn sera de utilidad para la disminucin de la misma o su no aplicacin. En efecto, y sin perjuicio de ser motivo de tratamiento ms adelante, el art. 40 del Cdigo Penal reza: En las penas divisibles por razn de tiempo o cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del art. siguiente. Y por su parte el art.41 del mismo cuerpo legal dice: A los efectos del art. anterior, se tendr en cuenta: 1) La naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la extensin del dao y del peligro causados; 2) La edad, la educacin las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participacin que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubieran incurrido y los dems antecedentes y condiciones personales, as como los vnculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasin que demuestren su mayor o menor peligrosidad. El juez deber tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso(el destacado me pertenece) Cabe preguntarse entonces si, a la luz de la redaccin dada por el legislador a estos artculos, no resulta de una favorable acogida el anlisis de la conducta y motivos tanto del autor como de la vctima e, incluso, los antecedentes de ambos (no en trminos de reincidencia sino de concurrencia al hecho) que concurrieron al conflicto.

Ntese que la norma alude, en ltimo anlisis, a merituar todas aquellas condiciones que analizadas en su conjunto, permitan aplicar un monto de pena adecuado al reproche, e impone al juez tomar conocimiento directo de los sujetos procesales incluyendo expresamente a la vctima. Esta referencia, en mi criterio, nos hace pensar en la necesidad de evaluar la conducta desplegada tambin por ella, de lo contrario, habra que pensar que la norma slo se refiere a los datos identificatorios del sujeto pasivo, lo que no es jurdicamente lgico. Ms adelante retomar esta cuestin, de momento, conviene destacar cmo a estas horas la preocupacin por la vctima dentro del derecho Penal viene ganando espacios.

B) Consideracin histrica y actual de la Vctima.

Es interesante cmo ha sido considerada a travs del tiempo la vctima dentro del derecho penal, ya que ello, nos permite visualizar el lugar que puede tener dentro de la dogmtica en nuestros das e incluso en el futuro. Como ensea SILVA SNCHEZ6, en la historia del Derecho Penal es posible distinguir dos grandes fases en cuanto a la relevancia del papel de la vctima. Inicialmente en el derecho romano primitivo, en el derecho de los pueblos germnicos y, en alguna medida, en el derecho medieval, fue posible asistir a lo que se conoce como edad de oro de la vctima. En tales pocas, en parte por la confusin existente entre el derecho civil y el derecho penal, la reaccin al ilcito quedaba prcticamente en manos del sujeto pasivo del mismo.

SILVA SANCHEZ, Jess Perspectivas sobre la poltica criminal modernaEd.Abaco -1998, pg.145.

Por entonces no era necesaria la intervencin de lo que en nuestros das es el derecho penal ya que la reparacin de la ofensa generada por el delito, quedaba en manos del propio titular del bien jurdico o su familia. Es decir, que si bien esta consideracin pereciera estar anclada en los derechos de las vctimas de los delitos-como derecho a la reparacin-no resulta menos cierto que en nuestros das se ve poco a poco un avance en el anlisis del actuar victimal a la hora de ponderar el conflicto generado por el delito. En este sentido pienso que, la vinculacin de estos temas con el ius puniendi pareciera estar confirmada. YACOBUCCI7 citando a WEBER explica que la intervencin de la comunidad mediante la violencia es un hecho primitivo que va desde la familia al partido, ya que toda comunidad se ha apoderado siempre del poder fsico para salvaguardar los intereses de sus miembros. De la reaccin social concretada en el castigo se pasa, pues, a la pena con carcter de respuesta pblica frente a determinados comportamientos. Slo en esta ltima instancia se puede hablar de una funcin penal o punitiva en el sentido actual e incluso de ius puniendi como una forma peculiar de entender esa funcin. Luego de efectuar un anlisis sobre los motivos de la aparicin de la vctima en el escenario del derecho penal, donde se fue replanteando el rol de la misma seala que sin embargo, la nueva reflexin que trae aparejada la teora de la imputacin objetiva lleva a la vctima a un plano de gran significacin dentro del injusto y aun de la reprochabilidad. Ya no se trata de analizar los problemas de la vctima con relacin al proceso penal sino de considerar la relevancia de su comportamiento en el hecho criminoso, el desarrollo de los

YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin de la potestad penal Ed.Abaco, 2000, pg.41.

nuevos instrumentos tericos para el anlisis del injusto penal han situado a la vctima en un lugar relevante, a tal punto que la victimodogmtica comienza a representar un campo especfico de principios, planteos y cuestiones que guardan relacin con un universo definido de problemas penales8. Puede sostenerse, que en nuestros das, resulta necesario incorporar como elemento de estudio para la imputacin del hecho al autor, la conducta de la vctima sin que ello implique una doble victimizacin ni un corrimiento del derecho penal como derecho pblico hacia esferas privadas donde lo central sea que el cuidado de los distintos bienes jurdicos que integran nuestro universo jurdico est al cuidado exclusivamente de sus titulares. En este sentido, seala el profesor YACOBUCCI que el rol de la vctima en la ciencia penal de nuestros das, si bien abarca desde la problemtica de la imputacin objetiva hasta la conformacin de la victimodogmtica, no pone en crisis la potestad sancionadora del estado9. En igual sentido SILVA SNCHEZ10 dice que progresivamente se produce la consolidacin del derecho penal como derecho pblico y, con el advenimiento del Estado moderno, es ya posible hablar de que el ejercicio del ius puniendi constituye un monopolio de las instituciones del Estado y que el trnsito de un derecho penal con connotaciones privadas a un derecho penal pblico tuvo indudables ventajas, tanto en trminos de pacificacin social como en objetivacin, imparcialidad y proporcionalidad. Sin embargo, y en lo que aqu interesa, con l dio comienzo tambin a un largo proceso de postergacin de la vctima en el derecho penal.

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YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin... Ob. Cit. Pg.247. YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin... Ob. Cit. Pg.247. 10 SILVA SNCHEZ Jess M. Perspectivas sobre... Ob.Cit.Pg. 146.

Puede verse, entonces, que desde siempre se visualiz a la vctima desde el lugar de afectado por el conflicto planteado por el delito. Esto, que por cierto no implica un desacierto se vuelve problemtico, en trminos de justicia al aplicar la pena al autor, toda vez que, en todo caso como dije, para la graduacin de esta, resulta necesaria junto al anlisis de la conducta del sujeto activo analizar la de la vctima para cargar en la cuenta de aqul lo que en derecho corresponda, o bien, para concluir que el conflicto responde al mbito de organizacin efectuado por esta ltima. Mas adelante, veremos que ello est ntimamente ligado con los principios de legalidad, razonabilidad, subsidiariedad o ltima ratio, ya que, cargar todo al autor puede vulnerar estos principios y hacerlo todo a costa de la vctima creara un estado social de tensin y de paralizacin de los propios titulares de bienes jurdicos. En definitiva, un enfoque realista y dinmico del derecho penal de nuestros das impone la consideracin de este tema.

Captulo Segundo. A) Crticas formuladas sobre el tema.

A partir de la consideracin de la conducta de la vctima se han alzado voces en contra de ello, por entender que esto implica veladamente un apartamiento del Estado en la proteccin de los bienes jurdicos. As, HILLEMKAMP11 califica de incorrecta la descarga de la responsabilidad del autor por la contribucin al hecho o una co-culpabilidad por parte de la vctima.

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Cita TAMARIT SUMALLA Josep. La vctima en el Derecho Penal Ed.Aranzadi -1998.Pg. 36.

Sostiene que la victimodogmtica lo que hace es subvertir el principio de subsidiariedad al pretender derivar ese principio la necesidad de renunciar a la intervencin penal ah donde el ciudadano puede proteger sus bienes. Agrega, el citado autor que la extensin del principio de subsidiariedad a las posibilidades de autotutela desconocera que el ciudadano ha hecho dejacin precisamente de la violencia punitiva en manos del Estado para descargarse de sus necesidades defensivas. El principio victimodogmtico no es ms que una forma de rebautizar instituciones y soluciones ya existentes. La teora de la imputacin objetiva ha permitido a algunos autores llegar, respecto al delito de estafa, a conclusiones ms o menos idnticas a las que resultan de la aplicacin de los postulados victimodogmticos12 Tal vez convenga adelantar desde ya, que no se trata de la evaluacin o consideracin respecto a que el Estado mantenga el ius puniendi, sino por el contrario, aun dentro de su esfera incorporar un elemento ms de anlisis para la imputacin. Esto es, la conducta de la vctima. Se dice, asimismo, que no hay un punto de referencia suficiente del cual puede inferirse que el legislador haya querido hacer depender con carcter general el merecimiento o la necesidad de pena de las medidas de autoproteccin exigibles a la vctima. En ese sentido advierte ROXIN13 que un robo sigue siendo un robo aunque la vctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas y con relacin a la estafa obliga a entender que el legislador haya decidido que resulte impune el aprovechamiento de la credulidad o la estpida confianza.

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Cita TAMARIT SUMALLA Josep. La vctima... Ob.Cit. Pg. 35. Cita TAMARIT SUMALLA Josep La vctima... Ob.Cit. Pg.35.

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Otros autores, han cuestionado que sea defendible extender la esfera de libertad del autor a costa de la vctima, o que sea adecuado descargar la responsabilidad penal por el delito doloso por la cooperacin que haya prestado la vctima. As, GUNTHER citado por TAMARIT SUMALLA en la obra aludida dice que la tesis segn la cual el derecho Penal se retira en la medida en que la vctima se puede proteger a s misma eficazmente, colisiona con la reconocida funcin de pacificacin del Derecho Penal; una solucin semejante conducira a un derecho de los puos y a la autotutela, esto es, a modos de conducta que el Estado al ejercer el monopolio de la violencia a travs del Derecho Penal precisamente quiere eliminar y hacer intiles. HASSEMER sostiene que los efectos de la victimodogmtica se derivan de la inactividad o tolerancia del titular de los bienes jurdicos que, precisamente, al retirarse el Estado se da un desplazamiento de las competencias para la fijacin de la vigencia de la norma del mbito estatal al social. Puede verse que para estos autores, para que un derecho penal pblico sea tal no puede atenderse a la voluntad o a los fines de la vctima, pues es inherente al desarrollo del mismo proceso de neutralizacin de la vctima paralelo a la formulacin y consolidacin del concepto de bien jurdico. Mediante este razonamiento sostienen, se desconoce que el Derecho Penal debe aspirar no slo a la formulacin de normas protectoras de bienes jurdicos, sino tambin a la imposicin de las mismas a travs del proceso penal y a la ejecucin de las correspondientes sanciones, sin lo cual no se realizan las finalidades preventivas. Finalmente, diversos autores plantean que la consideracin de analizar la conducta de la vctima en la conformacin del injusto penal conlleva un sentido inculpatorio de esta y a su doble victimizacin o victimizacin secundaria.

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B) Toma de posicin.

Como puede verse, cada una de estas posturas crticas parte, a mi juicio, del error conceptual de lo que pretende la victimodogmtica. En efecto, nada ms alejado de ella, la idea de que el Estado se repliega del cuidado de los bienes jurdicos de sus ciudadanos poniendo en cabeza de sus titulares su proteccin, o que implique su concepcin un excesivo celo o desconfianza entre los mismos, ya que, precisamente, una postura victimodogmtica adecuada, importa justamente poder efectuar la imputacin haciendo conjugar todos los componentes confluyentes en el hecho criminoso. Ese ius puniendi del Estado sigue intacto aun con posiciones como las que aqu se abordan. De lo que se trata, en final anlisis, es de brindar elementos conceptuales-

dogmtica-a ese Estado para una justa aplicacin de sus normas. En palabras de SILVA SANCHEZ14 la vctima no es siempre un mero objeto pasivo sobre el que casualmente recae el delito, sino que en ocasiones este es producto de una cierta interaccin entre el autor y ella misma. Precisamente, y a contrario sensu, creo que al dejar de lado esa consideracin del actuar de la vctima se verifica un corrimiento del Estado en la bsqueda de una justa imputacin lo cual, finalmente, repercute en todos sus ciudadanos destinatarios de todas las normas.

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SILVA SANCHEZ Jess M. Perspectivas sobre.... Ob.Cit. Pg.148.

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Captulo Tercero. Modelos de solucin.

ROXIN15 propone (dentro del alcance del tipo) que con la realizacin de un peligro no cubierto por el riesgo permitido generalmente se da la imputacin al tipo objetivo. Sin embargo, aclara que esto no siempre es suficiente para la imputacin ya que informa, que cada vez ms, se impone la idea de que debe estarse a los fines previstos por la norma (fin de proteccin de la norma tpica). En su anlisis el profesor de Munich dice que es necesario diferenciar distintos casos: 1) La cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa: Tomando como ejemplo el caso en el cual el sujeto A aconseja a B que atraviese un lago con hielo quebradizo siendo este conciente del peligro. Se plantea all la cuestin de s, en el caso de muerte de B, puede imputarse ese homicidio por imprudencia a A. Si bien el caso no sera resuelto de igual modo en nuestro pas, en cuanto a la participacin de la vctima, por tener distinta regulacin que en Alemania la participacin en un suicidio (que es de donde parten los autores alemanes para el anlisis de la posibilidad de autopuesta en peligro, no siendo as en nuestro medio como tratar de demostrar ms adelante), a los fines del presente anlisis es destacable la idea que subyace en Roxn. El dice dado que segn el derecho alemn es en principio impune la participacin en el suicidio, es decir en una accin de matarse dolosamente, o tambin en una autolesin impune, tampoco puede ser punible la cooperacin en una autopuesta en peligro dolosa, pues

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ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General To.I, Ed.Civitas-1997, Pg. 386.

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si se puede provocar impunemente lo ms (la autolesin), con mayor razn ha de poderse provocar sin sancin lo menos (la autopuesta en peligro)16. Es decir, que efectuada la mirada imputativa desde la norma, esta no tiene por fin la proteccin frente a tales resultados al tener pleno conocimiento de los riesgos el sujeto B, y pese a concurrir la realizacin de riesgo en el resultado, no cae dentro del mbito de proteccin de la norma, con lo cual la imputacin no puede vlidamente efectuarse. En su anlisis Roxn, como puede verse, da un papel destacado al conocimiento del peligro por parte de la vctima lo que configura su autopuesta en peligro, as cita las autopuestas en peligro queridas y realizadas por propia responsabilidad no son subsumibles en el tipo de un delito de lesiones o de homicidio si se realiza el riesgo conscientemente corrido con la puesta en peligro17 y agrega que considera correcta la posicin de la jurisprudencia ms reciente cuando no imputa la cooperacin en una autopuesta en peligro responsable, slo si el sujeto que se pone en peligro as mismo es consciente del riesgo en la misma medida que el cooperador18. 2) La puesta en peligro de un tercero aceptada por ste: En este grupo de casos se coloca a los que, el sujeto no se pone dolosamente en peligro a s mismo sino que se deja poner en peligro por otro con conciencia del riesgo. Cita entre otros ejemplos el famoso caso Memel en el cual unos pasajeros piden a un barquero que los cruce a la otra orilla del ro Memel durante una tempestad. El barquero advierte a los solicitantes sobre el peligro pero estos insisten en sus deseos, el barco naufraga y mueren los pasajeros.

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ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob.Cit. Pg.386. ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob. Cit. Pg. 389. 18 ROXIN Claus Derecho Penal... Ob.Cit. Pg. 391.

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En la jurisprudencia alemana se entendi que cuando alguien ha aceptado un cierto peligro con claro conocimiento del mismo y el autor ha cumplido suficientemente su deber general de cuidado no se da la violacin, precisamente, de ese deber de cuidado, siempre y cuando, no se hayan vulnerado expresas disposiciones legales aplicables al caso. En otros trminos, la aceptacin del peligro no resulta relevante cuando no se respeta la normativa vigente respecto a una determinada actividad. Esto es de suma importancia, creo yo, ya que el otro elemento a considerar es la posicin de garanta en actividades reguladas por el Estado. En ellas, no me parece adecuado que la conducta de la vctima pueda importar impunidad (atipicidad) toda vez que, en estos supuestos, el Estado otorga permiso manteniendo el control permanente del desarrollo de actividades pblicas, y el deber de garanta, no cede frente a la aceptacin del usuario. Sin perjuicio de ello, habr que verificar si puede considerarse, el conocimiento del riesgo y su aceptacin por parte de la vctima en el caso concreto, como atenuante al momento de aplicar pena (culpabilidad). Por ello, Roxn manifiesta que la forma correcta de plantear la cuestin tambin debe orientarse... a saber hasta que punto el tipo, conforme a su fin de proteccin, abarca la puesta en peligro de un tercero aceptada por ste y agrega que el dao ha de ser la consecuencia del riesgo corrido y no de otros fallos adicionales y el sujeto puesto en peligro ha de tener la misma responsabilidad por la actuacin comn que quien le pone en peligro19, concluyendo que estara excluida la imputacin del resultado en la medida en que el pasajero conoca el riesgo en toda su extensin; En cambio, debera tener lugar la imputacin si el conductor persuade al pasajero que vacila con buenos motivos, o si le hubiera ocultado o minimizado los

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ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob. Cit. Pg. 395.

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riesgos o si el accidente se debi a fallos en la conduccin independientes aceptado20.

del riesgo

Puede verse que el conocimiento de la situacin de riesgo y su aceptacin, son los pilares sobre los que Roxn asienta un mbito de responsabilidad de la vctima y formula una diferenciacin respecto de aquel que se deja poner en peligro y que queda por tanto ms expuesto a lo que suceda, de quien se pone a s mismo en peligro ya que este puede intentar dominar el peligro con sus propios recursos. Es importante tambin en el pensamiento de este autor, la idea de que en aquellos casos en que es jurdicamente demostrable que la vctima confi en que el autor tena el control de los hechos estaramos ante una autopuesta en peligro punible. Aqu me parece que se advierte una indecisin frente a una toma de postura respecto a la conducta de la vctima, ya que el anlisis de su participacin en trminos de integradora del injusto penal, debe hacerse con criterios autnomos respecto los sujetos intervinientes cuando stos son jurdicamente capaces, es decir, cuando existe comprensin y voluntad de dirigirse del modo en que se lo hace (capacidad de discernimiento) y no existe un especial deber de garanta (por ejemplo: Transporte pblico) Por su parte en MIR PUIG, puede destacarse que le da al consentimiento de la vctima un valor de excluyente del tipo o mejor dicho la tipicidad21. Parte de la idea de que concurre el consentimiento cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas condiciones, que el autor realice la conducta que constituira delito sin dicho consentimiento, en consecuencia, no es que queda impune un hecho sino que no se dan los supuestos tpicos del delito (cita como ejemplo el que el titular del bien jurdico acepte que le
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ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob. Cit. Pg. 395. MIR PUIG Santiago. Derecho Penal Parte General Ed.Tecfoto SL-1996, pg.510.

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sea quitada la cosa o que permita el acceso a su domicilio o acepte ser llevada a otro lugar, con lo cual no se tipifican estas conductas como hurto; violacin de domicilio o privacin de libertad). Tambin formula la diferenciacin entre acuerdo y consentimiento donde el primero se da en aquellos casos en que no hay afectacin al bien jurdico de que se trate, mientras que el segundo est presente cuando, si bien hay afectacin de ese bien jurdico no llega a haber responsabilidad penal, precisamente, por el alcance del consentimiento22. Ahora bien, en la doctrina alemana es mayoritaria la posicin que da al acuerdo el tratamiento de la exclusin del tipo, y al consentimiento lo visualiza como una causa de justificacin que no excluye la tipicidad. En palabras de Mir Puig todo depende, entonces, de si la conformidad del afectado impide ya la lesin del bien jurdico o slo la permite23. Sin perjuicio de lo anterior, puede sostenerse que para este autor, la eficacia del consentimiento slo es posible cuando el tipo exige, expresa o tcitamente, la oposicin de la vctima, aunque concluye que: el libre desarrollo de la personalidad ha de conducir a considerar justificadas aquellas conductas tpicas que aparezcan como una forma del libre desarrollo de la personalidad del que las consiente., con lo cual pareciera aceptar, que tambin resulta, en todo caso relevante, a la hora de justificar o excluir la conducta del tipo el conocimiento del riesgo y una aceptacin de ese riesgo y su realizacin en el resultado, ya que slo podra consentirse vlidamente cuando se sabe qu se est consintiendo y a ello el titular del bien no lo ve como disvalioso y estamos frente bienes privados y renunciables. Ya en el plano de los delitos imprudentes, Mir Puig, plantea que resulta necesario efectuar una diferenciacin segn se trate de que lo que el sujeto pasivo consiente sea la
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MIR PUIG Santiago. Derecho Penal... Ob.Cit. Pg.511. MIR PUIG Santiago. Derecho Penal... Ob.Cit. Pg.512.

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conducta riesgosa o el resultado. Alguien puede consentir que A maneje imprudentemente pero ello no implica que acepte el resultado lesin. Para Mir Puig bastara con la aceptacin de la conducta riesgosa. Esto me parece acertado ya que quien acepta una conducta que considera riesgosa, esa calificacin, precisamente se la da por la posibilidad de que se produzca alguna lesin a algn bien jurdico del que es titular, mas luego no podra efectuarse la imputacin, slo tomando en cuenta la conducta desplegada por el autor del hecho por cuanto la aqu vctima poda dar un curso distinto a los acontecimientos. ZAFFARONI, sin bien no considerando particularmente la conducta de la vctima en el injusto penal, sino mas bien con relacin al consentimiento y su valor dentico dice que la mxima volenti non fit injuria: frente al que lo acepta no tiene lugar ningn injusto era la mxima que en el derecho romano desconoca la existencia de un entuerto cuando intervena la propia voluntad del afectado, no obstante este principio se opona a otro del derecho pblico que proclamaba la voluntad imperial como fuente de la ley y que constitua la consigna de degradacin del derecho republicano, que se fue resolviendo por la confiscacin del derecho de la vctima y por la extensin absurda del crimen majestatis24. Luego comenz a tallar la idea de que el derecho no poda quedar en manos de un particular lo que llev a rechazar la relevancia eximente de la aquiescencia. Para l esto implica un engrosamiento del poder punitivo del estado ya que, en definitiva, todo bien jurdico tendra un nico titular, el Estado, que a su vez se proclama titular de un derecho subjetivo o ius puniendi.

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ZAFFARONI Eugenio R. Derecho Penal... Ob.Cit. Pg.475.

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Se posiciona crticamente frente a ello al manifestar que lo contrario es claro paternalismo autoritario, pues cuando el poder punitivo no reconoce la relevancia eximente del consentimiento, desconoce a la vctima o slo la admite con un signo que habilita la confiscacin. Enfticamente afirma que, no hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por dao o por peligro ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dainos o peligrosos para el ente con el que se relaciona. Cuando se pretende separar al bien jurdico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo de bien jurdico: si su esencia es la relacin de disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aquiescencia25. Sostiene, asimismo, que la pretendida tutela de un bien jurdico ms all de la voluntad de su titular es un pretexto para penar un pragma no conflictivo y, por ende, es violatoria del art. 19 de la Constitucin Nacional. Entiende en definitiva al consentimiento, como excluyente de la tipicidad y no como justificante porque, precisamente, la aparicin del mismo hace fenecer el conflicto diferenciando slo, que la aquiescencia opere como acuerdo (atipicidad sistemtica) o como consentimiento (atipicidad conglobante). Pareciera que tambin REYES ALVARADO participa de la idea de tratar el anlisis de la vctima dentro del consentimiento para aquellos casos en los cuales la conducta lesiva proviene de un tercero y no cuando sta proviene de la propia vctima. Es decir, que cuando el actuar proviene del titular del bien jurdico, se puede sostener que la creacin o aumento del riesgo es producido por l, con lo cual no resulta o no es apropiado hablar de consentimiento.

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ZAFFARONI Eugenio R. Derecho Penal... Ob.Cit. Pg.476.

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Si bien informa sobre lo discutido que est ese concepto en la doctrina, se ubica como defensor del consentimiento tanto con capacidad de excluir la tipicidad como causa de justificacin. En efecto dice: Hemos dicho ya en anterior oportunidad que mientras el riesgo permitido comprende la forma general de comportamiento social vlido, el estado de necesidad justificante es una excepcional permisin conferida en razn de especiales circunstancias individuales. Pues bien, con fundamento en estas mismas consideraciones resulta vlido afirmar que el consentimiento excluir la tipicidad cuando su presencia haga de una conducta una forma vlida de actuacin social que no defrauda las expectativas de comportamiento, pues el consentimiento actuar como causal de justificacin cuando slo una ponderacin de intereses efectuada en relacin con las especiales circunstancias individuales del autor permitan inferir la existencia de una permisin especial de comportamiento26. No obstante ello, pareciera que Reyes participa de la idea de que lo fundamental a la hora de imputar, es verificar en el caso, si el sujeto tena o no una posicin de garante, posicin que la extiende a los delitos de comisin y no slo a los delitos de comisin por omisin impropios. En efecto, puede verse que en consideracin al caso Memel establece que en cuanto al barquero deberan haberle sido objetivamente imputables dichas muertes puesto que al desempear un servicio pblico posea una posicin de garante respecto de sus pasajeros, en virtud de la cual deba evitarle los riesgos que como consecuencia de su actividad pudieran derivarse27. Considero que en los casos en que una persona tiene una posicin general de garanta, frente a una vctima que estuvo al momento de los hechos con pleno conocimiento de los riesgos de determinada conducta, y a su costa y riesgo acepta el desafo, hace desaparecer aun
26 27

REYES ALVARADO Yesid. Imputacin Objetiva. Ed.Temis.1996, Pg. 166. REYES ALVARADO Yesid. Imputacin... Ob. Cit. Pg.178.

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en ese supuesto la tipicidad. Empero, como ms arriba sostuve, s corresponde efectuar una diferenciacin de tratamiento para aquel conjunto de casos donde el sujeto por sus conocimientos especiales y funcionales tiene un deber especfico de proteccin de bienes jurdicos, es decir, cuando la actividad est normativamente impuesta con independencia de lo quiera el destinatario de la norma de proteccin (Policas; Bomberos, transportes pblicos sean estos terrestres, areos o martimos etc.) en cuyo caso, la conducta de la vctima no es relevante para la atipicidad sino que podr servir su anlisis para la posible atenuacin de la responsabilidad del sujeto activo en caso de comprobarse que por su actuar (el de la vctima) empeor o aument el riesgo sobre sus bienes jurdicos. Este plus impactar en favor del quantum de responsabilidad que le cabe imputar al autor, pero no amerita la impunidad por no completarse la tipicidad. En este conjunto de casos, lo destacable es que el Estado otorga la posibilidad del ejercicio de determinadas actividades de particulares bajo ciertas condiciones, que a la comunidad jurdica le resultan necesarias e importantes para el desarrollo social, guardndose para s un control permanente sobre las mismas, con independencia de que a los titulares de los bienes jurdicos les interese o no dicha proteccin. Me parece, entonces, que existen por lo menos en torno a la victimodogmtica dos tipos de posicin de garanta. Una que puede ser disponible por el sujeto beneficiario de la misma y otra donde no se faculta esta disponibilidad. En el primer caso, se puede dar atipicidad cuando la vctima haya participado en el injusto penal, mientras que en el segundo caso, an con dicha participacin no se excluira la imputacin pudiendo slo darse atenuacin de la pena.

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Ello, por cuanto considero que el hombre no vive aislado de su entorno y tampoco puede, en una comunidad jurdicamente organizada, renunciar a determinadas protecciones jurdicas que le interesan al conjunto de la sociedad. Por el contrario cuando ese inters social no est presente de un modo relevante es posible dejar que cada quien autorice intromisiones en sus mbitos organizativos. Finalmente, en palabras de FRISCH28, quien basa su posicin en la idea de autorresponsabilidad, -Si la autopuesta en peligro de la vctima excluyente de la pena, es el mero reverso de la falta de tipicidad de la conducta del tercero, evidentemente todo depende de las razones decisivas para la calificacin de determinadas conductas como tpicas o no tpicas... Razn de fondo y presupuesto de la prohibicin tpica de determinadas conductas de terceros, es el inters de los eventualmente afectados en sus bienes por esas conductas, en su no realizacin. En la medida en que falte un inters semejante, decae la base legitimadora para la limitacin... (el destacado me pertenece). Como puede apreciarse, Frisch valida la ponderacin de intereses con la libertad de actuacin del autor y el inters de la vctima dentro, precisamente, de la autorresponsabilidad fundamento de su consideracin.

Captulo Cuarto. Consideraciones de relevancia respecto al concepto de bien jurdico para el anlisis de la conducta de la vctima.

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FRISCH Wolfgang. Tipo penal... Ob.Cit.Pg.130.

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Al hablar ya de bien jurdico necesariamente partimos de una premisa, que es, el reconocimiento de la potestad punitiva del estado. Con ello, sin embargo no estamos definiendo nada sobre las conductas por las cules se aplicar una pena. Ni mucho menos se est definiendo qu conductas sern tenidas en cuenta para la aplicacin de la sancin o su no aplicacin (impunidad). En palabras de ROXIN, cualidad en cuanto al contenido de la actuacin punible.29 La descripcin de estas conductas relevantes para el derecho penal deriva de su cometido, esto es, de su proteccin subsidiaria de bienes jurdicos. Plantea el citado autor, que el intento de delimitar hechos punibles por medio de un concepto de bien jurdico preconcebido es difcilmente practicable, ya que tenemos un sinnmero de conductas que menoscaban claramente bienes jurdicos preexistentes de los

individuos, y existen tambin numerosos hechos en el campo de los delitos econmicos, tributarios y ambientales, cuyos objetos son creados slo por reglamentaciones estatales y de cuya necesidad de imposicin de una pena no puede ponerse seriamente en duda. Pareciera ser entonces, que no es posible una definicin de bien jurdico que se fundamente en caractersticas de preexistencia de objetos concretos. Es decir, que con lo expresado por el profesor Roxn, podramos afirmar que siguiendo el hilo conductor de todo bien jurdico, necesariamente llegaramos a la Constitucin (a sus bases filosfico-polticas). El punto de partida correcto consiste en reconocer que la nica restriccin previamente dada para el legislador se encuentra en los principios de la propia Constitucin.30 Esto claramente implica por tanto, que un concepto de bien jurdico vinculante poltico-criminalmente, slo se puede derivar de los cometidos plasmados en la Ley
29 30

ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob.Cit.Pg.51. ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob.Cit.Pg.55.

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Fundamental de un estado de derecho, a travs de los cules se les marca lmites a la potestad punitiva del Estado. Aqu, ya se puede apreciar, creo yo, la primera funcin de garanta de los bienes jurdicos, ya que las afectaciones relevantes debern provenir de la conformacin de un estado de derecho y ese es su lmite. Entonces cobra valor la definicin que propugna ROXIN de bien jurdico al decir que bienes jurdicos son circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.31 Podemos apreciar que esta definicin, se estn incluyendo tanto los estados previamente encontrados por el derecho, como los deberes de cumplimiento de normas creados por el mismo, pero en todo caso, demuestra que al Estado le interesa determinados valores-fines llevndolos a la categora de bienes jurdicos. A su vez esta aseveracin, no significa, que la afectacin del bien jurdico no pueda imputarse al propio titular del mismo (vctima). Y con ello, no desaparece la idea de bien jurdico ni la importancia constitutiva en el ordenamiento jurdico. Aqu resulta necesario traer de nuestro medio lo prescripto por el art.19 de la Constitucin Nacional donde expresamente recoge esta afirmacin al decir, que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

31

ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob.Cit. Pg.56.

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Dentro del marco Constitucional algo nos est queriendo decir este artculo, entre otras cosas importantes, nada ms ni nada menos, que existe y que reconoce un mbito privado al sujeto. Entonces tiene relevancia que el titular del bien jurdico no mantenga diligencia con el mismo o que permita su afectacin, o lo que es mayor aun, contribuya a esa afectacin? Me parece que la respuesta afirmativa a esta pregunta es la correcta. Caso contrario, para mantener coherencia lgica intra sistema, la supresin del citado art.19 de la Constitucin Nacional sera lo apropiado. En este sentido es propio traer a colacin lo manifestado por FERRAJOLI que da cuenta de que la confusin entre derecho y moral, si no ayuda al primero-del que solicita la invasin totalitaria, la prevaricacin inquisitiva y la arbitrariedad decisionista-tampoco favorece a la segunda, que es tanto ms autntica cuanto menos se confa a medidas coercitivas y se constituye en expresin de opciones autnomas e incondicionadas.32 Es decir que, existe un mbito de intimidad propio de la persona dentro del cual el Estado no podra tener injerencia alguna. Ahora bien, significa ese mbito de intimidad algo slo relacionado con lo interior del sujeto y su espacio de soledad o por el contrario hace referencia a que l puede disponer o permitir o contribuir a que otros dispongan (afecten) de sus bienes? La respuesta a ello, entiendo, tiene su importancia en el sentido de que segn cual se d, se le estar diciendo al sujeto (Ciudadano) que puede esperar que frente a afectaciones no queridas por l, el Estado reaccionar. De otro lado, que cuando el titular del bien jurdico con

32

FERRAJOLI Luigi. Derecho y Razn. Ed.Trotta, 1998, Pg.465.

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su conducta le comunique al Orden Jurdico que permite y/o correaliza la afectacin, estar frenando esa reaccin. Ello sin perjuicio de que, el concepto de bien jurdico deba ser pensado como algo esttico ni referido slo al caso sujeto a anlisis sino, ajustado a los permanentes cambios sociales y progresos cientficos que, desde el mbito del derecho penal encontrarn lmite para la punicin o la necesidad de la misma en la Constitucin. Especficamente, con lo que llevo expresado no estoy significando que se pierde la importancia de Bien Jurdico. El bien jurdico est y guarda su importancia, pero uno de los posibles desactivadores de la respuesta penal, es tambin la conducta de la vctima en los llamados delitos de relacin en los que, por definicin, existe interaccin entre autor y vctima. Por supuesto que es aplicable a lo dicho lo manifestado por ROXIN que la vinculacin del derecho Penal con la proteccin de bienes jurdicos no exige en nuestros das que slo haya punibilidad en casos de lesin de bienes jurdicos, sino que alcanza con una puesta en peligro de dichos bienes.33 Concretamente, tambin FERRAJOLI, manifiesta su preocupacin por lo que denomina la inflacin del derecho penal y los delitos de peligro abstracto, en los que tampoco se requiere un peligro concreto, como peligro que corre un bien, sino que se presume en abstracto por la ley, colocando, desde su perspectiva, al principio de lesividad como garanta por ser el que tiene el valor de criterio polivalente de minimizacin de las prohibiciones penales.34

33 34

ROXIN Claus. Derecho Penal... Ob. Cit. Pg.60. FERRAJOLI Luigi. Derecho... Ob. Cit. Pg.478/479.

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Es aqu donde el destacado profesor, nos brinda otra imagen donde es puesta bajo la lupa la garanta del bien jurdico, por cuanto no se trata slo de afectaciones concretas sino de potencialidades de afectacin, lo que llev a Herzog a describir como puesta en peligro del Derecho Penal mediante el Derecho Penal de la puesta en peligro, lo que conduce a pensar la importancia de enmarcar el concepto bajo anlisis ya que, una flexibilizacin exagerada del mismo, pondra incluso en jaque al propio Derecho Penal. Pienso en aras de que esto no ocurra va la incorporacin, como objeto de anlisis, de la conducta de la vctima lo que hace ms preciso el marco de imputacin posible. Y en ese sentido puede verse FERRAJOLI quien afirma que el primero y ms elemental criterio es el de justificar las prohibiciones slo cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social, entendiendo por ataque no slo al dao causado sino tambin, por ser inherente a la finalidad preventiva del derecho, el peligro que se ha corrido. Pero enseguida aclara que debe tratarse de un dao o peligro verificable o evaluable empricamente partiendo de las caractersticas de cada caso concreto y no considerando slo en abstracto el contenido de la prohibicin.35 Agrega que una poltica penal de tutela de bienes, tiene justificacin y fiabilidad, slo cuando es subsidiaria de una poltica extrapenal de proteccin de los mismos bienes, y los resultados lesivos prevenidos por el derecho penal pueden ser evitados, y en muchos casos ms eficazmente, a travs de medidas protectoras de tipo administrativo.36 De esto se desprende que la proteccin de bienes jurdicos, no es competencia slo del derecho penal sino del ordenamiento jurdico todo aunque a veces pareciera, que la nica forma de dar respuesta al conflicto delictivo, sea por medio del ms represivo de los derechos.
35 36

FERRAJOLI Luigi. Derecho... Ob. Cit. Pg.472. FERRAJOLI Luigi. Derecho... Ob.Cit. Pg.473.

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El Derecho Penal tiene una misin subsidiaria en funcin de la implicancia de su aparicin en la resolucin de conflictos ya que conlleva intromisiones duras del Estado. Por su parte BACIGALIPO37 entiende que a partir de Bindig se ha desarrollado la idea de proteccin de bienes jurdicos. El legislador amenaza con una sancin el dao o posible puesta en peligro de determinados bienes (intereses). Esos bienes se convierten a partir de esa proteccin en bienes jurdicos y de esa idea de proteccin se deducen los lmites del ius puniendi. Agrega, que esa capacidad limitadora es relativa ya que todo inters puede pasar a integrar la categora de bien jurdico. Ve como limitaciones al ius puniendi la dignidad de la persona; derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad. Afirma que la tarea del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos a travs de la proteccin de valores tico-sociales elementales de accin. En suma dice, las normas son el objeto de proteccin de las normas penales, los valores superiores del ordenamiento jurdico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico), as como los llamados fundamentos del orden poltico y la paz social y los derechos fundamentales de ellos derivados, marcan los lmites del legislador para la creacin de normas penales.38 Explica, asimismo este autor, que el siglo XX se ha caracterizado por una extensin de funciones del derecho penal. El derecho antiguo basado en las teoras absolutas no tena a su cargo la prevencin de comportamientos futuros slo se ocupaba de hechos punibles pasados (retribucin de la Culpabilidad) pero que aun as, no debe traspasarse el lmite dado al legislador para afectar los bienes jurdicos en el sentido arriba expresado.

37 38

BACIGALUPO Enrique. Dcho.Penal Parte General Ed.Hammurabi.1999. 2da.edic.-Pg.43. BACIGALUPO Enrique. Derecho... Ob. Cit. Pg.46.

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En nuestro medio YACOBUCCI

da a la nocin de bien jurdico, una funcin

legitimante ya que busca impedir que se hagan difusos o intangibles los contenidos cuya afectacin puede ser objeto de imputacin de consecuencias penales y agrega, que el bien jurdico, entonces, se convierte en el ncleo del concepto material del delito haciendo que la actividad legislativa de la poltica criminal opere solo sobre ciertas realidades o intereses relevantes para la convivencia, dejando fuera de esa competencia los campos de la

privacidad y las creencias personales as como todo objeto difuminado en su composicin. Como se ve, otorga al concepto de bien jurdico, un importante valor dentro de la dogmtica por configurar un lmite al ius puniendi tiendo de mayor racionalidad a este ltimo.39 Agrega que los derechos subjetivos de las personas, sus intereses vitales y bsicos, no dependen solamente de que los otros individuos se abstengan de ciertos comportamientos, sino que reclaman adems, el aseguramiento sobre conductas que slo de manera indirecta iniciarn la trama de comportamientos que terminarn daando los componentes concretos (vida, salud, trabajo, ambiente, propiedad, etc.). Si bien comparte la posicin de Roxn respecto a que el lmite debe buscrselo en el marco de la Constitucin, destaca que las dificultades no estn claramente saldadas si se atiende a que las normas constitucionales actuales receptan en su catlogo aspectos de ndole colectiva, general y difusa, que restan homogeneidad al objeto de proteccin penal.40 Finalmente, expresa el citado profesor, que puede afirmarse de todos modos que en el derecho penal contemporneo resulta extendida la opinin de que el ius puniendi no puede ejercerse ms que en aras de la proteccin de bienes jurdicos, entendiendo por ello el
39 40

YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin... Ob. Cit. Pg.98. YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin... Ob. Cit. Pg.97.

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aseguramiento de situaciones, bienes, valores y relaciones fundamentales para la vida en comn de las personas.41 Por su parte SILVA SANCHEZ, dice que el principio de proteccin exclusiva de bienes jurdicos ocup uno de los centros de la discusin jurdico penal de los aos sesenta y setenta. Se trataba de encontrar un concepto de bien jurdico que respondiera al movimiento despenalizador iniciado. As surgieron los conceptos sociolgicos funcionalistas de bien jurdico que aprecian correctamente la necesidad de entender a los mismos en su dimensin social y aparece entonces la idea de daosidad social. Aqu se presenta como ingrediente del concepto de bien jurdico, la separacin entre derecho y moral. Este autor advierte sobre el peligro inherente a la idea de funcionalidad social, que podra llevar a proteger valores morales, estrategias polticas o dar lugar a puntos de vistas totalitarios. A fin de evitar ello, insiste en que debe necesariamente incluirse dentro del concepto de bien jurdico como referencia central al individuo (en el sentido de autorrealizacin del mismo), y agrega que, el propio concepto de daosidad social es muy ambiguo por lo que la proteccin penal debe enmarcarse en las condiciones que hacen posible un libre desarrollo del individuo a travs de su participacin en la vida social.42 Este volver al individuo como eje del sistema me parece correcto, en funcin de lo que llevo expresado respecto a la participacin de la vctima, ya que, cuando se habla de individuo se lo hace sin distincin del rol que le cupo en el caso concreto, en momento de propiciar la elevacin al rango de bien jurdico un inters del legislador.
41 42

YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin.... Ob. Cit. Pg.98. SILVA SANCHEZ Jess. Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo Ed.Bosch-1992,Pg.269.

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Dicho de otro modo, no le resta valor, en trminos de importancia, al bien jurdico aceptar como posible sujeto de imputacin tambin al titular de bienes jurdicos (vctima), a riesgo de ser reiterativo, el bien jurdico sigue siendo bien jurdico mas all de las posibles frmulas de imputacin frente al caso penal. As, SILVA SANCHEZ a igual que la idea desarrollada por el Dr. Yacobucci plantea que bienes jurdicos slo pueden ser aquellos objetos que el ser humano precisa para su autorrealizacin dotados de un valor para el desarrollo personal del hombre en sociedad.43 Esto, considero yo, es aplicable tanto para el autor como para la vctima, as en algunos supuestos puede observarse que esta ltima no consider como determinante para su autorrealizacin la implicancia de su afectacin (pensemos, por ejemplo en un sujeto que sabe que el tercero est borracho y acepta ser transportado resultando luego lesionado. Se expone teniendo conocimiento del riesgo y codominio del hecho). En consecuencia, si tal consideracin fue efectuada por un sujeto que se lo valora libre en cuanto a su ser y respecto a bienes de los cuales puede disponer, la intromisin del Estado estara injustificada. Agrega SILVA SANCHEZ, ser necesario atender al merecimiento de pena derivado de la significacin del bien afectado y de la necesidad de pena en funcin de no existir otro modo de solucionar el conflicto planteado por el delito. A su juicio, una de los mejores aportes que hizo la discusin de los bienes jurdicos es la de dejar bien en claro la diferencia entre moral y derecho (como diferentes mbitos) y llega a la conclusin de que el objeto de proteccin del derecho, en general, y el derecho penal, en

43

SILVA SANCHEZ Jess. Aproximacin... Ob. Cit. Pg.271.

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particular, no son idnticos. No vislumbra al derecho penal como refuerzo sancionador de otros sectores del derecho.44 Lo que hace penal a una infraccin no es la sancin de la misma con una pena, sino determinadas caractersticas materiales de la propia infraccin y justamente all est la tarea de determinar cules son los rasgos especficos del objeto de proteccin penal en relacin con los objetos de proteccin de los dems sectores del ordenamiento jurdico. La perspectiva del actuar de vctima encuentra cabida, en mi opinin, aun en el planteo particular-como diferenciado de la mayora de los autores-efectuado por JAKOBS respecto al bien jurdico. El plantea que el principio mismo de la proteccin de bienes jurdicos induce a creer en la legitimacin de todo aquello que puede ser puesto en una relacin positiva con el concepto de bien jurdico. Lo que con razn se pueda calificar como un ataque peligroso a un bien jurdico tiene que ser socialmente nocivo, si se intenta definir el estado de integridad de la sociedad por la intangibilidad de los bienes jurdicos.45 Agrega que cuando el Estado se inmiscuye en el mbito privado de los ciudadanos, termina la privacidad y con ella la posicin del ciudadano como sujeto, y que ello puede ser til para aquellos que piensan al derecho penal como simple protector de bienes jurdicos, por cuya proteccin, el ciudadano pierde una porcin de privacidad. A esta injerencia la denomina derecho penal del enemigo en contraposicin con el derecho del ciudadano centrado en la estandarizacin de las normas (la sancin como recomponedora de la vigencia de la norma).

44 45

SILVA SANCHEZ Jess. Aproximacin... Ob.Cit.Pg. Pg.275. JAKOBS Gunther. Fundamentos del derecho penal Ed.Ad Hoc, 1996, Pg.184.

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Seala como ejemplo que el bien jurdico en el mbito de los delitos contra la propiedad, no es la cosa ajena o la relacin del propietario con su cosa como unidad funcional de acciones y satisfacciones de necesidades, o para la consecucin de fines, sino la validez del contenido de la norma que debe proteger la propiedad. Agrega que de una accin socialmente disvaliosa pone en crisis la validez de la norma que fue invalidada con el quebrantamiento del rol del sujeto. Desde ese punto de vista de Jakobs, el concepto de bien jurdico se convierte as, en el mantenimiento de la norma; es la norma y no el individuo aquello que pasa a ser el nivel de referencia de la proteccin jurdico penal y de ah que para l, la misin asignada a la dogmtica no sea otra que la de desarrollar las proposiciones que se necesitan para reaccionar frente a una infraccin. Por lo dems explica que existen mbitos en los que uno no se puede orientar siguiendo tan solo contextos individuales de planificacin, sino de que se tiene que estar seguro de que se cumplen ciertos estndares, aunque esto pudiese parecer innecesario al individuo concreto segn su propio contexto de planificacin. En funcin de ello ve a los delitos de peligro abstracto, en su conjunto, como anticipaciones de la punibilidad en tanto su consumacin no depende de la lesin de un bien jurdico.46 Para estos delitos de peligro abstracto es suficiente que el tipo de comportamientos que en ellos respectivamente se describe opere en alguna ocasin en sentido arrogatorio (de competencias ajenas) y precisamente esta perturbacin externa constatada mediante una generalizacin quita su privacidad a lo que en otro caso sera un comportamiento interno.47

46 47

JAKOBS Gunther. Fundamentos... Ob.Cit. Pg. 210. JAKOBS Gunther. Fundamentos... Ob.Cit. Pg. 212.

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Expresa, asimismo, su preocupacin en el sentido de que si se permite tal intromisin, desaparecen todos los lmites para las anticipaciones de la punibilidad y se podra incriminar sin ms cualquier conducta preparatoria. Ntese, que lo que nos viene a decir JAKOBS, es que lo importante no es el bien jurdico en s, sino que lo es la norma, o mejor aun la vigencia de esta. Entonces, pensemos en dos sujetos que participan como autor y vctima en un hecho criminoso, si el aporte del segundo vctima-fue configurador relevante de la situacin, respecto de l no es necesario decirle que pese a la afectacin a sus bienes de la que particip la norma se encuentra vigente. Pero por qu? Precisamente, porque por la aportacin por ella efectuada hace irrelevante, en trminos de no necesaria, la comunicacin al autor del hecho de la vigencia de la norma. Esta, en definitiva, comunica tanto al autor como a la vctima. Al primero reafirmando que pese al hecho la norma se encuentra vigente y, en sentido contrario al segundo, que de conformidad a cmo organice su mbito podr imputrsele la afectacin de sus bienes. Como dice SILVA SANCHEZ, el bien jurdico protegible ha de ser, en primer lugar, un bien jurdico merecedor de proteccin penal. El merecimiento de proteccin penal hace alusin a consideraciones de justicia, se trata de saber a favor de qu realidades es justo hacer uso de la proteccin penal. Ahora bien, como seala RODRIGUEZ ESTEVEZ48 no slo reviste importancia ese merecimiento de proteccin sino que debe siempre indagarse sobre la necesidad de esa proteccin y ello, en alusin al principio de subsidiariedad, ultima ratio, proporcionalidad e intervencin mnima del derecho penal, y esto nos lleva a la idea, por cierto interesante, de

48

RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. el derecho penal en la actividad econmica Ed.Abaco. 2000. Pg. 138.

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que slo ser necesaria esa intervencin cuando no existan otros medios menos gravosos de proteccin ya que, la imposicin de pena siempre es un mal entendiendo este como afectacin de esferas individuales. Si bien Rodrguez Estvez participa de la idea expuesta ms arriba-de Silva Snchez en el sentido de que la idea central es pues que slo pueden ser bienes jurdicos aquellos objetos que el ser humano precisa para su libre autorrealizacin, cree que la estructura social no es un bien o valor en s mismo, sino que deber ser valorado axiolgicamente en la medida en que disee condiciones aptas para el desarrollo personal del hombre, como individuo anterior a la llamada configuracin social. Agrega que el ciudadano cuenta con un sistema constitucional que define su status frente al poder polticamente organizado, otorgndole una serie de derechos y garantas. Este estatus constitucional se convierte en un reconocimiento de prerrogativas que debern ser aseguradas en la prctica por parte del estado de derecho.49 El derecho penal tiene como finalidad dice Rodriguez Estvez, dentro del marco constitucional, en el cual encuentra su legitimidad, evitar la venganza privada a travs de reglas de convivencia claras, prev un sistema de sanciones para quienes mediante una conducta libre y autodeterminada (con conciencia de ilicitud), se manifestaron exteriormente en contra de la pacfica convivencia social, afectando o poniendo en peligro bienes jurdicos de terceros.50 En definitiva, sta es la finalidad del derecho penal: la proteccin de determinados bienes jurdicos (los bsicos para asegurar una convivencia pacfica en sociedad y garantizar a su vez el desarrollo integral de la persona dentro de la comunidad) contra ataques relevantes
49 50

RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. El derecho... Ob.Cit. Pg.145. RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. El derecho... Ob.Cit. Pg.146.

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que defraudan las expectativas de una convivencia pacfica e idnea para el desarrollo de las personas. Finalmente entiende, que la discusin entre una postura funcional de bien jurdico (Jakobs) y una postura personal (Hassemer) tiene menos controversia de lo que aparenta, ya que la postura personalista no siempre niega la proteccin de intereses colectivos. En este sentido, seala Hassemer que un concepto personal de bien jurdico no rechaza la posibilidad de bienes jurdicos generales o estatales, pero funcionaliza estos bienes desde la persona: solamente puede aceptarlos con la condicin de que brinden posibilidad de servir a intereses del hombre. Con lo cual puede apreciarse, claramente, segn Rodrguez Estvez, que se trata ms bien de un problema de enfoque respecto de una misma cuestin.51 Del anlisis efectuado de las consideraciones formuladas por parte de la Doctrina respecto al bien jurdico y a su problemtica en nuestros das, considero que es una realidad que la vida social se ha hecho cada vez ms compleja y de algn modo ms impersonal. Frente a esto, el derecho penal no puede quedarse inclume sino muy por el contrario debe ajustar sus criterios rectores a estas nuevas modalidades de actuacin y de afectacin. Personalmente, creo que fulminar de innecesaria la idea de bien jurdico, no slo es un error sino que conlleva la puesta en peligro del Estado de Derecho. Ello toda vez que, precisamente, la existencia de los bienes jurdicos penalmente tutelados permiten al hombre su desarrollo dentro de un marco de seguridad ya que l es centro de garanta y, a su vez, limitador de afectacin de bienes de terceros. Lgicamente, para que el bien jurdico tenga asignada una funcin de garanta, si bien debe anclar en el ser humano particular, debe pensarse a ste como integrante de una

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RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. El derecho... Ob.Cit. Pg. 157.

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sociedad, y los componentes de la misma, quisieron establecer las bases de convivencia de conformidad a las pautas que fijaron en su Constitucin. En rigor, me parece, luego del recorrido por el pensamiento de los distintos autores referenciados que, la dificultad no est tanto en el concepto bien jurdico, sino ms bien en el alcance que quiera drsele a la imputacin, ya sea sta al autor o a la victima. Esto por cuanto, aclarada que fuera, la necesidad de contar con la proteccin penal de bienes jurdicos y enmarcados estos, en las bases fundamentales del Estado de Derecho hace que siga siendo el hombre el destinatario de la proteccin dejando expuesta, entonces, la problemtica del cmo y a quin imputar una conducta disvaliosa que afect a un determinado bien jurdico cuando su titular en nada contribuy a esa afectacin o, descontando ese aporte, en la imputacin al autor.

Captulo Quinto. La conducta de la vctima y su relacin con los principios penales.

En mi opinin, los principios penales como directrices u orientadores del sistema penal en su conjunto, se relacionan con el actuar de las partes en cualquier conflicto al que es llamado el derecho penal, para solucionarlo o dar una respuesta posible. YACOBUCCI, seala que lo que se busca es precisar la naturaleza, el concepto y el sentido de los principios del derecho penal, para luego sealar las funciones que cumplen dentro de la estructura jurdico-penal, sirvindonos de los trminos del debate sobre los principios en general.

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Los principios nos ayudan en buena medida a la aplicacin de al ley que, en ltimo anlisis, se ver reflejada en la solucin al conflicto planteado tendiendo de ese modo a lograr una convivencia acorde con la dignidad humana. As, nuestra Corte tiene dicho que no se trata de desconocer las palabras de la ley sino de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento jurdico, y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que estos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto, basada exclusivamente en la literalidad de una de sus textos conduzca a resultados concretos que no armonicen con los principios axiolgicos arribe a conclusiones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas (Fallos 234:482 y 302:1284). Una vez ms, advierto que pensar en trminos jurdicos la posible solucin al conflicto emergente del delito, implica necesariamente la consideracin de todos los sujetos intervinientes. Ello, toda vez que, precisamente, la aplicacin de los tipos penales no debe llevarnos a un positivismo cerrado, en el cual slo lo abarcado por el tipo pueda tener relevancia jurdica, no en trminos de principio de legalidad sino como literalidad normativa, ya que, al ser el ordenamiento jurdico esencialmente valorativo, es all donde se juegan las conductas desplegadas por todos los sujetos a fin de que esa valoracin sea completa y pueda, en consecuencia, llegarse a una respuesta justa tendiente a lograr la convivencia como antes dijera. Ensea, asimismo, YACOBUCCI52 que en sentido genrico los principios jurdicos versan sobre la aplicacin de normas, y que estn principalmente dirigidos a los jueces para

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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido de los principios penales Ed. Abaco. 2002. Pg.104.

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justificar excepciones a reglas primarias o a restringir su alcance teniendo cierta neutralidad tpica. Los principios actan como una instancia de racionalidad y legitimacin decisoria, pueden identificarse como el conjunto o sistema de valores-fines, reales o ideolgicos que sirven de fundamento a un ordenamiento jurdico penal. Agrega el citado profesor que en el marco del conflicto penal, los principios aseguran la realizacin en cada caso concreto de los valores-fines del orden jurdico punitivo. Esto le ha permitido a Alexy afirmar que los principios operan como un mandato de optimizacin, ya que aparecen como normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por eso la mayora de los principios no suponen conceptos lineales o unvocos que dan lugar a una exgesis nica, reglamentaria e inmodificable sino que reciben segn explica la Corte Suprema, el impacto de la evolucin de las concepciones polticas, jurdicas, sociales y econmicas dominantes que imperan en la comunidad en un momento dado. De lo dicho, puede perfilarse ya la importancia de tomar en consideracin, a los fines del presente trabajo, a los principios del derecho penal. Ello, por cuanto como se desarrollar ms adelante en cada principio en particular, las conductas desplegadas por los sujetos titulares de los bienes jurdicos guardan vinculacin dentica con esos principios. Dicho de otro modo, a esas conductas tambin le son aplicables los principios ordenadores del derecho penal y por consiguiente tienen un aporte valorativo en funcin del conflicto, convivencia y dignidad humanas. Precisamente, y como ilustra Yacobucci, los principios penales pueden identificarse tambin como el conjunto o sistema de valores-fines, reales o ideolgicos que sirven de

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fundamento a un ordenamiento penal... la naturaleza de estos principios es cognoscitiva y prctica, ya que son una forma de saber dirigido a la praxis53. Es decir, que estos principios ubicados en el marco del conflicto penal aseguran la realizacin, en cada caso concreto, de los valores-fines del orden jurdico punitivo. Ahora bien, qu significado corresponde asignarle a esos valores-fines? (dentro del contexto de mi trabajo). Podra decirse que ellos comunican una serie de valores a la sociedad indicando la relevancia de determinadas cuestiones que se incorporan al saber y al actuar penal. A su vez, esas indicaciones no son inocuas, sino que por el contrario, conllevan en su gnesis los aportes para la fundamentacin del castigo entendido como consecuencia necesaria de la afectacin o puesta en peligro de esos valores, representados por los llamados bienes jurdicos. Pero ntese que esa comunicacin no es en mi opinin unidireccional sino que, por lo menos en el caso concreto, es bidireccional, esto es, para ambos actores del conflicto (autor y vctima), porque aqu entra a tallar la finalidad del derecho penal, en el sentido de aplicacin de una pena que debe ser justa. Y sta as lo ser, luego de ser impuesta mediante el anlisis de lo que a cada cual le cupo en el injusto penal. Es decir que, siguiendo a Yacobucci, el campo de realizacin de los principios es el caso concreto, el ejercicio de la actividad jurisdiccional donde se vinculan el enunciado normativo, la finalidad legal o valor pretendido y el conflicto determinado y, expresamente agrega que en definitiva, bajo el concepto general de principios penales se integran normas, pautas, estndares y mximas que poseen naturaleza de causa u origen del orden jurdico, que

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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg.108.

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revisten carcter cognitivo, lgico y tico, que operan con relacin a fines y valores asumiendo un sentido dentico, que les permite actuar como instancia interpretativa o comprensiva y que por lo tanto logran revestir de justificacin o legitimacin a las decisiones en materia penal54. De lo anterior, me permito a los fines expositivos y cometido de este trabajo, destacar esta finalidad evidenciada por Yacobucci de instancia interpretativa o comprensiva de los principios del derecho penal. Ello ya que, precisamente, para una correcta interpretacin de las normas integrantes del ordenamiento jurdico deben abarcarse todas las cuestiones tradas al anlisis del juzgador, y tambin para la debida comprensin que luego recaer en la fundamentacin de la decisin jurdica que se adopte en el caso concreto. De lo analizado hasta ahora, no advierto que los principios penales deban ser pensados como destinados al sujeto activo exclusivamente, sino que por el contrario son de aplicacin al juez como as tambin al sujeto pasivo, o bien, dicho desde otro lado, son aplicables a la fundamentacin jurdica de las decisiones jurisdiccionales con independencia, si se quiere, de la voluntad de los propios sujetos intervinientes en el suceso captado por el derecho penal. As, YACOBUCCI55 dice que los principios estn en el inicio mismo de la evaluacin prctica, esto es, teleolgica y normativa de la decisin, pues proveen su punto de referencia inicial determinando lo jurdicamente relevante del hecho y se realizan prescriptivamente en la interpretacin de las normas aplicables. Me parece interesante la visin de los principios como integradores de decisiones judiciales fundadas en cierta universalidad explicativa, en la que se apoya el profesor
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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg.111. YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg.12 3.

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Yacobucci, ya que esto hace que se piense en ellos los principios- no como meras directrices de poder o como simple aplicacin de normas, sino verificando en el caso concreto las valoraciones del sentido de la norma y su concordancia con otras que rigen la convivencia, lo que me parece nos permite conducir a la incorporacin, dentro del fenmeno valorativo fundante de una resolucin judicial, a la vctima y su quehacer como posible configurador del injusto penal, ya que puede ocurrir que efectuada la mirada en funcin de la norma; de los principios penales; del actuar del autor y de la vctima, finalmente nos encontremos con que debe hacerse una aplicacin atenuada del ius puniendi o incluso se considere injustificada, en el sentido de no necesaria, la aplicacin de una sancin penal. En definitiva, se trata de armonizar lo fctico y lo normativo. Como dice YACOBUCCI56 la argumentacin judicial supone una dialctica de los problemas, es decir, del conflicto de intereses, valores y bienes que estn en el ncleo de significacin del caso puesto bajo la consideracin del juez. Los principios como aquellos que estn en el fundamento del derecho penal contemporneo, gozan de cierta evidencia vinculada con bienes, fines y valores, pues son stos los que dan sentido y legitimacin al razonamiento prctico penal. De all que, segn el caso, los principios penales aparecen como causa, como fuente o como espritu informador del sistema, brindndole un determinado sentido o significacin poltica. Los principios en tanto implican un cierto contenido material, natural y objetivo, indican las razones o motivos del surgimiento del derecho penal en la vida social. Sin embargo, como los principios se vinculan con bienes y valores, no operan como mera instancia causal, sino valorativa. De esta forma pueden evaluar la legitimidad del ius puniendi

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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg.119.

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en tanto aporta un cierto bien o beneficio relevante para la convivencia, que no sera posible obtener sin su participacin... por eso, los principios sirven como gua hermenutica en la aplicacin de las leyes, el control de constitucionalidad y la resolucin de conflictos, sobre todo donde entran en oposicin valores o intereses de similar relevancia social.57 Ahora bien, creo que es precisamente en ese valor hermenutico y delimitador donde se juega lo ms importante de los principios penales, en esa comunicacin establecida entre y por el autor del hecho, la norma y el sujeto pasivo (o no tan pasivo), en ese descifrar la comunicacin planteada por el delito como conflicto social al que el derecho penal debe hacer su aporte, resolviendo fundadamente, para mantener la convivencia. Las valoraciones o interpretaciones de esta compleja comunicacin deben abarcar a todos sus integrantes por cuanto los principios exceden a los sujetos en s mismos por ser, junto con las normas, los estructuradores del sistema que los tiene por destinatarios.

Relacin con el principio de legalidad:

De las cuatro prohibiciones que, sabemos, confluyen en este principio, es decir, lex praevia; lex certa; lex scripta y lex stricta me interesan a los fines del presente, las dos ltimas por ser stas destinadas al juez58.

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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg.156. BACIGALUPO Enrique. Principios Constitucionales del Derecho Penal Ed.Hammurabi. 1999. Pg.45.

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En nuestros das resulta necesario incorporar un concepto de legalidad que no sea slo el de una adecuacin de la aplicacin de una pena frente a un determinado suceso criminoso y basado con excesiva rigurosidad en la seguridad jurdica, sino ms bien vinculado a una valoracin tico social. Dice YACOBUCCI59 al respecto que la lgica de estos razonamientos superadores del formalismo en consideracin de la legalidad viene implicada por el hecho de que en toda convivencia, la idea fundamental o constitutiva est representada por fines y bienes comunitariamente queridos y buscados. Tambin citando a Roxn expresa que el principio de legalidad resulta un instrumento que protege a los ciudadanos del propio derecho penal a fin de evitar una punicin arbitraria y no calculable. En nuestros das, sabido es que la imputacin debe hacerse, en palabras de Roxn como antes se citara-, desde la norma o dicho de otro modo, pensando qu es lo que efectivamente la norma quiere que se haga o quiere prohibir. En consecuencia, no alcanza para cumplir con el principio de legalidad que esa norma est en el ordenamiento penal sino que resulta necesario verificar, que ese hecho objeto de anlisis para evaluar su subsuncin a un tipo, sea el alcanzado por la finalidad de la norma. Aqu, aparece la vinculacin de ello con la conducta de la vctima en el desarrollo del tema que vengo formulando. En efecto para, precisamente, determinar la norma no en un sentido meramente formal (legalidad formal), sino como criterio posible de imputacin al Hombre, es necesario

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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg. 247.

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mensurar la participacin de la vctima en el hecho, para poder informar si en el caso se realiza el destino o tlesis de la norma. YACOBUCCI coincide en lo siguiente con BACIGALUPO: En nuestros das, no cabe entonces entender al principio de legalidad desde una perspectiva meramente formal. Por el contrario la nocin de Estado de Derecho no est vinculada exclusivamente con criterios de la mayora legislativa, sino que aparece relacionada con la defensa de los derechos fundamentales. Esto significa que la sola formalidad legal sin contenido material determinado no satisface los presupuestos de legalidad de los que se habla. En este aspecto, como ya se explic debe atenerse a valores y principios de orden constitucional; se trata en consecuencia de una aplicacin del derecho penal conforme a la Constitucin.60 En esta lnea en la cual en nuestros das ya no resulta convincente un principio de legalidad entendido como un mero clasificador de conductas permitidas o proscriptas, parece enrolarse el profesor FERRAJOLI, al decir que cuando un juez toma conocimiento de un delito, aunque est dotado por la ley de forma taxativa, no se limita a aseverar (o a negar) conforme a pruebas (a no pruebas o contrapruebas) la tesis que enuncia su comisin por parte de un sujeto culpable. Valora tambin, a los fines sobre la decisin sobre la medida y/o sobre la calidad de la pena, la gravedad especfica del hecho en relacin con el contexto ambiental en que se ha verificado, con sus causas objetivas y sus motivos subjetivos, con la intensidad de la culpabilidad, con las circunstancias especficas en las que el culpable ha actuado61. Puede verse entonces que, segn el citado autor, son varias las cuestiones importantes a la hora de imputar una conducta a su autor en aras de respetar el principio de legalidad.

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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg.259. FERRAJOLI Luigi. Derecho y Razn Ob.Cit. Pg.155.

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As, va a ser relevante no ya tan slo la previsin en el texto (descripcin tpica), sino que tambin lo ser, la gravedad especfica de las conductas e intensidad de la culpabilidad. Confrontar lo previsto en la norma con la conducta desplegada por el autor (subsuncin) nos lleva, en mi opinin, a que deba hacerse lo propio con el aporte efectuado por la vctima, para verificar la validez de lo querido por aquella en el caso concreto resguardndose as, el principio de legalidad. Por cierto es interesante, en referencia a lo anteriormente dicho, lo expresado por ROXIN: un Estado de Derecho debe proteger al individuo no slo mediante el derecho penal, sino tambin del derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurdico no slo ha de disponer de mtodos y medios adecuados para la prevencin del delito, sino que tambin ha de imponer lmites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervencin arbitraria o excesiva del Estado Leviatn62. Esa intervencin arbitraria o excesiva bien podra darse en aquellos supuestos donde, pese a estar descripta la conducta en el tipo, la misma no es recepcionada por el titular del bien jurdico como necesaria para su proteccin cuando, con conocimiento y voluntad libre, acepta la afectacin o puesta en peligro de determinado bien disponible o bien cuando, participa conjuntamente con el autor de esa afectacin o puesta en peligro. En esos supuestos deber analizarse si la norma fue puesta por el legislador para ser aplicada en ellos, o dicho de otra manera, a fin de preservar el principio de legalidad, deber efectuarse una valoracin del aporte efectuado por la vctima, ya que ese principio se nutre tambin de ese anlisis. Es su complemento.

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ROXIN Claus. Derecho Penal Parte General Ob.Cit.Pg.137.

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Obviamente, no desconozco la mxima no hay delito sin Ley, slo que ella no me parece el nico elemento a considerar, sino que cuando alguien mediante su conducta permite la afectacin de los bienes de los cuales es titular y son stos disponibles, esa conducta comunica algo al derecho que podra ser enunciado como no me es necesaria la tutela jurdica, es decir, informa la invalidez de la prescripcin penal para el caso concreto, as como por otro lado el derecho, mediante la ley escrita, comunica al juez la prohibicin de alguna conducta declarando la validez general de dicha norma en funcin del caso en concreto. Habr entonces que sopesar estas dos comunicaciones -dadas en el caso judicial concreto- para constatar la vigencia del principio de legalidad entendido como norma escrita y aplicable al supuesto de hecho. El principio de legalidad forma la conciencia del autor por una parte y, como contracara, comunica a los titulares de bienes jurdicos que la tutela penal cesa, cuando se colabora activamente en la afectacin de esos bienes. En consecuencia, en relacin con lo anterior y especficamente con esta mirada desde la norma antes aludida, obliga al juez a considerar las conductas de autor y vctima a fin de verificar si sta la norma- es aplicable al subexmine, lo que me lleva a pensar en el sentido de que podra ser necesario, para no vulnerarse el principio de legalidad, verificar la relevancia de la conducta desplegada por la vctima en el caso, ya que de algn modo podra llegarse a la conclusin de que la norma debe tenerse por no escrita, no por que no lo est en trminos de lenguaje escrito, sino que como norma no tiene la vigencia para el supuesto de hecho. Pensar que el requisito, en cumplimiento de la legalidad, de que en la ley debe estar expresamente dicho lo que resulta prohibido o lo que debe hacerse es un altavoz para el autor

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no es correcto. Esa voz tambin la escucha la vctima y, a la hora de fundamentar una decisin jurisdiccional, se valorarn ambas escuchas a fin de verificar y cualificar la interaccin de ambos sujetos frente a la norma, para constatar, insisto, su vigencia en el caso. ZAFFARONI63 si bien lo hace con relacin al derecho penal y los datos sociales, nos informa que es imposible una teora jurdica destinada a ser aplicada por los operadores judiciales en sus decisiones, sin tener en cuenta lo que pasa en las relaciones reales entre las personas... cuando se pretende construir el derecho penal sin tener en cuenta el

comportamiento real de las personas, sus motivaciones, sus relaciones de poder... el resultado no es un derecho penal privado de datos sociales, sino construdo sobre datos sociales falsos. Una vez ms se advierte lo necesario del anlisis de las conductas desplegadas por las personas frente al conflicto llamado delito, para constatar que la norma que se utilizar para su solucin sea la que se adecua a esos actores (autor-vctima).

Con los sub-principios de Razonabilidad, Subsidiariedad o de Ultima Ratio. Explica CIANCIARDO que la mxima de razonabilidad o proporcionalidad como tcnica idnea para garantizar el respeto integral de los derechos fundamentales por parte de los poderes estatales es cada vez ms frecuente en la jurisprudencia.64 Agrega el citado autor, que ello conlleva a que toda regulacin legislativa en materia de derechos fundamentales debe ser razonable y proporcionada. El alcance de dicha

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ZAFFARONI Eugenio R. Derecho Penal Parte Gral. Ob.Cit. Pg.21. CIANCIARDO Juan. Mxima de Razonabilidad y respeto de los derechos fundamentales Cuadernos Univ.Austral del 24 y 31 de octubre de 2002. Pg.1.

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razonabilidad se encuentra integrada por tres sub-principios: 1) de Adecuacin; 2) de Necesidad y 3) de Razonabilidad en sentido estricto.65 Es interesante como nuevamente vuelve a aparecer la idea de finalidad de la norma vinculada ahora al presente principio, ya que dice CIANCIARDO en referencia al subprincipio de Adecuacin, que requiere que la norma reguladora de un derecho fundamental sea adecuada o idnea para el logro del fin que se busca alcanzar mediante su dictado, es decir, el fin que busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este ltimo resulte apto para el logro del primero. Luego explica el nombrado profesor, que propuesto el test de adecuacin, el subprincipio de necesidad prescribe que el legislador escoja de entre los medios idneos para el logro del fin que procura aqul que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales involucrados.66 Sin perjuicio de que las referencias arriba destacadas corresponden al legislador, frente a la tarea de dar cuerpo a la norma con la que pretende llegar a determinado fin, puede sostenerse que para que se superen estos sub-principios, es decir, que no se los afecte, no tendr que existir en el ordenamiento jurdico otra forma menos gravosa para los derechos fundamentales que la propuesta o elegida en la descripcin de la ley. Por su parte YACOBUCCI explica que estos principios derivados, reciben dicho nombre, ... porque en realidad representan un criterio normativo de valoracin acerca de la presencia e injerencia de la potestad penal en la vida ciudadana a partir de la configuracin de los principios materiales. De esta forma, estos principios son el resultado de la confluencia de los principios de bien comn y de dignidad humana, conforme la instrumentacin de la
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CIANCIARDO Juan. Mxima de razonabilidad... Ob.Cit. Pg.2. CIANCIARDO Juan. Mxima de razonabilidad... Ob.Cit. Pg.3.

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legalidad y las exigencias que permiten hacer operativos el reproche y la aplicacin de sanciones67. Agrega que el principio de razonabilidad encuentra, en buena medida, su mayor operatividad a travs del principio de proporcionalidad. La nocin de razonabilidad, como expresin de prudencia, legitimidad y oposicin a la arbitrariedad tiene presupuestos de orden constitucional que lo relacionan con la extensin de los derechos individuales de los ciudadanos y pueden integrarse a la nocin de proporcionalidad como el instrumento que vincula la aplicacin de la pena con el injusto penal. Asimismo, en el sentido que vengo exponiendo, la consideracin de la conducta de la vctima dentro del injusto penal, creo que puede apoyarse vlidamente en lo manifestado por YACOBUCCI en alusin a la razonabilidad. En efecto expresa el citado profesor, luego de verter la opinin de OYHANARTE de que el principio de razonabilidad obliga a ponderar, siempre, las consecuencias sociales de la decisin, que la razonabilidad en tanto valor confrontado con la arbitrariedad, est en la base de legitimidad de las decisiones polticas dentro de un sistema republicano encarnado en el estado de derecho. El rgano encargado de la evaluacin de la razonabilidad es el Poder Judicial que, a travs de una delicada labor poltica que excluye la mera consideracin de tipo utilitario, interpreta la adecuacin de las medidas al bloque de valores constitucionales. Ser razonable es ser prudente, es decir, previsor, idneo en el campo de la seleccin de los medios relativos a los fines que se persiguen. Esto puede hacer pensar que la actividad jurisdiccional debe avanzar sobre la tarea propiamente ejecutiva de la actividad poltica.68

67 68

YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg. 333. YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit Pg. 336.

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Despus de lo precedentemente referenciado, considero que puede sostenerse que la incorporacin, a los fines del juicio de imputacin, de la conducta desplegada por la vctima, en modo alguno implica la injerencia del juez en el plano asignado al legislador. Por el contrario, es una valoracin acabada (por considerar a todos los intervinientes en el hecho para imputar) de la necesidad de aplicacin de la norma prevista por el legislador sin cuestionar la conveniencia, o acierto de aquella. Al valorar ambas conductas, se estar respetando la finalidad de lo que quiso el legislador. Es decir, que ello hace a la prudencia de la decisin (de algn modo conformar lo acaecido con la medida de la sancin). Dicho de otro modo, la aplicacin lisa y llana de la norma en su versin literal no implica respeto a la decisin legislativa, por cuanto, en nuestro sistema el juez debe fundamentar la aplicacin de una sancin penal y, precisamente, ese fundamentar implica una ponderacin que, en el caso concreto y si la conducta del llamado sujeto pasivo es relevante en trminos de imputacin, el juez podr sin desmerecer (sin arrogarse facultades legislativas) la norma misma, aplicar la sancin que ella prescriba en forma atenuada, o bien, considerar que no se da el supuesto de hecho para la que fue creada por el legislador (atipicidad). Si bien creo que la determinacin de los roles que en algunos pases como Alemania parecieran estar bien definidos, en el nuestro se ve que los mismos no son tan categricos sino mas bien dinmicos, es decir, que un sujeto puede tener varios roles a la vez en referencia a un mismo suceso. Pese a ello, es procedente aqu citar lo dicho por JAKOBS en cuanto a que la imputacin objetiva consiste esencialmente en un reparto de responsabilidades, lo que fundamenta con arreglo a la teora de los roles, entendidos stos como sistemas de posiciones definidas de modo normativo... los seres humanos se encuentran en el mundo social en

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condicin de portadores de un rol, esto es, como personas que deben administrar cierto segmento del acontecer social conforme a un determinado standard.69 Reparto de responsabilidades que, como sabemos en su opinin, puede fundamentarse en trminos de imputacin de lo acaecido por lo organizado por la vctima pero que, en ltimo anlisis, ello va a depender de una valoracin efectuada desde la norma por el juez. Ahora bien, esa valoracin para ser consecuente con el principio de razonabilidad o proporcionalidad, debe velar por la no afectacin de derechos fundamentales o por la afectacin mnima, sin que en esto haya diferencia, segn que esa desproporcionalidad se vea reflejada por lo inocuo del actuar del autor o por lo relevante del actuar de la vctima (preservacin de los respectivos mbitos). Como ensea YACOBUCCI La funcin jurisdiccional... pondera si la decisin poltica o jurisdiccional en materia penal o procesal penal, restrictiva de derechos, est justificada constitucionalmente por la importancia del bien perseguido y la inexistencia, dentro de las circunstancias, de otra medida de menor afectacin particular.70 Dice asimismo CIANCIARDO que el intento ms depurado desde una perspectiva tcnica para la resolucin de conflictos consiste en la aplicacin del principio de proporcionalidad. Pero esta alternativa resulta manifiestamente incoherente con los presupuestos tericos del conflictivismo. Por lo dems, en caso de que se pretenda reducir la razonabilidad a un clculo entre costes y beneficios, la razonabilidad y los derechos fundamentales pierden su razn de ser.71

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JAKOBS Gunther. La imputacin objetiva en Derecho Penal Ed.Ad Hoc. 1996. Pg.22. YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit. Pg.339. 71 CIANCIARDO Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales Ed.Eunsa.2000, Pg.356.

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Y agrega que ... las normas constituyen el punto de partida de la aplicacin del principio, en tanto que el derecho, con excepcin de uno de sus elementos estructurales, el fundamento, que aparece al comienzo e ilumina todo el proceso interpretativo, es el punto de llegada. El trmino del proceso aplicativo de la razonabilidad consiste en el derecho completamente determinado y en algo de la norma: una mayor especificacin del supuesto de hecho72. En consecuencia, entiendo que puede verse en la cita que la decisin jurisdiccional, no puede sostenerse vlidamente en un simple ejercicio comparativo entre coste y beneficio sino que se trata, en trminos de razonabilidad, de valoracin, valoracin del supuesto de hecho sobre el que va a aplicarse la norma pero, necesariamente, en relacin con la finalidad de la misma y su adecuacin frente a las conductas de ambos sujetos del conflicto, en nuestro caso, autor y vctima. En sntesis como manifiesta CIANCIARDO73 la proporcionalidad se reduce a un juicio de comparacin entre finalidades, a la luz de las circunstancias (el destacado me pertenece) y ms adelante agrega, Ahora bien, sostener que lo derechos se determinan por sus finalidades significa establecer su referencia necesaria con ciertos bienes individuales. Y un bien es un objeto preciso y determinable, tanto en s mismo como en su condicin de bien para el sujeto (el destacado me pertenece). As, con lo referenciado arriba pareciera que finalidades y circunstancias van de la mano a la hora de efectuar una argumentacin valorativa, en cuyo caso, y por estar dentro de ambos conceptos ya sea, en forma expresa o implcita, en la norma y en el suceso de que se trate, la verificacin de la implicancia de la conducta de la vctima adquiere importancia
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CIANCIARDO Juan. El conflictivismo... Ob.Cit. Pg.357. CIANCIARDO Juan. El conflictivismo... Ob.Cit.Pg.358.

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propia, ya que forma parte de la ponderacin de intereses pblicos y privados que deben armonizarse a la hora de imponer una sancin o graduarla (medir el reproche). En ese sentido YACOBUCCI dice que hay una vinculacin connatural entre la tarea del cientfico penal y el proceso argumental con que partes y jueces consideran los hechos y los refieren a las estructuras normativas74. Por otro lado puede sostenerse que una incorporacin como elemento de anlisis de la conducta de la vctima nos brinda la posibilidad de volver al derecho penal a canales restrictivos de imputacin o, en palabras del maestro SGUBBI75, de terminar con la

hipertrofia del derecho penal, sin perjuicio, claro est, de ocurrir a otros sectores del derecho para dirimir conflictos con menor afectacin sobre las personas. Por su parte, YACOBUCCI76 ensea que hoy en da, quienes se dedican al derecho penal difcilmente acepten la solucin punitiva como medio apto para enfrentar el largo catlogo de conflictos sociales a los que se pretende poner solucin mediante las

legislaciones de emergencia y que la denuncia criminolgica ha resaltado en los campos acadmicos y jurisdiccionales el rol naturalmente subsidiario, secundario y de ultima ratio frente a las dificultades sociales. Me parece entonces que aqu, la victimodogmtica juega un papel importante por cuanto adquiere un rol delimitador de la aplicacin del derecho penal en aquellos casos delitos de relacin- donde la vctima actu con conocimiento del riesgo (hizo su aporte para el aumento del mismo); se realiz el citado riesgo en el resultado y su voluntad no se

encontraba viciada, tratndose, por lo dems, de bienes disponibles. En nuestros das, puede

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YACOBUCCI Guillermo J. El sentido... Ob.Cit.Pg.437. SGUBBI Filippo. El delito como riesgo social Ed.Abaco.1998. Pg.49. 76 YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin... Ob.Cit. Pg.345

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decirse que los contactos sociales no responden a ideas contractualistas sino a mbitos organizativos donde los sujetos muchas veces son co-responsables de ellos en la posible afectacin de sus bienes. Como dice YACOBUCCI77 mientras el derecho penal que fue objeto de reflexin en FEUERBACH o VON LISZT tena por base fundamental al delito doloso de comisin, en nuestros das las exigencias de garantas y asuncin de riesgos han derivado el debate hacia las formas de negligencia y omisin. Hasta hace unas dcadas el sujeto en que pensaba el derecho penal era una persona de existencia real, que asuma responsabilidades de orden personal y a la que, lgicamente, poda dirigirse un reproche de tipo tico-jurdico por su comportamiento. En estos das es difcil, frente a la normativizacin de la teora del delito, encontrar rasgos personales o humanosen el orden de la conducta, el dolo y la culpabilidad. Por su parte RODRIGUEZ ESTEVEZ78 plantea que el principio de ultima ratio o subsidiariedad es admitido unnimemente por la doctrina y expresa la idea de que el derecho penal ha de reducir su intervencin a lo estrictamente necesario en trminos de utilidad social general. Asienta la visin del derecho penal como admitido en los casos en que ello la aplicacin de una pena- sea imprescindible para cumplir con los fines de proteccin social y asegurar una convivencia pacfica. Resulta, en consecuencia, interesante la cita de ROXIN efectuada por el citado jurista: el derecho penal es de naturaleza subsidiaria. Esto es, slo se pueden penar las lesiones de bienes jurdicos y las infracciones contra fines de la Prevencin Social, si ello es ineludible
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YACOBUCCI Guillermo J. La deslegitimacin... Ob.Cit. Pg.348. RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. El derecho penal en la... Ob.Cit.Pg.77.

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para una vida comunitaria ordenada. Donde basten los medios del derecho civil o del derecho pblico, ha de retraerse el derecho penal. Por ello, y por ser la reaccin ms enrgica de la comunidad, solo puede recurrirse a ella en ltimo extremo. Si se la utiliza donde basten otros procedimientos ms suaves para preservar o reinstaurar el orden jurdico, le falta la legitimacin de la necesidad social79. Finalmente, y si bien estas consideraciones efectuadas por RODRIGUEZ ESTEVEZ fueron expuestas dentro del marco del derecho penal econmico, pueden transferirse al objeto del presente trabajo por cuanto, como vengo sosteniendo, cabe preguntarse si frente a supuestos donde la vctima tambin construye el suceso puede justificarse que sea llamado el derecho penal para hacerse cargo del conflicto y resolverlo o, por el contrario, debera quitarse de su esfera y remitirse a otros mecanismos jurdicos no penales, permitiendo ello lograr una mejor convivencia entre los ciudadanos (pensemos a modo de ejemplo la conducta displicente de la vctima en el delito de desbaratamiento de derechos acordados o en la retencin indebida). No es dable olvidar, me parece, el carcter estigmatizante de la aplicacin de una sancin penal que muchas veces puede causar alarma social, cuando el sujeto pasivo contribuy al suceso criminoso (con las caractersticas que vine exponiendo) y percibe que la responsabilidad jurdico penal recae slo en el autor. Aqu la comunicacin de la norma tuvo una nica direccin al autor-.

Captulo Sexto. Nuestro Cdigo Penal recepta o permite una visin victimodogmtica?

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RODRIGUEZ ESTEVEZ Juan M. El derecho penal en la... Ob.Cit. Pg.78.

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Si uno analiza la forma de desarrollo del tema de la inclusin dentro de la dogmtica penal de la conducta de la vctima efectuada por los distintos autores extranjeros, rpidamente advierte que el punto de partida, en general, para justificar su anlisis es la participacin en el suicidio ajeno, sobre todo por su vinculacin en orden a la participacin en una autolesin. Autores como CANCIO MELIA80, sostienen que una eventual punicin de la

autolesin constituye una invasin del Estado en la esfera privada de la moral, carente de fundamento en un ordenamiento jurdico moderno. Desde all se construye la idea de que si est permitida la autolesin, no puede vlidamente punirse la participacin en esa autolesin. CANCIO parte entonces del suicidio por ser la autolesin, si se quiere ms significativa, que puede propinarse el Hombre y expresa que, incriminarle por ella sera como obligar a ste a un deber a seguir viviendo frente a la comunidad o a la divinidad, ya que la conducta del suicida no afecta a otro sujeto de modo directo en sus bienes. Pareciera ser que esta posicin encuentra su anclaje en la doctrina alemana por cuanto all, como sabemos, no es punible la participacin en el suicidio ajeno. Es decir, que slo se podr pensar en imputacin cuando la conducta del tercero sea de ejecucin. Sin embargo, ZACZYK citado por CANCIO MELIA 81 plantea que la determinacin tomada por la legislacin alemana en el sentido de incluir en el mbito penal slo los supuestos de ejecucin del suicidio por parte del tercero, no supone una mera tabuizacin

80

CANCIO MELIA Manuel. Conducta de la vctima e imputacin objetiva Ed. Bosch. 2da.Edicin. 2001.Pg.44. 81 CANCIO MELIA Manuel. Conducta de la vctima... Ob.Cit.Pg.47.

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especfica elegida por el legislador, sino que contiene una diferenciacin jurdica fundamental: entre el comportamiento de la vctima en su propio mbito... y el comportamiento en el que la lesin no se produce exclusivamente dentro de esta esfera de libertad. Ahora bien, considero que en nuestro medio, no resulta tan interesante ni necesaria la cuestin referida al suicidio, para incorporar la posible valoracin imputativa a la vctima. Ello, por cuanto no slo que el artculo 83 inserto en el libro segundo delitos contra las personas del Cdigo Penal- establece que ser penado el que instigare a otro al suicidio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado, implicando esto que nuestro legislador considera disvalioso la participacin en el suicidio de otro implicando ello un menosprecio por la vida ajena, sino que, adems, de ello nada puede inferirse vlidamente para nuestro anlisis, o por lo menos no advierto la necesidad de partir desde este punto para su posible consideracin. Me parece que la incriminacin de la participacin en el suicidio refiere a cuestiones de poltica criminal ms que, por decirlo de algn modo, a servir de puente para justificar la victimodogmtica por una aplicacin de una suerte de principio de que, si se puede lo ms se puede lo menos. As puede verse que FONTAN BALESTRA82 cita a CARRARA quien manifestara que ante la imposible sancin penal del suicidio consumado y ante la inconveniencia poltica de penar a quien intent suicidarse, la voluntad de proteccin penal se manifiesta en la nica forma posible, es decir, castigando a los partcipes.

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FONTAN BALESTRA Carlos. Derecho Penal Parte Especial Ed.Abeledo Perrot -2002. Pg.64.

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Agrega FONTAN BALESTRA83 que razonando con un criterio jurdico no del todo inexacto, se ha sealado que no constituye delito el suicidio, mal podra penarse forma alguna de participar en l. Sin embargo, la previsin tipificada de formas de cooperacin o instigacin al suicidio aparece en gran nmero de cdigos contemporneos, como un delito autnomo, de modo de apartar esos actos de los principios generales de la participacin. Ahora bien, ms interesante creo yo, es verificar si los artculos 40 y 41 de nuestro Cdigo Penal nos pueden decir algo relacionado con la posible visin victimodogmtica. En honor a la brevedad expositiva, traslado aqu lo ya manifestado al respecto al comienzo del presente trabajo. Sin perjuicio de ello, conviene efectuar algunas precisiones. Veamos. Explica ZIFFER84dentro del contexto de su libro, esto es, en el plano de la aplicacin de la pena que a diferencia de otros ordenamientos jurdicos, el sistema argentino (al igual que el alemn) se limita en las disposiciones relativas a la determinacin de la pena a enumerar algunos de los posibles factores a tener en cuenta al fijar la pena, sin pretender agotarlos, y sin establecer de antemano si ellos configuran atenuantes o agravantes... (el juez) para determinarlo deber recurrir al caso concreto y orientarse a partir de pautas sistemticas que permitan una interpretacin coherente. Ello, permite dar relevancia a un sinnmero de circunstancias que hacen al caso evaluando en l, su capacidad atenuante o agravante. En mi opinin esta referencia normativa de particularidades de cada caso es de suma relevancia porque, no slo permite evaluar en trminos de peligrosidad la aplicacin del tipo y quantum de la pena sino que permite una mirada amplia incorporadora tambin de la conducta de la vctima.
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FONTAN BALESTRA Carlos. Derecho Penal... Ob.Cit. Pg.65. ZIFFER Patricia S. Lineamientos de la Determinacin de la pena Ed.Ad Hoc-2da.Ed.1999. Pg.100.

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De lo contrario bastara solamente con la indicacin en cada tipo penal de las calificantes. Sin embargo, estos artculos nos dicen algo ms que la determinacin de la peligrosidad del sujeto activo. As ZIFFER85 dice que el Cdigo Penal asienta la pena en el dualismo culpabilidadpeligrosidad: culpabilidad como base de la responsabilidad penal y peligrosidad como medida de la pena. Slo tiene sentido hablar de atenuantes y agravantes si la medida de la pena depende de algo ms que de la peligrosidad y completa la idea manifestando que el hecho punible no es slo un dato formal sino cuantificador, al decir que Slo l legitima la pena, y esto le da al ordenamiento jurdico su caracterstica ms esencial. No es posible suponer sin ms que la gravedad del hecho no debe ser tenida en cuenta en la determinacin judicial de la pena y por ello, la peligrosidad siempre ha sido entendida como un criterio ms, entre otros. Ahora, precisamente y como vengo sosteniendo, a ese hecho concurren por lo menos dos sujetos, autor y vctima, por tanto ese es el marco y no otro dentro del cual debe merituarse la posible aplicacin de una pena y no resulta lgico, por la sola circunstancia de estar frente al derecho represivo, no mirar la conducta desplegada por el sujeto pasivo sino que, por el contrario, esa mirada permite no anclar el sistema slo en la peligrosidad del autor y de esa manera calibrar el contenido del injusto. ZAFFARONI86 expresa que La introduccin apresurada e inconsulta de la

peligrosidad en ese texto (art.41) no fue ms que una concesin al positivismo y ms adelante agrega que Estas discusiones reciban su sentido de la propia sistemtica de la teora del delito, que se proyectaba sobre la pena con un criterio objetivo/subjetivo, lo que daba
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ZIFFER Patricia S. Lineamientos... Ob.Cit. Pg. 118. ZAFFARONI Eugenio R. Derecho Penal parte General Ob.Cit. Pg.996.

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lugar a que unos considerasen que en lo subjetivo se tomaba en cuenta una cantidad de criterios y, entre ellos la peligrosidad, y otros sostuviesen que como nico criterio subjetivo operaba la peligrosidad, de las que los restantes eran meros indicadores. Siendo esto as, resulta destacable considerar si no est tambin includa la conducta desplegada por la vctima, porque no pareciera, como dije en la introduccin al presente trabajo, que el conocimiento que el cdigo impone al juez de la vctima sea a meros fines identificatorios. El artculo en cuestin dice en su parte final El juez deber tomar conocimiento y d e visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso. Puede sostenerse, entonces, que sujeto Autor; sujeto Vctima y Circunstancias del hecho construyen una sola materia que al analizarse, de acuerdo a la cantidad de componentes de cada una que la conforman, nos dar la imputacin correcta y cantidad de pena aplicable. En ello, capacidad, conocimiento y asuncin de riesgo cobran un importante valor dentico. La peligrosidad no es ms que uno de todos los elementos a tener en cuenta a estos fines graduacin de la pena-, de lo contrario las palabras utilizadas por el legislador no tendran sentido al abarcar a la vctima y a las circunstancias del caso. Como seala ZIFFER87 es indudable que la vctima debe jugar un papel decisivo al momento de fijar la pena, en tanto es uno de los elementos decisivos para la graduacin del ilcito.

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ZIFFER Patricia S. Lineamientos... Ob.Cit. Pg.125.

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Sin perjuicio o mejor dicho, a partir de lo anterior, considero como quedara ya expuesto en el presente, que en los casos en los que el aporte al hecho efectuado por la vctima sea de tal magnitud que lo asemeje a una comisin, se estar dentro de su mbito y, en consecuencia, podr llegarse a afectar el plano de la tipicidad (atipicidad). Dicho de otro modo y con palabras de ZACZYK88 cuanto mayor es la densidad del dominio del suceso por parte de la vctima, mayores son las posibilidades para estimar que el comportamiento del otro sujeto no es constitutivo de injusto. As, en los llamados delitos de relacin cobra significancia tambin el rol de la vctima para, en su caso, quitar de lo que le corresponda en materia de imputacin al autor, lo realizado o correalizado por aqulla (atenuacin). Precisamente, nuestro Cdigo habilita o mejor dicho en mi opinin obliga al juez a valorar ese dominio que pudo haber tenido la vctima. As, no pareciera que nuestro Cdigo no permita efectuar esta consideracin, muy por el contrario considero que de la manera en que est redactada la norma, hace ello un imperativo de evaluacin, mxime si se tiene en cuenta el lugar sistemtico donde fue ubicado el art. 41, precisamente, en el Ttulo V Imputabilidad. En consecuencia, finalmente, corresponde responder afirmativamente al interrogante planteado al comienzo del presente captulo.

Conclusiones.

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Conf.cita CANCIO MELIA M. Conducta de la... Ob.Cit.Pg.269.

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Creo que el tema bajo anlisis reviste importancia no slo acadmica sino que, frente al derecho penal de nuestros das, donde ms all de las crticas, evidentemente se est dando una normativizacin de los conceptos, una visin de la conducta no ya anclada en el autor de la misma, sino abarcando lo actuado en trminos de aporte al hecho del otro sujeto del conflicto penal, me parece necesaria. Ello permite dotar al instrumento penal, de elementos valorativos que llevan al valor justicia entendida como la imputacin por lo efectivamente hecho, separando a esos fines ambas conductas. Con lo que, podramos pensar estara de acuerdo HEGEL, ya que a partir de esa diferenciacin puede ser algo reconocido como mo. En palabras de CANCIO MELIA89: Cuando el titular de un bien jurdico (vctima) emprende conjuntamente con otro una actividad que puede producir una lesin de ese bien jurdico, la actividad generadora del riesgo debe ser imputada al mbito de responsabilidad preferente de la vctima, en la medida en que: a) la actividad permanezca en el mbito de lo organizado conjuntamente por autor y vctima; b) la conducta de la vctima no haya sido instrumentalizada por el autor, por carecer sta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para ser considerada autorresponsable; c) el autor no tenga un deber de proteccin especficos frente a los bienes de la vctima.

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CANCIO MELIA Manuel. Conducta de la... Ob.Cit. Pg. 288.

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Finalmente concluyo que, como manifestara en el captulo pertinente, nuestro cdigo permite, sistemticamente, la visin victimodogmtica ya sea que hagamos pie en una concepcin finalista o bien de imputacin objetiva. Por cierto que, en mi opinin, sta ltima permite una mejor aplicacin de los postulados victimodogmticos por cuanto para ella, no basta el resultado (causalidad) sino que es necesario que el riesgo no permitido se haya realizado en el resultado, y al haberle dado relevancia tanto a los mbitos de organizacin (roles) como a las expectativas sociales, permite una mejor formulacin de lo que aqu he sostenido, porque entonces puede haber afectacin del bien jurdico y no haberse puesto en crisis la norma, siempre que las conductas de autor y vctima no sean alcanzadas por la finalidad de ella.

Gerardo Jos Ganly

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