UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CHILE

ESCUELA DE DERECHO TEMUCO

APUNTES DERECHO CIVIL I

PROFESOR SR. FERNANDO MELLADO DIEZ 2013

INDICE DERECHO CIVIL I

CAPITULO I INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL
* Sobre estos apuntes 46.* Concepto Derecho Nacional * Acepciones de la palabra derecho * Divisiones del Derecho * Derecho Nacional Publico * Derecho Nacional Privado * Doctrinas acerca de la divisin del derecho * Doctrinas Dualistas * eor!a ro"ana cl#sica o del inter$s 49.* eor!a de la naturale%a de la tutela & hon' ().* eor!a de la naturale%a de la relacin &*elline+ , -adbruch' * eor!a de la .or"a de la relacin /ur!dica &0or+ounov' * eor!a sub/etiva o de la calidad del su/eto actual &-o1uin' * Doctrina 2onista. * 0ans 3elsen * 4en Du1uit * Concepto Derecho Civil * Contenido del Derecho Civil * Caracter!sticas del Derecho Civil. * 6uentes del Derecho Civil * 7l Cdi1o Civil Chileno * 6uentes del cdi1o civil. * 7structura del Cdi1o Civil. (8.().().().().().().().(5.(5.(5.(5.(8.48.48.48.49.49.49.49.-

* Principios del Cdi1o Civil * Autono"!a de la :oluntad * Proteccin de la buena 6e. (9.* -eparacin del enri;ueci"iento sin causa * 4a -esponsabilidad

(9.(9.-

(4.(4.-

CAPITULO II TEORIA DE LA LEY

* Conceptos. * Concepto de le< de 2arcel Planiol. * 4a 4e< en el cdi1o civil. * Criticas al concepto. * -e;uisitos de la le<. * Caracter!sticas de la le<. * -enuncia de los derechos. art.58 * Clasi.icacin de las le<es. * 4a Constitucin pol!tica de la rep>blica * 4e<es or1#nicas constitucionales * 4e<es interpretativas de la constitucin * 4e<es de ;uru" cali.icado * 4e<es co"unes * 4e<es de base * -e1la"entos * ?rdenan%as * Decretos con .uer%a de le< * Decretos 4e<es * 4e<es @"perativasA Prohibitivas < per"isivas * 4e<es i"perativas. * 6inalidades perse1uidas por la nor"a i"perativa. * Sancin a la in.raccin de la nor"a i"perativa. 5685 < 5688 * 4e<es prohibitivas. * Sancin para la trans1resin de la nor"a prohibitiva. * Alcances sobre los preceptos prohibitivos.

(6.(6.(=.(=.(8.(8.(9.6).6).6).6).6).6).6).6).6).6).65.65.65.65.65.68.68.68.-

* 4e<es per"isivas. * ?tros tipos de le<es * ?tra clasi.icacin de le<es * 4e<es nor"ativas * 4e<es "odi.icatorias * 4e<es @nterpretativas * Aplicacin de la le< en el tie"po. * Pro"ul1acin < publicacin de la le<. * Pro"ul1acin * Publicacin * Presuncin de conoci"iento de la le<. art.8B * Dero1acin de la le<. arts.(8 < (9 * ipos de dero1acin. * Proble"as en relacin con la dero1acin de la le<. * Principios b#sicos en la aplicacin de la le< en el tie"po. * 7l le1islador < la retroactividad. * 4i"itaciones al le1islador * 4a retroactividad en la le<. * Deter"inacin de la retroactividad de una le<. * eor!a de los derechos ad;uiridos < de las "eras eCpectativas. &cl#sica' * eor!a de las situaciones /ur!dicas. * 7.ectos de la le< se1>n -oubier. * Situacin /ur!dica. * 7stados en ;ue se puede encontrar la situacin /ur!dica. * -oubier < los contratos. * 4e< el Sobre el 7.ecto -etroactivo de las 4e<es. * D"bito de aplicacin. * 7stado civilE arts.8B 9B 4B (B < 6B. * Capacidad. arts.=B < 8B. * 4as 1uardas. art.9B * Personas /ur!dicas. art.5) * -estitucin en inte1ru". art.55 * Derechos reales. arts.58A 5(A 56 < 5=. * 4a posesin. art.59 * Derechos ad;uiridos ba/o condicin. art.54 * Derechos sucesorios. arts. 58A 59A 8) < 85 * Ca"bio de le1islacin en sucesin intestada.
4

69.69.69.69.69.69.64.64.64.64.6(.6(.66.66.6=.6=.6=.68.68.69.=).=).=5.=5.=5.=8.=8.=9.=4.=4.=(.=(.=(.==.==.=8.=8.-

* Ca"bio de le1islacin en sucesin testa"entaria. * Ca"bio de le1islacin respecto al derecho de representacin. art. 8) * Caso del inc.8B del art.8). * Ca"bio de le1islacin respecto de la particin < ad/udicacin. art.85 * Contratos. art.8) * -e1las del art.88. * 7Ccepciones al e.ecto di.erido. * Alcance del art.88 * Prueba de actos < contratos. arts.89 < 84 * 7le"entos de la prueba. * Ca"bio de le1islacin en el aspecto sustantivo. * Ca"bio de le1islacin en el aspecto ob/etivo. * 7Ccepciones en "ateria de re1las procesales. * Prescripcin. arts. 8( < 86 * 4a 47- en derecho p>blico. * Supervivencia de la le<. * 4a interpretacin de la le<. * Cuando se debe interpretar. * Siste"as de interpretacin. * Clasi.icacin de la interpretacin. * Fuien hace la interpretacin. * ?bli1atoriedad de la interpretacin. * 2$todos de interpretacin. * 7scuela eCe1$tica. * 2$todo histrico. * 7scuela de la libre interpretacin cient!.ica. * 7le"entos de interpretacin de la le<. * 7le"ento 1ra"atical. Art.59 inc.5BA 8) < 85 * 7le"ento l1ico. art.59 inc.8BA 88 inc.5B * 7le"ento histrico. art.59 inc.8B * 7le"ento siste"#tico. art.88 inc.8B < 84. * ?rden de aplicacin de los ele"entos de interpretacin. * ?tras re1las de interpretacin. * -e1las practicas de interpretacin. A.oris"os le1ales < /ur!dicos. * 4a analo1!a. * Ar1u"ento de no distincin.

=8.=9.=9.8).8).8).8).85.88.88.88.88.89.89.84.84.84.8(.8(.86.86.86.86.86.8=.88.89.89.9).9).9).98.98.98.98.99.-

* Ar1u"ento de "a<or ra%n. A .ortiori. * Ar1u"ento de contradiccin. A contrario censu. * Ar1u"ento del absurdo. Per absurdus. * Clasi.icacin de la interpretacin /udicial por el resultado. * @nterpretacin le1al o autentica. * Proble"a de retroactividad de la le< interpretativa.

99.99.99.94.94.94.-

CAPITULO III LOS SUJETOS DEL DERECHO

* 4as personas * Clasi.icacin de las personas. * Personas naturales. * 7Cistencia de las personas naturales. * 7Cistencia natural. * 7Cistencia le1al. * 7l naci"iento. * 4a concepcin o .ecundacin. * @"portancia del art.=6 * 4a "uerte. * 4os co"urientes. * Presuncin de "uerte por desapareci"iento. 5)8.* Declaracin de "uerte presunta. * *ue% co"petente. * Procedi"iento para declarar la "uerte presunta. * Casos especiales de "uerte presunta. * @nscripcin en el -e1istro Civil. * 7tapas de la "uerte presunta. * Per!odo de "era ausencia. * Per!odo de posesin provisoria. * 4os herederos presuntivos. * -epresentacin /udicial de la sucesin. * Prueba contraria a la presuncin de "uerte. 5)8.-

9=.9=.9=.98.98.99.99.5)).5)5.5)5.5)8.-

5)9.5)9.5)9.5)(.5)(.5)(.5)(.5)6.5)6.5)=.-

* -escisin del decreto de posesin de.initiva. * Atributos de la personalidad * 7l no"bre. * 4a nacionalidad * 4a capacidad * 7l do"icilio * Presuncin de do"icilio * 7stado civil * Prueba del estado civil. * 2edios supletorios de prueba del estado civil. * 2edios de prueba del estado de hi/o de .iliacion "atri"onial. * Sentencia en "ateria de estado civil. * 7l patri"onio * Caracter!sticas del patri"onio en Chile * -e1la"entacin de la le< respecto del patri"onio. * @nstituciones de derecho ;ue solo se eCplican cuando se tiene clara la idea de patri"onio. * ?tros derechos inherentes a la personalidad del individuo "#s ;ue a sus atributos. * Personas /ur!dicas. * Naturale%a /ur!dica de la persona /ur!dica. * Clasi.icacin. Personas /ur!dicas * Di.erencias entre las de derecho publico < privado. * -e1la"entacin de las personas /ur!dicas de derecho publico. * Personas /ur!dicas de derecho privado. * Personas /ur!dicas ;ue persi1uen .ines de lucro. * Personas /ur!dicas ;ue no persi1uen .ines de lucro. 598.* Corporacin < .undacin. * Di.erencias entre una < otra. * 4a .undacin. * 4as corporaciones. * Contenido de los estatutos. * Corporaciones sin personalidad /ur!dica. * Procedi"iento de obtencin de personalidad /ur!dica. * 4ibertad del Presidente para la concesin de la personalidad /ur!dica.
7

5)9.55).555.559.55=.558.559.58).589.589.584.584.58(.58(.586.586.58=.588.589.59).595.595.595.595.-

598.598.599.594.596.598.598.599.-

* Gr1anos de la persona /ur!dica. * Gr1anos de la corporacin. * Gr1anos de la .undacin. * 6acultad disciplinaria de la persona /ur!dica. * Atributos de la persona /ur!dica. * -esponsabilidad de la persona /ur!dica. * 7Ctincin de la persona /ur!dica.

599.599.54).54).545.549.544.-

CAPITULO IV LOS OBJETOS DEL DERECHO

* 4os Hienes * Cosas Corporales * 2uebles * Hienes in"uebles o ra!ces * Clasi.icacin de los "uebles. * 2uebles propia"ente tales * 2uebles por anticipacin * 2uebles de especie < de 1$nero. * Hienes Consu"ibles < 6un1ibles. * Cosas @ncorporales. * Clasi.icacin de los derechos reales. * Derechos -eales. * 7l Do"inio. * Derechos de la propiedad * Isu.ructo. * Derecho real de uso < habitacin. * 4as Servidu"bres. * 0erencia. * Derecho real de Censo. * 4a ocupacin * Accesin. 5(5.-

54=.548.548.549.549.549.5().5().5().5(5.5(5.5(5.-

5(8.5(8.5(8.5(8.5(8.5(8.5(8.5(9.-

* radicin. * Prescripcin. * Derecho de prenda 1eneral. 5(4.* Contrato * Cuasicontrato. * Delitos. * Cuasidelito * 4a le<. * @"portancia < distincin entre "uebles e in"uebles. * Actos o contratos cu<o ob/eto es el cuerpo hu"ano < el cad#ver. 5(6.-

5(9.5(9.-

5(4.5(4.5(4.5(4.5(4.5((.-

CAPITULO V TEORIA GENERAL DEL ACTO JURIDICO * Parte pri"era. Concepto.- $r"inos. Clasi.icaciones * Concepto. 0echo "aterial < hecho /ur!dico * Acto /ur!dico < ne1ocio /ur!dico. De.inicin. * -e1la"entacin. * Clasi.icacin. * A.- Se1>n el n>"ero de voluntades necesarias para su .or"acin. * 4os actos /ur!dicos bilaterales son convenciones. Concepto de contrato 568.* No ha< ;ue con.undirE los contratos ta"bi$n se clasi.ican en unilaterales < bilaterales. Pero en las contratos tal clasi.icacin atiende a si se obli1a una parte en bene.icio de la otra o si se obli1an a"bas partes rec!proca"ente. * @"portancia de la clasi.icacin de actos /ur!dicos unilaterales < bilaterales * Actos plurilaterales. * H.- Atendiendo al contenido < a la .inalidad del actoA se clasi.ican en patri"oniales < eCtrapatri"oniales. * @"portancia de la clasi.icacin de actos patri"oniales < eCtrapatri"oniales. * C.- Desde el punto de vista de la autono"!a de la contratacin los actos /ur!dicos se clasi.ican en de libre discusin < en actos de adhesin. 5(8.5(8.5(9.565.565.565.-

569.56(.56(.566.566.56=.-

* D.- Considerando la causa del acto /ur!dicoA estos pueden clasi.icarse en causados < abstractos. * @"portancia de la clasi.icacin entre actos causados < abstractos. * 7.- Atendiendo a la causaA ade"#sA los actos /ur!dicos ta"bi$n pueden ser onerosos < 1ratuitos * Dentro de los 1ratuitos se distin1uen los actos desinteresados. * @"portancia de la distincin entre actos /ur!dicos 1ratuitos < onerosos. * 6.- 7n cuanto a la e;uivalencia de las prestacionesA los actos /ur!dicos se dividen en con"utativos < aleatorios. * @"portancia de la distincin entre actos con"utativos < aleatorios. * J.- Atendiendo al "o"ento < .or"a de per.eccionarseA se distin1uen actos /ur!dicos consensualesA sole"nes < reales. * Actos sole"nes por voluntad de las partes. * @"portancia de la clasi.icacin entre consensualesA reales < sole"nes. * J.- Atendiendo a si el acto est# o no re1la"entado se dividen en t!picos < at!picos. * @"portancia de la distincin entre t!picos < at!picos. * 0.- Actos recepticios < no recepticios. * @"portancia de esta distincin. * @.- Actos constitutivosA declarativos < translaticios. * @"portancia de distin1uir entre actos traslaticiosA declarativos constitutivos. * *.- Atendiendo a su eCtensinA los actos /ur!dicos se dividen en actos de ad"inistracin < actos de disposicin. * @"portancia de distin1uir entre actos de disposicin < de ad"inistracin. * 3.- Atendiendo en cuenta si pueden subsistir por s! solos o necesitan de otro actoA se clasi.ican en principales < accesorios. Actos dependientes. * @"portancia de distin1uir entre actos principales < accesorios. * 4.- Atendiendo a si la e.icacia del acto depende de la "uerte de al1uienA se dividen en actos /ur!dicos entre vivos < por causa de "uerte. * @"portancia de esta clasi.icacin. * 2.- Atendiendo a si a1otan sus e.ectos en un solo "o"ento o noA se distin1uen los actos instant#neos < sucesivos. * @"portancia de la distincin. * N.- 7n atencin a si producen sus e.ectos de in"ediato o si necesitan un re;uisito previo para producirlosA se clasi.ican en puros < si"ples < en actos su/etos a "odalidades. * Parte se1unda.- 4os ele"entos del acto /ur!dico Cap!tulo @ 7le"entos internos del acto /ur!dico. Cosas ;ue son de su esenciaK

568.569.569.5=).5=).5=5.5=8.5=9.5=4.5=(.5=(.5=(.5=(.5=6.5=6.5==.5==.5=8.5=8.5=8.5=9.5=9.5=9.58).-

58).-

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cosas ;ue son de su naturale%aK cosas ;ue le son accidentales * 7le"entos del acto /ur!dico. 7le"entos de eCistencia < ele"entos de valide%. Su clasi.icacin. * Capitulo @@.- 4a voluntad * Autono"!a de la voluntad.- D"bito. * 4ibertad contractual. * 4!"ites a la libertad contractual. * -ol < eCistencia de la voluntad. Autono"!a de la voluntad. -e;uisitosE seriedad < "ani.estacin. 4a reserva "ental carece de i"portancia. * 4a voluntad carece de i"portancia "ientras per"anece en el .uero interno. Debe "ani.estarse. 6or"as en ;ue puede "ani.estarse la voluntadE eCpresaA t#citaA presuntaA < a veces con el silencio. 59).* a.- 4a voluntad eCpresa. * b.- 4a voluntad t#cita. * 4a voluntad t#cita tiene el "is"o valor ;ue la voluntad eCpresa. Pero a veces la le< no ad"ite deter"inados hechos co"o eCpresin de voluntad t#cita. * c.- :oluntad presunta. * d.- 7l silencio co"o eCpresin de voluntad. * A propsito del silencioA este acarrea o pueden producirA otros e.ectos /ur!dicos. * :oluntad interna < voluntad declarada. * 7l consenti"iento.- ConceptoA .or"acin del consenti"ientoA i"portanciaA valide% de la declaracin unilateral de voluntadA "o"ento < lu1ar en ;ue se .or"a el consenti"iento. * Concepto de consenti"iento.* @"portancia de conocer la .or"aA "o"ento < lu1ar en ;ue se .or"a el consenti"iento. * 4e1islacin aplicable. * Conversaciones preli"inares. * 4a o.erta propia"ente tal. Concepto. 4a o.erta debe ser .ir"e < co"pleta. * Clases de o.erta. * ?.erta a persona deter"inada < a persona indeter"inada.* Caso de o.erta a persona indeter"inada en el Cdi1o Civil. * :i1encia de la o.erta. * -etractacin de la o.erta.

588.588.584.584.586.58=.-

588.-

59).595.-

598.599.599.59(.596.599.599.599.8)).8)5.8)8.8)9.8)9.8)4.8)4.8)(.-

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* 4a retractacin inoportuna 1enera obli1acin de inde"ni%ar. * Caducidad de la o.erta. * 4a aceptacin. Concepto. Caracteres < re;uisitos ;ue debe reunir. * 4a aceptacin debe ser oportuna. * 7.ectos de la aceptacin inoportuna o eCte"por#nea. * 4a aceptacin debe ser pura < si"ple. * 2o"ento en ;ue se .or"a el consenti"iento. Se1>n se trata de entre presentes o entre ausentes. 7n este >lti"o casoA teor!as de la declaracin o e"isinA < de la in.or"acin o conoci"iento. * 4u1ar de .or"acin del consenti"iento. * Contratos celebrados "ediante inter"ediarios. * A veces el consenti"iento no es su.iciente para per.eccionar un acto /ur!dico. Actos sole"nes < reales. * 4os vicios de la voluntad * 4a voluntad debe ser sana. Ausencia de voluntad < voluntad con vicios. Pri"er vicio de la voluntadE el error * Fu$ es el error. 7rror e i1norancia. * Diversas clases de error * 7l error de derecho. * 7l error de derecho no vicia el consenti"iento. * No obstante ha< dos casos en ;ue se considera el error de derecho. * 7l error de hecho. * 7rror obst#culo u obstativo. Se le conoceA ade"#sA co"o error esencial. Fu$ es < sobre recae. 856.* LFu$ sancin se aplica al acto o contrato e/ecutado o celebrado eCistiendo error obst#culoM * Al1unos a1re1an el error sobre la causa co"o un tipo de error obst#culo. * 7rror substancial. 4o ha< cuando recae en la substanciaA o en una calidad esencialA o en otra calidad cuando ha sido el "otivo ;ue una de las partes tuvo para contratar. * a"bi$n ha< error substancial cuando este recae sobre una calidad no esencialA pero ;ue ha sido "otivo principal para contratarA conocido por la otra parte. * 7rror sobre la persona. Por re1la 1eneral no vicia el consenti"ientoA salvo ;ue la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. * Sancin del error en la persona.

8)(.8)6.8)6.8)6.8)8.8)8.-

8)8.8)9.85).85).855.855.858.859.859.854.854.856.-

85=.859.-

88).888.888.884.-

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* 7l error en el "atri"onio. * 7rror accidental o indi.erente. 7n principio este error no vicia el consenti"iento. cosa. * 7rror en los "otivos. * 7studio del error co">n. 7ste no vicia el consenti"iento. * -e;uisitos ;ue debe reunir el error co">n para ;ue no invalide el acto. 7l t!tulo colorado. * Al1unos casos espec!.icos en ;ue el Cdi1o resuelve el proble"a del error co">n. * *urisprudencia sobre el te"a. * Di.erencias entre el error propia"ente talA o sin1ularA < el error co">n. * Se1undo vicio ;ue puede "ostrar el consenti"ientoE la .uer%a. * 4a .uer%aA se1undo vicio del consenti"iento.LFu$ es la .uer%aM 6uer%a .!sica < .uer%a "oral. ? vis absoluta < vis co"pulsiva . 7l verdadero vicio es el te"or. * -e;uisitos de la .uer%a. * A.- Pri"era eCi1enciaE la .uer%a debe ser 1rave.- 4a 1ravedad se "ide atendiendo a las circunstancias personales de la v!cti"a. Presuncin. * 7l te"or reverencial no tiene calidad de 1ravedad <A por lo "is"oA no vicia el consenti"iento. * H.- Se1unda eCi1enciaE la .uer%a debe ser in/usta. 89=.* C.- ercera eCi1enciaE la .uer%a debe ser deter"inante. * 7l estado de necesidad no est# considerado en nuestra le1islacin co"o vicio el consenti"iento. ?piniones contrarias. * 4a .uer%a puede ser producto de uno de los contratantes o de un tercero. * Sancin < pla%o de prescripcin. * Prueba de la .uer%a. * Aplicaciones particulares de la .uer%a.

884.886.88=.888.89).89).895.898.898.-

898.894.894.89=.-

899.84).845.848.848.848.-

* LFu$ parte del contrato anula la .uer%aM L odo o slo la parte donde recae la .uer%aM 849.* ercer vicio ;ue puede a.ecta el consenti"ientoE el dolo. * Concepto. De.inicin del Cdi1o. Palabras e;uivalentes ;ue usa el Cdi1o. 2aterias donde se presenta el dolo. 844.* 7l dolo co"o vicio del consenti"iento. Su estructura. -elaciones con el error. * Clases de dolo <A pri"eroA del dolo bueno < del dolo "alo. 84(.846.844.-

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* Dolo positivo < dolo ne1ativo o reticencia. * Dolo principalA o deter"inanteA o inductivoA < dolo incidental. * Pri"er re;uisito del dolo principal o deter"inanteE ;ue sea obra de una de las partes. * LCu#ndo se entiende ;ue el dolo es obra de una de las partesM * 7l dolo < la representacin. * L7s anulable el contrato si el dolo ha sido co"etido por las dos partesM 8(5.* Actos unilaterales.- 7n ellos el dolo ser# obra de un tercero * Se1undo re;uisito del dolo principalE ;ue sea deter"inante. * PrecaucinE al de"andar de nulidad por doloA conviene subsidiaria"ente pedir per/uicios por causa de dolo incidental. * 7l dolo en el "atri"onio. No ha< vicio del consenti"iento. * Prueba del dolo. * 7.ectos ;ue produce el dolo principal. Sancin. * 7l dolo incidental. * 2irada previa al dolo en los incapaces. * Condonacin < renuncia del dolo. * 4a lesin < el consenti"iento. * Fu$ es la lesin. @deas 1enerales. * -a%n de ser de la lesin. * 4a lesin no es vicio del consenti"iento. * Casos en ;ue la lesin vicia el acto 8(=.* Sancin de la lesin. * @rrenunciabilidad de la lesin. * 4os contratos de adhesin. * -as1os ;ue per"iten reconocer un contrato de adhesin. 865.* Pro.usin e inter$s de su estudio. * Naturale%a del contrato de adhesin.* De.ensa del contratante-consu"idor. * S$pti"a de.ensa. Noticias sobre 4e< de de.ensa del consu"idor. * 4a autocontratacinA otra especie de contrato en ;ue el

84=.848.849.8().8().-

8(5.8(8.8(8.8(9.8(9.8(9.8(9.8(4.8(4.8((.8((.8(6.8(6.-

8(9.8(9.86).-

868.868.869.86(.-

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consenti"iento "erece anali%arse. eor!a del patri"onio. * 4a capacidad. &supuesto de la voluntad' * @deas 1enerales. Concepto. 0a< dos tipos de capacidad. 86=.* 4a capacidad es la re1la 1eneralK la incapacidad es la eCcepcin. Principios en "ateria de capacidad. 868.* -e1la"entacin de la capacidad. * 4a capacidad de 1oce. 7s un atributo de la persona < la tienen todos los individuos * Sin e"bar1oA ha< prohibiciones ;ue parecen incapacidades de 1oce. * Capacidad de e/ercicio. * 0a< tres clases de incapacidades de e/ercicioE absolutaA relativa < especiales * Caracter!sticas de la incapacidad absoluta. 4os absoluta"ente incapaces act>an por "edio de sus representantes le1ales * @ncapacidad absolutaE el de"ente. * Prueba de la de"encia. 0a< ;ue distin1uir si el de"ente est# so"etido a interdiccin o si no lo est#. 8=8.* Situacin de los ebrios < otras personas privadas transitoria"ente de la ra%n. 8=4.* a"bi$n son absoluta"ente incapaces los i"p>beres. * 4os sordo"udos ;ue no pueden darse a entender por escrito. * @ncapacidad relativa. Son relativa"ente incapaces los "enores adultos < los disipadores su/etos a interdiccin. * 7l "enor adulto. Peculio pro.esional. anto el "enor adultoA autori%adoA co"o el representante le1alA tienen al1unas li"itaciones en la ad"inistracin. * Disipadores su/etos a interdiccin. * Sancin a los actos o contratos e/ecutados o celebrados por relativa"ente incapaces * @ncapacidades especiales * Sancin aplicable en las incapacidades especiales. * Cap!tulo ercero.- Se1undo ele"ento del acto /ur!dico 7l ?b/eto. & -e;uisito de eCistencia del acto /ur!dico' ?b/eto del contrato < ob/eto de la obli1acin. * 7l ob/eto co"o re;uisito de eCistencia del acto /ur!dico. * 7l ob/eto puede co"prender bienes eCtrapatri"oniales. * 7l ob/eto en el Cdi1o Civil.

866.86=.-

869.869.8=).8=).8=).8=5.8=8.-

8=4.8=(.8==.8==.8=8.88).88).885.-

885.885.884.88(.-

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* 7s distinto el ob/eto se1>n se trate de darA hace o no hacer al1o. 88(.* 7Cplicaciones sobre las obli1aciones darA de hacer < de no hacer. Pri"eroA las de dar * Para los e.ectos de la eCposicin de esta "ateriaA aceptare"os la corriente restrictiva * 7n las obli1aciones de dar el ob/eto debe ser real. 88=.* @"posibilidad /ur!dica del ob/eto en las obli1aciones de dar. * Se1undo re;uisito del ob/eto en las obli1aciones de darE el ob/eto debe ser deter"inado. * ercer re;uisito del ob/eto en las obli1aciones de darE el ob/eto debe ser co"erciable. * Co"entario sobre la licitud del ob/eto. * -e;uisitos del ob/eto cuando este es un hechoE deter"inadoA posible < l!cito. * Pri"er re;uisito del ob/eto en las obli1aciones de hacerE ;ue sea deter"inado o deter"inable. * Se1undo re;uisito del ob/eto en las obli1aciones de hacer < de no hacerE ;ue el hecho sea .!sica < "oral"ente posible. * 4a ilicitud del ob/eto. * 4a ilicitud del ob/etoA sea de obli1aciones de dar o de hacer o no hacerA nace de una re1la 1eneral. Pero ade"#sA el Cdi1o se encar1a de precisar al1unos casos. 89(.* Prueba. * Actos prohibidos por la le<. * @deas 1enerales. 7l art. 5466 establece la re1la 1eneral. * ?b/eto il!cito por in.raccin a le< prohibitiva. * ?b/eto il!citoA le< prohibitiva < acto .raudulento. * Actos contrarios al orden p>blico. * 0a< ob/eto il!cito por prevalecer el inter$s 1eneral. * 7le"entos o caracteres de Norden p>blicoO. * ?rden p>blico Np>blicoO < orden p>blico privado. * Actos contrarios a las buenas costu"bres. 9)5.* Concepto < caracteres de esta causal. * Casos de ob/eto il!cito especial"ente sePalados en el Cdi1o. * 7Cplicacin 1eneral. 9)8.9)5.9)8.9)5.896.896.89=.898.899.899.9)).896.886.88=.-

889.89).895.898.898.899.894.89(.-

16

* Actos /ur!dicos contrarios al derecho p>blico chileno. * Pactos sobre sucesin .utura. * L Fu$ pactos podr!an celebrarse sobre una sucesin .uturaM -e;uisitos para ;ue sean il!citos. * Pactos de renuncia. * Pactos de institucin de heredero. @naplicabilidad del inciso se1undo del art. 5469 en lo ;ue se re.iere a le1!ti"as. Caso de las "e/oras. * Pacto v#lido de institucin. Caso del art. 58)4. * Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la .utura sucesin de un tercero * Abierta la sucesinA se puede pactar sobre ella * Condonacin del dolo .uturo. * Deudas contra!das en /ue1os de a%ar * :entas de libros o i"presos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de produccin art!stica considerada in"oral. * Casos del art. 5464. * Antes de estudiar los casos de ;ue trata el art. 5464A es necesario precisar ;u$ se entiende por ena/enacin. Alcance del concepto Nena/enacinO. * Posicin del concepto restrin1ido de Nena/enacinO. * 4a interpretacin a"plia o eCtensiva es la ;ue ha tenido aceptacin en la /urisprudencia. * 4a ad/udicacin entre co"uneros no es ena/enacin * 7l t!tulo no es ena/enacin. Consecuencias de ello. Caso de la co"praventaA de la hipoteca < de al1unos otros t!tulos * 4a pro"esa de co"praventa no es t!tulo traslaticio de do"ino no es ena/enacin.* Pri"er caso a ;ue se re.iere el art. 5464E ena/enacin de las cosas ;ue est#n .uera del co"ercio hu"ano. * Se1undo caso a ;ue se re.iere el art. 5464. 7na/enacin de los derechos < privile1ios ;ue no pueden trans.erirse a otra persona. * ercer caso a ;ue se re.iere el art. 5464E ena/enacin de las cosas e"bar1adas por decreto /udicialA a "enos ;ue el /ue% lo autorice o el acreedor consienta en ello * L 4e< prohibitiva o i"perativaM * Fu$ es el e"bar1oM LFu$ se entiende por cosas e"bar1adasM Alcance eCtensivo del concepto de e"bar1o. * Caso de prohibiciones de ena/enar voluntarias < prohibiciones de le<es especiales * 2o"ento en ;ue se produce el ob/eto il!cito. -especto del deudor.

9)8.9)9.9)4.9)(.9)6.9)6.9)=.9)8.9)8.9)9.95).95).95).955.958.959.954.956.95=.95=.-

958.958.98).988.-

17

-especto de terceros. Caso de venta en p>blica subasta. * Para el deudor el ob/eto es il!cito desde ;ue se le noti.ica el e"bar1o. * Para los terceros ri1e el conoci"iento en "ateria de "uebles < la inscripcin en "ateria de in"uebles * Caso de la p>blica subasta < respecto de un bien ra!%. * LSe aplica el art. 5464A NB 9 a las ena/enaciones .or%adas hechas por inter"edio de la /usticiaM * 6or"as de ena/enar un bien e"bar1ado. Autori%acin /udicial o consenti"iento del acreedor * 4a autori%acin /udicial co"o condicin para ena/enar un bien e"bar1ado * 7l consenti"iento del acreedor per"ite la ena/enacin v#lida del bien e"bar1ado * Cuarto caso a ;ue se re.iere el art. 5464E ena/enacin de especies cu<a propiedad se liti1aA sin per"iso del /ue% ;ue conoce en el liti1io. Cinco puntos para tener en cuenta < un seCto para decirles ;ue este n>"ero no se aplica pr#ctica"enteA lo ;ue no es eCcusa para no estudiarlo * Sancin por la .alta de ob/eto < por el ob/eto il!cito. 7.ectos de la nulidad declarada por ob/eto il!cito Na sabiendasO * Cap!tulo cuarto. ercer ele"ento del acto /ur!dicoE la causa Doctrina < teor!a de la causa * Cuestiones 1enerales.- @"portancia del estudio de la causa * 0istoria .-Derecho ro"ano.- 7dad 2ediaA Canonistas < Jlosadores. *ean 7tienne Do"at.- Pothier < el Cdi1o Civil .ranc$s. Nuestro Cdi1o Civil reco1e las ideas de 6rancia. * Acepciones < concepto -Causa e.iciente < causa .inal * Ina cuestin previaE Lcausa del acto o causa de la obli1acinM Si se trata de un contratoA la causa .inal de la obli1acin es la causa .inal del contrato. * LCausa .inal "ediata o in"ediataM * Distincin entre causa .inal in"ediata < causa .inal "ediataA o "otivos * @"portancia de la distincin. 4a ilicitud de la causa produce nulidadA pero la ilicitud de los "otivos no deber!an interesar al /ue%. * 4a causa en obli1aciones no contractuales 99=.* De.inicin * Concepcin cl#sica de causa * Concepcin de 0enri Capitant.- Para Capitant la causa es el .in in"ediato perse1uido al obli1arse * Controversias sobre causa.LDebe eCistir una teor!a sobre la causaM. * Aplicacin de la teor!a de la causa a los contratos.

989.989.989.989.984.986.986.98=.-

989.99).995.995.-

998.999.-

994.99(.996.99=.-

99=.998.998.94).949.-

18

* 4a /urisprudencia en 6rancia < H$l1ica ha aplicado la teor!a de la causa para de/ar sin e.ecto al1unos actos de car#cter in"oral. * 4a causa en nuestra le1islacin. De.inicin del Cdi1o. -e;uisitos * -e;uisitos de la causa. -eal < l!cita. 7.ectos de la causa si"ulada * Prueba de la causa. * 7.ectos de la .alta de causa o ilicitud de la causa * 4a nulidad declarada por causa il!cita a sabiendas no da derecho a repeticin. * Actos /ur!dicos sin causa. Actos abstractos. No ha< actos sin causa * 7le"entos eCternos del acto /ur!dico. 6or"alidades < sole"nidades * -e;uisitos eCternos de los actos /ur!dicos. Jeneralidades 7Cplicacin de por ;u$ la .or"alidad no es condicin de eCistencia. * Precisin en los conceptos * Hreve "irada a la historia del .or"alis"o. * Clasi.icacin de las .or"alidades * 4as .or"alidades-sole"nidades * Distincin entre sole"nidad < ne1ocio propia"ente tal * 4as .or"alidades probatorias. * 4as .or"alidades habilitantes o de proteccin * 6or"alidades de publicidad * Sole"nidades convencionales * Parte tercera. 7.ectos del acto /ur!dico entre las partes < respecto de terceros. Cap!tulo Pri"ero.- @deas 1enerales sobre los e.ectos del acto /ur!dico. Fui$n es autor o parte < ;ui$n es tercero. * @deas 1enerales. 7.ectos relativos del acto o contrato. * LFui$nes son partesM * LFui$nes son tercerosM * Causa-habientes. * erceros ;ue son relativos por su voluntad o por disposicin de la le<. * 7Ccepciones al e.ecto relativo el acto /ur!dico. * Cap!tulo se1undo. 4a estipulacin por otro. * @deas 1enerales * 7l Derecho ro"ano no la aceptabaK ta"poco el Derecho "edieval. 7l Derecho Cannico la acepta. Caso de 4as Partidas.

944.94(.946.94=.94=.94=.948.949.949.9().9(5.9(5.9(5.9(9.9(4.9(4.9(4.9(6.-

9(=.9(=.9(8.9(8.9(9.9(9.96).96).96).965.-

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* 7l Cdi1o .ranc$s la acepta con li"itaciones * Derecho ale"#n * Cdi1o italiano. * 4a estipulacin por otro en Chile * Distintas deno"inaciones * @"portancia de la estipulacin en .avor de un tercero. * 7le"entos de la estipulacin por otro * Acerca del pri"er ele"ento. * Acerca del se1undo ele"ento * Acerca del tercer ele"ento * Acerca del cuarto ele"ento.- 4a accin de cu"pli"iento corresponde eCclusiva"ente al bene.iciario * Doctrinas ;ue eCplican la naturale%a /ur!dica de la estipulacin por otro. Acerca de c"o todas de/an al1o sin eCplicar. 4a necesidad /ur!dica obli1a a aceptar la de la ad;uisicin directa del derecho. * eor!a de la o.erta.- ?.erta < aceptacin de una cesin de derechos. * eor!a de la 1estin de ne1ocios a/enos * eor!a de la declaracin unilateral de voluntad * eor!a de la ad;uisicin directa del derecho. * 4a teor!a de la ad;uisicin directa del derecho es aceptada en nuestra /urisprudenciaA pero de/a sin eCplicar una situacin /ur!dica. * Condiciones de valide% de la estipulacin en .avor de un tercero. 7l contrato debe ser v#lido para ;ue lo sea la estipulacin por otro 9=5.* Sobre la capacidad del tercero bene.iciario * 7.ectos de la estipulacin por otro. * -elaciones entre el estipulante con el pro"etiente. 7l estipulante no puede de"andar lo estipuladoA salvo el caso de la cl#usula penal. Caso de la resolucin del contrato. * -elaciones entre el estipulante < el bene.iciario. * -elaciones entre pro"etiente < el bene.iciario. 7l derecho del bene.iciario es trans"isible < trans.erible. Aceptada la estipulacinA se eCtin1ue el derecho de las partes para revocar el contrato. ?tros e.ectos de la aceptacin. * L0asta cu#ndo se puede dar la aceptacinM * Caso en ;ue el bene.iciario no acepte * 4a estipulacin por otro no puede usarse para burlar prohibiciones le1ales

968.969.969.969.969.964.96(.966.96.96=.968.-

968.968.969.9=).9=).9=5.-

9=9.9=4.-

9=4.9=(.-

9=(.9=6.9==.9==.-

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* L Fu$ es la estipulacin por otroM * Cap!tulo ercero.- 4a pro"esa de hecho a/eno * @deas 1enerales. * Parte cuarta @ne.icacia de los actos /ur!dicos. Cap!tulo pri"ero.@neCistencia < nulidad * Precisin de conceptos. * 4a ineCistencia /ur!dica * 4a doctrina de la ineCistencia en el Derecho chileno. * Ar1u"entos en pro < en contra de la ad"isin de la ineCistencia en nuestro Cdi1o. * LCu#les son los re;uisitos de eCistenciaM * Cap!tulo se1undo.- Nulidad < rescisin. Cuestiones 1enerales. * Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial < nulidad relativa o rescisin. 4a nulidad es sancin por vicio en el naci"iento del acto. * Necesidad de declaracin /udicial. Accin de nulidad. 7Ccepcin de nulidad. * 7l /uicio debe ser se1uido contra le1!ti"o contradictor. * -e1las co"unes a a"bos tipos de nulidad. * 4a nulidad relativa es la re1la 1eneral. * L7st# .acultado el /ue% para cali.icar si la nulidad es absoluta o es relativaM. * Cap!tulo tercero.- 4a nulidad absoluta 6unda"entosA concepto < caracteres de la nulidad absoluta. * 4a nulidad absoluta eCiste en el inter$s 1eneral de la sociedad. * Causales de nulidad absoluta. * 4as causales de nulidad absoluta est#n enu"eradas en el art. 5688. * Declaracin de la nulidad absoluta. * Fuienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta. itulares de la accin. AntesA el *ue% puede declararla de o.icio * Declaracin de o.icio * Pri"era eCi1encia para ;ue el /ue% declare la nulidad absoluta de o.icio. 4a causal debe aparecer de "ani.iesto en el acto o contrato 996.* Se1unda eCi1enciaE debe eCistir un /uicio de ;ue cono%ca el /ue% 4)).* ercera eCi1enciaE ;ue el acto nulo ha<a sido invocado en el /uicio * Pri"er titular de la accin de nulidad absolutaE 7l 2inisterio P>blico

9=8.9=8.9=8.98).98).985.988.989.986.988.988.989.99).995.995.998.999.999.994.994.99(.99(.99(.-

4)).4)).-

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* Se1undo titular de la accin de nulidad. odo el ;ue ten1a inter$s en ello. * 7l inter$s co"o re;uisito para ser titular de la accin. Pri"eroA el inter$s ha de ser pecuniario * 7l inter$s debe apreciarse soberana"ente por el ;ue ale1a la nulidad * 7l inter$s debe eCistir al "o"ento de la celebracin del acto o contrato * 7l inter$s debe tener su causaA o antecedenteA en el vicio ;ue ocasiona la nulidad * Fuien acciona debe probar el inter$s * 7l inter$s < los herederos. * 7l inter$s < los acreedores. * @nhabilitados para el e/ercicio de la accin. 4a "#Ci"a ne"o auditur propia" turpitudine" alle1ans * Situacin de los herederos del inh#bil por el Nne"o auditurO * 7l ne"o auditur < la representacin * 7l ne"o auditur en el "atri"onio * 7l Ne"o Auditur < el cesionario a t!tulo sin1ular * Sanea"iento de la nulidad absoluta * Sanea"iento de la nulidad absoluta. Prescripcin 459.* Cap!tulo cuarto. 4a nulidad relativa. * Nulidad relativa o rescisin. * Concepto.- Di.erencias con la nulidad absoluta * Causales de nulidad relativa * 7nu"eracin <A pri"eroA los actos de los relativa"ente incapaces. * 4a o"isin de otras .or"alidades habilitantes * :icios de la voluntad * 4a lesin enor"e. * Ciertas incapacidades particulares. 45=.* itulares de la accin de nulidad relativa. * Principio b#sicoE la nulidad relativa slo puede ser ale1ada por a;uellos en cu<o bene.icio la ha establecido la le<A sus herederos o cesionarios * 7l "is"o principio del ne"o auditur o causa torpe se aplica al incapa% en un caso * Sanea"iento de la nulidad relativa. Prescripcin < con.ir"acin * Pri"eroE Sanea"iento por prescripcin

4)5.4)5.4)8.4)9.4)4.4)(.4)(.4)(.4)=.4)9.455.458.459.459.-

454.454.45(.456.456.456.45=.45=.-

458.458.459.48).48).-

22

* 7l pla%o de sanea"iento es pla%o de prescripcin < no de caducidad * LDesde cuando se cuenta el pla%o de esta prescripcinM 485.* Para co"putar el pla%o es necesario hacer distinciones * Co"putacin del pla%o cuando se trata de absoluta"ente incapaces. * C"puto cuando se trata de relativa"ente incapaces. * C"puto en casos especiales * Accin rescisoria intentada por los herederos del a.ectado. Necesidad de distin1uir. * Dos li"itaciones a la suspensin del cuadrienio * 7l pla%o de die% aPos est# .i/ado >nica"ente para el caso de los herederos "enores * Accin rescisoria intentada por los cesionarios del prote1ido. Aplicacin de las re1las 1enerales < distincin * Al1unas di.erencias entre el pla%o de sanea"iento de la nulidad absoluta < el de la rescisin. * Sanea"iento por la con.ir"acin. Con.ir"acin o convalidacinA pero no rati.icacin. Pri"eroA concepto < naturale%a /ur!dica de la con.ir"acin. * -e;uisitos de .ondo < de .or"a de la con.ir"acin * -e;uisitos de .ondo. Pri"eroE nulidad con.ir"able. * Se1undo re;uisitoE itularidad * ercer re;uisito de la con.ir"acinE capacidad del con.ir"ante * Cuarto re;uisito de .ondoE conoci"iento del vicio < voluntad de puri.icarlo * Fuinto re;uisito de .ondoE ;ue ha<a cesado la causa de la anulabilidad * -e;uisitos de .or"a de la convalidacin * 7.ectos de la con.ir"acin * Cap!tulo ;uinto. 7.ectos de la nulidad. * 4a nulidad absoluta < la rescisin producen los "is"os e.ectos. * Para ;ue la nulidad produ%ca sus e.ectos es necesaria una sentencia /udicial e/ecutoriada < ;ue el /uicio se ha<a se1uido contra le1!ti"o contradictor. * Nulidad total < nulidad parcial. * Nulidad del acto < nulidad del instru"ento donde se alo/a el acto * 7.ectos de la declaracin de la nulidad entre las partes * Necesidad de distin1uir entre e.ectos pendientes < e.ectos <a cu"plidos 494.-

485.-

488.488.488.489.484.484.48(.48(.486.48=.488.488.488.488.489.489.489.49).495.495.495.498.499.494.-

23

* ?bli1acin de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato * 7Ccepciones al e.ecto restitutoria de la nulidad. Pri"eroA el caso de lo ;ue se ha dado o pa1ado por un ob/eto o causa il!cita a sabiendas. * Se1unda eCcepcinE acto celebrado por un incapa% sin el cu"pli"iento de las .or"alidades habilitantes. * ?tra eCcepcin es el "atri"onio putativo. * LFui$n aprovecha de la declaracin de nulidadM 7.ecto relativo de la sentencia 498.* 7.ectos de la declaracin de nulidad respecto de terceros 498.* De la nulidad pueden nacer tres accionesE personalA real o reivindicatoriaA e inde"ni%atoria. * 4i"itaciones a los e.ectos de la nulidad contra terceros. Prescripcin ad;uisitiva < caso de lesin enor"e. 44).* Cap!tulo seCto.- 4a inoponibilidad* ?tro caso de ine.icacia del acto /ur!dico. Concepto e historia. * 4a inoponibilidad no ataca al actoA sino a sus e.ectos. * Casos de inoponibilidad ;ue consa1ra el Cdi1o. * Casos de inoponibilidad por de.ectos de .or"a. * Casos de inoponibilidad por .alta de publicidad * Casos de inoponibilidad por de.ectos de .or"a propia"ente tales. * @noponibilidad por .alta de .echa cierta. * @noponibilidad por de.ectos de .ondo. * 4a inoponibilidad en las nulidades. * @noponibilidad en la ;uiebra. * -e1las 1enerales en "ateria de inoponibilidad. * 7.ectos de la inoponibilidad. * Di.erencias entre la inoponibilidad < la nulidad. * Parte ;uinta. 4a si"ulacin. * @deas 1enerales < biblio1ra.!a reco"endada. * @ntroduccin. :oluntad real < voluntad declarada. 4a esencia del proble"a de la si"ulacin.- @"portancia de Savi1n<. -ecuerdo de "ateria <a estudiada. * Casos en ;ue la voluntad real no coincide con la declarada. * 4a reserva "ental. 446.-

494.-

49(.49(.498.-

498.-

445.445.448.449.449.449.44(.44(.44(.-

44=.448.448.449.449.449.-

4().4(5.4(8.-

24

* Declaracin de voluntad no seria.- Ani"us iocandi. * 4os ne1ocios .iduciarios.* 4a si"ulacin l!cita. * Hreve historia de la si"ulacin il!citaA o si"ulacin si"ple"ente. * Concepto de si"ulacin * -e;uisitos de la si"ulacin. Declaracin discon.or"e con la realidadK conciertoK < #ni"o de en1aPar a terceros. * Declaracin deliberada"ente discon.or"e con la realidad. * Debe eCistir concierto * @ntencin de en1aPar a terceros. A veces se .alsea la realidad en un contratoA pero sin "ala intencin. * res situaciones ;ue pueden aparecer sobre este te"a. * Di.erencia entre la si"ulacin con otras situaciones parecidas * Si"ulacin < .alsedad. Situacin del 2inistro de 6e * 6or"as de la si"ulacin * Si"ulacin absoluta * 7n la si"ulacin absoluta no ha< consenti"iento v#lidoA por;ue la .inalidad no es crear el contrato. 4a sancin es nulidad absoluta. * 2aniobras "#s usadas. * 6unda"ento /ur!dico de la si"ulacin absoluta. 6alta de consenti"iento. * In .allo para leer. * 4a si"ulacin relativaA ta"bi$n lla"ada disi"ulacin. * Si"ulacin relativa < ne1ocios verdaderos indirectos. * 6unda"ento /ur!dico de la si"ulacin relativa * 6or"as co"unes ;ue adopta la si"ulacin relativa * 7.ectos de la si"ulacin entre las partes * 7n la si"ulacin absoluta. 0a< nulidad absolutaA peroA puesto ;ue ha< conciertoA Lc"o se obvia la inhabilidad del ne"o auditurM * 7n la si"ulacin relativa. * 7n la si"ulacin por interpuesta persona. 46(.* 7.ectos de la si"ulacin entre los terceros. erceros de buena .eA en pri"er lu1ar. 7l art. 5=)= es de.ensa para los terceros de buena .e * Situacin de los terceros de "ala .e * Acciones en la si"ulacin. @nvalidacin e inde"ni%acin de 4(8.4(9.-

4(8.4(8.4(9.4(4.4((.4((.4((.4((.4(6.4(6.4(=.4(=.-

4(8.4(9.46).46).46).465.465.468.469.469.464.-

46(.466.-

25

per/uicios. * 4a accin de si"ulacinA co"o talA no eCiste. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es de"andado. Precaucin ;ue ha< ;ue to"ar en la parte petitoria. * 7n la si"ulacin no ha< causa realA o la ha< il!cita. * 4os titulares de la accin son las partes < los terceros. 4as partesA entre s!A pueden probar la .alsedad de lo dicho en escritura p>blica. 469.* 4os terceros < la accin. * Prueba de la si"ulacin. * Prueba por las partes. * Prueba de la si"ulacin por los terceros * 4a accin es trans"isible < trans.erible. * Prescripcin de la accin de si"ulacin. * Di.erencias entre accin de si"ulacin < accin pauliana. * Parte seCta.- 2odalidades de los actos /ur!dicos Cap!tulo pri"ero. 4as "odalidades en 1eneral. * @deas 1enerales. Concepto. 4=9.* 6uente de las "odalidades * Actos ;ue no ad"iten "odalidades * Clases de "odalidades. * 7l car#cter eCcepcional de las "odalidades obli1a a una interpretacin restrictiva * Cap!tulo se1undo. 4a condicin. * -e1la"entacin. Concepto < de.inicin. De.inicin. 7le"entos * 6uturidad en la condicin. * 4a condicin debe consistir en un hecho incierto * Clasi.icacin de las condiciones * Hreve "irada a las .or"as ;ue puede revestir la condicin resolutoria * 7stado en ;ue pueden encontrarse las condiciones * 7.ectos de la condicin suspensiva 485.* 7.ectos de la condicin resolutoria * 7l pacto co"isorio * 4a accin resolutoria

46=.-

46=.468.-

4=).4=).4=).4=5.4=8.4=8.4=8.4=9.-

4=9.4=4.4=(.4=(.4=(.4=(.4=6.4==.4==.48).48).-

489.48(.486.-

26

* Precisin de al1unos conceptos. * Cap!tulo tercero 7l pla%o * -e1la"entacin * Concepto. * Clasi.icacin de los pla%os * 7l pla%o suspensivo. * Caducidad del pla%o * 7.ectos del pla%o eCtintivo. * 4as asi1naciones a d!a * C"puto del pla%o. * Cap!tulo cuarto. 7l "odo * Concepto.* -e1las 1enerales < e.ectos. 499.* 7.ectos del "odo * Parte s$pti"a 4a representacin. * Concepto. @"portancia* Al1o de historia. * 6uentes de la representacin * eor!as ;ue eCplican la representacin. Su naturale%a /ur!dica. @"portancia de adherirse a una u otras. * 4a teor!a de la .iccin. Proviene del derecho ro"ano. Se aco1i en Chile durante "ucho tie"po. * 4a teor!a del nuntiusA o del "ensa/eroA o de Savi1n<. * 4a teor!a de la cooperacin. * 4a teor!a de la "odalidad. Consecuencias ;ue e"anan de su aceptacin. * Al1unas consecuencias ;ue resultan de aceptar la doctrina de la "odalidad en la representacin * Actos no susceptibles de representacin * -e;uisitos de la representacin. * Fue el representante "ani.ieste su propia voluntad. * 7n cuanto a la capacidad del representante * :icios del consenti"iento < buena o "ala .e * Actuacin con Nconte"platio do"iniO.

48=.488.488.488.489.49).495.495.495.498.499.499.-

494.494.494.49(.496.49=.49=.498.499.499.()).()5.()5.()5.()8.()9.()4.-

27

* 7l representante debe obrar dentro de los l!"ites de las .acultades otor1adas. * 7.ectos de la representacin * $r"ino de la representacin.

()(.(6).()6.-

CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUEBA

* Conceptos 1enerales. * 7l estudio de la prueba es propio del derecho civil. * Concepto de prueba. Diversas acepciones. * -e1la"entacin de la prueba. * res principios en "ateria de prueba < pri"eroA el de la neutralidad del /ue% * 4os siste"as probatorios. * LFu$ siste"a probatorio si1ue la le1islacin chilenaM * ?b/eto de la prueba. & oA ;u$ debe probarse' * Principio 1eneralE la prueba recae sobre los hechos < no sobre el derecho. * 4os hechos son "ateriales o /ur!dicos * Se prueban los hechosA pero no las consideraciones sobre los hechos * 7l derecho no necesita probarse.- casos discutibles * Caso del derecho eCtran/ero * LDebe probarse la costu"breM * Caso del hecho notorio. * Caso en ;ue el /ue% conoce del hecho por conducto .uera del proceso. * Caso del hecho ne1ativo

()8.()8.()8.()9.(55.(58.(59.(54.(54.(5(.(5(.(56.(56.(5=.(58.(59.(59.-

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* 4os hechos no controvertidos no re;uieren prueba. * Car1a de la prueba &o L;ui$n debe probar' (8).* 4as partes deben aportar la prueba. ?nus probandi. * 7l art. 5698 contiene una re1la de car#cter 1eneral. * Casos en ;ue la le< altera la nor"a del art. 5698 * Convenios ;ue "odi.ican la re1la del peso de la prueba. * :alori%acin de la prueba * :alori%ar la prueba es .i/ar el poder de conviccin para deter"inar los hechos. 4a le< instru<e al /ue%A pero es este ;uien decide * 4a valori%acin de la prueba < las le<es re1uladoras de la prueba. Procedencia del recurso de casacin en el .ondo * 4as le<es re1uladoras de la prueba < la casacin en el .ondo. * Se conocen varios siste"as de valori%acin de la pruebaE siste"a de prueba tasadaA de libre conviccinA de apreciacin en conciencia < de apreciacin se1>n las re1las de la sana cr!tica. Precisin de cada t$r"ino. (88.* Prueba libre o de libre conviccin. * Apreciacin en conciencia de la prueba. * Apreciacin de la prueba se1>n las re1las de la sana cr!tica. * Apreciacin en conciencia < se1>n la sana cr!tica.- paralelo < di.erencias. * 4os "edios de prueba en particular. * 7nu"eracin taCativa de los "edios de prueba. * 4os "edios de prueba pueden clasi.icarse en a;uellos ;ue constitu<en plena prueba < a;uellos ;ue constitu<en se"iplena prueba. (98.29

(8).-

(8).(85.(88.(89.(84.-

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(89.(89.(9).(95.(98.(98.-

* 4os "edios de prueba pueden constituirA a vecesA prueba preconstituida. * 4os "edios de prueba ta"bi$n se clasi.ican en pruebas directas < pruebas indirectas. * 4as partes no son libres para la utili%acin de los "edios de prueba. * 4os instru"entos. * Acepciones < concepto.- la eCpresin Ninstru"entoO * @nstru"entos p>blicos e instru"entos privados. * 6unciones de los instru"entos. * @nstru"entos p>blicos * Concepto < de.inicin * 7/e"plos de instru"entos p>blicos. * :alor probatorio del instru"ento p>blico. * Autenticidad del instru"ento p>blico. * Pri"era parte de un instru"ento p>blico. 4o ;ue al .uncionario le constaE .echa < lu1ar de su otor1a"iento.* a"bi$n le consta al "inistro de .e el hecho de haber co"parecido las partes < la identidad de estas.* a"bi$n hace plena .e el hecho de ;ue las partesA o el declaranteA di/eron lo ;ue el "inistro de .e ase1ura. * No constitu<en prueba otras declaraciones o apreciaciones del .uncionario p>blico. * 4a verdad de las declaraciones constitu<e plena prueba respecto de las partes. * Sin e"bar1oA respecto de tercerosA lo declarado por las partes est# prote1ido por una presuncin le1al de sinceridad. * A pesar de lo dichoA se sostiene ;ue las partesA entre s!AA pueden
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(99.-

(99.(99.(99.(99.(94.(94.(9(.(9(.(96.(96.(96.-

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(98.-

probar la .alsedad de sus declaraciones.* LFu$ parte de las declaraciones hacen plena prueba en contra de las partesM * 4o dispositivo hace plena prueba entre las partes.* Al contrarioA las declaraciones si"ple"ente enunciativasA no producen plena prueba. * PeroA si las declaraciones enunciativas est#n directa"ente relacionadas con las dispositivasA se asi"ilan a estas.* ?bli1aciones < descar1os. * @nstru"entos p>blicos otor1ados en el eCtran/ero. * :alor probatorio del instru"ento p>blico nulo.- NconversinO a instru"ento privado. * Pri"era eCi1encia para ;ue opere la conversinE apariencia de autenticidad. * 6ir"a de las partes o del interesado.* 7l instru"ento privado ;ue resulta de la conversin debe ser reconocido. * @"pu1nacin del instru"ento p>blico. * Causales de i"pu1nacin.* @"pu1nacin por nulidad del instru"ento p>blico * @"pu1nacin por .alta de autenticidad. * @"pu1nacin por .alsedad de las declaraciones de las partesA ta"bi$n lla"ada .alsedad ideol1ica o intelectual * 4as copias. * 7l instru"ento privado * Concepto. * 4a .ir"a de los otor1antes.

(99.(4).(45.-

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(44.(44.(44.(4(.(4(.(4(.(46.-

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* Caso de los instru"entos protocoli%ados < de los instru"entos .ir"ados ante notario * :alor probatorio del instru"ento privado. @deas 1enerales. Necesidad de reconoci"iento. Del instru"ento privado ;ue ha sido reconocido o "andado tener por reconocido.* :alor probatorio del instru"ento privado ;ue ha sido reconocido o "andado tener por reconocido.* :alor probatorio respecto de terceros del docu"ento privado ;ue ha sido reconocido o "andado tener por reconocidoA respecto de terceros. ((9.* @nstru"entos e"anados de personas eCtraPas al pleito * L Desde cuando se cuenta la .echa de un instru"ento privado.M ((4.* Di.erencias entre el instru"ento p>blico < el instru"ento privado. * 7species de instru"entos privados ((6.* 4as contraescrituras ((8.* @deas 1enerales * Caracteres de la contraescrituraA to"ada en su sentido restrin1ido o estricto * Alessandri esti"a "al ubicado el art. 5=)=. * 7.ectos de la contraescritura entre las partes. * 7.ectos de las contraescrituras con respecto a terceros * Posibilidad de los tercerosE aprovecharse de la contraescritura. * 4a prueba de testi1os. * Jeneralidades.* Descon.ian%a del le1islador a la prueba testi.ical. ((9.(6).(6).(6).(65.(68.(68.(69.((8.(((.((4.((8.((5.(().-

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* Ad"isibilidad de la prueba de testi1os. * 4!"ites a la ad"isibilidad. * 7stas li"itaciones son de orden p>blico. * Aun;ue sea inad"isibleA la prueba de testi1os ha de rendirse < recibirse. * Cuando la prueba de testi1os es inad"isibleA ;uedan a salvo los otros "edios de prueba.* Pri"era li"itacin. No se ad"itir# prueba de testi1os respecto de una obli1acin ;ue ha<a debido consi1narse por escrito. * Di.erencias respecto a la in.raccin en el caso de actos o contratos sole"nes < a;uellos otros ;ue han debido consi1narse por escrito. * -e;uisitos para ;ue un acto o contrato no sole"ne ;uede co"prendido dentro de esta pri"era li"itacin respecto a la prueba testi.ical. * 4a inad"isibilidad de la prueba de testi1os slo procede respecto de actos < contratosK no ri1e esta li"itacin para probar hechos "aterialesA aun;ue estos ten1an si1ni.icacin econ"ica. * Se1unda li"itacin a la prueba de testi1os. No es ad"isible cuando trate de adicionar o alterar lo eCpresado en un acto o contrato. * Alcance de la prohibicin del inc. 8B. Del art. 5=)9.* Di.icultades ;ue podr!an sur1ir en la interpretacin del inc. 8B. Del art. 5=)9. * 7sta disposicin no se aplica en los /uicio de nulidad de "atri"onio. * 7Ccepciones a las re1las ;ue li"itan la prueba de testi1os. * 4a pri"era eCcepcinE actos < contratos superiores al l!"ite le1alA respecto de los cuales eCiste un principio de prueba por escrito. 4a se1unda eCcepcinE actos en ;ue ha sido i"posible obtener una prueba escrita. 4a tercera eCcepcinE casos eCpresa"ente eCceptuados por la le<. Art. 5=55. * Pri"era eCcepcin.- casos en ;ue ha< un principio de prueba por escrito. * -e;uisitos del principio de prueba por escrito.

(64.(64.(6(.(6(.-

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(=4.(=(.(=6.-

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* 7l instru"ento privado ;ue sirve de principio de prueba por escrito debe previa"ente ser reconocido o "andado tener por reconocido. * 7.ectos del principio de prueba por escrito. * Se1unda eCcepcin a la inad"isibilidad de la prueba de testi1os. @"posibilidad de obtener prueba escrita. * ercera eCcepcin a la inad"isibilidad de la prueba de testi1osE otros casos ;ue sePala la le<. * :alor probatorio de la prueba testi.ical. * 4as presunciones * 4as presunciones concepto. (=9.* Clasi.icacin de las presunciones. * Naturale%a /ur!dica de las presunciones. * 4a con.esin * Concepto. * Caracter!sticas de la con.esin. * Clasi.icacin de la con.esin. * -e;uisitos de la con.esin. * :alor probatorio de la con.esin /udicial. * @nad"isibilidad de la con.esin /udicial. * @ndivisibilidad de la con.esin * @nspeccin personal del tribunal * Concepto. * Procedi"iento. * :alor probatorio * @n.or"e de peritos. * Concepto * :alor probatorio de los perita/es (85.(85.(85.(85.(88.(88.(89.(89.(84.(84.(84.(84.(84.(84.(8(.(8).(8).(=8.(=9.(=9.(=8.(==.(=8.-

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Sobre estos A !"tes.

7stos apuntes de clasesA ;ue "#s bien deber!an ser considerados co"o una si"ple a<uda o 1u!a para el estudio de los te"as de ;ue trataA no han de li"itar en .or"a al1una la principal obli1acin del estudianteE la investi1acin. Hien pensadoA el pro.esor no es "#s ;ue un 1u!a ;ue va "ostrando los ca"inos del derechoA con sus senderos < ata/osA pero el alu"no ha de observarA in;uirirA interesarse < lle1ar "#s all# de lo ;ue el pro.esor "uestra. 4le1ar# un d!a en ;ue ser#n abo1ados <A sin pro.esor a la vistaA se sentir#n solos e inde.ensos ante un caso ;ue no se di/o en clasesA o ante a;uel ;ue se ensePA pero ;ue ahora aparece oculto en los "atices ;ue la vida suele usar co"o dis.ra% de los asuntos "#s si"ples. Nada te"er# el ;ue se acostu"br a ra%onar el derecho. Ni a;uel ;ue aprendi a investi1ar por su cuenta. 7stos ApuntesA d$"osle ese no"breA tienen por ob/eto de/ar escrito lo "#s .iel"ente ;ue sea posibleA lo ;ue se ha dicho en clases. odo en ellos es la substancia de la "ateria. No ha< te"a ;ue pueda o"itirse en su estudio. Si est#n a;u! es por;ue son de i"portancia. 0a1o especial encar1o de las notas de pie de p#1ina. 4as he ubicado all! para no ro"per la secuencia de la eCposicinA pero cada una de ellas es parte de la "ateria < es producto de investi1acin e inter$s acerca de lo ;ue ellas dicen. No se de/en en1aPar cre<endo ;ue su ubicacin dispensa de su lectura < estudio. 4es reco"iendo la atenta lectura de cada disposicin citada. 7llo les traer# al "enos dos venta/asE acostu"brarse a "ane/ar el Cdi1o <A tan i"portante co"o lo pri"eroA acostu"brarse a usar las eCpresiones de Hello. 0a colaborado < participado en estos Apuntes la sePora :ivianne Hertholet Ca"posA A<udante del pro.esor cuando se enseP esta "ateriaA ho< pro.esora de Derecho Civil en la Iniversidad Autno"a del Sur. 6ernando 2ellado Die%. e"ucoA 8))8.

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CAPITULO I INTRODUCCIN AL DERECHO CIVIL

* Concepto Derecho Nacional * Divisiones del Derecho * Doctrinas acerca de la divisin del derecho * Concepto Derecho Civil * Caracter!sticas del Derecho Civil. * 6uentes del Derecho Civil * 7l Cdi1o Civil Chileno * Principios del Cdi1o Civil Concepto Derecho Nacional 7l derecho nacional es el con/unto de nor"as /ur!dicas ;ue ri1en dentro del territorio de un 7stado < se aplica a sus habitantes. 7n doctrina se distin1uen dos posiciones. 4a dualista < las doctrinas "onistas. Fue se ver#n "#s adelante. Acepcione !e la pala"ra !erecho 5.- Derecho co"o ciencia de las le<esA trata de las relaciones /ur!dicas ;ue unen a los ho"bres por e/e"plo obli1acin entre padres e hi/os. 8.- Derecho co"o sinni"o de le<A es una coleccin de le<es de una "is"a especie por e/e"plo las le<es de tributacin a1rupadas en el derecho tributario. 9.- Derecho en cuanto a cienciaA pertenece a las ciencias "orales por e/e"plo los die% "anda"ientos. 4.- 7l derecho tiene relacin con la econo"!a <a ;ue QResta no podr!a .uncionar sino a trav$s de las le<esA ta"bi$n tiene relacin con la sociolo1!a.

D#$#s#o"es %e& Dere'(o #erecho )onstitucional %u(lico

$atural #erecho

#erecho *d+inistrati&o #erecho %enal

$acional %ri&ado %ositi&o 'nternacional %u(lico %ri&ado

#erecho )i&il #erecho )o+ercial

A.) Dere'(o N*'#o"*& P!b&#'o+ Es aquel derecho que estudia la organizacin del Estado, regula las relaciones entre el Estado los !articulares"

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1", #erecho )onstitucional- .egula la organizacin /unda+ental Estado deter+ina sus atri(uciones"

los !oderes !0(licos del sus relaciones

2", #erecho *d+inistrati&o- .egula el /unciona+iento de los ser&icios !0(licos con los !articulares" 2", #erecho %enal- #e/ine los delitos, deter+ina sus !enas los !oderes !0(licos"

organiza su re!resin !or +edio de en cuanto a la

,.) Dere'(o Pr#$*%o+ Es el que rige las relaciones de los !articulares entre si /a+ilia, o relaciones de 1ndole !ecuniario"

1", #erecho )i&il- El derecho ci&il es el con2unto de !rinci!ios nor+as 2ur1dicas que regulan los requisitos generales de los actos 2ur1dicos, la organizacin de la /a+ilia la !ro!iedad !ri&ada" 2", #erecho )o+ercial- Esta(lece las reglas es!eciales a!lica(les a sea a los co+erciantes o a las o!eraciones resultantes del co+ercio" Do'tr#"*s *'er'* %e &* %#$#s#-" %e& %ere'(o A.) Do'tr#"*s D!*&#st*s+ Estas doctrinas en general se caracterizan !or que ad+iten la distincin entre #erecho !u(lico #erecho !ri&ado en ella encontra+os di&ersas teor1as" 1", 3eor1a ro+ana cl4sica o del inter5s- 6os !rinci!ales autores son 7l!iano 8a&ign " En general 5sta doctrina i+!lica que constitu e derecho !u(lico aquel que ata9e al inter5s !u(lico o del Estado" En tanto que constitu e derecho !ri&ado el que res!onde al inter5s o utilidad singular de los !articulares" )r1ticas a 5sta teor1a" a", Esta teor1a no esta(lece una distincin clara, toda &ez que las nor+as 2ur1dicas de una u otra /or+a sie+!re +iran al inter5s de la co+unidad al inter5s de los !articulares, de +anera tal que siguiendo su razona+iento, estar1a+os o(ligados a concluir que todas las nor+as son al +is+o tie+!o de derecho !u(lico de derecho !ri&ado" (", )onsiste en que e:iste una creciente inter/erencia entre el derecho !u(lico el derecho !ri&ado en el sentido de que el !ri+ero se ha in+iscuido en el ca+!o del segundo, esta(leciendo nor+as que se i+!onen a la &oluntad de las !artes que en general !ersiguen !roteger a aquella que en !rinci!io se encuentra en una !osicin +4s d5(il" 2", 3eor1a de la naturaleza de la tutela ;3hon< %ara 5sta, es derecho !u(lico aquel cu a in/raccin trae a!are2ada una accin !u(lica e2ercida !or los rganos del Estado" #erecho !ri&ado es aquel cu a in/raccin lle&a a!are2ada una accin !ri&ada e2ercida !or !articulares" )r1ticas" a", %ara !oder cali/icar una accin en !u(lica o !ri&ada es necesario que !re&ia+ente se cuente con un criterio !ara distinguir entre derecho !u(lico derecho !ri&ado" 3", 3eor1a de la naturaleza de la relacin ;=elline> ? .ad(ruch<- %ara esta teor1a el derecho !u(lico rige las relaciones entre su2etos que se encuentran en un !lano de desigualdad 2ur1dica, esto es, de su(ordinacin su!raordenacin, en tanto que el derecho !ri&ado rige relaciones entre su2etos que se encuentran en un !lano de igualdad o coordinacin" 4", 3eor1a de la /or+a de la relacin 2ur1dica ;@or>ouno&<- Esta co+!le+enta la anterior se9alando que el derecho !u(lico i+!one nor+as que de+andan una ada!tacin o a+olda+iento autoritario de los su2etos a sus nor+as" En tanto que el derecho !ri&ado conte+!la nor+as de distri(ucin de las cosas de +anera tal que cada !arte o(tenga su /inalidad"

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5", 3eor1a su(2eti&a o de la calidad del su2eto actual ;.oguin<- %ara 5ste el derecho !u(lico est4 constituido !or el con2unto de nor+as 2ur1dicas que regulan la organizacin atri(uciones de los rganos del Estado de las relaciones de 5ste con los !articulares cuando act0a co+o ente so(erano" El derecho !ri&ado !or su !arte es el con2unto de nor+as 2ur1dicas que rigen las relaciones de los !articulares entre si o de estos con el Estado cuando act0a co+o ente !atri+onial o /isco" ,.) Do'tr#"* Mo"#st*" 8e caracteriza en general !or que niegan la distincin entre derecho !u(lico !ri&ado" 1", @ans Aelsen- %ara 5ste no e:iste una contra !osicin entre derecho !u(lico !ri&ado reconociendo que solo e:iste di/erencia en su creacin" El derecho !u(lico es creado !or los rganos del Estado el !ri&ado es creado !or los !articulares" 2", 6en #uguit- $iega la e:istencia del Estado se9alando que solo e:isten go(ernantes go(ernados so+etidos a las reglas de derecho, no corres!ondiendo distinguir entre derecho !u(lico !ri&ado" 8in e+(argo, a+(os autores reconocen que la distincin entre a+(as es i+!ortante !ara e/ectos did4cticos" Co"'e to Dere'(o C#$#& El derecho ci&il es el con2unto de !rinci!ios nor+as 2ur1dicas que regulan los requisitos generales de los actos 2ur1dicos, la organizacin de la /a+ilia la !ro!iedad !ri&ada" Co"te"#%o %e& Dere'(o C#$#& a", .egla+enta las !ersonas" (", 3eor1a del acto 2ur1dico de las o(ligaciones" c", )ontienen teor1as so(re la organizacin del +atri+onio de la /a+ilia" d", #eter+ina las nor+as concernientes a la constitucin de la !ro!iedad su trans/erencia" C*r*'ter.st#'*s %e& Dere'(o C#$#&. 1", Es un derecho !ri&ado nacional, !orque rige a los !articulares entre s1 dentro del Estado )hileno" 2", Es un derecho !ri&ado general !orque rige relaciones !ri&adas sin esta(lecer distinciones tales co+o estado ci&il, se:o, !ro/esin o nacionalidad" 3", Es un derecho !ri&ado co+0n, esto !or dos as!ectosa", %orque se a!lica a todas las +aterias que no est4n es!ecial+ente reguladas !or otras ra+as del derecho" (", %orque en caso de lagunas o &ac1os legales el derecho ci&il rige su!letoria+ente" F!e"tes %e& Dere'(o C#$#& 1", 6a )onstitucin !ol1tica de la .e!0(lica" 2", El cdigo )i&il" 3", 6e es es!eciales co+o !or e2e+!lo la le de +atri+onio ci&il, la le de registro ci&il, etc" E& C-%#/o C#$#& C(#&e"o

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#esde los !ri+eros tie+!os de la re!u(lica se !ens en la necesidad de una codi/icacin, en es!ecial de la le ci&il" Ba en la constitucin /ederal de 1826 se conten1a un art1culo que esta(lec1a la creacin de una co+isin que !resentara a la legislatura un !ro ecto de legislacin ci&il cri+inal" En el a9o 1831 el e2ecuti&o contesta(a una consulta de congreso con un o/icio /ir+ado !or el +inistro #iego %ortales, +ani/estando que no de(1a !ensarse en una si+!le co+!ilacin de las le es actuales de )astilla e 'ndias, sino que de(1a estudiarse una legislacin nue&a co+!ati(le con nuestra situacin costu+(res" *l +is+o tie+!o !ro!on1a que el tra(a2o se enco+endase a una sola !ersona, !orque la e:!eriencia ense9a(a la ine/icacia de las co+isiones nu+erosas" En 1840 se cre una co+isin +i:ta de las c4+aras !ara la codi/icacin de las le es ci&iles, en 1841 una 2unta re&isora del !ro ecto, las que /ueron re/undidas en una sola en 1845" /ue +u !oco lo que 5stas hicieron /inal+ente se !araliz su la(or" En el intertanto don *ndr5s Cello tra(a2a(a !ersonal+ente en la redaccin de un cdigo ci&il, el que conclu o en 1852" El +is+o a9o se design una co+isin !ara que re&isara el !ro ecto, la que cele(r +4s de trescientas sesiones, de las cuales no se conser&an actas, que ter+in su tarea en 1855" En ese a9o /ue en&iado el !ro ecto al congreso, el que lo a!ro( sin +odi/icaciones en una le de un art" 0nico" Esta le /i2a(a la &igencia del nue&o cdigo a !artir del 1D de Enero de 1857 ordena(a se hiciera de 5l una edicin o/icial, correcta es+erada" *l realizarse dicha edicin, don *ndr5s Cello introdu2o algunas +odi/icaciones al !ro ecto a!ro(ado !or el congreso" F!e"tes %e& '-%#/o '#$#&. 1", #erecho ro+ano" 2", 6e es es!a9olas ;siete !artidas, no&1si+a reco!ilacin el /uero real<" 3", )digo ci&il /ranc5s ;en +ateria de o(ligaciones<" 4", El tratado de las o(ligaciones de %othier" 5", El cdigo de 6uisiana, de )erde9a, *ustria, %rusia las dos 8icilias" 6", Entre los 2urisconsultos consultados tene+os a - Escriche, 3a!ia, E+ez, Folina, Fatienzo a Earc1a %ela o" Estr!'t!r* %e& C-%#/o C#$#&. El cdigo ci&il se di&ide en- 7n titulo !reli+inarG cuatro li(ros, un titulo /inal" %osee 2524 art1culos, +4s un art1culo /inal, los li(ros se di&iden en t1tulos, estos en !4rra/os, los !4rra/os en art1culos estos en incisos" *", 3itulo %reli+inar- )onsta de 53 art1culos, contiene de/iniciones de le , !ala(ras de uso /recuentes, !ro+ulgacin de la le , e/ectos de la le , inter!retacin de la le , derogacin de las le es" C", 6i(ro %ri+ero- #eno+inado H#e las %ersonasI" Ja desde el art" 54 al 564, trata entre otras +aterias, de las !ersonas, el do+icilio, del !rinci!io /in de la e:istencia de las !ersonas, de los es!onsales, del +atri+onio, de las segundas nu!cias, de los hi2os, de la !atria !otestad, etc" )", 6i(ro 8egundo- #eno+inado H#e los (ienes, de su do+inio, !osesin, uso goceI" Ja desde el art" 565 al 950" se re/iere a las di&ersas clases de (ienes en los derechos reales, a la /or+a de adquirirlos, la !osesin la accin rei&indicatoria acciones !osesorias" #", 6i(ro 3ercero- #eno+inado H#e la sucesin !or causa de +uerte de las donaciones entre &i&osI" Ja desde el art" 951 al 1436" en este li(ro se clasi/ica la sucesin en testada a intestada" 8e9ala los ordenes sucesorios, los ti!os de testa+ento !ro!orciona nor+as so(re !articin"

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E", 6i(ro )uarto" #eno+inado H#e las K(ligaciones en general de los )ontratosI" Ja desde el art" 1437 al 2524" trata la teor1a del acto 2ur1dico, los cuasi contratos, delitos cuasidelitos ci&iles" 6os contratos de +4s co+0n a!licacin !or ulti+o de la !rescri!cin" L", 3itulo Linal- 8on o(ser&ancias al cdigo" Pr#"'# #os %e& C-%#/o C#$#& A.) A!to"o0.* %e &* Vo&!"t*%- art" 1450, 1653 /or+acin, 1574" art" 99 100 del cdigo de co+ercio ;o/erta ace!tacin<" 8in e+(argo la e&olucin del derecho ha ido creando /or+as es!eciales de contratar en que la autono+1a de la &oluntad se encuentra li+itada aunque +antiene un rol /unda+ental toda &ez que nacen de una acti&idad &oluntaria" *qu1 encontra+os los contratos de adhesin, dirigidos, /orzosos" 1", )ontrato de *dhesin- Es aquel en que una de las !artes /i2a !or si sola el contenido del contrato la otra solo tiene co+o alternati&a cele(rarlo o no" 2", )ontrato dirigido- 8on aquellos en que la autoridad con la /inalidad de !roteger a la otra !arte +4s d5(il i+!one ciertas condiciones al contrato que las !artes est4n i+!edidas de renunciar !or e2e+!lo el contrato de tra(a2o" 3", )ontrato Lorzosos- son aquellos que la autoridad o(liga a cele(rar a deter+inadas !ersonas, desa!areciendo !ara 5ste la autono+1a de contratar" 6as li+itaciones a la autono+1a de la &oluntad !ueden ser de tres ti!os- 6egales, (uenas costu+(res del orden !u(lico, derechos de terceros" 1", 6egales- aqu1 tene+os !or e2e+!loa", $o se !uede transgredir la le art" 1475, 1466, 1461 inc" Linal art" 1467 inc" 2D del cdigo ci&il" (", 'rrenuncia(ilidad de los derechos esta(lecidos !or la le !or e2e+!lo el art" 12" 2", Cuenas costu+(res del orden !u(lico- 8eg0n #ucci el orden !u(lico es lo que est4 con/or+e al es!iritual general de la legislacin, art" 1461 inc" Linal, art" 1467 inc" 2D art" 1475" 6as (uenas costu+(res seg0n #ucci son los usos costu+(res que la sociedad considera en un +o+ento dado co+o nor+as (4sicas de con&i&encia social, art" 1461, 1467, 1475" 3", %roteccin de los derechos leg1ti+os de un tercero- art" 582, 1490 ,.) Prote''#-" %e &* b!e"* Fe" 3iene dos as!ectos1", Estar de (uena /e- )onsiste en una a!titud +ental, el ignorar que se !er2udica el inter5s a2eno o no tener conciencia de o(rar contra derecho, en de/initi&a es un estado de la conciencia ;art" 706, 122, 1267, 1916 del cdigo ci&il<" 2", *ctuar de (uena /e- )onsiste en la /inalidad a un acuerdo concluido o en o(ser&ar la conducta necesaria !ara que se cu+!la en la /or+a, co+!ro+etida la e:!ectati&a a2ena" )onsiste en realizar una conducta, en general est4 en el art" 1564" $uestro cdigo ci&il esta(lece un !rinci!io general en el art1culo 707" ade+4s e:isten dis!osiciones en que la le sancionar4 directa+ente la +ala /e !or e2e+!lo el art" 94 $D 6, art" 897, art" 1468" 1491 del cdigo ci&il"

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C.) Re *r*'#-" %e& e"r#1!e'#0#e"to s#" '*!s*+ #e(ido a la a+!litud de la re!aracin !or enriqueci+iento sin causa algunos autores esti+an que ella constitu e una /uente de las o(ligaciones ade+4s de las tradicionales conte+!ladas en el art" 1437 del cdigo ci&il" *qu1 encontra+os1", *rt" 1889 6esin enor+e" 2", *rt" 2295 %ago de lo no de(ido" 3", *rt" 658, 663, 668, 669 de la *ccesin" D.) L* Res o"s*b#&#%*%+ 6a res!onsa(ilidad es un !rinci!io co+0n a todo el ordena+iento 2ur1dico, tanto en el derecho !u(lico co+o en el derecho !ri&ado consiste Hen la consecuencia /a&ora(le o ad&ersa de un acto !ara la !ersona que lo e2ecuta li(re+enteI" 6a res!onsa(ilidad ci&il consiste en la re!aracin de un !er2uicio o da9o il1cita+ente causado" 8e distinguen distintos 4+(itosa", .es!onsa(ilidad contractual- Esto se hace e/ecti&a res!ecto de las !ersonas naturales o 2ur1dicas que no han cu+!lido o!ortuna+ente la o(ligacin deri&ada de un contrato" (", .es!onsa(ilidad e:tracontractual- 8e hace e/ecti&a res!ecto de las !ersonas que dolosa o cul!osa+ente han co+etido un hecho il1cito que causa da9o a un tercero a tra&5s de la co+isin de un delito o cuasi delito, &iol4ndose la o(ligacin gen5rica de no causar da9o a otro" c", .es!onsa(ilidad deri&ada de actos l1citos no contractuales- )uasicontratos !or e2e+!lo agencia o/iciosa, el !ago de lo no de(ido, la co+unidad" d", .es!onsa(ilidad de las o(ligaciones que e+anan de la le " %or e2e+!lo o(ligaciones entre cn uges, res!onsa(ilidad de tutores curadores, res!onsa(ilidad del al(acea, res!onsa(ilidad del !artidor" %ara hacer e/ecti&a la res!onsa(ilidad !oder e:igir coacti&a+ente el cu+!li+iento de las o(ligaciones que de ella se deri&an, el art" 2465 consagra este art" 6o que se deno+ina la !renda general de los acreedores que constitu e un !rinci!io general en esta +ateria" H3oda o(ligacin !ersonal da al acreedor el derecho de !erseguir su e2ecucin so(re todos los (ienes ra1ces o +ue(les del deudor !resentes o /uturos, e:ce!tu4ndose sola+ente los no e+(arga(les designados en el art" 1618I"

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CAP@ I4? @@ 7?-@A D7 4A 47S

* )once!tos" * 6a 6e en el cdigo ci&il" * )lasi/icacin de las le es" **!licacin de la le en el tie+!o" * 6a retroacti&idad en la le " *6e el 8o(re el E/ecto .etroacti&o de las 6e es" * 8u!er&i&encia de la le " * 6a inter!retacin de la le " * F5todos de inter!retacin" * .eglas !racticas de inter!retacin" */oris+os legales 2ur1dicos"

CAPITULO II TEORIA DE LA LE2

Co"'e tos. El cdigo ci&il en su art" 1D de/ine la le co+o H6a le es una declaracin de la &oluntad so(erana que, +ani/estada en la /or+a !rescrita !or la constitucin, +anda, !rohi(e o !er+iteI" 3a+(i5n !ode+os de/inir la le Hco+o un +andato e:!reso que !ro&iene de la &oluntad del legislador /or+ulado a tra&5s de un !rocedi+iento esta(lecidoI" Este +andato !reesta(lecido lo encontra+os en la constitucin !ol1tica de la re!0(lica" Ca2o la constitucin de 1925 en )hile cualquier +ateria !od1a ser le " )on la constitucin de 1980 se ordena esto el art" 60 de la carta /unda+ental nos indica cuales son las +aterias de le " %or lo tanto la regla general es que sea la constitucin la que se9ale que cosas &an a ser +ateria de le " 6a constitucin no solo se9ala el !rocedi+iento la +ateria de la le sino que ta+(i5n li+ita el alcance de la le " E2e+!lo el art" 19 se9ala las garant1as constitucionales, las cuales no !ueden ser +odi/icadas !or una le co+0n" El art" 73 de la constitucin es otra dis!osicin constitucional que dice en su inc" 1D Hla /acultad de conocer de las causas ci&iles cri+inales, de resol&erlas de hacer e2ecutar lo 2uzgado, !ertenece e:clusi&a+ente a los tri(unales esta(lecidos !or la le " $i el !residente de la re!0(lica ni el congreso !ueden, en caso alguno, e2ercer /unciones 2udiciales, a(ocarse causas !endientes, re&isar los /unda+entos o contenidos de sus resoluciones o hacer re&i&ir !rocesos /enecidosI" 6a le es la +e2or !rue(a de que en )hile tene+os un derecho escrito, es +4s !reciso, certero un4ni+e" Co"'e to %e &e3 %e M*r'e& P&*"#o&. !u(lica H6a le es una regla social o(ligatoria, esta(lecida en /or+a !er+anente !or la autoridad sancionada !or la /uerzaI"

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#e esta de/inicin !ode+os e:traer las caracter1sticas de la le

que sonno el /uero

a", .egla social o(ligatoria- !orque regula las relaciones de los indi&iduos entre s1 interno de cada uno"

(", E+ana de la autoridad !u(lica- K sea, e+ana del organis+o que la co+unidad ha in&estido !ara tal e/ecto ;legislati&o, e2ecuti&o<" c", #e(e ser cu+!lida- $o es /acultati&o el cu+!lirlas o no" 8e a!lica a todos los que se encuentran en una situacin que !re&5 la le " d", Es sancionada !or la /uerza- 6a sancin de!ende del 4+(ito en que se !roduzca la in/raccin de la le , !or e2e+!lo en derecho ci&il la sancin ser4 la nulidadG en derecho !enal el !residio" e", Es general a(stracta- Est4 dada !ara que ri2a a todos los su2etos indeter+inado de 5stos" /", Es !er+anente- #esde su !ro+ulgacin hasta su derogacin" g", Es cierta- K sea, no necesita ser acreditada, (asta con leerla en el diario o/icial !ara que el 2uez se!a que la le e:iste" 6a le no necesita ser acreditada, en la costu+(re en ca+(io ha que !ro(arla" * este res!ecto el cdigo ci&il se9alaa", *rt" 8 c"c" nadie !uede alegar ignorancia de la le des!u5s que 5sta ha a entrado en &igencia" (", *rt" 2 c"c" 6a costu+(re no constitu e derecho sino en los casos en que la le se re+ita a ella" c", *rt" 5 cdigo de co+ercio, se9ala que en caso de &ac1os legales la costu+(re constitu e derecho" 6a le e:tran2era ha que !ro(arla" 6as le es de transito !or e2e+!lo !ara los e:tran2eros se !resu+e que no es conocida !or ellos" L* Le3 e" e& '-%#/o '#$#&. *rt" 1D )) M6a le es una declaracin de la &oluntad so(erana que, +ani/estada en la /or+a !rescrita !or la constitucin, +anda, !rohi(e o !er+iteM" Este conce!to no slo es a!lica(le al )), cuer!o legal que lo contiene, sino que 5l alcanza toda clase de le es, sean ci&iles, tri(utarias, !enales, etc" Cr#t#'*s *& 'o"'e to. Esta de/inicin corres!onde a la que da el #igesto, que ha sido o(2eto de +as de una critica1", #esde un !unto /or+al se dice que la redaccin no es la +as adecuada, !orque da la i+!resin que M+anda, !rohi(e o !er+iteM !or estar +ani/estada en la /or+a !rescrita !or la constitucin, no !or el hecho de ser una declaracin de la &oluntad so(erana" 2", #esde otra !ers!ecti&a se se9ala que la de/inicin en co+ento indica que la le +anda" !rohi(e o !er+ite, !ero no se re/iere al contenido de la le , de +anera que toda +ani/estacin de la &oluntad so(erana en la /or+a !rescrita !or la constitucin, tendr4 el car4cter de le , a tal !unto que re&estir4n de tal car4cter +eros actos ad+inistrati&os, co+o !or e2e+!lo las le es de !ensin de gracia, le de car4cter e:!ro!iatorio, etc" %ese a tales criticas, no !ode+os desconocer los a!ortes del conce!to &ertido en el art"1D, Es i+!ortante la &inculacin que hace de la le con la constitucin" , @ace la clasi/icacin tradicional de la le , i+!erati&a, !er+isi&a !rohi(iti&a" Re1!#s#tos %e &* &e3. 1",E:ternos!ara un n0+ero

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a", #eclaracin de la &oluntad so(erana" Esta declaracin se +ani/iesta en la /or+a !rescrita !or la constitucin" 6a le !ara ser tal de(e e+anar del )ongreso $acional, a que all1 se re!resenta la &oluntad de la nacin" $o es le un decreto le , no o(stante ser nor+a o(ligatoria, !ues /or+al+ente no ha a!ro(acin del )ongreso ni res!onde a la tra+itacin !ro!ia de la le , en relacin con los arts"6 7 ))" 2", 'nternos #icen relacin con el contenido de la le , !udiendo ser la le !rohi(iti&a, !er+isi&a o i+!erati&a"

C*r*'ter.st#'*s %e &* &e3. 1" , Es o(ligatoria" 2" , Es de car4cter general" 3" , 8u o(ser&ancia esta su2eta a sanciones que esta(lece la !ro!ia le " En +ateria ci&il las sanciones !ueden ser de &ariada 1ndole- nulidad, resolucin, inde+nizacin de !er2uicios, ino!oni(ilidad, o la !ri&acin de alg0n +edio !ro(atorio" ;1709< )o(ra ta+(i5n i+!ortancia el !rinci!io !enal seg0n el cual toda sancin de(e estar e:!resa+ente se9alada en la le " 6uego, a la in/raccin de una nor+a ci&il que no tenga se9alada una sancin no !uede adecu4rsele una" ;5 1724< 4" , Es cierta" 6a certeza de la le deri&a !rinci!al+ente del hecho de ser escrita" '+!lica que no es necesario !ro(ar la le , !ues es cierta, es escrita , seg0n &ere+os, !ro+ulgada !u(licada" * este res!ecto el art"8 se9ala que nadie !odr4 alegar ignorancia de la le una &ez que 5sta ha a entrado en &igencia" 5" , En general, las le es ci&iles de derecho !ri&ado, aun cuando !uedan signi/icar una li+itacin a la li(ertad indi&idual, son su!letorias de la &oluntad de las !artes, es decir, las !artes !ueden !rescindir, +odi/icar, alterar el !rece!to de car4cter !ri&ado en e2ercicio del !rinci!io de la autono+1a de la &oluntad" Este !rinci!io nos lle&a a que se diga que en el derecho !ri&ado se !uede hacer todo aquello que no esta e:!resa+ente !rohi(ido !or la le " 6" , 6as !artes !ueden renunciar a los derechos que estas nor+as se9alan a su /a&or" En todo caso, esta renuncia, slo !odr4 tener lugar, seg0n el art"12, res!ecto de derechos que +iran el inter5s indi&idual del renunciante, sie+!re que su renuncia no este !rohi(ida !or la le "

Re"!"'#* %e &os %ere'(os. *rt.12 El )) e:ige la concurrencia de dos requisitos, Nue el derecho slo +ire el inter5s indi&idual del renunciante" , Nue no est5 !rohi(ida su renuncia" Esta situacin o(edece a que en derecho !ri&ado las nor+as tienen tal car4cter, e:isten nor+as de orden !u(lico en cu a &irtud aquellas se tornan inderoga(les, in+odi/ica(les, irrenuncia(les, a que el inter5s general &a a !re&alecer !or so(re el inter5s !ersonal del renunciante" 6a nor+a de orden !0(lico es aquella que en sustancia +ira al /unciona+iento del Estado" En general, en su contenido, !retende cierta organizacin que se esti+a co+o necesaria !ara toda la co+unidad, se considera indis!ensa(le !ara el +anteni+iento de toda la sociedad" *s1 ocurre con las nor+as de derecho !ri&ado que regulan las relaciones de /a+ilia que, !or tal razn, son
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irrenuncia(les" En este caso el inter5s indi&idual cede !aso al inter5s general" 6a irrenuncia(ilidad !uede de(erse a dos condicionesa", )asos de irrenuncia(ilidad !orque la nor+a no +ira al inter5s indi&idual del renunciante sino al inter5s general, co+o las nor+as que regulan la !ro!iedad in+ue(le" (", )asos en que la renuncia esta !rohi(ida" *s1 la le no !er+ite la renuncia en &ariados casos, !or e2e+!lo art" 153, 334, 1469, etc" 6a renuncia !uede re&estir dos /or+as E:!resa, aquella que se realiza !or +edios e:!l1citos /or+ales" 34cita, *quella que se deduce de ciertos hechos que inequ1&oca+ente no de2an lugar a dudas que el titular esta renunciando a un derecho" En relacin con la renuncia t4cita de(e tenerse !resente que la renuncia en ning0n caso se !resu+e" Esto se aclara a !ro!sito de la !rescri!cin en el art"2494" 3oda renuncia de un derecho de(e inter!retarse restricti&a+ente, a tal !unto que en caso de duda la inter!retacin de una renuncia de(e ser con car4cter restricti&o no e:tensi&o" Esto se relaciona con la clasi/icacin de la renuncia en es!ecial general Es general si se re/iere a todos los derechos que se tengan so(re un deter+inado asunto" Es es!ecial si co+!rende derechos deter+inados, sean uno o +as" %or e2e+!lo, a !ro!sito de la co+!ra&enta, el co+!rador tiene derecho al sanea+iento de e&iccin al sanea+iento de los &icios redhi(itorios" 6a renuncia de uno de estos derechos no i+!lica la renuncia de a+(os, en caso de duda se de(e hacer una inter!retacin restricti&a" Esta teor1a se a!lica a !ro!sito de la transaccin en el art" 2462" C&*s#4#'*'#-" %e &*s &e3es.

*tendiendo a su 2erarqu1a tene+os- 6a constitucin !ol1tica de la re!0(licaG 6e es org4nicas constitucionalesG 6e es inter!retati&as de la constitucinG 6e es de quru+ cali/icadoG 6e es co+unesG 6e es de (aseG .egla+entosG KrdenanzasG #ecretos con /uerza de le G #ecretos le esG 6e es i+!erati&as, !rohi(iti&as, !er+isi&asG Ktros ti!os de le es" 1.) L* Co"st#t!'#-" o&.t#'* %e &* re 5b&#'*+ Es la le /unda+ental que regula la /or+a de go(ierno las atri(uciones de los distintos !oderes !0(licos" 2.) Le3es or/6"#'*s 'o"st#t!'#o"*&es+ 8on aquellas necesarias !ara ciertas +aterias que la +is+a constitucin se9ala" .equieren un quru+ es!ecial de las 4O7 !artes de senadores di!utados en e2ercicio" #e(en !asar o(ligatoria+ente !or el tri(unal constitucional !or e2e+!lo la 6"K")" #E 6* contralor1a, 6"K")" de +unici!alidades, etc" 3.) Le3es #"ter ret*t#$*s %e &* 'o"st#t!'#-"+ 8on aquellas que aclaran el &erdadero sentido de una dis!osicin constitucional" 3ienen el rango de quru+ es!ecial de 3O5 !artes, !asa !or el tri(unal constitucional" 7.) Le3es %e 1!-r!0 '*&#4#'*%o+ $ecesitan de la +a or1a a(soluta de senadores di!utados en e2ercicio son aquellas que la constitucin esta(lece !ara regular +aterias es!eciales" E2e+!lo !erdida de la nacionalidad, las que ti!i/ican conductas terroristas su !enalidad etc" 8.) Le3es 'o0!"es+ Es aquella que !ara su a!ro(acin, +odi/icacin o derogacin requieren del &oto de la si+!le +a or1a de los di!utados senadores !resentes en la sala" Estas corres!onden a +aterias no co+!rendidas en los casos anteriores, se se9alan en el art" 60 de la constitucin se co+!le+entan en el art" 61 de la +is+a"

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9.) Le3es %e b*se+ *quellas que regulan una +ateria dan solo (ases ele+entales de esa +ateria es un regla+ento el que regula el contenido de la +is+a" E2e+!lo regulacin de la sindicalizacin" El art" 32 $D 8 de la constitucin dice H8on atri(uciones es!eciales del !residente de la re!0(lica, e2ercer la !otestad regla+entaria en todos aquellas +aterias que no sean !ro!ias del do+inio legal, sin !er2uicio de la /acultad de dictar los de+4s regla+entos, decretos o instrucciones que crea con&enientes P!ara la e2ecucin de las le esI" :.) Re/&*0e"tos+ 3a+(i5n lla+ados decretos regla+entos, son dictados !or el !residente contienen nor+as 2ur1dicas generales, cu a /inalidad +4s general es la adecuada e2ecucin de las le es ;cuando de una serie de regla+entos ordenados se lla+an regla+entos<" ;.) Or%e"*"<*s+ 8on regla+entos es!eciales dictadas con e:!resa autorizacin de la le contienen dis!osiciones !ro!ias de 5sta co+o las sanciones las +ultas" que

=.) De'retos 'o" 4!er<* %e &e3+ 8on dictadas !or el !residente de la re!u(lica so(re +aterias !ro!ias de le en &irtud de una autorizacin que le (rinda el congreso nacional" * esta /acultad se le deno+ina le delegatoria" 3iene algunas li+itaciones, !or e2e+!lo la delegacin no !uede durar +4s de un a9o, no !ueden dictarse #"L"6" res!ecto de deter+inadas instituciones co+o garant1as constitucionales, nacionalidad ciudadan1a, etc" 10.) De'retos Le3es+ 8on dictadas !or el !residente so(re +aterias !ro!ias de le , sin que +edie autorizacin del congreso nacional !or encontrarse el !arla+ento disuelto" Este es el +edio de que se &alen los go(iernos de /actos !ara e2ercer la /uncin legislati&a" 11.) Le3es I0 er*t#$*s> Pro(#b#t#$*s 3 er0#s#$*s. %or la !ro!ia de/inicin de la le del art"1D, des!rende+os la clasi/icacin de las le es en i+!erati&as, !er+isi&as !rohi(iti&as" Esta clasi/icacin es i+!ortante !ara deter+inar cual ser4 la sancin !ara aquel que in/rin2a uno u otro ti!o de le , a que ella &ariar4 de acuerdo al ti!o de nor+a" *", 6e es i+!erati&as" 8on aquellas que ordenan la concurrencia de ciertos requisitos !ara la realizacin o e2ecucin del acto" Linalidades !erseguidas !or la nor+a i+!erati&a" En de/initi&a la nor+a i+!erati&a e:ige la concurrencia de ciertos requisitos !ara la &alidez del acto en consideracin a tres ti!os de /inalidades distintas6a es!ecie o naturaleza del acto que se cele(ra, caso en el cual se dice que se trata de e:igencias que +iran al inter5s general" 6a calidad o estado de las !artes que e2ecutan o cele(ran el acto, caso en el cual no est4 co+!ro+etido el inter5s general sino solo el inter5s !articular" %roteccin de terceros, re/erente a ciertos actos que e2ecutan las !artes, !ero que !ueden a/ectar a terceros" 6a i+!ortancia de distinguir estos tres ti!os de /inalidades se encuentra en la circunstancia de que la sancin ser4 distinta en cada caso, co+o a lo &ere+os" 8ancin a la in/raccin de la nor+a i+!erati&a" 1681 1682 8i el acto se realiza sin cu+!lir con los requisitos e:igidos !or la le , de(iendo distinguir1" , Es!ecie o naturaleza del acto que se realiza" la sancin es la nulidad a(soluta" )o+o aqu1 se !ersigue el inter5s general, la nulidad del acto !uede ser in&ocada !or el solo inter5s de la le o de la +oral, e incluso ser declarada de o/icio !or el tri(unal" 2" , )alidad o estado de las !artes que e2ecutan o cele(ran" 6a sancin ser4 la nulidad relati&a" *qu1 los requisitos e:igidos lo son co+o +edida de !roteccin o (ene/icio !ara deter+inadas !ersonas, la

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nulidad solo !odr4 in&ocarse !or quien es o(2eto de la !roteccin" 3" , %roteccin de terceros" 6a o+isin no alcanza a la nulidad sino solo a la ino!oni(ilidad, es decir, el acto no se !uede hacer &aler /rente a los terceros que se !retende !roteger con la nor+a" El tercero !uede desconocer el acto, a0n cuando 5ste es !lena+ente &4lido entre las !artes" C", 6e es !rohi(iti&as" *quellas que i+!iden la realizacin del acto (a2o todo res!ecto circunstancia" En este caso el acto !rohi(ido no se !uede e2ecutar en ninguna /or+a, !ues si el acto !udiera realizarse de alg0n +odo o (a2o ciertas circunstancias, la nor+a seria en realidad i+!erati&a" * &eces resulta di/1cil distinguir si se trata o no de un !rece!to !rohi(iti&o" @a ocasiones en que (a2o un te:to a!arente+ente !rohi(iti&o e:iste una nor+a i+!erati&a" El !unto ser4 e:a+inar si ha alguna /or+a de realizar el acto" El art"1004 es !rohi(iti&o, co+o ta+(i5n el 402 inc"1D, !ero el inc"2D es i+!erati&o" 8ancin !ara la transgresin de la nor+a !rohi(iti&a" 6a sancin es la nulidad a(soluta, de acuerdo a los arts"10, 1466 1682" El art" 10 se9ala que los actos que !rohi(e la le son nulos de ning0n &alor, lo que se co+!le+enta con el art"1466 que esta(lece que ha o(2eto il1cito en las deudas contra1das general+ente en todo McontratoM !rohi(ido !or las le es" 6a e:!resin McontratoM de(e entenderse co+o Mtodo acto !rohi(ido !or las le esM, de suerte que tales actos adolecen del &icio de o(2eto il1cito, el que, seg0n el art"1682, acarrea la nulidad a(soluta" *lcances so(re los !rece!tos !rohi(iti&os" 1" , 6a !ri+era cuestin dice relacin con la !arte /inal del art"10, que e:!resa M"""sal&o cuando se designe e:!resa+ente otro e/ecto que el de nulidad !ara el caso de contra&encin"M %odr4 ha(er casos es!eciales de nor+as !rohi(iti&as que la le no sanciona con la nulidad a(soluta, sino que con otro ti!o de sancin" Ello !orque la le entiende que de a!licar la nulidad a(soluta en tales casos, los e/ectos que !udieran suscitarse ser1an +as gra&es !er2udiciales !ara las !artes" 745 ;/ideico+isos sucesi&os<, 769 ;usu/ructos sucesi&os<, 114 ;+atri+onio del +enor sin autorizacin<" 2" , El art"11 se9ala M)uando la le declara nulo alg0n acto, con el /in e:!reso o t4cito de e&itar un /raude, o de !re&er alg0n o(2eto de con&eniencia !u(lica o !ri&ada, no se de2ara de a!licar la le , aunque se !rue(e que el acto que ella anula no ha sido /raudulento o contrario al /in de la le "M %or su u(icacin, se ha entendido que la nor+a se re/iere a aquellos casos de nulidad a(soluta !ro&enientes de actos !rohi(idos !or la le " 6o que sucede es que si a las !artes se les !er+itiera !ro(ar que cele(raron un acto que la le anula(a, que no les !ro&oco !er2uicio, que no /ue /raudulento o contrario al /in de la le , la e:istencia de los !rece!tos !rohi(iti&os seria le +uerta" En la nulidad a(soluta sie+!re est4 co+!ro+etido el inter5s general, la +oral o el /in de la le " Este art"11 tiene clara a!licacin res!ecto de las nor+as !rohi(iti&as, !ero no as1 trat4ndose de las i+!erati&as, a que ella no distingue entre nulidad a(soluta relati&a"

)", 6e es !er+isi&as" 8on aquellas que /acultan a una !ersona !ara o(rar de +anera deter+inada, o si+!le+ente no o(rar, quedando al ar(itrio del titular el e2ercer o no la nor+a" 6a nor+a !er+isi&a no trae a!are2ada una sancin, !ero una &ez que el titular e2erce esa /acultad, el e2ercicio de ese derecho que nace al ha(erse e2ercitado la nor+a !er+isi&a traer4 co+o consecuencia el derecho de e:igir su cu+!li+iento el res!eto de los de+4s, o de quien contrat
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con aquel que realiza el acto" *lgunos sostienen que la nor+a !er+isi&a no es le de(ido a que no lle&a a!are2ada una sancin" 6o que sucede es que si (ien en los otros ti!os de le es la o(ligacin nace de la le +is+a, en las !er+isi&as la o(ligacin no esta se9alada de in+ediato, sino que una &ez e2ercida la /acultad a!arece la o(ligacin de la contra!arte o del resto de las !ersonas" #e lo anterior se des!rende que aunque la nor+a !er+isi&a no lle&a en s1 la sancin, ella se encuentra en el e2ercicio de la /acultad contenida en la nor+a, en el e&ento que tal derecho sea desconocido" Es inad+isi(le el no considerar le a este ti!o de nor+as" Ella es una le , aun cuando en !rinci!io no tenga una sancin slo tenga+os la /acultad de o(rar o no de deter+inada +anera" 12.) Otros t# os %e &e3es+ 6e es su!leti&as son aquellas que su!len la &oluntad de las !artes" El c"c" en el art" 1826 inc" 1D so(re contrato de co+!ra&enta se9ala- HEl &endedor es o(ligado a entregar la cosa &endida in+ediata+ente des!u5s del contrato o a la 5!oca !re/i2ada en 5lI" )uando las !artes no han esti!ulado alg0n detalle la le lo su!le" )on res!ecto a las le es !rohi(iti&as el c"c" en su art" 402 inc" 1D se9ala- HEs !rohi(ida la donacin de (ienes ra1ces del !u!ilo, aun con P!re&io decreto del 2uezI" 13.) Otr* '&*s#4#'*'#-" %e &e3es+ a", 6e es nor+ati&as- 8on le es ordinarias, las que en general regulan una situacin, son las que reglan situaciones que antes no ha an sido +ateria de le " E2e+!lo le de &iolencia en los estadios" (", 6e es +odi/icatorias- *quellas que reglan una situacin a regulada !or una le , +odi/icando la anterior" c", 6e es 'nter!retati&as- 8on aquellas que usan el idio+a de la le , se li+itan a inter!retar el sentido de otras le es" 'nter!retar una le con/usa, aclaran el sentido de 5sta" %ero si ha ha(ido sentencia no se !uede &ol&er a discutir lo +is+o" El art" 9 inc" 1D c"c" dice H6a le !uede solo dis!oner !ara el /uturo retroacti&oI" no tendr4 2a+4s e/ecto

8e tiende a con/undir las le es +odi/icatorias con la le inter!retati&a"

A &#'*'#-" %e &* &e3 e" e& t#e0 o. 6a le !roduce sus e/ectos durante el tie+!o que est4 en &igor, esto es, durante dos aconteci+ientos (ien de/inidosa", #esde su !ro+ulgacin, !u(licacin entrada en &igencia" (", @asta se derogacin" la le 3oda acti&idad hu+ana desarrollada en el es!acio que +edia entre la entrada en &igencia de su derogacin &a a quedar (a2o el i+!erio o do+inio de 5sta"

Pro0!&/*'#-" 3 !b&#'*'#-" %e &* &e3. 6as nor+as /unda+entales en esta +ateria son los arts"6D 7D" A.) Pro0!&/*'#-" 6a !ro+ulgacin es un acto !or el cual el !oder e2ecuti&o atestigua ante el cuer!o social la e:istencia de la le , +ediante un decreto !ro+ulgatorio, o(liga a su e2ecucin" Ella le da a la le

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e:istencia cierta, autentica, incontesta(le, la re&iste de la /uerza coerciti&a de que antes carec1a" $o e:iste ni en la constitucin ni en el resto de la legislacin una /r+ula de !ro+ulgacin de las le es, de +odo que es el uso el que ha consagrado una /or+ula de decreto !ro+ulgatorio" 6a !ro+ulgacin !or si sola no es su/iciente, se requiere ta+(i5n de su !u(licacin +ediante la insercin del te:to en el #iario K/icial" *+(as instituciones constitu en las condiciones !ara que la le sea o(ligatoria" Fientras la !ro+ulgacin tiene !or o(2eto atestiguar la e:istencia de la le e2ecucin, la !u(licacin tiene !or o(2eto dar a conocer el te:to legal" ,.) P!b&#'*'#-" 6a !u(licacin es el +edio que se e+!lea !ara hacer llegar la le a conoci+iento de los indi&iduos" .es!onde a una razn lgica cual es que no !uede e:igirse el cu+!li+iento de una le si no se !ro!orciona el +edio de conocerla" 6a !u(licacin de las le es de(e hacerse, seg0n se9ala el art"7D, +ediante su insercin en el #iario K/icial" En casos es!eciales !uede ta+(i5n usarse otra /or+a de !u(licacin" En e/ecto, el )) agrega Msin e+(argo, en cualquiera le !odr4n esta(lecerse reglas di/erentes so(re su !u(licacin so(re la /echa o /echas en que ha(r4 de entrar en &igencia"M #e acuerdo a esto la le !odr1a !u(licarse !or (andos, carteles, o +ediante su insercin en alg0n otro ti!o de !u(licacin" 6a i+!ortancia de la !u(licacin radica, !or un lado, en que desde la /echa de ella la le se entender4 conocida !or todos ser4 o(ligatoria, co+o lo se9ala el !ro!io art"7D , !or otro lado, la /echa de la !u(licacin en el #iario K/icial lo ser4 ta+(i5n de la le res!ecti&a" 6a entrada en &igencia de la le se deter+ina !or la /echa de su !u(licacin, sin !er2uicio de la e:ce!cin consagrada en el !ro!io art"7D, en &irtud de la cual una le !uede dis!oner !or si sola que no entrar4 a regir a contar de la /echa de su !u(licacin, sino un tie+!o des!u5s, o (ien que en una o +as !ro&incias o regiones del !a1s entre a regir en una /echa, en otras en una distinta" ordenar su

Pres!"'#-" %e 'o"o'#0#e"to %e &* &e3. *rt.;? El art"8D contiene una !resuncin de derecho de conoci+iento de la le " En doctrina se se9ala que constituir1a un !rinci!io de derecho, no se !uede alegar la ignorancia ni se ad+ite !rue(a en contrario" 6a !resuncin !arte de un hecho conocido del cual se in/iere otro, que se desconoce" En este caso el hecho conocido es la !u(licacin de la le , hecho del que se in/iere otro desconocido, el que todas las !ersonas tengan conoci+iento de la le " Es discuti(le que en realidad sea una !resuncin, sosteni5ndose !or algunos autores, entre ellos el !ro/esor .en5 .a+os, que, +as que una !resuncin, se trata de una /iccin necesaria creada !or el legislador, que 2usti/ica su e:istencia en &irtud del !rinci!io de la seguridad 2ur1dica, a que si ad+iti5ra+os que las !ersonas !udieran alegar ignorancia de la le se !roducir1a la anarqu1a" El art"706 inc" /inal con/ir+a lo anterior+ente se9alado" $o o(stante lo que he+os se9alado, la doctrina cita algunos casos en los que se ad+ite in&ocar el error de derecho o ignorancia de la le , co+o son los arts" 2297 2299 a !ro!sito de la de&olucin del !ago de lo no de(ido" 8in e+(argo se trata de un e:ce!cin slo a!arente a que, !or e2e+!lo, en el caso del !ago de i+!uestos, si una !ersona !aga luego !ide la de&olucin de lo !agado en &irtud de la le que lo e:i+e de dicho !ago, en realidad no alega ignorancia de la le o error de derecho, sino que se esta dando cu+!li+iento a la le que e:i+e del !ago"

Dero/*'#-" %e &* &e3. *rts.82 3 83

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6a derogacin de la le es la !ri&acin de la /uerza o(ligatoria de una dis!osicin legal, sea que se ree+!lace o no !or otro te:to legal" 6a le no !uede ser derogada sino en &irtud de otra le de igual o su!erior 2erarqu1a" #e esta +anera, slo al legislador le co+!ete la /uncin de derogacin, no !udiendo hacerlo las !artes, sino que tan slo !ueden de2ar sin e/ecto nor+as de car4cter su!letorio" En nuestro siste+a ni aun el desuso o el cese de las necesidades que +oti&aron la dictacin de la le !ueden !roducir la derogacin de 5sta" *s1, !or e2e+!lo, los tri(unales no estar1an /acultados !ara declarar la derogacin de la le !or ha(er ca1do ella en desuso" E:ce!cional+ente una le !odr1a !erder su e/icacia sin que +ediara otra le , en casos +u !articulares, co+o dice la doctrina M!or causas intr1nsecasM" 3al seria el caso de las le es transitorias o las de e:!ro!iacin una &ez cu+!lidas" T# os %e %ero/*'#-". 1" , En cuanto a co+o ocurre" a", E:!resa" )uando el legislador en t5r+inos /or+ales su!ri+e la /uerza o(ligatoria de la le " (", 34cita" )uando la nue&a le contiene dis!osiciones que no !ueden conciliarse con las de la le anterior" En este caso se entiende que ha derogacin !orque el legislador !ostula una nue&a /or+ula legal que, !recisa+ente !or ser nue&a, contradice a la le !recedente en t5r+inos a(solutos" %or ello de(e concluirse que su intencin es la de hacer desa!arecer la regla contenida en la nor+a antigua" 6a derogacin t4cita es general+ente !arcial, aun cuando en doctrina se sostiene que es !osi(le que ocurra una derogacin t4cita total" El art"53 se9ala que el e/ecto de la derogacin t4cita es que de2a &igente en las le es anteriores todo lo que no !ugna con las dis!osiciones de la nue&a le , aunque &ersen so(re la +is+a +ateria" 6a dis!osicin que en una nue&a le se9ala Mderguense las dis!osiciones de tal o cual nor+a que est4n en contradiccin con las del !resente te:toM est4 de so(ra, !ues sin ella igual se ha(r1a !roducido la derogacin de tales nor+as" * este ti!o de derogacin se la lla+a derogacin t4cita de /or+ulacin e:!resa" 2", En cuanto a su e:tensin" a", 3otal" Nueda sin e/ecto todo un te:to o cuer!o legal, 3oda una le " (", %arcial" )uando solo se derogan uno o +as !rece!tos de un deter+inado cuer!o legal, o de una le " c", Krg4nica" Qsta ha sido ace!tada en algunos casos !or la legislacin chilena" E:ige, !ara que se !roduzca, que la nue&a le regla+ente o disci!line toda una +ateria de que se ocu!a(a una le anterior, aun cuando entre las dis!osiciones antiguas las nue&as no e:ista inco+!ati(ilidad" *lgunos autores se9alan que esta ser1a una /or+a de derogacin t4cita total" 8u e:istencia se e:!lica en que el legislador ha !artido de un nue&o su!uesto !ara regular la +ateria de que se trata" Prob&e0*s e" re&*'#-" 'o" &* %ero/*'#-" %e &* &e3. 1", %ro(le+a de la derogacin de la le derogatoria" Este !ro(le+a, que su!one la e:istencia de una derogacin e:!resa, consiste en deter+inar si !or tal derogacin de una le derogatoria re&i&e o no la le !ri+iti&a" 6a doctrina +a oritaria esti+a que no, sal&o que e:!resa+ente en t5r+inos /or+ales la 0lti+a le , que lla+a+os nue&a, as1 lo esta(leciera" 8i as1 ocurre la nue&a le reci(e el no+(re de le restauradora"
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$o !odr1a concluirse que la le derogada re&i&e, +ediante una la(or inter!retati&a !or la cual se diga que el es!1ritu de la le era re&i&ir la le derogada" 6a razn de /ondo aqu1 es que toda le es una +ani/estacin escrita, /or+al, !or tanto si nada dice la nue&a le la !ri+iti&a no re&i&e" 3al !rinci!io reci(e a!licacin en +ateria de derogacin del testa+ento, en el art"1001" 2", %ro(le+a de la /alta de uso !ractico de una nor+a" En el !ro ecto del a9o R53, ins!irado en la le inglesa, se esta(leci que el desuso de una nor+a !or +as de 20 a9os !roduc1a su derogacin" 3al idea no !ros!er, no e:istiendo este ti!o de derogacin ha en d1a" 3", %ro(le+a de la contradiccin entre una le general !osterior una es!ecial anterior"

6a doctrina al res!ecto esta di&idida1", 6a le general no deroga t4cita+ente a la es!ecial" #octrina +a oritaria" 2", *lgunas autores co+o .uggiere o!tan !or la tesis contraria, una le general !uede derogar t4cita+ente a una le !articular anterior"

Pr#"'# #os b6s#'os e" &* * &#'*'#-" %e &* &e3 e" e& t#e0 o. El !rinci!io (4sico est4 constituido !or el !rinci!io de la no retroacti&idad, /or+ula consagrada co+o +andato !ara el 2uez en el art"9D" Este !rinci!io se 2usti/ica to+ando co+o (ase la seguridad 2ur1dica la esta(ilidad de los derechos, !uesto que ellos aconse2an que la le no se re+onte a una 5!oca anterior a la de su &igencia" E& &e/#s&*%or 3 &* retro*'t#$#%*%. El !rinci!io consagrado en el art"9D constitu e un +andato !ara el 2uez" Es el 2uez el que no le !uede otorgar a una le e/ecto retroacti&o" $o siendo 5ste un +andato !ara el legislador, 5ste si !uede dictar le es con e/ectos retroacti&os, cuando dicho e/ecto a!arezca con&eniente !or razones de inter5s social" 8i el legislador dicta le es con e/ecto retroacti&o el 2uez de(e a!licarlas con tal e/ecto, !ues a 5ste slo le corres!onde a!licar la le , sin i+!ortar su car4cter" %ara el legislador no e:iste +as li+ite que la constitucin" Es !or eso que seg0n algunos autores la /or+ula de la irretroacti&idad de la le de(er1a contenerse en la constitucin, de +anera de restringir la li(ertad del legislador !ara dictar le es con e/ecto retroacti&o" L#0#t*'#o"es *& &e/#s&*%or+ $o o(stante lo dicho, dentro de la constitucin el legislador encuentra li+ites a su !osi(ilidad de dictar le es con e/ecto retroacti&o, no !udiendo hacerlo res!ecto de dos ti!os de +aterias1" , .es!ecto del derecho de !ro!iedad" 8i se dicta una le con e/ecto retroacti&o en esta +ateria el recurso !rocedente es el de ina!lica(ilidad !or inconstitucionalidad" 6a !roteccin constitucional al derecho de !ro!iedad signi/ica que no !uede !ri&arse del do+inio, o de alguno de sus atri(utos, a su titular, sie+!re que no nos encontre+os en un caso en que se alegue la /uncin social de la !ro!iedad, en &irtud del cual el legislador !uede i+!oner li+itaciones o(ligaciones al titular del derecho a/ectado" )on&iene acotar que el hecho que el legislador tenga un li+ite en el !ro!io !rece!to constitucional !ara dictar le es con e/ecto retroacti&o en esta +ateria, ha ser&ido de /reno e&itando la dictacin de le es con este e/ecto a este res!ecto" En ello in/lu e la e:tensin que se le ha dado al derecho de !ro!iedad, que co+!rende no slo las cosas cor!orales sino que ta+(i5n las incor!orales, seg0n e+ana del art"19 $D 24 de la constitucin, reiterado en el 583 del ))"

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2" , En +ateria !enal, de acuerdo al art"19 $D 3 de la constitucin, en sus incisos 4D, 6D, 7D coincidentes con el art"18 del )%" L* retro*'t#$#%*% e" &* &e3.

8D,

6o ideal es que la retroacti&idad de(e ser e:!resa estar /or+al+ente se9alada en la le " $o se requerir4 que ella diga Mesta le tendr4 e/ecto retroacti&oM, !ero si que en /or+a clara este e/ecto e:ce!cional" %or lo anterior la inter!retacin de toda nor+a con car4cter retroacti&o de(er4 ser restricti&a, de +anera que, si no a!arece e:!resada en /or+a clara la retroacti&idad, se a!lica la regla del art"9D" I"tereses e" @!e/o. En +ateria de retroacti&idad o irretroacti&idad de la le , !ode+os se9alar que los inter5s en 2uego son1", El inter5s de quienes cele(raron actos o contratos con/or+e a la antigua le , +antengan sus e/ectos" 2", El inter5s del legislador de que la nue&a le entre en &igencia situaciones reguladas !or ella" quieren que se

caigan (a2o su i+!erio todas las

3", El inter5s de la sociedad que e:ige la esta(ilidad de las situaciones" Deter0#"*'#-" %e &* retro*'t#$#%*% %e !"* &e3. El gran !ro(le+a con la retroacti&idad dice relacin con aquellos casos en que la nue&a le &iene a regular situaciones que a han nacido (a2o el i+!erio de la le anterior que contin0an !roduci5ndose, lla+adas !or la doctrina Msituaciones en cursoM" Ello deter+ina el !ro(le+a del 2uez de co+o a!licar la nue&a le sin darle e/ecto retroacti&o" 8e sostiene que la le tendr4 e/ecto retroacti&o cuando ella a/ecte a lo que la doctrina lla+a un Mderecho adquiridoM, !uesto que si tan slo a/ecta a una +era e:!ectati&a o a una /acultad legal no e2ercitada, no tendr4 e/ecto retroacti&o" Este !rinci!io es el que consagra la 6e de E/ecto .etroacti&o del 17 de Kctu(re de 1861, cu a /inalidad es decidir los con/lictos que resultaren de la a!licacin de le es dictadas en di&ersas 5!ocas" art"1 6E." 6os con/lictos se !roducen !orque las situaciones no se ada!tan al ca+(io de una le a otra" En todo caso, el legislador !uede solucionar tales con/lictos en la nue&a le , +ediante las dis!osiciones transitorias" 6o 0nico que hace la 6E. es se9alar cuales son derechos adquiridos, cueles +eras e:!ectati&as cuales son /acultades legales no e2ercitadas, en las di/erentes +aterias que ella toca, entregando las soluciones a los di&ersos con/lictos que resultaren de la a!licacin de le es dictadas en distintos +o+entos" Teor.* %e &os %ere'(os *%1!#r#%os 3 %e &*s 0er*s eA e't*t#$*s. B'&6s#'*C Esta teor1a /ue enunciada !or Claundeau, en el a9o 1809, a tra&5s de la !u(licacin de su o(ra MEnsa o so(re el su!uesto e/ecto retroacti&o de las le esM" Ba antes de 5l otros autores ha(1an estudiado el te+a, co+o %ortali 6a 8alle" Esta teor1a !ostula que una le es retroacti&a cuando lesiona intereses que !ara sus titulares constitu1an derechos adquiridos (a2o la le anterior, !ero no es retroacti&a la le cuando slo lesiona +eras /acultades o si+!les e:!ectati&as" 8i en el caso que de(e resol&er el 2uez ha derechos adquiridos !or las !artes (a2o la &igencia de la antigua le el 2uez de(e a!licar 5sta, !ues de a!licar la nue&a se !er2udica el derecho" 8i la le nue&a slo atenta en contra de +eras e:!ectati&as o /acultades legales no e2ercidas, entonces el 2uez a!lica la nue&a legislacin" ;Ea((a< 6os conce!tos (4sicos !ara esta doctrina son-

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1", #erecho adquirido" %laniol otros autores se9alan que el conce!to no es claro, !ero que !odr1a entenderse co+o aquel que se ha incor!orado de/initi&a+ente al !atri+onio de un su2eto !or un hecho o un acto de un ho+(re" 6a 2uris!rudencia ha re!etido en di&ersos casos un conce!to del italiano Ea((a, quien se9ala que son aquellos que son consecuencias de un hecho a!to !ara !roducirlo en &irtud de una le &igente al tie+!o en que se realiza ese hecho, que han entrado in+ediata+ente a /or+ar !arte del !atri+onio de la !ersona, aunque la ocasin de hacerlos &aler se ha !resentado (a2o el a+!aro de una nue&a le " En de/initi&a !ara %laniol es un derecho de/initi&o del cual su titular no !uede ser !ri&ado" 2", Lacultad legal no e2ercida" Es el requisito !ara la adquisicin de un derecho, !ara !oder ser titular de 5l e2ercerlo" 3", Fera e:!ectati&a" Es la es!eranza en la adquisicin de un derecho, /undada en la le &igente, no con&ertida en derecho !or /altar uno o +as de los requisitos e:igidos !or la le " )riticas a la doctrina cl4sica" 1" , .esulta a &eces +u di/1cil de distinguir, de un +odo indu(ita(le, si una deter+inada situacin es un derecho adquirido, una +era e:!ectati&a o una /acultad legal no e2ercida, di/icultando la decisin de si la nue&a le es o no retroacti&a" *de+4s, los !ro!ios de/ensores de esta teor1a no se !usieron de acuerdo, en una seria de +aterias, so(re si constitu1an derechos, /acultades o +eras e:!ectati&as" 2" , $o esta claro el e:acto signi/icado alcance de la nocin de derecho adquirido, so(re todo si se co+!rende o no dentro de ese conce!to la e:istencia +is+a del derecho sus consecuencias o +ani/estaciones, o si slo se co+!rende lo !ri+ero, +ientras que sus consecuencias constituir1an /acultades legales no e2ercitadas o +eras e:!ectati&as, siendo a/ectadas !or la nue&a le sin ser 5sta retroacti&a" 3" , 3iene un car4cter e+inente+ente !atri+onial su(2eti&o del conce!to de derecho adquirido" a", %atri+onial, !ues se le conci(e co+o un derecho incor!orado al !atri+onio del su2eto, car4cter que e:clu e a otros derechos, co+o los de /a+ilia aquellos que es di/1cil conce(ir insertos en el !atri+onio de una !ersona" (", #e contenido su(2eti&o, de tal suerte que el estado ci&il, !or e2e+!lo, no se conci(e incor!orado en el !atri+onio de una !ersona"

Teor.* %e &*s s#t!*'#o"es @!r.%#'*s.

%osterior+ente a la teor1a cl4sica de los derechos adquiridos las +eras e:!ectati&as, surge la teor1a de las situaciones 2ur1dicas, ela(orada !or %aul .ou(ier en 1920" Esta teor1a tiene co+o (ase /unda+ental su ale2a+iento de la conce!tualizacin de la teor1a cl4sica" E4e'tos %e &* &e3 se/5" Ro!b#er. #istingui+os entrea", E/ecto in+ediato de la le " 8igni/ica que la le de(e regular todas las situaciones que se !roduzcan desde que ella entra en &igencia, las que a ha(1an nacido que se encuentran !endientes, en curso, las que &an a nacer durante su &igencia" Este seria el e/ecto nor+al de la le , esto es, su e/ecto in+ediato hacia el /uturo" (", E/ecto retroacti&o de la le " 3iene lugar cuando la le que entra a regir a/ecta a situaciones que a se ha(1an !roducido, so+eti5ndolas a su i+!erio" Este e/ecto se re/iere a las situaciones a !roducidas, no a las !endientes o en curso" c", E/ecto di/erido de la le , ultra,acti&o o de su!er&i&encia" '+!lica que la le &a a !roducir e/ectos des!u5s de su derogacin, es decir, no o(stante ser derogada o +odi/icada &a a continuar !roduciendo sus e/ectos so(re aquellos actos 2ur1dicos cele(rados (a2o su i+!erio"

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8ostiene .ou(ier que cuando se !roduce un ca+(io de legislacin se con/unde el e/ecto in+ediato con el retroacti&o, se9al4ndose que se !roduce un e/ecto retroacti&o cuando en realidad, seg0n 5l, slo es e/ecto in+ediato" 6a solucin al !ro(le+a la da el e/ecto di/erido, co+o una e:ce!cin al e/ecto in+ediato, !ues el e/ecto 2ur1dico de la situacin gestada (a2o el i+!erio de la antigua le no &a a quedar (a2o el i+!erio de la nue&a, sino que (a2o el i+!erio de la derogada, !or a!licacin del e/ecto di/erido" Este e/ecto ultra,acti&o !uede !ro&enir de la +is+a le , o !uede tener lugar en todos aquellos casos en que una razn 2ur1dica lo 2usti/ica" S#t!*'#-" @!r.%#'*. Es la !osicin que ocu!a un indi&iduo /rente a una nor+a de derecho o a una institucin 2ur1dica deter+inada" Este conce!to es clara+ente su!erior al de derecho adquirido, esto !or cuanto est4 des!ro&isto de todo su(2eti&is+o car4cter !atri+onial" 6a situacin 2ur1dica es la !osicin del indi&iduo /rente a una nor+a o institucin, donde se co+!renden situaciones co+o las del due9o, casado, soltero, !rodigo, de+ente, etc" Est*%os e" 1!e se !e%e e"'o"tr*r &* s#t!*'#-" @!r.%#'*. %ara .ou(ier la situacin 2ur1dica se !uede encontrara", )onstituida" (", E:tinguida" c", En curso" Esto es en el +o+ento de !roducir sus e/ectos" %ara .ou(ier la solucin !ara deter+inar la retroacti&idad o la irretroacti&idad de una le estar1a en distinguir entre1" 8ituacin 2ur1dica constituida e:tinguida no ha !ro(le+a, a que a ellas no les a/ecta la nue&a le " 8i la nue&a le dis!usiera e:!resa+ente que estas situaciones quedan (a2o su i+!erio, tal le tendr1a car4cter retroacti&o" 2" 8ituaciones en curso, ellas &an a quedar so+etidas a la nue&a le !roducto del e/ecto in+ediato de la +is+a" 8i la nue&a le ordena que las nue&as situaciones sigan (a2o el i+!erio de la antigua le , se estar1a derogando el e/ecto in+ediato a!licando el e/ecto di/erido o ultra acti&o de la le " Ro!b#er 3 &os 'o"tr*tos. %ara .ou(ier esta es una +ateria de e:ce!cin i+!ortant1si+a" En +ateria de contratos la nue&a le queda !ri&ada de su e/ecto in+ediato, res!ecto de las situaciones en curso al +o+ento de dictarse esta nue&a le " Ello quiere decir que el contrato, que es sor!rendido !or el ca+(io de legislacin con sus e/ectos en !lena !roduccin, &a a seguir (a2o el i+!erio de la le antigua" Esto no es +as que reconocer el e/ecto di/erido en +ateria de contratos" 8eg0n algunos el art"22 de la 6E. en +ateria de contratos, es una le !r1stina con una clara alusin al !rinci!io de la su!er&i&encia de la le , al indicar M"""en todo contrato se entender4n incor!oradas las le es &igentes al tie+!o de su cele(racin"M El e/ecto di/erido se a!licar4 a aquellos contratos que son !roducto del acuerdo &oluntario de las !artes contratantes" Esas nor+as contractuales de(en !er+anecer al a(rigo de todo ca+(io de le , !ues si se !er+itiera que la nue&a le !ueda a!licarse de in+ediato al contrato, equi&aldr1a a ree+!lazar el acuerdo de &oluntades que se hizo en /uncin so(re la (ase de las nor+as &igentes al +o+ento del contrato, !or otras nor+as di/erentes contenidas en la nue&a le " ;res!ecto de las cuales no ha concurrido la &oluntad de los contratantes<" .es!ecto de las nor+as que inciden en los contratos, !ero que en realidad constitu en un
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estatuto 2ur1dico !ro!io co+!leto, en que la &oluntad es slo necesaria !ara desencadenar el e/ecto 2ur1dico, !ero que sus cl4usulas no ad+iten ser discutidas !or las !artes, en que estas no las !ueden +odi/icar, ellas no ad+iten disenso con la nue&a le , en cuanto a estas nor+as la nue&a le tendr4 e/ecto in+ediato" .ou(ier descarta no slo el e/ecto in+ediato en +ateria de contratos !roducidos !or el acuerdo de &oluntades de las !artes contratantes, sino que ade+4s descarta la retroacti&idad de la le " Le3 e& Sobre e& E4e'to Retro*'t#$o %e &*s Le3es. Esta le est4 ins!irada en la teor1a de los derechos adquiridos de las +eras e:!ectati&as, co+o a!arece clara+ente de +ani/iesto en el art"7D, aun cuando algunos autores sostienen que en algunas +aterias no se ha seguido esta teor1a" D0b#to %e * &#'*'#-". 8e a!licaran sus !rece!tos cuando el !ro!io legislador no hu(iere solucionado el ca+(io de una le a otra +ediante una /or+ula legislati&a e:!resa co+o, !or e2e+!lo, las dis!osiciones transitorias, o que ellas /ueren insu/icientes no conte+!lan todas las situaciones" Esta 6E. no regula la retroacti&idad en +ateria de derecho !u(lico, !orque en tales asuntos no ha derechos adquiridos, siendo el e/ecto in+ediato el nor+al" 3a+!oco ha re/erencias a +ateria !enal, donde !or regla general no ha e/ectos retroacti&os, a +enos que se a!lique el !rinci!io !ro,reo" art"18 )% Faterias que trata" , Estado ci&il" , )a!acidad" , Euardas" , %ersonas 2ur1dicas" , $or+as so(re integru+ restitutio" , #erechos reales" , %osesin" , #erechos de/eridos (a2o condicin" , )ontratos" , %rue(a de actos contratos" , #erechos sucesorios" , %rescri!cin" , .eglas de !rocedi+iento" A.) Est*%o '#$#&+ *rts.2? 3? 7? 8? 3 9?. El art"304 se9ala que el estado ci&il es la calidad de un indi&iduo, en cuanto lo ha(ilita !ara e2ercer ciertos derechos o contraer ciertas o(ligaciones ci&iles" 8in e+(argo, la doctrina !iensa que esta es una de/inicin de ca!acidad, !or ello se se9ala que es en realidad la calidad !er+anente que una !ersona ocu!a en la sociedad, que de!ende /unda+ental+ente de sus relaciones de /a+ilia, que le da ciertos derechos o(ligaciones" 3rat4ndose de las !ersonas 2ur1dicas no se a!lican estos art1culos, sino que el articulo 10, que se re/iere a la e:istencia derechos de estas !ersonas"

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C*0b#o %e &e/#s&*'#-". #e(e+os hacer una serie de distinciones1< Estado ci&il no adquirido" 8eg0n el art"2D !re&alece 1ntegra+ente la nue&a le , a que solo se ten1a una +era e:!ectati&a" 2< Estado ci&il adquirido" 6a le lo considera en el art"3D inc"1D co+o un derecho adquirido, !or ende la nue&a le no lo a/ecta, a +enos que esta nue&a le /uera e:!resa+ente retroacti&a, !uesto que la 6E. se !one en el caso de que la le nue&a nada diga" 3< E/ectos del estado ci&il no e2ercitados " 8on los derechos o(ligaciones que nacen del estado ci&il, todos los cuales se su(ordinan, se rigen !or la nue&a le , sea que se deroguen o se +odi/iquen !or 5sta, !ues se considera en el art"3D inc"1 que no son +as que /acultades legales no e2ercitadas" 4< E/ectos del estado ci&il e2ercitados" En este caso los actos &alida+ente e2ecutados (a2o el i+!erio de una le anterior, su(sisten !lena+ente, de acuerdo al art"3D inc"2D" 5< 6os derechos de usu/ructo legal de ad+inistracin que el !adre de /a+ilia tu&iere en los (ienes del hi2o, que hu(ieren sido adquiridos (a2o una le anterior, se su2etaran a lo que dis!onga la nue&a le , seg0n el art"4D" Esta nue&a le !odr4 +odi/icarlos e incluso su!ri+irlos sin que ella sea retroacti&a, !orque ellos no se re/ieren al estado ci&il en si +is+o, sino que no son +as que una consecuencia de 5l, no constitu endo derecho adquirido" 6< *dquirido el estado de hi2o natural (a2o el i+!erio de una le , no se !uede !erder tal estado !or una le nue&a, !ero los derechos o(ligaciones que se tienen co+o consecuencia de tal estado quedar4n su2etos al i+!erio de la nue&a le , !or no constituir +as que /acultades legales no e2ercitadas" El derecho de ali+entos de un hi2o ileg1ti+o su(siste (a2o el i+!erio de una nue&a le , !ero en cuanto a su goce e:tincin se rige !or la le nue&a, seg0n el art"6D" Esta es una nor+a e:ce!cional en la que se asi+ila el derecho de ali+entos a un derecho adquirido, !orque el 0nico derecho que tiene el hi2o si+!le+ente ileg1ti+o es el de ali+entos, si una nue&a le le quitara ese derecho se !roducir1a un estado ci&il &ac1o, sin ninguna consecuencia" En la segunda !arte de esta nor+a de ha(la de goce e:tincin con lo que ha(r1a una contradiccin con la !ri+era !arte" *de+4s, al se9alar la le M!ero en cuanto a su e:tincinM nos indica que ella !arte de la (ase que el derecho continua, !or lo que la nue&a le no !odr1a su!ri+ir llana+ente el derecho !ues seria retroacti&a, !ero si !odr1an esta(lecerse nue&as causales que !ongan t5r+ino al derecho sin que la le sea retroacti&a" ,.) C* *'#%*%. *rts.:? 3 ;?. Es la a!titud legal de una !ersona !ara ser su2eto de derechos si +is+a, sin el +inisterio o la autorizacin de otra" 1445 inc"2D 8e co+!renden dos ti!os de ca!acidad!ara !oder e2ercerlos !or

1", )a!acidad de goce" *!titud !ara ser titular o adquirir derechos, lla+ada ta+(i5n ca!acidad adquisiti&a" 2", )a!acidad de e2ercicio" *!titud !ara e2ercitar o e2ercer derechos" $o ha inca!acidades de goce generales, slo !ara casos !articulares, en ca+(io la ca!acidad de e2ercicio no la tienen todos" En doctrina se discute si la ca!acidad es un derecho adquirido o una /acultad legal no e2ercitada, a que ella es el requisito e:igido !or la le !ara realizar el acto" Ea((a lo considera un derecho adquirido" C*0b#o %e &e/#s&*'#-". 1" )a!acidad de goce" 6a 6E. la considera co+o una /acultad legal no e2ercitada, !or tanto quedara su2eta a la nue&a le sin ser esta retroacti&a, ello aunque la ca!acidad es un atri(uto de la !ersonalidad" 6a nue&a le que !ri&a de la ca!acidad de goce no es retroacti&a"

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2" )a!acidad de e2ercicio" El art"8D se re/iere !recisa+ente a esta ca!acidad, al ha(lar del Mderecho de ad+inistrar sus (ienesM" 6a le la considera un derecho adquirido, de +anera que quien adquiri la ca!acidad de ad+inistrar sus (ienes no la !ierde con la nue&a le , !ero la constitucin e2ercicio se su2eta a 5sta" 6os autores han sostenido que en +ateria de ca!acidad de e2ercicio la le chilena se se!ar de la doctrina cl4sica que considera a esta ca!acidad co+o una /acultad legal no e2ercitada" C.) L*s /!*r%*s. *rt.=? 8eg0n el art"338 inc"1D, las tutelas las curadur1as o curatelas son cargos i+!uestos a ciertas !ersonas a /a&or de aquellos que no !ueden dirigirse a si +is+os o ad+inistrar co+!etente+ente sus negocios, que no se hallan (a2o !otestad de !adre o +adre que !ueda darles la !roteccin de(ida" 6as guardas son las tutelas o curatelas, el !u!ilo es el que est4 su2eto a guarda"

C*0b#o %e &e/#s&*'#-". 1" Euardador &alida+ente no+(rado !or una le antigua" 8igue e2erciendo el cargo en con/or+idad a la nue&a le , aunque seg0n esta hu(iere sido inca!az de asu+irlo" *s1, la guarda se asi+ila a un derecho adquirido" *qu1 hace crisis la 6E., a que el cargo de guardador +as que un derecho es una carga !ara quien lo dese+!e9a" El legislador considera a la guarda co+o un &erdadero estado ci&il adquirido" 2" E2ercicio de la guarda" Nueda su2eta al ca+(io de legislacin, co+o ta+(i5n las re+uneraciones e inca!acidades o e:cusas so(re&inientes" El inc"2D del art"9D se9ala que la !ena que se a!licar4 !or torcida o descuidada ad+inistracin se su2etara a aquella de las dos legislaciones que /uere +enos rigurosa al res!ecto, !ero las /altas co+etidas (a2o el i+!erio de la nue&a le se castigar4n con/or+e a 5sta" D.) Perso"*s @!r.%#'*s. *rt.10 El art"545 inc"1D del )) se9ala que se lla+a !ersona 2ur1dica una !ersona /icticia, ca!az de e2ercer derechos contraer o(ligaciones ci&iles, de ser re!resentadas 2udicial e:tra2udicial+ente" C*0b#o %e &e/#s&*'#-". 1" E:istencia de la !ersona 2ur1dica" $o la a/ecta el ca+(io de legislacin" 2" #erechos o(ligaciones que se9ala la le " 8on a/ectados !or la nue&a le , !orque se consideran equi!arados a los derechos o(ligaciones que nacen del estado ci&il que, seg0n el art"3D, no son +as que /acultades legales no e2ercitadas" E.) Rest#t!'#-" e" #"te/r!0. *rt.11 6a in integru+ restitucin era un (ene/icio en /a&or de los inca!aces !ara !edir que se de2ara sin e/ecto un acto !or ha(er sido !er2udicial !ara 5l, restitu 5ndosele lo dad en &irtud del contrato, aun cuando el acto /uera &alida+ente cele(rado" C*0b#o %e &e/#s&*'#-". $o constitu e un derecho adquirido, de +anera que la nue&a le la a/ecta" El !rinci!io est4 recogido en el art,1686 del )), que se9ala que los actos contratos de los inca!aces en que no se ha /altado a las /or+alidades requisitos necesarios, no !odr4n declarase nulos ni rescindirse, sino !or las causas en que gozar4n de este (ene/icio las !ersonas que ad+inistran li(re+ente sus (ienes" F.) Dere'(os re*&es. *rts.12> 18> 19 3 1:. El art"577 del )) se9ala que derecho real es el que tene+os so(re una cosa sin res!ecto a
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deter+inada !ersona" 8on derechos reales el de do+inio, el de herencia, los de usu/ructo uso ha(itacin, los de ser&idu+(res acti&as, el de !renda, el de hi!oteca otros que esta(lezcan le es es!eciales, co+o la concesin +inera" #e estos derechos nacen las acciones reales"

C*0b#o %e &e/#s&*'#-". 1" .es!ecto del do+inio se de(e tener sie+!re en cuenta que la constitucin lo !rotege en el art" 19 $D 24, de +anera que en esta +ateria no se !ueden dictar le es con e/ecto retroacti&o" *rt"12 2" *dquisicin del do+inio derecho adquirido" art"12 de+4s derechos reales" %re&alece la le antigua, !ues ha(r1a un

3" Eoces cargas que se !ueden i+!oner al titular" %re&alece la le nue&a, !ues se tratar1a de /acultades legales no e2ercitadas" art"12 4" E:tincin" 6a nue&a le !uede se9alar nue&as causales de e:tincin, !ero no !uede llana+ente eli+inar el derecho" art"12 El art" 12 ha sido o(2eto de innu+era(les criticas" Este articulo consagra el !rinci!io del derecho adquirido con res!ecto al derecho real , !or tanto, es irretroacti&o" %ero en cuanto al goce cargas del derecho, se les asi+ila a /acultades legales no e2ercitadas, lo que !odr1a trans/or+ar a la le en retroacti&a, !orque a tra&5s de ello se !odr1an +odi/icar las /acultades a tal !unto que se !odr1a, en la !ractica, !ri&ar al derecho de ellas, nos encontrar1a+os ante un derecho sin /acultades, sin contenido, que no ser&ir1a !ara nada" Ello hace ase&erar a los autores que la irretroacti&idad del art"12 no es +as que a!arente, !orque si (ien a+!ara al derecho real en si +is+o al considerarlo un derecho adquirido, los goces cargas se &en a/ectados !or la nue&a le , lo que !odr1a llegar a a/ectar la esencia del derecho" *lgunos autores han querido zan2ar el !ro(le+a entendiendo que la e:!resin Mtodo derecho real adquirido (a2o una le M se re/erir1a al caso que una nue&a le se9ale nue&os requisitos !ara adquirir el do+inio, !ero en tal caso a no se seguir1a la tesis cl4sica" 1" 7su/ructos o /ideico+isos sucesi&os que se encuentren constituidos" 8eg0n el art"15 si se hu(iese e+!ezado a usu/ructuar de ellos !or el segundo usu/ructuario o /ideico+isario, continuaran dis/rut4ndose (a2o la nue&a le , !ero caducar4 el derecho de los de+4s usu/ructuarios o /ideico+isarios si los hu(iere" El )) !rohi(e constituir este ti!o de usu/ructos /ideico+isos ;745 769<, de +anera que tal nor+a del art"15 esta dada !ara aquellos casos que a esta(an en constituidos al entrar en &igencia el ))" 2" 8er&idu+(res" El art"16 no di/iere del art"12 en el sentido que el derecho real de ser&idu+(re no !uede ser a/ectado !or la nue&a le , !ero si se su2etar4n a 5sta su e2ercicio conser&acin" Esta nor+a contiene i+!recisiones que han hecho !ensar que se trata de errores de i+!renta" 6as ser&idu+(res naturales, al de!ender de la natural u(icacin de los !redios, no son a/ectadas !or la nue&a le G las ser&idu+(re &oluntarias, al ser un !roducto de la &oluntad de las !artes, se regir4n !or la regla del art"22" %or tanto las 0nicas ser&idu+(res a que se re/iere el 16 son las legales, recogiendo el !rinci!io del art"12" El art"17 !resenta un error aun +as gra&e al e:!resar M)ualquiera tendr4 derecho a a!ro&echarse de las ser&idu+(res naturales H!ues !recisa+ente 5stas son deter+inadas !or la naturaleza no !or una nue&a le " %or esto se entiende que se re/iere a las legales" *s1 entendido, el due9o del !redio gra&ado no tiene derecho adquirido alguno !ara o!onerse a la ser&idu+(re que le i+!onga la nue&a le , el derecho real es res!ecto del !redio do+inante" E.) L* oses#-". *rt.13 El art"700 de/ine a la !osesin co+o la tenencia de una cosa deter+inada con ani+o de

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se9or o due9o, sea que el due9o o el que se da !or tal tenga la cosa !or si +is+o o !or otra !ersona que la tenga en lugar a no+(re de 5l" El !oseedor es re!utado due9o +ientras otra !ersona no 2usti/ique serlo" 6a !osesin es un hecho, no e:iste un derecho de !osesin sino slo la tenencia de la cosa" Ktra cosa es que al !oseedor se le con/ieran ciertos derechos, entre los que se inclu en las acciones !osesorias" C*0b#o %e &e/#s&*'#-". En +ateria !osesoria ha que distinguir, seg0n algunos, si en la !osesin ha o no un derecho adquirido del !oseedor" El !ro(le+a se !resenta al distinguir entre la !osesin constituida los e/ectos de ella, esto es, los derecho o(ligaciones del !oseedor, lo que no esta claro en la le " *l res!ecto ha dos !osiciones%ara algunos, siguiendo la razn del art"12, las reglas ser1an las siguientes1" %osesin constituida" Es un derecho adquirido, !or lo tanto la nue&a le no lo a/ectar1a" 2" E/ectos" 8e &er1an su2etos a la nue&a le , !ues se tratar1a de /acultades legales no e2ercitadas" ;derechos o(ligaciones< 6a otra !osicin entiende que la le nue&a, tanto res!ecto de los e/ectos co+o de los requisitos !ara ser !oseedor, se a!lica 1ntegra+ente" El /unda+ento de esto est4 en que la !osesin es un hecho que tiene cada !oseedor, no !udiendo cali/icarse co+o un derecho adquirido" 8lo tendr4 el car4cter de !oseedor aquel que cu+!la con los requisitos que i+!one la nue&a le " ;seria tan solo una +era e:!ectati&a< H.) Dere'(os *%1!#r#%os b*@o 'o"%#'#-". *rt.17 6a condicin es un ele+ento accidental del negocio 2ur1dico, que !uede de2ar en sus!enso la adquisicin de un derecho o e:tinguirlo si est4 cu+!lida" El art"14 se !one en el caso de que la nue&a le se9ale un nue&o !lazo en el cual de(a considerase /allida la condicin" En tal caso la condicin de(e /allar en el !lazo +as (re&e que /alte !or cu+!lir" %or e2e+!lo art"739" 6a razn de ello es que al e:istir derechos su2etos a condicin resoluti&a, estos son inesta(les, la esta(ilidad es necesaria en !ro del !rinci!io de la seguridad certeza 2ur1dica, lo que se logra /allando la condicin en el !lazo +as (re&e"

I.) Dere'(os s!'esor#os. *rts. 1;> 1=> 20 3 21 6a sucesin !uede ser intestada, cuando se encuentra entera+ente regulada !or la le , la que se a!lica cuando no e:iste testa+ento, o testa+entaria, que su!one que el causante hizo testa+ento regul4ndose de acuerdo a 5ste la sucesin" C*0b#o %e &e/#s&*'#-" e" s!'es#-" #"test*%*. 6a 6E. no se9ala nor+as a las cuales de(e su2etarse la sucesin en este caso, !ero nadie duda que la sucesin intestada se rige !or las nor+as &igentes al tie+!o de la delacin de la asignacin" Esta solucin est4 en el +ensa2e de la 6E., que se9ala que siendo constante que los derechos hereditarios no se trans/ieren sino a la +uerte de su autor, el !ro ecto esta(lece que en cada sucesin testa+entaria o a(intestato, el derecho de los lla+ados a ella sea de/inido !or la le &igente a la 5!oca de su delacin o trans+isin" C*0b#o %e &e/#s&*'#-" e" s!'es#-" test*0e"t*r#*. %ara !roducir sus e/ectos el testa+ento requiere de la +uerte del testador" *hora, durante el la!so que +edia entre el otorga+iento del testa+ento la +uerte de su autor, !ueden !resentarse +uchas circunstancias tanto de hecho co+o de derecho, entre ellas, que ha an &ariado las reglas legales (a2o las cuales se hizo el testa+ento" En todo caso, la le no !uede
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!re&er la situacin !atri+onial del testador" Este !odr1a ser rico al +o+ento de testar estar en la +iseria al +orir, o &ice&ersa" %ara solucionar el ca+(io de legislacin en +ateria testa+entaria el legislador no da una /or+ula 0nica, de hecho la 6E. solo soluciona algunos de los as!ectos que &ere+os" #istingui+os1< )a+(io en +ateria de sole+nidades" 8eg0n el art"18 las sole+nidades e:ternas del testa+ento se rigen !or la le coet4nea a su otorga+iento" Esta regla o(edece al antiguo a/oris+o o adagio Mte+!us regit actu+M" 2< )a+(io en +ateria de dis!osiciones testa+entarias " El art"18 da una regla di/erente de la anterior" En e/ecto, las dis!osiciones testa+entarias se rigen !or la le &igente a la 5!oca en que se de/iere la asignacin" 3< )a+(io en +ateria de ca!acidad li(re &oluntad del testador " Estos son los que se lla+an requisitos internos del testa+ento, o su(2eti&os del testa+ento, 8e !resentan &ariadas soluciones en la doctrina" =os5 )le+ente La(res a/ir+a que la ca!acidad li(re &oluntad del testador se rige !or la le &igente al +o+ento del /alleci+iento del causante, !orque antes de ese d1a el testa+ento no es +as que un +ero !ro ecto, que slo adquiere e/icacia al +orir el causante" 6uis )laro 8olar, siguiendo a %ascuale Llore, se9ala que la ca!acidad li(re &oluntad del testador son deter+inantes de las dis!osiciones testa+entarias, que, seg0n el art"18, estas dis!osiciones testa+entarias se rigen !or la le &igente a la 5!oca de /alleci+iento del causante" 6uego, la ca!acidad li(re &oluntad del testador ta+(i5n de(e su2etarse a la le &igente a la +uerte del causante, !ero ade+4s de(er4 a2ustarse a la le &igente al otorga+iento del testa+ento" #e esta +anera el as!ecto que nos ocu!a de(e ser e/icaz tanto res!ecto de la nue&a le co+o res!ecto de la antigua, !ues una nue&a le no !odr1a &alidar un acto que desde el co+ienzo /ue nulo" *rturo *lessandri sostiene que dentro de nuestra legislacin lo +as ace!ta(le es sostener que la ca!acidad li(re &oluntad del testador quedan su2etas a la le &igente a la 5!oca del otorga+iento del testa+ento no a la del /alleci+iento" %ara sostener esto, esta autor se9ala que el art"18 su!one dos situaciones, las sole+nidades regidas !or la le coet4nea al otorga+iento las dis!osiciones testa+entarias que se rigen !or la le &igente a la 5!oca de la a!ertura de la delacin de la asignacin" *hora, las sole+nidades no son +as que /or+as a tra&5s de las cuales se +ani/iesta la &oluntad, el art"18 su2eta a 5stas a la le coet4nea al otorga+iento, de +anera que !arece lgico que las nor+as relati&as a la ca!acidad li(re &oluntad del testador ta+(i5n se su2etan a la le &igente al tie+!o del otorga+iento del testa+ento, aunque la le !osterior !ueda i+!licar la inca!acidad del testador" *un +4s, *lessandri se9ala que este !rinci!io estar1a consagrado en el art"1006 ))" *de+4s agrega que la /acultad de testar no es +as que una /or+a de ca!acidad de e2ercicio, la que dentro de la 6E. se considera un derecho adquirido, que su(siste a un ca+(io de legislacin, con/ir+ando que la ca!acidad li(re &oluntad del testador se rige !or la le &igente a la 5!oca de otorgarse el testa+ento" C*0b#o %e &e/#s&*'#-" res e'to *& %ere'(o %e re rese"t*'#-". *rt. 20 * este res!ecto el art"984 se9ala que se sucede a(intestato a !or derecho !ersonal a !or derecho de re!resentacin" 6a re!resentacin es una /iccin legal en que se su!one que una !ersona tiene el lugar !or consiguiente el grado de !arentesco los derechos hereditarios que tendr1a su !adre o +adre, si este o esta no quisiese o no !udiese suceder" 8e !uede re!resentar a un !adre o +adre que, si hu(iese querido o !odido suceder, ha(r1a sucedido !or derecho de re!resentacin" 6a re!resentacin se !roduce slo en la descendencia leg1ti+a del di/unto, en la descendencia leg1ti+a de sus her+anos leg1ti+os, en la descendencia leg1ti+a de sus her+anos o

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hi2os naturales" Ella su!one ade+4s que no ha testa+ento" art"986 8eg0n el art"20 inciso 1D, en las sucesiones intestadas el derecho de re!resentacin de los lla+ados a ella se regir4 !or la le (a2o la cual se hu(iese &eri/icado su a!ertura" 8e se9alan co+o razones !ara elloa", Esta+os ante una sucesin intestada" (", 6os derechos !ro&ienen de la le " c", %ara sa(er si ha derechos de re!resentacin se estar4 a la le nue&a !orque los herederos tienen /acultades legales no e2ercitadas" C*so %e& #"'.2? %e& *rt.20. El art"20 inc"2D se re/iere a aquella sucesin testa+entaria en que se designa a una !ersona M:M que en caso de /altar ser4 sustituida !or aquellos que le suceder1an !or derecho de re!resentacin" El ca+(io de legislacin en este caso no a/ectara a la dis!osicin testa+entaria, de suerte que ella se continuar4 rigiendo !or la le &igente al +o+ento que se otorg el testa+ento" #e esta +anera tendr4n derecho a suceder aquellos que eran re!resentados en la 5!oca que se otorgo el testa+ento, no los que tu&ieren derecho de re!resentacin a la 5!oca en que se a(re la sucesin" 6o que ocurre es que el legislador no se re/iri aqu1 a la re!resentacin, sino que a la sustitucin, que consiste en que un testador designa un asignatario, en caso de que este /allezca, el +is+o designa un ree+!lazante" El legislador res!ecto del sustituto uso de la /igura de la re!resentacin !ara re/erirse a la /or+a en que o!eraria la sustitucin" 6a re!resentacin solo sir&i co+o +arco de re/erencia" C*0b#o %e &e/#s&*'#-" res e'to %e &* *rt#'#-" 3 *%@!%#'*'#-". *rt.21 8e regula !or las nor+as &igentes al +o+ento de su delacin" 6a delacin de la herencia es el actual lla+a+iento que la le le hace a ace!tar o re!udiar la asignacin" 959 )) El +o+ento de la delacin es cuando +uere el testador, sal&o que la asignacin sea condicional sus!ensi&a, siendo entonces al cu+!li+iento de la condicin" *s1, aqu1 nos encontra+os /rente a una +era e:!ectati&a" F.) Co"tr*tos. *rt.20 @a quienes creen &er en esta nor+a un clara e:!resin del e/ecto di/erido o su!er&i&encia de la le antigua, lo que es di/1cil+ente ace!ta(le, !ues la legislacin chilena est4 ins!irada en la doctrina cl4sica, seg0n la cual el contrato queda al a(rigo del ca+(io de legislacin, !ues de 5l nacen derechos que se consideran adquiridos, as1 se ha e:!resado en la /or+ula del art"22" Re/&*s %e& *rt.22. 1" 6os requisitos de e:istencia &alidez del contrato quedan (a2o el a+!aro de la le antigua &igente al tie+!o de cele(rarse el contrato" 2" 6os e/ectos del contrato, es decir, los derechos o(ligaciones que de 5l e+anan, quedan su2etos a la le antigua" *qu1 no se re/iere a los e/ectos de los contratos que se !roducen de in+ediato que lo e:tinguen, a que estos son contratos agotados, sino que se re/iere a los e/ectos de los contratos que se encuentran en curso" El /unda+ento de este art"22 ser1a el +is+o tanto !ara la doctrina cl4sica c+o !ara la doctrina de %aul .ou(ier" %ara la !ri+era de cada contrato nace un derecho adquirido !ara cada contratante, !ara la segunda en +ateria de contratos tiene a!licacin el e/ecto di/erido de la le " EA'e '#o"es *& e4e'to %#4er#%o. 8iguiendo la doctrina cl4sica, se trata de aquellos casos en que, en +ateria de contrato, no

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ha derechos adquiridos6as le es !rocesales, co+o dice la 6E., las le es concernientes al +odo de recla+ar en 2uicio los derechos que resulten de ellos" Estas nor+as no se entienden incor!oradas al contrato" $o ha derechos adquiridos no su!er&i&encia de la le antigua, !orque las reglas !rocesales son de derecho !u(lico rigen in actu+" esta e:ce!cin al art"22 se re!ite en el art"24" 6as le es !enales, o co+o dice el $D 2 del art"22, las que se9alan !enas !ara el caso de in/raccin a lo esti!ulado en ellosG !ues ser4 castigada con arreglo a la le (a2o la cual se hu(iere co+etido la in/raccin" Esta nor+a se re/iere a las !enas legales, a que las de car4cter contractual o con&encional, co+o la cl4usula !enal, /or+an !arte del contrato , !or tanto, quedan su2etas a la le &igente al tie+!o de cele(racin del contrato" Estas sanciones o !enas legales !ueden ser la nulidad, inde+nizacin o resolucin" 8i la le esta(lece alguna de estas sanciones en /or+a di/erente a las esti!uladas !or la le antigua, se regir4 !or la nue&a le " 6a doctrina la 2uris!rudencia han consagrado otra e:ce!cin, de las lla+adas le es de orden !u(lico, es decir, aquellas cu o o(2eti&o es el inter5s general de la sociedad, que de(en !re&alecer so(re el inter5s !articular" 6a le de orden !u(lico se a!lica !roduce sus e/ectos en /or+a in+ediata, a/ectando aun a los contratos que est5n en curso" es lo que ha ocurrido en los contratos en +ateria +onetaria" 8iguiendo esta idea, si se dicta una le , no es!ec1/ica+ente contractual, que dis!onga que a !artir de ho se !rohi(e !actar intereses de todo ti!o, que de hecho tendr4 e/ectos en +ateria contractual, !or un lado, !odr4 alegarse el art"22 inc"1D, !ero !or otro lado !odr1a sostenerse que la nor+a es de orden !u(lico , !or tanto, rige in actu+" 6as le es de orden !u(lico no est4n de/inidas en la le , de tal suerte que su cali/icacin le corres!onder4 al 2uez" El !ro(le+a de estas nor+as se ha dado, /unda+ental+ente, en +ateria de rentas de arrenda+iento" A&'*"'e %e& *rt.22 1" El art"22 no slo se a!lica en +ateria de contratos, entendido en sentido a(stracto, sino que a toda con&encin, esto es, todo acto 2ur1dico del cual nacen derechos o(ligaciones" 2" En esta +ateria el legislador !odr4 dictar le es con e/ecto retroacti&o, !ero se9al4ndolo e:!resa+ente, a tra&5s de dos /r+ulas*E:!resa+ente- MEsta le tiene e/ecto retroacti&oM" *#iciendo que las dis!osiciones de esta le se a!licaran a los contratos &igentes" #e(e+os recordar que esta nor+a retroacti&a !uede estar li+itada !or el art"19 $D 24 de la constitucin, que, co+o lo ha ace!tado la 2uris!rudencia, de los contratos nacen derechos !ersonales, so(re los cuales el contratante tiene ta+(i5n una es!ecie de do+inio, !or lo que aquella nor+a que los a/ecta seria inconstitucional" G.) Pr!eb* %e *'tos 3 'o"tr*tos. *rts.23 3 27 6a de/inicin cl4sica de !rue(a se9ala que es la de+ostracin de la &erdad de un hecho, de acuerdo a los /unda+entos legales que sir&e de /unda+ento al derecho que se recla+a" E&e0e"tos %e &* r!eb*. 6o que se !rue(a son los hechos, a tra&5s de los +edios que la le esta(lece" En la le !ueden distinguirse dos as!ectos*s!ecto sustanti&o" #ice relacin con los +edios de !rue(a su ad+isi(ilidad" En )hile es la le la que se9ala cuales son los +edios de !rue(a que !ueden hacer &aler las !artes, lo hace

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ta:ati&a+ente en los arts"1698 )) 341 )%)" *de+4s, /rente a deter+inados asuntos la le &a se9alando la ad+isi(ilidad o inad+isi(ilidad de los +edios de !rue(a que la le esta(lece" *s!ecto o(2eti&o" #ice relacin con la /or+a de rendir la !rue(a, es decir, las reglas !rocesales o de !rocedi+iento que regulan la rendicin de !rue(a" C*0b#o %e &e/#s&*'#-" e" e& *s e'to s!st*"t#$o. En cuanto a los +edios de !rue(a su ad+isi(ilidad la regla la da el art"23 !ri+era !arte, seg0n la cual tales 1te+s se regir4n !or la le antigua" Esta nor+a se 2usti/ica !ues en cierto +odo est4 en ar+on1a con el art"22 que consagra el !rinci!io seg0n el cual se entienden incor!oradas en el contrato las le es &igentes al tie+!o de su cele(racin" 8eg0n )laro 8olar es natural que las !artes al cele(rar un acto to+en en cuenta los +edios de !rue(a que esta(lecen las le es &igentes al tie+!o de su cele(racin, !ues de no ser as1 !odr1a suceder que se de/raudara el derecho del o los contratantes, !or no !oder !ro(arlo !or el +edio con el que cont al tie+!o de adquirirlo" El +edio de !ro(ar el contrato es, !or consiguiente, una !arte integrante del contrato" 8e ad&ierte que el art"23 utiliza la e:!resin M!odr4n !ro(arseM no de(er4n !ro(arse, de lo cual se des!rende que se !odr4 escoger entre los +edios de !rue(a esta(lecidos en la antigua le aquellos de la nue&a le " 8e ha sostenido que ello seria slo !osi(le en al +edida que al hacer uso de un +edio de !rue(a esta(lecido !or la nue&a le no se este recurriendo a uno que !rohi(1a la le anterior" C*0b#o %e &e/#s&*'#-" e" e& *s e'to ob@et#$o. * la /or+a de rendir la !rue(a se re/ieren tanto la segunda !arte del art"23 co+o el art"24, estas le es se su2etan !or entero a la nue&a nor+a, !orque son reglas de !rocedi+iento, !or tanto de derecho !u(lico, que rigen in actu+" *ntes de entrar en &igencia el )%), la !rue(a de testigos era secreta, siste+a que a(oli tal cuer!o legal" 8i un acto anterior al )%) se !od1a !ro(ar !or testigos, ta+(i5n es !er/ecta+ente !osi(le des!u5s del )%), !ero ahora la !rue(a !or testigos se rendir4 !0(lica+ente, !uesto que la !arte o(2eti&a de la !rue(a queda su(ordinada a la nue&a le "

EA'e '#o"es e" 0*ter#* %e re/&*s ro'es*&es. $os re/eri+os a reglas que inciden en el as!ecto o(2eti&o de la !rue(a, las se9ala el art"24, segunda !artea", El !lazo !rocesal que se encuentre corriendo" (", 6a diligencia a iniciada" Estos actos se su2etaran a la le &igente al tie+!o de su iniciacin" L.) Pres'r# '#-". *rts. 28 3 29 El art"2492 se9ala que la !rescri!cin es un +odo de adquirir las cosas a2enas o de e:tinguir las acciones derechos a2enos, !or ha(erse !ose1do las cosas o no ha(erse e2ercido los derechos durante cierto la!so de tie+!o, concurriendo los de+4s requisitos legales" 7na accin o derecho se dice !rescri(ir cuando se e:tingue !or la !rescri!cin" 6a !rescri!cin !uede ser de dos ti!osa", *dquisiti&a, +odo de adquirir el do+inio de las cosa a2enas !or ha(erse !ose1do !or un cierto la!so de tie+!o concurriendo los de+4s requisitos legales" @a un due9o o titular un !oseedor o !rescri(iente" (", E:tinti&a, +odo de e:tinguir las acciones derechos a2enos !or no ha(erse e2ercido dichas acciones derechos durante un la!so de tie+!o concurriendo los de+4s requisitos legales" @a un
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tales e:ce!ciones

titular o acreedor un deudor o !rescri(iente" En a+(as de(e transcurrir un la!so de tie+!o, ha(iendo inacti&idad !or !arte del due9o o acreedor, seg0n el caso" 8in e+(argo, la !rescri!cin adquisiti&a, al ser un +odo de adquirir el do+ino, i+!lica !osesinG +ientras que la e:tinti&a no co+!rende tal ele+ento, siendo slo una /or+a de e:tinguir acciones derechos" C*0b#o %e &e/#s&*'#-". 6a 6E. nos da dos reglas en esta +ateria*rt"26, slo se re/iere a la !rescri!cin adquisiti&a, al utilizar la e:!resin M!oseerlaM, que indica !osesin, ele+ento que slo est4 !resente en este ti!o de !rescri!cin" 8eg0n la 6E. el !rescri(iente slo tiene una +era e:!ectati&a, de acuerdo a la doctrina cl4sica, de +anera que una nue&a le la a/ecta" *rt"25" Esta regla es a!lica(le a a+(os ti!os de !rescri!cin" En este caso la 6E. nos da una solucin ecl5ctica, tal co+o !reconiza(a 8a&ign , d4ndole al !rescri(iente un derecho de o!cin !ara escoger entre quedar regido !or la nue&a o !or la antigua le , !ero si o!ta !or la nue&a, el !lazo no !odr4 co+enzar a contarse sino desde ella" Entre nosotros, dos le es han reducido el !lazo de !rescri!cin" 6a le 6162 de 1938 redu2o el !lazo de !rescri!cin e:traordinaria de 30 a 15 a9os, la le 16952 de 1968 lo &ol&i a reducir a 10 a9os" 8in e+(argo, a+(as le es di2eron que los nue&os !lazos se a!licar1an a las !rescri!ciones que estu&ieren en curso, derogando t4cita+ente al art"25 de la 6E." *de+4s se esta(leci que los !lazos se contaran desde que se inicio la !osesin no desde que e+!iezan a regir estas le es" Ello se hizo siguiendo aquel !rinci!io que !ostula el esta(ilizar los derechos lo +as r4!ido !osi(le" Estas le es ta+(i5n se !reocu!aron de resguardar a los titulares a/ectados, quienes en algunos casos tu&ieron +u !oco tie+!o !ara accionar contra los !rescri(ientes, otorg4ndoles un !lazo de un a9o !ara que !udieren de+andar a quienes esta(an !rescri(iendo" En los casos en que a ha(1a de+anda no se !od1an a!licar los !lazos de la nue&a le , sino que se regir1an !or la antigua" L* LER e" %ere'(o 5b&#'o. )o+o se9ala+os, en esta +ateria no ha derechos adquiridos, las le es rigen in actu+, de +odo que slo nos encontra+os con /acultades legales que si /ueron e2ercidas no !ueden &erse a/ectadas, si no se han e2ercido ser4n +odi/icadas ;derecho a su/ragio, !or e2e+!lo<" 6a nor+as relati&as a la organizacin 2udicial co+!etencia de los tri(unales son, !recisa+ente, de derecho !u(lico" 8i nos encontra+os con un 2uicio !endiente ante un tri(unal se !roduce un ca+(io legislati&o, seg0n el cual esa causa de(e !asar al conoci+iento de otro tri(unal, se !resenta el !ro(le+a de deter+inar en de/initi&a cual ser4 el tri(unal co+!etente1< , *lgunos o!inan que no se !uede ca+(iar de tri(unal" 8u /unda+ento se encuentra en el !rinci!io de la M.adicacinM, contenido en el art"109 del )K3" *de+4s, el art" 24 de la 6E. se re/iere a +ateria !rocesal, haciendo e:!resa +encin a aquellas diligencias que se hu(ieren co+enzado, las que se rigen !or la le antigua" 2< , Ktra !ostura sostiene que aqu1 no 2uega la regla de la /i2eza o radicacin, !ues el hecho de dictarse una nue&a le i+!lica la cesacin de la co+!etencia que otorga(a la antigua le " *s1, sigue la regla general del art"24 de la 6E., siendo nor+a de !rocedi+iento se a!lica la le nue&a" S! er$#$e"'#* %e &* &e3. Este !ro(le+a se !resenta cuando una le derogada se a!lica a hechos acaecidos con !osterioridad a su derogacin" 6a regla general es que la le rige desde que entra en &igencia hasta su derogacin, sus nor+as no !ueden ser retroacti&as, co+o ta+!oco regir hechos co+etidas con !osterioridad a su derogacin" Este !ro(le+a !uede !resentarse a !ro!sito del contrato de arrenda+iento, que se regia !or el #6 964 derogado !or la le 18101

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L* #"ter ret*'#-" %e &* &e3. 'nter!retar la le consiste en deter+inar el alcance o sentido de la nor+a 2ur1dica /rente a situaciones 2ur1dicas concretas en que dicha le de(a a!licarse" En la inter!retacin, !or ende, est4 incluida la a!licacin de la le " 3oda nor+a 2ur1dica tiene un car4cter general a(stracto que de(e ada!tarse a las situaciones concretas" 6a nor+a 2ur1dica no resuel&e el caso !articular, es a(stracta, es !or ello que de(e+os a!licarla al caso concreto" )uando quere+os a!licar una nor+a ser4 necesario inter!retarla, aun cuando su sentido sea claro, a que de(e+os (uscar sie+!re su &erdadero sentido alcance" #e lo contrario, de(er1a+os concluir que slo ca(e la inter!retacin res!ecto de le es dudosas, las que a!arecen claras no requerir1an de esta la(or, ello no es as1, !ues sie+!re de(e (uscarse el &erdadero sentido alcance de la le " 3odas las nor+as 2ur1dicas requieren de inter!retacin, no solo las o(scuras" 6a sola lectura es una +anera si+!le !ri+era de inter!retar, a lo dice el adagio Min claris non /in inter!etacisM" En (ase a lo dicho, !ode+os a/ir+ar que no e:iste o!osicin entre a!licacin e inter!retacin de la le " El )) se!ara a!arente+ente a+(as +aterias, en el art"5D, que se9ala que la )orte 8u!re+a de =usticia las )ortes de *lzada, en el +es de +arzo de cada a9o, dar4n cuenta al %residente de la .e!0(lica de las dudas di/icultades que les ha an ocurrido en la inteligencia a!licacin de las le es, de los &ac1os que noten en ellas" C!*"%o se %ebe #"ter ret*r. 6a inter!retacin ser4 necesariaa", En aquellos casos en que no se entiende su sentido, a que 5l es dudoso, contradictorio, siendo 5ste el caso +as /recuente" (", En aquellos casos en que la le es a+(igua, esto es, da dos o +as soluciones" c", )uando la le /uera insu/iciente o no da solucin al caso !lanteado, guardando silencio res!ecto al !unto" d", En general, co+o lo he+os &enido diciendo, en todo +o+ento, a que sie+!re de(er4 deter+inarse el &erdadero sentido alcance de la nor+a" S#ste0*s %e #"ter ret*'#-". El !roceso o la(or de inter!retacin de la le se deno+ina @er+en5utica 6egal" %ara la realizacin de esta la(or !ueden darse las siguientes alternati&as1", 8iste+a reglado" El !roceso de inter!retacin es regulado !or la le , en el sentido que ha sido el legislador el que entregue las nor+as al int5r!rete !ara la realizacin de tal la(or" 8e critica este siste+a !ues constri9e la inter!retacin de la nor+a, !ues no se da li(ertad en la la(or que se desarrolla" 8in e+(argo, este siste+a e&ita la su(2eti&idad en al inter!retacin" En )hile 5ste es el siste+a que se sigue" Encontra+os las nor+as de los arts"19 al 24 del )), ade+4s los arts 25 sgte" que contienen de/iniciones legales" *un +as, en +aterias co+o el testa+ento los contratos encontra+os +as nor+as de inter!retacin" 1056, 1560 sgtes" 2", 8iste+a no reglado" $o se le dan al int5r!rete !autas a seguir en el desarrollo de su co+etido" 8i (ien este siste+a da +as li(ertad al inter!rete, no es +enos cierto que ello !uede i+!ri+ir e:cesi&o su(2eti&is+o en la la(or de inter!retacin, lo que !uede conlle&ar cierta inseguridad en las !ersonas, as1 co+o en la sociedad en general" C&*s#4#'*'#-" %e &* #"ter ret*'#-".

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8e !ostulan dos grandes clasi/icaciones, en atencin a dos /actores distintosA.) H!#e" (*'e &* #"ter ret*'#-". 1", 'nter!retacin doctrinal o !ri&ada, que es aquella que hacen lo autores, tratadistas 2urisconsultos" 2", 'nter!retacin de autoridad o !u(lica" * su &ez !uede sera", 'nter!retacin legal o autentica, la que hace el !ro!io legislador cuando e:!lica el sentido o alcance de una nor+a !or +edio de otra le " * ella se re/iere el art"3 inc"1D 9 inc"2D del )) (", 'nter!retacin 2udicial, aquella que hace el 2uez en la sentencia, cuando inter!reta la le !ara a!licarla a los hechos del 2uicio" ,.) Ob&#/*tor#e%*% %e &* #"ter ret*'#-". a< Eeneral" 6a inter!retacin legal la !roduce" (< .elati&a" 3iene lugar en la inter!retacin 2udicial, inter!retacin slo alcanza a las !artes del 2uicio" a que en ese caso el e/ecto de la

En cuanto a la o(ligatoriedad de la inter!retacin doctrinal, en realidad no la tiene" 6a /uerza de este ti!o de inter!retacin reside en el grado de con&iccin que !uedan re&estir los argu+ento que se9ale el res!ecti&o tratadista o 2urisconsulto" MIto%os %e #"ter ret*'#-". $os esta+os re/iriendo a las distintas conce!ciones o escuelas que doctrinal+ente se conocen que nos tratan de e:!licar el co+o de(e desarrollarse la la(or de inter!retacin, es decir, co+o de(e realizar la inter!retacin el 2uez al a!licar la le al caso concreto" #entro de estas di&ersas conce!ciones o escuelas analizare+os tresa", Escuela o conce!cin tradicional, e:eg5tica de la le " (", Escuela de la naturaleza histrica e&oluti&a" c", Escuela del +5todo de li(re in&estigacin cient1/ica" E:isten nu+erosas otras, co+a la escuela de la inter!retacin li(re o la de la 2uris!rudencia de los intereses" A.) Es'!e&* eAe/It#'*. El origen lo encontra+os en Lrancia, en el siglo S'S, siendo este el +5todo que sigue nuestra legislacin" En este siste+a lgico, la !re+isa /unda+ental es aquella que nos indica que el inter!rete de(e tratar de reconstruir la &erdad o intencin del legislador, considerando es!ecial+ente la 5!oca en que se dict la le , de +anera de /i2ar la &erdadera &oluntad del legislador" %ara la consecucin del /in antedicho, esta escuela !ostulaa< 3oda solucin del !ro(le+a inter!retati&o de(e !ro&enir de la !ro!ia le , a que es ella la que contiene el derecho" Es !or esto que a este siste+a se le deno+ina e:eg5tico, !ues !ersigue una a!licacin gra+atical de las !ala(ras" *qu1 !resu+i+os que el legislador sa(e usar las !ala(ras, es decir, que 5l ha recurrido a las !ala(ras e e:actas" (< 3a+(i5n se !uede recurrir a los te:tos, tra(a2os, tra(a2os, ante!ro ectos, discusiones de la le res!ecti&a, a que en tales tra(a2os !re!aratorios !uede estar la &erdadera &oluntad del legislador" *qu1 se (usca desentra9ar el &erdadero sentido de la nor+a legal +ediante la reconstruccin de la +is+a" Es desde esta !ers!ecti&a que esta escuela reci(e el a!elati&o de la M&oluntad del legisladorM" c< Ktro ele+ento que !ode+os considerar es el de las con2eturas o 2uicios !ro(a(les, esto es, la necesaria relacin que de(e e:istir entre los di&ersos !rece!tos lgicos del legislador" *s1, !or

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e2e+!lo, su!one+os que el legislador da soluciones racionales, !or lo cual de(e+os rechazar toda con2etura que nos lle&a a una solucin a(surda" Es en este sentido que este +5todo reci(e la deno+inacin de MlgicoM, a que la la(or de inter!retacin nos de(e lle&ar a soluciones que re&istan tal car4cter" d< Este +5todo recurre ta+(i5n a la analog1a, lo que re&iste de gran i+!ortancia, toda &ez que gracias a ella se !odr4 dar soluciones a las lagunas legales" En e/ecto, si e:iste algo que el legislador no co+!rendi, el ger+en de solucin de(e estar en la le , corres!ondi5ndole al inter!rete desentra9ar tal solucin" *l &alerse !ara esto de los +5todos deducti&o e inducti&o de(er4 usar la analog1a" ,.) MIto%o (#st-r#'o. Lue !ostulado !or 8aleilles" )riticas a la doctrina tradicional" a< 6a escuela tradicional !roduce un estanca+iento del derecho, lo estati/ica, no !er+ite que la nor+a se ada!te a las nue&as situaciones sociales" (< K(edece +4s a las reglas de la lgica que a la solucin de los !ro(le+as se en/renta la nor+a 2ur1dica" c< *(usa de las a(stracciones de la lgica" d< $o se alcanza a co+!render co+o el legislador !odr4 tener !oder adi&inatorio !ara situarse en hechos situaciones no !re&isi(les en la 5!oca en que dict la nor+a res!ecti&a, de +anera de encontrar esa solucin al reconstruir el !ensa+iento del legislador" %ostulados de esta doctrina" %ara esta escuela, una &ez dictada la le 5sta se inde!endiza de la &oluntad del legislador, la nor+a no es +as o no dice +as que lo que el legislador consider al +o+ento de dictarla" #ictada la le 5sta adquiere inde!endencia de la &oluntad del legislador , !or tanto, co+o ella no e:!reso +as que la &oluntad legislati&a del +o+ento en que se dict, !ara a!licar la le en el /uturo ha(r4 que ada!tarla a las necesidades sociales de ese +o+ento" * este +5todo ta+(i5n se le deno+ina Mde la &oluntad de la le M" 6o que sucede es que la inter!retacin se de(e ir ada!tando a la e&olucin de la sociedad" Es !or ello que e&idente+ente, con este +5todo, la le no ser1a +as que la e:!resin de un estado social de un +o+ento deter+inado, del +o+ento en que ha sido dictada" #e este +odo, el )) no seria +as que la e:!resin del a9o 1855, !ero !ara a!licarlo ho en d1a es necesario ada!tarlo a la realidad actual" 'ncon&enientes de este +5todo" a< 8i el sentido de la le de!endiera del +o+ento de su a!licacin esto traer1a inseguridad 2ur1dica, !ues la !ersona tendr4 el te:to de la le , !ero no se sa(r4 cual es el sentido de ella, el que slo sa(re+os cuando de(e+os a!licarla" (< 6o anterior es aun +as gra&e si la le es inter!retada !or +edio de otra le , en el sentido que su car4cter de(er4 ser aquel que se deter+ine en la inter!retacin" Ello !uede !ro&ocar que tal sentido sea co+!leta+ente distinto a aquel que se tu&o en &ista al dictarse la le , lo que i+!licar1a que se esta Msustitu endoM la le !or +edio de la inter!retacin" c< * di/erencia de la inter!retacin e:eg5tica no ha !autas, no ha nor+a o !atrn alguno !ara deter+inar cuando se &a a ir realizando el a2uste, !ues sola+ente se se9ala que ello ocurrir4 cuando los requeri+ientos de la sociedad as1 lo esta(lezcan" '+!erar4, !or tanto, el su(2eti&is+o la ar(itrariedad en al deter+inacin de ese +o+ento" C.) Es'!e&* %e &* &#bre #"ter ret*'#-" '#e"t.4#'*. necesidades a los que

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.e!resenta una conciliacin de los dos siste+as anteriores" En e/ecto, conser&a del siste+a tradicional el a!ego a la le , de +anera que si la cuestin est4 solucionada en al le , de(e+os a!licar la nor+a esta(lecida" %ero si el acto no encuentra solucin en el te:to legal, el 2uez deter+ina el sentido del !rece!to recurriendo a los ele+entos que le entregan las ciencias, sea la historia, la econo+1a, !ol1tica, sicolog1a, etc" 8er4n estas ciencias las que le entregaran al 2uez los ele+entos o(2eti&os a considerar en la inter!retacin" el 2uez ser4 li(re de in&estigar, !ues no estar4 su2eta a ninguna autoridad en la (0squeda de la nor+a" El desarrolla una la(or no su2eta a !autas cient1/ica" 6os autores sostienen que este ti!o de inter!retacin +antiene la seguridad 2ur1dica, !uesto que el alcance sentido se encuentra en al nor+a slo ella se inter!retara en el e&ento que no sea ca!az de resol&er el !ro(le+a ella +is+a" El 2uez, al /i2ar el sentido de la le en un caso que no tiene solucin, de(er4 hacerlo !oni5ndose en el lugar del legislador que dict la le , !ero traslad4ndose al +o+ento actual"

E&e0e"tos %e #"ter ret*'#-" %e &* &e3. 6os arts"19 al 24 del )) nos +uestran clara+ente la in/luencia del siste+a lgico en el ))" 8e se9alan aqu1 cuatro reglas o ele+entos de inter!retacin a los cuales de(e recurrir el 2uez" #e all1 que nuestro siste+a se clasi/ique co+o reglado, a que es la le la que se9ala las reglas !autas que de(er4n usarse cuando se inter!rete la le , !or +edio de la la(or de her+en5utica legal" 6os ele+entos sona", Ele+ento gra+atical" (", Ele+ento histrico" c", Ele+ento lgico" d", Ele+ento siste+4tico" A.) E&e0e"to /r*0*t#'*&. Art.1= #"'.1?> 20 3 21 8i inter!retar i+!lica deter+inar el sentido o alcance de un !rece!to, este ele+ento i+!lica que ha(r4 que (uscarlo en las !ala(ras de que se ha a &alido el legislador" 6as !ala(ras son el +edio a tra&5s del cual al legislador se co+unica con nosotros, ende es en el lengua2e donde encontrare+os las res!uestas" !or

6a !ri+era o!eracin que se de(e realizar, seg0n el art,19 inc"1D, es el deter+inar el sentido de la le a tra&5s de las !ala(ras que se ha an e+!leado" 8i el sentido es claro no ser4 necesario recurrir a los otros ele+entos !ara deter+inar el alcance, !ues 5ste a!arece deter+inado !or el signi/icado de las !ala(ras" Esto !ues al legislador le !resu+i+os ilustrado que, !or tanto, ha hecho (uen uso de las !ala(ras" %uede ocurrir que los t5r+inos utilizados !or el legislador /uesen claros, que, no o(stante ello, el sentido de la dis!osicin sea o(scuro" 6o i+!ortante aqu1 es que cuando el sentido de la le es claro no se desatender4 su tenor literal, lo que no es lo +is+o que decir que las !ala(ras sean claras" En +ateria de contratos testa+ento" El art" 1560 se9ala, a !ro!sito de los contratos, que si es conocida clara+ente la intencin de los contratantes de(e estarse a ella +4s que a lo literal de las !ala(ras" El art"1069 se9ala que so(re las reglas de inteligencia e/ecto de las dis!osiciones testa+entarias !re&alecer4 la &oluntad del testador clara+ente +ani/estada, con tal que no se o!onga a los requisitos o !rohi(iciones legales" %ara conocer la &oluntad del testador se estar4 +as a
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lo sustanti&o de las dis!osiciones que a las !ala(ras de que se ha a ser&ido" #e estas nor+as resulta claro que aqu1 !redo+ina la intencin de los contratantes o testador, !or so(re el tenor literal de lo e:!resado" 8e da !rioridad a la &oluntad" Ello se e:!lica !or el de que a los contratantes o al testador no se les !uede e:igir, co+o al legislador, una cierta cultura o una e:quisita ilustracin !ara que ha an utilizado correcta+ente las !ala(ras de uso legal" 8entido natural o(&io" *rt"20" Esta nor+a nos dice que las !ala(ras de la le se entender4n en su sentido natural o(&io, 5ste es aquel que deter+ina al diccionario de la .eal *cade+ia Es!a9ola de la 6engua" %ero, as1 lo entiende la nor+a, 5ste !uede no ser el signi/icado legal correcto, sino aquel que deter+ine el uso general de las +is+as !ala(ras, que corres!onde al signi/icado que se le atri(u e al ter+ino en el +edio social" En todo caso, co+o lo indica la !arte /inal de la nor+a, si el legislador ha de/inido e:!resa+ente las !ala(ras !ara ciertas +aterias, se les dar4 en estas tal signi/icado legal" %re&alece entonces la de/inicin que hu(iere dado el legislador, /rente al sentido natural o(&io que !udiese tener la e:!resin &er(al en cuestin" En los arts"25 sgtes" del )) encontra+os de/iniciones legales de !ala(ras de uso recuente, lo que ocurre ta+(i5n en los arts" 44 inc" Linal, 45, 46 47" 6as !ala(ras t5cnicas" *rt,21" #e esta nor+a se a!recia que !ara dar el &erdadero sentido a la !ala(ra no (asta con estar al sentido que le den los que !ro/esen la res!ecti&a ciencia o arte, sino que ha(r4 que analizar si se ha to+ado o no en un sentido di&erso !or el legislador, !ara lo cual ha(r4 que considerar la 5!oca de en/er+edad de la nor+a" %or e2e+!lo, la !ala(ra de+encia es una !ala(ra t5cnica que se re/iere a cierto ti!o es!eci/ico de en/er+edad +ental" %ero se ha entendido que el legislador no la to+a en este sentido es!ecial, sino que !ara re/erirse a todas las en/er+edades que !ri&an de razn a la !ersona" ,.) E&e0e"to &-/#'o. *rt.1= #"'.2?> 22 #"'.1? Este ele+ento (usca el sentido, alcance o inteligencia de la nor+a, a tra&5s de la relacin que de(e e:istir entre el !asa2e oscuro el cuer!o de la le de la cual aqu5l /or+a !arte" 8e (usca el sentido dentro del conte:to de la !ro!ia le " )o+o este ele+ento (usca desentra9ar el &erdadero sentido de la nor+a tratando de lograr que ella no esca!e al conte:to de la le en la que se inserta, resultan de !articular utilidad en esta la(or los ele+entos !r4cticos de inter!retacin, co+o la analog1a" * este res!ecto, resulta lgico !ensar que si el legislador dio una deter+inada solucin !ara un caso !articular, la +is+a solucin sea a!lica(le a un caso si+ilar" C.) E&e0e"to (#st-r#'o. *rt.1= #"'.2? Este ele+ento nos in&ita a (uscar la historia del esta(leci+iento de la le , tanto en los !ro ecto e iniciati&as de le , co+o en las o!iniones de esa 5!oca" En el )) es /recuente recurrir a la historia /idedigna de su esta(leci+iento, e:!resada tanto en los !ro ectos del )), co+o en los !areceres de *ndr5s Cello, aun +as, en /uentes tales co+o el )digo )i&il Lranc5s o de autores co+o Earc1a %elaez, %oitier, etc" 8i es una le cualquiera se (uscan los antecedentes en las actas de las c4+aras, lo que no se !uede hacer con el )) !or ser a!ro(ado en (loque, sin de(ate" D.) E&e0e"to s#ste06t#'o. *rt.22 #"'.2? 3 27. *qu1 se !arte del su!uesto de que toda nor+a /or+a !arte de un siste+a legal, siste+a dentro del cual de(e e:istir ar+on1a" 6a totalidad del ordena+iento de un !a1s de(e ser un cuadro ar+nico lgico de te:tos legales" Este ele+ento se !arece al lgico, en el sentido que (usca el sentido contenido de la nor+a en su conte:to, !ero aqu1 la la(or de ar+onizacin concordancia de la le es +as a+!lia aun, a

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que se e:tiende a todo el ordena+iento 2ur1dico" El /unda+ento de este ele+ento est4 en que las nor+as que /or+an !arte de un ordena+iento 2ur1dico deter+inado, en cierto +o+ento histrico, o(edecen a una idea de unidad 2ur1dica, es en esa unidad donde de(er4 encontrarse el recto sentido de la nor+a que nos a!arece co+o o(scura a+(igua" El es!1ritu general de la legislacin" El art"24 ha(la de 5l" Estar1a constituido !or una serie de !rinci!ios que la in/or+an le dan su estructura (4sica" 8er1an talesa", Lacilitar la circulacin de los (ienes" (", %roteger los derechos de los inca!aces" c", %u(licidad de los actos 2ur1dicos" d", %roteccin de la /a+ilia leg1ti+a" 6a equidad natural" 3a+(i5n la se9ala el art"24" Ella se a!lica solo en de/ecto de los otros ele+entos" Este ele+ento de(er4 to+arse, en todo caso, co+o el sentido de 2usticia !ara el caso concreto, es decir, siguiendo a 7l!iano, Mdar a cada quien lo su oM" Es el senti+iento del !ro!io 2uez, el que e+ana de su naturaleza hu+ana" 6os tri(unales chilenos han se9alado que la equidad natural es la 2usticia natural, !or o!osicin a la letra de la le " =uan *ntonio *(ach la de/ine co+o la 2usticia e2ercida con/or+e al (uen sentido a la razn" %or otro lado, de(e considerarse que el art"24 slo hace re/erencia a !asa2es oscuros o contradictorios, de lo que de(e+os concluir que la equidad natural !odr4 reci(ir a!licacin slo en estos casos, no cuando este+os /rente a un &ac1o legal" Es en (ase a ello que algunos sostienen que la analog1a ;equidad natural< no tendr1a lugar cuando es necesario llenar un &ac1o legal, sino que slo cuando se trata de inter!retar !asa2es o(scuros o contradictorios" Ktros autores son de o!inin di&ersa, se9alan que si es !osi(le recurrir a la equidad natural !ara llenar &ac1os legales, haciendo uso de la lla+ada analog1a integradora, a que e:isten ciertos casos en que es la !ro!ia le la que recurre a la equidad natural !ara que cu+!la tal co+etido" %or e2e+!lo, seg0n el art"170 $D 5 del )%), en los /allos de(en enunciarse las le es con arreglo a las cuales se !ronuncian, o en su de/ecto los !rinci!ios de equidad en que se /unda el /allo" *qu1 se lla+a a la equidad a su!lir el silencio de la le " Ello se condice con el art"10 del )K3, seg0n el cual una &ez recla+ada la inter&encin de los tri(unales en /or+a legal en negocios de su co+!etencia, no !odr4n e:cusarse de e2ercer sus autoridad ni aun !or /alta de le que resuel&a la contienda so+etida a su conoci+iento" #e esta +anera, la equidad natural !odr1a ser&ir o co+o ele+ento de inter!retacin o co+o ele+ento de analog1a integradora, en el caso de &ac1o de la le " Or%e" %e * &#'*'#-" %e &os e&e0e"tos %e #"ter ret*'#-". $o ha un orden deter+inado, !ero !areciera en todo caso que el ele+ento siste+4tico se a!licar1a en de/ecto de los otros ele+entos, +ientras que el ele+ento gra+atical seria el !ri+ero en a!licarse" En todo caso, en general, se usa +as de un ele+ento de inter!retacin" Otr*s re/&*s %e #"ter ret*'#-". 1", El art"23 se9ala que lo /a&ora(le u odioso de una dis!osicin no se to+ara en cuenta !ara a+!liar o restringir su inter!retacin" 6a e:tensin que de(a darse a toda le se deter+ina !or su genuino sentido seg0n las reglas de inter!retacin !recedentes" Esta nor+a tiene un /unda+ento histrico, a que en tie+!os !asados lo que resulta(a odioso o des/a&ora(le restring1a el alcance del !rece!to, +ientras que si el resultado era /a&ora(le se ace!ta(a su sentido o alcance, lo que condu2o a a(usos e in2usticias"

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Esta nor+a es o(ligatoria !ara el 2uez, !rinci!al+ente en +ateria !enal" En todo caso, en esta +ateria, el 2uez no !uede !asar !or alto el !rinci!io !ro,reo, de +anera tal que ante una duda inter!retati&a, consultando el es!1ritu general de la legislacin, de(er4 considerar tal !rinci!io" 2", Es!ecialidad de la le " El art"4D se9ala que las dis!osiciones contenidas en cdigos es!eciales se &an a a!licar con !re/erencia a las del ))" *grega el art"13 que las dis!osiciones de una le , relati&as a cosas o negocios !articulares !re&alecer4n so(re las dis!osiciones generales de la +is+a le , cuando entre unas otras hu(iere o!osicin" 6a idea es que en una deter+inada +ateria !re&alecer4 la le es!ecial so(re la general, a que se esti+a que el legislador ha querido e:ce!tuar de la a!licacin de la le general a dicha +ateria" Esta !relacin se !roduce tanto en el te:to +is+o, co+o ta+(i5n entre dos te:tos legales distintos" Re/&*s r*'t#'*s %e #"ter ret*'#-". A4or#s0os &e/*&es 3 @!r.%#'os. Estos a/oris+os se han /or+ado en la !ractica del /oro, los e+!lea tanto la doctrina co+o la 2uris!rudencia" 8e les cita, general+ente, con /r+ulas latinas que les dieron los antiguos 2uristas" $o son reglas o(ligatorias ni tienen un car4cter a(soluto, !ero su uso con&iene, en cierto +odo, a las reglas de inter!retacin que da la le " %articular+ente !odr1a+os decir que tienen ca(ida en el ele+ento lgico" A.) L* *"*&o/.*. M#onde e:iste la +is+a razn de(e e:istir la +is+a dis!osicinM" Este argu+ento ca(e !er/ecta+ente en el ele+ento lgico" Lrente a un te:to legal, si ha &acilacin entre dos o +as !osi(ilidades, se !uede elegir aquella que sea si+ilar o equi&alente a otra que da el legislador !ara una situacin !arecida" 6a analog1a !uede re&estir dos /or+asa< *nalog1a inter!retati&a !ro!ia+ente tal" 3endr4 lugar /rente al !rece!to oscuro, dudoso o a+(iguo, encontra+os el recto sentido del !asa2e utilizando la solucin que el legislador a dado a una situacin de si+ilar naturaleza" (< *nalog1a integradora" *qu1 no ha un !rece!to oscuro o contradictorio, sino que un &ac1o legal" En este caso la analog1a &iene a solucionar el caso no reglado en la le , utilizando la +is+a solucin que da la le en una +ateria si+ilar a la que no se encuentra reglada" 6a analog1a tiene li+ites" ha +ateria en las que no o!era, co+o la !enal, inca!acidades, sole+nidades, !rohi(iciones, de(ido a que tales situaciones son de derecho estricto, no ad+itiendo la inter!retacin analgica" *s1, !or e2e+!lo, no ha +as inca!acidades que las que se9ala la le , de +odo que !or si+ilar que sea la condicin de un indi&iduo en relacin a una inca!acidad se9alada en la le , no se le !uede hacer e:tensi&a !or la &1a de la analog1a" ,.) Ar/!0e"to %e "o %#st#"'#-". M#onde la le no distingue no le es l1cito al inter!rete distinguirM" 8eg0n el 1796, !or e2e+!lo, es nulo el contrato de co+!ra&enta entre cn uges no di&orciados !er!etua+ente" $o le corres!onde, !or ende, al 2uez in&estigar si est4n se!arados de (ienes, o alguna otra circunstancia" C.) Ar/!0e"to %e 0*3or r*<-". A 4ort#or#. MNuien !uede lo +4s !uede lo +enosG a quien le est4 !rohi(ido lo +enos le est4 !rohi(ido lo +4sM" %uede suceder, en todo caso, que a quien le est5 !rohi(ido lo +enos no le est5 !rohi(ido lo +4s, co+o !or e2e+!lo el art" 2143 en +ateria de +andato, donde la /acultad de hi!otecar no co+!rende la de &ender, &ice&ersa" D.) Ar/!0e"to %e 'o"tr*%#''#-". A 'o"tr*r#o 'e"s!.
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M6o que la le a/ir+a de una cosa lo niega de otraM" 8e esti+a que incluida una situacin en la le , se entienden e:cluidas las de+4s" %ero esto es +u !eligroso, !ues esta+os su!oniendo que el silencio de la le i+!lica la situacin contraria a la esta(lecida en ella, lo que !udiera no ser as1" Es !or ello que, aun cuando ace!ta+os esta regla tendr4 que ser en aquellos caos en que las alternati&as de inter!retacin son &arias" #e ah1 que resulta di/1cil de ace!tar esta regla, a que su!one una &oluntad de la le , que !udo no ha(er e:istido" E.) Ar/!0e"to %e& *bs!r%o. Per *bs!r%!s. #e(e rechazarse toda inter!retacin que conduzca a una inter!retacin a(surda, a que de lo contrario seria negar el sentido de la !ro!ia le "

C&*s#4#'*'#-" %e &* #"ter ret*'#-" @!%#'#*& or e& res!&t*%o. $os re/eri+os aqu1 al resultado que llega !or +edio de la inter!retacin, esto es, la solucina< 'nter!retacin declarati&a" *quella en que se conclu e que las situaciones reguladas !or la le son !recisa+ente las que se des!renden de su tenor literal" (< 'nter!retacin restricti&a" *quella en que se conclu e que las situaciones regladas !or la le son +enores que las que se des!renden o se !udieren des!render de su tenor literal" c< 'nter!retacin e:tensi&a" *quella en que se conclu e que las situaciones !re&istas !or la le son +as a+!lias que las que se des!renden de su tenor literal" En este caso se dice, !or el inter!rete, que el legislador !retendi regular +as situaciones que las que !udieren deri&ar de las !ala(ras o del tenor literal de la nor+a" Este 0lti+o ti!o de inter!retacin es ace!tada en la doctrina en general, sal&o cuando se trata de nor+as reglas que se re/ieran a las inca!acidades, sole+nidades !rohi(iciones" I"ter ret*'#-" &e/*& o *!te"t#'*. Es aquella que realiza el !ro!io legislador en &irtud de una le que se deno+ina le inter!retati&a" 6e inter!retati&a es aquella que tiene !or o(2eto aclarar el sentido oscuro o a+(iguo de un !rece!to" 6a /inalidad de esta le es aclarar la inteligencia o alcance de dicho !rece!to" * di/erencia de la inter!retacin 2udicial, el legislador no esta so+etido a ninguna nor+ati&a es!ecial al realizar esta la(or de her+en5utica, co+o ta+!oco se le se9ala una o!ortunidad !ara hacerlo ;art"5D<" En este sentido la inter!retacin 2udicial contenida en la sentencia, se !roduce a instancia de las !artes, /rente a un !ro(le+a que se ha !uesto en +anos del 2uez !ara su resolucin ;art"10<" El 2uez no !uede inter!retar en a(stracto, sino que !ara el caso concreto" 6a inter!retacin autentica, al estar contenida en la le , tiene una o(ligatoriedad general" *l res!ecto el !ro!io art"3D se9ala en su inc"1D que slo toca al legislador e:!licar o inter!retar la le de un +odo general+ente o(ligatorio" En ca+(io el alcance de la inter!retacin 2udicial queda circunscrito a la causa en que se !ronunciare, co+o lo se9ala el inc"2D de la +is+a nor+a al decir que las sentencias 2udiciales no tienen /uerza o(ligatoria sino res!ecto de las causas en que actual+ente se !ronunciasen" 6a sentencia tiene un e/ecto relati&o, a que ella solo a/ecta a las !artes que inter&ienen en el asunto" este ti!o de inter!retacin, incluso, no o(liga al !ro!io 2uez o a otros 2ueces"

Prob&e0* %e retro*'t#$#%*% %e &* &e3 #"ter ret*t#$*. El art"3D en relacin con el art"9D inc"2D"

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En con/or+idad al inc"2D del art"9D, la le inter!retati&a, !or una /iccin, se entiende incor!orada en la le inter!retada, de +anera que los actos acontecidos antes de la &igencia de ella, quedan igual+ente (a2o su i+!erio" %ero esta regla tiene li+itacionesa", 6a sentencia e2ecutoriada, en atencin al !rinci!io !ersonal de la cosa 2uzgada" (", 6a transaccin, !or los arts"2460 2446" En realidad en esta +ateria slo ha una a!arente retroacti&idad, !uesto que la le inter!retati&a &iene slo a declarar el &erdadero sentido que de(i d4rsele sie+!re a la le inter!retada, en ello no ha(r1a retroacti&idad" En todo caso, en ciertos casos, el legislador ha querido dictar le es con e/ecto retroacti&o, (a2o el dis/raz de le es inter!retati&as, !ero ello constituir1a un su(ter/ugio legislati&o" %ara que una le tenga este car4cter no es necesario que se diga e:!resa+ente" En todo caso, si una le es cali/icada !or el legislador de inter!retati&a, !ero de hecho no lo es, no se entender4 incor!orada en la le inter!retada, !roduciendo sus e/ectos, co+o consecuencia, slo hacia el /uturo"

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CAPITULO III LOS SUFETOS DEL DERECHO

* 6as !ersonas * %ersonas naturales" * 6a +uerte" * %resuncin de +uerte !or desa!areci+iento" * *tri(utos de la !ersonalidad * %ersonas 2ur1dicas" * )lasi/icacin de !ersona 2ur1dicas" * %ersonas 2ur1dica de #erecho !ri&ado * 6as que !ersiguen /ines de lucro"

CAPITULO III LOS SUFETOS DEL DERECHO

LAS PERSONAS
En derecho e:iste una distincin /unda+ental entre !ersona, su2eto del derecho u o(2eto del derecho" El ter+ino !ersona signi/ica la !osi(ilidad de ser o(2eto de una relacin 2ur1dica, la !ersona es su2eto de una relacin 2ur1dica se dice que es titular de un derecho cuando

C&*s#4#'*'#-" %e &*s erso"*s. El art"54 se9ala que las !ersonas son naturales o 2ur1dicas, !or ende, de acuerdo al )), son dos los ti!os de !ersonas, naturales 2ur1dicas" 6as naturales las de/ine el art"55 co+o todos los indi&iduos de la es!ecie hu+ana, cualquiera sea se edad, se:o, estir!e o condicin" Estos se di&iden en chilenos e:tran2eros" 6as !ersonas 2ur1dicas se de/inen en el 545 del )), co+o aquella !ersona /icticia, ca!az de e2ercer derechos contrae o(ligaciones ci&iles, de ser re!resentada 2udicial e:tra2udicial+ente"

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Perso"*s "*t!r*&es. El art"55 se9ala que son !ersonas todos los indi&iduos de la es!ecia hu+ana, cualquiera que sea su edad, se:o, estir!e o condicin" #i&1danse en chilenos e:tran2eros" 3oda !ersona natural est4 dotada de un ele+ento que la teor1a 2ur1dica deno+ina !ersonalidad" )onsiste 5sta en la a!titud !ara ser titular o adquirir derechos, o !ara ser titular de relaciones 2ur1dicas" 6a le reconoce que tanto la !ersona 2ur1dica co+o la natural est4n dotadas de !ersonalidad !or el slo hecho de e:istir, de +anera que la !ersonalidad es inse!ara(le de la !ersona hu+ana !or ende irrenuncia(le" Es cierto que en ocasiones la le contiene una regla+entacin es!ecial !ara ciertas !ersonas, en atencin a su edad, estir!e u otra razn, !ero esta regla+entacin no constitu e una &ulneracin de la !ersonalidad de las +is+as, o que tengan una ca!acidad dis+inuida o de otra naturaleza" 6o que sucede es que el legislador !retende !recisa+ente !roteger a estas !ersonas que se encuentran en una situacin di/erente" EA#ste"'#* %e &*s erso"*s "*t!r*&es" E:iste en esta +ateria un do(le trata+iento legal*", E:istencia natural, co+ienza con la conce!cin o /ecundacin ter+ina con el naci+iento" C", E:istencia legal, co+ienza con el naci+iento !resunta" ter+ina con la +uerte, la que !odr4 ser legal o

EA#ste"'#* "*t!r*&. 6a e:istencia natural no signi/ica que la criatura conce(ida no nacida sea su2eto de derecho, a que toda&1a no es !ersona, slo lo ser4 cuando nazca" 8in e+(argo la le le !rotege en dos as!ectos%roteccin de la &ida" *rt"75 inc"1D" 6a le !rotege la &ida del que esta !or nacer" El 2uez, en consecuencia, to+ara todas las +edidas que le !arezcan con&enientes !ara !roteger la e:istencia del no nacido, a !eticin de cualquiera !ersona o de o/icio, sie+!re que crea que de alg0n +odo !eligra" Este articulo !er+ite la inter&encin del 2uez incluso de o/icio, de lo que se des!rende que aqu1 no slo ha un inter5s !articular co+!ro+etido" Esos son los hechos que dan origen a las lla+adas acciones !o!ulares" Esta nor+a se encuentra en concordancia con los arts"85, 342 343 del )%" Estas nor+as resguardan la &ida de la criatura que esta !or nacer cuando la +adre ha sido condenada a la !ena ca!ital, sancionan el delito de a(orto +aliciosa+ente causado" 3a+(i5n se resguarda la &ida del que est4 !or nacer con los descansos que esta(lezca la le la(oral !ara la +u2er e+(arazada" %roteccin de los derechos" art"77" 6os derechos que se de/erir1an a la criatura que est4 en el &ientre +aterno, si hu(iese nacido &i&iese, estar4n sus!ensos hasta que el naci+iento se e/ectu5" 8i el naci+iento constitu e un !rinci!io de e:istencia, entrar4 el reci5n nacido en el goce de dichos derechos, co+o si hu(iese e:istido al tie+!o en que se de/irieron" En el caso del art"74 inc"2D !asaran estos derechos a otras !ersonas co+o si la criatura no hu(iese e:istido 2a+4s" @a en esta nor+a un &erdadero e/ecto retroacti&o, !ues desde que ha un !rinci!io de e:istencia se entiende que la criatura e:iste, ha(1a nacido &i&1a al +o+ento de de/er1rsele los

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derechos" * tra&5s de esta /iccin se !retenden e&itar los actos que terceros !udieran ha(er e2ercido so(re los derechos del no nacido, de +anera que los actos e2ecutados !or estos terceros ser4n ino!oni(les" 6a le , !ara co+!letar la !roteccin de los derechos e&entuales del que est4 !or nacer, !re&5 la designacin de un curador !ara 5ste" El art"343 se re/iere a esto, se9alando que se lla+an curadores de (ienes los que se dan a los (ienes del ausente, a la herencia acente, a los derechos e&entuales del que esta !or nacer" *lgunos autores ;*lessandri )laro 8olar< sostienen que los derechos e&entuales son &erdaderos derechos condicionales, donde la condicin consiste en que la criatura nazca constitu a un !rinci!io de e:istencia, es decir, que &i&a" 8er1an derechos condicionales sus!ensi&os, de +anera que cu+!lida la condicin ella o!era con e/ecto retroacti&o, !or tanto se retrotrae al +o+ento en que se de/irieron los derechos" 8in e+(argo, tal o!inin no es co+!artida !or cierto sector de la doctrina, argu+entando que la condicin constitu e un ele+ento accidental del acto 2ur1dico, el naci+iento es +as que eso" En (ase a ello !arece +as con&eniente la e:!licacin de la /iccin que nos entrega el legislador" En realidad quien tiene un derecho e&entual es aquel que adquirir1a el derecho si la !ersona no nace" .u(5n Ealesio se9ala que incluso es incorrecto ha(lar de MderechoM e&entual en /a&or de la criatura que est4 !or nacer, !ues todo derecho requiere de un titular, una !ersona" EA#ste"'#* &e/*&. El art"74 se9ala que la e:istencia legal de toda !ersona !rinci!ia al nacer, esto es, al se!ararse co+!leta+ente de su +adre" 6a criatura que +uere en el &ientre +aterno, o que !erece antes de estar se!arada co+!leta+ente de su +adre, o que no a a so(re&i&ido a la se!aracin un instante siquiera, se re!utara no ha(er e:istido 2a+4s" $o es lo +is+o naci+iento que !arto" Qste 0lti+o t5r+ino tiene +as (ien un contenido /isiolgico, +ientras que el !ri+ero resulta de un contenido +as co+!le2o"

E& "*'#0#e"to. .equisitos del naci+iento" *", 8e!aracin del hi2o de la +adre" C", 8e!aracin co+!leta de la +adre" E:isten a este res!ecto dos o!iniones%ara algunos (asta que el cuer!o de la criatura ha a salido al e:terior, aun cuando se conser&e unido a la !lacenta !or el cordn u+(ilical" 6o i+!ortante es que tenga &ida /isiolgica+ente inde!endiente" %ara otros se requiere de la e:!ulsin de la criatura del &ientre +aterno ade+4s el corte del cordn u+(ilical, !uesto que slo con estas dos circunstancias ha(r1a se!aracin co+!leta" 8e critica la ulti+a !osicin argu endo que con esa !ostura se de2a al naci+iento co+o un acto de!endiente de la &oluntad de un tercero, el que corta el cordn, siendo contraria a la naturaleza del naci+iento co+o un acto esencial+ente natural" %ese a esto a+(as !osturas tienen ade!tos en la doctrina" )", Nue so(re&i&a un +o+ento siquiera a la se!aracin" El +is+o art"74 inc"2D se9ala una serie de situaciones en que no se cu+!le con este requisito, en las que !or ende no ha naci+iento1", )uando la criatura +uere en el &ientre +aterno" 2", )uando !erece antes de estar se!arada co+!leta+ente de la +adre"

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3", )uando no ha so(re&i&ido a la se!aracin ni un +o+ento siquiera" %ara deter+inar el +o+ento en que se !roduce el naci+iento, es decir, cuando la criatura ha so(re&i&ido ala se!aracin un +o+ento siquiera, se han !lanteado dos teor1asa", 3eor1a de la &italidad" .equiere que ha a en la criatura una +ani/estacin de &ida de cualquier ti!o, sean sonidos, +o&i+ientos, etc" (", 3eor1a de la &ia(ilidad" .equiere que la criatura ha a tenido la a!titud de seguir &i&iendo des!u5s de nacida, es decir, que ella sea &ia(le" %ara la deter+inacin de esta &ia(ilidad algunos incluso e:igen el transcurso de tie+!o de 24 o 48 horas de so(re&i&encia" En la no&1si+a reco!ilacin se e:ig1a un la!so de 48 horas, !ero *ndr5s Cello se se!ar de la doctrina es!a9ola en esta +ateria, no esta(leciendo esta e:igencia" 6a doctrina en general ase&era que nuestra legislacin e:ige una +ani/estacin de &ida, lo que se !odr4 !ro(ar !or los +edios legales, o sea, la teor1a de la &italidad" 8i al criatura so(re&i&i a la se!aracin un +o+ento siquiera /ue !ersona, adquirir trans+itir derechos" !or tanto !udo

8i la criatura no so(re&i&i, no se !roduce tal e/ecto , +as aun, se re!uta no ha(er e:istido 2a+4s" Esta criatura conce(ida !ero que no so(re&i&i no se inscri(e en el .egistro de $aci+ientos ni en el de #e/unciones, sino que en un registro es!ecial, +as (ien estad1stico, que lle&a el .egistro )i&il" %ara !ro(ar que una criatura so(re&i&i un +o+ento siquiera se !uede recurrir a los +edios que esta(leci la le , !orque lo que se !rue(a es un hecho" E:iste a este res!ecto el e:a+en de doci+asia !ul+onar hidrost4tica"

L* 'o"'e '#-" o 4e'!"%*'#-". Esta e:!resin se to+o del derecho cannico ;conce!cin<" Es di/1cil !oder !ro(ar con e:actitud el +o+ento en que se !roduce el !roceso (iolgico de la /ecundacin" En todo caso a la le le interesa /i2ar la 5!oca en que esto ocurre" %ara deter+inar la 5!oca de la conce!cin el cdigo recurre a una !resuncin de derecho, en el art"76, el que se9ala que de la 5!oca del naci+iento se colige la de la conce!cin, seg0n la siguiente regla8e !resu+e de derecho que la conce!cin ha !recedido al naci+iento no +enos de ciento ochenta d1as ca(ales, no +as de trescientos, contados hacia atr4s desde la +edianoche en que !rinci!ie el d1a del naci+iento" El hecho conocido aqu1 es el naci+iento, del cual se colige la 5!oca de la conce!cin" Es 5ste un !lazo de d1as ca(ales, no de +eses, !ues estos !ueden &ariar en su n0+ero de d1as" )o+o es una !resuncin de derecho no ad+ite !rue(a en contrario" En todo caso, en caso de i+!ugnacin de !aternidad, se !uede !ro(ar que no se tu&o acceso a la +u2er durante el !lazo en que la le !resu+e que se !rodu2o la conce!cin;120 d1as<" I0 ort*"'#* %e& *rt.:9 1" %ara la deter+inacin de los derechos e&entuales de la criatura que est4 !or nacer" 2" %ara deter+inar la legiti+idad del hi2o, !uesto que ser4 hi2o leg1ti+o aquel conce(ido durante el +atri+onio &erdadero de sus !adres, incluso +atri+onio !utati&o ;arts"180, 179, 35 inc"1D, 185 inc"1D<" * este res!ecto, el art"180 contiene dos ti!os de !resunciones, en el inc"1D una de derecho, en el 2D una si+!le+ente legal" 3" %ara deter+inar la /iliacin leg1ti+a, !orque el art"280 $D 3 la utiliza !ara acreditar que la +adre el !resunto !adre han con&i&ido en el !er1odo en que se !resu+e la conce!cin"
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L* M!erte. *rt"78 sgtes"

E:tincin de las !ersonas naturales" 6a +uerte es la cesacin de las /unciones &itales del indi&iduo" 8u acaeci+iento !one ter+ino a la !ersona, co+o se9ala el art"78" 6a +uerte !uede sera< Fuerte real" )esacin de todos los /en+enos &itales, es un hecho 2ur1dico, un hecho que !roduce i+!ortantes consecuencias 2ur1dicas" (< Fuerte !resunta" c< Fuerte ci&il, eli+inada !or la le 7"612, del a9o 1943" d< Fuerte cl1nica, conce!to agregado !or la le 18"173, de 15 de $o&ie+(re de 1982, re/erida a aquella circunstancia en que una !ersona es +antenida M&i&aM slo gracias a la inter&encin de a!aratos es!eciales que +antienen arti/icial+ente ciertas /unciones &itales" 6a +uerte de una !ersona natural se acredita !or +edio del certi/icado de de/uncin" Es la le del registro )i&il la que regla+enta co+o se lle&a a ca(o esta inscri!cin, en sus arts"26, 44 50, en la que de(e consignarse incluso la hora en que se ha !roducido la +uerte" El art"45 e:ige la consignacin de la /echa hora de la +uerte en el registro de /alleci+iento, esto, de(ido a la i+!ortancia 2ur1dica de este hecho" @asta antes de la le 7612, e:ist1a en )hile la +uerte ci&il, ;arts"95 al 97<" Era la +uerte que a/ecta(a a las !ersonas que ha(1an hecho !ro/esin sole+ne en una institucin +on4stica de la iglesia catlica" )on esta o!cin de2a(a de ser su2eto de derechos" Los 'o0!r#e"tes. El art"79 se9ala que si !or ha(er !erecido dos o +as !ersonas en un +is+o aconteci+iento, co+o un nau/ragio, incendio ruina o (atalla, o !or otra causa cualquiera no !udiere sa(erse el orden en que han ocurrido sus /alleci+ientos, se !roceder4 en todos los casos co+o si dichas !ersonas hu(ieran !erecido en un +is+o +o+ento, ninguna de ellas hu(iese so(re&i&ido a las otras" Esta regla es di/erente a la seguida tradicional+ente !or el derecho ro+ano, lo que nos +erece algunos co+entariosa< .eci(e a!licacin cuando dos o +as !ersonas +ueren en un +is+o aconteci+iento, de +anera que no es !osi(le sa(er el orden de los /alleci+iento, no 0nica+ente cuando dos o +as !ersonas +ueren en un +is+o hecho" (< 6a doctrina ha entendido que no es necesario que el aconteci+iento se !roduzca en un +is+o lugar" c< Esta es una !resuncin si+!le+ente legal, de +anera que es !osi(le !ro(ar cual ha sido el orden de las +uertes" d< Esta regla tiene !articular i+!ortancia en +ateria de sucesin !or causa de +uerte, (asta o(ser&ar el art"958" %ara que se a!lique esta nor+a se requiere1", Lalleci+iento en un +is+o +o+ento, no es necesario que sea en un +is+o lugar ni aconteci+iento" 2", Jinculacin 2ur1dica"

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3", $o !ueda !recisarse el orden de los /alleci+ientos" Pres!"'#-" %e 0!erte or %es* *re'#0#e"to. 6a +uerte !resunta es la declarada !or el 2uez, en con/or+idad a las reglas legales, res!ecto de un indi&iduo que ha desa!arecido de quien se ignora si &i&e o no" El 2uez, !artiendo de ciertos antecedentes, !resu+e la +uerte de una !ersona" El art"80 se9ala que se !resu+e +uerto al indi&iduo que ha desa!arecido, ignor4ndose si &i&e, &eri/ic4ndose las condiciones que se e:!resan +as adelante" @a ciertos hechos, ciertas circunstancias que &an i+!oniendo en /or+a gradual la idea de que la !ersona que ha desa!arecido ha +uerto" Estos hechos son, Nue la !ersona ha desa!arecido" , Lalta de noticias acerca de ella" , 3ranscurso de cierto tie+!o" @a ta+(i5n otros hechos que re&isten un +a or grado de con&iccin en cuanto a que la !ersona ha a +uerto, !or e2e+!lo, un accidente" 6a !resuncin contenida en el art"80 es si+!le+ente legal" I"tereses e" @!e/o. 8e sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar sona", #el ausente o desa!arecido" (", #e los terceros que tengan derecho a la sucesin de tal desa!arecido o ausente" c", #e la sociedad en general, al desconocer la suerte que &an a seguir los (ienes del desa!arecido" Estos intereses, su resguardo, son el o(2eto de la +uerte !resunta" %ara que tenga lugar la declaracin de +uerte !resunta, de(en cu+!lirse ciertos requisitos1", Nue sea declarada !or sentencia 2udicial" 2", Nue la declaracin se haga en con/or+idad a las dis!osiciones del !rocedi+iento" 3", Nue el indi&iduo ha a desa!arecido, esto es, se ha a ausentado de su do+icilio" 4", Nue no se tengan noticias de su e:istencia" De'&*r*'#-" %e 0!erte res!"t*. 6a declaracin de +uerte !resunta !uede !ro&ocarla cualquiera !ersona que tenga inter5s en ella, seg0n el art"81 $D 3" 8e trata de un inter5s !ecuniario su(ordinado a la +uerte del desa!arecido" 8e ha an en tal situacin, !or e2e+!lo, los herederos !resunti&os del desa!arecido, los legatarios, etc" $o se ha an en tal caso los acreedores del ausente, !ues ellos !ueden !er/ecta+ente dirigirse en contra de los a!oderados del ausente, o !ro&ocar el no+(ra+iento de un curador" F!e< 'o0 ete"te. 6a !resuncin de +uerte de(e declararse !or el 2uez del ulti+o do+icilio que el desa!arecido ha a tenido en )hile" )) art"81 $D1 151 )K3" 8i el desa!arecido no ha tenido do+icilio en )hile, los 2ueces de este !a1s son inco+!etentes !ara declarar la !resuncin de +uerte !or desa!areci+iento" Pro'e%#0#e"to *r* %e'&*r*r &* 0!erte res!"t*. #el art"81 des!rende+os las siguientes reglas !ara la deter+inacin de la +uerte !resunta, cu o /in !rinci!al es garantir los intereses del ausente, !oniendo en e&idencia las circunstancias de su desa!areci+iento-

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1", 6os interesados de(en 2usti/icar !re&ia+ente que se ignora el !aradero del desa!arecido, acreditando que se han hecho las gestiones necesarias !ara u(icarlo" #ichas circunstancias !ueden !ro(arse !or +edio de la in/or+acin de testigos, sin !er2uicio de que el 2uez, de o/icio o a !eticin de cualquiera !ersona interesada, o del #e/ensor de

*usentes, !ueda decretar las +edias que esti+e necesarias !ara el esclareci+iento de los hechos si considera que las !rue(as rendidas son insatis/actorias" 81 $D 1 4" Esta 2usti/icacin se realiza a tra&5s del !rocedi+iento su+ario" 2", Entre tales !rue(as, seg0n se9ala el $D 2 del art"81, de(e !rocederse a la citacin del desa!arecido en el #iario K/icial, que de(er4 ha(erse re!etido hasta !or tres &eces, corriendo +as de dos +eses entre cada dos citaciones" El nu+ero +4:i+o de citaciones queda al ar(itrio del interesado" 3", %ara ser declarada la +uerte !resunta de(e ser o1do el #e/ensor de *usentes" 3odo de/ensor !0(lico, co+o es el de ausentes, tiene !or +isin &elar !or los intereses !articulares de las !ersonas que no !ueden e2ercer todos sus derechos" $o de(en con/undirse con el Finisterio %u(lico, cu a /uncin es re!resentar, a tra&5s de los /iscales, al inter5s general de la sociedad ante los tri(unales" 4", 3odas las sentencias que se dicten en este asunto ser4n !u(licadas en el #iario K/icial, sean interlocutorias o de/initi&as" 5", Es requisito !re&io de la declaracin de +uerte !resunta que ha an transcurrido tres +eses al +enos desde la ulti+a citacin" 81 $D 3 6", 8e requiere del transcurso de cierto !lazo +1ni+o desde la /echa de las ulti+as noticias que se tu&ieron del desa!arecido" 8e requiere que a lo +enos ha an transcurrido cinco a9os" 8e discute si este !lazo de cinco a9os se cuenta desde que las ulti+as noticias son en&iadas o desde que son reci(idas*", 6uis )laro 8olar esti+a desde la /echa de las ulti+as noticias no desde la que estas se reci(en" Esto, !ues el d1a de las ulti+as noticias, des!u5s del cual no se &ol&i a sa(er +as del ausente, ha(1a constancia de su e:istencia, !ero no ha(i5ndose &uelto a sa(er de 5l !rinci!ia la duda de que 5ste &i&o" El d1a que se reci(an las noticias !uede ser +u !osterior a aquella /echa no !uede ser&ir de !unto de !artida" C", 8o+arri&a o!ina distinto, /undado en dos razonesa< %orque las noticias se tienen cuando llegan no cuando se e:!iden" (< %or un argu+ento (asado en la historia de la le " Cello dice que en el !unto que e:a+ina+os ha tenido !resente, entre otras /uentes, los co+entarios de #el&icourt, 5ste !iensa que el !lazo de(e contarse desde el d1a en que las ulti+as noticias han sido reci(idas" El !lazo de cinco a9os (asta que ha a transcurrido cuando llega el +o+ento de la declaracin" 6os tr4+ites de la declaracin de +uerte !resunta !ueden ser iniciados antes de los cinco a9os !osteriores a la /echa de las ulti+as noticias que se tu&ieron de la e:istencia del desa!arecido, !orque la le slo e:ige el transcurso del tie+!o !ara la declaracin autoriza aun la entrega de los (ienes in+ediata+ente de cu+!lidos los cinco a9os desde el desa!areci+iento en el caso a que se re/iere el $D7 del art"81" a", El 2uez /i2ara co+o d1a !resunti&o de la +uerte, el ulti+o d1a del !ri+er (ienio contado desde la /echa de las ulti+as noticias, transcurridos cinco a9os, desde la +is+a /echa, conceder4 la !osesin !ro&isoria de los (ienes del desa!arecido a sus herederos !resunti&os" (", 3anto la deter+inacin del !atri+onio del ausente co+o los herederos que !odr4n sucederle, se su2etara al d1a que se ha /i2ado co+o !resunti&o de la +uerte" C*sos es e'#*&es %e 0!erte res!"t*. 1", *rt"80 $D 7" 8i des!u5s que una !ersona reci(i una herida gra&e en la guerra, o le so(re&ino otro !eligro se+e2ante, no se ha sa(ido de ella, han transcurrido +as de cinco a9os desde entonces" 8e de(en !racticar la 2usti/icacin citaciones seg0n la regla general" En este caso el 2uez /i2ara co+o d1a !resunti&o de +uerte el de la accin de guerra o !eligro, si tal d1a no es entera+ente deter+inado, ado!tar4 un ter+ino +edio entre el !rinci!io el /in de la 5!oca en que !udo ocurrir el suceso, concediendo in+ediata+ente la !osesin de/initi&a de la (ienes del desa!arecido"

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2", *rt"80 $D 8" 8e re!uta !erdida toda na&e o aerona&e que no a!areciese a los seis +eses de la /echa de las ulti+as noticias que de ella se tu&ieron" E:!irado este !lazo, cualquiera que tenga inter5s en ello !odr4 !ro&ocar la declaracin de !resuncin de +uerte de los que se encontra(an en la na&e o aerona&e" El 2uez /i2ara co+o d1a !resunti&o de la +uerte en los +is+os t5r+inos del caso anterior, de igual /or+a conceder4 de in+ediato la !osesin de/initi&a de los (ienes del desa!arecido" 3", *rt" 80 $D 9" En caso de sis+o o cat4stro/e que !ro&oque o ha a !odido !ro&ocar la +uerte de nu+erosas !ersonas en deter+inadas !o(laciones o regiones, !uede solicitarse la declaracin en t5r+inos si+ilares a los casos anteriores" 6a citacin se har4 !or una &ez en el diario K/icial, !or dos &eces en un diario de la localidad en que ocurri el desastre" El 2uez /i2ara co+o d1a !resunti&o de la +uerte el del sis+o, cat4stro/e o /en+eno natural, conceder4 de in+ediato la !osesin de/initi&a de los (ienes de los desa!arecidos, siendo de rigor o1r al de/ensor de ausentes" I"s'r# '#-" e" e& Re/#stro C#$#&. 6as sentencias e2ecutoriadas que declaren la +uerte !resunta de(en inscri(irse en el li(ro de de/unciones del .egistro )i&il, en la co+una corres!ondiente al tri(unal que hizo la declaracin" *rt"5 $D5 6.)" 8i la sentencia no se inscri(e no !uede hacerse &aler en 2uicio" *rt"8 6.)" Et* *s %e &* 0!erte res!"t*. 8e distinguen tres !er1odos o eta!as que son i+!ortantes !ara de/inir o deter+inar la suerte de los (ienes del ausente o desa!arecido, Fera ausencia" , %osesin !ro&isoria" , %osesin de/initi&a" A.) Per.o%o %e 0er* *!se"'#*. *qu1 no e:iste una resolucin 2udicial que +arque su inicio, sino que 5ste !odr4 coincidir con la /echa de las ulti+as noticias se !rolonga hasta que se dicte el decreto de !osesin !ro&isoria o de/initi&a seg0n sea el caso" En este !er1odo !redo+ina la idea de que el ausente est4 &i&o" 3al es as1 que los (ienes son ad+inistrados !or 5l o los +andatarios del ausente o sus re!resentantes legales" *rt"83 Este !er1odo ter+ina !ora", #ecreto de !osesin !ro&isoria" (",#ecreto de !osesin de/initi&a" c",%rue(a de que el desa!arecido &i&e" d", %rue(a de la /echa e:acta de la +uerte" ,.) Per.o%o %e oses#-" ro$#sor#*. )o+ienza con la dictacin del decreto de !osesin !ro&isoria" Este !er1odo se caracteriza !orque e:isten iguales !osi(ilidades de que el ausente e:ista co+o de que est5 +uerto" Es !or ello que ha que resguardar tanto los intereses del ausente co+o los de los herederos !resunti&os o !ro&isorios" Los (ere%eros res!"t#$os. 8on aquellos, testados o intestados, que lo eran al d1a !resunti&o de la +uerte" *rt"85 #ictado el decreto de !osesin !ro&isoria los (ienes del ausente &an a !asar a los herederos

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!resunti&os, !ero su2etos a una condicin resolutoria consistente en que a!arezca el ausente o se se!a con certeza la /echa de la +uerte" Es un do+inio resolu(le, a que !udiera ha(er otros herederos que no lo /ueran a la /echa de la +uerte !resunti&a !ero si en relacin a la real" K(ligaciones de estos herederos" a", #e(en con/eccionar un in&entario sole+ne de los (ienes, o re&isar, o recti/icar con la +is+a sole+nidad el in&entario que e:ista" 86 (", )ada uno de los !oseedores !ro&isorios de(er4 rendir caucin de conser&acin restitucin" 89 En todo caso el !oseedor !ro&isorio hace su os los /rutos e intereses" 8i no ha herederos !resunti&os se no+(rar4 un curador" E/ectos del decreto de !osesin !ro&isoria" a", )onstitu e a los herederos !resunti&os en tales" (", 3er+ina la sociedad con ugal o el r5gi+en de !artici!acin en los gananciales, seg0n cual hu(iera ha(ido con el desa!arecido" *rt"84" $o disuel&e el +atri+onio" *rt"1764 $D 2 c", 8e a(re la sucesin se !rocede a la a!ertura !u(licacin del testa+ento si lo hu(iere" d", 8e e+anci!ar4n legal+ente los hi2os que estu&ieren su2etos a la !atria !otestad del ausente" art"266 $Ds 6 7 6a !osesin !ro&isoria la le slo la entrega a los herederos, no a los legatarios, en caso de no !resentarse herederos el 2uez, a instancia de cualquiera !ersona interesada en ello o de o/icio, declarar4 acente la herencia le no+(rar4 curador" #is!osicin de los (ienes !or los !oseedores !ro&isorios" #e(e+os distinguir entre (ienes +ue(les e in+ue(les1", Fue(les" El art"88 incs"1D 2D se9ala que se !odr4 desde luego &ender una !arte de los +ue(les, sie+!re que(", El 2uez lo cre ese con&eniente, o1do el de/ensor de ausentes" c", 6a &enta se haga en !u(lica su(asta" 8e trata !rinci!al+ente de aquellos (ienes que !ueden deteriorarse !or el transcurso del tie+!o, o (ien cuando el desa!arecido hu(iere de2ado deudas cu o +onto !udiera !agarse con el !recio de los (ienes +ue(les" 2", 'n+ue(les" El legislador to+a +a ores !recauciones" $o !ueden ena2enarse ni hi!otecarse sino !or causa necesaria o de utilidad e&idente, declarada !or el 2uez con conoci+iento de causa con audiencia del de/ensor de ausentes" art"88 inc"2D" a", )ausa necesaria ha(r1a, !or e2e+!lo, res!ecto de la !arcela que no !roduce ni siquiera lo su/iciente !ara sol&entar los gastos de ad+inistracin !ago de contri(uciones" (", 7tilidad e&idente e:istir1a, !or e2e+!lo, si se &ende un in+ue(le !ara cancelar una deuda del ausente !or cu o +oti&o le tu&ieren e+(argados (ienes" Re rese"t*'#-" @!%#'#*& %e &* s!'es#-". 6os !oseedores !ro&isorios re!resentan a la sucesin en las acciones terceros" 87 C.) Per.o%o %e oses#-" %e4#"#t#$*. )o+ienza con el decreto de !osesin de/initi&a de los (ienes del desa!arecido" de/ensas contra

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8e caracteriza !orque las !ro(a(ilidades de +uerte del desa!arecido son +a ores que las de ser encontrado con &ida, de +odo que !uede concederse a los herederos !resuntos !leno derecho de goce dis!osicin de los (ienes del ausente, co+o si en realidad hu(iera +uerto" El decreto de !osesin de/initi&a de(e inscri(irse en el registro )onser&atorio que corres!onda al ulti+o do+icilio que el desa!arecido ha a tenido en )hile, es decir, el del lugar en que se decreto la +uerte !resunta" 8i no se inscri(e es ino!oni(le /rente a terceros" %rocedencia" 1" , 6a regla general esta contenida en el art"82, seg0n el cual el 2uez conceder4 la !osesin de/initi&a en lugar de la !ro&isoria cu+!lidos diez a9os desde las ulti+as noticias, cualquiera que /uese la edad del desa!arecido si &i&iese a la e:!iracin de los diez a9os" 2" , E:ce!cional+ente el 2uez conceder4 de in+ediato el decreto de !osesin de/initi&a cuandoa", )u+!lidos cinco a9os desde la /echa de las ulti+as noticias, se !ro(are que han transcurrido setenta desde el naci+iento del desa!arecido" 82 (", 'n+ediata+ente des!u5s de transcurridos cinco a9os desde la /echa de la (atalla o !eligro en que se encontr la !ersona desa!arecida, sin ha(er sa(ida +as de su e:istencia, art"81 $D7 c", #es!u5s de seis +eses de la /echa de las ulti+as noticias que se tu&ieron de la na&e o aerona&e !erdida" art"81 $D 8 d", En los casos de sis+os cat4stro/es" *rt"81 $D 9 Nuienes !ueden !edirla" 6os autores des!renden del art"91 que !ueden !edirla, Lideico+isarios de (ienes usu/ructuados o !ose1dos /iduciaria+ente !or el desa!arecido" , 6os legatarios" , En general, todos aquellos que tengan derecho su(ordinados a la +uerte del desa!arecido"

'nscri!cin del decreto de !osesin de/initi&a" #e(e inscri(irse en el .egistro )onser&atorio que corres!onde al ulti+o do+icilio que el desa!arecido ha a tenido en )hile, o sea, donde se declar la +uerte !resunta" 8i no se inscri(e es ino!oni(le /rente a terceros" E/ectos del decreto" 1" #isolucin del +atri+onio" *rt"38 6F) 82 )) 2" #ecretada la !osesin de/initi&a, todos los que tienen derechos su(ordinados a la +uerte del desa!arecido !ueden hacerlos &aler co+o en el caso de la &erdadera +uerte" 91 3" 8e a(re la sucesin del desa!arecido, en el caso que no hu(iere !recedido !osesin !ro&isoria de los (ienes" 4" 8e !roduce la cancelacin de las cauciones cesacin de restricciones" 90 inc"1D 2D 5" 8e !rocede a la !articin de (ienes con/or+e a las reglas generales" Pr!eb* 'o"tr*r#* * &* res!"'#-" %e 0!erte. En con/or+idad al articulo 92, se a!lican a esta +ateria las nor+as generales so(re !resunciones legales" En cuanto al !eso de la !rue(a, quien recla+a un derecho !ara cu a e:istencia se requiere que el desa!arecido ha a +uerto en /echa distinta a la /i2ada co+o d1a !resunti&o de la +uerte, de(er4 !ro(arlo"

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Res'#s#-" %e& %e'reto %e oses#-" %e4#"#t#$*. El art"93 se re/iere a esto, se9alando que !odr4 rescindirse a /a&or del desa!arecido si rea!areciere, o de sus legiti+arios ha(idos durante el desa!areci+iento, o de su cn uge !or +atri+onio contra1do en la +is+a 5!oca" El )) ha(la aqu1 de rescisin, lo que no es +u correcto !ues tal ter+inolog1a es !ro!ia de la nulidad relati&a, la cual requiere de un &icio originario que anule el decreto, en realidad el legislador se /unda en hechos que hacen caer la !resuncin" 6o que el art"93 se9ala es, si+!le+ente, que los e/ectos del decreto de !osesin de/initi&a cesan en (ene/icio de las !ersonas que se e:!resan" %or ello se dice que lo correcto seria ha(lar de re&ocacin, a que el decreto se de2a sin e/ecto" )asos en que o!era" a", 8i se tu&ieren noticias e:actas de la e:istencia del desa!arecido" (", 8i se tu&ieren noticias e:actas de su +uerte" c", 8i rea!areciere" %ersonas en /a&or de las cuales !uede rescindirse" a", En /a&or del desa!arecido, !ues son sus intereses los que est4n en 2uego" (", En /a&or de legiti+arios ha(idos durante el desa!areci+iento" )oncordando esta nor+a con el 1182, resulta que de(en e:cluirse los ascendientes leg1ti+os los !adres naturales, !ues es i+!osi(le adquirirlos durante el desa!areci+iento, seria necesario nacer de nue&o" c", En /a&or del cn uge !or +atri+onio contra1do en la 5!oca del desa!areci+iento" 8e trata de una !ersona con la que el desa!arecido contra2o +atri+onio durante la 5!oca de su ausencia, !orque sus derechos, sin duda, no /ueron considerados en el decreto" 3ie+!o !ara !edir la rescisin" art"94 a", El desa!arecido !uede !edirlo en cualquier tie+!o en que se !resente, o en que haga constar su e:istencia" 94 $D 1 (", 6as de+4s !ersonas no !ueden !edirlo sino dentro de los res!ecti&os !lazos de !rescri!cin, contados desde la /echa de la &erdadera +uerte" 94 $D 2 E/ectos de la rescisin" a", El (ene/icio de la rescisin a!ro&echa sola+ente las !ersonas que !or sentencia 2udicial la o(tu&ieron" 94 $D 3 (", 8e reco(ran los (ienes en el estado en que se encuentren, su(sistiendo las ena2enaciones, hi!otecas de+4s derechos reales constituidos legal+ente so(re ellos" 94 $D 4 c", )o+o los !oseedores de/initi&os son equi!arados a los due9os de los (ienes, no res!onden siquiera de la cul!a lata" d", %ara toda restitucin los !oseedores ser4n considerados co+o de (uena /e" 94 $D 5" Esto !orqued"1", %ueden de&ol&er los (ienes sensi(le+ente deteriorados sin que de(an res!onder, a +enos que se les !rue(e dolo" d"2", $o de(en de&ol&er el !recio que hu(ieren !erci(ido !or la ena2enacin de los (ienes" d"3", 3ienen derecho al a(ono de las +e2oras necesarias !restaciones +utuas" d"4", $o tienen o(ligacin de restituir los /rutos" 0tiles con/or+e a las nor+as de la

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)a(e se9alar a este res!ecto la !resuncin de derecho de +ala /e del art"94 $D 6, consistente en ha(er sa(ido ocultado la +uerte del desa!arecido, o su e:istencia" e", 6a sentencia que rescinde la declaracin de +uerte !resunta de(e anotarse co+o su(scri!cin, al +argen de la !artida que corres!onda" #e lo contrario, no !uede hacerse &aler en 2uicio"

ATRI,UTOS DE LA PERSONALIDAD
)on la re&olucin /rancesa co+ienza a hacerse conocido el hu+anis+o" 6a re&olucin /rancesa &aloriza al indi&iduo en una conce!cin indi&idualista" El ser hu+ano !or ser tal llega a este +undo con un nu+ero de derechos" 8e entiende sie+!re que los atri(utos del ho+(re son (ienes e:tra!atri+oniales no son susce!ti(les de considerarse en el !atri+onio e2" - el estado ci&il" Est4n /uera del !atri+onio, sin !er2uicio de que cuando se !er2udica o lesiona uno estos derechos se !uede !edir la inde+nizacin aqu1 adquiere car4cter !atri+onial" Estos son los siguientes1",no+(re 2",nacionalidad 3",ca!acidad 4",!atri+onio 5",do+icilio 6",estado ci&il 7",otros derechos inherentes a la !ersonalidad"

EL NOM,RE. )once!toEs la designacin que se utiliza !ara indi&idualizar a una !ersona en la &ida social 2ur1dica" El no+(re est4 constituido !or dos ele+entos" 1", %rono+(re- que nosotros entende+os co+o el no+(re !ro!ia+ente tal" E2 $idia" Este sir&e !ara designar a una !ersona dentro de un gru!o /a+iliar, +i no+(re +e indi&idualiza dentro de la /a+ilia )hi2ani" 2", $o+(re !atron1+ico- Es el a!ellido, indica el gru!o /a+iliar al que !ertenece" Estos dos no+(res a!ellido indi&idualizan a una !ersona" El con2unto de a+(os no+(res indi&idualizan a una !ersona dentro de un gru!o social" El cdigo ci&il no regla+enta el no+(re, !ero ha nu+erosas dis!osiciones que se re/ieren al no+(re a!ellido, art" 1037 $T 2 c"c", art" 103 c"c" El cdigo !arte de la (ase de que la !ersona tiene no+(re a!ellido" 8e !uede contraer +atri+onio !or +edio de un +andato, el que de(e indicar no+(re a!ellido del que se &a a casar" #e esto resu+i+os que el cdigo no regla+enta el no+(re, !ero se da !or entendido que las !ersonas tienen no+(re a!ellido"

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6a le de registro ci&il en su art" 31 $T 3 indica que las !artidas de naci+iento de(en contener el no+(re a!ellido del reci5n nacido" El $T 4 del +is+o art" #is!one que la inscri!cin contendr4 el no+(re a!ellido de los !adres" El cdigo !eal en su art" 214 castiga al que usur!are el no+(re de otro" El art" 468 del +is+o cdigo sanciona al que de/rauda a otro !or no+(re que no es su o" El no+(re desde un !unto de &ista 2ur1dico esa" e:tra!atri+onial (", i+!rescri!ti(le c", irrenuncia(le" d", 'ntrans+isi(le e", 'ntrans/eri(le /", 'n+uta(le 6a /or+a de constituir el no+(re en )hile tiene su origen en la /iliacin" El no+(re lo asignan los !adres los a!ellidos son los del !adre +adre" Entonces el !ri+er a!ellido de la criatura es el !adre el segundo el de la +adre" %ero as1 no es en todas !artes del +undo, !or e2e+!lo en EE"77" legal+ente se usa un solo a!ellido, igual+ente en *rgentina" En EE"77" !ara e&itar con/usiones se utiliza el a!ellido de la +adre que se coloca antes del a!ellido del !adre, !ero el que &ale es el del !adre, igual+ente en Lrancia" 6a +u2er en )hile cuando contrae +atri+onio arrastra la /or+a HdeI !ero legal+ente no es as1" En Lrancia la +u2er !ierde el a!ellido al contraer el +atri+onio !ierde su a!ellido" El *do!tadoEn )hile ha dos ti!os de ado!ciones1",6a antigua le 7613 esta le se otorga al ado!tado el derecho de usar el a!ellido del o los ado!tantes de(e +ani/estarlo aqu1 !uede no usar sus a!ellidos" 2",En la ado!cin !lena !asa a ser Hhi2o legiti+oI de las !ersonas ado!ti&os, !asa a ser hi2o" usa el a!ellido de los !adres

El hi2o de /iliacin +atri+onial se !one el no+(re del que requiere la inscri!cin, a ca+(io tiene que usar el a!ellido del !adre de la +adre" En la /iliacin no +atri+onial el ni9o le&ar4 el no+(re de la !ersona que solicito la inscri!cin el a!ellido del que lo reconoce co+o hi2o" 8i la +adre no lo reconoce co+o hi2o en la certi/icacin del +5dico la !artera de2aron constancia, se !one el no+(re de la +adre !ara e&itar la desligacin de la +adre de una u otra +anera" )asos de no+(res rid1culos 6eer el art" 31 de la le de registro ci&il inc" 3T" 8i se inscri(e con un no+(re rid1culo el o/icial del registro ci&il si se o!one si el !adre insiste se en&1an los antecedentes al 2uez" )a+(io de $o+(re- 6e 17"334, esta le autoriza a ca+(iar no+(res a!ellidos de las !ersonas en los casos que se9ala" 1", %or una sola &ez a", )uando +enosca(a la !ersona, +oral o +aterial+ente" (", cuando la !ersona ha sido conocida con no+(res a!ellidos distintos !or +4s de cinco a9os" c", )asos de /iliacin no +atri+onial o cuando no se ha deter+inado la /iliacin" )uando hu(iere sido inscrito con un solo a!ellido o !ara ca+(iar uno de los dos" d", )uando ha sido conocido !or uno de sus no+(res !ro!ios !ide que se (orre n los no usados" e", 8e !uede !edir agregar la traduccin cuando el a!ellido es e:tran2ero o cuando el a!ellido e:tran2ero es i+!osi(le escriturarlo o i+!ronuncia(le"

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%rocedi+iento" a", %uede !edirlo el a/ectado, si es +enor de edad !uede !edirlo su re!resentante legal" 8i no tiene re!resentante legal lo !uede !edir un /a+iliar co+o !or e2e+!lo el t1o !ero con o1r al +enor" =uez )o+!etente- El 2uez de letras del do+icilio del solicitante" 6a solicitud se de(e !u(licar en el diario o/icial la cual es gratuita" #es!u5s de la !u(licacin ha 30 d1as !ara o!onerse" )ualquiera que tenga inter5s !ecuniario el o!onente llegar4 con2unta+ente con su o!osicin los antecedentes de la 2usti/icacin el 2uez !roceder4 sin /or+a de 2uicio a!reciando la !rue(a en conciencia" 'nc" 7T inc" #el art" 2 de la le de la le 17"344 no !er+ite el ca+(io de no+(re a las !ersonas que se encuentre actual+ente !rocesados o ha an sido condenados !or delito que +erezca !lena a/licti&a" )uando se trata de su!ri+ir uno de los no+(res que no se usan no es necesaria la !u(licacin" 6a sentencia que otorga el ca+(io de no+(re de(e suscri(irse en el certi/icado de inscri!cin" 6os e:tran2eros se inscri(en en la !ri+era seccin del registro ci&il de 8antiago" El art" 4 en su inc" 2T se9ala que el ca+(io de a!ellido no !odr4 hacerse e:tensi&o a los !adres del solicitante, no altera a la /iliacin !ero alcanzar4 a sus descendientes leg1ti+os su2etos a !atria !otestad, ta+(i5n a los de+4s descendientes que consientan en ella" 8i el solicitante es casado o tiene descendientes +enores de edad, de(er4 !edir ta+(i5n, en el +is+o acto en que solicite el ca+(io de a!ellido, la +odi/icacin !ertinente en su !artida de +atri+onio en las !artidas del naci+iento de sus hi2os" El 8eudni+o- El no+(re i+aginario que ado!ta una !ersona !ara esconder su &erdadera !ersonalidad o !ara caracterizar en !ersona una acti&idad deter+inada co+o !or e2e+!lo en la !oes1a el autor es +4s conocido !or su seudni+o que !or su no+(re !ro!io" El c"c" no regla+enta el seudni+o !ero en el a!5ndice la le de !ro!iedad intelectual ha(la del seudni+o en el art" 5 8 se re/iere al seudni+o ta+(i5n en l art" 14 $T 8 de la +is+a le " El no+(re co+ercial es la deno+inacin (a2o la cual una !ersona e2erce el co+ercio" )uando una !ersona es sociedad, el no+(re co+ercial se deno+ina razn social, no de(iendo con/undirse el no+(re co+ercial con el no+(re del esta(leci+iento"

LA NACIONALIDAD H6a nacionalidad es el &1nculo 2ur1dico que liga a una !ersona con un estado deter+inadoI" Este &1nculo acarrea derechos o(ligaciones rec1!rocos entre el estado sus nacionales" *s1 el estado de(e a sus nacionales la !roteccin de sus le es de sus +agistrados, les reconoce ciertos derechos ci&iles !ol1ticos se encarga de hacerlos res!etar" %or su !arte el estado tiene el derecho de e:igir a sus nacionales la o(ser&ancia ;acata+iento< rigurosa de sus le es, de go(ernar !or estas le es su ca!acidad, sus relaciones de /a+ilia castigarlos !or las in/racciones que ha an co+etido a la distancia, co+o ta+(i5n o(ligarlos a !artici!ar en cargos !0(licos en la de/ensa de su territorio" 1", .eglas /unda+entales del derecho internacional en +ateria de nacionalidad-

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a", 6a nacionalidad no se i+!one, el estado no !uede !rohi(ir a sus nacionales la renuncia, (a2o algunas condiciones de la nacionalidad de origen o de eleccin" )u+!liendo ciertos requisitos cualquier indi&iduo !uede renunciar a su nacionalidad" (", 3odo indi&iduo de(e tener una nacionalidad, al e/ecto los indi&iduos que legal+ente carecen de !atria co+o !or e2e+!lo los que han !erdido la !ri+iti&a nacionalidad sin adquirir una nue&a son deno+inados en el derecho internacional co+o *%*3.'#*8 ;sin !atria<" %ara sal&ar el !ro(le+a que estos indi&iduos re!resentan, el derecho internacional ha elegido a!licarles a estas !ersonas la le del 0lti+o !a1s al que han !ertenecido o la le del do+icilio, o la le de la residencia" c", $adie !uede tener +4s de una nacionalidad, aun cuando 5sta regla tiene i+!ortantes e:ce!ciones" 6a antigua regla de que nadie !uede tener +4s de una nacionalidad se /unda+enta diciendo que la nacionalidad i+!one ciertos de(eres, co+o los intereses de los estados !ueden encontrarse en o!osicin los de(eres de los s0(ditos de distintos estados !ueden &erse o!uestos entre s1" 6a do(le o +0lti!le nacionalidad e:iste es!ecial+ente !or la di/erencia de legislacin, !or e2e+!lo un hi2o de ale+anes nacido en )hile es ale+4n !orque de acuerdo a la le ale+ana los hi2os de !adres ale+anes siguen la nacionalidad de 5stosG !ero es ta+(i5n chileno !orque sal&o algunas e:ce!ciones lo es todo indi&iduo nacido en el territorio de )hile" 8in e+(argo, estas !ersonas !ueden hacer una nacionalidad que ser4 nor+al+ente la que deter+ine el derecho internacional" 2", $acionalidad de origen de eleccin-

6a nacionalidad de!ende del naci+iento de la eleccin" 6a nacionalidad !or naci+iento lla+ada de origen se adquiere !or el hecho de nacer a ella !er+anece ligada la !ersona +ientras no adquiera otra" 6a nacionalidad de eleccin es la que o(tiene un indi&iduo +ediante la naturalizacin o nacionalizacin" 3", 8iste+as !ara deter+inar la nacionalidad de origenorigen El derecho co+!arado ad+ite tres siste+as !ara deter+inar la nacionalidad de estos siste+as son- =us 8anguinisG =us 8oliG 8iste+a +i:to"

#e acuerdo al siste+a del =78 8*$E7'$'8 que &iene del derecho ro+ano, es nacional de un estado el indi&iduo cu os !adres son nacionales de ese estado, aunque aquel ha a nacido en el e:tran2ero" 8eg0n el siste+a del =78 8K6' que se re+onta a la 5!oca /eudal, es nacional de un estado todo indi&iduo nacido dentro del territorio de ese estado aun cuando lo !adres sean e:tran2eros" )o+o uno otro siste+a o/recen incon&enientes, las +a or1as de las legislaciones los co+(inan +ediante un siste+a +i:to !ri+ando el 2us 8anguinis en las legislaciones euro!eas el 2us 8oli en las legislaciones de !a1ses a+ericanos" 4", *dquisicin de la nacionalidad chilena- ;*rt1culo 10 constitucin<" H8on )hilenos-

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1T 6os nacidos en el territorio de )hile, con e:ce!cin de los hi2os de e:tran2eros que se encuentren en )hile en ser&icio de su go(ierno, de los hi2os de e:tran2eros transe0ntes, todos los que, sin e+(rago, !odr4n o!tar !or la nacionalidad chilenaG 2T 6os hi2os de !adre o +adre chilenos nacidos en territorio e:tran2ero, hall4ndose cualquiera de estos en actual ser&icio de la re!0(lica, quienes se considerar4n !ara todos los e/ectos co+o nacidos en el territorio chilenoG 3T 6os hi2os de !adre o +adre chilenos, nacidos en territorio e:tran2ero, !or el solo hecho de a&ecindarse !or +4s de un a9o en )hileG 4T 6os e:tran2eros que o(tu&ieren carta de nacionalizacin en con/or+idad a la le , renunciando e:!resa+ente a su nacionalidad anterior" $o se e:igir4 esta renuncia a los nacidos en !a1s e:tran2ero que, en &irtud de un tratado internacional, conceda este +is+o (ene/icio a los chilenos" 6os nacionalizados en con/or+idad a 5ste n0+ero tendr4n o!cin a cargos !0(licos de eleccin !o!ular solo des!u5s de cinco a9os de estar en !osesin de sus cartas de nacionalizacin, 5T 6os que o(tu&ieren es!ecial gracia de nacionalizacin !or le " 6a le regla+entar4 los !rocedi+ientos de o!cin !or la nacionalidad chilena, de otorga+iento, de negati&a cancelacin de las cartas de nacionalizacin, la /or+acin de un registro de todos estos actosI" 5", %erdidas de la nacionalidad chilena- ;*rt1culo 11 de la constitucin< H6a nacionalidad chilena se !ierde1T %or nacionalizacin en !a1s e:tran2ero, sal&o en el caso de aquellos chilenos co+!rendidos en los n0+eros 1T, 2T 3T del art1culo 10 que hu(ieren o(tenido otra nacionalidad sin renunciar a su nacionalidad chilena de acuerdo con lo esta(lecido en el n0+ero 4T del +is+o art1culo" 6a causal de !5rdida de la nacionalidad chilena se9alada !recedente+ente no regir4 res!ecto de los chilenos que, en &irtud de dis!osiciones constitucionales, legales o ad+inistrati&as del estado en cu o territorio residan, ado!ten la nacionalidad e:tran2era co+o condicin de su !er+anencia en 5l o de igualdad 2ur1dica en el e2ercicio de los derechos ci&iles con los nacionales del res!ecti&o !a1sG 2T %or decreto su!re+o, en caso de !restacin de ser&icios durante una guerra e:terior a ene+igos de )hile o de sus aliadosG 3T %or sentencia 2udicial condenatoria !or delitos contra la dignidad de la !atria o los intereses esenciales !er+anentes del estado, as1 considerados !or le a!ro(ada con quru+ cali/icado" En estos !rocesos, los hechos se a!reciar4n sie+!re en concienciaG 4T %or cancelacin de la carta de nacionalizacin, 5T %or le que re&oque la nacionalizacin concedida !or gracia" 6os que hu(ieren !erdido la nacionalidad chilena !or cualquiera de las causales esta(lecidas en 5ste art1culo, solo !odr4n ser ha(ilitados !or le I" 6", 6os e:tran2eros en la legislacin chilenaEl art1culo 56 del cdigo ci&il des!u5s de decir que son chilenos los que la constitucin !ol1tica del estado declara tales, agrega- H6os #e+4s son e:tran2erosI" *s1 entra en 5sta clasi/icacin no solo los nacionales de otro estado sino ta+(i5n los chilenos de origen o

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naturalizados que han !erdido la nacionalidad deter+inada"

todos aquellos que carecen de una nacionalidad

%ara estudiar la situacin de los e:tran2eros en )hile distinguire+os entre los derechos !0(licos o !ol1ticos derechos !ri&ados o ci&ilesa", #erechos !ri&ados o ci&ilesEl cdigo ci&il consagra un a+!lio !rinci!io de igualdad entre chilenos e:tran2eros es as1 co+o se se9ala en su art1culo 57 que H6a le no reconoce di/erencia entre chilenos e:tran2eros en cuanto a la adquisicin goce de los derechos ci&iles que regla 5ste cdigoI" E:ce!ciones a la regla de igualdad ci&il entre el chileno el e:tran2ero-

%ode+os decir que casi no ha di/erencia de ninguna es!ecie entre el chileno el e:tran2ero, !ues las que se han esta(lecido son !ocas, se /undan +4s en el do+icilio que en la nacionalidad" Jea+os algunas de i+!ortancia- 8e !rohi(e ser testigo de un testa+ento al e:tran2ero no do+iciliado ;art1culo 1012 cdigo ci&il<" B esto tiene su razn, !orque llegado el caso, ser1a di/1cil o(tener la co+!arecencia de ese e:tran2ero" - En la sucesin a( intestato de un chileno o de un e:tran2ero que se a(re /uera de nuestro !a1s, solo los chilenos que tienen inter5s en esa sucesin !ueden in&ocar los derechos que les corres!onder1an seg0n la le !atria solicitar que se les ad2udique en los (ienes del di/unto, e:istentes en )hile, todo lo que les ca(e en la sucesin de 5steG los e:tran2eros, do+iciliados o no en nuestro territorio, solo !ueden hacer &aler los derechos que les otorga la le del !a1s en que se a(re la sucesin no tienen !re/erencia so(re los (ienes del causante situados en )hile" *s1 se des!rende del art1culo 998 del cdigo ci&il" - 6a le de !esca se9ala los antecedentes que de(en !resentar en su solicitud las !ersonas interesadas en o(tener una autorizacin de !esca, declara que en el caso de ser el solicitante una !ersona natural, de(er4 ser chileno o e:tran2ero que cuente con autorizacin de !er+anencia de/initi&a en el !a1s" 8i el solicitante es una !ersona 2ur1dica, de(er4 estar constituida legal+ente en )hile" En caso de ha(er en ella !artici!acin de ca!ital e:tran2ero, ha de acreditar cuando corres!onda el hecho de ha(er sido autorizada !re&ia+ente la in&ersin, de acuerdo con las dis!osiciones legales &igentes" ;3e:to re/undido, coordinado siste+atizado de la le general de !esca acuicultura, /i2ada !or el decreto $T 430, de 1991 del +inisterio de econo+1a, /o+ento reconstruccin, !u(licado en el diario o/icial de 21 de Enero de 1992, art1culo 16 17<" %or razones de inter5s seguridad nacional ha tierras, (ienes ra1ces, cu o do+inio, !osesin derechos reales so(re ellos se reser&a a los chilenos, !articular+ente trat4ndose de tierras situadas en zonas /ronterizas o a cierta distancia de la costa" 8in e+(argo, !or e:ce!cin, la le autoriza en casos ta:ati&os que e:tran2eros do+iciliados !ueden acceder a esos (ienes" *l res!ecto la nor+ati&a se encuentra en el #"6" $T 1939, de 1977 que esta(lece nor+as so(re adquisicin, ad+inistracin dis!osicin de (ienes del estado ;art1culo 6 7<, !u(licado en el diario o/icial de 10 de no&ie+(re de 1977" En esta +ateria ha nor+as es!eciales so(re (ienes ra1ces situados en deter+inadas 4reas de la co+una de *rica, que /a&orecen a las !ersonas naturales 2ur1dicas de !a1ses li+1tro/esG se encuentra esta(lecidas en la le $T 19"420, de 23 de octu(re de 1995, so(re incenti&os !ara el desarrollo econ+ico de las !ro&incias de *rica %arinacota ;art1culo 19 a 23<" LA CAPACIDAD

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3odos tene+os la /acultad co+o !or e2e+!lo de hacer cosas o co+o ta+(i5n reci(ir una herencia, no+(rar +andatarios, etc" )a!acidad es la /acultad legal !ara adquirir derechos !oder e2ercerlos" a", ca!acidad de Eoce- Es la /acultad !ara adquirir derechos" (", ca!acidad de e2ercicio- Es la /acultad !ara e2ercer los derechos !or s1 +is+o" 8e !uede tener ca!acidad de goce !ero +uchas &eces no se tiene la ca!acidad de e2ercicio" 6a ca!acidad de goce esa 2a+4s /alta, e2e+!lo adquirir derechos esta es la ca!acidad que es atri(uto de la !ersonalidad" )a!acidad de goce es inherente al ser hu+ano, la de e2ercicio no es !ro!ia de todo ser hu+ano" @a !ersonas que el legislador las considera co+o no ha(ilitadas !ara e2ercer derechos a estos los !rotege, co+o !or e2e+!lo los i+!0(eres, los de+entes, los sordo+udos que no !ueden darse a entender !or escrito;la +uda que da a luz un hi2o<, los inca!aces co+o el +enor de 18 a9os, el su2eto a interdiccin" %resuncin- El art" 1446 c"c" !resu+e que toda !ersona es ca!az e:ce!to aquellas !ersonas que son !or las le es inca!aces" Esta es la regla general en la ca!acidad" )lases de inca!acidad- El art" 1447 del c"c" nos se9ala dos casos de inca!acidad" a", 'nca!acidad a(soluta- $o !ueden actuar !ersonal+ente (a2o ning0n res!ecto, necesitan !ara actuar en la &ida 2ur1dica de su re!resentante legal que lo designa la le no el inca!az" 8on a(soluta+ente inca!aces, #e+ente- indi&iduo !ri&ado de razn que no es ca!az de discernir" , '+!0(er- 8on a(soluta+ente inca!aces" E:ce!cin !uede adquirir la !osesin de los +ue(les" 8ordo+udos que no !ueden darse a entender !or escrito" (", 'nca!acidad .elati&a- Fenor de 18 a9os +a or de 12 a9os en el caso de las +u2eres de 14 a9os en el caso de los &arones" 3ienen la &enta2a de que !ueden actuar ellos +is+os !ero sola+ente autorizada, e2e+!lo ha casos en que el ni9o !uede actuar sin necesidad de autorizacin de re!resentante co+o !or e2e+!lo o le do un +andato a un ni9o de 15 a9os !ara que +e &enda la casa esto es total+ente &4lido" El disi!ador es el que +ani/iesta total+ente actos de i+!rudencia +algastando su dinero" 6os re!resentantes legales que re!resentan a estos inca!aces est4n se9alados en el art" 43 c"c" H8on re!resentantes legales de una !ersona el !adre o la +adre , el ado!tante su tutor" EL DOMICILIO 3oda !ersona tiene un do+icilio" )once!toEs el asiento 2ur1dico de una !ersona !ara el e2ercicio de sus derechos co+o !ara cu+!lir con sus o(ligaciones" ,*rt"59" - es la residencia aco+!a9ada real o !resunti&a+ente con el ani+o de !er+anecer en ella" ,*rt"60" - ha(la de do+icilio !ol1tico es el relati&o al territorio en general, *", #o+icilio ci&il #o+icilio !ol1tico

El do+icilio !ol1tico se9ala la relacin del indi&iduo con el territorio" El do+icilio !olitizo trae co+o consecuencia el art"14 )") Hla le es o(ligatoria !ara todos los ha(itantes de la re!0(lica, incluso los e:tran2eros" El do+icilio ci&il es el relati&o a una !arte deter+inada del territorio del estado" Es una singularizacin de un territorio !olitizo ,!or eso el que tiene el do+icilio ci&il tiene el do+icilio !ol1tico"

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6a de/inicin del art" 59 del )") corres!onde al do+icilio ci&il del que se des!rende 2 ele+entos, #e hecho, que consistente en la residencia , #e car4cter =ur1dico, que es el ani+o de !er+anecer en esa residencia " C", #o+icilio general Es!ecial

El do+icilio general es el que tiene una !ersona !ara todas sus acti&idades 2ur1dicas" El do+icilio es!ecial, es el que se re/iere solo a ciertos negocios o acti&idades" 6os art" 2350 del )") el 49 del )"%") se re/ieren al do+icilio es!ecial" )", #o+icilio 6egal, )on&encional .eal"

El do+icilio legal es el i+!uesto !or la le a ciertas !ersonas e2"- el caso de los hi2os su2etos a !atria !otestad siguen el do+icilio del !adre, el !u!ilo su2eto a interdiccin tiene el do+icilio de su tutor o curador, art" 52 del )")"G los sacerdotes tienen el do+icilio de su !arroquia , art" 66 )") , el 2uez tiene el do+icilio donde e2erce sus /unciones , *rt" 311 del )"K"3 " El do+icilio con&encional, seg0n el art" 69 es el que se /i2a en un contrato si el ti!o con el que se contrata no es del +is+o do+icilio del otro contratante" Este do+icilio no !uede ca+(iarse !or que es !arte de la con&encin !or lo tanto esta su2eto al rigor del art" 1545 )")" El art" 1589 del )") !one en !ractica lo que esta+os diciendo, Hla idea es que si o tengo que !agarle a %edro de nada +e sir&e ca+(iar+e de do+icilio , si +e ca+(io rige el antiguo " 8i es que no se ca+(ia !or las !artes" El do+icilio real es donde +aterial+ente tiene el asiento de sus negocios, to+a el no+(re de do+icilio &oluntario este do+icilio calza 2usta+ente con el art" 59 del )")" El art" 67 del )") !er+ite la e:istencia de &arios do+icilios" Pres!"'#-" %e %o0#'#&#o El art" 67 !er+ite que una !ersona tenga &arios do+icilios esto es +u &alido !ara la s !ersonas 2ur1dicas, co+o !or e2"- los (ancos que ha en )hileG ta+(i5n se da en las !ersonas naturales co+o !or e2"- los estudiantes que &an a estudiar a otros lugares" )once!tos" @a tres conce!tos que se con/undes que es necesario !recisar, en +ateria !rocesal" ;#o+icilio, residencia, ha(itacin o +orada <" que tienen +as i+!ortancia

a", @a(itacin- relacin de hecho donde general+ente la !ersona duer+e !er+anece" Esta relacin !uede ser accidental !or e2"- unG o transitorio co+o los &endedores" *lo2ar en la casa del co+!adre es ha(itacin" (", .esidencia- tiene car4cter de !er+anente, es una idea +4s esta(le" El art67 del )") dice que la residencia hace las &eces de do+icilio" #o+icilio es la intencin de !er+anecer en una residencia co+o asiento esta(le" El )"%")" hace esta di/erencia tiene i+!ortancia !ara el caso de la noti/icacin" %resunciones" 1", %resunciones !ositi&as" a", El art" 64 donde se se9ala que tiene do+icilio una deter+inada !ersona"" esto es !ara la !ersona que a(re tienda, taller etc" En una ciudad" Esto es !er+anencia +4s 4ni+o" (", a(rir taller, /a(rica o (otica es una !resuncin de que se quiere &i&ir all1" c", *ce!tar un cargo de edil, etc"

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2", %resuncin negati&a- El art" 65 esta(lece que no se tiene do+icilio en ese lugar" ;leer<" '+!ortancia del do+icilio" a", Li2a el lugar donde la !ersona e2erce sus derechos cu+!le sus o(ligaciones art" 1587 1588 c"c" E2e+!lo el !ago de dinero se hace en el do+icilio del deudorG (", %ara /i2ar el lugar de la sucesin" c", En +ateria !rocesal deter+ina la co+!etencia del tri(unal" *rt" 134 cot" El do+icilio del de+andado o interesado en el caso de ala 2urisdiccin &oluntaria" d", !ara el caso del +atri+onio /i2a la co+!etencia del o/icial del registro ci&il de uno de los cn uges" e", 'nscri!ciones en el registro de (ienes ra1ces registro ci&il, es el do+icilio de los (ienes o de las !ersonas res!ecti&a+ente" /", las !ocas restricciones que ha !ara los e:tran2eros se a!lica !ara los e:tran2eros que no tiene do+icilio en )hile, esto es en el caso del testa+ento !ara los casos de sucesin" 8e le e:ige que tenga do+icilio en el lugar" ESTADO CIVIL El art" 304 c"c" lo de/ine- HEl estado ci&il es la calidad de un indi&iduo en cuanto le ha(ilita !ara e2ercer ciertos derechos o contraer ciertas o(ligaciones ci&ilesI" Esta es una +ala de/inicin !orque !arece que se est4 de/iniendo la ca!acidad en lugar del estado ci&il" En doctrina se de/ine el estado ci&il co+o la calidad !er+anente que un indi&iduo ocu!a en la sociedad deri&ada de sus relaciones de /a+ilia" Esta de/inicin sugiere co+entarios, cuando se ocu!a la e:!resin calidad !er+anente, se de(er4 usar la e:!resin H/i2aI" )aracter1sticas del Estado )i&il" a", 3odo indi&iduo de(e tener un estado ci&il o tiene un estado ci&il, !or ser un atri(uto de la !ersonalidad nace con el estado ci&il" (", El estado ci&il es un estado indi&isi(le res!ecto de una relacin de /a+ilia, eres !or e2e+!lo hi2o de /iliacin +atri+onial o de /iliacin no +atri+onial, !ero no !uedes tener las dos /iliaciones a la &ez" %ero si se !uede ser soltero de /iliacin no +atri+onial" c", #a origen a derechos o(ligaciones, !or e2e+!lo la o(ligacin de ali+entos del art" 321 c"c" d", El estado ci&il in/lu e en la ca!acidad de las !ersonas" 6a le 18802 equi!ara la ca!acidad entre las !ersona ho+(re +u2er, !ero de2an algunas di/erencias co+o !or e2e+!lo el usu/ructo" e", El estado ci&il es de orden !0(lico, !or ser de orden !u(lico esca!an a la autono+1a de la &oluntad, !uede nacer de un acto &oluntario !ero sus e/ectos son de orden !0(lico" $o !ueden ca+(iar sus o(ligaciones, no !ueden ir en contra de la le , art" 1717 c"c" /", El estado ci&il es !ersonal1si+o !or eso que en +ateria de estado ci&il no ca(e la re!resentacin legal, solo ca(e la &oluntaria, !orque si se diera lugar a la re!resentacin legal el !adre !odr1a casar al hi2o o el curador al !u!ilo, distinto es que se case con +andato, esto es !ara casarse con deter+inada !ersona no !uede ha(er un !oder, !or e2e+!lo !ara que o designe a otro que (usque +u2er" Ktra consideracin de que sea !ersonal1si+o est4 en el art" 2450 c"c" ;transaccin< so(re el estado ci&il de las !ersonas no se !uede transigir" Luentes del Estado ci&il" 6as /uentes es de donde nace el estado ci&il" Est4n constituidas !or hechos 2ur1dicos, actos 2ur1dicos sentencias 2udiciales"

a", @echos 2ur1dicos- El naci+iento, la +uerte, la edad de un a!ersona" 8on inde!endientes de la &oluntad, en este caso no es la le la que con/iere la calidad de estado ci&il"

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(", *cto 2ur1dico- El +atri+onio es un acto 2ur1dico &oluntario" c", 6a sentencia 2udicial- %or e2e+!lo la que declara nulo el +atri+onioG la que declara la /iliacin no +atri+onial de un ni9oG el +arido +u2er no son !arientes, sin e+(argo el e+(argo +atri+onio da origen al te2ido del !arentesco" La+ilia !arentesco"

6as relaciones de +atri+onio /a+ilia dan origen al !arentesco" La+ilia es el con2unto de !ersonas unidas !or lasos de !arentesco o +atri+onio" El !arentesco no nace del +atri+onio sino de la le que da al ado!tado el car4cter de hi2o" El !arentesco !uede ser !or consanguinidad o !or a/inidad" *", %or )onsanguinidad- dos o +as !ersonas descienden de un tronco co+0n , !or e2- her+anos, !ri+os" C", %or */inidad- es el !arentesco que e:iste entre una !ersona que esta casada o a estado casada los consangu1neos leg1ti+os del otro cn uge, art" 31)")" 61nea Erado en el %arentesco"

61nea - serie de !arientes que descienden unos de otros, !or e2" el a(uelo , el !adre , el hi2o , el nieto , el (isnieto" 8on !arientes en una l1nea esa l1nea es recta consangu1neos " El a(uelo ,!adre, hi2o , nieto, son !arientes consangu1neos en l1nea recta " 61nea colateral , descienden de un tronco co+0n !ero no descienden unos de otros, e2" los !ri+os son !arientes consangu1neos en l1nea colateral" Erado - es el nu+ero de generaciones que se!aran a dos !arientes, as1 !or e2" con +i !adre esto se!arado !or un grado , !or eso so !ariente en un grado con el, con +i a(uelo en dos grados consangu1neos en l1nea recta " %ara +edir los grados en la l1nea colateral se su(e al tronco co+0n se desciende hasta el !ariente" 6a le no dice hasta que grado ha !arentesco, !or eso tiene que ha(er grado de !arientes !ara esto se usa el caso de la herencia art" 992 )")" es hasta el se:to grado en los colaterales" En el caso del !arentesco !or a/inidad, los !arientes se cuentan !or los grados del cn uge" %or e2" Bo con +i cu9ada tengo !arentesco en segundo grado !or a/inidad" En nuestra legislacin desa!areci el !arentesco legiti+o e ilegiti+o, ho se ha(la de !arentesco de /iliacin +atri+onial no +atri+onial" '+!ortancia del !arentesco" *", #erechos o(ligaciones entre !adre e hi2o +u2er se de(en son

C", El de(er de ali+entos hace la o(ligacin de ali+entos del cn uge , +arido ali+entos rec1!roca+ente" *rt"331 )")"

)", %arentesco deter+ina quienes son lla+ados a la guarda de una !ersona " *rt" 367 c"c todos !arientes"

#", '+!ortancia en +ateria sucesoria" *rt" 989 )") sgte" 7na !ersona !uede /allecer con o sin testa+ento la le re!arte los (ienes a los !arientes" 8i +uere testado solo dis!one de la cuarta !arte de la herencia, las otras 3 !artes son de los !arientes" E", El !arentesco /i2a algunos i+!edi+entos de los +atri+onios, art" 5 le de +atri+onio ci&il"

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L", '+!ortancia !ara el ascenso en el +atri+onio esto es la autorizacin que se da al +enor de edad !ara contraer +atri+onio" E", *!arece el !arentesco en &arias !artes de &arias +aneras en cdigo ci&il, art"1411 c"c" 1061, in&alida las dis!osiciones testa+entarias en /a&or de un !ariente del notario" *rt" 13 )" !enal, art"489 )" !enal e:cusa legal a(solutoria , art" 16 nT4 )" !enal " Pr!eb* %e& est*%o '#$#&. *rt"304 a 320 )")" @a nor+as !ara !ro(ar el estado ci&il, co+o se !rue(a que uno es !adre o que uno es hi2o" %artida - corres!ondiente en registro ci&il es la !rue(a !lena" El registro ci&il tiene tres li(ros, de naci+iento, de +atri+onio de de/uncin" Es la !artida la que acredita el estado ci&il !ara esto e:iste el certi/icado que de2a constancia de la !artida" 6as !artidas son /unda+ental, de naci+iento, +uerte +atri+onio" %artida de registro ci&il- !rue(a los hechos constituti&os de un estado ci&il !ara de+ostrar que esto casado o tengo un hi2o e:hi(o el certi/icado de naci+iento o li(reta de +atri+onio" *creditacin de hi2o de /iliacin +atri+onial- 2 /or+as, certi/icados de naci+iento de hi2o li(reta de +atri+onio" %ara acreditar !arentesco ha que constatar &arias !artidas que &an con/igurando el !arentesco" 6a le de registro ci&il se9ala que los certi/icados tienen todos el car4cter de instru+ento !u(lico esto en relacin con el art" 1699del )")" *rt" 307 !er+ite rechazar una !artida aun cuando esta sea autentica /undado en que la !artida es de una !ersona distinta de aquella contra la cual se hace &aler cuando se re/iere a otra !ersona" *rt" 308 sir&e !ara 2uicios de nulidad de +atri+onio el o/icial de registro ci&il #ice que tal tal !ersona di2eron esto esto" %ero esta nota del o/icial del registro ci&il no acredita que lo dicho !or tal tal !ersona sea e/ecti&a+ente cierto" Me%#os s! &etor#os %e r!eb* %e& est*%o '#$#&. Estos su!len la ausencia de los otros +edios co+o las !rue(as Hsu!len las !artidasI" 6a le dice que /altando la !artida el estado ci&il !uede !ro(arse !or*", Ktros docu+entos aut5nticos" *rt" 1699 dice !u(lico o autentico la !ri+era idea que cuando la le dice autentico se entiende !or !u(lico" #ucci dice que la doctrina o 2uris!rudencia dicen que autentico es de !lena /e co+o el testa+ento que es !ri&ado, !ero es autentico cuando se ha ace!tado" #e acuerdo con el art"309 )")" ha(la de autentico que al !arecer de +uchos !ro/esores no es to+ado co+o !u(lico sino co+o /idedigno" C", 6a declaracin de testigos que ha an !artici!ado o !resenciado los hechos constituti&os del estado ci&il" Estos testigos de(en ha(er !resenciado los hechos, en el +atri+onio !or e2" 6os +is+os que /ueron sus testigos art"

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)", %osesin notoria del estado ci&il" 8olo se a!lica ho al estado ci&il de casado" %osesin es un hecho social conocido no entendido co+o ani+o de se9or due9o esto es !or que el estado ci&il no es !rescri!ti(le" #e los art"310, 312, 313 del c"c" se des!rende que la !osesin del estado ci&il !arte de hechos notorios que de(en a!reciar todo el +edio social que toca a este indi&iduo" Esta idea de !osesin notoria se traduce en tres !ala(ras en derecho3rato- !or que a+(os se dan la calidad de +arido +u2er" $o+(re- !or que a+(os se tratan con el no+(re de +arido +u2er" La+a - es el trato que se dan ante terceros" U)o+o se !rue(a"V 8e9ala que el trato, el no+(re la /a+a se !rue(an con un con2unto de +edios /idedignos" El art" 310 contiene no+(re , /a+a trato" %ara que la !osesin notoria sir&a de !rue(a se necesita, %u(lica notoria " esta e:igencia se to+a del art"310" , que la !osesin sea continua art"312 , que se !rue(e en la /or+a que esta(lece el art"313 Me%#os %e r!eb* %e& est*%o %e (#@o %e 4#&#*'#o" 0*tr#0o"#*&. )on2unto de instru+entos autentico que constate los hechos de hi2o de /iliacin +atri+onial, art"309 inc"2 !or e2" )erti/icado de +atri+onio de los !adres , certi/icado de naci+iento" 6a /iliacin no +atri+onial se !rue(a con docu+entos , co+o !or e2" el testa+ento donde le hereda G escritura !u(lica donde declara que es hi2o G si /alta esto se soluciona el 2uicio" 6a declaracin 2urada de solter1a no es !rue(a, si +iente se sanciona con !risin" Se"te"'#* e" 0*ter#* %e est*%o '#$#&. 6as sentencias son una de las /uentes de estado ci&il" %ara que una sentencia sea /uente de un estado ci&il el asunto de(atido de(e ser del estado ci&il" El estado ci&il de(e ser el asunto de(atido en 2uicio no que el estado ci&il sea accesorio a otro caso" 6as sentencias que se dicten en +ateria del estado ci&il son de e/ecto a(soluto, !roduce e/ecto res!ecto de todas las !ersonas, art"305 del )")" %ero el art"316 !rue(e que !uedan ha(er consecuencias (astante e:tensas, indica el art"316 los requisitos que necesita tener la sentencia !ara !roducir e/ecto a(soluto" a", que la sentencia este /ir+e e2ecutoriada"

(", que se ha a dictado contra legiti+o contradictor, que no se ha a seguido en 2uicio contra una !ersona distinta a2ena al 2uicio" El art"317 del )")" se9ala quienes son leg1ti+os contradictores" El legiti+o contradictor es el que tiene el derecho a de/enderse" c", que no ha a ha(ido colusin, esto es que no se !ongan de acuerdo el !adre con el hi2o !or e2" %ara quedarse con la herencia del a(uelo" 6a colusin !uede !ro(arse de cualquier /or+a, !ero el art" 319 dice que de(e ser en 5a9os" EL PATRIMONIO El !atri+onio no tiene una regla+entacin en el cdigo, co+o !or e2e+!lo el +atri+onio o la /iliacin, los (ienes" *lgunos ni siquiera lo estudia(an, !ero 0lti+a+ente ha adquirido i+!ortancia !roducto del estudio de dos tratadistas /ranceses *uri *rrau"

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#ucci tiene un titulo que trata del !atri+onio, ha un li(ro de Eonzalo Ligueroa se trata se lla+a el !atri+onio" )once!to- )on2unto de derechos o(ligaciones de una !ersona de a!reciacin !ecuniaria" El no+(re no es !arte de !atri+onio, el estado ci&il ta+!oco !orque es e:tra!atri+onial" E:tra!atri+onial signi/ica /uera del !atri+onio co+o el da9o +oral, !atri+onial dentro del !atri+onio" *rrau dice que el !atri+onio es un atri(uto de la !ersonalidad distinto de la ca!acidad, di2eron que el !atri+onio es 0nico, inaliena(le, 'ntrans+isi(le e i+!rescri!ti(le" En )hile no es 0nico ni 'ntrans+isi(le, el !atri+onio es co+o una (olsa in&isi(le, todo ser hu+ano tiene !atri+onio" C*r*'ter.st#'*s %e& *tr#0o"#o e" C(#&e a", 7ni&ersalidad 2ur1dica, es decir no est4 co+!uesto de (ienes singulares o (ines que !ueda tener una !ersona o que los !ueda tener a /uturoG entran salen (ienes (", Es inde!endiente de los derechos o(ligaciones, c", El !atri+onio tiene acti&os !asi&o, ha(eres de(eres" d", El !atri+onio no necesita un saldo !ositi&o !ara e:istir, una !ersona !uede tener !atri+onio si solo tiene !uras deudas !orque el !atri+onio es distinto de las o(ligaciones que lo co+!onen" e", El !atri+onio tiene su origen en la, le , el ho+(re no !ude crear uni&ersalidad 2ur1dica, el art" 1811 c"c" !rohi(e &ender todos los (ienes del !atri+onio" Re/&*0e"t*'#-" %e &* &e3 res e'to %e& *tr#0o"#o. *rt" 534 ha(la del !atri+onio del !u!ilo, no lo de/ine !ero se9ala cual ser1a" *rt" 1341 cuando el heredero reci(e la herencia se hace heredero de todos los (ienes, con las deudas ta+(i5n !ero en este caso se se!aran los !atri+onios" Est4 el !atri+onio heredado el !ro!io, no es un !atri+onio 0nico" 8e dice que la regla +adre en +ateria de !atri+onio est4 en el art" 549 ha(la de las !ersonas 2ur1dicas co+o las cor!oraciones estas e:isten tienen !atri+onio !ero no son !e9izca(les" 6o que tiene la !ersona 2ur1dica no es de los socios, lo que la !ersona 2ur1dica de(e no lo de(e a los socios, lo que un socio tiene no est4 dentro de la sociedad a no ser que est5 +al constituida la !ersonan 2ur1dica, ah1 si adeudan los socios" I"st#t!'#o"es %e %ere'(o 1!e so&o se eA &#'*" '!*"%o se t#e"e '&*r* &* #%e* %e *tr#0o"#o. a", #erechos de !renda general" (", Fecanis+o de la sucesin !or causa de +uerte" c", .e!resentacin" d", *utocontratacin" El art" 1619 o(edece a una institucin que se lla+a a(andono de los (ienes, en este caso entrego los (ienes del !atri+onio !ero no el !atri+onio" 6a a!licacin est4 en el art" 150 c"c", este art" %er+ite que la +u2er casada tenga su !atri+onio a!arte, es lo que se deno+ina H!atri+onio reser&ado !ara la +u2er casada"I El inc" 6T del art" 150 se9ala que en las deudas de la +u2er los acreedores no !ueden seguir los (ienes del +arido o &ice&ersa, son dos !atri+onios di/erentes" @a una clarisi+a di/erencia entre el !atri+onio de la +u2er del +arido, ha 4 ti!os de !atri+onio, el del +aridoG el de la +u2erG el de la sociedad con ugalG el !atri+onio reser&ado a la +u2er casada que e2erce !ro/esin u o/icio" Cene/icio de in&entario es el que !ide el heredero !ara que su !atri+onio no se con/unda con el que lo hered, !ara que las deudas del +uerto se co(ren so(re el !atri+onio del +uerto, esto se lla+a reci(ir una deuda con (ene/icio de in&entario"

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@i!oteca !renda, los derechos reales se e2ercen so(re una cosa en +anos de quien est5" )uando se co+!ro+ete a !agar con (ien in+ue(le es hi!oteca !renda es en los (ienes +ue(les" En Lrancia la sucesin !or causa de +uerte tiene un +ecanis+o en el cual cuando una !ersona +uere los herederos !agan esas deudas !or que con la +uerte el !atri+onio ca o en ellos, los herederos res!onden" En )hile el art" 1097 regula esta +ateria, de acuerdo con el art", 1051 c"c" se hereda a titulo uni&ersal o singular" 6os herederos suceden a titulo uni&ersal en el !atri+onio, no as1 los a titulo singular lo legatarios que heredan un (ien es!ec1/ico" Ktra institucin es la re!resentacin, consiste en que lo que hace el re!resentante se radica en el !atri+onio del re!resentado" 6a re!resentacin !uede ser legal o &oluntaria" 6egal la le le i+!one a ciertas !ersonas art" 43 c"c" ;!adre, +adre, tutor, el ado!tante<G 6a &oluntaria e+ana de un contrato que se lla+a +andato art" 2116" 6a re!resentacin de la +u2er !or el ho+(re a no est4, no e:iste sino en la legal lo que no i+!ide que la +u2er !ueda otorgar un !oder al ho+(re" ;!rocurador , +andatario<" 6a re!resentacin !ara ser un negocio es &oluntaria, !or un +andato" 6a *utocontratacin, si o le do un +andato a una !ersona !ara que +e &enda una casa, Uesa !ersona !odr1a co+!rar esa casaV, U%odr1a ser co+!rador &endedor a la &ezV, aqu1 contratan dos !atri+onios, la regla general est4 en el art" 2144 c"c", que se9ala que no !uede co+!rar lo que se le autoriz &ender sal&o que e:!resa+ente se le autorice, en este caso el (ien !asa de un !atri+onio a otro" El heredero tiene dos !atri+onios so(re todo cuando reci(e con in&entario art" 1097 688 c"c" este indica que !or el solo +inisterio de la le el !atri+onio !asa al heredero cuando +uere el testador ha dos !atri+onios" 3odo !atri+onio tiene un titular, no se conci(e un !atri+onio sin titular, !ero alguno no todos discuten si ha casos de e:ce!ciones donde ha un !atri+onio que no tiene titular co+o tal, !or e2e+!lo la herencia acente" El cdigo no sie+!re ha(la de !atri+onio, ha(la de !eculio a &eces, ha(la de hacienda, (ienes reser&ados en el caso del !atri+onio reser&ado de la +u2er" Otros %ere'(os #"(ere"tes * &* erso"*&#%*% %e& #"%#$#%!o 06s 1!e * s!s *tr#b!tos. 'nherentes !orque son !ro!ios de la !ersona no est4n dentro del !atri+onio, !ero si se &en lesionados dan derecho a la inde+nizacin !atri+onial" #ucci las clasi/ica en derecho a la indi&idualidad, derecho a la !ersonalidad ci&il, derecho a la !ersonalidad +oral" a", #erecho a la indi&idualidad- )o+!rende el derecho a la integridad /1sica cor!oral co+o el art" 19 $T 1 de la constitucin, tal derecho a la &ida e integridad /1sica, ta+(i5n la s1quica conte+!la a+(as" 6a in/raccin al derecho a la &ida est4 sancionado en el cdigo !enal co+o !or e2e+!lo en el delito de ho+icidio, lesiones etc" (", #erecho a la !ersonalidad ci&il- 8on derechos que se re/ieren al indi&iduo en su !ersonalidad co+o integrante de la sociedad co+o es el no+(re, el a(uso del no+(re, el estado ci&il, estos no son atri(utos, el cdigo !enal sanciona a los que ocu!an el no+(re de otros, lo que se ha discutido en relacin a usar el no+(re de otros sin +ala intencin co+o !or e2e+!lo ridiculizacin de un no+(re sin +ala intencin, la i+agen ta+(i5n est4 !rotegida !or la constitucin el cdigo !enal" En Lrancia s5 !rohi(e re!roducir los rasgos de una !ersona sin su consenti+iento, en )hile ha algo de eso !ero cuando una !ersona ca!ta a una +ultitud no necesita consenti+iento" El art" 272 del cdigo !enal sanciona los delitos que se co+eten contra el estado ci&il de las !ersonas co+o el estado ci&il o el oculta+iento"

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#ucci cuenta que en 1976 el tri(unal su!re+o de Lrancia sanciono la i+itacin de &oz a2ena !or que ridiculiza a la !ersona" c", #erecho a la !ersonalidad +oral- !roteccin de ciertos derechos co+o el honor, re!utacin, senti+iento +4s 1nti+os !rotegidos !or el art" 19 $T4, honra !ersona de una /a+ilia, el cdigo !enal sanciona la lesin a estos derechos" 'n2uria - es toda e:!resin !ro/erida o accin e2ecutada en descr5dito de una !ersona" En esto lo que se destaca es que &a a incluido el ani+o" )alu+nia - i+!utacin de un delito /also !ersegui(le de o/icio" Estos delitos se !rotegen !or el derecho !enal el )")" conte+!la la inde+nizacin de !er2uicio, art"2331 )")" las i+!utaciones in2uriosas no dan derecho a inde+nizacin de !er2uicio, sal&o que su/ra una lesin que de(a inde+nizarse, co+o el da9o e+ergente" %or i+!utaciones in2uriosas no ha inde+nizacin de !er2uicio sal&o que se !rue(e el da9o e+ergente" El da9o +oral se inde+niza, aun cuando 5ste es e:tra!atri+onial ;el dolor<" Esta inde+nizacin la /i2a se /i2a a la !rudencia del 2uez, incluso la )orte 8u!re+a ordeno inde+nizar el da9o +oral !or incu+!li+iento de contrato"

PERSONAS FURJDICAS.
8i (ien es cierto que indi&idual+ente el ser hu+ano !uede realizar desarrollar una serie de acti&idades, ha otras que, !or su naturaleza contenido no es !osi(le que las logre una sola !ersona o indi&iduo" Esto hace i+!erioso que la !ersona tenga que unirse con otras, !ara desarrollar una cierta acti&idad o cu+!lir un /in deter+inado" El ingenio del ser hu+ano, !ara estos e/ectos, ha lle&ado a la creacin de un ente /icticio que le !er+ita cu+!lir estas la(ores que indi&idual+ente no !odr1a lograr" Estos entes /icticios son las !ersonas 2ur1dicas" 6as !ersonas 2ur1dicas !oseen (ienes, son titulares de derechos, contraen o(ligaciones, asu+en res!onsa(ilidades , en general, act0an igual que las !ersonas naturales" *l ser su2etos de derechos gozan de todos los atri(utos de la !ersonalidad, sal&o el estado ci&il, de(ido a su !ro!ia naturaleza" )once!to" El art"545 se9ala que se lla+a !ersona 2ur1dica una !ersona /icticia ca!az de e2ercer derechos contraer o(ligaciones ci&iles, de ser re!resentada 2udicial e:tra2udicial+ente" *lessandri 8o+arri&a le de/inen co+o aquel ente a(stracto con /ines de utilidad colecti&a al cual, co+o +edio de consecucin de estos, la le les reconoce una cierta ca!acidad de goce de e2ercicio" )arlos #ucci se9ala que son entidades colecti&as que tienen una !ersonalidad !ro!ia inde!endiente de la !ersonalidad indi&idual de quien la conduce" N*t!r*&e<* @!r.%#'* %e &* erso"* @!r.%#'*. 8e trata de di&ersas teor1as que (uscan e:!licar la e:istencia de este ti!o de !ersonas 2unto a las !ersonas naturales" *<"3eor1as de la /iccin" 1", 3eor1as de la /iccin doctrinal" a", %ro!iedad colecti&a-

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8ustentada !or %laniol, se sostiene que la idea de !ersona 2ur1dica es una conce!cin si+!le, su!er/icial /alsa, que tiene !or o(2eto ocultar la e:istencia de la !ro!iedad colecti&a, que se contra!one a la !ro!iedad indi&idual, llegando a a/ir+ar %laniol que no de(er1a ha(larse de !ersonas 2ur1dicas o colecti&as, sino de (ienes 2ur1dicos o colecti&os" 8e le critican &arios !untosNue sucede o co+o a!licar la teor1a a aquellas !ersonas 2ur1dicas que no son cor!oraciones colecti&as de indi&iduos" %laniol contesta que este ti!o de entidades, co+o los hos!itales, !ertenecen a la totalidad de la co+unidad" )ual seria la situacin de los derechos e:tra!atri+oniales de la !ersona 2ur1dica, co+o el do+icilio el no+(re" %laniol se9ala que si+!le+ente tales derechos e:tra!atri+oniales se le reconocen al ente colecti&o" (",%ro!iedad de a/ectacin" 8ustentada !or Crinz Cec>er, !artiendo de un razona+iento de que no todos los derechos o(ligaciones tienen co+o (ase a las !ersonas naturales, sino que ta+(i5n !ueden e:istir !atri+onios que no tengan due9o, !ero a/ectados a un /in 0nico, esta a/ectacin &endr1a a equi&aler al !ro!ietario de ellos" %or e2e+!lo las /undaciones" 2", 3eor1a de la /iccin legal" 8e trata de la teor1a acogida en )hile, sustentada !or 8a&ign , seg0n el cual las !ersonas 2ur1dicas son entes creados arti/icial+ente, ca!aces de tener un !atri+onio" 8on /icticias !orque carecen de &oluntad, !or lo cual la le les da la calidad de !ersonas 2ur1dicas" Esta teor1a se critica se9al4ndose que la ca!acidad 2ur1dica no est4 deter+inada !or la &oluntad, !ues de ser as1 los in/antes los de+entes no !odr1an ser su2etos de derechos a que carecen de &oluntad" C<"3eor1as de la realidad" 1",3eor1a de Eier>e Wittel+an" 8e9alan que las !ersona 2ur1dicas se consideran co+o un organis+o social, o sea, una realidad o(2eti&a, e incluso Wittel+an da un e2e+!lo con una o!eracin +ate+4tica7 X 5 Y 12 7X5Y7X5

$u+5rica+ente 7X5 es distinto de 12, !ero en el /ono son iguales" 6o +is+o sucede con las !ersonas 2ur1dicas, es distinta en la /or+a !ero igual en el /ondo" 2",3eor1a de la institucin" )onsidera a la !ersona 2ur1dica co+o una asociacin o institucin /or+ada !ara la consecucin de un /in reconocida !or el ordena+iento 2ur1dica co+o su2eto de derechos" 8eg0n #ucci seria una realidad a(stracta, seg0n *lessandri 8o+arri&a seria terica" Lerrara !arte de la (ase que es i+!osi(le conce(ir derechos que !ertenezcan a seres distintos de la !ersona hu+ana, siendo su naturaleza la que le i+!one su calidad" Faurice @ouriu crea esta teor1a de la institucin, !ero quien la desarrolla real+ente es Eeorge .enard" E:isten dos su2etos de derechos, la !ersona natural la institucin" =orge '&an =oner se9ala que se trata de un n0cleo social organizado de acuerdo al ordena+iento 2ur1dico, con la +ira de realizar la idea directriz del (ien co+0n, dotado de estructura autoritaria rganos necesarios !ara !erdurar, adquiriendo indi&idualidad !ro!ia" )o+o institucin tienen &arios ele+entosa", $0cleo social, dos o +as !ersonas" El n0cleo se organiza dentro del orden 2ur1dico, !ero no es el orden que e+ana del derecho, sino que del orden que e+ana de los tres grandes !rinci!ios de 2usticia, razn derecho"
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(", 'dea directriz del (ien co+0n" c", Estructura interna autoritaria" d", 6a autoridad se e2erce a tra&5s de los rganos institucionales" Lrente a todo esto .enard se9ala que la institucin es una realidad social, una ordenacin de +edios a un /in, una realidad o(2eti&a con indi&idualidad !ro!ia" El todo no es igual a la su+a de las !artes" El Estado no las crea, slo reconoce su e:istencia las regla+enta" En )hile se sigue la teor1a de la /iccin legal de 8a&ign " El )) se9ala que es /icticia, lle&ando a la +is+a conclusin la historia /idedigna, !ues ha(1a una nota al +argen del !ro ecto del R53 que se9ala(a que en esta +ateria se segu1a a %oitier 8a&ign " )lasi/icacin" 1", %ersonas 2ur1dicas de derecho !u(lico" * estas se re/iere el art"547 inc"2D, que indica que tienen tal car4cter la nacin, el /isco, las +unici!alidades, las iglesias, las co+unidades religiosas los esta(leci+ientos que se costean con /ondos del erario" Estas !ersonas no se regla+entan !or las nor+as del )), sino que !or su regla+entacin es!ecial" 2", %ersonas 2ur1dicas de derecho !ri&ado" 3" %ersonas 2ur1dicas inter+edias o coo!erati&as, son aquellas que no est4n clara+ente en ninguno de los ca+!os entes +encionados, sino que es una situacin inter+edia, !artici!ando de caracter1sticas de a+(os ti!os de !ersonas 2ur1dicas" D#4ere"'#*s e"tre &*s %e %ere'(o !b&#'o 3 r#$*%o. *< En cuanto a la iniciati&a de creacin de la !ersona 2ur1dica, la de derecho !ri&ado se /or+a !or iniciati&a de los !articulares, +ientras la de derecho !u(lico se inicia con +ocin de las autoridades del !oder !u(lico" C< 6a de derecho !u(lico est4 dotada de !otestad !u(lica, lo cual le !er+ite dictar nor+as de car4cter general o(ligatorio, +ientras la de derecho !ri&ado carece de esta /acultad, alcanzando las nor+as que dicta solo a sus integrantes" )< En cuanto a los /ines que !ersiguen, la de derecho !0(lico !ersigue /ines de inter5s general, +ientras la de derecho !ri&ado !ersigue los /ines que interesan a sus asociados o creadores, que son /ines !ersonales de car4cter !articular" #< En cuanto al origen de los recursos, la de derecho !u(lico o(tiene sus recursos del Estado, +ientras la de derecho !ri&ado los o(tienen de los a!ortes que hacen quienes integran la !ersona 2ur1dica" Re/&*0e"t*'#-" %e &*s erso"*s @!r.%#'*s %e %ere'(o !b&#'o. El an4lisis del art"547 nos hace /or+ular algunas o(ser&aciones, 6o que esta(lece el art,547 es que las nor+as del titulo SSS''' del li(ro ' del )), relati&as a la organizacin, ad+inistracin /unciona+iento de las /undaciones cor!oraciones de derecho !ri&ado, no se a!lican a las !ersonas 2ur1dicas de derecho !u(lico, !orque ellas se rigen, en cuanto a sus rganos ad+inistrati&os /uncionarios, !or otras nor+as 2ur1dicas" Esto no signi/ica que se e:clu a a estas !ersonas 2ur1dicas de las nor+as del )) en cuanto ellas sean a!lica(les en relacin al acto que realicen" *s1 !or e2e+!lo, seg0n el art"2497, las reglas relati&as a la !rescri!cin se a!lican igual+ente, en /a&or en contra del estado, de las iglesias, las +unici!alidades esta(leci+ientos cor!oraciones nacionales, de los indi&iduos que tienen li(re ad+inistracin de sus (ienes" , El art"547 inc"2D es e2e+!li/icati&o no ta:ati&o, ade+4s no les con/iere !ersonalidad 2ur1dica a los entes all1 se9alados, a que ella e+ana de otras nor+as 2ur1dicas"

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Perso"*s @!r.%#'*s %e %ere'(o r#$*%o. A.) Perso"*s @!r.%#'*s 1!e ers#/!e" 4#"es %e &!'ro. El )) las deno+ina sociedades industriales, las nor+as relati&as a su organizacin, esta(leci+iento, estructura, etc", se encuentran en el )" )o+ercio" Estas sociedades industriales se su(clasi/ican atendiendo a di&ersos /actoresa", 8eg0n el 2059 ))*)o+erciales, que son aquellas cu o o(2eto es la realizacin de actos de co+ercio, del art"3D del )" )o+" *)i&iles, que son las que no son a(arcadas !or la nocin anterior" (", #esde otra !ers!ecti&a*8ociedades de !ersonas, son aquellas en que el ele+ento /unda+ental es la consideracin de la !ersona de los socios" Es un contrato intuito !ersonae" 8on tales la sociedad colecti&a la de res!onsa(ilidad li+itada" *8ociedades de ca!ital, son aquellas que tienen !or o(2eto la reunin de una cantidad de dinero i+!ortante, !ara desarrollar alguna acti&idad que requiera de /uertes in&ersiones, co+o un (anco" 6a t1!ica es la sociedad anni+a" ,.) Perso"*s @!r.%#'*s 1!e "o ers#/!e" 4#"es %e &!'ro. 8on aquellas que !ersiguen un /in +oral de (ene/icencia" .e&isten este car4cter las cor!oraciones /undaciones, co+o lo se9ala el inc"2D de art"545" * estas !ersonas 2ur1dicas se les a!lican, en cuanto a su organizacin atri(uciones, las nor+as del )) de los arts"545 sgtes", ade+4s de las contenidas en el regla+ento so(re concesin de la !ersonalidad 2ur1dica a cor!oraciones /undaciones, #ecreto 8u!re+o $D 110 de 1979, del Finisterio de =usticia" Lin de lucro" 7na de las dudas que ha !lanteado el estudio de esta +ateria es la deter+inacin de que de(e entenderse !or /in de lucro" 8e esti+a que no !ueden a+!ararse en las nor+as del )) las entidades que !ersiguen /ines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o !ro&echos !ecuniarios" 6as nor+as del titulo SSS''' slo ser1an a!lica(les a las entidades que !ersiguen /ines ideales, +orales o de (ene/icencia" Cor or*'#-" 3 4!"%*'#-". 6a cor!oracin es la unin esta(le de una !luralidad de !ersonas, que !ersiguen /ines ideales no lucrati&os" 6a /undacin es una +asa de (ienes o e/ectos destinados a un /in de (ien !u(lico" #i/erencias entre una otra" 1", En las cor!oraciones el ele+ento (4sico es el con2unto de !ersonas que (usca un /in co+0n" !or ello es que las cor!oraciones tienen asociados" En ca+(io en las /undaciones ha un con2unto de (ienes a/ectos a la realizacin de un /in de (ien co+0n, aqu1 ha destinatarios" 2", 6as cor!oraciones se go(iernan a si +is+as, a tra&5s de la &oluntad que le es !ro!ia +ani/iestan sus +ie+(ros" 6as /undaciones se dirigen !or las nor+as que /i2e el /undador" que

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3", En las cor!oraciones, el !atri+onio se /or+a !or los a!ortes que hacen los +ie+(ros" En las /undaciones, en !rinci!io, el !atri+onio estar4 /or+ado !or aquel que a/ecta el /undador al /in !erseguido"

L* 4!"%*'#-".

%uede to+arse la !ala(ra en dos sentidosa", )o+o acto !or el cual se esta(lece o se erige algo" Este es el acto /undacional" (", )o+o institucin, que es la organizacin destinada a cu+!lir los /ines se9alados !or el /undador" 6a &oluntad del /undador, esto es, el acto de /undacin, !uede +ani/estarse !or acto entre &i&os o !or acto testa+entario, !ero en a+(os casos tendr4 !or o(2eto el a/ectar (ienes deter+inados !ara la creacin de la !ersona 2ur1dica que se !retende" 1", El acto /undacional" $o es otra cosa que aquel acto !or el cual el /undador ordena el esta(leci+iento de un organis+o !ara la o(tencin de un /in deter+inado" En la actualidad se esti+a que el acto /undacional es un acto 2ur1dico unilateral, el cual !ara !roducir sus e/ectos, no necesita ser noti/icado a ninguna !ersona, co+o ta+!oco requiere de ace!tacin" 2", El acto de dotacin" $or+al+ente esta contenido en el acto /undacional" Es aquel acto !or el cual el /undador asigna su !atri+onio al ente que crea" Este acto de dotacin !uede re&estir la /or+a de un acto entre &i&os o de una dis!osicin testa+entaria, siendo a titulo gratuito" En todo caso de(e constar !or escrito ello !ara los e/ectos de la tra+itacin de la !ersonalidad 2ur1dica, la cual su!one necesaria+ente la constancia del acto de dotacin" 3", %ro(le+a" 8e !resenta el !ro(le+a en relacin con la asignacin !or causa de +uerte !ara el esta(leci+iento de la /undacin, a que uno de los requisitos de la sucesin !or causa de +uerte es que la !ersona a quien se de2a la asignacin tenga e:istencia, aqu1 se estar1a de2ando una asignacin a alguien que no e:iste, que se &a a /or+ar !recisa+ente con tal asignacin" 8in e+(argo, tal !ro(le+a no se !resenta en nuestro derecho !ositi&o, a que el art"963 lo !er+ite e:!resa+ente al indicar M!ero si la asignacin tu&iera !or o(2eto la /undacin de una nue&a cor!oracin o esta(leci+iento, !odr4 solicitarse la a!ro(acin legal, o(tenida 5sta &aldr4 la asignacin" L*s 'or or*'#o"es" 1", El ele+ento !ersonal" El su(strato de la cor!oracin es de car4cter hu+ano, constituido !or el con2unto de !ersonas que lo /or+an" El legislador no /i2a un nu+ero +4:i+o o +1ni+o de !ersonas necesario !ara /or+ar una cor!oracin, de +odo que (astaran dos" 8in e+(argo, el es!1ritu del legislador, e:!resado en el art"560, nos indica que las cor!oraciones de(en tener el nu+ero de +ie+(ros necesario !arar hacer !osi(le el /in de la +is+a" En todo caso, la e:istencia de la cor!oracin no est4 ligada ni con la identidad ni con la !er+anencia de sus +ie+(ros" 6a e:istencia de este ente es inde!endiente de la de sus integrantes, todos ellos !ueden ser su(stituidos" #e lo anterior se deri&a que una &ez constituida, ella no se e:tingue aunque desa!arezcan todos sus +ie+(ros" 8i desa!arecen todos los +ie+(ros de una

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cor!oracin los estatutos no hu(ieren !re&enido la /or+a de integrarla o reno&arla, corres!onder4 a la autoridad que leg1ti+o su e:istencia dis!oner la /or+a en que ha a de !rocederse en su integracin o reno&acin" *rt"560" %ueden ser integrantes de una cor!oracin sociedades que !ersigan /ines de lucro, co+o ta+(i5n una !ersona 2ur1dica que no !ersigue /ines de lucro integrar una sociedad que si !ersigue tales /ines" 2", El acto constituti&o de las sociedades" %ara que se /or+e la cor!oracin es necesario que las !ersonas que as1 lo deseen queden ligadas entre s1 2ur1dica+ente" Es el acto constituti&o el que !roduce el &1nculo de unin entre los co+!onentes de la +is+a cor!oracin" Este acto constituti&o, seg0n el art"2 del regla+ento, !uede constar en instru+ento !ri&ado reducido a escritura !u(lica, /ir+ado !or todos los constitu entes indi&idualizados !or su .7$ o .73" Este instru+ento de(e contenera", El acta de constitucin" (", 6os estatutos !or los cuales se &a a regir la cor!oracin" c", %oder que se con/iere a la !ersona que de(e reducir a escritura !u(lica dicha acta, co+o ta+(i5n !ara tr4+ites de a!ro(acin de los estatutos ace!tar las +odi/icaciones que !ro!onga el %residente de la .e!0(lica" $o ha i+!edi+ento alguno !ara que el acto constituti&o conste lisa escritura !u(lica" llana+ente en

%ara /acilitar el tr4+ite de o(tencin de la !ersonalidad 2ur1dica, el Finisterio de =usticia ha ela(orado un estatuto ti!o !ara las cor!oraciones, (astando con llenar los es!acios en (lanco del +is+o, /ir+arlo, !roceder a su !rotocolizacin" 3endr4n que lle&arse tres e2e+!lares del estatuto a la notaria, !rotocoliz4ndose uno de ellosG otro de(ida+ente certi/icado queda en !oder de los interesados, el tercero se aco+!a9a a la solicitud de a!ro(acin de los estatutos, ta+(i5n con la certi/icacin corres!ondiente" 3", $aturaleza 2ur1dica del acto constituti&o" %ara algunos es un contrato, !ues ser1a un acto 2ur1dico (ilateral que crea o(ligaciones" Ktros, sin e+(argo, lo cali/ican de acto colecti&o, a que se trata de una serie de declaraciones &oluntarias dirigidas hacia un +is+o /in" El reconoci+iento o autorizacin del !oder !u(lico" 8e esti+a que la !ersona 2ur1dica no !uede e:istir sin el reconoci+iento del Estado" %ara estos e/ectos e:isten &arios siste+as*< 6i(re constitucin" 8e reconoce !ersonalidad al ente, !or el slo hecho de su constitucin" C< 8iste+a nor+ati&o" 8e reconoce !ersonalidad si se cu+!len deter+inados requisitos legales, cu+!li+iento que es atestiguado !or un acto de autoridad, general+ente la inscri!cin en un registro" es el siste+a que se sigue en )hile res!ecto de las sociedades industriales" )< 8iste+a de concesin" 8e reconoce !ersonalidad 2ur1dica a los entes que, !or un acto de autoridad son reconocidos co+o tales" Es el siste+a que se sigue en )hile res!ecto de las cor!oraciones /undaciones, co+o a!arece en el art"546" %ara que una entidad sea !ersona 2ur1dica, en )hile, se requiere que e:ista una le que la cree, o (ien, que ha a sido a!ro(ada !or el %residente de l .e!0(lica, !or +edio de un decreto su!re+o" Esta ulti+a es la /or+a nor+al de o(tener !ersonalidad 2ur1dica, !ero nada o(sta a que !ueda recurrirse a la otra &1a, co+o es el caso de la )ruz .o2a, seg0n la le 3"924"

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6os estatutos" 6os estatutos son el con2unto de nor+as !reesta(lecidas !or las cuales la !ersona 2ur1dica se rige en el desarrollo cu+!li+iento de sus /ines" .e&isten de gran i+!ortancia en el otorga+iento de la concesin de !ersonalidad 2ur1dica, a que el /unciona+iento del ente se desen&uel&e en (ase a ellos" 6os estatutos deter+inana", 6os rganos de la !ersona 2ur1dica, es decir, aquellos a tra&5s de los cuales ella &a a actuar desarrollar su acti&idad" (", 6as /acultades o(ligaciones de los rganos de los +ie+(ros de la entidad" c", Li2acin de la es/era de co+!etencia de la !ersona 2ur1dica" d", El /in el o(2eto de la +is+a" *!ro(acin de los estatutos" Es !arte integrante del acto de a!ro(acin del !oder !u(lico" El art"548 se re/iere a esta +ateria, !lanteando una duda al iniciarse se9alando que Mlas ordenanzas o estatutos de las cor!oraciones, que /ueren /or+ados !or ellas +is+as"""M, redaccin que da a entender que !udieran ha(er estatutos que /ueren /or+ados !or la !ro!ia !ersona 2ur1dica" En este sentido ha quienes !iensan que ha dos clases de estatutos, *quellos /or+ados !or la autoridad" , *quellos /or+ados !or la !ro!ia !ersona 2ur1dica" 8eg0n esta !ostura, slo requerir4n de la a!ro(acin del %residente de la .e!0(lica los segundos, no requiriendo tal autorizacin los /or+ados !or el E2ecuti&o" 8e &islu+(ra in+ediata+ente un error, !ues el e2ecuti&o no inter&iene en la /or+acin de los estatutos, sino que lo 0nico que hace es a!ro(arlos" En realidad el art"548 slo est4 contra!oniendo los estatutos de toda !ersona 2ur1dica a aquellos que corres!onden a una !ersona 2ur1dica esta(lecida !or le , que !or consiguiente no estu&ieron su2etos a la a!ro(acin del %residente de la .e!0(lica" En todo caso, en el e:a+en de los estatutos, organis+os de!endientes del %residente de la .e!0(lica el )onse2o de #e/ensa del Estado, de(er4n re&isar co+!ro(ar que los estatutos contengan todas las nor+as necesarias !ara el /unciona+iento de la cor!oracin, as1 co+o ta+(i5n que no contengan nada contrario a la le , el orden !0(lico las (uenas costu+(res" 8ituacin de las /undaciones" 3rat4ndose de las /undaciones la situacin es di/erente, !orque de acuerdo al art"562, el %residente de la .e!0(lica !odr1a inter&enir en la ela(oracin de los estatutos, cuando el /undador no hu(iere +ani/estado su &oluntad a este res!ecto, o lo hu(iere hecho en /or+a inco+!leta" El )) no tiene nor+a alguna que e:i2a la a!ro(acin de los estatutos de la /undacin !or !arte del %residente, !ero tal e:igencia se conte+!la en el #8 110, en sus arts"1D 3D" 8i ha quienes esti+an que sus derechos resultan lesionados !or los estatutos, !ueden recurrir a la autoridad, antes o des!u5s de la a!ro(acin de los +is+os, solicitando su correccin" 8i (ien el art"548 inc"2D, al re/erirse a este !unto, slo +enciona a las cor!oraciones, se entiende que se hace e:tensi&o a las /undaciones" Co"te"#%o %e &os est*t!tos. %or regla general, los estatutos conte+!lar4n todos los as!ectos de inter5s !ara el /unciona+iento de la !ersona 2ur1dica" %ero !uede suceder que no se ha a !re&isto la /or+a de solucionar una cuestin deter+inada" En tal caso, los +ie+(ros del ente !ueden to+ar una decisin al res!ecto, considerando la con&eniencia colecti&a"

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#e esta +anera, ante el silencio de los estatutos, el gru!o !uede to+ar ciertas decisiones so(re alguna situacin no !re&ista, !ero que se 2usti/ica !or la necesidad de resguardar el inter5s colecti&o" * estas decisiones que el gru!o est4 lla+ado a ado!tar ante el silencio de los estatutos, reci(en en la 2uris!rudencia doctrina /rancesa el no+(re de MinsoctionsM" En las cor!oracionesa", 'ndicacin !recisa del no+(re do+icilio de la entidad" $o se conceder4 !ersonalidad 2ur1dica al ente que lle&e el no+(re de una !ersona natural o su seudni+o, a +enos que esa !ersona o sus herederos consientan e:!resa+ente en ello, en instru+ento !ri&ado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 a9os de la +uerte de dicha !ersona" 3a+!oco se conceder4 !ersonalidad a aquel ente que !retenda ado!tar un no+(re igual o si+ilar al de otra cor!oracin e:istente en la +is+a !ro&incia, sal&o trat4ndose del )uer!o de Co+(eros, clu( de 6eones clu( de .otarios" (", 6os /ines que se !ro!one la cor!oracin, realizarlos" c", 6as categor1as de socios, sus derechos /or+a +oti&o de su e:clusin" d", 6os rganos de ad+inistracin, e2ecucin +ie+(ros que los co+!onen" En las /undacionesa", $o+(re do+icilio de la entidad" (", #uracin de la +is+a" c", 'ndicacin de los /ines a los que est4 destinada" d", Cienes que /or+an su !atri+onio" e", 6as dis!osiciones que esta(lezcan quienes con/or+an sus rganos de ad+inistracin, la +anera en que se integran, sus atri(uciones de(eres" /", 6as dis!osiciones relati&as a la re/or+a de los estatutos e:tincin de la /undacin, indic4ndose la entidad a la cual !asaran los (ienes al !roducirse la e:tincin" los +edios econ+icos de que se dis!ondr4 !ara o(ligaciones, las condiciones de incor!oracin control, las atri(uciones de ellos la

el nu+ero de

Fodi/icacin de los estatutos, 8e requiere del acuerdo ado!tada !or una asa+(lea general e:traordinaria, citada es!ecial+ente !ara tal e/ecto" 8eg0n el regla+ento, art"18, el acuerdo de +odi/icacin de los estatutos de(e ado!tarse !or los dos tercios de los asistentes a la asa+(lea e:traordinaria, la a!ro(acin de la re/or+a de(e so+eterse a la +is+a tra+itacin que la a!ro(acin de los estatutos en si" 3rat4ndose de la +odi/icacin de los estatutos de una /undacin, de(e estarse a lo dis!uesto so(re este !unto !or el /undador" 8i 5ste nada di2o, o +ani/est su &oluntad en /or+a inco+!leta, su o+isin !uede ser su!lida !or el %residente de la .e!0(lica" *rt"562" En la !ractica el directorio de la /undacin so+ete un !ro ecto de re/or+a a la decisin del %residente de la .e!0(lica" )or!oraciones sin !ersonalidad 2ur1dica" *rt"546" $o son !ersonas 2ur1dicas las cor!oraciones o /undaciones que no se ha an esta(lecido en con/or+idad a la le , o que no ha an sido a!ro(adas !or el %residente de la .e!0(lica"
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)o+o consecuencia de este !rinci!io, +ientras no tenga !ersonalidad 2ur1dica una asociacin no se le a!lican las nor+as del titulo SSS''' del li(ro ' del ))" E:iste slo una co+unidad que se de(e liquidar de acuerdo a las nor+as del )) relati&as a la disolucin de las co+unidades" 8i estas !ersonas act0an co+o !ersonas 2ur1dicas se les sanciona res!ondiendo solidaria+ente" *rt"549 inc" /inal" %rocedi+iento de o(tencin de !ersonalidad 2ur1dica" 8e tra+ita de acuerdo a un !rocedi+iento esta(lecido en el regla+ento, en el que distingui+os1", 6a solicitud" 3oda !eticin en esta +ateria se dirige al %residente de la .e!0(lica !or inter+edio del Finisterio de =usticia, o del 8E.EF' de =usticia en todas las regiones sal&o la Fetro!olitana" Esta solicitud de(e ser !atrocinada !or a(ogado ha(ilitado !ara el e2ercicio de la !ro/esin, sal&o que se e+!lee el estatuto ti!o ela(orado !or el Finisterio de =usticia" 2", *co+!a9ar docu+entos" * la solicitud se de(e aco+!a9ar co!ia de la escritura !u(lica a de(e reducirse el instru+ento !ri&ado en que consta el acta de constitucin de la cor!oracin, en el cual se contienen los estatutos, el +andato que se otorga !ara la tra+itacin de la solicitud de a!ro(acin ace!tacin de las re/or+as que !ro!onga el %residente de la .e!0(lica" *rts"2D 3D del .egla+ento" 8i se trata de una /undacin, a la solicitud de(e aco+!a9arse co!ia del instru+ento !0(lico en que consta el acta de /undacin, los estatutos el !oder de tra+itacin de la solicitud ace!tacin de las re/or+as que !ro!onga el %residente" 3", 'n/or+es" 6os 8E.EF'8 de =usticia reca(ar4 todos los in/or+es que !uedan solicitarse en la res!ecti&a regin, ele&ando los antecedentes corres!ondientes al Finisterio de =usticia" El .egistro )i&il de(e in/or+ar al Finisterio so(re los antecedentes !ersonales de los +ie+(ros del directorio de la entidad, !ara lo cual dis!one de tres d1as, contados desde la rece!cin de la orden res!ecti&a" *rt"8D 22 del .egla+ento" 4", #ecisin del %residente de la .e!0(lica" Este conceder4 la a!ro(acin, seg0n el +5rito de los antecedentes res!ecti&os, !udiendo, en todo caso, e:igir que se introduzcan en los estatutos las +odi/icaciones que esti+e con&enientes, las cuales al ser ace!tadas tienen que ser reducidas al escritura !u(lica" 8i ello no se hace no se dictar4 el decreto su!re+o concediendo la !ersonalidad 2ur1dica" *rt"23 del .egla+ento" 5", %u(licacin" )u+!lidos los tr4+ites anteriores, se dictar4 el decreto su!re+o que concede la !ersonalidad, el cual slo &a a !roducir sus e/ectos desde que se !ractique esta !u(licacin" 6", .egistro" E:iste un registro de !ersonas 2ur1dicas que lle&ara el Finisterio de =usticia, corres!ondi5ndole al 2e/e de este registro certi/icar la autenticidad de los estatutos de la !ersona 2ur1dica" *rt"24 inc" /inal .eg" 6i(ertad del %residente !ara la concesin de la !ersonalidad 2ur1dica" 8e !lantea la duda acerca de si el %residente de la .e!0(lica !uede negar o a!ro(ar a su ar(itrio la concesin de la !ersonalidad 2ur1dica" E:isten dos !osiciones1", *lgunos sostienen que el %residente, cu+!li5ndose los requisitos legales, est4 o(ligado a conceder la !ersonalidad 2ur1dica a a!ro(ar los estatutos" 8e a!o an ena", 6a redaccin i+!erati&a del art"548 inc"1D que utiliza la e:!resin Mse le conceder4M" (", 8eg0n el art"23 del .eg"" el %residente denegar4 o ace!tar4 la solicitud seg0n el +5rito de los antecedentes, de +anera que los estatutos no !ueden rechazarse si no contienen nada contrario a la le , la +oral o las (uenas costu+(res" 2", Ktros sostienen que el %residente !odr1a a su ar(itrio negar la solicitud, !orque la !ersonalidad 2ur1dica es una /iccin cu a e:istencia de!ende de un acto de autoridad, la que !uede concederla o no, no teniendo li+ites al res!ecto" Zrganos de la !ersona 2ur1dica"
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@e+os dicho que las !ersonas 2ur1dicas son entes /icticios ca!aces de e2ercer derechos contraer o(ligaciones" Entonces, el e2ercicio de tales derechos la a!titud !ara contraer o(ligaciones tiene que ser desarrollada necesaria+ente !or !ersonas naturales" 8e lla+a rgano a las !ersonas naturales, o con2unto de ellas, !or +edio de las cuales act0a la !ersona 2ur1dica" En los rganos reside la &oluntad de la !ersona 2ur1dica, siendo ellos los que e2ecutan tal &oluntad" Zrganos de la cor!oracin" 1", *sa+(lea, que es el rgano su!re+o de la !ersona 2ur1dica" *qu1 radica la su+a de todas las !otestades o /acultades de ella" Esta asa+(lea !uede sera", Krdinaria, aquella que se cele(ra en la /or+a con la /recuencia que esta(lezcan los estatutos" (", E:traordinarias, son aquellas que se cele(ra cada &ez que las circunstancias lo requieran" En estas slo se !uede tratar acordar las +ateria indicadas en la citacin" 8on de su co+!etencia la re/or+a de los estatutos la disolucin de la !ersona 2ur1dica" 2", #irectorio, es el rgano e2ecuti&o, encargado de la ad+inistracin 2ur1dica" direccin de la !ersona

3", %residente, que es quien da cu+!li+iento a los acuerdos del directorio, re!resentando 2udicial e:tra2udicial+ente a la cor!oracin" En doctrina se discute si la asa+(lea general es o no un rgano de la cor!oracin, a que ha quienes dicen que ella, +4s que un rgano, constitu e la cor!oracin en si +is+a, !uesto que en ella esta de!ositada la &oluntad del la cor!oracin, ade+4s es ella la que genera al resto de los rganos del ente" 6os estatutos tienen que regla+entar las atri(uciones rganos" Zrganos de la /undacin" 3rat4ndose de la /undacin, el rgano !or e:celencia son los ad+inistradores" $ada o(sta, sin e+(argo, !ara que este ente, !ara el logro +as e/iciente del /in enco+endado, !ueda constituir un directorio u otros rganos !ara agilizar su /unciona+iento ad+inistracin" Lacultad disci!linaria de la !ersona 2ur1dica" %ara lograr el cu+!li+iento de los /ines que le son !ro!ios es indis!ensa(le que la !ersona 2ur1dica detente /acultades disci!linarias so(re sus +ie+(ros, que le !er+ita i+!oner sanciones cuando estos realicen actos que sean contrarios a los /ines a la (uena +archa de la entidad" * este res!ecto el art"554 se9ala que toda cor!oracin tiene so(re sus +ie+(ros el derecho de !olic1a correccional que los estatutos le con/ieren, e2ercer4n este derecho en con/or+idad a ellos" 6as sanciones que !uede i+!oner la !ersona 2ur1dica de(en co+!adecerse con la idea de +antener la disci!lina dentro de la entidad" %or ello no ca(en las !enas cor!orales ni las !ri&ati&as de li(ertad" Entre las sanciones +as gra&es que una cor!oracin !uede i+!oner a sus +ie+(ros, que !ara tal e/ecto de(en /igurar en los estatutos, est4n la e:!ulsin, la +ulta la !erdida de ciertos derechos" E:isten ta+(i5n otras sanciones de car4cter +oral, tales co+o la a+onestacin, la censura el lla+ado de atencin" En todo caso, dado que los estatutos tienen /uerza o(ligatoria !ara los +ie+(ros del ente, estos est4n o(ligados a o(edecerlos su/rir las sanciones que al e/ecto se esta(lezcan" *rts"553 563" Joluntad actuacin de la !ersona 2ur1dica" o(ligaciones de cada uno de estos

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6as !ersonas 2ur1dicas son entes /icticios, su2etos de derecho que !ueden actuar en la &ida 2ur1dica" %ero co+o son creaciones a(stractas, no !ueden actuar !or si +is+as, sino que requieren hacerlo !or +edio de !ersonas naturales" En doctrina se discute la calidad de estas !ersonas naturales que act0an !or la !ersona 2ur1dica1", %ara algunos son re!resentantes de la !ersona 2ur1dica, !ues act0an en lugar #e esta +anera concurrir1an dos &oluntades dos su2etos" a", 6a &oluntad de la !ersona 2ur1dica" (", 6a &oluntad del re!resentante, esto es, la !ersona natural" 2", Ktros dicen que no ha re!resentacin, que la !ersona natural no act0a !or su !ro!ia &oluntad, sino que +ani/estando o e:teriorizando la &oluntad de la !ersona 2ur1dica" Esa !ersona natural seria un rgano de la !ersona 2ur1dica" 8eg0n esta teor1a, los rganos son las !ersonas naturales en quienes reside la &oluntad de la !ersona 2ur1dica, seg0n la le o los estatutos" El rgano constituir1a la encarnacin de la !ersona 2ur1dica, de /or+a que los actos del rgano ser4n actos de la !ersona 2ur1dica, sie+!re que el rgano act0e dentro de sus atri(uciones" En su+a, !ara que los actos de la !ersona natural a/ecten o(liguen a la !ersona 2ur1dica es necesario que ella act0e en el e2ercicio de su cargo, dentro de los li+ites de sus atri(uciones" *rt"552" Fani/estacin de la &oluntad" 6a &oluntad se +ani/iesta en la *sa+(lea" 8eg0n el regla+ento, nor+a que !uede ser +odi/icada !or los estatutos, las asa+(leas generales de(en constituirse en !ri+era citacin !or +a or1a a(soluta de los +ie+(ros de la cor!oracin, en segunda citacin con los que asistan" 6a &oluntad de la cor!oracin se +ani/iesta en la reunin o sala, !ara lo cual la le e:ige slo la +a or1a de los +ie+(ros de la cor!oracin que tengan &oto deli(erati&o, !ara el !ronuncia+iento so(re un asunto deter+inado, que sir&e !ara resol&erlo" El legislador, co+o nor+a su!letoria, de/ine en el art"550 la sala, se9alando que es la reunin de la +a or1a de los +ie+(ros de la cor!oracin que tengan &oto deli(erati&o" El art"550 inc "/inal esta(lece !lena li(ertad !ara esta(lecer nor+as en +ateria estatutaria" a no+(re de ella"

*tri(utos de la !ersona 2ur1dica" 1", $acionalidad" 8e discute si las !ersonas 2ur1dicas tienen o no nacionalidad" 6a le chilena no contiene nor+as da car4cter general so(re entes, e:istiendo eso s1, dis!osiciones aisladas a!lica(les a ciertas !ersonas 2ur1dicas" 6as !ersonas 2ur1dicas de derecho !u(lico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas e+anan o del cual de!enden" .es!ecto a las !ersonas 2ur1dicas de derecho !ri&ado !ueden ado!tarse di&ersos criterios !ara deter+inar cual es su nacionalidad, co+oa", 6a del estado que concedi la !ersonalidad 2ur1dica" (", 6a del asiento !rinci!al de sus negocios" c", 6a del 2uez del lugar en que est4n u(icados los (ienes" d", 6a de la +a or1a de los (ienes"

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%ara solucionar esta duda, ni siquiera nos a uda el )digo de Custa+ante, seg0n el cual la nacionalidad se deter+ina !or la le del estado que a!ro( la !ersona 2ur1dica, !ues la legislacin chilena nada dice al res!ecto" En general, se esti+a que son chilenas las !ersonas 2ur1dicas nacidas en )hile, es decir, aquellas que han dado cu+!li+iento a las e:igencias del art"546" 2", $o+(re" *l igual que la !ersona natural, la 2ur1dica de(e tener un no+(re !ara su indi&idualizacin" En la cor!oracin este no+(re ser4 deter+inado !or los asociados, +ientras que en la /undacin se deter+ina !or el /undador" El no+(re tiene que indicarse en el acto constituti&o o /undacional en los estatutos, de(e hacer re/erencia a 5l el decreto su!re+o que concede la !ersonalidad 2ur1dica" %or regla general, el no+(re corres!onde a los /ines que !ersigue el ente, sea cor!oracin o /undacin" 3", #o+icilio" #e(e estar deter+inado en los estatutos, de +anera que !ara deter+inar cual es el do+icilio de la !ersona 2ur1dica, (astara echar una +irada a los +is+os" 4", %atri+onio" )o+o su2eto de derecho, las !ersonas 2ur1dicas cuentan con un !atri+onio !ro!io, que es total a(soluta+ente inde!endiente del de los +ie+(ros del ente" Es !recisa+ente la e:istencia de este !atri+onio lo que le !er+ite desarrollar las acti&idades necesarias !ara el cu+!li+iento de los /ines que le son !ro!ios" *l de2ar en claro que el !atri+onio del ente es inde!endiente del de sus +ie+(ros !ode+os deri&ar ciertas consecuenciasa", 6o que es de !ro!iedad de la cor!oracin no es de do+inio, en ninguna !ro!orcin, de los socios o +ie+(ros de la +is+a" #el +is+o +odo, lo que es de do+inio de la /undacin ta+!oco !ertenece, ni siquiera en !arte, al /undador o a los ad+inistradores de la +is+a" arts"549 563" (", )o+o se trata de !ersonas 2ur1dicas que no !ersiguen /ines de lucro, sus +ie+(ros no !ueden (ene/iciarse en +odo alguno con los (ienes de la !ersona 2ur1dica" %or ello es que al +o+ento de la disolucin o e:tincin no !ueden distri(uirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dis!ondr4 en la /or+a que deter+inen los estatutos, en los t5r+inos que se9ala el art"561" c", )o+o contra!artida, las deudas contra1das !or el ente no a/ectan a sus integrantes hacerse e/ecti&as en los (ienes de la !ersona 2ur1dica" arts"549 563" 5", )a!acidad de la !ersona 2ur1dica" @a dos siste+as !osi(lesa", *tri(uirle a este una ca!acidad restringida, esta(lecida !or la le se9ale" li+itada a los actos que ella slo !ueden

(", .econocerle ca!acidad a+!lia, al igual que con las !ersonas naturales" El art"545 nos indica que no es este el siste+a que se sigue en nuestro !a1s" E:isten ciertos derechos que no !ueden !ertenecer a una !ersona 2ur1dica, !ero no !orque la le los !rohi(a, sino que en consideracin a su !ro!ia naturaleza, co+o ocurre con los derechos de /a+ilia, co+o ta+!oco !ueden ser testigos en un litigio" En cuanto a la adquisicin de (ienes +ue(les e in+ue(les, las !ersonas 2ur1dicas no tienen li+itacin alguna en )hile" *rts"556 1250" )a!acidad !ara ser !arte"

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%artes en un 2uicio o litigio, son los su2etos de la contro&ersia so+etida a la decisin del 2uez, esto es de+andante de+andado" 3iene ca!acidad !ara ser !arte en 2uicio tanto las !ersonas naturales co+o 2ur1dicas" El art"545 lo reconoce e:!resa+ente" Res o"s*b#&#%*% %e &* erso"* @!r.%#'*. 1", .es!onsa(ilidad !enal" 8e sostiene en general que las !ersonas 2ur1dicas no tienen res!onsa(ilidad !enal, !or las siguientes razones*< %orque slo se !uede sancionar al ho+(re co+o ser indi&idual, no a un ente /icticio co+o es la !ersona 2ur1dica" C< 6o que !odr1a considerarse co+o delito de la !ersona 2ur1dica, en realidad se trata de un delito co+etido !or las !ersonas que act0an !or ella o !or sus +ie+(ros" )< 6a co+isin de un delito esca!a a la esencia, naturaleza /in del ente" #< *de+4s, est4 el !rinci!io de la !ersonalidad del derecho !enal, en &irtud del cual la sancin tiene que a!licarse a quien co+eti el delito, no se &e co+o !odr1an a!licarse esas !enas a las !ersonas 2ur1dicas" 8in e+(argo, ha quienes sostienen que cuando un indi&iduo act0a co+o rgano de la !ersona 2ur1dica, en tal car4cter co+ete un delito, no de(e castig4rsele co+o !ersona indi&idual, sino en su calidad de rgano de la !ersona 2ur1dica" 8i (ien la !ersona 2ur1dica, !or su naturaleza, no !uede co+eter ciertos delitos, e:isten otros que si son !er/ecta+ente !er!etra(les" )on todo, en )hile no e:iste res!onsa(ilidad !enal de las !ersona 2ur1dicas, a que seg0n el )%%, la accin de(e dirigirse en contra del !ersonal+ente res!onsa(le del delito o cuasi delito, haci5ndose e/ecti&a la res!onsa(ilidad en las !ersonas naturales que res!onden !or las !ersonas 2ur1dicas" Ello, sin !er2uicio de la res!onsa(ilidad ci&il que co+!ete a la !ersona 2ur1dica, a cu o no+(re se ha o(rado en la co+isin del delito" 2", .es!onsa(ilidad ci&il" a", .es!onsa(ilidad contractual" Es aquella que se origina !or el incu+!li+iento de un contrato" 6as !ersonas 2ur1dicas tienen !lena total res!onsa(ilidad contractual" El dolo o cul!a con que act0en los rganos del ente recaen !recisa+ente en 5l" 8i !or un lado se le reconoce al ente ca!acidad !ara contratar, es lgico esta(lecer su res!onsa(ilidad en caso de incu+!li+iento del contrato que cele(r" (", .es!onsa(ilidad e:tracontractual" Es aquella en que entre el autor del da9o contractual !re&ia" la &1cti+a del +is+o no e:iste ninguna relacin

6a !ersona 2ur1dica res!onde de delitos cuasidelitos ci&iles co+etidos !or sus rganos o re!resentantes, sie+!re que ellos act0en en su calidad de tales dentro de la es/era de sus atri(uciones" En este caso la !ersona 2ur1dica tendr4 el derecho de re!etir contra su autor, es decir, !ara e:igir que 5ste le de&uel&a lo que el ente tu&o que !agar a titulo de inde+nizacin !ara re!arar el da9o" En todo caso, la res!onsa(ilidad ci&il de la !ersona 2ur1dica, no e:clu e la res!onsa(ilidad !enal del autor del da9o" *de+4s las !ersonas 2ur1dicas ta+(i5n !ueden ser &1cti+as de delitos cuasidelitos ci&iles"

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EAt#"'#-" %e &* erso"* @!r.%#'*" 8e !roduce !or la disolucin de ella, la que !odr4 ser &oluntaria o !or dis!osicin de autoridad" *un cuando esta ulti+a !osi(ilidad se discute actual+ente" 6a !ersona 2ur1dica no se e:tingue !or ha(er desa!arecido todos sus +ie+(ros" A.) D#so&!'#-" $o&!"t*r#*. 6os +ie+(ros de una !ersona 2ur1dica !ueden to+ar la iniciati&a !ara disol&er la !ersona 2ur1dica, !ero no !ueden !or si ante si disol&erla" *rts"559 563" El acuerdo !ara la disolucin de la cor!oracin de(e ado!tarse en la /or+a que deter+inen los estatutos, aun cuando el .egla+ento contiene una nor+a su!letoria, con/or+e q la cual el quru+ seria de dos tercios" *cordada la disolucin de(e solicitarse la a!ro(acin de la +is+a a la autoridad que leg1ti+o la entidad, solicitud 5sta que sigue los +is+os tr4+ites que la concesin de la !ersonalidad 2ur1dica"

,.) D#so&!'#-" or *!tor#%*%. *un cuando se discute esta !osi(ilidad doctrinal+ente, el )) conte+!la en el art"559 inc"2D, que sea una resolucin de la autoridad que legiti+ la e:istencia de la !ersona 2ur1dica, la que le !onga /in, si llegan a co+!ro+eter la seguridad o los intereses del estado, o no corres!onden al o(2eto de su institucin o !or dis!osicin de la le " Dest#"o %e &os b#e"es. %uede que el destino de los (ienes, una &ez disuelta la entidad, esta deter+inado en los !ro!ios estatutos, en cu o caso de(er4 estarse a tales instrucciones" *rts"561 563" En todo caso, la +a or1a de la doctrina sostiene que los estatutos no !ueden esta(lecer co+o destino de los (ienes el que ellos se re!artan entre los +ie+(ros, !orque con ello o(tendr1an un lucro o (ene/icio, lo que &a en contra de la esencia de este ti!o de !ersonas 2ur1dicas" 8i los estatutos nada dicen so(re el !unto que nos ocu!a, se a!lican los arts 561 562"

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CAPITULO IV LOS O,FETOS DEL DERECHO

* 6os Cienes * )osas )or!orales * Fue(les * Cienes in+ue(les o ra1ces * )lasi/icacin de los derechos reales" * #erechos .eales" * '+!ortancia distincin entre +ue(les e in+ue(les" el cad4&er"

* *ctos o contratos cu o o(2eto es el cuer!o hu+ano

CAPITULO IV LOS O,FETOS DEL DERECHO

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Es necesario que e derecho recaiga en algo, en toda relacin 2ur1dica se necesita un o(2eto" En la &ida 2ur1dica el o(2eto sie+!re recae en u (ien +aterial, !or e2e+!lo la ser&idu+(re recae en un !redio" *s1 co+o el o(2eto es algo real, tangi(le que ocu!a un lugar /1sico en la &id 2ur1dica, el derecho es +4s a+!lio co+o un hecho a(stracto que el o(2eto en la &ida /1sica o +aterial" En la &ida 2ur1dica el derecho es +4s a+!lio, estas cosas !ara que tengan rele&ancia 2ur1dica !ueden ser cosas +ateriales o in+ateriales" UNu5 es a(stracta+ente considerado el o(2etoV, de los art1culos 1460 1661 c"c" se des!renden algunos de los requisitos que tiene que tener una cosa que interesa al derecho" a", una cosa se contra!one a lo que es !ersona, en el +undo ha cosas !ersonas"

(", 6a cosa que interesa al derecho de(e !restar utilidad no i+!orta que sea /utura, actual, +aterial, +oral o es!iritual, lo que i+!orta es que !reste o se crea que !uede !restar una utilidad, no !restar1a utilidad el !laneta =0!iter, !ero si la luna" c", 6a cosa de(e ser susce!ti(le de a!ro!iacin, no es necesario que sea a!ro!iada, sino que sea a!ro!ia(le" d", #e(e ser indi&idualiza(le, deter+ina(le, esto no signi/ica que sea una cosa actual que la este+os +irando, el art" 1813 se re/iere a la &enta de una cosa /uturaG el art" 1113 c"c" el legado de una cosa /utura &ale con tal que llegue a e:istir" El art" 1460 se9ala que toda declaracin de &oluntad tiene que tener una cosa tiene que ser de dar, hacer o no hacer" esa cosa

El art" 1461 no solo las cosas que no e:isten son o(2eto del derecho, sino ta+(i5n las que no e:isten !ero se es!era que e:istan que sean a lo +enos deter+inada en genero es!ecie" ,IEN- En el cdigo no se hace distincin alguna entre cosa hacen sinni+o entre (ien cosa" 6as cosas !ueden ser cor!orales e incor!orales" A.) Cos*s Cor or*&es- 8eg0n el art" 565 son aquellas que ocu!an un es!acio /1sico que !ueden ser !erci(idos !or los sentidos, son 'dentidades )or!reas" E2" 4r(ol, ca(allo, li(ro, etc" El art" 567 c"c" hace una clasi/icacin entre (ienes +ue(les e in+ue(les" 1.) M!eb&es+ 8on +ue(les los que !ueden trans!ortarse de un lugar a otro sin detri+ento, sea +o&i5ndose as1 +is+os co+o los ani+ales que se lla+an se+o&ientes, o !or una /uerza e:terna que son los inani+ados" 6os art" 567 571 c"c" consideran ta+(i5n +ue(les a los !roductos de los in+ue(les accesorios de un in+ue(le !or el solo hecho de constituir derechos so(re terceros" El estatuto 2ur1dico de los +ue(les tiene caracter1sticas distintas a los in+ue(les" #i/erencias114

(ien,

el art" 565, 566, 1811 c"c"

los

a", )iertos derechos reales solo !ueden e2ercerse en in+ue(les otros en +ue(les, !or e2e+!lo el derecho real de ser&idu+(re, hi!oteca son !ro!ios de un in+ue(le, co+o la !renda de los in+ue(les" (", 6os +odos de adquirir se a!lican de distinta +anera en la accesin de in+ue(le a in+ue(le es distinta de +ue(le a +ue(le" 6a tradicin de los +ue(les se hace entregando la cosa art" 664 c"c"G la tradicin de los in+ue(les se hace !or la inscri!cin en el registro de (ienes ra1ces" c", 6a co+!ra&enta de (ienes ra1ces necesita escritura !0(lica, en ca+(io la de los (ienes +ue(les es consensual, !or eso se dice que la de los in+ue(les es sole+ne" d", !or regla general la le !rotege de /or+a +4s e/icaz los in+ue(les de los inca!aces, !or eso el !adre que tiene a su cargo a su hi2o en !atria !otestad solo !uede &ender un in+ue(le con autorizacin del 2uez" El tutor no !uede ena2enar los (ienes del !u!ilo o donar los (ienes" e", 6a !osesin de los in+ue(les est4 !rotegida !or la accin !osesoriaG en los +ue(les no tiene esta accin que !rote2a la !osesin !ero en ca+(io la accin de !roteccin !rotege tanto (ienes +ue(les co+o in+ue(les" /", 8olo constitu en +ateria o actos de co+ercio en los (ienes +ue(le su co+!ra&enta, no as1 los in+ue(les cuando constitu en sociedad !ara co+!rar estos en +ateria de co+ercio" g", En +ateria !enal los (ienes +ue(les constitu en el delito de hurto in+ue(les el delito de usur!acin" h", En +ateria tri(utaria el 'J* se a!lica a la &enta de (ienes +ue(les ro(o, en los (ienes

no ra1ces"

*rt" 724, si la cosa es de aquellas que necesitan la inscri!cin e el conser&ador de (ienes ra1ces estos son in+ue(les" 2.) ,#e"es #"0!eb&es o r*.'es+ ta+(i5n se les da el no+(re de /incas, !redios que distingue entre !redios rurales ur(anos" 6a le distingue entre tres clases de in+ue(les" a", 'n+ue(les !or naturaleza- el suelo, cancha de /0t(ol" (", 'n+ue(les !or adherencia- 8on los que se adhieren !er+anente+ente al suelo co+o !or e2" un 4r(ol, una !lanta" c", 'n+ue(les !or destinacin- 8on in+ue(les !ero +ir4ndolos son +ue(les !orque est4n destinados al uso o culti&o de un in+ue(le !or ello !asan a ser in+ue(les, !or e2e+!lo los (ue es, el +ostrador de un esta(leci+iento co+ercial, las !i!as de una &i9a" )uando se &ende el /undo se de(e es!eci/icar o de2ar claro que se &ende sin ani+ales" #e los e2e+!los que da el art" 570 c"c" los autores dicen que ha un e2e+!lo que ocu!o +4s don *ndr5s Cello, el caso de las lozas del !a&i+ento que son !or adherencia no !or destinacin" El art" 570 es ilustrati&o o ta:ati&o" Fue(les son los que se !ueden trans!ortar de un lugar a otro sin detri+ento" 8e esti+a que los +ue(les son la regla general la e:ce!cin son los in+ue(les" %or e2e+!lo la tradicin

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de los (ienes se hace de una /or+a es!ecial"

cundo ha(la de un in+ue(les /i2a de in+ediato una nor+a

El !atri+onio que o heredo lo !uedo &ender, la uni&ersalidad 2ur1dica no es +ue(le ni in+ue(le co+o la regla general es que la &enta de los (ienes +ue(les se !er/ecciona !or la si+!le entrega" 6a regla general es que se a!lican las reglas de los +ue(les o que las cosas sean +ue(les, as1 la uni&ersalidad 2ur1dica se adquiere !or la si+!le entrega aunque ha an in+ue(les dentro de la uni&ersalidad 2ur1dica" C&*s#4#'*'#-" %e &os 0!eb&es. *.) M!eb&es ro #*0e"te t*&es co+o !or e2e+!lo un li(ro, una +esa, etc" b.) M!eb&es or *"t#'# *'#-"+ estos son in+ue(les !or estar unidos a un in+ue(les !ero !ara los e/ecto de constituir derecho so(re un tercero se re!utan +ue(les, as1 !uedo co+!rar 4r(oles que se adhieren a un in+ue(le sin inscri!cin en el conser&ador de (ienes ra1ces" ;art" 571 c"c"<" .equisitosa", Nue sean !roducto o cosas accesoria de un in+ue(le" (", Nue se constitu a un derecho so(re ellos a /a&or de un tercero, aqu1 !asa a ser +ue(le M!eb&es %e es e'#e 3 %e /I"ero. a", K(ligaciones de cuer!o cierto- ca(allo un ca+in" (", K(ligaciones de g5nero- un saco de trigo un ca(allo" 8i la relacin 2ur1dica de que se trata recae en cuer!o cierto este de(e ser deter+inado, as1 !or e2e+!lo +e co+!ro+eto a entregar +i ca(allo +anso que se lla+a Hcarrer1nI, de(e es!eci/icarse" )undo se trata e una o(ligacin 2ur1dica que recae en un g5nero, no se indi&idualiza sino el g5nero, art" 951 c"c" de (ienes singulares" El art" 1548 se9ala una o(ligacin de dar un cuer!o cierto" El art" 1508 se9ala que una o(ligacin de g5nero es aquella en que se de(e indeter+inada+ente un indi&iduo de una clase o g5nero deter+inado" 8i la relacin recae en cuer!o cierto ha que indi&idualizarla" 8i la relacin recae en g5nero solo de(e es!eci/icarse el genero cantidad"

8i la o(ligacin es de cuer!o cierto de(e entregarse ese cuer!o cierto" 8i es de genero de(e entregarse ese e2e+!lar, art" 1508 6os in+ue(les son sie+!re de es!ecie o cuer!o cierto" ,#e"es Co"s!0#b&es 3 F!"/#b&es. Lungi(les son los que tienen igual !oder li(eratorio, !ueden ree+!lazarse unos !or otros, e2e+!lo el dinero" 1509 c"c"

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8e !ueden sustituir !or que se deter+inan a!recian en &alor, cantidad, !eso o +edida, se !ueden sustituir !or otros" )onsu+i(les son cosas que !erecen !or el uso que se hace de ellos, en el /ondo todos son consu+i(les" 6os que !erecen !or el !ri+er uso que se hace de ellos, la +oneda ta+(i5n !uede ser consu+i(le su consu+i(ilidad es 2ur1dica" El c"c" con/unde las cosas /ungi(le consu+i(les"

,.) Cos*s I"'or or*&es. El art" 565 inc" 3T se9ala que consisten en +eros derechos co+o los cr5dito ser&idu+(res" El art" 577 las cosas incor!orales son derechos reales o !ersonales" @a +4s derechos incor!orales intangi(les co+o el derecho de lla&e, la i+agen cor!orati&a, la re!resentacin, la /a+a, etc" El art" 577 de/ine los derechos reales co+o aquel que tene+os so(re una cosa sin res!ecto a deter+inada !ersona" El derecho real !or e:celencia es el derecho de do+inio" 3ene+os la tenencia, usu/ructo, uso o ha(itacin, ser&idu+(res acti&as, !renda, hi!oteca, estos son derechos que nacen de acciones reales" #erecho !ersonal ta+(i5n lla+ados cr5ditos, son los que se !ueden recla+ar de ciertas !ersonas que !or el solo hecho su o o la sola dis!osicin de la le han contra1do o(ligaciones correlati&as" C&*s#4#'*'#-" %e &os %ere'(os re*&es. 8e e2ercen sin res!ecto de deter+inada !ersona" 8on escasos son el do+inio, el usu/ructo, uso o ha(itacin, ser&idu+(re acti&a, herencia, !renda, hi!oteca, censo ;en cuanto se !ersigue una /inca acensuada<" )oncesin +inera es el derecho real que recae so(re una +ina, distinto es el derecho de donde se u(ica la +ina" El art" 6 del cdigo e aguas !lantea la concesin de las aguas o el a!ro&echa+iento de las aguas" Dere'(os Re*&es. 1.) E& Do0#"#o. *rt" 582" Es el derecho real en una cosa cor!oral !ara usar, gozar dis!oner de ella ar(itraria+ente, no siendo contra la le o centra derecho a2eno" 6a !ro!iedad se!arada del goce de la cosa se lla+a +era o nuda !ro!iedad" *rt" 583, ta+(i5n recae so(re cosas incor!orales" 6a constitucin !ol1tica le concede gran reconoci+iento !roteccin en el art" 20" Dere'(os %e &* ro #e%*%+ a", 7sar- 'us 7&endi, usar las cosas" (", Eozar, quedarse con las cosas con los /rutos que la cosa !roduce, 'us Lruendi"

c", #is!oner, 'us a(utendi, a(usar de la cosa, destruirla, ena2enarla" 2.) Us!4r!'to. *rt" 764 c"c"" $o es trans+isi(le !ero es trans/eri(le" Es un derecho real que consiste en la /acultad de gozar de una cosa con cargo e conser&ar su /or+a su(stancia de

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restituirla a su due9o si la cosa no es /ungi(le o con cargo a de&ol&er igual cantidad +is+o genero o de !agar su &alor si la cosa es /ungi(le"

calidad del

El usu/ructuario no es due9o de la cosa es usu/ructuario de la cosa, !ero es due9o de su derecho real de usu/ructo" 3.) Dere'(o re*& %e !so 3 (*b#t*'#-". *rt" 811 c"c" Es un derecho real que consiste general+ente en la /acultad de gozar de una !arte li+itada de las utilidades !roductos de una cosa" 8i se re/iere a una casa, a la utilidad de +orar en ella, se lla+a derecho de ha(itacin" 7.) L*s Ser$#%!0bres. *rt" 820 c"c" 8er&idu+(re !redial o si+!le+ente ser&idu+(re, es un gra&a+en i+!uesto so(re un !redio en utilidad de otro !redio de distinto due9o" 8.) Here"'#*. #erecho que tiene una !ersona so(re su uni&ersalidad 2ur1dica" 9.) Dere'(o re*& %e Ce"so. *rt" 2022 c"c" 8e constitu e un censo cuando una !ersona contrae la o(ligacin de !agar a otra un r5dito anual, reconociendo el ca!ital corres!ondiente, gra&ando una /inca su a con la res!onsa(ilidad del r5dito del ca!ital" Este r5dito se lla+a censo o canonG la !ersona que le de(e, censuario, censualista" $o es lo +is+o que la hi!oteca" Estos derechos reales ; a analizados< se adquieren +ediante un +odo de adquirir, estos est4n enu+erados en el cdigo son*.) L* o'! *'#-". *rt" 606 c"c" 8e adquiere el do+inio de las cosas que no !ertenecen a nadie cu a adquisicin n est4 !rohi(ida !or las le es o !or el derecho internacional" El +odo de adquirir +4s usado es la !esca o caza de ani+ales (ra&os, art" 607 c"c" El art" 590 c"c" se9ala que no se !ueden adquirir (ienes in+ue(les !or +edio de la ocu!acin" b.) A''es#-"" *rt" 643 c"c" es un +odo de adquirir !or el cual el due9o e una cosa !asa a serlo de lo que ella !roduce o de lo que se 2unta a ella, los !roductos de la cosa son /rutos naturales o ci&iles" '.) Tr*%#'#-"" *rt" 670 c"c" 6a tradicin es un +odo de adquirir el do+inio e las cosas consiste en la entrega que el due9o hace de ellas a otro, ha(iendo !or una !arte la /acultad e intencin de trans/erir el do+inio, !or otra la ca!acidad e intencin de adquirirlo" 6o que se dice del do+inio se e:tiende a todos los otros derechos reales" 6a tradicin es el +4s usado +4s co+0n, sir&e !ara trans/erir el do+inio de (ienes +ue(les e in+ue(les, incluso de (ienes incor!orales" #e gran i+!ortancia en nuestro siste+a 2ur1dico es la dualidad 3itulo X Fodo, art" 675 c"c"" 3itulo 3raslaticio que 2usti/ique la tradicinG el t1tulo !or si solo no trans/iere el do+inio, requiere ta+(i5n un +odo que es la tradicin" En Lrancia no e:iste el siste+a titulo +odo, el titulo hace due9o, en )hile es necesaria la tradicin" El art" 1550 c"c", el co+!rador no se hace due9o !or la co+!ra sola+ente sino !or la tradicin" s acreedor,

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6a tradicin es el +4s conocido de los +odos de adquirir" *rt" 684 entregar la cosa o +ostr4ndosela, !or e2e+!lo entregar la lla&e del granero donde esta la cosa" %.) Pres'r# '#-". *rt" 2492 c"c" 6a !rescri!cin es un +odo de adquirir las cosas a2enas, o de e:tinguir las acciones derechos a2enos, !or ha(erse !ose1do las cosas o no ha(erse e2ercido dichas acciones derechos durante cierto la!o de tie+!o, concurriendo los de+4s requisitos legales" 7na accin derecho se dice !rescri(ir cuando se e:tingue !or la !rescri!cin" )uando uno !osee una cosa con 4ni+o de se9or gana el do+ino" due9o +4s el transcurso del tie+!o,

7n se9or hace un testa+ento +e de2a todo a +i, o +e siento due9o de todo eso, !ero o no se si al /inal de su &ida re&oc el testa+ento le de2o las cosas a otro" El art" 1815 se9ala que la &enta de cosa a2ena &ale si !asan los !lazos de !rescri!cin so due9o" El c"c" !osee un li(ro co+!leto dedicado a la sucesin !or causa de +uerte" El traslado del !atri+onio del causante a los herederos se lla+a trans/erir el do+inio de los (ienes" 6a sucesin !or causa de +uerte es a titulo uni&ersal, cuando se sucede en todos los (ienes del !atri+onio entero o en una cuota de 5l" Es a titulo singular cuando es res!ecto de un (ien es!ec1/ico, una cosa deter+inada" 6os derechos !ersonales se de/inen en el art" 578 c"c" #eudor es el que est4 o(ligado a dar, hacer o no hacer algoG *creedor es el que tiene el derecho a e:igir que el deudor haga, de o no haga algo" Entre estos ha un &inculo que es la o(ligacin" El acreedor tiene un cr5dito cuando es un derecho !ersonalG el deudor tiene un d5(ito u o(ligacin" :.) Dere'(o %e re"%* /e"er*&. #erecho que tienen los acreedores so(re los (ienes del deudor !ara hacer e/ecti&o el cu+!li+iento de las o(ligaciones, si no tiene con que !agar se e+(argan los (ienes" El derecho !ersonal se le conoce co+o una o(ligacin" 6os derecho !ersonales son innu+era(les, nacen de la /uente e las o(ligaciones, art" 1437 c"c" ;art" #e +e+oria<" 6as o(ligaciones nacen de los contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos, la le " $o es lo +is+o contrato que con&encin" )on&encin es un acto que necesita el acuerdo e &oluntades !ara hacerlo nacer" )ontrato es un acuerdo de &oluntades que crea derechos co+!le+entarlo con el art" 2284 c"c" o(ligaciones" El art" 1437

*.) Co"tr*to es el de/inido en el art" 1438 )ontrato o con&encin es un acto !or el cual una !arte se o(liga !ara con otra a dar, hacer no hacer alguna cosa" )ada !arte !uede ser una o +uchas !ersonas" b.) C!*s#'o"tr*to" *rt" 2284 c"c" es un hecho no con&encional licito que genera o(ligaciones" '.) De&#tos" Es un hecho il1cito del cual se generan o(ligaciones co+etiendo dolo o +alicia" %.)C!*s#%e&#to. @echo il1cito co+etido con negligencia del cual nacen derechos o(ligaciones"

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%.) L* &e3" $acen las o(ligaciones ali+enticias !or e2e+!lo" 6os derechos !ersonales dicen que !ueden ser +ue(le o in+ue(les seg0n el art" 580 c"c" *l igual que las cosas seg0n sean las cosas en que han de e2ercerse" El usu/ructo es un derecho real in+ue(le o +ue(le" @a algunos derechos reales que son sie+!re in+ue(les co+o el derecho de ha(itacin ser&idu+(re" *rt" 581 los hechos que se de(en se re!utan sie+!re in+ue(les" I0 ort*"'#* 3 %#st#"'#-" e"tre 0!eb&es e #"0!eb&es. a", %5rdida de la cosa que se de(e e:tingue los derechos art" 1670 c"c" solo e los +ue(les" (", En las o(ligaciones e hacer que se re!utan +ue(les se otorga al acreedor la /acultad de los art" 1553 1555 c"c" En las o(ligaciones de no hacer solo las o(ligaciones +ue(les" El deudor de una o(ligacin de no hacer si lo in/ringe inde+niza se !uede deshacer lo hecho, se deshace" c", @a cosa que no son +ue(les ni in+ue(les i derechos reales ni !ersonales que son las uni&ersalidades" 7ni&ersalidad es un con2unto de cosas res!ecto de los cales se !uede actuar 2ur1dica+ente co+o si ese con2unto /uera uno solo sin i+!ortar las cosas indi&iduales que est4n dentro o en su interior" En la uni&ersalidad de (ienes tiene i+!ortancia la indi&idualizacin de las es!ecies !or lo cual no !uedo co(rar una es!ecie que no este en la es!eci/icacin, en la uni&ersalidad 2ur1dica no es as1" 7ni&ersalidad 2ur1dica es un a(stracto sin i+!ortar la es!eci/icacin, no est4n citadas en el cdigo !ero la uni&ersalidad de hecho si est4n es!eci/icadas" 6a uni&ersalidad 2ur1dica es uni&ersal, no ha !ara que es!eci/icarla" *rt" 1317 c"c" coasignatarios de una cosa uni&ersal, seg0n el art" 1264 la uni&ersalidad 2ur1dica tiene un !lazo de !rescri!cin distinta de las cosas" 6a tradicin de la uni&ersalidad 2ur1dica es distinta de las cosas que e:isten dentro co+o !or e2e+!lo los in+ue(les que necesitan inscri!cin en el conser&ador" 6a uni&ersalidad 2ur1dica +4s i+!ortante es el !atri+onio, !ero ha otra que !ode+os +encionar co+o es el esta(leci+iento e co+ercio" El art" 3 del cdigo de co+ercio dice que la co+!ra de un esta(leci+iento de co+ercio es un acto de co+ercio !uede co(rar deudas del otro due9o antiguo" 6os (azares, tiendas !ueden ser asegurados sin i+!ortancia de las +ercader1as que contienen ;&er le del 'J*<" 7ni&ersalidad 2ur1dica, !atri+onio, derecho real de herencia co+ercio ;art" 3 cdigo de co+ercio le del 'J*<" &eta de esta(leci+ientos de

A'tos o 'o"tr*tos '!3o ob@eto es e& '!er o (!0*"o 3 e& '*%6$er.

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El cuer!o hu+ano no es cosa !orque no es distinto a la !ersona seg0n la de/inicin d cosa, esto es 2ur1dica+ente" El cuer!o hu+ano est4 su2eto a una serie de +edidas que i+!ide quitarle la &ida o lesionarlo, co+o !or e2e+!lo ho+icidio art" 391 cdigo !enal" 'ncluso se castiga la coo!eracin al suicidio" 3odo acto o contrato que tenga !or o(2eto la &ida o integridad del cuer!o es nulo !or el o(2eto il1cito acarrea la nulidad a(soluta" #esde e !unto de &ista ci&il todo acto que recaiga so(re el cuer!o hu+ano /1sica es nulo !or o(2eto il1cito tiene nulidad a(soluta" su integridad

En la integridad /1sica ha que detenerse un !oco !orque ha casos en que se !er+ite !or las legislaciones atentar contra ella co+o !or e2e+!lo la trans/usin de sangre" social En el derecho co+!arado se !er+ite atentar contra la integridad /1sica que sea de inter5s no lucrati&o" En )hile el cdigo sanitario tiene un li(ro 'S, su titulo es del a!ro&echa+iento de te2idos" El art" 155 del cdigo sanitario trata del a!ro&echa+iento de te2idos !artes del cuer!o de una !ersona, este !er+ite en el caso de un donante &i&o a titulo gratuito con /ines tera!5uticos" El art" 152 del cdigo sanitario da nulidad a(soluta al contrato onerosos de rganos" El art" 146 del +is+o cdigo se9ala que toda !ersona ca!a !uede dis!oner de su cad4&er o !arte de 5l !ara /ines tera!5uticos o in&estigacin cient1/ica o uni&ersitaria" El que quiere donar lo hace !or escrito" 6os que +ueren en hos!itales no son reconocidos se entregan al estudio cient1/ico o se ocu!an sus rganos, al igual que el cn uge que no +ani/iesta o!osicin dentro del !lazo de recla+o que es de 2 horas" El art" 148 del cdigo sanitario, la donacin de rganos solo se ace!ta cuando es sin /ines de lucro o !ara in&estigacin cient1/ica /ines uni&ersitarios o !ara tras!lante de una !ersona &i&a, !ero a t1tulo gratuito" El regla+ento tiene el tie+!o de es!era sus requisitos"

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CAPITULO V TEORIA EENERAL DEL ACTO FURIDICO

* %arte !ri+era" )once!to", 35r+inos" )lasi/icaciones del acto 2ur1dico * %arte segunda", 6os ele+entos del acto 2ur1dico * Parte tercera. Efectos del acto jurdico entre las partes y respecto de terceros. * Parte cuarta Ineficacia de los actos jurdicos. * Parte quinta. La simulacin. * Parte sexta.- Modalidades de los actos jurdicos * Parte sptima La representacin.

CAPITULO V TEORIA EENERAL DEL ACTO FURIDICO

PARTE PRIMERA", Co"'e to.) TIr0#"os. C&*s#4#'*'#o"es 1.) Co"'e to. He'(o 0*ter#*& 3 (e'(o @!r.%#'o. 6a naturaleza nos o/rece una in+ensa &ariedad de hechos" 6a conducta del ho+(re i+!lica ta+(i5n otra di&ersidad de situaciones" El correr de un arro o es un hechoG lo es la ca1da de una !iedra el &uelo de un !42aro" 3a+(i5n es un hecho el gol!e que un 2ugador da a una !elota el es!ectacular es/uerzo del !ortero !or tratar de e&itar el gol del equi!o ri&al" 8in e+(argo, noten que estos hechos, al +enos co+o se los !resento, carecen de i+!ortancia !ara el derecho" )arecen de rele&ancia 2ur1dica en la +edida que su acontecer es indi/erente al derecho a la le en !articular , !or lo +is+o, no generan relacin 2ur1dica alguna" En otras !ala(ras, enlazando esta +ateria con aquella que aca(a+os de estudiar, tales hechos carecen de idoneidad !ara !oner en a!licacin la regla o(2eti&a, a!licacin que dar4

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origen a una situacin su(2eti&a" %ero !uede ocurrir que un hecho, sea de la !ura naturaleza o sea del ho+(re, !roduzca consecuencias 2ur1dicas" '+aginen que la ca1da de un alud !ase a lle&ar la casa de don Eil(erto, caso en el cual un si+!le hecho de la naturaleza !ondr4 en a!licacin toda la regla+entacin, e/ectos consecuencias del seguro que se ha(1a contratado en !re&isin !recisa+ente de esa cala+idad" Este hecho, si+!le+ente +aterial, ahora se ha trans/or+ado en un hecho 2ur1dico" '+aginen ahora que /allece son 6eandro" Forir es un hecho +aterial, tan +aterial co+o lo es el nacer , sin e+(argo, !roduce e/ectos 2ur1dicos de la +a or i+!ortancia, tales co+o la a!ertura de la sucesin, la trans+isin de los (ienes a los herederos, el ca+(io de estado ci&il de la cn uge que le so(re&i&e, etc" El alud el /alleci+iento de don 6eandro son, entonces, +4s que hechos +ateriales- son hechos 2ur1dicos, !orque !roducen e/ectos 2ur1dicos" %ero ha(r4n notado que en uno en otro caso la &oluntad del ho+(re no ha tenido !artici!acin" %articular+ente en el caso de la +uerte de una !ersona, ha de su!onerse que la &oluntad hu+ana es a2ena, tanto !orque es este un suceso nor+al e ine&ita(le, co+o !orque, se su!one, el que /allece hace lo !osi(le !ara que tal cosa no ocurra" @a , sin e+(argo, hechos del ho+(re que ocurren !recisa+ente !orque este desea quiere que ocurran" B, +4s aun, as!ira que de ese hecho nazcan consecuencias 2ur1dicas" 8on hechos 2ur1dicos, desde luego, !orque acarrean e/ectos 2ur1dicos, !ero ha de agregarse que estos e/ectos han sido &oluntaria+ente ace!tados" 8on hechos 2ur1dicos cu as consecuencias han sido queridas !or el ho+(re" *s1 que de(e tenerse !resente que un hecho +aterial un hecho 2ur1dico !ueden ser la +is+a cosa" %ero la di/erencia est4 en los e/ectos o consecuencias" En el !ri+ero no ha e/ectos 2ur1dicosG en el segundo s1 los ha " B, con/or+e lo que est4(a+os diciendo, estos hechos 2ur1dicos a &eces son &oluntarios del ho+(re" )uando el hecho es &oluntario del ho+(re el !ro!sito !erseguido es o(tener una consecuencia o e/ecto 2ur1dico, ha(la+os de acto 2ur1dico" $o todo hecho del ho+(re es acto 2ur1dico" %or eso, la +uerte de una !ersona es un hecho 2ur1dico, !orque acarrea consecuencias en el derecho, !ero tal no ocurre con la &oluntad el !ro!sito de que nazcan esas consecuencias" El delito o cuasidelito, a los que se re/iere el art" 2284 del )d" )i&il 1, es un hecho 2ur1dico, !orque acarrea consecuencias 2ur1dicas, !ero el autor no tu&o intencin, ni quiso, que estas se !rodu2eran, lo que indica que ellos son hechos 2ur1dicos" En ca+(io son hechos 2ur1dicos con &oluntad de que ocurran e/ectos 2ur1dicos, esto es, son actos 2ur1dicos, el testa+ento, el contrato, la tradicin la re+isin" En todas esos casos ha una +ani/estacin de &oluntad destinada a !roducir e/ectos 2ur1dicos" B, Ucu4les !ueden ser esos e/ectos 2ur1dicosV" 8on aquellos que crean derechos u o(ligaciones, o los +odi/ican, o los e:tinguen" 2.) A'to @!r.%#'o 3 "e/o'#o @!r.%#'o. De4#"#'#-". En +uchos te:tos de estudio ustedes encontrar4n que en &ez de Hactos 2ur1dicosI se ha(la de Hnegocio 2ur1dicoI" *s1, !or e2e+!lo, en el e:celente li(ro de .a+n #o+1nguez *guila2 en gran !arte de la (i(liogra/1a e:tran2era"
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En adelante, la cita de una disposicin implica que es del Cdigo Civil, salvo que se indique otra cosa. Ramn Domnguez Aguila. Teora General del Negocio Jurdico. Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile. 1977. 123

6o que !asa es que aquellos entienden !or negocio 2ur1dico una +ani/estacin de &oluntad con intencin y destinada a !roducir e/ectos 2ur1dicosG en tanto que !or acto 2ur1dico entienden una +ani/estacin de &oluntad que !roduce e/ectos 2ur1dicos" L12ense en la di/erencia- en a+(os casos ha &oluntad hu+ana, !ero en el negocio 2ur1dico se quiso !roducir e/ectos 2ur1dicos, en tanto que en el acto 2ur1dico la &oluntad no esta(a destinada a !roducirlos, sin !er2uicio que estos nacieran igual+ente" El negocio 2ur1dico en&uel&e &oluntad en el acto en los e/ectos de esteG el acto 2ur1dico conlle&a &oluntad en el !uro acto" 3ienen razn as1 de(e considerase, en realidad" %ero nuestra literatura 2ur1dica, con !ocas e:ce!ciones, usa la e:!resin Hacto 2ur1dicoI, e incluso el !rogra+a de estudios as1 titula el te+a" #e otra !arte, Lrancia, tan cercana a nosotros en el #erecho )i&il, ta+(i5n acostu+(ra ha(lar de Hacto 2ur1dicoI, as1 se lee en los li(ros /ranceses, te:tos que !restan gran utilidad en nuestro !a1s, de +anera que !or estas razones !re/eri+os usar el tradicional t5r+ino de Hacto 2ur1dicoI co+o una +anera de si+!li/icar la ter+inolog1a"3 4 )on lo dicho, se !uede dar esta si+!le de/inicin de acto 2ur1dico- Huna +ani/estacin de &oluntad enca+inada a crear, +odi/icar o e:tinguir derechos o(ligacionesI" 3odos los te:tos de estudio entregan de/iniciones que giran en torno a la +is+a idea, esto es, &oluntad enca+inada a un /in, el que consiste en !roducir e/ectos 2ur1dicos"5 $uestra 2uris!rudencia, al +enos en una o!ortunidad, ta+(i5n de/ini el acto 2ur1dico- Htoda declaracin de &oluntad destinada a !roducir un e/ecto 2ur1dico, a sea unilateral o (ilateral, que +ire a la creacin, conser&acin, +odi/icacin o e:tincin de un derechoI"6 %a(lo .odr1guez Erez es un !ro/esor !ol5+ico en +ateria de derecho general+ente discre!a de las o!iniones general+ente ace!tadas" En su te:to H'ne:istencia $ulidad en el )digo )i&il )hilenoI se !reocu!a de analizar las distintas de/iniciones que se han dado del acto 2ur1dico , con !articular agudeza, se9ala que todas estas de/iniciones adolecen del de/ecto de no decir la esencia +is+a de lo que es un acto 2ur1dico" 8e li+itan, dice a se9alar cuales son sus ele+entos, !ero callan una conce!cin integral de lo que es el acto 2ur1dico" 8in dar una de/inicin, .odr1guez !one el acento en que el acto 2ur1dico es Huna regla 2ur1dicaI ordenadora o !rescri!tora de conducta hu+ana"7 El art"140 del )digo )i&il !eruano8 dice que
3

Segn se lee en Domnguez Aguila, obra citada, es la doctrina alemana de mitad del siglo XIX, ms exactamente Thibaut y Savigny, la que introdujo la expresin negocio jurdico. Hay alguna jurisprudencia chilena que ha usado tal expresin: la sentencia que se lee en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 60, sec. 2, pg. 49 y otra de la misma revista, tomo 63, sec. 2, pg.63, hablan de negocio jurdico mortis causa y de negocio jurdico revocable. 4 Entre otros, Vctor Vial del Ro,Actos Jurdicos y personas. Volumen primero : Teora General el Acto Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1991,pg.30, advierte que la doctrina chilena prefiere usar la expresin actos jurdicosy que negocio jurdico no ha tenido aceptacin. 5 Humberto Pinto Rogers, Derecho Privado I, tomo III, Editorial Andrs Bello, Santiago, 1972, pg.135: un acto humano realizado consciente y voluntariamente por un sujeto generalmente capaz, con la intencin de producir un efecto jurdico predeterminado o amparado por el ordenamiento positivo y que puede consistir en la creacin, modificacin, transformacin, traslacin o extincin de un derecho. Louis Josserand, Derecho Civil, tomo I, volumen I, Bosch y Ca. Editores, Buenos Aires, 1952, pg.123: el que se realiza con nimo de producir efectos jurdicos. 6 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de fecha 8 de mayo de 1947, Gaceta de 1948, 2 semestre, pg. 453. 7 Pablo Rodrguez Grez, Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil Chileno, Edit. Jurdica de Chilena, 1995, pg.112 y siguientes. 8 Es comn citar el cdigo civil de Per. Lo que pasa es que este cdigo es uno de los ms nuevos, de 1984, de manera que se supone ha de contener disposiciones extradas de la ms moderna doctrina, experiencia, y jurisprudencia. Y se nota. Por ejemplo, como lo veremos, es uno de los pocos que reglamenta el acto jurdico. En otro curso ustedes van a ver que el art. 2151 de nuestro cdigo, el chileno, es el nico que se refiere al llamado mandato sin representacin, contrato desarrollado hoy ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina emanada de 124

Hacto 2ur1dico es la +ani/estacin de &oluntad destinada a crear, regular, +odi/icar o e:tinguir relaciones 2ur1dicasI" 3.) Re/&*0e"t*'#-". $uestro cdigo no contiene una regla+entacin org4nica del acto 2ur1dico, !ero de &arias dis!osiciones dis!ersas se !uede ela(orar una teor1a general so(re el te+a" #esde luego, los arts" 1445 siguientes contienen toda una siste+atizacin so(re la declaracin de &oluntad, a!lica(le a la generalidad de los actos 2ur1dicos no tan slo a los contratosG los arts" 999 siguientes contienen nor+as re/erentes a los testa+entos, !ero que han de ser&ir de a!licacin a +uchos actos 2ur1dicos unilateralesG la teor1a de las nulidades se e:trae del t1tulo SS del li(ro 'J, lugar en que el )digo ha(la de la e:tincin de las o(ligacionesG , en /in, entre otros casos, el !ago las +odalidades ta+(i5n a!arecen regla+entadas de(ida+ente, sea en los arts"1568 siguientes, o en las dis!osiciones que, sea en el 6i(ro )uarto o en el 6i(ro 3ercero, dedica el )digo al !lazo, a la condicin al +odo" * lo dicho de(e agregarse la teor1a la 2uris!rudencia, ele+entos todos que !er+iten construir una teor1a general del acto 2ur1dico" 7.) C&*s#4#'*'#-"., 8eg0n el !unto de &ista desde donde se les +ire, lo actos 2ur1dicos ad+iten di&ersas clasi/icaciones" )ada una de ellas !resenta utilidad !ara el conoci+iento de algunas +aterias" E+!eza+os !or la +4s conocida" 8., A., Se/5" e& "50ero %e $o&!"t*%es "e'es*r#*s *r* s! 4or0*'#-". Firados desde este !unto de &ista se clasi/ican en unilaterales (ilaterales" 8on unilaterales aquellos que !ara /or+arse necesitan la &oluntad de una sola !arteG son (ilaterales aquellos que !ara /or+arse necesitan el acuerdo de &oluntad de dos o +4s !artes" E:!resin de &oluntad 0nica, los !ri+erosG o(ra de dos o +4s &oluntades, los segundos" %ero he+os ha(lado de !artes no de !ersonas, !orque una !arte !uede estar /or+ada !or &arias !ersonas" Firen" 8i =uan &ende a %edro su casa ha(itacin, la !arte &endedora es =uan la !arte co+!radora es %edro" %ero si =uan &ende su casa a %edro a #iego, la !arte co+!radora estar4 /or+ada !or dos !ersonas" Es !or eso que deci+os que el acuerdo de &oluntades necesario !ara /or+ar un acto 2ur1dico (ilateral ha de ser de dos o +4s H!artesI no de dos o +4s &oluntades" U Nu5 se entiende !or !arteV #el e2e+!lo que les aca(o de dar ustedes !ueden razonar !ara llegar a la conclusin que !arte es una o &arias !ersonas que tienen el +is+o inter5s en un acto 2ur1dico" En el e2e+!lo que les di se notar4 que =uan tendr4 inter5s en que el !recio de su casa sea lo +4s alto !osi(le, en tanto que %edro #iego tienen un inter5s co+0n, esto es, que el !recio sea lo +4s (a2o lle&adero !osi(le" %or eso se dice que la !arte est4 /or+ada !or todos aquellos que tienen un inter5s co+0n, o Hun solo centro de interesesI" #e lo dicho se !uede deducir que los actos 2ur1dicos unilaterales ta+(i5n !ueden ser /or+ados !or &arias &oluntades, sie+!re que estas /or+en una sola !arte" @a un e2e+!lo de acto 2ur1dico unilateral /or+ado, !or cierto, !or una sola !arte, !ero en que esta !arte tiene &arias !ersonas cada una de ellas con su &oluntad !ro!ia" Es el caso de los &arios co!ro!ietarios, o co+uneros de una cosa, que renuncian a su do+inio" %ero en la doctrina se reser&a la e:!resin H!arteI !ara re/erirse a los actos 2ur1dicos
los autores italianos. Pues bien, el cdigo peruano contiene 6 artculos destinados a esta interesante modalidad de contrato. Tambin es considerado cdigo moderno el italiano, de 1942, lo que obligar a citarlo de vez en cuando. 125

(ilaterales en los actos 2ur1dicos unilaterales se usa la e:!resin HautorI" *s1, se dice que las !artes de la co+!ra&enta ;acto 2ur1dico (ilateral< son =uan %edroG se dice que el HautorI del testa+ento ;acto 2ur1dico unilateral< es don Eer&asio" 6ean el art"1438, dis!osicin que en su !arte /inal resulta ser con/ir+acin de lo que les he e:!licado" 9.) Los *'tos @!r.%#'os b#&*ter*&es so" 'o"$e"'#o"es. Co"'e to %e 'o"tr*to 6os actos 2ur1dicos (ilaterales se lla+an ta+(i5n con&enciones" %or eso se de/ine una con&encin co+o Hel acuerdo de &oluntades que tiene !or o(2eto crear, +odi/icar o e:tinguir un derechoI" 6a de/inicin destaca que se trata de un acto 2ur1dico en que ha Hacuerdo de &oluntadesI, !orque la !ro!ia de/inicin de acto 2ur1dico a nos ha(1a dicho que su o(2eto era crear, +odi/icar, o e:tinguir un derecho" #e acuerdo a esta de/inicin son con&enciones los actos que consistan en &ender !or una !arte co+!rar !or otraG o en !agar una deuda, ace!tar el !ago la otraG o en hacer la tradicin, trans/iriendo el do+inio, !or un lado, ace!tar, adquiriendo el do+inio, !or la otra" En todos estos actos 2ur1dicos ha dos &oluntades concertadas o, +4s !reciso, dos !artes" *hora (ien, cuando el acto 2ur1dico (ilateral, o con&encin, tiene !or o(2eto crear derechos, to+a el no+(re de contrato" 6a co+!ra&enta, entre +uchos otros, es contrato !orque su /inalidad es crear derechos , al otro lado de este, o(ligaciones" En e/ecto, co+o ustedes &er4n en su o!ortunidad, al &endedor le nace el derecho de co(rar el !recio la o(ligacin de entregar la cosa &endidaG +ientras que el co+!rador adquiere el derecho de e:igir se le entregue la cosa o(2eto del contrato, la o(ligacin de !agar el !recio con&enido" *s1 que, en su+a, el acto 2ur1dico (ilateral to+a el no+(re de con&encin, cuando su o(2eto es crear derechos, contrato"9 3oda &ez que los actos 2ur1dicos (ilaterales se deno+inan con&enciones, la e:!resin Hacto 2ur1dicoI se reser&a !ara los actos 2ur1dicos unilaterales" #e +anera que la e:!resin acto 2ur1dico tiene dos ace!ciones" 7na, la gen5rica, a!lica(le a toda +ani/estacin de &oluntad destinada a !roducir e/ectos 2ur1dicos, sea de una !arte o de dos o +4s !artesG otra, restringida, es!ec1/ica, que se e+!lea sola+ente !ara designar a los unilaterales" En sentido restringido, acto 2ur1dico se contra!one a con&encin, !orque esta 0lti+a es sie+!re (ilateral" 6o dicho tiene i+!ortancia !orque el cdigo general+ente ha(la de Hactos contratosI, englo(ando as1 la totalidad de los actos 2ur1dicos, toda &ez que, !ara el cdigo, contrato es lo +is+o que con&encin"10 :.) No (*3 1!e 'o"4!"%#r+ &os 'o"tr*tos t*0b#I" se '&*s#4#'*" e" !"#&*ter*&es 3 b#&*ter*&es. Pero e" &*s 'o"tr*tos t*& '&*s#4#'*'#-" *t#e"%e * s# se ob&#/* !"* *rte e" be"e4#'#o %e &* otr* o s# se ob&#/*" *0b*s *rtes re'. ro'*0e"te. 6o dicho es i+!ortante !orque lo estudiantes
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Tal como en Chile, Mxico, Venezuela y Suiza se refieren al acto jurdico, pero no lo reglamentan estructuradamente.El Cd. civil italiano ni siquiera menciona el acto jurdico, pero la doctrina elabora una teora en torno a los arts.1323 y 1324, disposiciones que tratan de los elementos del contrato. En tanto, el Cdigo argentino, dedica la seccin II del libro II a la reglamentacin de los actos jurdicos. De hecho, la referida seccin tiene este ttulo : De los hechos y actos jurdicos que producen la adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obligaciones. El cdigo civil peruano dedica un libro al acto jurdico, y as, el libro II se titula Acto jurdico. Desde los arts. 140 al 232 , ambos incluidos, reglamentan minuciosamente los diversos aspectos, empezando por su definicin y enumeracin de elementos. 10 Para el cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Celebrar da la idea de acuerdo de voluntades, o sea, de actos jurdicos bilaterales. Lean, por ejemplo, el art. 1683. 126

suelen con/undirse" 6os actos 2ur1dicos son unilaterales o (ilaterales atendiendo al hecho de si !ara /or+arlo se necesita la &oluntad de una !arte o de dos o +4s !artes" 8e atiende al n0+ero de &oluntades generadoras, en su+a" En ca+(io, en los contratos la calidad de unilateral o de (ilateral de!ende de si, en el acto de nacer el contrato, esto es, de !er/eccionarse, se o(liga una de las !artes o se o(ligan a+(as !artes" En el !ri+er caso se ha(la de contrato unilateralG en el segundo, de contrato (ilateral" %or eso es que el art" 1439 se9ala que-H El contrato es unilateral cuando una de las !artes se o(liga !ara con otra que no contrae o(ligacin alguna, (ilateral, cuando las !artes contratantes se o(ligan rec1!roca+enteI" *hora (ien, /12ense que el contrato es sie+!re un acto (ilateral, !orque necesita dos o +4s &oluntades !ara su !er/ecciona+ientoG !ero en cuanto contrato ser4 unilateral o (ilateral seg0n resulte o(ligada una o a+(as !artes rec1!roca+ente" En este 0lti+o sentido la co+!ra&enta es (ilateral !orque tanto &endedor co+o co+!rador se o(liganG !ero el co+odato, a que se re/iere el art" 2174, es unilateral, !orque el 0nico que se o(liga es el co+odatario" 8u o(ligacin !rinci!al es restituir la cosa" %recisa+ente, !ara e&itar con/usiones, algunos tratadistas 11 aconse2an usar la e:!resin Hcontratos sinalag+4ticosI en &ez de (ilaterales 12 de +anera que se dice, !or e2e+!lo, que los contratos o son unilaterales o sinalag+4ticos" 8on sinalag+4ticos o (ilaterales cuando en el acto de su !er/ecciona+iento crean derechos" *tiendan con cuidado al hecho de /i2ar el naci+iento de los derechos o(ligaciones en el acto de !er/eccionarse el contrato" 8i estas nacen des!u5s, con ocasin del contrato, no !or eso de2a este de ser unilateral" Firen, co+o e2e+!lo, el contrato de co+odato, contrato que es unilateral !orque al !er/eccionarse con la entrega de la cosa slo se generan o(ligaciones !ara el co+odatario el co+odante no contrae o(ligacin alguna" %ero resulta que la (icicleta dada en co+odato ten1a una /alla estructural, conocida del co+odante, en /or+a que el !o(re co+odatario dio con su hu+anidad en el suelo, lo que le caus da9os serios" En ese +o+ento, el del !orrazo, nace !ara el co+odante la o(ligacin de inde+nizar !er2uicios, en la /or+a sie+!re que e:istan los requisitos que se9ala el art" 2192" %ero tal o(ligacin naci des!u5s de !er/eccionarse el contrato, con +oti&o del contrato, durante el e2ercicio del contrato, de +anera que en tal situacin el co+odato no de2a de ser un contrato unilateral no se trans/or+a en uno sinalag+4tico" En algunas !artes se distinguen dos ti!os de contratos (ilaterales o sinalag+4ticos" El sinalag+4tico !er/ecto, que es aquel en que las o(ligaciones se generan en el acto de !er/eccionarse el contrato, el sinalag+4tico i+!er/ecto, que es aquel en que las o(ligaciones nacen con !osterioridad al !er/ecciona+iento del contrato" En nuestro cdigo no e:iste tal distincin o, en otras !ala(ras, no se reconoce la e:istencia de contratos sinalag+4ticos i+!er/ectos" Esto es as1 !or la clara de/inicin del art" 1439 !orque ha antecedentes que indican que Cello ha(1a esta(lecido la su( clasi/icacin en sus !ro ectos, !ero desisti de ello con !osterioridad13 "
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Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, pg.34, Edit. Jurdica, Santiago, 1958, como ejemplo en nuestra doctrina, y, como ejemplo en el derecho comparado, Marcel Planiol y Jorge Ripert, Tratado Prctico de Derecho Civil Francs, tomo 6, pg.44, Cultural S.A., La Habana Cuba, 1936. 12 Sinalagma o synalagma viene de la palabra griego que significa comercio, segn se lee en la pgina citada de Pescio. Pero en la cita que entregu de Planiol y Ripert, en nota de pie de pgina, se lee que sinalagma significa contrato, lo que implica una tautologa. 13 Les transcribo el art.3 del ttulo I, De los contratos y Obligaciones Convencionales, del proyecto que Andrs Bello elabor en los aos 181 a 1845. Dice as: El contrato bilateral puede ser perfecto o imperfecto. El contrato 127

;.) I0 ort*"'#* %e &* '&*s#4#'*'#-" %e *'tos @!r.%#'os !"#&*ter*&es 3 b#&*ter*&es. Esta clasi/icacin tiene i+!ortancia desde dos !untos de &ista" %ri+ero, !orque el !rinci!io de la autono+1a de la &oluntad adquiere +a or i+!ortancia +a or /uerza en los actos (ilaterales que en los unilaterales" .ecuerden que los actos (ilaterales, si crean derechos, son contratos , con esa consideracin, lean el art" 1545, dis!osicin que otorga el rango de le al acuerdo de &oluntades", En segundo lugar, ha instituciones que slo ca(en en los actos 2ur1dicos (ilaterales" 8on tales, !or e2e+!lo, la graduacin de la cul!a a que se re/iere el art"1547G la teor1a de los riesgos contenida en el art" 1550G la +ora e:!licada en el art" 1552G , en /in, la resolucin de que trata el art" 1489" Bo creo que la gran i+!ortancia de la clasi/icacin se encuentra en la consideracin de ser el acto unilateral !roducto de la &oluntad de una sola !arte, en /or+a que slo esa &oluntad es ca!az de +odi/icar, rati/icar, o incluso de2ar sin e/ecto, lo hechoG en tanto que en los actos (ilaterales, sean si+!les con&enciones o contratos, la e:istencia creadora de la &oluntad de dos o +4s hace necesaria la +is+a concurrencia !ara las +odi/icaciones o e:tincin a que +e he re/erido" =.) A'tos &!r#&*ter*&es. @a &eces en que en la /or+acin del acto 2ur1dico inter&ienen +4s de dos !artes" 8on actos 2ur1dicos !luri!ersonales, tal co+o lo es la sociedad, !or e2e+!lo" 6o nor+al es que un acto 2ur1dico (ilateral est5 /or+ado !or dos !artes es nor+al ta+(i5n que esas !artes tengan intereses antagnicos" %or e2e+!lo, el &endedor !retender4 que el !recio de lo &endido sea alto, el co+!rador, al re&5s, de/ender4 un !recio (a2o" $o es que co+!rador &endedor sean ene+igos o ad&ersariosG si+!le+ente ocurre que tienen intereses antagnicos, contrarios" %or e:ce!cin, se suele citar el +atri+onio co+o un contrato en que no ha intereses contra!uestos"14 %ues (ien, en los actos 2ur1dicos !luri!ersonales general+ente los intereses son !aralelos con&ergentes" En la sociedad se &e +u claro que todos los socios tienen inter5s en que la sociedad o(tenga !ro&echo, sacri/icando incluso el inter5s !articular de cada una de las !artes" #e lo dicho resulta que estos actos !luri!ersonales se distinguen de los (ilaterales en que, aun cuando ha dos o +4s !artes, los intereses de estos no son contra!uestos, sino con&ergentes" 10.) ,.) Ate"%#e"%o *& 'o"te"#%o 3 * &* 4#"*&#%*% %e& *'to> se '&*s#4#'*" e" *tr#0o"#*&es 3 eAtr* *tr#0o"#*&es. 6os !atri+oniales son aquellos que tienen un contenido econ+ico, !ecuniario, a&alua(le en dineroG en tanto que los e:tra!atri+oniales +iran a los derechos de la !ersonalidad de la /a+ilia" En estos 0lti+os no ha inter5s !ecuniario o, si lo ha , este es indirecto" 6a co+!ra&enta, el !ago, la re+isin de una deuda, son actos 2ur1dicos !atri+oniales" El reconoci+iento de un hi2o de /iliacin no +atri+onial es un acto 2ur1dico e:tra!atri+onial" 6os actos 2ur1dicos e:tra!atri+oniales tiene un /uerte sentido /a+iliar se le encuentran general+ente en el derecho de /a+ilia en los derechos de la !ersonalidad" 6os actos 2ur1dicos !atri+oniales se encuentran en todo el )digo aun /uera de 5l, en los lla+ados Hcontratos inno+inadosI, esto es, aquellos que no est4n regla+entados !or la le
bilateral perfecto es aquel que por la esencia del contrato ambas partes contraen obligaciones recprocas; y el contrato bilateral imperfecto es aquel en que la obligacin de una de las partes es contingente, y puede existir o no, si que altere el contrato. Comparen la disposicin en proyecto con aquella definitiva del art.1439. 14 Pero ustedes estudiarn en quinto ao que a pesar que el art. 122 define el matrimonio como contrato, en verdad no es contrato. Esta diferencia anotada es una de las muchas que tiene con los contratos. 128

que nacen de las reglas generales de los contratos, o de la co+(inacin de dos o +4s contratos regla+entados15 " 11.) I0 ort*"'#* %e &* '&*s#4#'*'#-" %e *'tos *tr#0o"#*&es 3 eAtr* *tr#0o"#*&es. En los actos !atri+oniales la &oluntad de las !artes 2uega un rol i+!ortante" #e hecho, se !uede decir que los e/ectos de los actos 2ur1dicos !atri+oniales son aquellos que las !artes quieren dar, sin otro l1+ite que el orden !0(lico las (uenas costu+(res" Ba +enciona+os el art" 1545 que sienta el !rinci!io de la &oluntad ele&ada a la categor1a de le " En estos actos +anda la &oluntad en /or+a so(erana16 la le regla+enta slo en lo que las !artes no !re&ieron" 6ean, !or e2e+!lo, los arts"1826, inc" 1D, 1872, inc"1D, 2178, o(ser&en que la le dis!one en que o!ortunidad el &endedor de(e entregar la cosa &endida, cuando de(e !agarse el !recio de la co+!ra&enta, que uso !uede dar el co+odatario a la cosa !restadaG !ero en cada caso ad&irtiendo que ello es sie+!re que las !artes no ha an con&enido otra cosa" *s1 que, co+o ustedes &en, en estos actos !atri+oniales la &oluntad 2uega un !a!el i+!ortante, !orque sir&e !ara crear un acto 2ur1dico en seguida !ara /i2ar los e/ectos alcance de estos, no siendo contra el orden !0(lico o las (uenas costu+(res" %ero en los actos e:tra!atri+oniales la situacin es distinta en la in+ensa +a or1a de los casos ;cuesta encontrar una e:ce!cin< la &oluntad se li+ita a decir s1 o no" Esto es, ace!ta o reh0sa" 81, di2o el no&ioG s1 la e+ocionada no&ia" $ada +4s" #esde ah1 en adelante la le se encarga de /i2ar los e/ectos del +atri+onio sin que se le !er+ita a las !artes ca+(iarlos, restringirlos o a+!liarlos" El de(er de /idelidad, !or e2e+!lo, est4 /i2ado !or le no i+agino que una a+ante es!osa !udiera, legal &4lida+ente, e:i+ir de tal o(ligacin a su +arido" Nuienes se interesen desde a en el te+a, lean los arts" 131, 133, 134 136, notar4n que de all1 (rotan derechos o(ligaciones que no !ueden renunciarse ni alterarse" 3al !rohi(icin nace del hecho de atentar un !acto as1 con el orden !0(lico las (uenas costu+(res, lo que i+!lica o(2eto il1cito seg0n el art"1461"*de+4s, considerando el +is+o art" 1461, ser1a un acto !rohi(ido !or la le " U B qu5 le !rohi(e un !acto as1V El art" 1717 lo !rohi(e" 65anlo con cuidado", L12ense que incluso en el as!ecto !atri+onial del +atri+onio, la li(ertad de la &oluntad es +u restringida" 7stedes sa(en que al contraer +atri+onio los es!osos !ueden !actar qu5 &a a suceder con los (ienes que tienen con los que &an a adquirir en adelante" %ues, aun en tal caso, su li(ertad es +1ni+a" 8lo !odr4n !actar sociedad con ugal ; la que se da !or entendida si nada se dice, con/or+e al art"135, inc" 1D<, o se!aracin de (ienes, o !artici!acin de gananciales" 3a+(i5n est4 li+itada la o!ortunidad del !acto, con/or+e se lee en los arts" 1715 1723" B el art" 1717 !one un l1+ite i+!ortante a estos !actos, que se lla+an ca!itulaciones +atri+oniales- H 6as ca!itulaciones +atri+oniales no contendr4n esti!ulaciones contrarias a las (uenas costu+(res ni a las le es" $o ser4n !ues en detri+ento de los derechos o(ligaciones que las le es se9alan a cada cn uge res!ecto del otro o de los descendientes co+unesI"
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El contrato de leasing es un contrato innominado. Es una mezcla de arrendamiento con compromiso de venta. Pero ocurre que la expresin innominadoda entender que no tiene nombre y en verdad al contrato que acabamos de mencionar le hemos dado un nombre. En la prctica todos los contratos innominados tienen un nombre dado por la prctica y es por eso que la doctrina prefiere llamarlos contratos atpicos. 16 Oportunamente se estudiar que primero se imponen los principios generales de los contratos, porque las partes , por muy libres que sean, no pueden convertir la esencia d e un contrato en otro distinto. Imaginen, por ejemplo, que las partes declaren expresamente que sujetarn a las reglas del arrendamiento un contrato de compraventa, cosa imposible, porque el contrato es compraventa y no arrendamiento. Lean con mucha detencin y cuidado el art. 1444. 129

Ba &i+os que el rol de la &oluntad es !eque9o en los actos e:tra!atri+oniales" @a otra di/erencia entre ellos- los actos e:tra!atri+oniales son general+ente sole+nes" 3al !asa con el +atri+onio con el reconoci+iento de un hi2o, !or e2e+!lo" 8e !uede se9alar que, ade+4s de sole+nes, estos 0lti+os son institucionalizados, es decir, +4s que un acto 2ur1dico, tienen la estatura de una institucin 2ur1dica, creada !rotegida !or la le !or la +is+a )onstitucin, co+o en el caso de los derechos constitucionales" #e lo dicho se !uede sacar esta conclusin - no ha actos 2ur1dicos e:tra!atri+oniales inno+inados o at1!icos" 12.) C.) Des%e e& !"to %e $#st* %e &* *!to"o0.* %e &* 'o"tr*t*'#-" &os *'tos @!r.%#'os se '&*s#4#'*" e" %e &#bre %#s'!s#-" 3 e" *'tos %e *%(es#-". 6os de li(re discusin, o a(iertos, son aquellos en que las !artes hacen li(re uso de la autono+1a de la &oluntad discuten en un !lano de igualdad las cl4usulas, contenido, +odalidades, e/ectos del acto 2ur1dico que est4n creando" En tanto que en los actos 2ur1dicos de adhesin una de las !artes i+!one sus condiciones a la otra que, econ+ica+ente +4s d5(il, se encuentra en la o(ligacin de ace!tarlas" 6o +4s que !uede hacer la !arte d5(il es a(stenerse de contratar, !ero no !uede ca+(iar los t5r+inos que se le i+!onen" Es co+o si una !arte le dice a la otra Ht+elo o d52eloI" )uando ustedes su(en a un a&in han !actado en esta /or+a" Estos contratos de adhesin son una +ani/estacin de dirigis+o contractual contra ellos se han le&antado re+edios, algunos con +4s otros con +enos resultado" 6es destaco a este res!ecto la le de !roteccin al consu+idor, $D 19"496, cu o art" 1D, $D 6, de/ine el contrato de adhesin co+o Haquel cu as cl4usulas han sido !ro!uestas unilateral+ente !or el !ro&eedor sin que el consu+idor, !ara cele(rarlo, !ueda alterar su contenidoI" 13.) D.) Co"s#%er*"%o &* '*!s* %e& *'to @!r.%#'o> estos !e%e" '&*s#4#'*rse e" '*!s*%os 3 *bstr*'tos. 6os a(stractos ta+(i5n to+an el no+(re de /or+ales" 6a causa es, en t5r+inos generales, la utilidad o +oti&o que induce a las !artes a crear un acto 2ur1dico" F4s !recisa+ente, en algunos actos 2ur1dicos, co+o los contratos, la causa es esencial" 6ean el art" 1467 !ara que se den cuenta de la i+!ortancia de la causa17" *hora (ien, todos los actos 2ur1dicos tienen una causa, !ero en algunos la causa es ele+ento de &alidez del acto, en otros la causa es irrele&ante" )o+o dice .a+n #o+1nguez, Hlo que sucede en los negocios a(stractos no es que no tengan causa, sino que 5sta no es considerada !or el derecho" 6a &alidez del negocio est4 en ese caso /undada en la !ura &oluntad, de +odo que la no e:istencia de la causa no acarrea co+o consecuencia la nulidad"18 K, co+o dice el +is+o autor- Hel negocio a(stracto !er+ite una +a or esta(ilidad de las transacciones al no !er+itir el an4lisis del /in del negocio reducir la e:istencia 2ur1dica a la +ani/estacin de &oluntad se!arada de la causaI"19 *s1 que, en su+a, en los negocios a(stractos ha causa, !ero esta no interesa !ara la &alidez del acto 2ur1dico aun la /alta de causa no acarrea nulidad" 20 En los actos causados, en
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La causa en cuanto elemento del acto jurdico ser estudiada poco ms adelante. En pg.188 de su citado texto. 19 Misma cita anterior, pero en pg. 189. 20 El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular. El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la misma es inoponible al honesto comerciante. 130

ca+(io, se a!lica 1ntegra+ente el art" 1467, dis!osicin que e:ige que e:ista causa, real l1cita"

que esta sea

17.) I0 ort*"'#* %e &* '&*s#4#'*'#-" e"tre *'tos '*!s*%os 3 *bstr*'tos. Ba qued dicha" En los actos causados la e:istencia de la causa la licitud de la +is+a es esencial" 8in tal requisito el acto ser4 nulo !or dis!onerlo as1 el art"1682" En los actos a(stractos la e:istencia de causa originadora del negocio es irrele&ante !ara el interesado" 6ean a este res!ecto el art" 28 de la le 18"092, so(re letra de ca+(io !agar5, le que ustedes encontrar4n en el a!5ndice del )d" de )o+ercio" En ese art1culo ha una clara a!licacin del !rinci!io de la a(straccin en los t1tulos de cr5dito" 18.) E.) Ate"%#e"%o * &* '*!s*> *%e06s> &os *'tos @!r.%#'os t*0b#I" !e%e" ser o"erosos 3 /r*t!#tos ) 8i la /inalidad !erseguida con el acto es ego1sta, este es onerosoG si es altruista, es gratuito" $osotros he+os hecho esta di&isin /undada en la causa, !ero en algunos te:tos, quiz4s la +a or1a, esta clasi/icacin nace de la utilidad que re!orta el acto !ara las !artes" En el /ondo es lo +is+o, co+o !aso a e:!licarlo" 6o que ocurre es que en el acto oneroso ha una causa !recisa- el lucro" %iensen ustedes que quien co+!ra se o(liga a !agar el !recio , !or cierto, asu+e tal o(ligacin !ara que le trans/ieran el do+inio de la cosa co+!rada" *l otro lado del negocio, quien &ende se o(liga a entregar, !ero tal o(ligacin se asu+e !ara que se le !ague el !recio" #e +anera que, co+o o(ser&ar4n, la entrega de la cosa es la causa !or la cual se o(liga el co+!rador, el !ago del !recio es la causa !or la cual el &endedor se o(lig" 6a causa, entonces, resulta ser interesadaG es, co+o di2eron los ro+anos, Hdo !ara que desI" En tanto, en los actos 2ur1dicos gratuitos la causa es la !ura li(eralidad" 6e dono a .enato +i tele&isor" U)u4l es la causa de la o(ligacin que asu+o ; entregar lo donado<V *!arente+ente ninguna, !ero, sin e+(argo, esa causa e:iste- es la li(eralidad, tal co+o lo dice el art" 1467 en su inc" 1D" El acto 2ur1dico gratuito est4 ins!irado en un !uro !ro!sito de (ene/icencia otorga al (ene/iciado una utilidad, sin que e:ista o(ligacin correlati&a 21 " El acto 2ur1dico es oneroso cuando otorga una &enta2a rec1!roca a a+(as !artes" 6i+itada a los contratos, el art" 1440 nos entrega una e:celente conce!cin de uno otro" 6a donacin es un (uen e2e+!lo de acto 2ur1dico gratuito" 3a+(i5n lo son el testa+ento el co+odato" En ca+(io, el arrenda+iento, el !r5sta+o de dinero con inter5s, la co+!ra&enta, son actos 2ur1dicos onerosos" #e(en tener !resente ustedes que ha casos en que la onerosidad es de la esencia del acto, es decir, si el acto no es oneroso, o no e:iste o es otro acto distinto al que se !retende" 6a co+!ra&enta es un (uen e2e+!lo de ello" 8i entrego +i li(ro en co+!ra&enta, !ero la co+!radora no ha(la de !recio ni o se lo e:i2o, en &erdad no ha co+!ra&enta, sino donacin" @a otros contratos, en ca+(io, que !ueden ser onerosos o !ueden ser gratuitos, sin que !or ello de2en de ser &4lidos" Es el caso del +andato que !or su naturaleza es re+unerado, tal co+o se lee en el art" 2158, $D 3, !ero que, no o(stante, ta+(i5n !uede ser gratuito, co+o se lee en el art" 2117"
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El carcter abstracto del acto jurdico salta a la vista en los ttulos de crdito y efectos de comercio en particular. El comerciante que recibe un cheque de un tercero, endosado por su comprador, no tiene por qu saber la causa que permiti el giro del documento, ni tiene por qu saber si la causa es lcita o ilcita. Tal falta de causa o ilicitud de la misma es inoponible al honesto comerciante. 131

19.) De"tro %e &os /r*t!#tos se %#st#"/!e" &os *'tos %es#"teres*%os. Estos son actos gratuitos que tienen una caracter1stica es!ecial" 6o nor+al es que los actos gratuitos !roduzcan un e+!o(reci+iento en el !atri+onio del autor" *s1, si Leli!e dona [1"000",, su !atri+onio se e+!o(recer4 en [1"000 el donatario &er4 au+entado su !atri+onio en esa +is+a cantidad" %ero ha otros actos gratuitos en que no se !roduce tal e+!o(reci+iento, co+o !or e2e+!lo, en el co+odato" )laro" 8i Leli!e !resta su tele&isor a %edro, no se e+!o(recer4 el !atri+onio de Leli!e ni se enriquecer4 el de %edro" Estos se lla+an Hactos desinteresadosI" 1:.) I0 ort*"'#* %e &* %#st#"'#-" e"tre *'tos @!r.%#'os /r*t!#tos 3 o"erosos. *.) En los contratos gratuitos ha consideracin hacia la !ersona a quien &a dirigida la li(eralidad" 8i usted &ende su auto+&il slo tiene inter5s en que le !aguen el !recio no le i+!orta que el co+!rador sea conocido o desconocido" %ero si usted hace una donacin a un ser querido, a usted le i+!orta que la donacin llegue !recisa+ente a esa !ersona no a otra" #es!u5s de esta e:!licacin, lean el art"1455, inc" 1D - HEl error acerca de la !ersona con quien se tiene intencin de contratar no &icia el consenti+iento, salvo que la consideracin de esta persona sea la causa principal del contratoI", *s1 que, en su+a, en los actos 2ur1dicos gratuitos, el error en cuanto a la !ersona &icia el consenti+ientoG en los onerosos, !or regla general, no" b.) 6a re&ocacin de los actos 2ur1dicos gratuitos, +ediante la accin !auliana, e:ige requisitos +enos estrictos que la re&ocacin de los actos onerosos" En e/ecto, en los onerosos se e:ige, ade+4s del !er2uicio de los acreedores, +ala /e del deudor +ala /e del tercero adquirente" )uando el !er2uicio de los acreedores !ro&iene del acto 2ur1dico gratuito, slo se requiere +ala /e del deudor !ara el e2ercicio 5:ito de la accin" 6ean el art" 2468", '.) #e los arts" 1492, inc" 2D 1078, se des!rende otra distincin i+!ortante- las e:!ectati&as deri&adas de un contrato gratuito condicional no se trans+iten a los heredero del (ene/iciario" En e/ecto, si =uan dona su ca+ioneta a %edro, !ero su2eta la donacin a la condicin de resultar ca+!en )olocolo, %edro /allece, los herederos reci(ir4n todo el !atri+onio de %edro, !ero no el derecho de e:igir a =uan la donacin, aun cuando con posterioridad a la +uerte de %edro )olocolo resulte ca+!en" %.) #e acuerdo al art" 1547 el acto gratuito au+enta la res!onsa(ilidad del deudor" Esto es de sentido co+0n" 8i !resto ; co+odato< +i (icicleta tengo derecho a e:igir al co+odatario, deudor, que tenga +4s cuidado que si se la arrendara" Eso es !orque el 0nico que re!orta !ro&echo de ese acto gratuito es !recisa+ente el deudor" e.) )o+o lo he+os e:!licado, todo acto de(e tener una causa" 6a de/inicin de causa la encuentran en el art"1467, inc" 2D 22 " %ues (ien, en los contratos gratuitos la !ura li(eralidad o (ene/icencia sir&e de causa" 4.) En +ateria de ca!acidad la le es +ucho +4s e:igente res!ecto de los actos gratuitos" *s1, !or e2e+!lo, el )digo no se con/or+a con lo que dice en el art" 1446 "en el art" 1388 e:ige ca!acidad es!ecial !ara donar- tener la li(re ad+inistracin de sus (ienes" #e otras dis!osiciones resulta que el curador no !uede donar los (ienes ra1ces del !u!ilo, ni siquiera con autorizacin del =uez, los +ue(les !odr4 donarlos con autorizacin del =uez en casos +u es!eciales" Esto lo !ueden leer en el art" 402" %ero, ha +4s" El !adre, ad+inistrador de los (ienes del hi2o, est4
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Si hay una definicin en el Cdigo que ha sido analizada, criticada por unos y aplaudida por otros, es la de la causa. Se ver cuando estudiemos esto. 132

su2eto a si+ilares li+itaciones, seg0n se lee en los arts" 254 255" /.) Ktra di/erencia se encuentra en la e&iccin" 6a e&iccin es la !5rdida de una cosa !or sentencia 2udicial" '+aginen que =uan co+!ra una !ro!iedad que, !oco des!u5s, se la quitan !or +edio de un 2uicio su sentencia /inal" %ues (ien, =uan tiene derecho a !edir a su &endedor que lo de/ienda en el 2uicio , si !ierde, que le restitu a lo !agado, +4s otras !restaciones que se leen en los arts" 1837 siguientes" #erecho se+e2ante tiene si la cosa co+!rada tiene un de/ecto oculto" %ero si la adquisicin de la cosa es a t1tulo gratuito, es ilgico su!oner que el donatario &a a tener el derecho a co(rar los !er2uicios" En la donacin no e:iste la e&iccin, cosa que se co+!rue(a con la atenta cuidadosa lectura del art" 1435" 1;.) F.) E" '!*"to * &* e1!#$*&e"'#* %e &*s rest*'#o"es> &os *'tos @!r.%#'os se %#$#%e" e" 'o"0!t*t#$os 3 *&e*tor#os. Es esta, en &erdad, una su( clasi/icacin de los actos onerosos" El art" 1441 o/rece una de/inicin de uno de otro, aun cuando re/erido a los contratos que, co+o a sa(en, es una es!ecie de acto 2ur1dico" Eeneralizando el conce!to, deci+os que acto 2ur1dico con+utati&o es aquel en que lo que una de las !artes se o(liga a dar o hacer se +ira co+o equi&alente de lo que la otra !arte de(e dar o hacer a su &ez" H8e +iraI co+o equi&alente, dice el )digo" B es claro que 2a+4s ser4n equi&alentes, !ero al +enos se tienen, se consideran, se +iran, co+o si /ueran equi&alentes" Eeneral+ente Hse +iraI co+o equi&alente el !recio que se !aga !or una cosa con el &alor de la +is+a" En tanto, el acto es aleatorio si la equi&alencia consiste en una contingencia incierta de ganancia o !5rdida" K, co+o dice un autor, Hlo es cuando las !artes so+eten sus !restaciones rec1!rocas a un 4lea de contingencia incierta de ganancia o !5rdidaI23 El art" 2258 considera contratos aleatorios el seguro, el !r5sta+o a la gruesa &entura 24, el 2uego, la a!uesta, la renta &italicia, la constitucin del censo &italicio" Ktro caso de acto aleatorio es el contrato de co+!ra&enta que a!arece en el art" 1813, caso este en que se co+!ra a la suerte"25 1=.)I0 ort*"'#* %e &* %#st#"'#-" e"tre *'tos 'o"0!t*t#$os 3 *&e*tor#os. En la co+!ra&enta de (ienes ra1ces, en la !er+uta de (ienes ra1ces, en la ace!tacin de una asignacin !or causa de +uerte en las !articiones, la le !rotege a la &1cti+a de la /alta de equi&alencia en la !restacin" %ara ello !er+ite rescindir, o sea anular, el acto &iciado" 6os arts" 1888 siguientes tratan del
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Humberto Pinto Rogers, texto y tomo citados. Un sujeto presta dinero sobre objetos expuestos a riesgos martimos. Si los objetos perecen, el prestamista pierde su dinero; si los objetos llegan a salvo, el prestatario debe restituir el prstamo ms una suma convenida como premio. Es este un contrato mercantil y martimo. 25 No est clara la distincin entre actos conmutativo y aleatorios. Si yo compro una casa hay un acto conmutativo, no hay duda alguna. Pero la equivalencia de la conmutatividad desaparece si al lado de esta casa se instala un lupanar, o una industria ruidosa. Lo que se mir como equivalente al precio, ahora resulta ser sumamente falto de equivalencia, porque el valor de la casa ha cado estruendosamente. Por eso es que Pescio cree que en los contratos conmutativos la equivalencia hay que estimarla al momento mismo del acto. Para otros autores, e incluso para parte de la jurisprudencia, es la causa quien determina la conmutatividad o aleatoriedad del acto. En los actos conmutativos la causa de mi obligacin es la obligacin de la otra parte, en tanto que en los aleatorios la causa de mi obligacin es una contingencia incierta, esto es, una incertidumbre. As, por ejemplo, en Rev. de D y J., tomo 47, sec.1, pg. 189. Por otro lado, es dudoso que el contrato aleatorio tenga tal carcter. Si compro un nmero de lotera no estoy comprando el premio, que s es aleatorio, sino que, de verdad, estoy comprando la esperanza de ganarlo. Y esa esperanza, que me produce agrado, tiene un precio que es el que pagu por el boleto. El precio pagado lo miro como equivalente al placer de soar. En el seguro pasa algo parecido: la prima que pago es el precio por dormir tranquilo. Y en ello no hay nada aleatorio.

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caso en que, en la co+!ra&enta, el !recio !agado es +u in/erior al &alor de la cosa &endida o, al re&5s, en que el &alor de la cosa &endida es +u in/erior al !recio !agado" 8e trata de una des!ro!orcin gra&e, !or eso se ha(la de Hlesin enor+eI" 6a seriedad de la lesin a!arece en el art" 1889" En tal caso, siguiendo la regla+entacin de esas dis!osiciones, !uede !edir la rescisin, !ero la !arte &encida !uede co+!letar el 2usto !recio o, en el otro caso, restituir una !arte del !recio, as1 hacer su(sistir el contrato" 6o +is+o rige !ara la !er+uta de (ienes ra1ces seg0n resulta del art" 1900" 6os arts" 1234 1348 conte+!lan, el !ri+ero, el caso en que se ace!te una asignacin testa+entaria, !ero en &irtud de dis!osiciones testa+entarias de que no se ten1a noticias al tie+!o de ace!tarla, resulta lesin gra&e , el segundo, otorga derecho al ad2udicatario en una !articin a rescindir esta si ha sido !er2udicado en +4s de la +itad de su cuota" 8e encuentran otros casos de lesin en los arts"220626 , res!ecto del co(ro e:cesi&o de intereses en el +utuo, en el art"1544, res!ecto de la cl4usula !enal, en el art" 2443, res!ecto de la anticresis" %ero en estos 0lti+os casos la sancin no es la nulidad, sino la re(a2a de la !restacin e:cesi&a" %ues (ien, la lesin slo ca(e en los actos con+utati&os" 20.) E.) Ate"%#e"%o *& 0o0e"to 3 4or0* %e er4e''#o"*rse> se %#st#"/!e" *'tos @!r.%#'os 'o"se"s!*&es> so&e0"es 3 re*&es.) Es consensual aquel que se !er/ecciona !or el solo consenti+iento" .es!eto de los contratos, el art" 1443 as1 lo dice"P@a que aclarar que la e:!resin Hconsenti+ientoI su!one la e:istencia de dos o +4s &oluntades que est4n de acuerdo" #e +anera que no ca(e ha(lar de consenti+iento cuando el ato 2ur1dico es unilateral, !orque all1 ha slo una &oluntad creadora" El acto 2ur1dico es sole+ne cuando su !er/ecciona+iento est4 su2eto a la o(ser&ancia de /or+alidades es!eciales, en /or+a que sin ellas el acto no !roduce e/ecto alguno" El art" 1443 contiene estos conce!tos !ara re/erirse a los contratos sole+nes" En los contratos sole+nes no (asta la +era &oluntad" Esta, la &oluntad digo, de(e e:!resarse a tra&5s de una /or+alidad" *s1, !or e2e+!lo, el art" 1554, $D 1, nos dice que las &oluntades que /or+an el consenti+iento, de(en constar !or escrito en el contrato de !ro+esa de cele(rar otro contrato, el art" 1801 e:ige escritura !0(lica !ara la co+!ra&enta de un (ien ra1z" Ktros casos, entre +uchos +4s, a!arecen en los arts" 271, $D1, 999, 102, 2409 2410"27 #e(en tener !resente que las /or+alidades a que he hecho alusin crean el acto, es decir, sin ellas no ha acto 2ur1dico, !ero, ade+4s, sir&en de !rue(aG +4s que eso, de 0nica /or+a de !ro(ar la e:istencia del acto" 8i la le e:ige una /or+alidad de este ti!o, que se lla+an sole+nidades, si se o+ite ella, la sancin es la nulidad, co+o se lee en el art" 168228 El acto 2ur1dico es real cuando, !ara que sea !er/ecto, es necesaria la entrega de la cosa so(re la cual recae el acto" Esto +is+o se encuentra en el art" 1443, res!ecto de los contratos, los que, insisto, son una es!ecie de actos 2ur1dicosG !ero en esa de/inicin el )digo cae en el error de con/undir entrega con tradicin" 7stedes &er4n o!ortuna+ente que la tradicin consiste en la
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Ver art. 8 de la ley 18.010, sobre Operaciones de Crdito. Se encuentra en el Apndice del Cdigo Civil. Deben leer estas disposiciones para saber cul es la formalidad que en cada caso se exige. 28 Oportunamente se ensear que las formalidades son de tres tipos: solemnidades, de publicidad y de prueba. Slo la falta de las primeras acarrean nulidad. 134

entrega, real o si+(lica, de una cosa !ara trans/erir el do+inio u otro derecho real" 6a tradicin, !ues, es entrega, !ero, ade+4s, esa entrega de(e tener la intencin de trans/erencia, co+o a!arece en el art" 670" En otras !ala(ras, la tradicin nor+al+ente trans/iere el do+inio" En ca+(io la entrega es un si+!le acto +aterial des!ro&isto de la intencin de trans/erir el do+inio u otro derecho real" 8i o do en co+odato +i auto+&il, lo entrego al co+odatario" %ero esa entrega no constitu e tradicin !orque no e:iste ni intencin de trans/erir el do+inio ni intencin de ace!tar la trans/erencia" El co+odato es un contrato real !or eso &iene de !erillas !ara e:!licar la di/erencia entre tradicin si+!le entrega"29 21.) A'tos so&e0"es or $o&!"t*% %e &*s *rtes. En &irtud de la autono+1a de la &oluntad no ha incon&enientes !ara que las !artes !uedan con&enir en que un acto 2ur1dico que no es sole+ne, se trans/or+e en sole+ne" %or e2e+!lo, la co+!ra&enta de +ue(les es +era+ente consensual, !ero co+!rador &endedor !ueden con&enir en que la que &an a cele(rar lo ser4 !or escritura !0(lica" 8i las !artes esti!ulan una sole+nidad que la le no conte+!la, el e/ecto que se !roduce es que, /altando la sole+nidad, el acto no es nulo, co+o lo ser1a si la sole+nidad /uere e:igida !or la le , seg0n lo !rece!t0a el art" 1682" %ero en en la co+!ra&enta en el arrenda+iento se se9ala otro e/ecto- las !artes !ueden arre!entirse +ientras no se cu+!le la sole+nidad" * este res!ecto, el art"1802 as1 lo dis!one re/erente a la co+!ra&enta el art" 1921 res!ecto al arrenda+iento30 22.) I0 ort*"'#* %e &* '&*s#4#'*'#-" e"tre 'o"se"s!*&es> re*&es 3 so&e0"es. Es e&idente que la i+!ortancia de esta distincin radica en que en cada caso se sa(r4 cuando queda !er/ecto e+!ieza a surtir e/ectos el acto 2ur1dico" En los consensuales, desde que se /or+a el consenti+iento, si son (ilaterales, o desde que se e:!resa la &oluntad, si el acto es unilateralG en los reales, desde la entregaG en los sole+nes, desde el cu+!li+iento de la sole+nidad" 23.) E.) Ate"%#e"%o * s# e& *'to est6 o "o re/&*0e"t*%o se %#$#%e" e" t. #'os 3 *t. #'os. 3a+(i5n se les dice no+inados e inno+inados, !orque los !ri+eros tienen no+(re los segundos carecen de 5l" 8in e+(argo ho e:isten +uchos contratos inno+inados que, sin e+(argo, tienen no+(re , !ara e&itar tal contrasentido, se !re/iere lla+arlos co+o Hat1!icosI, esto es, sin ti!icidad, sin descri!cin, sin regla+entacin" #e +anera que no ha que (uscar si el acto tiene no+(re o no lo tieneG de(e (uscarse si est4 regla+entado en el )digo o en otra le " 6os actos at1!icos tiene &alor en &irtud del !rinci!io de la autono+1a de la &oluntad" 8u regla+entacin se rige !or los !rinci!ios generales del derechoG !or la &oluntad de las !artes, en segundo lugarG , al /in, !or el contrato o institucin 2ur1dica con la que +antengan +4s
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La tendencia moderna es eliminar los actos jurdicos reales, pero en nuestra legislacin existen. En materia de contratos son reales el mutuo, art. 2196; el comodato, art.2174; el depsito en sus diversas modalidades, art.2211, 2215 y 2236; y el secuestro, art. 2249. El art. 2386 nos dice que la prenda es tambin contrato real. Otros elevan la exigencia de la entrega a la categora de solemnidad. En efecto, se dice, as como la voluntad debe cuidarse y confirmarse en una solemnidad, as, en los actos reales, la voluntad se expresa, adems, en la entrega que cumple el mismo papel de solemnidad. Todo ello en teora, porque en nuestra legislacin los actos, principalmente contratos, reales son tales cuando para su perfeccionamiento es necesaria la entrega, tal como lo dice, con error, el art. 1443. 30 Me limito a citar dichas disposiciones, pero ustedes tienen la obligacin de leerlas con cuidado para captar el sentido de cada una de ellas. 135

si+ilitud" @a otros casos en que el acto at1!ico es una +ezcla de dos o +4s actos t1!icos" %or e2e+!lo, si se co+!ra un !asa2e en /errocarril, con derecho a coche dor+itorio, se est4 cele(rado un contrato de trans!orte a la &ez uno de hos!eda2e" En el contrato de tala2e, co+o otro e2e+!lo, ha algo de &enta del !asto que los ani+ales a2enos co+er4n, de arrenda+iento de la tierra donde est4 el !asto" 27.) I0 ort*"'#* %e &* %#st#"'#-" e"tre t. #'os 3 *t. #'os. En los contratos esto tiene inter5s !ara sa(er qu5 le se a!lica en cuanto a sus e/ectos" )o+o di2e, en los t1!icos, arrenda+iento !or e2e+!lo, se a!lican en !ri+er lugar las reglas generales en +ateria de o(ligaciones, en segundo lugar, las cl4usulas que las !artes han esti!uladoG en tercer lugar, las nor+as que el )digo, o la le , se9ala co+o su!letoria de las !artes" En tanto, en los at1!icos no e:isten estas reglas su!letorias, de +anera que se a!lican aquellas de los contratos con que guarden +4s se+e2anza, o las de aquellos contratos que /or+en el at1!ico, co+o en el caso del /errocarril que aca(o de decirles" 28.) H.) A'tos re'e t#'#os 3 "o re'e t#'#os. 6os actos unilaterales, es decir aquellos que !ara /or+arse necesitan la &oluntad de una sola !arte, se di&iden en rece!ticios no rece!ticios" En los actos rece!ticios se necesita que la &oluntad e:!resada llegue a un destinatario sea !uesta en conoci+iento de este" %or e2e+!lo, la o/erta de un negocio necesita llegar a la otra !arte !ara que tenga e/icacia" Ktro e2e+!lo es la decisin unilateral de desahuciar un arrenda+iento, intencin que de(e !onerse en conoci+iento del arrendatario, !orque, de no ser as1, carece de e/icacia" %or eso, rece!ticio signi/ica que de(e ser reci(ido", En tanto, en los actos no rece!ticios la &oluntad del acto unilateral no necesita ser dirigida a !ersona alguna !ara que tenga e/icacia" %or e2e+!lo, quien re!udia un legado no necesita noti/icar ni co+unicar a !ersona alguna su decisin , sin e+(argo, la re!udiacin !roduce e/ectos" 29.) I0 ort*"'#* %e est* %#st#"'#-".) Es de inter5s sa(er si la rece!cin de la &oluntad unilateral es necesaria" %ara unos, en aquellos actos rece!ticios se hace indis!ensa(le, !ara que e:ista el acto 2ur1dico, que e:ista conoci+iento del acto rece!ticio !or !arte del destinatario" El caso de la o/erta es +u claro- si !ro!ongo un negocio esta !ro!osicin no llega a conoci+iento del destinatario, !uedo arre!entir+e retirar la o/erta" %ero no !uedo hacerlo, as1, de (uenas a !ri+eras, si esta o/erta ha llegado a conoci+iento de aquel a quien &a destinada" 2:.) I.) A'tos 'o"st#t!t#$os> %e'&*r*t#$os 3 tr*"s&*t#'#os.) )onstituti&os son aquellos que crean un nue&o derecho o una nue&a situacin 2ur1dica" El +4s claro e2e+!lo es el +atri+onio que crea nada +enos que un estado ci&il nue&o" #eclarati&os son los que se li+itan a reconocer un derecho o situacin !ree:istente" $o /or+an, !or consiguiente, algo nue&o" Estos actos declarati&os aclaran situaciones dudosas o /or+ulan un +ero reconoci+iento" Firen, !or e2e+!lo, si don .icardo don @ern4n dis!utan el do+inio de un (ien, la sentencia que da razn a don .icardo no dice nada nue&o, !orque se su!one que lo dis!utado sie+!re /ue de don .icardo" 7n e:celente e2e+!lo de acto declarati&o es el acto !articional, !orque en &irtud de aquel acto se !one t5r+ino a la indi&isin cada co+unero reci(e lo que le corres!onde !or su cuota" %ero no ha trans/erencia alguna , +4s que

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eso, los arts" 718 1344 re!utan que ese co+unero /ue sie+!re due9o de lo que se le ad2udic"31 8on traslaticios, o translati&os, aquellos que trans/ieren a un nue&o titular un deter+inado derecho" 6a co+!ra&enta, !or e2e+!lo, es un acto 2ur1dico (ilateral, translaticio, !orque es idnea !ara trans/erir el do+inio" Ello es sin !er2uicio de recordar que en realidad el do+inio se trans/iere con la tradicin, dicho lo cual !ode+os decir que, ade+4s, la tradicin es un acto 2ur1dico (ilateral, o con&encin, de car4cter translaticio"32 2;.) I0 ort*"'#* %e %#st#"/!#r e"tre *'tos tr*s&*t#'#os> %e'&*r*t#$os 'o"st#t!t#$os. a", En los actos traslaticios el derecho trans/erido !ro&iene de otra !ersona o !atri+onio, en /or+a que de(e e:a+inarse la correccin legalidad de los t1tulos del que trans/iere, toda &ez que los &icios que acarree causar4n !er2uicio al adquirente" En los t1tulos constituti&os no ha antecedente !re&io en los declarati&os, no e:istiendo trans/erencia, el titular e:a+inar4 su !ro!ia situacin !ara sa(er si sus derechos son &iciosos o no lo son" (", 6os arts" 718 1344 se a!lican a los actos de ad2udicacin, !recisa+ente !or ser actos declarati&os" c", 6os actos declarati&os tienen car4cter retroacti&o" *l +enos, es una caracter1stica de ellos, 2usta+ente !orque !roducen sus e/ectos desde el +o+ento en que se origin la relacin no slo desde que se la reconoci" 2=.)F.) Ate"%#e"%o * s! eAte"s#-"> &os *'tos @!r.%#'os se %#$#%e" e" *'tos %e *%0#"#str*'#-" 3 *'tos %e %#s os#'#-". 8on los !ri+eros aquellos cu a /inalidad e:tensin no !asa +4s all4 de ad+inistrarG en tanto, los de dis!osicin son aquellos que trans/ieren un derecho" El !intar una casa es un acto de ad+inistracinG lo es, ta+(i5n, el co(rar !erci(ir las rentas de arrenda+ientoG o el sus!ender el curso de una !rescri!cin" 8on actos de dis!osicin el ena2enar una !ro!iedad, o donarla, o constituir hi!oteca en ella" * &eces no es /4cil distinguir el l1+ite entre unos otros" 6a le no entrega un criterio que !er+ita resol&er algunos casos" 6es !ongo un e2e+!lo- dar en arrenda+iento un in+ue(le es un acto de ad+inistracin, !ero si el !lazo /i2ado es de cien a9os, dicho arrenda+iento se ha trans/or+ado en un acto de dis!osicin" U)u4l es el !lazo que !er+ita seguir considerando de ad+inistracin el acto de arrenda+ientoV Es di/1cil sa(erlo la cuestin !arece +4s de (uen criterio que de recetas !re esta(lecidas" 6o +4s que !odr1a decirse es que son de ad+inistracin aquellos que no atentan contra el ca!ital del !atri+onio, de dis!osicin los que i+!ortan !5rdida o dis+inucin del +is+o" El )digo ace!ta co+o una es!ecie de criterio constante !ara considerarlo co+o acto de +era ad+inistracin el !lazo de 5 a9os, si se trata de arrenda+iento de !redios ur(anos, de 8 a9os si se trata de !redios r0sticos" F4s de ese !lazo, el arrenda+iento +erece trato de acto de dis!osicin" *s1 se &e en los arts" 407, 1749, inc"4D 1756" El art" 256, toda &ez que hace re/erencia al art" 407, !uede ser agregado aqu1" 30.) I0 ort*"'#* %e %#st#"/!#r e"tre *'tos %e %#s os#'#-" 3 %e *%0#"#str*'#-".
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6a

Insisto en que deben leer esas dos disposiciones citadas. Tienen especial importancia para apreciar la calidad y extensin declarativa de los actos particionales. 32 Lean el art.703 e investiguen de cmo all no aparecen los ttulos declarativos y de cmo, errneamente al parecer, se consideran traslaticios las sentencias de adjudicacin en juicio de particin. 137

i+!ortancia se encuentra en que la le es +4s e:igente con los actos de dis!osicin" #e hecho, los que ad+inistran (ienes a2enos requieren de +a or e:igencias !ara los actos de dis!osicin en (ienes de sus re!resentados o !u!ilos" El art" 391, !or e2e+!lo, autoriza ordena que el curador ad+inistre los (ienes del !u!ilo ;actos de ad+inistracin<, !ero el art"393 le i+!one enor+e restriccin res!ecto a los actos de dis!osicin" Ktro tanto lo encuentran ustedes en el art" 253, que se9ala la /acultad de ad+inistracin del !adre en los (ienes del hi2o de /a+ilia, !ero &ean co+o los arts""254 255 le i+!onen tra(as !ara actos de dis!osicin que all1 se indican" En el r5gi+en de sociedad con ugal, dentro del +atri+onio, el +arido ad+inistra con entera li(ertad los (ienes de la +u2er los de la sociedad con ugal, seg0n se lee en la !ri+era !arte del art"1749, !ero de in+ediato, la +is+a dis!osicin li+ita las /acultades de aquel en los actos de dis!osicin, co+o se &e en la continuacin de ese art1culo en los arts"1754 1755", 31.) G.) Te"%#e"%o e" '!e"t* s# !e%e" s!bs#st#r or s. so&os o "e'es#t*" %e otro *'to> se '&*s#4#'*" e" r#"'# *&es 3 *''esor#os. A'tos %e e"%#e"tes. *cto 2ur1dico !rinci!al es el que su(siste !or s1 +is+o, sin necesidad de otro acto 2ur1dicoG accesorio es aquel que tiene !or o(2eto asegurar el cu+!li+iento de una o(ligacin !rinci!al, de +anera que no !uede su(sistir sin ella" El art" 1442 lo dice as1, aun cuando res!ecto a un ti!o de actos 2ur1dicos- los contratos" El testa+ento el +andato son actos 2ur1dicos !rinci!alesG la !renda, la /ianza la hi!oteca son actos 2ur1dicos accesorios" )on&iene !recisar que ha actos 2ur1dicos que necesitan de otro !ara su(sistir , sin e+(argo, no son accesorios, !orque no aseguran el cu+!li+iento de una o(ligacin !rinci!al" Estos se lla+an Hactos 2ur1dicos de!endientesI de ellos se +enciona co+o e2e+!lo las ca!itulaciones +atri+oniales el reconoci+iento de hi2o a que se re/ieren los arts" 180, inc" 2D 38 de la 6e $D 4808, so(re .egistro )i&il" Estos actos necesitan del +atri+onio !ara e:istir" 6as ca!itulaciones +atri+oniales est4n de/inidas en el art" 1715 el otro caso trata del reconoci+iento de un hi2o en el acto del +atri+onio, hi2o que !asa a serlo de /iliacin +atri+onial" 32.) I0 ort*"'#* %e %#st#"/!#r e"tre *'tos r#"'# *&es 3 *''esor#os. 6a i+!ortancia radica en un &ie2o adagio- lo accesorio sigue la suerte de lo !rinci!al" B no crean que esto se queda en un !uro decir, !orque o(ser&en el art" 2381, $D 3, el que se9ala que la /ianza, acto accesorio, se e:tingue !or la e:tincin de la o(ligacin !rinci!al a la cual accede" 6ean el art" 2385 el !ri+er inciso del art"2401, res!ecto de la !rendaG el !ri+er inciso del art" 2434, re/erente a la hi!oteca" 33.) L.) Ate"%#e"%o * s# &* e4#'*'#* %e& *'to %e e"%e %e &* 0!erte %e *&/!#e"> se %#$#%e" e" *'tos @!r.%#'os e"tre $#$os 3 or '*!s* %e 0!erte. El acto entre &i&os !roduce sus e/ecto de in+ediato, estando &i&o el autorG en ca+(io el acto !or causa de +uerte, que ta+(i5n es conocido co+o H+ortis causaI, no !roduce e/ectos +ientras &i&e el autor" Este 0lti+o requiere de la +uerte !ara de2ar de ser un si+!le !ro ecto" El e2e+!lo +4s t1!ico de acto +ortis causa es el testa+ento, el que, +ientras no /allezca el testador, !uede ser re&ocado en todo o en !arte" @a otros actos en que la +uerte !roduce deter+inados e/ectos, !ero no !or eso de2an de ser actos entre &i&os" *s1, &er4n ustedes que el +andato e:!ira !or la +uerte del +andante o del +andatario, !ero tal circunstancia no lo trans/or+a en un acto +ortis causa" %ero s1 son actos !or causa de +uerte la designacin de !artidor, o la !articin, hechas a+(as !or acto entre &i&os, a
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que se re/iere el art" 1324" )on todo, el testa+ento es el acto t1!ico que resulta irre/uta(le en cuanto a su calidad de serlo !or causa de +uerte" 37.) I0 ort*"'#* %e est* '&*s#4#'*'#-".) %recisa+ente !or lo que he dicho, la i+!ortancia de esta clasi/icacin se encuentra en que el acto +ortis causa !uede ser re&ocado +ientras no se !roduzca la +uerte del autor" 8u e/icacia est4 su(ordinada al /alleci+iento de alguien" El testa+ento es el acto +ortis causa !or esencia a este res!ecto tengan !resente el art" 1000 que dice que toda donacin o !ro+esa que no se haga !er/ecta e irre&oca(le sino !or la +uerte del donante o !ro+isor, es un testa+ento de(e so+eterse a las +is+as sole+nidades del testa+ento" *s1 que una carta, o una escritura, en que se o/rezca a #iego la su+a de [1"000", !ara des!u5s de +is d1as, carece de &alor si no se su2eta a las sole+nidades del testa+ento" 38.) M.) Ate"%#e"%o * s# */ot*" s!s e4e'tos e" !" so&o 0o0e"to o "o> se %#st#"/!e" &os *'tos #"st*"t6"eos 3 s!'es#$os.) 6a co+!ra&enta es un contrato, es decir, un acto (ilateral o con&encin generadora de o(ligaciones, de car4cter instant4neo" El &endedor entrega, el co+!rador !aga, se deshace el &1nculo" En ca+(io en el contrato de arrenda+iento, el arrendador entrega la casa arrendada el arrendatario !aga la renta +ensual, !ero siguen ligados a /uturo" Esto, !orque el arrendador tiene que seguir !er+itiendo el uso de la casa ha(itacin, el arrendatario de(e seguir !agando la renta" El contrato no se agota en su e2ecucin sigue !roduciendo e/ectos en un tie+!o +4s o +enos a!recia(le" *cto 2ur1dico instant4neo es, !ues, aquel que !roduce de in+ediato el resultado !erseguido !or el autor o !or las !artes" *cto 2ur1dico sucesi&o, lla+ado ta+(i5n Hde tracto sucesi&oI es aquel que necesita del transcurso de un !er1odo de tie+!o !ara !roducir todas sus consecuencias" En el acto de tracto sucesi&o los e/ectos no se agotan de una sola &ez su(sisten las o(ligaciones de las !artes, si se trata de un contrato" El e2e+!lo +4s citado es el arrenda+iento, !ero ta+(i5n !uedo citar la sociedad, el seguro el +atri+onio" 39.) I0 ort*"'#* %e &* %#st#"'#-". 6a i+!ortancia radica en los e/ectos de la nulidad de la resolucin" 3anto una co+o la otra act0an con e/ecto retroacti&o, !or regla general" Ello signi/ica que, anulado un acto, de(en las cosas &ol&er al estado anterior al acto" 6o +is+o, resuelto un acto, de(en las cosas &ol&er a c+o esta(an antes de su cele(racin 33 %ues (ien, en los actos de tracto sucesi&o no es !osi(le &ol&er las cosas al estado anterior" U )+o !odr1a el arrendatario restituir el goce que tu&o del de!arta+ento arrendadoV %or eso, en su+a, en los contratos de e2ecucin instant4nea se ha(la de HresolucinI, en tanto que en los de tracto sucesi&o se dice Hter+inacinI" 6a ter+inacin sie+!re o!era hacia adelante, !orque no es !osi(le restituir las cosas al estado anterior del acto resuelto" Ktro tanto !asa con la nulidad" En los contratos de tracto sucesi&o no es !osi(le a!licar en su integridad la dis!osicin del art" 1687" 3:.) N.) E" *te"'#-" * s# ro%!'e" s!s e4e'tos %e #"0e%#*to o s# "e'es#t*" !" re1!#s#to re$#o *r* ro%!'#r&os> se '&*s#4#'*" e" !ros 3 s#0 &es 3 e" *'tos s!@etos * 0o%*&#%*%es. 6o
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Respecto de la nulidad, el art. 1687, inc. 1; y respecto de la resolucin los arts. 1487, 1489 y 1875, incs. 1 y 2. 139

nor+al es que un acto 2ur1dico !roduzca e/ectos de in+ediato, !ero el autor o las !artes, en uso del !rinci!io de la autono+1a de la &oluntad, !ueden introducirle +odalidades que alteren el e/ecto nor+al del acto" )uando el acto !roduce sus e/ectos de in+ediato de/initi&a+ente, se dice que es !uro si+!le" )onstitu en la regla general" )uando el acto !roduce e/ectos di/eridos !or hechos o circunstancias que la &oluntad del ho+(re o la le ha introducido, se dice que el acto 2ur1dico es su2eto a +odalidades" 6as +odalidades son tres- el !lazo, la condicin el +odo" *cto 2ur1dico a !lazo es aquel que !or &oluntad de las !artes o de la le genera derechos o(ligaciones so+etidas a un aconteci+iento /uturo cierto" #e ese aconteci+iento /uturo cierto de!ende la e:igi(ilidad del derecho o la e:tincin del +is+o" 3al aconteci+iento /uturo cierto se lla+a !lazo" 6o es, !or e2e+!lo, cuando =uan adeuda a %edro [1"000", que se !agar4n el d1a 30 de 2unio del a9o 2010" K cuando =uan adeuda a %edro [1"000",que se !agar4n cuando /allezca don =acinto"34 3ales !lazos son sus!ensi&os !orque sus!enden la e:igi(ilidad de la o(ligacin, cosa que ustedes notar4n toda &ez que %edro ha de Hsus!enderI o !rorrogar el co(ro +ientras no transcurra el !lazo" El !lazo e:tinti&o es aquel que e:tingue un derecho- le arriendo +i casa !or un a9o" *cto 2ur1dico condicional es aquel en que el derecho que nace del acto est4 su2eto a un aconteci+iento /uturo e incierto del cual de!ende la e:istencia o e:tincin de un derecho" Es sus!ensi&a la condicin si de ella de!ende la e:istencia de un derecho 35 Es resolutoria cuando de ella de!ende la e:tincin del +is+o" 6a condicin ha de ser un aconteci+iento incierto /uturo" Nue sea incierto signi/ica que su acaeci+iento es e&entual" El !lazo, en ca+(io, es /uturo, !ero cierto" 'ncertidu+(re en una, certeza en el otro" Esto que aca(o de decir tiene i+!ortancia !ara distinguir otro as!ecto entre !lazo condicin" El !lazo no o!era con e/ecto retroacti&o" 3ranscurrido el !lazo, Hel !asado no se (orraI, co+o dice un autor36 $o ha e/ecto retroacti&o !orque el !lazo no a/ect el naci+iento del derecho sino su e2ercicio sola+ente" Esto signi/ica que, +ientras el !lazo esta(a !endiente, el derecho e:ist1a !or eso es que !udo ser trans/erido trans+itido 37 En ca+(io la condicin es incierta !or lo +is+o el derecho no nace sino con la ocurrencia del e&ento que constitu e la condicin" #e ah1 entonces se des!rende que la condicin, una &ez cu+!lida, o!era con e/ecto retroacti&o" Es de ad&ertir que ni la condicin ni el !lazo a/ectan la &alidez del acto, sino a la e/icacia del derecho u o(ligacin que de 5l nacen" *cto 2ur1dico +odal es el que est4 su2eto a una deduccin o li+itacin de car4cter econ+ico o 2ur1dico i+!uesta a una !ersona a quien se le hace una li(eralidad o atri(ucin !atri+onial a t1tulo gratuito" Eeneral+ente consiste en la o(ligacin de destinar el o(2eto dado a un /in es!ecial, co+o hacer ciertas o(ras o su2etarse a ciertas cargas en inter5s del dis!onente, de un tercero, del !ro!io /a&orecido con el +odo" 3al es el caso del testa+ento en que el testador
La muerte de una persona es un plazo, porque es un hecho futuro y cierto, aun cuando indeterminado. Noten que en el plazo se habl de ejercicio del derecho, toda vez que el plazo ha de llegar, tarde o temprano, pero llegar. Por eso el derecho nace, pero no se puede ejercer. En cambio, siendo la condicin incierta, de su ocurrencia depende nada menos que la vida del derecho, y por eso se dice que de la condicin depende la existencia del derecho. 36 Pinto Rogers, ob. citada, pg.370 del tomo citado. 37 Lean el art. 1084 y entiendan que desde da cierto y determinado significa plazo.
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asigna una su+a considera(le de dinero, !ara que se atienda la educacin de su hi2o +enor" En estos actos +odales el deudor se hace due9o de in+ediato del o(2eto de que se trata, !ero 2unto con ello se gra&a con una o(ligacin en /a&or de otro o de 5l +is+o" En la asignacin +odal el asignatario se hace due9o de in+ediato de la cosa o(2eto de la li(eralidad, al re&5s del asignatario condicional que slo se hace due9o cuando se cu+!la la condicin" El signatario +odal no !ierde el do+inio de la cosa si no cu+!le con el +odo, sal&o que, con/or+e al art" 1090, se le ha a dis!uesto tal !5rdida"

PARTE SEEUNDA.) Los e&e0e"tos %e& *'to @!r.%#'o C* .t!&o I E&e0e"tos #"ter"os %e& *'to @!r.%#'o. Cos*s 1!e so" %e s! ese"'#*K 'os*s 1!e so" %e s! "*t!r*&e<*K 'os*s 1!e &e so" *''#%e"t*&es 3;.) E&e0e"tos %e& *'to @!r.%#'o. E&e0e"tos %e eA#ste"'#* 3 e&e0e"tos %e $*&#%e<. S! '&*s#4#'*'#-". Ba sa(e+os que el acto 2ur1dico es una declaracin de &oluntad enca+inada a !roducir e/ectos 2ur1dicos" #e +anera que se hace necesario e:a+inar la &oluntad, el o(2eto de la +is+a, la causa del acto 2ur1dico" 8on los ele+entos internos del acto 2ur1dico" 8er4n estudiados a continuacin des!u5s de ello se estudiar4n las /or+alidades, o requisitos e:ternos del acto"38 #e este estudio descu(rire+os que el acto necesita estos ele+entos !ara &i&ir, !ero, ade+4s, !ara so(re&i&ir requiere que estos ele+entos sean sanos, es decir, sin &icios Jean, !or e2e+!lo, el caso de una &oluntad &iciada !or la /uerza, noten que !or +ucho que e:istan, ade+4s, o(2eto causa, tal acto tendr4 un &icio que acarrear4 su +uerte" 3al !asa con la &oluntad, !ero lo +is+o !uede decirse de un o(2eto que sea il1cito, o de una causa que sea contraria a la le " 6os ele+entos del acto 2ur1dico, !ues, dicen relacin con su e:istencia, otros dicen relacin con su &alidez" *quellos ele+entos sin los cuales el acto 2ur1dico no !uede e:istir, se lla+an requisitos de e:istencia, o de su esencia" Estos requisitos !ueden ser generales, esto es, !ro!ios de todo acto 2ur1dico, o !ueden ser es!ec1/icos, es decir, !ro!ios de una clase o ti!o de actos" Los requisitos de existencia generales son la voluntad, el objeto y la causa. 8in estos ele+entos no ha acto 2ur1dico" $o quiero distraerlos del te+a central, !ero es (ueno ad&ertirles que la causa es cosa discutida en el derecho co+!arado" %ara nosotros no ha duda- la causa es ele+ento de e:istencia" 3a+(i5n es discuti(le la e:igencia de /or+alidades, ele+ento 5ste que +uchos e:igen !ara la e:istencia del acto" %ero las /or+alidades no son regla general es cierto que algunos actos la necesitan co+o una +anera de e:!resar la &oluntad, con ello queda dicho que /or+alidad &oluntad se con/unden, en /or+a que e:igir &oluntad es lo +is+o que e:igir
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El programa ordena estudiar las formalidades como requisitos externos del acto, pero, al menos en lo que se refiere a las formalidades-solemnidades, hay una fuerte opinin en el sentido de considerarlas como una manera de expresar el consentimiento. 141

/or+alidad cuando esta de(e contenerse en aquella" *de+4s, las /or+alidades +4s que generales, !arecen ele+entos es!ec1/icos de cada acto" 6os requisitos de e:istencia es!ec1/icos se estudian con2unta+ente con el acto o contrato de que se trata" #e esta +anera, !or e2e+!lo, cuando se &ea la co+!ra&enta, se dir4 que son requisitos de e:istencia la cosa &endida el !recio !actado" *de+4s ha requisitos de &alidez" Estos requisitos no a/ectan la e:istencia del acto 2ur1dico, !ero s1 a/ectan la &alidez del +is+o" 8u /alta no incide en la e:istencia del acto, !ero este !uede ser anulado" Estos ele+entos o requisitos de &alidez son, ta+(i5n, generales es!ec1/icos" Estos son los requisitos de validez generales: voluntad no viciada, objeto lcito, capacidad de las partes, y causa lcita. 6os ele+entos del acto 2ur1dico a!arecen tratados en general en el art" 1444" Esta dis!osicin distingue tres es!ecies de ellos- los que son esenciales, los que son de su naturaleza los accidentales" *", Ele+entos de la esencia de un acto son aquellos sin los cuales el acto no !roduce e/ecto alguno o degenera en otro acto di/erente" El )digo aqu1 en&uel&e los requisitos de e:istencia generales los es!ec1/icos" Est4 claro que en el !ri+er caso se co+!rende, !or e2e+!lo, el acto sin &oluntad, si es unilateral, o sin consenti+iento, si es (ilateral, casos en que no !roduce e/ecto alguno39 G en el segundo, la co+!ra&enta sin !recio, que degenera en una donacin" C", )osas de la naturaleza, es decir, las que no siendo esenciales en 5l, se entienden !ertenecerle sin necesidad de una cl4usula es!ecial" En /or+a que si las !artes al contratar callan una cosa de la naturaleza del acto o contrato, esta queda de todas +aneras co+!rendida dentro del acto o contrato" %or e2e+!lo, el derecho a recla+ar la e&iccin en la co+!ra&enta no necesita declaracin !re&ia, sino que se entiende incor!orado a dicho contrato" Ktro e2e+!lo lo constitu e la re+uneracin en el +andato" 40 En las cosas de la naturaleza la &oluntad de las !artes slo es necesaria !ara e:cluirlas" )", )osas accidentales del acto 2ur1dico son aquellas que no le !ertenecen ni en su esencia ni en su naturaleza, !ero que el autor o las !artes !ueden agregar" Cuenos e2e+!los de estas cosas accidentales son el !lazo que !uede agregarse a una donacin , en general, las +odalidades" 6os ele+entos esenciales, o cosas que son de su esencia, co+o dice el art" 1444, son constituti&os del acto 2ur1dico" $o !ueden /altarle, en su+a" 6os ele+entos de su naturaleza no /or+an !arte de la estructura del acto, sino dicen relacin con sus e/ectos" 6os ele+entos accidentales no son requisitos del acto, sino de e/icacia, !ues a esos ele+entos queda su(ordinada la !roduccin de los e/ectos del acto" CAPITULO II.) L* $o&!"t*% 3=.) A!to"o0.* %e &* $o&!"t*%.) D0b#to.)
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As se fallo en sentencia que se publica en Rev., tomo 7, sec. 1, pg. 529. Ver a este respecto el fallo publicado en Rev., tomo 59, sec. 1, pg. 219. 142

El 4+(ito de a!licacin de este !rinci!io es de la +a or a+!litud que !ueda i+aginarse", 8e !arte de la 5!oca histrica del racionalis+o, que no slo a(arc el ca+!o de la /iloso/1a, sino que in&adi ta+(i5n el ca+!o de lo social" Es el tie+!o de /inales del siglo 18 !rinci!ios del siglo 19 en el que se /undaron +uchas de las (ases de nuestra organizacin social, en el que se !recis que los ho+(res &i&1an en sociedad !orque ha(1an cele(rado un !acto en &irtud del cual renuncia(an a !arte de su autono+1a !ara ganar seguridad" %ero, en el /ondo, !uede decirse que la sociedad e:iste !orque la &oluntad de los indi&iduos as1, lo ha querido" *hora, si el indi&iduo ha otorgado su &oluntad !ara /or+ar la sociedad ;.ousseau, H El )ontrato 8ocialI< no se adi&ina qu5 razn !ueda ha(er co+o !ara i+!edir que esta &oluntad sea todo!oderosa en el ca+!o del derecho !ri&ado" E+!a!ados en la doctrina de su tie+!o, #o+at %othier trasladaron estas ideas li(erales al )digo de $a!olen , !or su!uesto, de all1 !asaron al nuestro" 'gual ha(r1a acontecido si *ndr5s Cello no hu(iere tenido co+o uno de sus +odelos al )digo Lranc5s" @a(1a de+asiada in/luencia de los !rinci!ios de la re&olucin /rancesa co+o !ara esca!ar a las reglas que de ella (rota(an" B, si se !iensa ade+4s que el cristianis+o ta+(i5n a!orta un enor+e in/lu2o en ideas de res!eto al indi&iduo, se &er4 que las nor+as del )digo )i&il so(re autono+1a de la &oluntad tendr1an que ha(er estado en 5l, cualquiera que hu(iera sido el redactor o el gu1a del +is+o" Es la 5!oca en que se redact la que lo ti9 de un +arcado li(eralis+o, del cual la autono+1a de la &oluntad es su +e2or +uestra" 8in e+(argo no ha dis!osicin alguna del )digo que en /or+a e:!resa esta(lezca este !rinci!io, !ero son tantas las dis!osiciones que lo tocan lo traslucen ade+4s, que no ha incon&eniente !ara sentar el hecho de que el !rinci!io de la autono+1a de &oluntad est4 !resente en el )digo", Jea+os, en una r4!ida +irada, co+o a!arece el !rinci!io en cuestin en +ateria de contratacin" U"o.) El te:to dr4stico del art" 1545- Htodo contrato legal+ente cele(rado es le !ara los contratantes"""""I #e donde se des!rende que la &oluntad de las !artes ha sido ele&ado al rango de /uente creadora de le " B, co+o se &er4, no de(e !ensarse que esto de dar al contrato rango de una le es slo una /or+a de e:!resin usada !or el art" 1545" #e contrario, el legislador lo di2o as1 el int5r!rete de(e as1 tratarlo en cada una de las o!ortunidades en que se llegue al caso" 7stedes sa(en que incluso en el estudio de la casacin se ha !resentado la cuestin de sa(er si el contrato in/ringido !uede considerarse una le in/ringida, !ara los e/ectos de este recurso" %ues (ien, &er4n que ho d1a se ace!ta que el e/ecto de la le que el art" 1445 otorga al contrato ;entre las !artes, !or su!uesto no est4 de +4s re!etirlo< autoriza incluso !ara /unda+entar en una in/raccin del contrato el recurso de casacin41 Dos) 6a autono+1a de la &oluntad se +ani/iesta ta+(i5n en que cada indi&iduo es li(re !ara rechazar una o/erta, es decir, !ara no cele(rar un contrato", .ecuerden que es !recisa+ente !or eso que nos lla+ la atencin la e:istencia de los contratos /orzosos, los que e:a+ina+os cuando clasi/ica+os los contratos" Tres) #e acuerdo al art" 1567, las !artes de +utuo consenti+iento !ueden de2ar sin e/ecto un contrato, lo que es en el /ondo una /or+a de +ani/estacin de la autono+1a de la &oluntad" C!*tro.) El art" 22 de la le so(re E/ectos .etroacti&os de las 6e es dis!one que en todo contrato se entender4n incor!oradas las le es &igentes al tie+!o de su cele(racin", 3oda &ez que esta
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.Ver a este respecto los fallos que se publican, entre otros, en Rev., tomo 37, sec. 1, pg. 520, en Gaceta Jurdica, N 136, sent. 5, pg. 37, y en Rev., tomo 72, sec. 1, pg. 106. 143

regla rige no tan slo !ara los contratos sino que !ara todos los actos 2ur1dicos, ha(r4 que con&enir que es el deseo del legislador el res!etar la &oluntad de las !artes, o del indi&iduo, quienes al contratar tu&ieron en &ista una deter+inada legislacin que i(a a regla+entar los e/ectos de su acuerdo" 3oda &ez que la le se !resu+e conocida de todos, el legislador su!one que las !artes han consentido teniendo en cuenta las le es que &an a regir su +ani/estacin de &oluntad es !or esa razn que no desea que una alteracin en la legislacin !ueda alterar los e/ectos que las !artes !re&ieron o to+aron en cuenta" C#"'o) 6as reglas so(re inter!retacin de los contratos de los testa+entos !arten de una (ase !ri+era- (uscar la &erdadera &oluntad del testador ;arts" 1069 1560<" Se#s., 'ncluso las !artes !ueden con&ertir en sole+ne un contrato consensual, co+o se des!rende de los art" 1802 1921" @a que ad&ertir, eso s1, que la o+isin de la /or+alidad creada !or las !artes no acarrea nulidad a(soluta, que si una de las !artes cu+!le, el contrato es &4lido !orque se entiende que ha(r4n renunciado a la /or+alidad"42 #e lo dicho ustedes !ueden deducir que el inter5s del legislador ha sido entregar el +4:i+o de !oder a la &oluntad del ho+(re en +ateria de derecho !ri&ado" Es el !rinci!io de la autono+1a de la &oluntad" 70., L#bert*% 'o"tr*'t!*&.) )on todo, es necesario ad&ertir que no es lo +is+o autono+1a de &oluntad li(ertad contractual" 8on dos t5r+inos que andan sie+!re 2untos, !ero no son necesaria+ente iguales" 6a autono+1a de la &oluntad dice relacin al !oder1o de la &oluntad !ara actuar en el derecho !ri&ado, en tanto, que la li(ertad contractual dice relacin con una !arte de la autono+1a de la &oluntad, esto es, con la !arte contractual" Es decir, con la /acultad que tiene el indi&iduo !ara contratar cuando desee !actar las cl4usulas condiciones que esti+e con&enientes, as1 co+o co+!rende la /acultad de a(stenerse de contratar, si as1 lo !ide su &oluntad", )o+o dice Fessineo43, la li(ertad contractual se to+a en estas ace!ciones- a"< $adie !uede i+!oner unilateral+ente a otro las condiciones del contratoG ("< )ada cl4usula del contrato es !roducto de la li(re discusin de a+(as !artesG c"< 6as !artes !ueden incluso alterar o derogar las nor+as dis!ositi&as !uestas !or la le en los contratos no+inados o t1!icos, sal&o que estu&iera e:!resa+ente !rohi(ida su derogacinG d"< 'ncluso las !artes !ueden crear contratos inno+inados o at1!icos, es decir, no reglados !or la le ", En su+a, la li(ertad contractual es la /acultad !ara contratar o no contratar" B si se contrata, !ara /i2ar las condiciones del contrato, o al +enos !ro!onerlas a la contra!arte ace!tar o rechazar las que este le o/rezca" 6a autono+1a de la &oluntad es el g5neroG la li(ertad contractual es la es!ecie", El !rinci!io de la li(ertad contractual no a!arece en dis!osicin alguna, al contrario de las otras legislaciones en las que, incluso, se le ha dado rango de nor+a constitucional Ese es el caso de %er0" 71.) L.0#tes * &* &#bert*% 'o"tr*'t!*&.) 6a li+itacin de la /acultad de contratar a!arece en los conce!tos de orden !0(lico, (uenas costu+(res la le " Es decir, las !artes !ueden cele(rar cualquier contrato, incluso los at1!icos, con tal que no !er2udiquen estos tres conce!tos reci5n dichos", En general se se9ala co+o li+itaciones a la li(ertad contractual los siguientes42 43

Corte Suprema, Rev., tomo 30, sec. 1, pg. 362. Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952, tomo I, pg.18 144

U"o. $o se !uede +odi/icar los ele+entos esenciales del contrato" $o se !uede, !or e2e+!lo, !rescindir del !recio en la co+!ra&enta o en el +is+o contrato, !rescindir de la cosa &endida" En tal caso el contrato es nulo o de&iene en otro contrato" 8on ele+entos esenciales que no !ueden /altar" )o+o ustedes &er4n, +4s que un l1+ite a la li(ertad contractual, aqu1 ha un saludo a la (uena razn a la lgica" Dos) $o !uede atentarse contra el orden !0(lico las (uenas costu+(res, cosa que a di2i+os" Krden !0(lico es cuidar las instituciones /unda+entales !ara la e:istencia /unciona+iento del Estado, as1 co+o la constitucin organizacin del cuer!o social, 44 resu+iendo las ideas de 6uis )laro 8ola " %ero, en general es !re/eri(le no de/inir lo que es orden !0(lico !or tratarse de un conce!to +u a+!lio" Krden !0(lico es sinni+o de orden social, de +antencin del cuer!o organizacin de toda la co+unidad" %ero, cuando ustedes se &ean o(ligados a decir qu5 cosa es de orden !0(lico no ol&iden que de(en relacionarlo con Hlos intereses generales de toda la sociedad, inclu endo los intereses econ+icos"I 45 En nuestra legislacin a!arece citado el orden !0(lico a ra1z del art" 1461, so(re o(2eto il1cito, en el *rt" 1467, so(re causa il1cita, !ero no se entrega de/inicin alguna" 8in e+(argo, co+o el o(2eto il1cito la causa il1cita constitu en causales de nulidad a(soluta, ha(r4 que con&enir que el orden !0(lico es l1+ite a la li(ertad contractual" El conce!to de orden !0(lico &ar1a seg0n las condiciones de la sociedad" 7n tra(a2o de in&estigacin so(re el te+a arro2ar4 resultados interesantes co+o, !or e2e+!lo, el derecho a la huelga ha(r1a resultado un ataque directo al orden !0(lico en la 5!oca de dictacin al )digo" *&elino 6en @urtado cuenta el caso del correta2e +atri+onial ;(usco no&ia !ara corazn solitario< que /ue considerado !or la 2uris!rudencia /rancesa co+o contrario al orden !0(lico, !ero que, ahora, es considerado total+ente l1cito a &eces, !or algunas, necesario" Tres) )ontratos de adhesin" 8on aquellos en que una de las !artes se &e o(ligada a ace!tar todas las condiciones que le !one la otra !arte, co+o en el contrato de seguro, !or e2e+!lo" 72.) Ro& 3 eA#ste"'#* %e &* $o&!"t*%. A!to"o0.* %e &* $o&!"t*%. Re1!#s#tos+ ser#e%*% 3 0*"#4est*'#-". L* reser$* 0e"t*& '*re'e %e #0 ort*"'#*. Ba sa(en la i+!ortancia del !rinci!io de la autono+1a de la &oluntad" En e/ecto, no se conci(e el #erecho sin la &oluntad del ho+(re, la que, en (uenas cuentas, res!etando ideas ius naturalistas, es la 0nica &erdadera /uente de todo el ordena+iento 2ur1dico" El rol de la &oluntad en el acto 2ur1dico es, entonces, creadora, !orque se e:!lic o!ortuna+ente que slo los hechos con &oluntad de crear e/ectos 2ur1dicos !ueden ser considerados tales" 7n hecho de la naturaleza, !or +ucho que !roduzca e/ectos 2ur1dicos, no es acto 2ur1dico !orque le /alta &oluntad creadora" H*cto 2ur1dico es la +ani/estacin del !oder creador que !ertenece a la &oluntad !ri&ada en el ca+!o 2ur1dicoI, dice un autor46 " H%oder creador de la &oluntad !ri&adaI es (uena /or+a de se9alar lo que es un acto 2ur1dico, (uena /or+a de destacar el i+!ortante rol de la &oluntad" 8in e+(argo, se e:ige un requisito !re&io a la &oluntad !ara que 2uegue el rol /unda+ental
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Muy pronto se volver sobre el concepto de orden pblico. Mientras tanto les hago notar que el concepto de Claro Solar transcrito se acerca mucho a Derecho Pblico. Orden Pblico comprende a Derecho Pblico, es ms amplio que este y dice relacin no slo con la organizacin y funcionamiento del Estado ( Derecho Pblico), sino, ms que eso, con la organizacin social , poltica y econmica de la sociedad. 45 Nota de Avelino Len Hurtado en La voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos 46 Windscheid, autor citado por Ramn Domnguez Aguila, obra citada, pg.38. 145

que esta+os diciendo- que est5 destinada, o dirigida, a !roducir un e/ecto 2ur1dico" Eso signi/ica que la &oluntad de(e ser seria" 6a seriedad de la &oluntad e:clu e la del i+!0(er que !or sus cortos a9os es inca!az de co+!render el alcance de su &oluntadG se e:clu e al de+ente que no la tieneG se e:clu e a todo aquel que no !ersigue 4ni+o alguno de crear un &1nculo 2ur1dico" 6a e:igencia de seriedad en la &oluntad se e:trae del art" 1445- H%ara que una !ersona se o(ligue a otra !or un acto o declaracin de &oluntad es necesario-""""2D que consienta en dicho acto o declaracin""""I" 8eriedad, es decir intencin de crear un acto 2ur1dico" #os actores de teatro, co+o !arte de la re!resentacin, con&ienen en un contrato" .esulta a(surdo que, ter+inada la /uncin, el uno recla+e del otro el cu+!li+iento de lo !actado" Es e&idente que la e:!resin de &oluntad en tal caso no tu&o intencin de o(ligar" #e la +is+a +anera, la cortes1a las (uenas +aneras carecen de la seriedad indis!ensa(le !ara crear una o(ligacin" 6os a&isos de !ro!aganda a &eces contienen !ro+esas que a si+!le &ista carecen de seriedad, co+o, !or e2e+!lo cuando se o/recen za!atos que durar4n toda la &ida" Ktro caso +u co+0n es el lla+ado Htrans!orte (en5&oloI, que es aquel en que uno lle&a a otro en su &eh1culo nada +4s que !or hacer un /a&or" U$acer4n de ese hecho las reglas !ro!ias del contrato de trans!orteV $o es de creer que el cargador o trans!ortador (en5&olo tu&o intencin seria de cargar con las o(ligaciones que el contrato le i+!one" 6es cito un caso en que la )orte 8u!re+a esti+ no ha(1a seriedad en la &oluntad e:!resada" Kcurre que una /ir+a constructora esta(a !re!arando el terreno !ara le&antar un edi/icio en !leno centro de 8antiago" 7n se9or !idi a la /ir+a constructora que lle&ara los +ateriales de desecho que le so(raran de la e:ca&acin a deter+inada !arte" )u+!li a +edias la /ir+a constructora, durante el 2uicio se !ro( que los o(reros !ionetas de los ca+iones (ota(an los +ateriales desechados en otros lugares" El se9or de+and a la e+!resa !idi se o(ligara a 5sta a de!ositar en /a&or del de+andante &einte +il +etros c0(icos de +aterial de e:ca&acin, de esco+(ros , ri!io, los que de(er1an ser de2ados en un lugar deter+inado" *l !arecer el de+andante quer1a e+!are2ar un sitio de su !ro!iedad" %ues (ien, la de+andada se de/endi diciendo que su asenti+iento al /a&or !edido no era e:!resin seria de &oluntad que, !or lo +is+o, no era su/iciente !ara generar acto 2ur1dico" #i2o, ade+4s, que su intencin ha(1a sido hacer un /a&or, atendido el hecho que el de+andante era alto /uncionario de un (anco co+ercial" E:!res a la letra- Hque el consenti+iento necesario !ara que una !ersona se o(ligue a otra !or un acto o declaracin de &oluntad de(e ser +ani/estado e:terior+ente con la intencin jurdica de asumir una obligacin de derecho, e icaz ante la ley, que de al acreedor una accin para compeler al deudor a su cumplimiento I" 6a )orte 8u!re+a, entre otras razones, esti+ que en el trato slo ha(1a o(tenido !ro&echo el de+andante, que &erdadera+ente la /ir+a de+andada slo !retend1a agradar, hacer un /a&or, con 4ni+o de ser&ir agradar, !ero sin la intencin de contraer una o(ligacin47 48 @a una dis!osicin que !recisa+ente se /unda en la e:igencia de seriedad en la &oluntad"
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El fallo pueden ustedes leerlo e Rev. de D y Jur., tomo 52, sec. 1, pg.243. Otro caso se lee en Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1, pg. 120. 48 Otro caso, con ribetes trgicos y en el campo penal, me toc conocer en mi vida profesional. La mujer, en airada disputa con el marido, le dijo que estara dispuesta a pagar para que la libraran de l. Un individuo que cortaba lea en los alrededores tom en serio el ofrecimiento, mat al marido, enterr su cadver en las orillas del ro Toltn, y se present ante la mujer dando cuenta del hecho y cobrando la recompensa. 146

6ean el art" 1478 o(ser&en que all1 se niega &alor a la condicin que consista en la +era &oluntad del deudor" Estas se lla+an condiciones !otestati&as, las que consisten en la +era &oluntad de la !ersona que se o(liga" %or e2e+!lo, te entregar5 +i (icicleta sie+!re que o quiera, o(ligacin que en realidad no es tal, !recisa+ente !or /altar seriedad en la &oluntad del su!uesto o(ligado" 3odo lo dicho se resu+e reiterando que Hla declaracin de &oluntad que i+!orta el consenti+iento de(e ser +ani/estada con el !ro!sito de crear un &1nculo 2ur1dicoG !ara que !ueda o(ligar a la !ersona que la e+ite de(e ha(er una relacin 2ur1dica /or+al, una intencin en tal sentido, +ani/estada ostensi(le+ente, no slo el !ro!sito de ser&ir, co+!lacer o a udar sin 4ni+o de o(ligarse seria+ente"I49 6o dicho no se o!one a desechar la reser&a +ental co+o /alta de seriedad de la &oluntad" U@an &isto a esos que cruzan los dedos cuando !restan 2ura+entoV Es !orque 2uran de la (oca !ara a/uera, reser&ando en su interior la &erdadera intencin de no cu+!lir" *lgo as1 es la reser&a +ental" )onsiste en que el declarante, aun cuando !resta consenti+iento e:!reso, en su /uero interno no ace!ta lo que dice" )o+o dice aguda+ente Fessineo- Hla reser&a +ental consiste en no querer lo que se dice quererI 50 6a reser&a +ental no in/lu e en la &oluntad, tanto !orque resulta i+!osi(le !ro(arla co+o, !orque de ace!tarse su e:istencia, no ha(r1a esta(ilidad en los negocios 2ur1dicos"51 #i2e que ade+4s de seriedad, la &oluntad de(e +ani/estarse" 8o(re esto ha(lare+os en los !r:i+os !4rra/os" 73.) L* $o&!"t*% '*re'e %e #0 ort*"'#* 0#e"tr*s er0*"e'e e" e& 4!ero #"ter"o. Debe 0*"#4est*rse. For0*s e" 1!e !e%e 0*"#4est*rse &* $o&!"t*%+ eA res*> t6'#t*> res!"t*> 3 * $e'es 'o" e& s#&e"'#o. Es di/1cil !ara el derecho entrar en el /uero interno de un indi&iduo" %or eso, acorde con otras ra+as, co+o el #erecho %enal, !or e2e+!lo, la &oluntad no e:!resada carece de i+!ortancia" %ara que tenga rele&ancia, adquiera la !osi(ilidad de constituirse en un ele+ento del acto 2ur1dico, necesita ser e:!resada" 6a &oluntad !uede +ani/estarse de una de estas tres /or+as- a",< e:!resaG (",< t4citaG c",< !resuntaG , c",< con el silencio" 77.) *.) L* $o&!"t*% eA res*.) Es lo nor+al que el indi&iduo e:!rese la &oluntad en /or+a inequ1&oca" Es nor+al en los contratos leer una cl4usula en que el co+!rador, !or e2e+!lo Hse o(liga a !agar el !recio con&enido en el !lazo de 30 d1as contados desde la /echa de esta escrituraI" Ktra &eces se lee en los !agar5s (ancarios que el suscri!tor declara adeudar al (anco de que se trata la su+a de tales cuales !esos" En uno otro caso ha declaracin e:!resa de &oluntad /or+adora de acto 2ur1dico, (ilateral o con&encin en el !ri+er caso, unilateral en el segundo" 8in e+(argo no es necesario que la e:!resin de la &oluntad sea en /or+a tan sole+ne" )uando ustedes co+!ran un !eridico +ani/iestan &oluntad de co+!rar de !restar consenti+iento cuando el se9or del quiosco les ad&ierte del !recio que se ha de !agar" En
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Considerando 12 de la citada sentencia de la Corte Suprema, tomo 52, sec.1, pg.243, Rev. de D y Jur. Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial, Ediciones Jurdicas Europa- Amrica, 1979, tomo II, pg.445. 51 El cdigo alemn expresa en su art. 118: La declaracin e voluntad no ser nula porque el declarante se reserve secretamente su intencin de no querer lo declarado. Ser nula cuando deba hacerse a otro que conozca la reserva. 147

realidad, no slo la !ala(ra es e:teriorizacin de &oluntad" )ualquier gesto destinado a dar a conocer la &oluntad es (astante" Ja an a un re+ate &er4n co+o los !ostores e:!resan su &oluntad de hacer !osturas +ediante un si+!le le&antar la +ano, el dedo a &eces" #e lo que se trata es de traducir hacia el e:terior la &oluntad o intencin" 78. )b.) L* $o&!"t*% t6'#t*. 8e le conoce ta+(i5n co+o &oluntad i+!l1cita" Es aquella que se deduce de circunstancias o hechos que conducen a ella que no !ueden tener otro signi/icado que no sea la &oluntad +is+a" 6a &oluntad t4cita, !ues, necesita un requisito !re&io- de(e conducir necesaria+ente a la con&iccin de que ha &oluntadG no !uede tener otra signi/icacin" Es decir, de(e ser inequ1&oca" 7n caso de &oluntad t4cita que, !or lo +is+o, se tiene co+o si /uere e:!resada, se encuentra en el art" 1749, inc"7D" El caso es co+o sigue" El +arido, en el r5gi+en de sociedad con ugal, est4 i+!edido de e2ecutar los actos o cele(rar los contratos a que se re/iere esa dis!osicin52 , sal&o que act0e con autorizacin de la +u2er" El +arido, !or e2e+!lo, quiere &ender una !ro!iedad ra1z de la +u2er entonces, de acuerdo al citado art" 1749, necesita que la +u2er lo autorice" UB co+o !resta su autorizacin la +u2erV El citado art1culo dice que de(e ser es!ec1/ica otorgada !or escrito o !or escritura !0(lica si el acto e:igiere esa sole+nidad" %ero a continuacin e:!resa que la autorizacin se concede Hinter&iniendo e:!resa directa+ente de cualquier +odo en el +is+o; el acto<I" En /or+a que, i+aginen, en la escritura se dice que el +arido &ende a don 3ercero la !ro!iedad ra1z de tales cuales caracter1sticas, se !acta el !recio" B la +u2er no a(re la (oca, !ero co+!arece en la +is+a escritura co+!ro+eti5ndose, !or e2e+!lo, a entregar la casa en el !lazo de 30 d1as" Ese es un caso en que la !ro!ia le declara e:istir &oluntad t4cita" Ktro caso en que la !ro!ia le se9ala la e:istencia de &oluntad t4cita lo encuentran en el art" 1241" #ice la dis!osicin citada que se entiende que el heredero ace!ta la herencia cuando e2ecuta un acto que su!one necesaria+ente la intencin de ace!tar la herencia"53 En la ace!tacin del +andato a!arece otro caso +4s" El art" 2124 nos dice que todo acto realizado en e2ecucin del +andato signi/ica ace!tacin t4cita" UNu5 creen ustedes que signi/ica el hecho de destruir el acreedor el docu+ento en que consta el cr5ditoV 6ean el art 1654 entiendan que all1 ha otro caso de &oluntad t4cita" 6a e:!resin t4cita de la &oluntad, di2i+os, de(e ser inequ1&oca, es decir, no de(e !restarse !ara otra inter!retacin distinta" 8i se !resta !ara dos o +4s inter!retaciones, no ha &oluntad t4cita" * este res!ecto ha un caso en nuestra 2uris!rudencia que +erece co+entario" 7n acreedor tiene e+(argado en su /a&or una !ro!iedad de su deudor" 7n segundo acreedor !idi se re+atara" El !ri+er acreedor asisti a la su(asta el segundo acreedor aleg que la asistencia del !ri+ero i+!lica(a el asenti+iento a que se re/iere el art" 1464, $D 3" 6a )orte 8u!re+a esti+ que la !resencia del !ri+er acreedor no signi/ica(a inequvocamente autorizacin !ara la su(asta, sino que !odr1a signi/icar asistencia !ara de/ender sus derechos no !ara autorizar"54 79.) L* $o&!"t*% t6'#t* t#e"e e& 0#s0o $*&or 1!e &* $o&!"t*% eA res*. Pero * $e'es &* &e3 "o
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Leer esa disposicin. Es materia de 4 ao de Derecho Civil, pero desde ya conviene conocer los casos en que el marido necesita autorizacin de la mujer dentro de sus facultades de administracin de la sociedad conyugal.. 53 En una antigua sentencia e dijo que los herederos que se haban repartido los bienes de la herencia, indudablemente haban aceptado tcitamente: Gaceta de 1884, sentencia , pg. 2. 54 Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1,pg. 120. 148

*%0#te %eter0#"*%os (e'(os 'o0o eA res#-" %e $o&!"t*% t6'#t*. Es cuestin de (uen sentido concluir que una &ez que se ha esti+ado e:istir &oluntad t4cita, esta de(e tener el +is+o +5rito que la e:!resa" $uestra legislacin lo dice en +uchas o!ortunidades" 1", *rt" 103 del )d" de )o+ercio- H6a ace!tacin t4cita !roduce los +is+os e/ectos est4 su2eta a la +is+a regla que la e:!resaI" 2",El art" 1241 se9ala que la ace!tacin de una herencia !uede ser e:!resa o t4cita" 3", El art" 2094 dice que no se entender4 que el socio contrata a no+(re de la sociedad, sino cuando lo e:!rese en el contrato, o las circunstancias lo mani iesten de un modo inequvoco. 4", El art" 1516 indica que el acreedor !uede renunciar e:!resa o t4cita+ente a la solidaridad" 5", El art" 2494 ad&ierte que la !rescri!cin !uede ser renunciada e:!resa o t4cita+ente" %ero al lado de estas dis!osiciones que dan !leno &alor a la &oluntad t4cita, ha &eces en que la le cuida de no ace!tar co+o &oluntad la e:istencia de ciertos hechos que a !ri+era &ista !odr1an signi/icar &oluntad t4cita" Jea+os algunos" 1", El art" 1511 dice que la solidaridad de(e ser e:!resa+ente !actada, en todos los casos en que no la esta(lece la le " $o ha solidaridad t4cita, en su+a" 2", El art" 1516 conte+!la un caso de renuncia de la solidaridad" Kcurre cuando el acreedor ha e:igido o ace!tado el !ago de un deudor, !or la cuota de 5ste nada +4s" %ero ha renuncia sie+!re que en la de+anda o en el reci(o ha a dicho expresamente que co(ra o reci(e la !arte o cuota sola+ente" 3", El art" 1060 no ace!ta que el testador +ani/ieste su &oluntad !or un si+!le s1 o no, o !or una se9al de a/ir+acin o negacin, contestando a una !regunta" 4", El art" 1023, res!ecto del testa+ento cerrado, e:ige que el testador diga de &i&a &oz que en el so(re de que se trata est4 su testa+ento" 5", El acreedor que hi!oteca su !ro!iedad en /a&or de un tercero, o(liga sola+ente esa !ro!iedad no el resto de sus (ienes, sal&o que expresamente ha a ace!tado esto 0lti+o" *s1 se lee en el art" 2414" 7:) '.) Vo&!"t*% res!"t*. 6a &oluntad !resunta est4 constituida !or aquellos casos en que la le la esta(lece aun cuando no ha a declaracin de &oluntad", En el /ondo todos los casos tratan de &oluntad t4cita, !ero en &ez de ser el =uez quien deduce la &oluntad de algunas hechos, es la le que ordena tener deter+inadas circunstancias o hechos co+o e:!resin de consenti+iento" Es la le quien cali/ica los hechos los esti+a co+o conclu ente de &oluntad" Jea+os algunos casos" 1D", El art" 898, inc"2D, !resu+e &oluntad del rei&indicador de con/ir+ar la &enta que hizo el !oseedor derrotado en el 2uicio si reci(e de este el !recio de la cosa" %edro ena2ena a un tercero su !arcela en [200"000" %ero !osterior+ente es de+andado de rei&indicacin !or =uan" 8i =uan reci(e de %edro los [200"000" la le !resu+e que =uan ha !restado su &oluntad de con/ir+ar la &enta que %edro hizo a un tercero" 2D", El art" 2142 esta(lece otra !resuncin de &oluntad- el que da !oder !ara &ender se entiende concederlo !ara reci(ir el !recio" 3D", El art" 1233 esta(lece que el asignatario e+!lazado !ara ace!tar o re!udiar, si est4 en +ora, se entiende que re!udia" $oten ustedes que en este caso no ha &oluntad de ninguna
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es!ecie, sin e+(argo la le !resu+e de derecho que ha re!udiacin" 4",D Ktro caso es el del art" 137, inc" 2D, en &irtud del cual las co+!ras al /iado de (ienes +ue(les natural+ente destinados al consu+o ordinario de la /a+ilia que hace la +u2er casada en r5gi+en de sociedad con ugal, o(ligan al +arido en sus (ienes !ro!ios en los de la sociedad con ugal" B esto es as1 aun cuando el +arido !roteste que no autoriz a la +u2er !ara tales co+!ras" *un +4s- no se le ser&ir4 decir que le !rohi(i co+!rar" 6a dis!osicin citada !resu+e su &oluntad consintiendo"55" Esta !resuncin es de derecho", 7;.) %.) E& s#&e"'#o 'o0o eA res#-" %e $o&!"t*%. 56 8uele decirse que quien calla, otorga" $o es &erdad dicha e:!resin en el derecho" Nuien calla no asiente ni niega, si+!le+ente nada dice" El silencio es ausencia de toda +ani/estacin de &oluntad" $o la es t4cita, ni !resunta, esto es as1 !orque resulta i+!osi(le conocer el /uero interno de quien se su!one de(er1a sentir o negar" 8in e+(argo, e:ce!cional+ente, se le reconoce !roducir e/ectos co+o si /uere &oluntad e:!resada, !ro!ia+ente tal" Jea+os estos casos, los que !ueden resu+irse en- a", cuando las !artes lo han con&enido as1, (", cuando las circunstancias que aco+!a9an al silencio !er+iten atri(uirle la calidad de e:!resin de &oluntad, c, en los casos !recisos que la le se9ala" C!*"%o &o (*" 'o"$e"#%o &*s *rtes.) Es co+0n que las !artes esti!ulen que el contrato se entiende !rorrogado si ninguna de las !artes +ani/estare intencin de !onerle t5r+ino en la /echa !re/i2ada !ara su ter+inacin" Esto se &e casi sie+!re en el contrato de sociedad en el de arrenda+ientoG +4s !recisa+ente en los de tracto sucesi&o" )o+o ustedes &en, el silencio o!era co+o &oluntad asintiendo en la !rrroga" $o ha incon&enientes !ara que las !artes esti!ulen que una har4 una o/erta a la otra que si esta 0lti+a guarda silencio, se entender4 ace!tada la o/erta" S#&e"'#o '#r'!"st*"'#*%o. @a ace!tacin de que el silencio aco+!a9ado de circunstancias que !er+itan considerarlo co+o e:!resin de &oluntad, &aldr4 co+o tal" Es el lla+ado Hsilencio circunstanciadoI" 3al, co+o, !or e2e+!lo, es el caso de quien entrega !eridica+ente +aderas a una (arraca, caso en el cual se entiende ace!tacin si el (arraquero guarda silencio ante la llegada de nue&as !artidas" 6a 2uris!rudencia nos +uestra el caso que relato" 7n (ien ra1z est4 e+(argado en /a&or de *" Ktro acreedor !ide o(tiene re+ate #e acuerdo al art" 1464, $D 4, es necesario que el se9or * consienta en el re+ate !ara tales e/ectos se le noti/ica" El se9or * guarda silencio" 6a )orte de la 8erena esti+ que el silencio del se9or * constitu1a autorizacin que las circunstancias que !er+it1an considerarlo as1 consist1an en que el se9or * ha(1a sido !agado de su cr5dito que no ten1a inter5s alguno en el e+(argo"57 C*sos seL*&*%os or &* &e3.) El +4s claro es aquel contenido en el art" 2125 que esta(lece que las !ersonas que !or su !ro/esin o/icio se encargan de negocios a2enos, est4n o(ligadas a declarar lo +4s !ronto !osi(le si ace!tan o no el encargo que una !ersona ausente les haceG transcurrido un !lazo razona(le, su silencio se +irar4 co+o ace!tacin" #e esta dis!osicin
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A propsito de lo mismo, en muchos textos de estudio se cita el caso del art.147, disposicin que fue substituida por la ley 19.335. 56 Arturo Alessandri, Valor jurdico del silencio, Rev. de D y Jur., tomo 38, 1 parte, pg. 133, cree que en este caso no hay silencio productor de consentimiento, sino que hay voluntad tcita derivada del pago de la renta y beneplcito del arrendador. 57 Rev. de D y Jurisprudencia, tomo 22, sec.1, pg. 797. 150

destacan los ele+entos H!ro/esin u o/icio destinado a encargarse de negocios a2enosIG H encargo hecho !or una !ersona ausenteIG Hsilencio del !ro/esionalIG Htranscurso de un !lazo !rudente, seg0n esti+acin que har4 el 2uezIG Horden de la le en el sentido que ante tal silencio ha de entenderse que el !ro/esional o +andatario, ha ace!tado el encargoI" Esta dis!osicin se encuentra dentro de las reglas a!lica(les al +andato es e&idente su a!licacin en el e2ercicio de la !ro/esin de a(ogado" 8e +enciona co+o otro caso el contenido en el art" 1233, dis!osicin que !resu+e re!udio de la asignacin cuando el asignatario est4 constituido en +ora de ace!tar o re!udiar" Este caso trata de la ace!tacin o re!udiacin de una asignacin hereditaria" En general, el heredero, o asignatario en general, no tiene !lazo !ara ace!tar o re!udiar la asignacin que se le ha de/erido" %ero su inacti&idad !uede !roducir !er2uicios a los acreedores que eran del di/unto, o a los asignatarios de un legado, quienes no tienen a qui5n co(rarlo" %ues (ien, el art" 1232 !er+ite que cualquier interesado e+!lace al heredero a ace!tar o re!udiar, declaracin que har4 en el !lazo de cuarenta d1as ;!rorroga(les en el caso que se9ala< contados desde la noti/icacin de la de+anda ; de la de+anda dice la dis!osicin<" 8i el asignatario e+!lazado guarda silencio, esto es, si se ha constituido en +ora de ace!tar o re!udiar, el art" 1233 considera que ha re!udiado" 2"D * &eces, !re/erente+ente en la literatura e:tran2era, se cita co+o e2e+!lo el caso del art" 1956, inc" 3D, situacin conocida co+o Ht4cita reconduccinI" )onsiste en que, ter+inado el arrenda+iento de un (ien ra1z, si el arrendatario !aga la renta el arrendador la reci(e, o si a+(as !artes hu(ieren +ani/estado !or cualquier otro hecho inequ1&oco su intencin de !erse&erar en el arriendo, se entender4 reno&ado el contrato (a2o las +is+as condiciones que antes !or un !lazo de tres +eses en los ur(anos el necesario !ara recoger la cosecha en los r0sticos" %ero *lessandri esti+a que este es un caso de &oluntad t4cita, deri&ada de hechos constituidos !or el !ago de la renta, (ene!l4cito del arrendador u otro hechos igual+ente inequ1&ocos"58 7=.) A ro -s#to %e& s#&e"'#o> este *'*rre* o !e%e" ro%!'#r> otros e4e'tos @!r.%#'os. Ba qued dicho que el silencio no es e:!resin de &oluntad, sal&o los casos que se han &isto en el !4rra/o anterior" 8in e+(argo, sie+!re en el ca+!o del derecho, !ero /uera del estudio de la &oluntad, con&iene !recisar que el silencio adquiere i+!ortancia en otros as!ectos" *", * &eces es /uente de res!onsa(ilidad contractual" 3al ocurre cuando el &endedor silencia la e:istencia de los lla+ados &icios redhi(itorios en la cosa &endida, situacin a que se re/ieren los arts" 1858 1861G o su silencio, o reticencia, est4 destinada a causar !er2uicios" C", En la !rescri!cin e:tinti&a ha un ele+ento que se asi+ila al silencio- la !asi&idad del acreedor" En el art" 2514, en e/ecto, se e:ige !ara que o!ere esta es!ecie de !rescri!cin H sola+ente cierto la!so de tie+!o, durante el cual no se ha an e2ercido dichas accionesI" )", En la res!onsa(ilidad e:tracontractual ta+(i5n el silencio !uede 2ugar un !a!el i+!ortante" El 2314 esta(lece la o(ligacin de inde+nizar a quien ha sido &1cti+a de delito o cuasidelito" *ntes, el art" 2284 nos ha(1a dicho qu5 ha de entenderse !or delito qu5 !or cuasidelito" $osotros sa(e+os que estos conce!tos co+!renden tanto la accin co+o la o+isin, lo que queda esta(lecido, ade+4s, !or el ele+ento HnegligenciaI a que se re/iere el art" 2314"
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En trabajo Valor jurdico del silencio, ya citado y, adems, en Antonio Vodanovic H., Curso de Derecho Civil. Parte General y los sujetos del derecho, 1 parte. Explicaciones basadas en las clases de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Nascimento, 1971., pg. 327. 151

.ecoge+os un caso de la 2uris!rudencia" 8e trata de un )onser&ador de Cienes .a1ces que e+iti un certi/icado de gra&4+enes e hi!otecas, silenciando la e:istencia de e+(argos" @u(o de inde+nizar al !er2udicado"59 #", En la cele(racin de un contrato, el silencio equi&ale a +ani/estar el deseo de que se incor!oren a 5l las nor+as de regla+entacin que entrega el )digo o la le que lo regla+enta" 8i &endo a =uan +i )digo slo deci+os que el !recio ser4 la su+a de [2"000",, el silencio signi/ica que el )digo ser4 entregado en la o!ortunidad que dice el art" 1826, inc" 1DG que el !recio se +e !agar4 en la /or+a, lugar, o!ortunidad que se leen en el art" 1872G que si /altan algunas !4ginas del )digo se a!licar4, regulando esa situacin, el art" 1860G en /in, que se su2etar4 el contrato a las nor+as legales" En general, cada &ez que la le usa la e:!resin Hsal&o esti!ulacin en contrarioI, u otra se+e2ante, el silencio i+!lica adhesin a la regla+entacin que la !ro!ia le hace" E", *(undan casos en el derecho !rocesal tanto que !uede decirse que el silencio en el ca+!o !rocesal, !asado un !lazo casi sie+!re i+!orta la !5rdida de un derecho" %as el !lazo !ara a!elar el !erdedor guard silencio- !erdi el derecho a a!elar 60" %as el !lazo de citacina no !odr4 o!onerse a la diligencia o no !odr4 o(2etar el docu+ento, seg0n sea el caso" L", En el ca+!o !enal encontra+os la !resencia del silencio" #esde luego la !ro!ia de/inicin de delito contiene la !ala(ra o+isin, la que !uede resultar de callar, e:istiendo o(ligacin de ha(lar" 6as siguientes dis!osiciones !enales, al +enos, sea co+o silencio !ro!ia+ente tal o co+o ele+ento de inacti&idad, lo contienen- 237, 249, 494, $ D 9, 494, $D11, 494, $D 14" 80.) Vo&!"t*% #"ter"* 3 $o&!"t*% %e'&*r*%*.) 6a &oluntad a!ta !ara !roducir e/ectos 2ur1dicos ha de ser +ani/estada, co+o ustedes han &isto" %ero antes de su +ani/estacin o declaracin, la &oluntad !asa !or un !roceso interno, !s1quico, !or decirlo as1" Este !roceso interno !ode+os !recisarlo en el !ensa+iento, el an4lisis, la decisin, la conciencia la intencin" 3odo ter+ina con la decisin de e2ecutar el acto, con la e2ecucin +is+a" %ero !uede ocurrir, de hecho ocurre, que el !roceso interno no guarde relacin con la +ani/estacin e:terna de la &oluntad" Esto es, ha discordancia entre la &oluntad real, interna, querida, la &oluntad +ani/estada o declarada" U)ual tiene !re/erenciaV U6a &oluntad interna o la declaradaV %ara una !osicin, tiene !re/erencia la interna, !orque es la &erdadera &oluntad" $o ha que ol&idar que el acto 2ur1dico se /unda en la &oluntad, esta es la que est4 en el interior del su2eto no aquella declarada" Nuiz4s !or qu5 razn di2o una cosa distinta a su &erdadera &oluntad" * lo +e2or quiere si+ular un contrato, ocultar algo, en /in, ese, +ientras tanto, es su !ro(le+a" *l derecho le interesa conocer su &oluntad esta induda(le+ente es la interna" 61 )o+o dice el !ro/esor #o+1nguez *guila, Hslo la &oluntad interna tiene &alor 2ur1dico la declaracin no es sino un !rocedi+iento usado !ara darla a conocer a tercerosI62" En otras
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Rev. de D y Jur., tomo 21, 2 parte. sec. 1, pg. 164. Precluy, dicen los procesalistas. 61 Para no tener problemas con el resto de sus hijos, le dio por vendida la casa a uno de ellos, el ms cercano, el que cuid su vejez y atendi sus negocios. Para el exterior hay una venta, pero en el fuero interno del padre hay una donacin. De hecho, aun cuando la escritura dice que se pag el precio, este jams existi y desde luego no se pag. Ah tienen ustedes un ejemplo de simulacin de contrato, en el cual aparece la voluntad interna y la voluntad declarada. 62 Pg. 45 de su libro citado. 152

!ala(ras, entre el !ensa+iento la !ala(ra, se !re/iere el !ensa+iento" Esta teor1a es conocida co+o Hteor1a de la &oluntad realI" #e/ensor de esta teor1a es 8a&ign " %ara otros la /or+adora del acto 2ur1dico es la &oluntad e:!resada" El acto, dicen, nace de una HdeclaracinI, es decir, de un Hhecho tangi(leI" 6o que interesa al derecho es lo que se conoce no el !ensa+iento interno que carece de rele&ancia si no es declarado" %ara generar un acto 2ur1dico (asta que la declaracin lo ace!te, no interesa sa(er si re/le2a o no el contenido e:acto de la &oluntad interna"63 8e conoce a esta teor1a co+o Hteor1a de la declaracin de &oluntadI la han de/endido los autores ale+anes" @a otras ecl5cticas que en alguna /or+a tratan de conciliar las dos teor1as anteriores" %or e2e+!lo,I la teor1a de la con/ianzaI, que !redica que de(e ace!tarse la declaracin de la &oluntad no aquella que !er+anece en el /uero interno, !ero a condicin que el que reci(e la declaracin est5 de (uena /eG si est4 de +ala /e, &ale la &oluntad no declarada, la oculta, la que !er+anece en el /uero interno del declarante" Es decir, en su+a, se considera al que reci(e la declaracin !ara a!reciar cu4l &oluntad es la que /or+a el acto 2ur1dico" Ktra es la Hde la res!onsa(ilidadI" Esta sostiene que si la &oluntad declarada es distinta a la del /uero interno sin cul!a del declarante, de(e darse !re/erencia a la del /uero interno" %ero si el declarante es cul!a(le !orque &oluntaria+ente ha !rocedido as1, de(e estar a la &oluntad declarada o e:terior" Ello signi/ica que el acto es nulo o es &4lido, seg0n si la !ersona que e+ite la declaracin ignora(a o al +enos no tu&o cul!a de la di/erencia entre a+(as o, en el segundo caso, si actu de +ala /e" *l declarante que se equi&oc de (uena /e se le concede el (ene/icio de la nulidad, en su+a" #e2ando de lado las doctrinas inter+edias, encontra+os dos !osiciones" 7na otorga &alor a la &oluntad internaG la otra a la declarada" U %or cu4l de las dos se decide nuestro )digo )i&ilV 8in duda alguna, !or la !ri+era, es decir la de la &oluntad interna, o &oluntad real" 8e decide !or la !ri+era, deci+os, !orque las ideas de res!eto a la autono+1a de la &oluntad ha(1an !asado al )digo de $a!olen de all1 a nuestro !ro!io )digo" Nue el )digo ado!ta esta !osicin se de+uestra, entre otras cosas, !or lo !rescrito en el art" 1560, dis!osicin que, en +ateria de inter!retacin de contratos, ordena que Hconocida clara+ente la intencin de los contratantes, de(e estarse a ella +4s que a lo literal de las !ala(rasI" L12ense co+o da i+!ortancia a la intencin !or so(re la e:!resin dicha en !ala(ras" U %odr1a estar +4s claro el !artido que to+ don *ndr5s CelloV %ero ha otras razones" %or e2e+!lo, se dice que los &icios de la &oluntad regla+entados en el )digo no hacen otra cosa que no sea !roteger la &oluntad internaG que la teor1a de la causa tiene en cuenta los +&iles que lle&aron a contratar, co+o se lee en el art"1467, inc" 2DG o que, en la inter!retacin de un testa+ento, el inc" 2D del art" 1069 dis!onga que H!ara conocer la &oluntad del testador se estar4 +4s a la su(stancia de las dis!osiciones que a las !ala(ras de que se ha a ser&ido" 8in e+(argo, ha que ad&ertir que la teor1a ace!tada !or el )digo !uede !restarse a a(usos, !orque el contratante con/1a en la &oluntad declarada no tiene !or qu5 sa(er los designios ocultos en el /ueron interno de la otra !arte" %ara !roteger a terceros de (uena /e, el )digo to+a +edidas co+o, !or e2e+!lo, !oner se&eras tra(as a la !rue(a de una &oluntad
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Pg. 45 de su libro citado. 153

distinta a la declarada !or escrito" 6ean con detencin el art" 1709, inc" 2D" 3a+!oco se !uede hacer &aler contra terceros de (uena /e escrituras !ri&adas que alteren lo dicho es escritura !0(lica" %or e2e+!lo, en la escritura de co+!ra&enta se se9ala que el !recio de la /inca &endida es de [1"000",, !ero en escrito !ri&ado a!arte las !artes de2an constancia que el !recio real es de [3"000" 3al docu+ento !ri&ado no tiene &alor res!eto de terceros de (uena /e" 3al dice el art" 1707" EL CONSENTIMIENTO.) )once!to, /or+acin del consenti+iento, i+!ortancia, &alidez de la declaracin unilateral de &oluntad, +o+ento lugar en que se /or+a el consenti+iento" 81.) Co"'e to %e 'o"se"t#0#e"to.) @asta ahora se ha &isto la &oluntad co+o e:!resin del querer de un indi&iduo la he+os considerado aislada, sin to+ar en cuenta que la &oluntad ha de encontrarse con otra se+e2ante !ara /or+ar un acto 2ur1dico (ilateral" @e+os &isto la &oluntad, +4s (ien, co+o ele+ento del acto 2ur1dico unilateral, el que, co+o ustedes a sa(en, se genera con la &oluntad de una !arte" *s1 es el testa+ento, as1 es la renuncia de un derecho, o el reconoci+iento de un hi2o" 8a(en ustedes que el acto 2ur1dico (ilateral requiere del concurso de &oluntades de dos o +4s !artes" El acto 2ur1dico (ilateral, o con&encin o, si crea derechos o(ligaciones, contrato, es un concurso de &oluntades que se han !uesto de acuerdo !ara crear la con&encin" Este H!onerse de acuerdo las &oluntadesI, se lla+a consenti+iento" 8e dice que consenti+iento &iene del lat1n Hcu+I, que signi/ica co+!a91a, HsentireI, que signi/ica sentir" #e donde se deduce que consenti+iento es sentir entre dos, o, en el as!ecto 2ur1dico, querer dos la +is+a cosa" K, +4s si+!le, !onerse de acuerdo" Es !or eso que se da la siguiente de/inicin de consenti+iento- acuerdo de dos o m!s voluntades sobre un mismo objeto jurdico" $oten que el art" 1445, en su $D 2, re/le2a la +is+a idea cuando e:!resa que de(e consentirse en la o(ligacin" B, aun +4s, agrega que Hsu consenti+iento no adolezca de &icioI"64 U)+o se logra el acuerdo de dos &oluntadesV o, que es lo +is+o, U co+o se /or+a el consenti+ientoV 6a res!uesta es si+!le- de(e e:istir una o/erta !re&ia una ace!tacin !osterior" 82.) I0 ort*"'#* %e 'o"o'er &* 4or0*> 0o0e"to 3 &!/*r e" 1!e se 4or0* e& 'o"se"t#0#e"to. 6o dicho es de gran i+!ortancia !r4ctica, so(re todo si se cele(ra un contrato entre ausentes, !uesto que en tal caso ha(r4 dudas acerca del +o+ento del lugar donde se /or+ el consenti+iento" 3al inter5s nace !ara los e/ectos que e:!lico" a"," %ara estudiar la ca!acidad de las !artes, !orque la ca!acidad de(e e:istir al +o+ento de cele(rarse el contrato" 7n indi&iduo ca!az !uede de2ar de serlo !or !ri&acin de razn o !or interdiccin, o !or quedar a/ecto a una +al lla+ada inca!acidad !articular, o !rohi(icin, co+o dire+os nosotros" (", %ara los e/ectos de a!reciar si el o(2eto es l1cito o il1cito" El e+(argo, !or e2e+!lo, !roduce nulidad a(soluta en la ena2enacin del (ien de que se trata, co+o resulta del art" 1810, relacionado con el art" 1464, $D 3, lo que de+uestra la i+!ortancia de sa(er si el contrato de
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La redaccin del art. 1445 parece dar a entender que la exigencia de consentimiento slo se refiere al deudor, pero del conjunto de disposiciones resulta que la exigencia es para el deudor y para el acreedor. Esta cuestin tendr importancia cuando se examine, en su oportunidad, la validez de la declaracin unilateral. 154

co+!ra&enta se !er/eccion antes o des!u5s de estar e+(argado el (ien so(re el cual recae" c", %ara los e/ectos de conocer las le es que se a!licar4n al contrato, !orque de acuerdo al art" 22 de la le so(re E/ecto .etroacti&o de las 6e es, se entienden incor!oradas al contrato las le es &igentes al tie+!o de su cele(racin" d", 3iene i+!ortancia !orque los e/ectos del contrato co+ienzan desde que este se ha !er/eccionado" %or e2e+!lo, si el contrato no contiene o(ligaciones a !lazo, los !lazos de !rescri!cin e:tinti&a e+!ezar4n a correr, se a!licar4 el art"1550 so(re los riesgos del cuer!o cierto que se de(e, ser4n e:igi(les las o(ligaciones generadas !or el contrato, etc" e", %ara los e/ectos de la 6e de Nuie(ras !ara !oder a!reciar si el contrato ha sido cele(rado dentro del !er1odo en que !uede estar quedar a/ecto al lla+ado !er1odo sos!echoso o a la accin !auliana concursal" /", %ara la a!licacin del art" 1817, en cuanto se &ende una cosa a dos o +4s !ersonas, situacin que se resuel&e en /a&or de quien est4 en !osesin, si a+(os co+!radores est4n en !osesin, en /a&or del t1tulo, o contrato, +4s antiguo" g", %ara sa(er hasta cuando !uede retractarse el o/erente" 83.) Le/#s&*'#-" * &#'*b&e. )uestin ho d1a resuelta !or la 2uris!rudencia es deter+inar que legislacin ha de a!licarse en la /or+acin del consenti+iento" El asunto no carece de i+!ortancia !orque es !recisa+ente en los tr4+ites o diligencias !re&ias del negocio donde se !roducen los +4s &ariados intereses de donde !ueden resultar !er2uicios a &eces cuantiosos" 6es !ongo un caso- #on Lacundo, en %uerto $atales, o/rece &ender su /undo a don =erni+o, que &i&e en *rica" #on =erni+o &a a %uerto $atales, &isita el /undo, le gusta , aun cuando en su /uero interno est4 +edio decidido a ace!tar el negocio, e:!resa que estudiar4 el asunto dar4 !ronta res!uesta" %iensen en que a don =erni+o ha incurrido en gastos los har4 +a ores aun !orque contrata un ingeniero agrno+o !ara que haga un estudio de la calidad de la tierra que !retende co+!rar , hecho, le aconse2e si el negocio es (ueno !ara 5l, , ade+4s, le se9ale un !recio !rudente que o/recer" )o+o el in/or+e del ingeniero agrno+o es (ueno, ena2ena, aunque a !recio (a2o, acciones que ten1a" #on =erni+o ha incurrido en gastos !or &ia2ar a %uerto $atales, !or los honorarios del ingeniero agrno+o, !or el tie+!o !erdido, !or el (a2o !recio que hu(o de ace!tar !or sus acciones en la (0squeda de dinero que le !er+itiera !agar el !recio" *s1 es que /ue otra &ez a %uerto $atales dio su con/or+idadG !ero, ante su estu!or, don Lacundo le di2o que ha(1a a!arecido un co+!rador que o/reci un e:celente !recio a 5l le &endi el /undo, de +anera que retira(a la o/erta !ri+era" U*lguien !rotege a don =erni+oV U Nui5n le de&uel&e lo !erdidoV )uriosa+ente, el )digo )i&il no contiene nor+as so(re esta +ateria" El )digo regla+enta el consenti+iento !artiendo de la (ase de que a est4 /or+ado" Esto ocurri, !arece, !orque el )digo /ranc5s ta+!oco tiene nor+as so(re el !articular" Leliz+ente, el )digo de )o+ercio, dictado diez a9os des!u5s del ci&il, &ino a llenar Heste sensi(le &ac1o de nuestra legislacin co+ercial ci&ilI, co+o se lee en el Fensa2e de ese )digo" *s1 que en esta +ateria se a!lican las nor+as de los arts" 97 siguientes del )d" de )o+ercio" #icha a!licacin nace de las siguientes consideracionesa",%orque el )digo )i&il no regla+enta la /or+acin del consenti+iento(", %orque los 2ueces de(en /allar toda contienda que se !roduzca entre !artes, aun cuando
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no ha a le que la resuel&a, con/or+e lo ordena el art" 10 del )d" Krg" de 3ri(unales" #e(er4n a!licar en tal caso los !rinci!ios de equidad, se su!one que tales !rinci!ios de equidad in/or+an el )digo de )o+ercio" c", %orque las dis!osiciones del )digo de )o+ercio son de a!licacin general, seg0n se esti+ad", %orque la !ro!ia historia del )digo de )o+ercio re&ela que la intencin del legislador /ue que esta +ateria quedara regla+entada en dicho cdigo, co+o lo re&ela la !arte del Fensa2e que he citado"65 87.) Co"$ers*'#o"es re&#0#"*res.) *ntes de /or+ular una o/erta suele ha(er con&ersaciones !re&ias, in/or+ales, lla+adas Hcon&ersaciones !reli+inaresI, o, co+o dicen los /ranceses, H!our!arlersI" 3al ocurre, !or e2e+!lo, cuando la o/erta es &aga o no re0ne los requisitos que la hacen seria, co+o se &er4 enseguida" En estas con&ersaciones !reli+inares no ha 4ni+o de o(ligarse, sino slo un deseo de conocer las condiciones en que la otra !arte ace!tar1a contratar" %ara sa(er si se est4 en !resencia de una o/erta /or+al o de si+!les con&ersaciones !reli+inares ha que estudiar la o/erta +is+a a!reciar si esta tiene o no tiene los caracteres que la le le e:ige" Nueda claro que de las con&ersaciones !reli+inares no nace o(ligacin alguna !ara la !arte que no las contin0a" Es decir, si uno de los interesados cesa en estas con&ersaciones, la otra !arte no tiene derecho a !edir inde+nizacin de !er2uicios" 6o dicho es sal&o que hu(iere dolo de una de las !artes" Nueda claro que el dolo, es decir, la +ala intencin, la +aquinacin /raudulenta, o la intencin !ositi&a de in/erir in2uria a la !ersona o !ro!iedad de otro, co+o dice el art" 44 en su inciso /inal, dar4 lugar a resarcir !er2uicios, al +enos en lo que se re/iere a los gastos de &ia2e otros en que hu(iere incurrido la &1cti+a de la actitud dolosa" %ara llega a esta conclusin de(e acudirse al art" 2314" %ero, !or regla general, sal&o la e:istencia de dolo, cualquiera !uede arre!entirse en este !er1odo de H!our!arlersI, li(re+ente, sin incurrir en o(ligacin alguna"66 88.) L* o4ert* ro #*0e"te t*&. Co"'e to. L* o4ert* %ebe ser 4#r0e 3 'o0 &et*. 6a o/erta es un acto 2ur1dico en &irtud del cual una !ersona !ro!one a otra la cele(racin de un contrato, de tal +anera que !ara que este quede !er/ecto (asta si+!le+ente la que otra !arte ace!te" 6a o/erta to+a el no+(re, ade+4s, de !ro!uesta o de !olicitacin" Este 0lti+o suele reser&arse a las !ro!uestas hechas al !0(lico67
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Sin embargo, en Rev. de D y Jur., tomo 68, sec. 1, pg. 217, la Corte Suprema dijo que no caba aplicar el Cdigo de Comercio en la formacin del consentimiento. Recuerda el fallo que el art. 1 de ese cdigo limita su aplicacin a obligaciones de los comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles. Con anterioridad la Corte de Apelaciones de Santiago, en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 2, pg. 48, haba negado la aplicacin por analoga, porque una de las disposiciones del Cd. de Comercio que se pretenda aplicar, el art. 100, contiene sanciones, y las sanciones no aceptan analoga. Lo mismo se lee en Rev. de D y Jur., tomo 34, sec. 2, pg. 28. Con todo, la opinin de los Tribunales hoy da es que la formacin del consentimiento se rige por las reglas del Cdigo de Comercio. 66 Hay veces en que cuesta distinguir si se est en la etapa de conversaciones preliminares o en la etapa de oferta. Tal ocurre en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 2, pg. 48, comentada por Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Edit. Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1979, pg. 74. 67 Por lo de poli, que significa muchas personas. 156

6a o/erta, !ara ser tal, de(e ser /ir+e de(e ser co+!leta" Nue sea /ir+e signi/ica que de(e contener la &oluntad de concluir un contrato !ara el caso en que sea ace!tada" $o es /ir+e aquella o/erta que slo tiene !or o(2eto in&itar a otros a contratar que no est4 hecha a una !ersona es!ec1/ica, tales co+o aquellas que se /or+ulan a !ersonas indeter+inadas en a&isos de los diarios, en !ros!ectos o cat4logos o anuncios i+!resos" Jere+os que estas o/ertas est4n tratadas en el art" 105 del )digo de )o+ercio que, !recisa+ente !or no ser /ir+es, no o(ligan al o/erente" 3a+!oco es /ir+e aquella que no tiene todos los requisitos !ara ser ace!tada de in+ediato, !ura si+!le+ente, de /or+a tal que la ace!tacin !roduzca la /or+acin del consenti+iento" 6a o/erta, en segundo lugar, de(e ser co+!leta, es decir, de(e tener los ele+entos del contrato que se o/rece" Es e&idente que tal o/erta no !odr4 tener todos cada uno de los ele+entos, !or lo que se ha entendido que (asta que tenga los ele+entos esenciales del contrato, es decir, aquellos que el art" 1444 considera de la esencia" %or e2e+!lo, si se o/rece &ender, la o/erta de(er4 es!eci/icar la cosa que se !retende &ender el !recio que ha(r4 de !agarse, !recisa+ente !orque cosa &endida !recio son de la esencia del contrato de co+!ra&enta" El resto de las condiciones las !one la le , toda &ez que desde los arts"1794 al 1880 el )digo regla+enta +inuciosa+ente este contrato" 8i se o/rece /or+ar una sociedad, la o/erta de(er4 e:!resar cu4l es el a!orte de cada uno de los socios, en qu5 !ro!orcin re!artir4n los (ene/icios cu4l ser4 el o(2eto de la +is+a" 3odas las otras situaciones las regla+ente el t1tulo SSJ''' del li(ro 'J del )digo" 89. C&*ses %e o4ert*.) 6a o/erta !uede ser e:!resa !uede ser t4cita" *de+4s !uede ser &er(al !uede ser escrita, cosa que resulta d e los arts" 97 98 del )" de co+ercio" B, en /in, co+o a sa(en, se distingue la o/erta a !ersona deter+inada a !ersonas indeter+inadas" 6a o/erta e:!resa es aquella /or+ulada en t5r+inos e:!l1citosG la t4cita es la que re&ela indirecta+ente el deseo de contratar, !ero esta re&elacin resulta de hechos inequ1&ocos" 3al es la circulacin del /errocarril, lo que signi/ica t4cita+ente una o/erta a su(irG o el cine, cu as (oleter1as est4n atendiendo !0(licoG o aquellos 2uegos entretenciones en que, echando una +oneda, el a!arato e+!ieza /uncionar" 6a o/erta se hace a !ersona deter+inada cuando se dirige a un indi&iduo singularizado" * =uan %5rez !or e2e+!lo" $o i+!orta que el o/erente no conozca a =uan %5rez" 6a o/erta se hace a !ersona indeter+inada cuando &a dirigida al !0(lico en general no a una !ersona en !articular" Esta o/erta est4 hecha en /or+a que cualquiera !uede ace!tarla, quien la ace!te tiene derecho a e:igir el cu+!li+iento del contrato" E2e+!los de estas o/ertas indeter+inadas son los a&isos que los co+erciantes !onen en los diarios, o/reciendo sus +ercader1as, o los gritos de los &endedores a+(ulantes o/reciendo lo que &enden, o los !ros!ectos que +anda el co+ercio, a!ro&echando la distri(ucin del diario" 8:.) O4ert* * erso"* %eter0#"*%* 3 * erso"* #"%eter0#"*%*.) El art" 105 del )" de )o+ercio e:!resa que Hlas o/ertas indeter+inadas contenidas en cat4logos, notas de !recios corrientes, !ros!ectos, o en cualquiera otra es!ecie de anuncios

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i+!resos no son o(ligatorias !ara el que las haceI" 6869 #irigidos los anuncios a !ersonas deter+inadas, lle&an sie+!re la condicin i+!l1cita de que al tie+!o de la de+anda no ha an sido ena2enados los e/ectos o/recidos, de que no ha an su/rido alteracin en su !recio de que e:istan en el do+icilio del o/erenteI" #e esta dis!osicin se des!renden dos situaciones" 6a !ri+era es que las o/ertas hechas a !ersonas indeter+inadas son si+!les anuncios de !ro!aganda que slo contiene la intencin de e+!ezar a con&ersar" 8e trata de una eta!a que !uede ser considera co+o H!our!arlers"I Es decir, la o/erta hecha a !ersonas indeter+inadas, no o(ligan al o/erente" #e la dis!osicin que les he co!iado a!arece otra cosa- si la o/erta es hecha a un gru!o de !ersonas deter+inadas, la o/erta lle&a las condiciones que la dis!osicin di2o- que los e/ectos o/recidos no se ha an ena2enado, que que no ha a &ariado el !recio , que e:istan en el do+icilio del o/erente" Es decir, la o/erta hecha a !ersonas deter+inadas ta+!oco o(liga al o/erente" U)+o es esoV 6o es, !orque en la !r4ctica es el o/erente quien /i2a el !recio, de +anera que queda a su ar(itrio insistir en la o/erta o desistirse legal+ente de ella" 8;.) C*so %e o4ert* * erso"* #"%eter0#"*%* e" e& C-%#/o C#$#&. 8e dice que el art" 632 contiene un caso de o/erta a !ersona indeter+inada, la que resulta o(ligatoria !ara el o/erente" Es el caso del que Ho/receI reco+!ensa !or la cosa e:tra&iada" *l leer el inciso segundo se &e que quien encontr la es!ecie !erdida !uede o!tar entre la reco+!ensa o/recida el !re+io de sal&a+ento a que se re/ieren las dis!osiciones anteriores" Es i+!ortante decidir si tal cosa es o/erta o si tiene otra naturaleza 2ur1dica" 8i es o/erta de(er4 estar su2eta a las reglas de la o/erta, de la cuales se destaca la !osi(ilidad de retractacin o de +uerte del o/erente, hechos que !onen /in a a la o/erta" %ero si no es o/erta, Uqu5 otra cosa !odr1a serV Es, al +enos !ara +uchos autores, una declaracin unilateral de &oluntad, generadora de o(ligaciones70 8=.) V#/e"'#* %e &* o4ert*.) 6a o/erta de2ar4 de estar &igente en dos casos- !or retractacin o !or caducidad" @a retractacin cuando el o/erente re&oca la o/erta o la de2a si e/ecto" @a caducidad cuando el o/erente +uerte o queda legal+ente inca!acitado" 90.)) Retr*'t*'#-" %e &* o4ert*. El art" 99 del )digo de )o+ercio reconoce el derecho del o/erente a retractarse de su o/erta" El car4cter indi&idualista de la legislacin chilena no !od1a dar otra solucin, so(re todo si se considera que no es ad+isi(le, en !rinci!io, que una declaracin unilateral de &oluntad, co+o es la o/erta, o(ligue al declarante"71 %ero el o/erente no !odr4
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Para Avelino Len, pg. 78 de su libro citado, el C. de Comercio y el art. 105 slo se refieren a la compraventa de mercaderas. Pero no hay problemas en hacer aplicables estas reglas a otros contratos. 69 Conviene leer a este respecto el art. 13 de la Ley 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores. 70 Las fuentes de las obligaciones estn indicadas en el art. 1437. De esa enumeracin resulta una constante discusin acerca de si la declaracin unilateral de voluntad es no es fuente d e una obligacin. Una declaracin no recepticia parece insuficiente para obligar, pero en el caso del art. 632 pareciera existir un caso de obligatoriedad. 71 Ya expliqu que la pura declaracin unilateral de voluntad no es obligatoria por no ser recepticia, es decir, por faltar el otro lado de la obligacin: el acreedor. Pero la doctrina , y ley, alemana, no opina as y otorgan valor obligatorio a la declaracin unilateral. Ya les dije que el art. 632, inc. 2 pareciere dar ingreso a esa teora en nuestra legislacin. La cosa no queda ah, porque se ver que si la oferta es declaracin unilateral de voluntad, en casos que 158

retractarse en estos casosa", )uando la o/erta ha a sido ace!tada" K, que es lo +is+o, no !uede retractarse !asado el tie+!o corrido entre el en&1o de la !ro!uesta la ace!tacin" (", )uando se ha co+!ro+etido a es!erar contestacin" c", )uando se ha co+!ro+etido a no dis!oner del o(2eto del contrato, sino des!u5s de desechada o de transcurrido un deter+inado !lazo" *s1 se des!rende del art"99 del )digo de )o+ercio, dis!osicin que ter+ina con una ad&ertencia- H El arre!enti+iento no se !resu+eI" 91. L* retr*'t*'#-" #"o ort!"* /e"er* ob&#/*'#-" %e #"%e0"#<*r. 6a retractacin hecha en contra&encin a lo dicho o(liga al o/erente a inde+nizar los gastos hechos !or la !ersona a quien /ue dirigida la !ro!uesta a inde+nizar los da9os !er2uicios que hu(iere su/rido" El art" 100 del )digo de )o+ercio dice- H 6a retractacin te+!esti&a 72 i+!one al !ro!onente la o(ligacin de inde+nizar los gastos que la !ersona a quien /ue enca+inada la !ro!uesta hu(iere hecho, los da9os !er2uicios que hu(iere su/rido" 8in e+(argo, el !ro!onente !odr4 e:onerarse de la o(ligacin de inde+nizar, cu+!liendo el contrato !ro!uesto"I *qu1 ha un caso de declaracin unilateral de &oluntad que genera o(ligaciones" 3al o(ligacin es de naturaleza !recontractual, !orque ocurri antes de nacer el contrato" Nueda !ara +4s adelante la res!uesta acerca de si esta res!onsa(ilidad !recontractual es de car4cter contractual ;aun no ha contrato<, o cuasicontractual ;ta+!oco ha cuasicontrato<, o e:tracontractual, es decir, delictual o cuasidelictual" %ara *lessandri es de naturaleza contractual, o al +enos esas reglas de(en a!licarseG !ara #ucci es de naturaleza e:tracontractual o, al +enos, de(en a!licarse las reglas de los delitos cuasidelitos73 " 92.) C*%!'#%*% %e &* o4ert*., )o+o lo he+os dicho, la doctrina cl4sica no ace!ta que la o/erta, !or ser unilateral, o(ligue" %or la +is+a razn, la +uerte del o/erente ter+ina con la o/erta esta no se trans+ite a los herederos" 6o +is+o ocurre si el o/erente se &uel&e inca!az" En tal caso, el o/erente carecer4 de &oluntad no !odr4 +antener la o/erta i+!idiendo que la ace!tacin /or+e consenti+iento"74 El caso de la quie(ra +erece un co+entario" El art"73 de la le de quie(ras e:!resa que la declaracin de quie(ra no !ri&a al /allido del e2ercicio de sus derechos ci&iles ni le i+!one inha(ilidades, sino en los casos e:!resa+ente deter+inados !or las le es" En su+a, la declaracin de quie(ra no acarrea la inca!acidad del /allido, en /or+a que la o/erta su(sistir4" %ero, !or a!licacin del art" 72 de la le de quie(ra el contrato que genere la /or+acin del consenti+iento ser4 ino!oni(le a los (ienes de la +asa de la quie(ra"

se indicarn, puede producir obligaciones. 72 Tempestiva, porque se trata de la retractacin formulada antes de la aceptacin. Despus de la aceptacin la oferta desaparece por haberse formado el consentimiento. As que, en otras palabras, para que la retractacin sea tal y surta efectos de tal, debe ser hecha en tiempo oportuno: antes de la aceptacin. Cosa distinta es si la retractacin pone trmino a cualquiera obligacin del oferente o si debe pagar perjuicios. 73 Esta materia se estudiar en 4 Ao de Derecho. 74 El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de comercio no distingue. 159

93.) L* *'e t*'#-". Co"'e to. C*r*'teres 3 re1!#s#tos 1!e %ebe re!"#r. 6a ace!tacin es el acto 2ur1dico en &irtud del cual la !ersona a quien &a dirigida la o/erta !resta su con/or+idad" @echa en /or+a legal reuniendo los caracteres que e:!licare+os enseguida, la ace!tacin es el !aso de/initi&o !ara /or+ar el consenti+iento" En t5r+inos generales no est4 su2eta a /or+alidad" 6a !rinci!al e:igencia de la ace!tacin, en cuanto a que sea ca!az de /or+ar consenti+iento, es que sea !restada dentro del !lazo legal o &oluntario declarado !or el o/erente" *de+4s, la ace!tacin de(e ser !ura si+!le" K!ortuna !ura si+!le son los dos requisitos que ha de tener la ace!tacin" 8i carece de ellos, la ace!tacin no es tal, !orque no /or+a consenti+iento" Jea+os estas e:igencias" 97.) L* *'e t*'#-" %ebe ser o ort!"*.) Ba sa(e+os que la !ri+era e:igencia de o!ortunidad es que la ace!tacin sea dada +ientras est4 &igente la o/erta" En t5r+inos generales, la ace!tacin es o!ortuna cuando se da dentro del !lazo legal o dentro del !lazo que &oluntaria+ente ha /i2ado el !ro!onente" U)u4l es el !lazo legalV El !lazo es di/erente seg0n se trate de !ro!uesta &er(al o escrita" "i la proposicin es verbal, de(e ser ace!tada en el acto de ser conocida" 8i no se ace!ta en el acto, el o/erente queda li(re" *s1 lo dice el art" 97 del cdigo de co+ercio" "i la propuesta es hecha por escrito, de(e ser ace!tada o desechada dentro de 24 horas si la !ersona a quien se ha dirigido residiere en el +is+o lugar que el !ro!onente, o a &uelta de correo, si estu&iere en otro di&erso" *s1 lo dice el art" 89 del )digo de )o+ercio" 8e entiende !or Ha &uelta de correoI, H!or el correo in+ediato, sin !erder d1aI, seg0n se lee en una de las tantas ace!ciones de la !ala(ra H&ueltaI en el diccionario 75 %ara deter+inar si una ace!tacin ha sido hecha a &uelta de correo se recurrir4 a cualquiera !rue(a legal, !ero sin duda son los +atasellos ti+(res de correos los que arro2an la +e2or e&idencia" El inciso /inal del art" 98 del )digo de )o+ercio e:!resa que H&encidos los !lazos indicados, la !ro!uesta se tendr4 !or no hecha, aun cuando hu(iere sido ace!tadaI" .es!ecto del !lazo &oluntario ahora, no ha !ara qu5 decir que si la o/erta ha sido hecho con !lazo de es!era, la ace!tacin es o!ortuna si ha sido dada dentro del !lazo que &oluntaria+ente esta(leci el o/erente" U)u4ndo se entiende dada la ace!tacinV U)u4ndo se e:!ide o cu4ndo llega a conoci+iento del !ro!onenteV 6a ace!tacin es o!ortuna cuando se da dentro del !lazo legal o &oluntario" 8e da, se e:!ide, se +anda" %or eso el art" 101 dice que el consenti+iento se /or+a cuando la ace!tacin es dada, de !arte alguna !uede colegirse que se /or+a cuando es reci(ida" *de+4s los !lazos de que he+os ha(lado e:isten !ara que la ace!tacin sea dada, no !ara que sea reci(ida" B, co+o una tercera razn, +iren los arts" 97 98 que se citaron o(ser&en que cada uno de ellos se re/iere al otorga+iento de la ace!tacin no se re/ieren al reci(o o al conoci+iento de la ace!tacin" *l ace!tante le toca !ro(ar que ace!t, que en&i tal ace!tacin al o/erente, que este la reci(i" B, !ro(ada tal circunstancia, se !resu+e que la ace!tacin ha sido o!ortuna, En /or+a que si el o/erente alega que la ace!tacin es e:te+!or4nea, ser4 5l quien de(er4 !ro(ar la
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El cdigo italiano, art. 1329, establece que en los casos en que se ha fijado un plazo para espera respuesta, no cabe la caducidad. La razn es simple: este es un caso que prohibe la retractacin constituyendo una obligacin del oferente, obligacin que debe transmitirse. No es as en nuestra legislacin, porque el art. 101 del cdigo de comercio no distingue. 160

ino!ortunidad"76 98.) E4e'tos %e &* *'e t*'#-" #"o ort!"* o eAte0 or6"e*. El inciso 3D del art" 98 del )digo de )o+ercio se9ala que HEn caso de ace!tacin e:te+!or4nea, el !ro!onente ser4 o(ligado, (a2o res!onsa(ilidad de da9os !er2uicios, a dar !ronto a&iso de su retractacinI" Esta dis!osicin se 2usti/ica, !orque a !esar de ha(er &encido los !lazos, el destinatario de la o/erta !uede tener razones !ara creer que la o/erta sigue !endiente" El a&isoI!rontoIa que se re/iere el citado art" 98 ha de darse e:clusi&a+ente si la o/erta no lle&a(a !lazo, !orque, si la o/erta lo lle&a(a, ha de entenderse que transcurrido el !lazo la o/erta se e:tingue carece de sentido dar un nue&o a&iso" *de+4s, el art" 98 se re/iere a las o/ertas hechas sin !lazo, !orque estas 0lti+as a!arecen en el art" 99 reci5n" 8e ha sostenido, con razn, que la ace!tacin /or+ulada /uera de o!ortunidad, esto es, una &ez que la o/erta ha sido retractada, o !or ha(er transcurrido los !lazos, &ale co+o una nue&a o/erta, hecha esta &ez !or el ino!ortuno ace!tante al antiguo !ro!onente, que esta &ez adquiere la calidad de in&itado a ace!tar" 99.) L* *'e t*'#-" %ebe ser !r* 3 s#0 &e. %ara que la ace!tacin /or+e consenti+iento ha de ser !ura si+!le, es decir, coincidir a(soluta+ente con los t5r+inos de la o/erta" 8i la ace!tacin contiene otro ele+ento, o una condicin o, en /in, no es !ura si+!le, se con&ertir4 en una nue&a o/erta, contra o/erta, el consenti+iento no se /or+a" %or eso el art" 101 del )digo de )o+ercio dice- H#ada la contestacin, si en ella se a!ro(are pura y simplemente la !ro!uesta, el contrato queda en el acto !er/eccionado !roduce todos sus e/ectos legales, a no ser que antes de darse la res!uesta ocurra la retractacin, +uerte o inca!acidad legal del !ro!onenteI El art" 102, so(re el +is+o te+a, dice - H6a ace!tacin condicional ser4 considerada co+o una !ro!uestaI" 9:.) Mo0e"to e" 1!e se 4or0* e& 'o"se"t#0#e"to. Se/5" se tr*t* %e e"tre rese"tes o e"tre *!se"tes. E" este 5&t#0o '*so> teor.*s %e &* %e'&*r*'#-" o e0#s#-"> 3 %e &* #"4or0*'#-" o 'o"o'#0#e"to. Ba sa(e+os que si la o/erta ace!tacin ocurren entre !resentes, la ace!tacin de(e ser dada de in+ediato, , dada 5sta, el consenti+iento queda /or+ado" %ero es necesario aclarar qu5 se entiende !or Hnegocio entre !resentesI 77 *lgunos !iensan que eso signi/ica que uno otro han de estar Hde cuer!o !resenteI, en el +is+o lugar" %ero, con +oti&o de las /acilidades de co+unicacin que ha ho d1a, se ha ace!tado una conce!cin +enos estricta, en /or+a que ha de entenderse !or !resentes ta+(i5n a aquellos que !ueden co+unicar sus resoluciones de in+ediato, aun cuando est5n /1sica+ente a distancia" U8e han /i2ado co+o en la tele&isin el locutor que est4 en 8antiago con&ersa, +ir4ndolo en la !antalla, con %edro )arcuro que est4 en ese instante en Lrancia" 8i entre a+(os contratan de(e entenderse que ese contrato ha sido cele(rado de cuer!o !resente" %ara qu5 les !ongo el caso del tel5/ono, !orque es de diaria ocurrencia que un co+erciante !ida +ercader1as tele/nica+ente en esa +is+a lla+ada con&enga !recio de+4s condiciones"

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As lo dijo una sentencia que se public en Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1,pg. 755. Para ello se fund en las regla del onus probandi que se contiene en el art. 1698. 77 Ramn Domnguez Aguila, libro citado, pgs.53 y sgts. 161

*s1 que un contrato !actado en esas /or+as u otras se+e2antes 78 ha de entenderse que es Hentre !resentesI!ara todos los e/ectos que esta+os tratando" K, que es lo +is+o, ha que concluir que !ara que un contrato !ueda ser cali/icado Hentre !resentesI (asta con que la e+isin de la o/erta !ueda ser seguida de in+ediato !or la ace!tacin, aunque +edie distancia /1sica entre las !artes79 8i el acto ha sido con&enido entre ausentes, o (ien, si se dio !lazo al destinatario de la o/erta, es otra la /or+a de !recisar el +o+ento en que se /or+a el consenti+iento" %ara algunas legislaciones el consenti+iento se /or+a en el +o+ento de la e+isin" Esta teor1a se lla+a !recisa+ente, de la emisin. o de la declaracin." %ara otros el consenti+iento se /or+a al +o+ento en que el o/erente es in/or+ado de la ace!tacin" Este 0lti+o criterio e:ige que el !ro!onente se!a que su o/erta ha sido ace!tada" 8e le conoce co+o teora del conocimiento o de la in ormacin $uestra legislacin sigue el !ri+er criterio, con/or+e lo que a &i+os cuando e:!lica+os desde cuando se entiende que ha ace!tacin" Es decir, el consenti+iento se /or+a en el +o+ento que se da la ace!tacin" El te:to del art" 101 del )digo de )o+ercio no !uede ser +4s claro- H#ada la contestacin, si en ella se a!ro(are !ura si+!le+ente la !ro!uesta, el contrato queda en el acto per eccionado""""I Ktro tanto resulta del art" 99 de ese )digo, dis!osicin que !er+ite la retractacin hasta la ace!tacin"80 B, en /in, el art" 104 del )digo de )o+ercio no tendr1a sentido si el consenti+iento no se hu(iere /or+ado en el +o+ento en el lugar de la ace!tacin"81 9;.) L!/*r %e 4or0*'#-" %e& 'o"se"t#0#e"to. El art" 104 del )digo de )o+ercio dis!one que en caso de contratos entre ausentes, el consenti+iento se /or+a en el lugar donde tenga su residencia el ace!tante"82 Ferece unas l1neas el caso del tel5/ono" Ba sa(en que en cuanto al +o+ento en que se !er/ecciona el contrato cuando la ace!tacin se da !or tel5/ono, se considera co+o si uno otro estu&ieren !resentes" %ero en lo que se re/iere al lugar donde se /or+a el consenti+iento, la cosa es distinta, !orque, si la ace!tacin se da !or /ono, es !orque no se encuentran en el +is+o lugar, de +anera que rige la regla del art" 104 del )" de )o+ercio, es decir, el consenti+iento se !er/ecciona en el lugar de residencia del que hu(iere ace!tado la o/erta" 9=.)Co"tr*tos 'e&ebr*%os 0e%#*"te #"ter0e%#*r#os. %ara sa(er el +o+ento lugar en que se /or+a el consenti+iento cuando el contrato ha sido cele(rado !or +edio de +andatarios , corredores, o inter+ediarios en general, ha que sa(er si estos tienen o no la re!resentacin de las !artes" 8i los inter+ediarios son re!resentantes de las !artes, es co+o si ellas +is+as cele(raren el contrato" *s1 que el contrato ser4 entre !resentes o entre ausentes seg0n que los re!resentantes est5n o no reunidos de cuer!o !resente en el +o+ento de o/recer uno ace!tar el otro" Eso quiere decir que los arts" 97 siguientes del )digo de )o+ercio se a!lican tal co+o
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El caso del fax amerita un anlisis, porque tiene algo de oferta escrita, y sin embargo su conocimiento es inmediato por parte de la persona a quien va dirigida. 79 El mismo citado texto y pgina , de Ramn Domnguez Aguila. 80 No obstante, hay un caso en que el consentimiento se forma al momento del conocimiento de la aceptacin: es el del art. 1412 que exige que la aceptacin del donatario llegue a conocimiento del donante. 81 La obra citada de Victorio Pescio, pg.51 del tomo II,. N 155 contiene antecedentes sobre esta materia. 82 Ramn Domnguez estima que era preferible fijar el lugar donde se dio la aceptacin: ob. citada, pg.56. 162

si el contrato /uere cele(rado !or los !ro!ios interesados, uno o/erente el otro, ace!tante"83 8i los inter+ediarios no son re!resentantes de las !artes, co+o un corredor, !or e2e+!lo, se a!lica el art" 106 del cdigo de co+ercio- HEl contrato !ro!uesto !or el inter+edio de corredor se tendr4 !or !er/ecto desde el +o+ento en que los interesados ace!taren !ura si+!le+ente la !ro!uestaI" 6o +is+o se a!lica en cuanto al lugar- si se encuentran en lugares distantes, se entiende /or+ado el consenti+iento en el lugar de residencia del ace!tante" :0.) A $e'es e& 'o"se"t#0#e"to "o es s!4#'#e"te *r* er4e''#o"*r !" *'to @!r.%#'o. A'tos so&e0"es 3 re*&es.) 6o nor+al es que o/erta ace!tacin /or+en consenti+iento que este sea su/iciente !ara !er/eccionar el contrato" *s1 es en los contratos consensuales" En e/ecto, /or+ado el consenti+iento, nace el contrato !roduce de in+ediato sus e/ectos si el acto es !uro si+!le" %ero ustedes sa(en que ade+4s los actos 2ur1dicos !ueden sole+nes reales" .es!eto de los sole+nes es necesario !reciar que de todas +aneras se e:ige consenti+iento" Esto ha que !recisarlo !orque no /alta un estudiante distra1do que cree que la sole+nidad es su/iciente que ree+!laza al consenti+iento" 6o que ocurre es que se e:ige que el consenti+iento &a a e:!resado en /or+a es!ecial esa /or+a es!ecial es la sole+nidad" Firen, !or e2e+!lo, el art" 1801, dis!osicin que indica que la co+!ra&enta de (ienes ra1ces de(e otorgarse en escritura !0(lica" %ues (ien, ello signi/ica que el consenti+iento de(e constar en la escritura !0(lica" *s1 que, res!ecto del te+a que nos !reocu!a, !ode+os decir que en los contratos sole+nes el consenti+iento se /or+a +ediante ace!tacin o/erta, !ero tal /or+acin no es su/iciente !ara !er/eccionar el contrato, !ues este se !er/eccionar4 sola+ente cuando o/erta ace!tacin se so+etan a la sole+nidad de que se trata" Ktro tanto !asa en los contratos reales" Estos son actos 2ur1dicos (ilaterales, esto es, con&enciones, co+o est4n destinados a crear o(ligaciones, son contratos" .ecorda+os que de con/or+idad con el art" 1443, el contrato es real cuando, !ara que sea !er/ecto, es necesaria la entrega84 de la cosa a que se re/iere" )o+o con&encin que son, necesitan acuerdo de &oluntades, requisito indis!ensa(le !ara generar un contrato" $o ha acto 2ur1dico (ilateral, o con&encin, que no requiera de la &oluntad de las !artes" Fenos !uede i+aginarse un contrato sin consenti+iento" El consenti+iento en los contratos reales se /or+a de la +anera que lo he+os e:!resado, !ero dicho consenti+iento no !er/ecciona el contrato, sino que es necesaria la entrega" 8lo una &ez que e:istan consenti+iento entrega ha(r4 nacido el contrato, !er/ecto, ca!az de !roducir o(ligaciones85 Los $#'#os %e &* $o&!"t*% :1.) L* $o&!"t*% %ebe ser s*"*. A!se"'#* %e $o&!"t*% 3 $o&!"t*% 'o" $#'#os. K(ser&en que el art" 1445, en su n0+ero 2D e:ige que, !ara que una !ersona se o(ligue a otra !or un acto o
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Nuestra jurisprudencia acepta, al menos ahora ltimo, a teora de la modalidad en materia de representacin. Esto quiere decir que el acto o contrato lo ejecuta o celebra el representante y no el representado, sin perjuicio que los derechos y obligaciones que se generen se radiquen el patrimonio de este ltimo. Aceptando esta teora sobre representacin, pienso que no resulta ser cierto que el consentimiento se forma donde reside el representado, sino que se forma donde el mandatario aceptante y el oferente formalizaron el consentimiento. 84 Recordar tambin que el art. 1443 usa errneamente la expresin tradicin. 85 Esos contratos reales son casi siempre unilaterales, de manera que, al momento de nacer, slo producen obligaciones para una sola de las partes. 163

declaracin de &oluntad s necesario que dicha !ersona consienta, y que dicho consentimiento no adolezca de vicio. Esta +is+a dis!osicin agrega que los &icios de que !uede adolecer el consenti+iento son el error, la /uerza el dolo" $o ha !ara qu5 insistir que el )digo requiere consenti+iento sano, sin &icios, co+o +anera de o(ligarse" )onsenti+iento es el acuerdo de dos o +4s &oluntades, !ro!io de los actos (ilaterales, !ero estos &icios ta+(i5n se encuentran en los actos unilaterales" Jean, !or e2e+!lo, el art"1057 que se re/iere al error en la !ersona del (ene/iciado con una dis!osicin testa+entariaG o el dolo la /uerza, !resentes en la ace!tacin de una asignacin hereditaria o testa+entaria, seg0n se lee en el art"1234G o los +is+os &icios en la &oluntad que re!udi una asignacin" 6a le se !reocu!a de los &icios del consenti+iento co+o una /or+a de cuidar que la &oluntad generadora de un acto corres!onda real+ente al querer interno del su2eto, !orque, aun cuando la le no entra en el !roceso &oliti&o, ta+!oco !uede ignorar que tal !roceso interno es, des!u5s de todo, el que da origen a la &oluntad e:terna +ani/estada" En otras !ala(ras, co+o res!eto al indi&iduo, la le quiere que la &oluntad e:!resada corres!onda al querer interno de quien la e:!resa" )on todo, no !uede negarse que en los casos en que la &oluntad ha sido &iciada, otro se ha a!ro&echado de ello" En este con/licto de intereses, entre la &1cti+a del &icio el (ene/iciado, el )digo de(e to+ar !artido" %or su!uesto la &1cti+a !edir4 que el acto sea anulado el (ene/iciado !edir4 que el acto se +antenga e/icaz" *nte tal dicoto+1a de !osiciones, el cdigo atiende a a&eriguar si el &icio real+ente ca+(i el curso de la &oluntad e:!resada o, que es lo +is+o, si la &oluntad ha(r1a sido la +is+a de no e:istir el &icio" Es decir, el )digo atiende a si tales &icios son rele&antes !ara anular el acto" )on&iene ta+(i5n !recisar que los &icios de la &oluntad su!onen la e:istencia de la &oluntad" Es co+o la en/er+edad que !resu!one un su2eto &i&o, !orque no !uede en/er+arse un +uerto" *qu1 es igual" 8i no ha &oluntad, no !ueden e:istir los &icios de esta ni siquiera ha acto 2ur1dico" .ecorde+os !recise+os" Lalta la &oluntad en los casos que esta no ha sido seria, o no ha sido +ani/estada, o cuando est4 constituida !or la reser&a +ental o en los casos de los a(soluta+ente inca!aces" Estudiando sus &icios descu(rire+os que en un ti!o de error, esencial u o(st4culo, ta+!oco ha &oluntad, que ta+!oco la ha en los casos de /uerza /1sica o +aterial" *hora (ien, los &icios que e+!ezare+os a estudiar su!onen que la &oluntad ha sido e+itida, !ero su e+isin no lo ha sido en las condiciones su(2eti&as necesarias !ara una correcta deter+inacin" Es el caso del error" K su e+isin no ha sido li(re es!ont4nea, co+o en el caso de la /uerza" K con un error al que ha sido intencional+ente lle&ado, co+o el dolo" Pr#0er $#'#o %e &* $o&!"t*%+ e& error) :2. H!I es e& error. Error e #/"or*"'#*. El error es una /alsa re!resentacin de la realidad El indi&iduo tiene una /alsa a!reciacin de la situacin de un hecho, esa /alsa a!reciacin hace que su &oluntad se incline en otro sentido de aquel que ha(r1a tenido si hu(iere un e:acto conoci+iento de la realidad" )o+!ro esta (ande2a !orque es de !lata /ina, caso en el cual la /alsa re!resentacin de la realidad consiste en que 5sta, la realidad, le entrega una si+!le (ande2a de latn" )o+o le !as a don Nui2ote, la realidad es distinta a lo que el co+!rador cree" Ese es un +ero e2e+!lo, !orque el error se !uede +ani/estar en +uchas /or+as, cosa que se &er4 casi
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enseguida" %othier dio una de/inicin +u si+!le, !ero clara, el error- consiste en to+ar !or &erdadero lo que es /alsoI86 El error di/iere de la ignorancia en que esta es la /alta de conoci+iento" Nuien est4 en un error &e +al, &e algo di/erente de lo &erdadero, !ero &e, a /in de cuentas" Nuien ignora, nada &e, nada sa(e87 8in e+(argo, a !esar de esta di/erencia, el )digo las con/unde en a+(os casos declara &iciado el consenti+iento, con/or+e se e:!licar4" $oten que el error no !ri&a al acto 2ur1dico de &oluntariedad, sino que a/ecta al ele+ento !sicolgico de la deter+inacin" $oten que quien es inducido a error hace una declaracin de &oluntad e/ecti&a, !ero si hu(iere conocido la realidad, no ha(r1a otorgado su &oluntad o hu(iere querido una cosa distinta de la declarada" :3.) D#$ers*s '&*ses %e error. @a +uchas clasi/icaciones del error" 6os ale+anes distinguen entre errores en el acto, errores so(re el sentido, error so(re el contendido de la declaracin" Ktros distinguen entre errores en las cualidades de la !ersona con quien se contrata errores en los +oti&os que lle&an a contratar" #e la regla+entacin de nuestro )digo distingui+os, estudiare+os, estas /or+as de error - 1D", Error de derechoG 2D", Error esencial u o(st4culo, que i+!ide el consenti+iento, co+o una /or+a de error de hecho G 3D", Error su(stancial, ta+(i5n co+o otro caso de error de hechoG , dentro de este error su(stancial,- a",error en la su(stancia, (", error en la calidadG 4D, error en la !ersonaG 5D", error en una calidad accidental ele&ada al rango de !rinci!alG 6D" ,Error que no &icia el consenti+ientoG 7D Error en los +oti&os, 8D Error co+0nG 9D El error en el +atri+onio" :7.) E& error %e %ere'(o. El error !uede recaer so(re una nor+a 2ur1dica, so(re una !ersona, so(re una cosa, o so(re un hecho" )uando recae en una nor+a 2ur1dica el error es de derechoG es de hecho en las otros casos que aca(o de decir" El error es de derecho cuando consiste en la ignorancia de una nor+a 2ur1dica o en la ine:acta a!licacin de ella a un caso concreto" 6a )orte de *!elaciones de Jal!ara1so 88 /all en una o!ortunidad el caso de un se9or que, !or desconocer o ignorar, las reglas de la sucesin, de2 todos sus (ienes a un hi2o natural, sin re!arar que en el siste+a chileno no e:iste li(ertad a(soluta !ara dis!oner de los (ienes" Ese es un caso de error de derecho" Ktro caso se &e en aquella +u2er que, +uerto su +arido, !aga una deuda !ersonal de 5ste, cre endo que ella era ahora la o(ligada 89 " Ktro caso es el del &endedor que se e:cusa de inde+nizar !or los &icios redhi(itorios de lo &endido, argu endo que no sa(1a las consecuencias 2ur1dicas que e+anan de los arts" 1857 siguientes" En consecuencia, de los casos que he dicho, se des!rende que el error de derecho consiste en la ignorancia de la e:istencia del contenido de una nor+a 2ur1dica, d4ndole a ella un signi/icado di&erso del &erdadero, o haciendo una a!licacin ine:acta a un caso !reciso"

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Segn cita de Pinto Rogers, en pg.249 del tomo tercero de su citado libro. Expresiones de Pinto Rogers, ob. citada. 88 Rev. de D y Jur., tomo 5, sec. 2, pg. 34. 89 Gaceta de 1865, sentencia 2276, pg.926, en cita de Pinto Rogers, obra citada. 165

:8.) E& error %e %ere'(o "o $#'#* e& 'o"se"t#0#e"to. 6a se9ora * &a co(rar el !recio de un &eh1culo que &endi el co+!rador le dice que le de&uel&e lo co+!rado !orque su &oluntad, /or+adora de la co+!ra&enta, est4 &iciada- no sa(1a que quien co+!ra de(1a !agar el !recio" En este (urdo e2e+!lo ustedes !ueden darse cuenta que el co+!rador no !uede alegar nulidad del contrato que, !or lo +is+o, * tiene todo el derecho a co(rar su !recio" El error de derecho en su+a, no &icia el consenti+iento o, que es lo +is+o, nadie puede sustraerse a las consecuencias de un acto jurdico alegando que su voluntad est! viciada por ignorancia o also concepto de la ley. El art" 1452 dice e:!resa+ente- HEl error so(re un !unto de derecho no &icia el consenti+ientoI" Esta dis!osicin guarda !er/ecta ar+on1a con el art" 8D en cuanto esta 0lti+a dis!osicin esta(lece la !resuncin del conoci+iento de la le " #e(en ustedes agregar a lo dicho que las consecuencias de ace!tar ta+a9a alegacin ser1an tre+endas" $o ha(r1a seguridad alguna en los negocios si se !er+itiera que las !ersonas !udieran alegar su !ro!ia ignorancia" $o se !uede alegar error de derecho" %ero la le &a +4s all4" En +ateria !osesoria al +enos se esti+a co+o de +ala /e el alegar un error de derecho, tal cosa es una !resuncin de derecho que no ad+ite !rue(a en contrario" *s1 se lee en el art" 706, inc" /inal" :9. No obst*"te (*3 %os '*sos e" 1!e se 'o"s#%er* e& error %e %ere'(o. $o &a an a creer que en estos dos casos el error de derecho &icia la &oluntad" $o" 6o que !asa es que se o e, se to+a en cuenta al que se equi&oc en +ateria de derecho" 8on los casos de los arts" 2297 2299" a.# $aso del art. %%&',. H8e !odr4 re!etir aun lo que ha !agado !or error de derecho cuando el !ago no ten1a !or /unda+ento ni aun una o(ligacin !ura+ente naturalI, dice la citada dis!osicin" 7stedes sa(en que el !ago es la !restacin de lo que se de(e , o(&ia+ente, el acreedor tiene derecho a guardar lo que se le !aga" %ero el !ago !resu!one la e:istencia de una o(ligacin" #e otra /or+a ser1a donacin" 8i no e:iste o(ligacin !re&ia que 2usti/ique el !ago, el que !ag !uede !edir de&olucin de lo !agado" H.e!etirI dice el )digo en esta en &arias dis!osiciones +4s90 , lo que signi/ica que se !uede o(ligar a quien reci(i el !ago inde(ido a restituir lo !agado"91 8in e+(argo, !uede ser que quien !ag equi&ocada+ente, ha a actuado as1 !or un error de derecho, es decir, !orque cre1a que ha(1a una le que le o(liga(a a !agar" 8i se a!lica el art" 1452, que a conocen, quien !ag inde(ida+ente si+!le+ente !ierde su dinero, !orque no es le es !er+itido alegar un error de derecho" El art" 2297, en aras de la 2usticia, acude en (ene/icio de quien !ag lo que no de(1a, lo autoriza !ara re!etir" K, que es lo +is+o, quien reci(i el !ago no !uede sustraerse a la o(ligacin de de&ol&er lo que reci(i in2usta+ente" 3engan en cuenta que esta dis!osicin es +u &aliosa, entre otras +aterias, !ara e/ectos tri(utarios" @a innu+era(les !ersonas que !agan i+!uestos en la /alsa creencia que una le , a &eces derogada, los o(liga a ello" Esta dis!osicin legiti+a el derecho a !edir de&olucin de los i+!uestos inde(ida+ente !agados92 (", $aso del art. %%&&. Esta dis!osicin se encuentra ta+(i5n en el !4rra/o del !ago de lo
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Por ejemplo, entre otros, en los arts. 1668, 2260 y 2375. Precisamente en el Diccionario de la Real Academia Espaola se lee que repetir es reclamar contra tercero a consecuencia de eviccin, pago o quebranto que padeci el reclamante. 92 Situacin que consta en el art. 126, N 2 del Cd. Tributario. 166

no de(ido" 8u!ongan ustedes que una !ersona nada adeuda a otra , sin e+(argo, !or +era li(eralidad, le entrega [2"000" U%or qu5 lo hizoV .e!ito, !or li(eralidad, sea !or (ene/icencia o si+!le+ente !orque quiso hacer un regalo" %ues (ien, quien reci(e esta donacin tiene derecho a guardar lo reci(ido el donante no !odr4 re!etir en su contra" %ero, !ara que el donatario !ueda guardar no restituir lo reci(ido, es necesario que el !ri+ero, es decir, el donante, ha a sa(ido e:acta+ente lo que hac1a, es decir, que nada adeuda(a que quer1a donar" 3al co+o lo dice el art" 2299, es necesario que el que dio tu&iera !er/ecto conoci+iento de lo que hac1a, tanto en el hecho co+o en el derecho93 " Esta nor+a ta+(i5n i+!ide la a!licacin de la regla general del art" 1452, !orque si alguien da lo que no de(e !or un error de derecho, tal error i+!ide !resu+ir que hu(o donacin" #e no e:istir esta nor+a, el que dio lo que no de(1a se estrellar1a con el art" 1452 no !odr1a !edir de&olucin de lo dado" 7stedes han &isto que a+(as dis!osiciones tienen un !arentesco en la +edida que i+!iden la a!licacin de la regla en &irtud de la cual no se !uede alegar error de derecho" B se!an que en estos casos se i+!ide la a!licacin del art" 1452 !ara e&itar el enriqueci+iento sin causa" ::.) E& error %e (e'(o. En esta clase de error no ha una /alsa conce!cin de la le o de su a!licacin, sino del negocio +is+o o del o(2eto so(re el cual 5ste recae" $o hace +ucho les di2e que cuando ha error se !roduce un con/licto de intereses entre quien desea que el acto !roduzca sus e/ectos quien desea se declare nulo" 6a le to+a en cuenta la gra&edad del error !ara a!licar sancin al acto 2ur1dico que lo adolece" *s1, resulta que las sanciones &ar1an seg0n se trata de un testa+ento, o de un contrato de co+!ra&enta, o de actos e:tra!atri+oniales, o del +atri+onio" E+!ece+os !or conocer el error esencial, o error o(st4culo u o(stati&o" :;.) Error obst6'!&o ! obst*t#$o. Se &e 'o"o'e> *%e06s> 'o0o error ese"'#*&. H!I es 3 sobre re'*e.) 8e le lla+a error o(st4culo, !orque, (ien !ensado, es un i+!edi+ento !ara que nazca el consenti+iento" %or lo de+4s, o(stati&o &iene de o(star, que es i+!edir" '+!edir que se /or+e el consenti+iento en este caso" Es co+o un di4logo de sordos, si +e !er+iten esta licencia" #on $or(erto Eonz4lez le dice al se9or 3a!ia que le vende un ca+in el se9or 3a!ia, a todo grito, le dice que con +ucho gusto ace!ta el pr(stamo del ca+in" U Nu5 consenti+iento !udo /or+arse ah1V Es lgico concluir que ninguno" K el se9or Eonz4lez le dice a grito !elado al se9or 3a!ia que le vende un cordero en [1"000", el se9or 3a!ia le contesta que (ueno, que le compra la gallina ponedora en [1"000",94 %ara que ha a consenti+iento es necesario que coincidan las &oluntades" Es o(&io que en este caso ta+!oco hu(o acuerdo, o sea, consenti+iento de las !artes" En el !ri+er caso el error reca en la naturaleza del acto o contratoG en el segundo caso, en la identidad es!ec1/ica de la cosa de que se trata"95 #e lo dicho de lo !rescrito en el art" 1453 resulta que el error esencial e:iste en estos dos casos-

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Lean el art. 1393: no se presume el nimo de donar. En la Gaceta de 1859, sentencia 1635, pg. 1012 se lee el caso de un seor que compr en remate pblico una considerable cantidad de conservas de pescado y result que las conservas eran de legumbres. 95 Aqu hay otro caso. Un seor es acreedor de dos obligaciones en contra del mismo deudor, ambas garantizadas con su respectiva hipoteca. Pagada una obligacin, equivocadamente el acreedor alz la hipoteca de la otra obligacin. La Corte Suprema declar nulo el alzamiento : Rev-. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 495. 167

a", )uando recae so(re la es!ecie del acto o contrato que se e2ecuta o cele(ra 96, co+o si una de las !artes entendiese e+!r5stito la otra donacin" 8e le conoce co+o Herror in negotioI" (", )uando recae so(re la identidad es!ec1/ica de la cosa de que se trata, co+o si en el contrato de &enta el &endedor entendiese &ender cierta cosa deter+inada el co+!rador entendiese co+!rar otra" 8e le conoce co+o Herror in cor!oreI" *!licacin de lo !rescrito en el error esencial se lee en el art" 2457, res!ecto de la transaccin, art1culo que e:!resa que el error acerca de la identidad del o(2eto so(re que se quiere transigir anula la transaccin" 3a+(i5n se !uede &er una nor+a res!eto de este ti!o de error en +ateria de tradicincuando uno su!one, !or e2e+!lo, que el t1tulo es traslaticio el otro su!one que es co+odato, o cuando a+(os su!onen t1tulo traslaticio, !ero di/erentes, co+o co+!ra&enta uno +utuo el otro" El art" 677 nor+a esta situacin declara nula la tradicin en tales casos" :=.) MH!I s*"'#-" se * &#'* *& *'to o 'o"tr*to e@e'!t*%o o 'e&ebr*%o eA#st#e"%o error obst6'!&oN 7stedes co+!render4n que, no e:istiendo consenti+iento, el acto de(e ser nulo" %ero en realidad, la /alta de consenti+iento signi/ica que /alta un ele+ento del acto 2ur1dico ello signi/ica que el acto 2ur1dico no e:iste" En el $D 38 de estos *!untes les di2e que la &oluntad era ele+ento de e:istencia del acto 2ur1dico en el caso del error o(st4culo &erdadera+ente es la &oluntad la que no est4" )onsiderando lo que aca(o de decir, la sancin en caso de error o(st4culo la dis!utan tres grandes o!iniones, cada una con sus razones" A.) I"eA#ste"'#*., Ello !or la si+!le razn de no e:istir el ele+ento &oluntad +enos el consenti+iento" .eitero que !ara que e:ista consenti+iento de(e ha(er un !unto de encuentro, coincidencia, entre la o/erta la ace!tacin" %ero si uno o/rece una cosa otro ace!ta una cosa distinta, no ha consenti+iento , !or lo +is+o, /alta uno de los ele+entos que e:ige el art" 1445, $D 2" Es !or eso que a!licando la lgica de(e concluirse que, e:istiendo error esencial, no ha acto 2ur1dico, lo que signi/ica que la sancin es la ine:istencia del contrato97" *rturo *lessandri dice a la letra- HEn el !ri+er caso ;se re/iere al que recae en la naturaleza del acto o contrato< el error es de tal +agnitud que no ha en realidad &oluntad de las !artesG es necesario que las dos &oluntades sean con&ergentes"""""""I HKtro tanto ca(e decir so(re el error que recae so(re la identidad es!ec1/ica de la cosa tratada, co+o si en la co+!ra,&enta uno entiende co+!rar una &aca el otro, &ender un ca(alloG ta+!oco en esta caso ha concurso de &oluntades, !orque la &oluntad de cada !arte ca+ina en sentido o!uesto" Este !rinci!io est4 conte+!lado en el art" 1453 del )" )i&il" En ninguno de estos casos hay voluntad porque si bien se ha mani estado una voluntad, no hay consentimiento) y no puede por lo tanto estar viciado lo que no existe. Es !ues una i+!ro!iedad del art" 1453 decir que el error &icia el consenti+iento""""I98
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Les ayudar mucho saber que para el Cdigo los actos se ejecutan y los contratos se celebran. Normalmente por actoel Cdigo entiende el unilateral. 97 Oportunamente, y a raz de la teora de las nulidades, se va a comentar la diferencia entre inexistencia y nulidad. Por ahora, sepan que la inexistencia es la nada, simplemente no existir; la nulidad es existir, en forma viciada la vida del acto, pero vive. La inexistencia jams podr sanearse, pero la nulidad absoluta puede sanearse en 10 aos y en 4 aos la relativa. 98 Arturo Alessandri Rodrguez, Derecho Civil, Primer Ao, versiones taquigrficas tomadas en la clase de Derecho Civil, Editorial Zamorano y Capern, Santiago 1936, pg. . La letra cursiva es ma. 168

8i e+(argo, autores, co+o #ucci, 6en @urtado Jodano&ic, no ace!tan tal conclusin, asil4ndose en dis!osiciones legales que e:!licare+os a continuacin" @a una sentencia que, al +enos en un considerando, el 5D, ace!ta que el error o(st4culo i+!ide la /or+acin del consenti+iento,I se o!one a la /or+acin del contrato, i+!idiendo su e:istenciaI" 8in e+(argo esta sentencia no dio lugar al recurso de casacin en el /ondo inter!uesto contra el /allo de la )orte de *!elaciones de 8antiago que ha(1a declarado la nulidad del contrato de que se trata(a99 ,.) N!&#%*% *bso&!t*. Ktros, los +4s, creen que la sancin es la nulidad a(soluta" 8e /undan en que el consenti+iento es un requisito e:igido !or el art" 1445, $D 2, en consideracin a la naturaleza del acto o contrato" %ues (ien, el art" 1682, inc" 1D, sanciona con nulidad a(soluta la o+isin de alg0n requisito o /or+alidad que las le es !rescri(en !ara el &alor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, no a la calidad o estado de las !ersonas que los e2ecutan o acuerdan" $oten que el art" 1445 distingue entre Hconsenti+ientoI, cu a ausencia acarrea ine:istencia, H&iciosI, de los cuales deri&a la nulidad" %or eso es que la redaccin del art" 1453, que ha(la de que el error de hecho H&iciaI el consenti+iento es i+!ro!ia" #e(i decir que tal error i+!lica ausencia o /alta de consenti+iento" %ero lo cierto es que dice H&icia el consenti+ientoI la sancin de este &icio es la nulidad, ella no !uede ser sino la a(soluta, atendido lo que !rescri(e el art" 1682" C.) N!&#%*% re&*t#$*.) @a +u (uenas razones !ara ace!tar que la sancin del error o(st4culo es la nulidad relati&a" #esde luego, !ri+ero, la nulidad a(soluta se ha esta(lecido en inter5s general, o de la +oral, o de la le " Es !or eso que no !uede rati/icarse slo se sanea !asados 10 a9os, a di/erencia de la nulidad relati&a que se sanea en 4 a9os" 10 a9os es un !lazo largo el legislador slo lo concede en atencin a que desea que alguna &ez se asienten los derechos" %ero cuando e:iste un contrato &iciado de error o(st4culo no se di&isa qu5 inter5s general, o de +oral !uede estar co+!ro+etido" B +enos se di&isa qu5 incon&eniente !uede e:istir !ara que las !artes rati/iquen lo hecho" Es cuestin de ellas, nada +4s" En segundo lugar ha una razn de te:to legal" Firen con cuidado el art" 1454, inc"1D, &ean que se re/iere a un &icio, el su(stancial que, sin duda, acarrea nulidad relati&a" %ues (ien, al co+enzar esta dis!osicin dice HEl error de hecho &icia Hasi+is+oI el consenti+iento" Ese Hasi+is+oI est4 re/erido al art1culo anterior, que es el que trata del error esencial, co+o Hasi+is+oI signi/ica Hde la +is+a +aneraI o H de la +is+a /or+aI, ha que concluir que si el art" 1454, inc" 1D sanciona con nulidad relati&a el &icio de que ha(la, ta+(i5n el art" 1453 conte+!la la nulidad relati&a co+o sancin !ara el error o(st4culo" B, en tercer lugar, se dice que el art" 1682 enu+era las causales de nulidad a(soluta, agrega en el inciso /inal, que toda otra es!ecie de &icio !roduce nulidad relati&a" *hora (ien, entre las causales de nulidad a(soluta no a!arece el error o(st4culo, luego ha que concluir que la sancin es la nulidad relati&a" 6a o!inin +4s generalizada, sin e+(argo, es que la sancin a!lica(le al error o(st4culo, o(stati&o o esencial, es la nulidad a(soluta100" 6o que aca(o de decir queda con/ir+ado con un reciente /allo de la )orte 8u!re+a, de 30
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Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pgs.551 y sigts. El considerando 5 de la sentencia de la Corte Suprema cita a Luis Claro Solar como partidario de la teora de la inexistencia. 169

de +a o de 2001, en el que e:!resa que si ha error esencial, no ha consenti+iento, !ero sin e+(argo, sanciona el acto con nulidad a(soluta"101 ;0. A&/!"os */re/*" e& error sobre &* '*!s* 'o0o !" t# o %e error obst6'!&o.) * lo +enos en doctrina se ha dicho que error en la causa es un ti!o de error esencial" #igo que en doctrina, !ero ha una sentencia en que se dice lo +is+o" El art" 1467 se9ala que no !uede ha(er o(ligacin sin una causa real l1cita" #e +anera que un error so(re la causa del acto i+!ide la &oluntad" Fe o(ligo a dar a %edro [1"000" !orque sal& +i &ida en esa !eligrosa e:cursin a la tierra de los leones, !ero resulta que quien se e:!uso /ue #iego, toda &ez que %edro hu co+o co(arde cone2o" En %laniol .i!ert 102 a!arece el caso de uno que se o(liga a !agar una inde+nizacin cre endo que la le lo o(liga(a a ello" 6a /alta de causa acarrea la nulidad del acto o contrato" #e eso no ha dudas, !orque el art"1467, en relacin con el 1682, as1 lo esta(lece" %ero la nulidad !ro&iene !recisa+ente !or +oti&o de la causa no del error de hecho" *s1 que, en resu+en, siguiendo a #o+1nguez a *&elino 6en 103, les digo que el error en la causa no es otro ti!o de error o(st4culo" 8i les he +encionado tal cosa es !orque al +enos ha un /allo de nuestros tri(unales en que se di2o que el error en la causa era error esencial, /allo que *lessandri se encarg de re/utar diciendo que ah1 ha(1a /alta de causa no error"104 ;1.) Error s!bst*"'#*&. Lo (*3 '!*"%o re'*e e" &* s!bst*"'#*> o e" !"* '*&#%*% ese"'#*&> o e" otr* '*&#%*% '!*"%o (* s#%o e& 0ot#$o 1!e !"* %e &*s *rtes t!$o *r* 'o"tr*t*r. 6es transcri(o el !ri+er inciso del art"1454- HEl error de hecho &icia asi+is+o el consenti+iento cuando la su(stancia o calidad esencial del o(2eto so(re que &ersa el acto o contrato, es di&ersa de lo que se creeG co+o !or si !or alguna de las !artes se su!one que el o(2eto es una (arra de !lata, real+ente es una +asa de alg0n otro o(2eto se+e2anteI" #e2ando de lado el e2e+!lo que !one el )digo, ustedes notar4n que el error su(stancial tiene dos as!ectos !er/ecta+ente di/erenciados, a lo +enos en una !ri+era +irada" %ri+ero, se !uede decir que ha error esencial cuando este recae en la su(stancia del o(2eto so(re que &ersa el acto o contratoG , segundo, cuando recae en una calidad esencial del +is+o" Jea+os !ri+ero el error que recae so(re la su(stancia de la cosa . $os !regunta+os de in+ediato si es lo +is+o Hsu(stanciaI de la cosa que Hcalidad esencial de la cosaI" * lo +enos en el lengua2e corriente no es lo +is+o" 8u(stancia es la +ateria de la que se co+!one la cosa so(re la cual recae el acto 2ur1dico" Fadera, oro, (ronce o !lata, son la su(stancia de algunos o(2etos artesanales" 3engan !resente que la su(stancia as1 conce(ida es una cuestin o(2eti&a, !orque el +edalln de que se trata ser4 de oro !ara todo el +undo no slo !ara las !artes del contrato" Fire+os ahora el error so(re una calidad esencial de la cosa" )alidad esencial, en ca+(io, corres!onde a una cuestin su(2eti&a" 6a calidad es una caracter1stica o condicin de un o(2eto" Bo co+!ro este ca(allo, no otro, !orque es +anso dcil" 6a +ansedu+(re docilidad es una
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Por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 42, sec.1, pg. 551. Advierto que, aun cuando se trata de otro tema de Derecho, comparto la opinin de los disidentes. 101 Rev. de D y Jur., tomo 98, sec. 1, pg. 122. 102 Ob. citada, tomo VI, pg. 229. El ejemplo de Planiol y Ripert, con todo, se presta, en nuestra legislacin, para confundir el error de derecho, el pago de lo no debido, y error en la causa. 103 Pg. 66 y pg 169 de cada respectiva ob. citada. 104 Cita de Avelino Len, ob. citada, pg.169 La sentencia se refiere al reconocimiento de adeudar intereses que ya estaban pagados, y se lee en Gaceta de los tribunales, ao 1932, tomo II, pg.436, sent.114. 170

calidad del ani+al, entregado a a su suerte sin ganas de re(elarse contra la +ontura" %ero este ca(allo, que es dcil !ara +1, !uede ser ch0caro !ara la /r4gil da+a de salones santiaguinos, que no conoce sino los ca(allos de carretn, eso, en las !el1culas" $oten, entonces, que la calidad es una cuestin su(2eti&a, !ro!ia de la !siques interna de cada !arte" 6a !osicin o(2eti&a !one el acento en la sustancia, cuestin +aterial" 8i ha error en la sustancia,+aterial, ha &icio del consenti+iento" 6a !osicin su(2eti&a !one el acento en la cuestin Hcalidad esencialI" 8i la seda que co+!r5 resulta no ser de !rocedencia china, ha error en +i &oluntad" Esto que he dicho es en el !lano corriente, !orque en el art" 1454 a!arecen a+(os conce!tos co+o sinni+os, cosa que se re&ela en la con2uncin HoI que la dis!osicin !one entre una otra !ala(ra" El que Cello ha a !uesto co+o sinni+as a+(as situaciones es re&elador, !orque el )digo /ranc5s conte+!la el error su(stancial re/erido sola+ente a la +ateria, criterio o(2eti&o, de ello han resultado contro&ersias !ro(le+as" 3odo ello lo resol&i Cello al agregar la calidad esencial co+o constituti&o de error al hacerlo as1 se adelant a la doctrina +oderna que esti+a co+o error que &icia el consenti+iento aquel que recae en las calidades esenciales de la cosa o(2eto del contrato"105 MNu5 es sustancia qu5 cualidad esencial, en su+aV $o se !uede ace!tar que toda cualidad, !or esencial que sea, tenga &irtud de con&ertirse en &icio del consenti+iento" $o, !orque los negocios ser4n i+!osi(les si se ace!tara, !or e2e+!lo, que el co+!rador de un +otor de ca+in tiene derecho a la rescisin del contrato si lo adquiere con el /in de ada!tarlo !ara e:traer agua, !osterior+ente 5sta no tiene la ca!acidad o /uerza !ara la tarea" %or eso es que co+!arto la idea de .a+n #o+1nguez *guila106 cuando dice que el error su(stancial se re/iere a Hcualidades esenciales de la cosaI, que son objetivas, que dependen de la naturaleza misma del objeto sobre que versa el negocio y, por tanto son conocidas de las partes , sin que requieran e:!resin !articular de &oluntadI" 8u(stancia cualidad esencial o(2eti&a son la +is+a cosa" Nue la l4+!ara de !ie sea de +adera, co+o se o/rece en el a&iso, es de la su(stancia de la cosa, !ero ta+(i5n es de su su(stancia la cualidad esencial, y objetiva, de que de luz alu+(re" En resu+en, el )digo chileno co+!rende a+(os criterios, el de sustancia,+ateria el de calidad esencial, co+o causales de error sustancial" %ienso co+o el !ro/esor #o+1nguez *guila, sin e+(argo, que la cualidad esencial ha de ser o(2eti&a, es decir, !ro!ia de la cosa, entendida !or todos, sin necesidad de e:!licacin !re&ia" ;1 b#s.)T*0b#I" (*3 error s!bst*"'#*& '!*"%o este re'*e sobre !"* '*&#%*% "o ese"'#*&> ero 1!e (* s#%o 0ot#$o r#"'# *& *r* 'o"tr*t*r> 'o"o'#%o or &* otr* *rte.. El inciso 2D del art" 1554 dice- HEl error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no &icia el consenti+iento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el !rinci!al +oti&o de una de ellas !ara contratar, este
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El art. 201 del Cd. Peruano dice: El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible de la otra parte. Y el art. 202: El error es esencial: 1. Cuando recae en la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de acuerdo a la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe considerarse determinante de la voluntad. Esta disposicin peruana es semejante, incluso en el texto al 1429,N 2, del Cd. italiano.. 106 Pg. 73 de su texto citado. 171

+oti&o ha sido conocido de la otra !arteI #e +anera que, aunque el error recaiga en una calidad no esencial, sino accidental, tal error &iciar4 el consenti+iento sie+!re que se cu+!lan estos dos requisitos, co!ulati&a+ente- *., Nue esta calidad accidental sea el +oti&o !rinci!al del contrato" %ongan atencin a que el +oti&o de(e ser !rinci!al, es decir, sin esta consideracin no se ha(r1a contratadoG b",Nue ese +oti&o ha a sido conocido de la otra !arte" Este es el e2e+!lo que !one %escio- H%edro co+!ra un cuadro !or atri(u1rselo a un !intor /a+oso" 8i el &endedor sa(e que la co+!ra se hace !or ese +oti&o, el consenti+iento resultar4 &iciado si se esta(lece que el cuadro es o(ra de un !intor distinto" En ca+(io, si %edro adquiere el cuadro, atri(u 5ndolo a un !intor /a+oso, hecho que silencia, no se ad+itir4 la de+anda de %edro si !osterior+ente descu(re que el cuadro no era o(ra del artista que 5l su!usoI107 " ;2.) Error sobre &* erso"*. Por re/&* /e"er*& "o $#'#* e& 'o"se"t#0#e"to> s*&$o 1!e &* 'o"s#%er*'#-" %e est* erso"* se* &* '*!s* r#"'# *& %e& 'o"tr*to. El art" 1455 se9ala que el error acerca de la !ersona con quien se tiene la intencin de contratar no &icia el consenti+iento, sal&o que la consideracin de esta !ersona sea la causa !rinci!al del contrato" #e acuerdo al te:to de la nor+a ha que concluir que la regla general es que el error en la !ersona no &icie el consenti+iento" B es claro esto !orque da lo +is+o &ender una +ercader1a a uno u otro, con tal que !ague, o co+!rar a quien sea, con tal que entregue un o(2eto de (uena calidad" %ero, !or e:ce!cin, el error &icia el consenti+iento cuando se !rue(e que la consideracin a esa !ersona es lo que +oti&a el contrato" *", 6os contratos que general+ente se cele(ran en atencin a una deter+inada !ersona son los gratuitos, co+o el co+odato, !or e2e+!lo" 8i o !resto +i auto+&il a =orge es !or consideracin a 5l, de +anera que no da lo +is+o si, !or error, el auto+&il es !restado a 6uis" C") Ktro tanto !asa con los contratos de ha(ilidad !ersonal, co+o cuando contrato con un tenor !ara que de un concierto de gala, o con un !intor !ara que +e haga un retrato de un ser querido" *h1 es /unda+ental la !ersona con la cual se contrata , !or cierto, un error en ella &iciar4 la &oluntad" )") En los contratos intuitus !ersonae ta+(i5n ha &icio que anula la &oluntad si se erra en la !ersona" 6os contratos intuitus !ersonae, ustedes a lo sa(en, son contratos en que la identidad de la !ersona con que se contrata es /unda+ental, !or eso se les conoce co+o aquellos contratos que se cele(ran en consideracin a la !ersona" 7stedes &an a &er que el +atri+onio a!arece co+o contrato en nuestra legislacin, !ero, en realidad, +4s que contrato es una institucin108 %ues (ien, ateni5ndonos al hecho de ser un contrato, U!uede ha(er otro +4s intuitus !ersonae que 5steV 8lo =aco( !uede !er+anecer i+!4&ido si le ca+(ian la no&ia en la noche de (odas109 #") En la transaccin, art" 2456, se dice que esta se ace!ta !or consideracin a la !ersona con quien se transige" 8i se cree transigir con uno se transige con otro, se !uede anular la transaccin !or e:istir error en la !ersona" %recisa+ente !or eso es que se dice que la transaccin es un contrato intuitus !ersonae, lo que signi/ica que o de(er1a ha(er !uesto este caso en la letra anterior"
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Pg.60 de su citado Manual, tomo II. Sus efectos estn reglados por la ley; es por toda la vida; es indisoluble; exige diferencia de sexo; si finalidad est sealada por la ley; no admite resciliacin etc.,etc., son algunas de las diferencias con los contratos normales. 109 Gnesis, Cap .29, vers. 18 al 28. 172

E") En el !ago de lo no de(ido a!arece el error en cuanto a la !ersona co+o /unda+ento de &icio en el !ago , !or lo +is+o, derecho a re!etir" El art" 2295, inc" 2D discurre so(re la (ase de que se !ag a !ersona equi&ocada" L") * !ro!sito de la tradicin, el art" 676 e:ige que !ara la &alidez de ella es necesario que no se !adezca error en cuanto a la !ersona a quien se le hace la entrega" 6a +is+a dis!osicin, en el inc" 2D dice que si se erra en el no+(re slo, la tradicin es &4lida" 3al caso ocurrir4 cuando el t1tulo, la co+!ra&enta !or e2e+!lo, indique que el co+!rador es =uan, sin e+(argo la tradicin de lo &endido se hace a #iego" 6a tradicin es nula !or error en la !ersona, !uesto que la tradicin de(e hacerse a la !ersona que se9ala el t1tulo corres!ondiente" #esde ahora de(en sa(er que la tradicin en el /ondo es !ago" )uando el &endedor est4 haciendo la tradicin de lo &endido, en realidad est4 cu+!liendo la o(ligacin de entregar que le i+!one el contrato de co+!ra&enta" 6ean el art" 1568 co+!render4n que cu+!lir, haciendo la tradicin, es en realidad, !agar" *s1 que, de(er la tradicin a =uan hacerla a #iego es error en el !ago, o !ago de lo no de(ido, en (uenas cuentas as1 se 2usti/ica el art" 676" E", En el testa+ento" El art" 1455 se re/iere a los contratos toda &ez que dice Hcon quien se tiene la intencin de contratarI" 8in e+(argo en los actos 2ur1dicos unilaterales ta+(i5n ha error que &icia el consenti+iento" El !ri+er caso a!arece en el art"1057 que, a contrario sensu, dice que &icia la dis!osicin testa+entaria el error en el no+(re o calidad del asignatario si, ade+4s, ha duda acerca de la !ersona"110 Ktro caso, ta+(i5n dentro de las asignaciones testa+entarias, es el del art" 1058" Este art1culo dice que la asignacin que a!arezca +oti&ada !or un error de hecho, de +anera que sea claro que sin este error no hu(iere tenido lugar, se tendr4 !or no escrita" Este es el e2e+!lo que !uso *ndr5s Cello- H8e de2a un legado a cierta !ersona co+o una se9al de gratitud !or sus ser&icios en alg0n negocio del testador" 8i el testador !adeci equi&ocacin, !orque el asignatario no le ha(r1a !restado ser&icio alguno, no &aldr4 la asignacinI" Este es el e2e+!lo que !one %escio- HEl testador institu e un legado de [100"000", en /a&or de #" =uan )anales, en se9al de gratitud !or ha(erle sal&ado la &ida en el nau/ragio del (arco en que na&ega(a resulta que quien sal& al testador /ue una !ersona distinta de =uan )analesI" ;3.) S*"'#-" %e& error e" &* erso"*.) )ada &ez que a!arezca que las condiciones !ersonales del otro contratante /ueron las que indu2eron a contratar, estare+os en !resencia de un contrato que tendr4 &iciada la &oluntad cuando ha a error en la !ersona" $o es necesario que la !ersona en quien se su!one las calidades, el inocente, !or as1 decirlo, !artici!e del error o ha a tenido conoci+iento de que ese /ue el +oti&o que indu2o a contratar al otro, lo que di/erencia este caso con aquel de las calidades accidentales ele&adas al rango de esenciales ; art" 1454, inc" 2D<" 6a sancin es la nulidad relati&a, acorde con lo dis!uesto en el art" 1682, inciso /inal"
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Les digo que esa contrario sensu, porque la disposicin dice as : El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de la persona. Es curioso, pero en algo tan formal como es un testamento, sin embargo la ley concede algunas licencias, como esto de equivocarse en el nombre del asignatario, pero, claro est, siempre que haya certeza de quien se trata, certeza que se adquiere por otras razones. Le dejo mi casa a mi nico hermano, con quien he vivido toda mi vida, Leonardo Prez Matamala. Y resulta que en verdad el asignatario se llama Leopoldo. Pero es el nico hermano y han vivido siempre juntos. Hay error en cuanto a la persona? Yo creo que slo hay error en cuanto al nombre, pero no en cuanto a la persona. Cuando no existe la tal certeza y en verdad se trata de otra persona, s que hay error en cuanto a la persona y se vicia la disposicin. 173

%ero ha algo +4s" 8i ustedes +editan en el asunto &er4n que el error se !rodu2o !or negligencia o /alta de cuidado del equi&ocado" UNu5 cul!a tiene la !arte que no ten1a las calidades que se su!on1anV %or eso, si este se encontra(a de (uena /e, de(er ser inde+nizada" 6o dicho est4 de acuerdo con el art" 2314, !uesto que la negligencia del contratante equi&ocado ha !ro&ocado un !er2uicio que tiene que ser re!arado" $oten que el art" 1455, inciso /inal, dice que de(en inde+nizarse los !er2uicios !ro&enientes de la nulidad del contrato, !ero a condicin de que la &1cti+a estu&iere de (uena /e, es decir, que no hu(iere actuado negligente+ente ta+(i5n" ;7.) E& error e" e& 0*tr#0o"#o. Esta +ateria es !ro!ia de las reglas generales so(re el error en la !ersona, !ero, siendo tan es!ecial con caracteres !ro!ios, cre1 !rudente estudiarla a!arte se!arada de aquella" En todo caso, se trata de un ti!o es!ecial de error en la !ersona reca1do en un contrato ta+(i5n es!ecial- el +atri+onio" El art" 33 de la 6e de Fatri+onio )i&il dis!one que H/alta el consenti+iento li(re es!ont4neo en los siguientes casos- 1D 8i ha ha(ido error en cuanto a la identidad de la !ersona del otro contra enteI" Esta dis!osicin es a!arente+ente clara, !ero trae !ro(le+as" )asarse con Faritza no es lo +is+o que casarse con %atricia, !or +u (uenas +ozas que sean las dos" 7na otra tienen distinta identidad, de +anera que el error en tal caso salta a la &ista el +atri+onio estar4 &iciado con/or+e al citado art" 33" %ero el conce!to de identidad es +4s a+!lio ella !uede entenderse a la identidad /1sica, o a la identidad re/erida a la !osicin social, o las de+4s condiciones !ersonales de uno de los contra entes" $oten que el diccionario de/ine la e:!resin HidentidadI, co+o H@echo de ser una !ersona o cosa la +is+a que se su!one o se (uscaI" Cusc un +arido tra(a2ador el +arido result un redo+ado holgaz4n" Cusc encontr una +u2er (uena !ara la cocina" \Era&e error] 8lo des!u5s del +atri+onio descu(ri que no sa(1a ni /re1r un hue&o" Jean co+o en estos casos ta+(i5n !arece ha(er un error de identidad, acorde con la de/inicin que aca(o de entregar" @a error en estos casos, sin duda, !ero este recae en calidades accidentales que el (uen sentido ordena desechar, !orque de otra /or+a el +atri+onio ser4 una institucin inesta(le" Nuer1a casarse con =uan con =uan se cas" %ero =uan ha(1a dicho que era !ro/esional ahora resulta que si (ien es cierto que estudi !ara a(ogado, 2a+4s a!ro( el !ri+er a9o de #erecho )i&il" *qu1 ha un error que recae so(re la identidad ta+(i5n" Es identidad ci&il" B la !uede ha(er social111" El error ahora no !arece tan (alad1 +erece, al +enos en !rinci!io, ser considerado" .ecuerden cuando estudia+os el error su(stancial di2i+os que dos teor1as se dis!utan el dar una res!uesta a qu5 se entiende !or la su(stancia del o(2eto" *qu1 &uel&en a a!arecer dichas teor1as" 6a teor1a o(2eti&ista dir4 que el error esencial que recae en la !ersona /1sica de(e considerase co+o 0nico error ca!az de !roducir nulidad" 8eg0n esta teor1a, las calidades de la !ersona no son idneos !ara que se considere el error" *s1 que no constitu e error la !osicin social equi&ocada, ni la !ro/esin que no ten1a, ni la /ortuna que a!arenta(a que no e:ist1a" 6a teor1a su(2eti&ista, en ca+(io, tiene un argu+ento de !eso en su /a&or #ice que el error a que se re/iere el art" 33 de la 6e de Fatri+onio )i&il se re/iere al error en las calidades esenciales de los contra entes, esto es, la !ro/esin que se tu&o en &ista !or la otra !arte, o la
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En la jurisprudencia francesa se cuenta el caso de una distinguida dama, hija de familia, que contrajo matrimonio con quien ella supona era un noble, pero result ser un ex convicto que nada tena de nobleza-. 174

!osicin social, o estado de &irginidad de la no&ia, o circunstancias de este ti!o" El art" 33 de la 6e de Fatri+onio, dice, no !uede re/erirse al error en la !ersona /1sica, !orque este 2a+4s ocurrir4" U)+o !odr1a ocurrir estando de cuer!o !resente a+(os contra entesV" .ecuerden que en el +atri+onio se e:ige la !resencia /1sica de los contra entes si se trata de +atri+onio !or !oder, este de(e constar !or escrito traer la indi&idualizacin de los contra ente" 112 %ara que esa dis!osicin tenga sentido es necesario ace!tar la tesis su(2eti&ista que e:!resa que el error que anula el +atri+onio es aquel que recae en la calidad esencial a que se re/iere el art" 1454, !ero que, a!licado al +atri+onio, consiste en atri(utos es!eciales que se han tenido en consideracin" $ada aclara la le a este res!ecto" El !ro(le+a consiste, reitero, en que error en la Hidentidad de la !ersonaI &iene a ser lo +is+o que Herror en la !ersonaI, toda &ez que la identidad !uede re/erirse a la /1sica, o a la social, o a la ci&il" #esde el !unto de &ista estricta+ente a!egado al te:to de la le , esta teor1a tiene otro /uerte argu+ento en su /a&or" Es el art" 35 de la le de Fatri+onio )i&il que dis!one que el &icio !or error !rescri(e en un a9o contado Hdesde que ha desa!arecido el hecho que lo originaI, co+o se lee en el inciso segundo de esa dis!osicin" *hora (ien, U qu5 sentido tiene esa dis!osicin si el 0nico error considerado /uere el +era+ente /1sicoV U)+o !odr1a su!onerse que ha desa!arecido el hecho que lo originaV 6uis )laro 8olar Fanuel 8o+arri&a de/ienden esta !osicin113 8in e+(argo, la 2uris!rudencia ha entendido que el 0nico error a que se re/iere la le es res!ecto a la !ersona /1sica- cre casarse con =uan se cas con %edro"114

;8.) Error *''#%e"t*& o #"%#4ere"te. E" r#"'# #o este error "o $#'#* e& 'o"se"t#0#e"to. Entendere+os !or error accidental el que no a/ecta la naturaleza, ni la su(stancia, ni la calidad del o(2eto, ni in/lu e en la deter+inacin de la !ersona con quien se tu&o intencin de contratar"" 6es e:!liqu5 que en +ateria de error el legislador co+!ara los intereses en 2uego acude a la nulidad sola+ente si el error es gra&e" Ello es !orque el inter5s de la le es que los actos contratos +antengan su esta(ilidad, en /or+a que a la nulidad se llegar4 sola+ente en casos gra&es" *s1 que cuando el &icio, el error en este caso, es sin i+!ortancia, se !re/iere conser&ar el acto o contrato no anularlo" U)u4les son estos errores de !oca +onta, que son indi/erentes al legisladorV 8on estos que siguen" a",Errores so(re calidades no su(stanciales de la cosa o so(re la !ersona" (",Errores so(re calidades de una !ersona cuando ellas no han sido deter+inantes de una de las !artes !ara contratar" c",Errores en cualidades no su(stanciales de la cosa, cuando esas cualidades han sido
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art. 103. Tomo I, N 535 de su obra citada, respeto a Claro Solar, y comentario al fallo que se lee en Rev. de D y Jur.,tomo 41, sec. 2, pg. 17. En este ltimo se trata de una mujer que demanda de nulidad de matrimonio a su marido, entre otras causales, porque el marido estaba casado con otra cuando contrajo matrimonio con la demandante. Error, dijo en cuanto a que yo cre que era soltero. La demanda fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Santiago, porque, segn dijo, el nico error que vicia el consentimiento en el matrimonio y capaz de anular el matrimonio es el recado en la persona fsica. La sentencia tiene otros matices referidos al derecho de familia y que ayudan a negar lugar a la nulidad, tema que por ahora dispenso de explicar. 114 Adems de la sentencia antes citada, otra de Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg. 538 y misma Revista, tomo 37, sec.1, pg.307. 175

deter+inantes !ara contratar, !ero este +oti&o no ha sido conocido !or la otra !arte" ; art" 1454, inc" 2D<" El 2uez es el encargado de a!reciar cuando el error recae en una cualidad accidental de la cosa" %ara ello recurrir4 a in&estigar si los de/ectos de que se trata desnaturalizan el o(2eto o, al re&5s, si este conser&a su identidad" 8i co+!ro &ino +e &enden &inagre, ha error su(stancial, !orque la naturaleza del &ino es distinta a la naturaleza del &inagre" 8on cosas distintas, !or +ucho que tengan origen co+0n" %ero si co+!ro &ino este a!arece con algo +4s de az0car, el &ino sigue siendo &ino !or consiguiente ha(r4 un error en una calidad accidental" $o est4 de so(ra que reitere+os algo a !asado- el error en las calidades accidentales, !or e:ce!cin, &icia el consenti+iento cuando ha sido el +oti&o !rinci!al de una de las !artes !ara contratar, !ero lo &icia sie+!re que ese +oti&o ha a sido conocido de la otra !arte" Esto se encuentra en el art" 1454, inc c" 2D, la 2usti/icacin de esta nor+a se encuentra en que en tal caso el error ha de2ado de ser accidental !or &oluntad de las !artes" ;9.) Error e" &os 0ot#$os. $o de(e con/undirse la causa, que es el +oti&o 2ur1dico que induce a las !artes a contratar con los +oti&os i+!ulsi&os, que son !ro!ios !ersonales de cada uno de los contratantes" Bo co+!ro !ago el !recio !ara que +e entreguen la +ercader1a o(2eto de la o(ligacin del &endedor" K, o &endo entrego +i +ercader1a !ara que +e !aguen el !recio" En cualquiera de los dos casos la causa 2ur1dica de la o(ligacin del uno es, a su &ez, la o(ligacin del otro" 6a causa,+oti&o in+ediato es la necesidad de 2untar dinero !ara atender un !ago (ancario, de !arte del &endedorG o, si del co+!rador se trata, de a!erarse de co+(usti(le !ara el in&ierno"115 %ues (ien, !ara sa(er si un contrato, o acto en general, es &4lido, es necesario e:a+inar los ele+entos constituti&os e:ternos del contrato no los +&iles 1nti+os secretos que inducen a las !artes a su cele(racin"116 Entre otras, la )orte de *!elaciones de Jal!ara1so di2o en una o!ortunidad que Hla causa de un contrato es el inter5s 2ur1dico que induce a las !artes a contratar, inter5s que es distinto e inde!endiente del +&il utilitario o su(2eti&o que ha an !odido tener en cuenta al +o+ento de cele(rar el contratoI"117 #e +anera que el error en la causa i+!orta que /alta uno de los ele+entos esenciales del contrato este de(er4 ser declarado a(soluta+ente nulo !or /altar un requisito o condicin e:igir en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, seg0n dis!one el art" 1682" 7stedes entender4n que si se !usiera atencin a los +&iles !ersonales de cada !arte !ara sa(er si el acto es nulo o es &4lido, no ha(r1a seguridad alguna en los negocios ni en las con&enciones, en general" HJend1 +i auto+&il !orque cre1 que +e i(a a Es!a9a, !ero tal &ia2e era un error de in/or+acin, as1 que el contrato es nulo !or error en la causaI" *cceder a tal !redica+ento es !oco serio, en realidad 118 6os +oti&os !articulares un error en ellos no tienen in/luencia alguna en la &alidez del contrato, a/ir+acin que hace+os al +enos !or ahora
115 116

La causa es uno de los elementos del acto jurdico y se estudiar ms adelante. As dice Henri Capitant, De la causa de las obligaciones, Editorial Gngora, Madrid, sin fecha, pg. 43, segn cita de Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia chilenas, Edit. Jur. de Chile, 1997: Cdigo Civil y leyes complementarias, tomo V, pg.118. Les aconsejo leer sobre lo mismo, aunque adelantando lo que se ensear en su oportunidad, la interesante sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, que fue publicada en Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg. 1. 117 Rev. de D y Jur, tomo 23, sec. 1, pg.669. 118 Pero, a pesar de lo dicho, lean por ahora el texto del inc. 2art. 1467 y observen la definicin que de causa da Andrs Bello. 176

ad&irtiendo que, cuando estudie+os la causa, &ol&ere+os so(re esto e in&estigare+os cu4nto de cierto ha en lo que aca(o de decir" *s1 que, en su+a, el error en la causa 2ur1dica i+!orta /alta de causa ello acarrea nulidad a(soluta $o es el error el que lle&a a esta sancin- es la /alta de la causa" En ca+(io, el error en la causa,+oti&os !articulares es irrele&ante , !or eso +is+o, carece de inter5s" ;:.) Est!%#o %e& error 'o05". Este "o $#'#* e& 'o"se"t#0#e"to. @ace +uchos a9os atr4s le1 el caso de un /resco que se hizo !asar !or sacerdote que, !idiendo cristiana a uda a los /ieles, o/icia(a su !retendido +inisterio con/esando a las de&otas se9oras de )uric, !orque all4 !as esto" 3odas ellas cre eron de (uena /e que se trata(a de un cura ustedes !ueden a co+!render que es a(surdo e i+!osi(le que quien se con/iesa !ide a(solucin, !re&ia+ente e:i2a que el !adre +uestre los antecedentes que acrediten su no+(ra+iento t1tulos" B, aunque as1 /uere, el que est4 dis!uesto a esta/ar con seguridad se ha !ro&isto de !a!eles /alsos ta+(i5n" Bo les cuento este caso !orque +uestra +u (ien lo que es el error co+0n se9ala sus caracteres, e incluso nos da la !auta de los e/ectos que !roduce" %orque han de sa(er ustedes que en el #erecho )annico se reconoce que la 2urisdiccin eclesi4stica que se e2erce con t1tulo /also no acarrea la nulidad, sie+!re que e:ista un t1tulo con a!ariencia de &erdadero, con/erido !or 8u!erior co+!etente, aunque tenga un de/ecto oculto que lo &icia lo in&alida"119 Es +4s o +enos lo +is+o que se a!lica en el derecho co+0n donde hasta el d1a de ho rige la +4:i+a de los ro+anos - Herror co++unis /acit 2usI, o sea, Herror co+0n hace derechoI, cosa que no es tan cierta, !orque el derecho no !uede nacer del error, !or +u co+0n que sea, !ero al +enos re&ela que el error co+0n no &icia el consenti+iento" 6a doctrina del error co+0n arranca, e/ecti&a+ente, de .o+a, aunque su ela(oracin de/initi&a /ue hecha !or el antiguo derecho /ranc5s, !ero a!o 4ndose en te:tos ro+anos" Kcurre que en .o+a el %retor Car(arius %hili!!us dict &arias sentencias, hasta que se descu(ri que era un sier&o /ugiti&o que, !or lo +is+o, no !od1a ser %retor" Lue destituido, !ero qued el !ro(le+a de sa(er si eran &4lidas las sentencias dictadas !or quien no !od1a ha(er sido %retor" 6os ro+anos, con (uen sentido !r4ctico, di2eron que esas sentencias eran &4lidas !orque las !artes no ha(1an incurrido en negligencia alguna al reconocer la calidad de %retor a este su2eto, reconoci+iento en que ha(1a ca1do toda .o+a" En )hile ocurri algo !arecido cuando en 1993 se design co+o Finistro de Euerra a un se9or que no ha(1a nacido en )hile, e:igencia que dis!on1a !ara este cargo la )onstitucin de 1833, entonces &igente" 8e declar nulo el no+(ra+iento, !ero no as1 los actos que e2ecut +ientras ocu! el cargo" En general, el error co+0n se !resenta en casos de /uncionarios !0(licos cu a designacin adolece de de/ectos o en los cuales se echan de +enos los requisitos que la le e:ige" 3a+(i5n suele !resentare cuando /uncionarios (ien no+(rados, e:ceden, sin e+(argo, sus atri(uciones, o e2ercen cuando est4 de &acaciones o sus!endidos" En los $otarios es /recuente que ocurra una designacin de su!lencia en !ersona no ha(ilitada, o que el $otario, sus!endido !or sancin disci!linaria, autorice alg0n docu+ento" $o es necesario que el /uncionario, +andatario u otro que induzca al error est5 de +ala /e" Este !uede actuar en la (uena creencia que est4 (ien designado, !ero si su designacin es hueca, &ana, /alsa, ine/icaz, a!arecer4 la institucin del error co+0n"
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As lo dice Marcos Silva Bascuan, en cita que de l hace Avelino Len Hurtado, ob. citada, pg.183. 177

#eci+os que el error co+0n no &icia el consenti+iento" B tal cosa ocurre !orque no es !osi(le e:igir a todo el +undo que a&erig^e e in&estigue hasta el in/inito la !rocedencia de la designacin de un /uncionario" U)+o sa(er si un $otario su!lente ha sido (ien designado, !or se9alar un caso de /4cil a&eriguacinV @a(r4 que e:a+inar si la calidad del $otario es idnea de acuerdo a los requisitos que e:ige el )d" Krg4nico de 3ri(unalesG si el no+(ra+iento est4 dictado con concurrencia de los requisitos legalesG si el =uez que lo design su!lente era el de turno el d1a de la designacinG si el =uez, a su &ez, esta(a (ien no+(rado , as1, hasta &ol&erse loco e:a+inando !a!eles" El que o(ra !rudente+ente, (as4ndose en las a!ariencias, +erece !roteccin legal aunque incurra en error, co+o dice *&elino 6en @urtado 120 , recordando, a su &ez, !ala(ras del tratadista #e+ogue" )on todo, !ara que !ueda esti+arse que e:iste error co+0n es necesaria la concurrencia co!ulati&a de algunos requisitos" ;;.) Re1!#s#tos 1!e %ebe re!"#r e& error 'o05" *r* 1!e "o #"$*&#%e e& *'to. E& t.t!&o 'o&or*%o. E+!iezo !or decirles que el error co+0n no est4 tratado en nuestra legislacin, de +anera que es la doctrina la que ha ela(orado estos requisitos, /undada, ade+4s, en la doctrina 2uris!rudencia /rancesa, cu o cdigo ta+!oco regla+enta org4nica+ente esta institucin" A.) Nue sean co+0n, esto es, que la generalidad de los ha(itantes del lugar donde se cele(ra el acto !artici!en de este error" ,.) Nue e:ista una a!ariencia que 2usti/ique el error" Nue el seudo $otario ocu!e la o/icina de una $otar1a, o que el +andatario /also e:hi(a un !oder, aun cuando est5 se encuentre re&ocado, o el heredero un testa+ento, aun cuando est5 no est5 &igente" )o+o dice la doctrina, de(e tener un t1tulo que tenga Hcolor a!ariencia de ser &erdaderoI, 2usta+ente !or eso a ese t1tulo enga9oso, !orque !arece cierto, se le lla+a Ht1tulo coloradoI" C., Nue el que su/re el error est5 de (uena /e" Este 0lti+o requisito no necesita e:!licacin, !orque !recisa+ente el error co+0n no &icia el consenti+iento !ara !roteger al contratante o autor de (uena /e" ;=.) A&/!"os '*sos es e'.4#'os e" 1!e e& C-%#/o res!e&$e e& rob&e0* %e& error 'o05". #i2i+os que el )digo no contiene una regla+entacin es!ecial que se !reocu!e del error co+0n" %ero la doctrina ela(orada, ade+4s de /undarse en el )digo /ranc5s, encuentra asidero en algunos casos que se encuentran en nuestro )digo" Jea+os" a",. 6ean el art" 1012, dis!osicin que se9ala los casos de inha(ilidad !ara ser testigo en un testa+ento" %ues (ien, si en el as!ecto o conducta del testigo no se notare la inha(ilidad, esta /uere ignorada en el lugar donde se otorga el testa+ento, &aldr4 el testa+ento" *s1 lo dice, en otras !ala(ras, el art" 1013 con ello ha a!licado !er/ecta+ente la doctrina que estudia+os, o, +e2or dicho, la doctrina que estudia+os ha tenido de este art1culo una (uena /uente de ins!iracin" (",.El heredero !utati&o es aquel que en realidad no es heredero, a !esar de !asar !or tal" Es el caso, !or e2e+!lo, del legatario121 cu o legado /ue re&ocado !or acto testa+entario
120 121

Pg. 185 de su citada obra. El legatario, en verdad, no es heredero; es asignatario a ttulo singular, descrito en el art. 1104- El heredero es asignatario a ttulo universal y aparece descrito en el art.1097. El ejemplo debera decir el heredero testamentario 178

!osterior" 8i este heredero, que no es tal en &erdad, o(tiene en su /a&or la !osesin e/ecti&a, tendr4 un 2usto t1tulo !odr4 gozar de los (ene/icios de una !rescri!cin de !lazo +4s corto que si el t1tulo /uere in2usto" Esto se encuentra en el art" 704, $D 4, el que de(e relacionarse con el art"1269" c") #e la +is+a +anera, los que, estando de (uena /e, contratan con este heredero a!arente, quedan a sal&o de nulidades !ara el caso en que a!arezca el &erdadero heredero" Esto es lo +is+o que decir que los actos contratos del /also heredero !re&alecen se i+!onen al &erdadero heredero" B ello ocurre !recisa+ente !or el !rinci!io del error co+0n que !rotege al que de (uena /e cre que su otra !arte era &erdadera+ente heredero" Eso se lee en el art" 1267" d") El art" 1576, inc" 2D nos +uestra otro caso" 8e trata de quien !aga 122 al que se cree que es su acreedor que, ade+4s, est4 en !osesin del t1tulo donde consta el cr5dito" 8i el que !aga est4 de (uena /e, el !ago es &4lido" =0.) F!r#s r!%e"'#* sobre e& te0*. El /allo de la )orte 8u!re+a que !aso a e:!licar re!roduce casi e:acta+ente lo que aca(o de decir" 8e trata del caso de dos testa+entos cuestionados !orque el $otario ante el cual se otorgaron no era a(ogado, en /or+a que la designacin era nula , ade+4s, !orque ha(1a sido designado su!lente !or un =uez que no corres!ond1a" En los considerandos 2D, 3D 4D la sentencia que co+ento e:!resa que !ara los e/ectos de la &alidez de un instru+ento otorgado ante un /uncionario, H(asta que este e:hi(a su in&estidura con las a!ariencias que ordinaria+ente ostentan dichos /uncionarios, o sea, que est5 en !osesin, a lo +enos de un t1tulo colorado que le !er+ita inter&enir a la /az del !oder !0(lico ser considerado tal !or el co+0n de las gentesG de aqu1 la +4:i+a ace!tada uni&ersal+ente, Herror co++unis /acit 2usI que nuestra legislacin reconoce al darle &alor, entre otros casos, al +atri+onio !utati&o, al curador de hecho, al heredero a!arente, al testigo testa+entario a!arente+ente ca!az, etc"I" B sigue diciendo H que todo otro requisito que se !retenda que de(en a&eriguar las !ersonas que acuden a sus o/icinas"""""""""""/uera de hacer res!onsa(le al !0(lico de situaciones en que no le co+!ete inter&enir de !roducir una constante inesta(ilidad en las relaciones 2ur1dicas, resulta !r4ctica+ente i+!osi(le una in&estigacin certera al res!ecto"""""""""""!uesto que no slo (astar1a que el e+!leado hu(iese cu+!lido con sus requisitos, sino que ha(r1a que inquirir si a su &ez los reun1a la autoridad que lo design as1 inde/inida+enteI" Esta sentencia !uede ser le1da !or ustedes, lo que les resultar4 !ro&echoso !orque contiene los ele+entos (4sicos de la doctrina del error co+0n"123 6a doctrina que contiene esta sentencia a!arece en otra !osterior 124 lo que nos de+uestra que es criterio /or+ado en la )orte 8u!re+a el resol&er de esa +anera los casos de error co+0n" @a otras +4s que rati/ican que se ha sentado 2uris!rudencia al res!ecto125 #iscordante a!arece una sentencia de la )orte de *!elaciones de )once!cin 126 que
en vez de del legatario. Pero el ejemplo lo tom de algn libro y as qued. 122 El que paga se llama solvens y el que recibe el pago se llama accipiens. Accipiens puede ser el acreedor mismo, o su representante, o el poseedor del crdito. Este ltimo es quien aparece como acreedor, sin serlo, pero el pago s vlido si el solvens est de buena fe. El pago hecho a otra persona de los nombrados impide al deudor alegar la excepcin de pago o, que es lo mismo, autoriza al acreedor a perseguir el verdadero pago. El art. 1577 contiene dos excepciones , que en el fondo no son tales, a lo dicho. 123 Se lee en Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg.289. 124 Rev. de D y Jur., tomo 41, sec. 1, pg.547. 125 Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg. 192 y mismo tomo 48, sec. 4,pg. 106. 126 Gaceta, ao 1929, tomo II, sent. 115,pg. 538. 179

anul un testa+ento !orque el $otario su!lente que lo autoriz esta(a +al designado- su no+(ra+iento !ro&ino de un =uez su(rogante que no ten1a derecho a designar $otario" )o+o +u (ien lo dice *&elino 6en @urtado 127 Hse sancion as1 a una !ersona de (uena /e !or un hecho que no conoc1a, no !od1a !re&er, +ucho +enos i+!edirI" =1.) D#4ere"'#*s e"tre e& error ro #*0e"te t*&> o s#"/!&*r> 3 e& error 'o05". Es /4cil darse cuenta que la !ri+er di/erencia consiste en que el error !ro!ia+ente tal es causal de in&alidacin del acto o contratoG el error co+0n, en ca+(io, &alida el acto, no lo anula" 6a otra di/erencia &ale la !ena co+!renderla ca(al+ente- el error singular es alegado !ara anular el actoG el error co+0n es alegado co+o e:ce!cin !ara de/ender la &alidez del acto" Se/!"%o $#'#o 1!e !e%e 0ostr*r e& 'o"se"t#0#e"to+ &* 4!er<*. =2.) L* 4!er<*> se/!"%o $#'#o %e& 'o"se"t#0#e"to.MH!I es &* 4!er<*N F!er<* 4.s#'* 3 4!er<* 0or*&. O $#s *bso&!t* 3 $#s 'o0 !&s#$* . E& $er%*%ero $#'#o es e& te0or. El art" 1451 nos dice que la /uerza es el segundo &icio de que !uede adolecer el consenti+iento" El )digo usa indistinta+ente las e:!resiones /uerza &iolencia, co+o se lee, !or e2e+!lo, en los arts" 710 2453" )laro 8olar nos da este conce!to de /uerza- Hconstre9i+iento e2ercido so(re la &oluntad del que hace la declaracin, que resulta de la a+enaza de un +al considera(le gra&e"128 6a /uerza !uede ser /1sica o +oral" El constre9i+iento +era+ente /1sico trans/or+a a la &1cti+a en un ser !asi&o" %iensen que un indi&iduo &1cti+a de /uerza /1sica no e:!resa &oluntad alguna" El e2e+!lo +4s e:agerado, !ero claro, nos dice que si /1sica+ente se /uerza la +ano del suscri!tor de un !agar5, en (uenas cuentas esa /ir+a no !rocede de la &oluntad de la &1cti+a, de +anera que no !uede decirse que ha a &oluntad, +enos consenti+iento , no e:istiendo este, no ha &icio" 'nsisti+os en que !ara que ha a &icio en el consenti+iento, de(e ha(er consenti+iento" Esta clase de /uerza e2ercida so(re un indi&iduo to+a el no+(re de H&is a(solutaI" El constre9i+iento +oral, en ca+(io, es la !resin e2ercida so(re la &oluntad !or +edio de a+enazas, es decir, ins!irando en la &1cti+a te+or a algo que !uede suceder" $o ha duda alguna que en este caso ha &oluntad que ella nacer4 &iciada, !orque el hechor ha introducido un ele+ento, la a+enaza, que ha +o&ido el 4ni+o de la &1cti+a !ara contratar sin querer hacerlo, o a no contratar, queri5ndose contratar, o, en /in, a contratar en /or+a distinta a co+o lo ha(r1a hecho sin la a+enaza" %ero en este 0lti+o caso, el de la &is co+!ulsi&a, co+o se le lla+a, ha &oluntad, aunque &iciada, !ero e:iste el consenti+iento" Esto se de+uestra si se !iensa que la !ersona a+enazada tiene o!ciones, de ellas elige una" En realidad cada e:!resin de &oluntad es una eleccin entre &arias o!ciones" .u!erto &ende su casa !orque he elegido entre la o!cin de estar a!re+iado deses!erado !or deudas la otra o!cin de no tener casa !ro!ia" 8e inclin !or la segunda" Esta es una /uerza +oral o/recida !or la &ida +is+a, !ero es /uerza +oral" %ode+os decir que, incluso en el caso de la &is co+!ulsi&a co+o &icio del consenti+iento, esa eleccin en s1 es li(re" %uede elegir entre so!ortar e:!onerse a la a+enazaG
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Pg. 188 de su texto citado. Claro Solar, obra y tomo citado, N 797, pg. 192. En el mismo sentido Avelino Len Hurtado en pg.189 de su ob. ci. 180

o ceder a la a+enaza, e2ecutando el acto o cele(rando el contrato que se le i+!oneG o si+!le+ente ace!tar el +al con que se le a+enaza" 8i e2ecuta el acto o cele(ra el contrato que se le dicta ha hecho uso de su li(ertad li(r4ndose del +al que constitu e la a+enaza de consiguiente su &oluntad e:iste genera un contrato" %ero ha que con&enir que su eleccin no /ue del todo li(re, la gracia de la li(ertad es !oder o!tar entre nu+erosas !osi(ilidades, ninguna de ellas /orzada en /or+a in2usta" %or 0lti+o, es sa(ido que donde e:ista siquiera un ger+en de coaccin, el derecho de(e estar !resente o/reciendo re+edio" *s1 que, resu+iendo, la /uerza /1sica a(soluta i+!ide que nazca el consenti+ientoG la &iolencia +oral lo &icia" B, entonces, U qu5 !a!el 2uega la /uerzaV 6a /uerza es el antecedente del te+or o +iedo" 6a /uerza es la causa que engendra te+or, el te+or es el e/ecto !roducido !or la /uerza" El te+or o +iedo es el que &icia el consenti+iento" 6a &iolencia altera la &oluntad, entonces, !or el te+or que engendra en la !ersona que la su/re, !ero no hace desa!arecer del todo la &oluntad" Es !or eso es que en el !ri+iti&o derecho ro+ano la &iolencia no era &icio del consenti+iento, !uesto que el contratante e:terioriza(a su &oluntad con ca(al conoci+iento de las circunstancias, es decir, sin error, !re/iere consentir a +antener su es!1ritu tur(ado !or el +iedo de que contin0e el su/ri+iento /1sico o se realice la a+enaza" F4s tarde el %retor Kcta&io esta(leci la accin Hquod +etus causaI 129 que ten1a !or o(2eto in&alidar el acto 2ur1dico en &ista de que el autor o contratante /or+ula(a esa +ani/estacin de &oluntad i+!ulsado slo !or el +iedo"130 #e(e tenerse en cuenta, entonces, que no es la /uerza la que &icia el consenti+iento, sino el +iedo, que es el deter+inante de que se e:!rese una &oluntad que no corres!onde al &erdadero querer del indi&iduo" %or lo de+4s, ha consenso en que los casos de /uerza /1sica son cada &ez +enores la !r4ctica recurre en estos casos al lla+ado Hchanta2eI, es decir, a la coaccin +oral, al +iedo de su/rir un +al, al te+or +oral !ro!ia+ente tal" 7na 0lti+a cosa a este res!ecto" En el )digo /ranc5s se ha(la de He:!oner su !ersona o su /ortuna a un +al considera(le y presente*. El nuestro no hace re/erencia a que el +al de(e ser !resente, !orque se entiende que el +al a+enazado es sie+!re /uturoG la a+enaza es la !resente" =3.) Re1!#s#tos %e &* 4!er<*.) @a consenso en que !ara que la /uerza &icie el consenti+iento ha de cu+!lir con estos requisitos- *", #e(e ser gra&eG C",#e(e ser in2ustaG )",#e(e ser deter+inante131 " =7. )A.) Pr#0er* eA#/e"'#*+ &* 4!er<* %ebe ser /r*$e.) L* /r*$e%*% se 0#%e *te"%#e"%o * &*s '#r'!"st*"'#*s erso"*&es %e &* $.'t#0*. Pres!"'#-"",Es di/1cil sa(er cu4ndo la /uerza es gra&e" @a a+enazas que son gra&es !ara un ho+(re !usil4ni+e, !ero que no i+!ortan en a(soluto a otro &alentn" @a otro as!ecto en esta cuestin consiste en la condicin social de la &1cti+a de la /uerza in/lu e en el +iedo que la a+enaza acarrea" #ecir, !or e2e+!lo, que se ocasionar4 un
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Vis: fuerza o violencia fsica y metus: violencia moral. Avelino Len, ob. citada, pg.189. 131 En Rev. de D y Jur., tomo 42, sec. 1, pg. 286 y misma Revista, tomo 40, sec. 1, pg. 187, la Corte Suprema ha sealado exactamente estos mismos requisitos como necesarios para que fuerza vicie el consentimiento. 181

esc4ndalo en un lu!anar si no se ace!tan deter+inadas condiciones, no es lo +is+o que la +is+a a+enaza !ro/erida en contra de una res!eta(le institucin (ancaria" %ara cali/icar la gra&edad de la a+enaza el #erecho .o+ano recurre a una conce!cin a(stracta, general, a!lica(le a todos los indi&iduos" %ara que la &iolencia anulara el consenti+iento de(1a ser ca!az de ins!irar te+or a un ho+(re de /ir+e car4cter" El derecho /ranc5s, en ca+(io, hu+aniz la cali/icacin de la gra&edad de la /uerza consider a un indi&iduo en sus circunstancias !articulares" 6os ho+(res no se di&iden en Hde /ir+e car4cterI de Hd5(il car4cterI" 6os ha +u2eres ho+(res, co(ardes &alientes, a los que les i+!orta un !er2uicio, a quienes nada les i+!orta" En su+a, el )digo /ranc5s o(liga a estudiar cada indi&iduo en !articular, cada caso concreto, , una &ez e:a+inado el caso concreto, se &er4 si la /uerza tiene la gra&edad su/iciente co+o !ara torcer la &oluntad de la &1cti+a" #ice el art" 112 del )digo de Lrancia- I@a &iolencia cuando esta es ca!az de causar i+!resin so(re una !ersona razona(le si !uede ins!irar el te+or de e:!oner su !ersona o su /ortuna a un +al considera(le !resente" En esta +ateria se tendr4 en cuanta la edad, el se:o la condicin de las !ersonasI" #e la dis!osicin /rancesa !ro&iene nuestro art" 1456, el que en sus dos !ri+eros incisos dice- H 6a /uerza no &icia el consenti+iento, sino cuando es ca!az de !roducir una i+!resin /uerte en una !ersona de sano 2uicio, to+ando en cuenta su edad, se:o condicin"I 8e +ira co+o una /uerza de este g5nero todo acto que in/unde a una !ersona un 2usto te+or de &erse e:!uesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un +al irre!ara(le gra&e"I Es decir, esta dis!osicin dice que el +al !resente que su/re la &1cti+a, o la a+enaza de un +al /uturo, de(en !roducir un te+or que &erdadera+ente lo deter+ine a consentir en lo que sin esta !resin no hu(iere consentido" %ero esa gra&edad no se da en los +is+os t5r+inos en todas las !ersonas" )o+o di2e antes, unos son &alientes, otros, no tanto" %or eso es que el art1culo citado dice que en cada caso concreto de(e considerase la edad, el se:o la condicin" El +al o la a+enaza !ueden ser de cualquiera ti!o, a!untar con un ar+a, a+agar con un instru+ento contundente, !ero en cada caso de(er4 a!reciarse en relacin con las caracter1sticas !ro!ias de la &1cti+a- su edad, se:o condicin" U%ara qu5 insistir en e2e+!losV 6a a+enaza de gol!es de !u9o !uede ser gra&e si se le hace a una d5(il se9orita, o a un /r4gil anciano, !ero no !uede ser considerada gra&e si tal a+enaza, hecho !or el +is+o su2eto, se le hace a un (o:eador !ro/esional"""""""" de !eso !esado" * este res!ecto, *&elino 6en @urtado132 cita el caso de un !ol1tico que no no+(ra, distinguido, Hde &igorosa !ersonalidadI 133, que !idi se declarara la nulidad de la co+!ra&enta hecha al Lisco de dos diarios de !ro!iedades que el /allo indica" @u(o /uerza, di2o el de+andante, !orque se &endi !or el te+or de ser de!ortado a una isla le2ana, de que se le con/iscara una !ro!iedad rural, seg0n a+enazas hechas !or el go(ierno dictatorial de la 5!oca 134 " %ues, !recisa+ente el /allo de la )orte de *!elaciones, que qued a /ir+e con el recurso de casacin en el /ondo rechazado, di2o que dada Hla &igorosa !ersonalidad del actor, que era uno de los !ol1ticos +4s destacados, un 2urisconsulto de nota, un4ni+e+ente res!etado, no se conci(e
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pg 191 Se trata de don Eleodoro Yez, Rev. de D y Jur., tomo 60, sec. 1, pg.163. 134 Carlos Ibez del Campo, desde 1927 a 1931. 182

que las a+enazas que 5l in&oca le ha an !roducido una i+!resin /uerte, ca!az de &iolentar su &oluntad o de causarle un +al irre!ara(le gra&eI" @a que ad&ertir, co+o lo hace el te:to citado de *&elino 6en @urtado, que las a+enazas !ueden recaer no slo en el /1sico o !atri+onio, sino ta+(i5n !ueden re/erirse a la honra de una !ersona" 6a a+enaza de una calu+nia !uede in/undir tanto te+or co+o aquellas" 3a+(i5n de(e ad&ertirse que las condiciones de la &1cti+a de(en considerarse, ade+4s, en relacin con el +o+ento en el lugar en que se /or+ula la a+enaza" $o es lo +is+o a+enazar a alguien en un saln de clu( que a+enazarlo en una calle des!o(lada a oscuras135" El art" 1456 que he citado transcrito en su !ri+er inciso, contiene una !resuncin de gra&edad" #ice que se considera de gra&edad !ara &iciar el consenti+iento H todo acto que in/unde a una !ersona un 2usto te+or de &erse e:!uesto ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un +al irre!ara(le gra&eI" %ara que ha a /uerza no es necesario que la a+enaza i+!lique un +al irre!ara(le gra&e" Esta e:igencia es slo !ara que o!ere la !resuncin" *de+4s, esta dis!osicin aclara otra cosa- no es necesario que el +al que se a+enaza sea !ro!io" 3a+(i5n lo es cuando recae en el cn uge o en alguno de sus ascendientes o descendientes" U Es ta:ati&a la enu+eracin que hace el art" 1456V %or e2e+!lo, Ula a+enaza de causar un +al a la no&ia queda dentro de la !resuncinV $o, !orque la enu+eracin es ta:ati&a la o!inin general ni siquiera ace!ta incluir en ella al hi2o ado!tado quien, seg0n o!inin de )laro 8olar136 de(er1a considerarse dentro de la enu+eracin" %ero, claro esta, esto se re/iere slo a la !resuncin, !orque la a+enaza de causar un da9o a la no&ia, o a un her+ano, !or e2e+!lo, si (ien no entra en la !resuncin, en ca+(io !odr4 ser considerada !or el =uez co+o su/iciente !ara &iciar el consenti+iento, ha(ida consideracin a que en la &1cti+a ha causado Huna i+!resin /uerteI, co+o lo dice la regla general en esta +ateria" =8.) E& te0or re$ere"'#*& "o t#e"e '*&#%*% %e /r*$e%*% 3> or &o 0#s0o> "o $#'#* e& 'o"se"t#0#e"to. 8e entiende !or tal aquel que nace del res!eto o consideracin que de(e+os a ciertas !ersonas, co+o al !adre, !or e2e+!lo" 6o dice el art" 1456, inc" 2D- Hel slo te+or de desagradar a las !ersonas a quienes se de(e su+isin res!etoI" Este te+or no &icia el consenti+iento, co+o lo dice la !ro!ia dis!osicin reci5n citada" Esto es idea uni&ersal" El )digo italiano, !or e2e+!lo, en su art" 1437 dis!one- HEl solo te+or re&erencial no es causa de anulacin del contratoI" %or su !arte, el )digo /ranc5s e:!resaHel te+or re&erencial, esto es, el solo te+or de desagradar a las !ersonas a quienes se de(e su+isin res!eto, no (asta !ara &iciar el consenti+ientoI" El )digo es!a9ol, en /in, en su art"1267, inciso /inal, dice- HEl te+or de desagradar a las !ersonas a quienes se de(e su+isin res!eto, no anular4 el contratoI" %ero, tengan cuidado en o(ser&ar que no &icia el consenti+iento Hel solo te+or de desagradar"""""""I 6o que signi/ica que si e:isten otras !resiones de !arte de aquel a quien se de(e res!eto su+isin !odr4 e:istir el &icio de la /uerza anularse el contrato" %escio 137 , citando a #e+ogue, !one co+o e2e+!lo el caso de un !adre que se a!ro&echa de un hi2o que carece de
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A este respecto, ustedes pueden leer la sentencia que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 46, sec. 1, pg. 308: se amenaz a la vctima en Lisboa y posteriormente en Buenos Aires, y en cada caso la amenaza consisti en retenerle su pasaporte, lo que le infundi temor de quedar en pas extranjero y sin documentacin. 136 Tomo 11, N 814 de sus Explicaciones...., ob, citada. 137 Pg. 71 de su Manual y tomo citado. 183

recursos, que &i&e con 5l, lo a+enaza con des!edirlo de la casa" K el de la +adre que a+enaza con de2ar sola a la hi2a en el +o+ento del !arto" #e estos e2e+!los ustedes &er4n que aqu1 no ha !ro!ia+ente te+or re&erencial, sino a+enazas !ro!ia+ente tales138" =9.) ,.) Se/!"%* eA#/e"'#*+ &* 4!er<* %ebe ser #"@!st*. K sea, la /uerza de(e ser contraria a derecho" )uando la /uerza consiste en actos que el derecho no !rotege, ha &icio de /uerza, tal co+o, !or e2e+!lo, si se a+enaza en lesionar a un ser querido, o en ar+ar un esc4ndalo que lesione la honra de la &1cti+a" El !ro(le+a nace cuando la a+enaza consiste en e2ecutar un hecho l1cito, !ero que causar4 da9o a la &1cti+a" )o+o, !or e2e+!lo, Hsi no suscri(es este !agar5 dar5 cuenta a la 2usticia que +e de(es ese dinero"I En este caso el deudor ha suscrito un docu+ento !resionado !or la a+enaza de ser lle&ado a los 3ri(unales" El te+or e:iste, si duda alguna, !ero la doctrina en /or+a un4ni+e esti+a que este ti!o de /uerza no &icia el consenti+iento" El e2ercicio leg1ti+o de un derecho, en su+a, no constitu e /uerza, aun cuando de ese e2ercicio resulten a+enazas gra&es, co+o la de ir a !residio, o e+(argo de (ienes" 7n contrato, o reconoci+iento de deuda, o suscri!cin de un !agar5, o el +is+o !ago, que es un acto 2ur1dico, co+o ustedes lo sa(en, es !er/ecta+ente &4lido !or la sencilla razn que la le autoriza a co(rar co+!ulsi&a+ente" %ero o les di2e que no constitu e /uerza el e2ercicio Hleg1ti+oI de un derecho" 'nsisto en esto de Hleg1ti+oI, !orque !uede ser que el que !ro&oca la /uerza e:ceda lo que el derecho le otorga" 8i slo se !retende el !ago de la !restacin de(ida la a+enaza consiste en e2ercer derechos legales, no ha /uerza139 " %ero si se !retende +4s de lo de(ido, o se a+enaza con !rocedi+ientos no reconocidos !or la le , ha /uerza ha &icio del consenti+iento" )o(rar [5"000", cuando slo se de(en [3"000",(a2o a+enaza de ser lle&ado a los 3ri(unales, situacin que causa te+or a un /uncionario que, !or su cargo, no desea que su no+(re /igure en los =uzgados, es hacer uso inde(ido, o uso ileg1ti+o del derecho a co(rar" El quid del asunto est4 en que cuando se co(ra lo que se de(e, aunque la &oluntad del deudor est5 a!re+iada !or el te+or, no ha /uerza si los +5todos de co(ro son legales" %ero si se co(ra lo que se de(e la /or+a de co(rar es ileg1ti+a causa te+or, la /uerza co+o &icio se hace !resente" Es la legiti+idad de lo co(rado la legiti+idad del +5todo usado lo que i+!ide que el te+or sea &icio de /uerza" %or eso, !oniendo el acento en el +5todo usado !ara que se consienta, el art" 217 del )d" !eruano dice- Hla a+enaza del ejercicio regular de un derecho el si+!le te+or re&erencial no anulan el actoI" #erecho leg1ti+o e2ercicio regular no constitu en &icio" %or e2e+!lo, o(ligarse a !agar los !er2uicios causados !or un delito, ante el +iedo que le !ro&oca el que se descu(ra su co+isin, es o(ligacin &4lida, no es anulada !or el &icio de /uerza" Esto es as1 !orque el co(rar los !er2uicios que se de(en es l1citoG !ero si, a!ro&ech4ndose del te+or del o(ligado, se le e:ige una !restacin cuantiosa, ha /uerza que &icia el consenti+iento" @a una sentencia en que a!arecen las situaciones que les he e:!licado" En la de+anda
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Pescio cita la sentencia de Gaceta de 1885, sentencia 2008, pg. 1201. El art. 1438 del Cd. italiano dice que La amenaza de hacer valer un derecho podr ser causa de anulacin del contrato solamente cuando fuere dirigida a conseguir ventajas injustas. 184

con que se inici el 2uicio se aleg que la o(ligacin que ha(1a suscrito un se9or era nula !or el &icio de /uerza, !ara ello la de+anda consider la edad a&anzada del deudor, sus achaques en/er+edades, +sobre todo el temor que le produjo verse arrastrado a un juicio que le habra signi icado la p(rdida del undo y la exigencia inmediata de todos sus compromisos*. En el considerando 14D de su /allo, la )orte 8u!re+a di2o- HNue del conte:to del art" 1456 del )digo )i&il se des!rende que !ara que la /uerza !ueda tener el alcance de &iciar el consenti+iento de(e reunir tres condiciones- 1D< ser causa deter+inante del acto o contrato en que el consenti+iento se !restaG 2D< ser in2ustaG 3D <ser gra&e" En el considerando 15D agrega- HNue el segundo de los requisitos no !uede darse !or satis/echo o cu+!lido en el caso de este 2uicio, !orque no se !uede sostener que ha in2usticia en la !retensin de e2ercitar derechos leg1ti+osI140 =:.) C.) Ter'er* eA#/e"'#*+ &* 4!er<* %ebe ser %eter0#"*"te. El art" 1457 dice que- H%ara que la /uerza &icie el consenti+iento no es necesario que la e2erza aquel que es (ene/iciado !or ellaG (asta que se ha a e+!leado la /uerza !or cualquier !ersona con el o(2eto de o(tener el consenti+ientoI" Bo les hago es!ecial hinca!i5 en la /rase Hcon el o(2eto de o(tener el consenti+ientoI, !orque !recisa+ente eso es lo que signi/ica el requisito de ser deter+inante" Es decir, !ara que e:ista /uerza que &icie el consenti+iento, es necesario que el o(2eti&o de esa /uerza sea el de o(tener el consenti+iento" Ese es el /in de la /uerzaG !ara eso a!areci la /uerza" 8i la /uerza tiene otro !ro!sito, no ha &icio del consenti+iento" En /or+a que si una !ersona consiente en una acto o contrato +o&ido !or la /uerza, !ero esta e:iste !or otra razn, tal consenti+iento es &4lido" 6es !ongo un e2e+!lo que es cl4sico en esta +ateria, !ero antes, d1gan+e si no es tre+endo el te+or de +orir ahogado" *l +enos ha que ace!tar que en un nau/ragio ha un te+or gra&e si se quiere in2usto" El nau/rago !ro+ete una gran reco+!ensa al audaz +arinero !ara que le sal&e la &ida" %osterior+ente, el +arinero e:ige el !ago de la reco+!ensa el e: nau/rago alega que su consenti+iento /ue !restado !or la /uerza que, estando &iciada su &oluntad, nada adeuda" $atural+ente, todo eso lo alega cuando est4 en tierra /ir+e le2os del +ar, no sea cosa que el +arino lo &a a echar al agua otra &ez" #1gan+e ustedes, to+ando en cuenta lo que esta+os estudiando, Ude(e !agar el nau/rago la e:cesi&a cantidad que o/reci que el +arino ace!tV 6a res!uesta es que s1, de(e !agar, !orque la /uerza el te+or surgidos del nau/ragio no lo /ueron con el deli(erado !ro!sito de o(tener su consenti+iento" Es una /uerza no deter+inante" %arece in2usto, !ero as1 resulta ser +ientras no se (usquen otras razones141 " 6os cdigos +odernos se han !reocu!ado de esta situacin entregan soluciones a!egadas a la le " %or e2e+!lo, el )digo italiano dice en su art" 1449- H )ontrato concluido en estado de !eligro" El contrato +ediante el que una de las !artes hu(iere asu+ido o(ligaciones en condiciones inicuas, !or la necesidad conocida de la otra !arte de sal&arse a s1 +is+a o sal&ar a otros del !eligro actual de un da9o gra&e a la !ersona, !odr4 rescindirse a instancia de la !arte
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Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg.286. Y tan injusto parece ser que se han buscado efectivamente otras razones. Por ejemplo, Pothier, Tratado de las Obligaciones, editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961,pg. 26.sostiene que si hubiere prometido una suma excesiva, podra hacer reducir mi obligacin a la suma a la cual se apreciara la justa recompensa del servicio que se me ha prestado. El ejemplo de Pothier es de bandidos y no de naufragios, pero es lo mismo. Otros dicen que el pavor o sumo terror impide la voluntad y tal consentimiento no existira: el acto sera inexistente o, a lo menos nulo absolutamente. As, Planiol y Ripert, N 195, pg.265 del tomo 6 de su citado libro. Estos mismos recin citados autores estudian el enriquecimiento sin causa como justificacin para anular el acto. Pero, en fin, en nuestra legislacin, el art. 1545 impide buscar soluciones apartadas del texto legal, aun cuando Avelino Len Hurtado, en la pg. 198 de su ob. citada, enuncia la posibilidad de anular tal compromiso por falta de causa. 185

que se ha a o(ligado" El =uez, al !ronunciar la rescisin, !odr4, seg0n las circunstancias asignar a la otra !are una retri(ucin equitati&a !or la o(ra !restadaI" =;.) E& est*%o %e "e'es#%*% "o est6 'o"s#%er*%o e" "!estr* &e/#s&*'#-" 'o0o $#'#o e& 'o"se"t#0#e"to. O #"#o"es 'o"tr*r#*s. 8e entiende !or estado de necesidad !ara esos e/ectos el o(tener el consenti+iento de otro a!ro&echando cualquier desgracia, de +anera que uno de los contratantes ha consentido en /or+a inicua" Es el en/er+o, o !o(re, o arruinado, que +o&ido !or las circunstancias, se &e en la o(ligacin de &ender su casa $o se re/iere al caso del que contrata con ine:!eriencia o !or ligereza, sino al que contrata !resionado !or una necesidad que le o(liga, situacin que es e:!lotada !or la otra !arte" $o conte+!la nuestro )digo tal situacin, !ero los cdigos +odernos, co+o el italiano, se re/ieren a tal situacin" 8u art" 1448 dice- H*ccin general de rescisin !or lesin" 8i hu(iere des!ro!orcin entre la !restacin de una de las !artes, la de la otra, la des!ro!orcin de!endiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha a!ro&echado la otra !ara o(tener &enta2a, la !arte da+ni/icada !odr4 de+andar la rescisin del contratoI" Fezclada con la lesin, es cierto, !ero de todas +aneras el )digo italiano regla+enta el caso del consenti+iento o(tenido en estado de necesidad de la otra !arte" #i2i+os que nuestro )digo no conte+!la este caso , +4s aun, lo e:clu e co+o &icio, atendido el te:to del art"1457 que e:ige que la /uerza sea !roducto de Hcualquier !ersonaI" 7n estado de necesidad induda(le+ente que &iolenta el consenti+iento, !ero /alta en ella el requisito de la deter+inacin, es decir, co+o a lo sa(en, que e:ista H!araI o(tener el consenti+iento" 8in e+(argo de lo que he dicho, .a+n #o+1nguez *guila142 sostiene que as1 co+o en el derecho co+!arado se atiende al estado de necesidad co+o &icio del consenti+iento !or /uerza, es necesario (uscar una solucin en el nuestro" H8i el #erecho %enal ad+ite el estado de necesidad co+o e:clu ente de la res!onsa(ilidad, dice #o+1nguez *guila, el #erecho )i&il ta+(i5n de(er1a considerar que la &oluntad no es !lena+ente li(re cuando estando en 2uego dos (ienes 2ur1dicos, se sacri/ica uno !ara sal&ar a otroI" )on todo, #o+1nguez no entrega la herra+ienta que !er+ita, dentro de nuestro )digo, arri(ar a considerar el estado de necesidad co+o &icio de /uerza" $o !uedo de2ar de +encionarles la +u (uena Fe+oria de do9a Far1a Ester 3ocornal .1os, H6a Joluntad el 3e+or en el $egocio =ur1dicoI143 , quien dedica una e:celente in&estigacin acerca del estado de necesidad co+o &icio del consenti+iento" Esti+a que el estado de necesidad es &icio del consenti+iento recurre al te:to del art" 1457, que no e:ige la &oluntad hu+ana co+o !roductora de dicho estado" *de+4s, el +is+o art1culo ha(la de Htodo actoI, i+!idiendo as1 !oner l1+ites a la &iolencia" %ero el estado de necesidad &iciar4 el consenti+iento sie+!re que cu+!la estas e:igencias- a", E:istencia de un !eligro actual gra&e, ca!az de !ro&ocar un 2usto te+or a la !ersona que lo !adeceG (",E:!lotacin de la situacin necesitada !or el otro contratanteG , c", Nue no e:ista otra alternati&a que so+eterse al !eligro de e+itir la declaracin necesitada" 8o(re esta +ateria ha escasa 2uris!rudencia, quiz4s si !orque los a/ectados sa(en que sus !retensiones /racasar4n144 "
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Pg. 103 de su texto citado. Edit. Jurdica de Chile, 1981, pgs. 45 y siguientes. 186

==.) L* 4!er<* !e%e ser ro%!'to %e !"o %e &os 'o"tr*t*"tes o %e !" ter'ero. *s1 se des!rende el art" 1457" 8i la /uerza !ro&iene del otro contratante, la &1cti+a !odr4 !edir la rescisin la inde+nizacin de !er2uicios" '+agine+os ahora que la /uerza !ro&enga de un tercero, caso en el cual la &1cti+a !odr4 !edir la rescisin la otra !arte, inocente, de(er4 ace!tar la rescisin, !ero sin !er2uicios, !or ser inocente" 8in e+(argo, los !er2uicios que se causen a la !arte inocente de(en ser satis/echos a 5sta !or el tercero autor de la /uerza" %ara ello el inocente recurrir4 a la res!onsa(ilidad e:tracontractual que i+!one el art" 1314" %uede !arecer in2usto que la !arte inocente de (uena /e de(a !er+itir la nulidad de su contrato" %ero es as1, !orque la le rechaza la /uerza donde quiera que se !resente o donde ha a un atis(o de ella" En ca+(io, /12ense ustedes, en el dolo !ro&ocado !or un tercero no ha nulidad, lo que de+uestra que incluso el dolo, o sea el !er&erso /raude, es +irado con algo de +e2ores o2os que a la /uerza" 100.) S*"'#-" 3 &*<o %e res'r# '#-".) El &icio de /uerza se sanciona con la nulidad relati&a del acto o contrato" En cuanto al !lazo, ha una no&edad" 6a regla general es que la nulidad relati&a se sanee en el !lazo de cuatro a9os contados desde el acto o contrato, !ero en el caso de la /uerza, el !lazo e+!ieza a contarse desde que cesa la /uerza, seg0n dice el art" 1691, inc" 2D" 101.) Pr!eb* %e &* 4!er<*. 6a /uerza se !uede !ro(ar !or cualquier +edio de !rue(a, sin li+itaciones" 6a 2uris!rudencia ha dicho que corres!onde a los 2ueces de /ondo, esto es a los de !ri+era segunda instancia, a!reciar si los hechos han constituido /uerza, que el 3ri(unal de )asacin, es decir, la )orte 8u!re+a, no tiene /acultades !ara !ronunciarse so(re ellos"145 102.) A &#'*'#o"es *rt#'!&*res %e &* 4!er<*.) @e+os ha(lado de las ideas generales de la /uerza, !ero ha !artes del )digo en que la /uerza tiene un trata+iento !articular" 6es cito no +4s algunos casos" En la 6e de Fatri+onio )i&il, art"33, se consulta una /or+a es!ecial de /uerza" 8e a!lica sola+ente cuando la &1cti+a es una +u2er- Hsi ha ha(ido ra!to al tie+!o de cele(rarse el +atri+onio no ha reco(rado la +u2er su li(ertadI" El $D 2 del art" 33 se re+ite a las reglas generales en +ateria de /uerza, !ero, co+o o(ser&a %escio 146 , es di/1cil conce(ir la /uerza estando !resentes el K/icial del .egistro )i&il los testigos, a +enos que est5n todos con/a(ulados o que la /uerza sea coaccin +oral" El +is+o autor, a !ro!sito, hace una acotacin de inter5s- las sole+nidades, en general, i+!iden la /uerza, !orque ese es su o(2eti&o, entre otros" En las &entas /orzadas, hechas a tra&5s de la 2usticia, en 2uicio e2ecuti&o, se !roduce una situacin es!ecial" $o !uede ha(er algo +4s /orzado" El &endedor no slo no autoriza la
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Un seor demanda de peticin de herencia y pide se declare nulo un contrato de transaccin celebrado con los otros herederos, porque fue consentido en una psima situacin econmica , la que lo oblig a aceptar una pequea cantidad de dinero. En el juicio hay tambin un problema de error como vicio, lo que no interesa para esos efectos. La parte demandada se defendi: Si la fuerza es la violencia ajena que infunde un justo temor de un mal irreparable y grave en la persona o en los bienes que debe realizarse si no se da el consentimiento exigido, es evidente que no tiene este carcter la escasez de dinero, el apremio de la vida diaria, la necesidad de satisfacer gastos personales que el demandante seala como motivo que lo indujo a firmar y a que da el nombre de fuerza capaz de anularlo; as es que no puede considerarse viciado por la fuerza el referido contrato de renuncia o desistimiento suscrito por el demandante. La Corte de Apelaciones de Valparaso confirm la sentencia de primera instancia que haba rechazado la demanda: Rev. de D y Jur., tomo 23, sec. 2, pg.678. 145 Rev. de D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 383 y tomo 41, sec.1, pg. 547. 146 Pg. 74 de su Manual citado. 187

ena2enacin, sino, al contrario, la re!udia" B, sin e+(argo, no ha /uerza" El =uez, en &irtud del art" 671, inc" 3D art" 497 del )d" de %roc" )i&il, re!resenta al &endedor no tienen a!licacin los !rece!tos de la /uerza" U)+o se e:!lica estoV 7na de las e:!licaciones es que quien contrae una deuda est4 autorizando de hecho la ena2enacin e&entual /orzada de sus (ienes al tenor del derecho de !renda general a que se re/iere el art" 2465" %ero la &erdadera e:!licacin a +i +odo de &er, es que la /uerza que !odr1a e:istir es de origen legal no in2usta, razn !or la cual no &icia el consenti+iento" Ktro tanto se !uede decir de los casos de reconoci+iento /orzado de un hi2o de /iliacin no +atri+onial, a que se re/iere el !4rra/o %ri+ero del 31tulo J''' del 6i(ro ', casos en que la &oluntad del !adre o +adre es o(2eto de /uerza, es cierto, !ero la /uerza e+ana del ordena+iento legal no in2usta, !or cierto" *de+4s, la /uerza ustedes la encuentran !resente en el art" 1234, dis!osicin que autoriza al que ace!t una herencia !ara rescindir tal ace!tacin si en ella inter&ino la /uerza" En el art" 1237 se trata de quien re!udi un asignacin hereditaria, !ero, tiene derecho a rescindir ese acto si en ella +edi la /uerza" B, !or /in, en el art" 1351 se trata del caso del co+unero que ena2en su cuota que, !or lo +is+o, no !uede !edir la rescisin de la !articin, sal&o que en ella hu(iere inter&enido la /uerza de ello le resultare !er2uicio" $o tengo !ara qu5 decirles que en todos estos casos se a!lican la reglas generales en +ateria de /uerza, de entre ellas, la e:igencia de los tres caracteres que se9ala+os" 103.) MH!I *rte %e& 'o"tr*to *"!&* &* 4!er<*N MTo%o o s-&o &* *rte %o"%e re'*e &* 4!er<*N * &er" %onga+os un e2e+!lo !ara que entiendan esta !regunta" =uan &ende su casa a %edro" 3odo se !acta nor+al+ente, hasta que, llegado el +o+ento de /i2ar el !lazo de entrega, %edro saca un tre+endo re&l&er e:ige que la entrega sea dentro de tres d1as no dentro de un a9o co+o !retend1a el &endedor =uan" %ro(ada la /uerza, no resulta di/1cil !ro(arla, !orque %edro ar+ tre+endo esc4ndalo en la !ro!ia $otar1a, ha que sa(er si se rescinde todo el contrato o sola+ente la cl4usula en que se o(liga el &endedor a entregar lo &endido dentro de tercero d1a" UNu5 !iensan ustedesV 6a generalidad de los autores est4n de acuerdo en que la nulidad ha de declararse sola+ente res!ecto de aquella !arte en que reca la /uerza" En el caso que he !uesto co+o i+aginado e2e+!lo, la nulidad a/ectar4 sola+ente lo relacionado con la entrega de la casa" %ero ha que tener cuidado, !orque la o/erta la ace!tacin de(en coincidir en los ele+entos esenciales del contrato, es decir en aquellos a que se re/iere el art" 1444 co+o de la esencia" *s1 que si, !or e2e+!lo, %edro hu(iere e2ercido /uerza so(re la cl4usula del !recio, la nulidad ha(r1a a/ectado a todo el contrato, !orque cosa &endida !recio son los ele+entos esenciales de la co+!ra&enta" En ca+(io, la nulidad de las cl4usulas que son de la naturaleza no de la esencia !ueden ser ree+!lazadas !or las regla+entacin su(sidiaria de la &oluntad de las !artes, que en cada caso hace el )digo" El )digo se re/iere a dos casos en que la /uerza e2ercida en una !arte anula todo" B, se dice, si el )digo as1 lo esta(lece !ara dos casos, es !orque en los de+4s rige lo que aca(o de decir, esto es la nulidad !arcial, dicho as1 !ara que +e entiendan" 7no de ellos es el art" 1007 que dis!one que el testa+ento en que de cualquier +anera ha inter&enido /uerza, es nulo en todas sus !artes" $o es in2usta tal dis!osicin" El testador de2 a
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Celisario un legado +o&ido !or la /uerza" UNu5 cul!a tiene los de+4sV $o tienen cul!a, !ero, co+o el testa+ento es una distri(ucin de (ienes, ocurre que una dis!osicin que se ha hecho !or la /uerza, altera todas las de+4s" El otro es el art" 2453 que se re/iere a la transaccin- Hes nula en todas sus !artes la transaccin o(tenida !or t1tulos /alsi/icados en general !or dolo o &iolenciaI" El art" 1419 del )d" italiano sintetiza estas ideas- H 6a nulidad !arcial de un contrato o la nulidad de cl4usulas singulares i+!ortar4 la nulidad de todo el contrato, si resultare que los contratantes no lo ha(r1an concluido sin la !arte de su contenido que ha sido a/ectada !or la nulidad" 6a nulidad de las cl4usulas singulares no i+!ortar4 la nulidad del contrato cuando las cl4usulas nulas sea su(stituidas de derecho !or nor+as i+!erati&asI" F4s clara, aun, es la dis!osicin del art" 224 del )d" !eruano- H 6a nulidad de una o +4s de las dis!osiciones de un acto 2ur1dico no !er2udica a las otras, sie+!re que sean se!ara(les" 6a nulidad de dis!osiciones singulares no i+!orta la nulidad del acto cuando estas sean sustituidas !or nor+a i+!erati&as" 6a nulidad de la o(ligacin !rinci!al conlle&a la de las o(ligaciones accesorias, !ero la nulidad de estas no origina la de la o(ligacin !rinci!alI" Ter'er $#'#o 1!e !e%e *4e't* e& 'o"se"t#0#e"to+ e& %o&o. 107.) Co"'e to. De4#"#'#-" %e& C-%#/o. P*&*br*s e1!#$*&e"tes 1!e !s* e& C-%#/o. M*ter#*s %o"%e se rese"t* e& %o&o. Est4 de/inido en el inciso /inal del art" 44- Hel dolo consiste en la intencin !ositi&a de in/erir in2uria la !ersona o !ro!iedad de otroI" 'ntencin de hacer da9oG +ala intencinG a&iesa intencinG &oluntad con re!resentacin del !er2uicio que se &a a co+eter, querer ese resultado da9inoG en /in, hacer las cosas adrede" %ero co+o el dolo est4 de/inido !or el art" 44, siguiendo el !rece!to del art "20, ha que estarse a la de/inicin legal que he transcrito" %ero, sin !er2uicio de lo dicho, les ad&ierto que el )digo no sie+!re usa la !ala(ra HdoloI" En el art" 117 usa la e:!resin Henga9oI co+o sinni+a de dolo la +is+a e:!resin Henga9oI es usada en el art" 1782" En el art" 2317, inc" 2D hace sinni+as las e:!resiones H/raudeI dolo" En el art" 2468, en &ez de dolo, se usa la e:!resin H+ala /eI" *hora (ien, so(re estos +is+o, lean el art" 44 &er4n que en el segundo inciso se dis!one que la Hcul!a gra&eI se equi!ara al dolo en +aterias ci&iles" %or es que el art" 2288 hace res!onsa(le al agente o/icioso sola+ente si ha actuado con dolo o Hcul!a gra&eI, haciendo sinni+as dichas e:!resiones" * tra&5s del estudio del #erecho )i&il, ustedes &an a encontrar el dolo en tres +aterias di&ersas- co+o &icio del consenti+iento, que es co+o lo esta+os &iendo ahoraG co+o /actor agra&ante de la res!onsa(ilidad del deudor en el cu+!li+iento de las o(ligaciones, cosa que !ueden leer en el art" 1458G co+o !arte integrante del delito ci&il, generador de inde+nizacin de !er2uicios" B, /uera del #erecho )i&il, en el #erecho %enal, lo &an a encontrar co+o una !arte integrante del delito !enal" 8e dice que, cualesquiera sea la !arte del derecho ci&il donde se le encuentre, sie+!re o(edecer4 a la idea de Hintencin !ositi&a de in/erir in2uria a la !ersona o !ro!iedad de otroI" %or eso se dice que el dolo es el +is+o, donde quiera que se le encuentre, incluso en el ca+!o !enal" Esto se ha dado en lla+ar Hla teor1a unitaria del doloI, la que, co+o lo indica su no+(re, rechaza la !osi(ilidad de que el dolo sea distinto seg0n donde se le encuentre"

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108.) E& %o&o 'o0o $#'#o %e& 'o"se"t#0#e"to. S! estr!'t!r*. Re&*'#o"es 'o" e& error. 8i quere+os !oner el acento en el dolo co+o &icio del consenti+iento, !ode+os decir que consiste en la industria o arti/icio e+!leado con el deli(erado !ro!sito de inducir a error a una !ersona a /in de lle&arla a !restar su consenti+iento en un acto o en un contrato" 8e trata de inducirla a un error, o a +antenerla en el error en que a esta(a el contratante, o el autor del acto" El que co+ete dolo tiene co+o /in o(tener un contrato o acto que desea" El que co+ete dolo e+!lea +edios enga9osos, re!rocha(les, il1citos, !ara o(tener lo que quiere" Estos +edios deter+inan a la &1cti+a a consentir en un acto 2ur1dico" )on lo dicho, se !uede se9alar la estructura del dolo en cuanto &icio del consenti+ientoa", un enga9o utilizadoG (",la intencin !ositi&a de in/erir da9o a la !ersona o !ro!iedad de otroG c",o(tencin de un acto 2ur1dico !retendido !or el hechor147 " El enga9o es una +anio(ra, esto es, un acto !ositi&o, es !or eso que la de/inicin del )digo ha(la de Hintencin !ositi&aIG no la si+!le intencin guardada en el interior de lo !s1quico" %ero no ha incon&enientes !ara que esta Hintencin !ositi&aI se +ani/ieste +ediante una a(stencin, es decir, callando algo que de(1a decirse" 'n2uria signi/ica da9o, !er2uicio, detri+ento en el !atri+onio de otro" B, en cuanto al tercer ele+ento, la actitud o a(stencin del hechor ha de tener una /inalidad !recisa- que la &1cti+a consienta en el acto o en el contrato de que se trata" 8i e:istiere otra /inalidad, el enga9o la actitud !ositi&a, o la a(stencin, !odr4 signi/icar dolo, !ero en otro ca+!o del derecho, co+o !odr1a ser un delito !enal o, incluso, un delito ci&il, o, en el incu+!li+iento de las o(ligaciones" El dolo, en cuanto &icio del consenti+iento, hace que la &1cti+a consienta en el acto o contrato, !ero su &oluntad es errada el error ha sido !ro&ocado, o +antenido, !or el dolo" @a(r4n notado ustedes que entre error dolo ha cierta relacin, seg0n lo esta+os &iendo" %ero el criterio de distincin es /4cil" El error, en cuanto &icio del consenti+iento, es de (uena /e ha sido !ro&ocado !or cualquier causa, +enos una +aquinacin /raudulenta" En ca+(io en el dolo ta+(i5n se encuentra el error, !ero este error tiene un antecedente !re&io !reciso- el dolo" Es, en su+a, una consecuencia del dolo e+!leado" %or eso !ode+os decir que el o(2eti&o !ri+ero del dolo, antes que o(tener el consenti+iento, es hacer incurrir en un error a la &1cti+a" K, en otras !ala(ras, el dolo usa el error co+o herra+ienta in+ediata !ara que la &1cti+a consienta en el acto o contrato que interesa al hechor" 109.) C&*ses %e %o&o 3> r#0ero> %e& %o&o b!e"o 3 %e& %o&o 0*&o. Es curioso que !ueda ha(larse de un Hdolo (uenoI" 6o ha , as1 lo lla+a(an los ro+anos" @o d1a es designado !or algunos co+o Hargucias su(ter/ugios toleradosI148 "Fessineo e:!lica que el Hdolus (onusI es el uso de los !rocedi+ientos ad+itidos o tolerados en la &ida de los negocios !or los que se induce a otro a contratar, co+o, !or e2e+!lo, el +agni/icar las !ro!ias +ercader1as" Nuien e+!lea el dolo (ueno sa(e +u (ien que la otra !arte est4 en condiciones de ad&ertir la /alta de sinceridad de lo que se le dice que, !or lo tanto, no !uede caer en enga9o 149 "6e &endo esta tela que le
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Pescio, en las pgs.80 y 81 de su Manual y tomo citados, recomienda las siguientes sentencias acerca de la estructura del dolo: Rev. de D y Jur., tomo 18, sec. 1, pg. 405; tomo 29, sec. 1, pg. 377 y tomo 44, sec.1, pg. 397. Por mi parte, y con especial inters, les recomiendo y aconsejo leer el trabajo sobre el dolo que aparece en la Rev. de D y Jur., tomo 35 y tomo 36, Primera parte en ambos casos. Se trata de la Memoria de Toms Chadwick Valds. 148 As, por ejemplo, Pescio, en pg.82 de su Manual citado. 149 Francesco Messineo, obra y tomo citados, pg. 444. 190

durar4 toda la &ida, dice el &endedor" U%odr4 seria+ente alguien cree en tal cosaV 150 Bo creo que ese es el criterio !ara distinguir el dolo (ueno del dolo +alo" En el (ueno no ha otra intencin que no sea la de reco+endar su !ro!ia +ercader1a esto de(e hacerse en t5r+inos tales que salte a la &ista la &erdad" En ca+(io en el dolo +alo ha un arti/icio oculto, que la &1cti+a no es ca!az de descu(rir, al +enos !or ahora, que +ue&e el 4ni+o de la otra !arte a consentir en algo que, de otra +anera no ha(1a consentido" )o+o dice =osserand151, Hel co+erciante que ala(a sus !roductos, que los declara su!eriores a todos los de+4s, que a/ir+a &ender +4s (arato que todos sus co+!etidores, se to+a ciertas li(ertades con la &erdadG !uede ser de +ala /e, !ero est4 in+unizado !or el uso de las costu+(res de la &ida corrienteG su dolo, en el caso de que lo ha a, es el dolus (onus de los 2urisconsultos ro+anos, el dolo ad+itido o !or lo +enos tolerado- sola+ente el dolus +alus, el dolo !atente !roduce e/ectos 2ur1dicos, so(re todo co+o &icio del consenti+ientoG es este dolo el que se conte+!la in&aria(le+ente H El +is+o =osserand dice que este dolo re!rensi(le" B, !ara ter+inar esta clasi/icacin, e:!lique+os que ser4 el =uez quien a!reciar4 si, a la luz de todos los antecedentes, ha dolo (ueno o dolo +alo , en los hechos de que se trata" E:a+inar4 la naturaleza de los su(ter/ugios usados , +4s que nada, las condiciones !ersonales del que se considera &1cti+a" *s1, !or e2e+!lo, un ca+!esino de Feli!euco !ara arri(a, !oco ducho en los ardides co+erciales no ad+ite co+!aracin con un co+erciante te+uquense que, H!or su cualidad, de(e sa(er de/enderse +e2or de las tra!acer1as que in&enta la inagota(le +alicia de las !ersonas dedicadas a tra/icarI152 $i ha !ara qu5 decir que el Hdolus (onusI no &icia el consenti+iento" 10:.) Do&o os#t#$o 3 %o&o "e/*t#$o o ret#'e"'#*. 6a !ro&ocacin de un enga9o necesita +anio(ras que induzcan al error" 3ales +anio(ras constitu en dolo !ositi&o" %ero, cosa que a ha(1a+os ad&ertido, ta+(i5n !uede actuar el dolo !or +edio de la o+isin, es decir guardando silencio so(re alg0n hecho o circunstancia que la otra !arte necesita sa(er !ara /or+arse un conce!to real de las circunstancias as1 !oder decidir" Esta o+isin o a(stencin se deno+ina dolo negati&o o, ta+(i5n, reticencia" @a al +enos un contrato, el de seguro, en que la reticencia a!arece tratada" 7stedes co+!render4n la i+!ortancia que tiene ocultar la e:istencia de ciertas en/er+edades en el seguro de &ida, o de algunas circunstancias en el seguro contra incendios" %ues (ien, el art" 557, $D1D del )d" de )o+ercio, se dis!one que el seguro se rescinde !or las declaraciones /alsas o errneas, o por las reticencias del asegurado acerca de aquellas circunstancias que, conocidas !or el asegurador, !udieran retraerle de la cele(racin del contrato o !roducir alguna +odi/icacin su(stancial en sus condicionesI" )laro est4 que la o+isin o a(stencin, o reticencia 153 de(e ser &oluntariaG !or algo es dolo" 8i el silencio !ro&iene del desconoci+iento de la realidad /altar4 la intencin !ositi&a de
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Conoc un farmacutico que venda un producto para hacer salir cabello a los calvos. Pero, l mismo era pelado como bola de billar. 151 Louis Josserand, tomo II, volumen I de su ob. citada, pg.69. 152 De la pg. 84 del Manual y tomo de Pescio, ya citado. 153 Segn el Diccionario, reticencia es efecto de no decir sino en parte, o de dar a entender que se oculta algo que debiera decirse. Mejor, por ser jurdica, nos parece la definicin de Planiol y Ripert, ob. citada, tomo VI, pg. 273: consiste en guardar silencio voluntariamente sobre un hecho que la otra parte tendra inters en conocer 191

causar in2uria en la !ersona o !ro!iedad de otro , !or lo +is+o, no ha(r4 dolo" %ero esto del dolo negati&o, o reticencia, nos conduce a e:a+inar si es lo +is+o que los &icios redhi(itorios" 6es e:!lico (re&e su!er/icial+ente el te+a de los &icios redhi(itorios" En la co+!ra&enta el &endedor adquiere la o(ligacin de res!onder al co+!rador !or los &icios redhi(itorios que tenga la cosa o(2eto del contrato" El art" 1858 e:!resa que Hson &icios redhi(itorios los que re0nan las siguientes calidades- 1D",@a(er e:istido al tie+!o de la &entaG 2D"8er tales, que !or ellos la cosa &endida no sir&a !ara su uso natural, o slo sir&a i+!er/ecta+ente, de +anera que sea de !resu+ir que conoci5ndolos el co+!rador no la hu(iere co+!rado o la hu(iere co+!rado a +ucho +enos !recio, 3D ,o haberlos mani estado el vendedor, ser tales que el co+!rador ha a !odido ignorarlos sin negligencia gra&e de su !arte, o tales que el co+!rador no ha a !odido /4cil+ente conocerlos en razn de su !ro/esin u o/icioI" #e la lectura del art" 1858, que he co!iado con un destacado +1o, ustedes !ueden darse cuenta que ha gran se+e2anza entre la reticencia el &icio redhi(itorio, !ero de esa +is+a dis!osicin resulta la di/erencia- !ara que ha a reticencia no es necesario que la cosa Hno sir&a !ara su uso natural, o solo sir&a i+!er/ecta+enteI, !orque aun cuando sea a!ta !ara su uso, !odr4 ha(er reticencia si ha otra clase de !er2uicio, co+o, !or e2e+!lo, una des&alorizacin !r:i+a" *de+4s en la reticencia (asta que ha a una +1ni+a de negligencia de la &1cti+a, en tanto que en los &icios redhi(itorios se e:ige Hnegligencia gra&eI en la &1cti+a" )on&iene !recisar si en un caso dado ha reticencia o ha &icio redhi(itorio" 6a reticencia es dolo , !or lo +is+o, acarree la nulidad relati&a del acto o contratoG en tanto que el &icio redhi(itorio acarrea las consecuencias a que se re/ieren los arts" 1857, 1860 1868 siguientes" Es decir, la resolucin del contrato154 , o la re(a2a del !recio155 , seg0n las circunstancias que esas dis!osiciones e:!lican" * lo dicho agreguen que el !lazo de !rescri!cin es de 4 a9os en la reticencia de 6 +eses o 1 a9o, seg0n se trate de +ue(les o ra1ces, en los &icios redhi(itorios" Esto 0lti+o se o(tiene de los arts" 1691 1866, res!ecti&a+ente" 10;.) Do&o r#"'# *&> o %eter0#"*"te> o #"%!'t#$o> 3 %o&o #"'#%e"t*&. Est* '&*s#4#'*'#-" res!&t* %es%e otro !"to %e $#st*+ s# t#e"e o "o t#e"e &os re1!#s#tos *r* $#'#*r e& 'o"se"t#0#e"to. El dolo !rinci!al, ta+(i5n lla+ado deter+inante, a &eces lla+ado inducti&o, es el que &icia el consenti+iento" Eeneral+ente se le e:igen dos requisitos - a" Nue sea o(ra de una de las !artesG (", Nue a!arezca clara+ente que sin 5l no se hu(iere contratado 156 " #olo incidental es aquel que carece de uno de los dos requisitos enunciados" 10=.) Pr#0er re1!#s#to %e& %o&o r#"'# *& o %eter0#"*"te+ 1!e se* obr* %e !"* %e &*s *rtes. Est* eA#/e"'#* s-&o se * &#'* * &os *'tos b#&*ter*&es. En la /uerza !oco i+!orta quien la e2erza, !orque igual &icia el consenti+iento, sea que !ro&enga de la otra !arte o !ro&enga de un tercero"
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El art. 1860 habla de rescisin, pero en realidad es resolucin. Esta accin , la destinada a obtener la restitucin de una parte del precio, se llamaba accin quianti minoris o estimatoria 156 Con reparos de Victorio Pescio en nota al final de la pg.86 de su Manual, quien , citando una Memoria de prueba de Alfonso Ramrez`, 1943, y del redactor del proyecto de Cdigo Civil Boliviano, Angel Ossorio y Gallardo, estima que si se exige que el dolo ha de ser obra de una de las partes, no se explicara el dolo en los actos unilaterales. Explica que, tampoco encuentra una explicacin lgica a qu debe entender por dolo incidental. 192

6a lectura del art" 1557 ahorra co+entarios" %ero en +ateria de dolo es necesario que el dolo !ro&enga de la otra !arte, e:igencia harto criticada !or los autores" En e/ecto, a co+ent5 en una cita de !ie de !4gina que %escio esti+a que con esta e:igencia el &icio dolo !arece reducirse a los actos (ilaterales sola+ente, en circunstancias que, co+o se &er4 +4s adelante, el dolo ta+(i5n &icia el consenti+iento en los actos unilaterales" *s1 resulta, adelantando un e2e+!lo, en el caso del dolo usado !ara que la +u2er, o los herederos de 5sta, renuncien los gananciales ha(idos en la sociedad con ugal, con/or+e lo dis!one el art" 1782" %or eso ha que concluir diciendo que esta e:igencia, la de ser o(ra de la otra !arte, es a!lica(le slo a los actos 2ur1dicos (ilaterales, de ellos, en /or+a es!ecial, a los contratos" En los unilaterales no ha otra !arte, slo ha una, que reci(e el no+(re de autor" #e +anera que, en los contratos, el dolo ha de ser de la otra !arte !ara que &icie el consenti+iento" Esto es una in2usticia a o2os &ista, !orque la &1cti+a del dolo es tan &1cti+a +erece tanta !roteccin sea que el dolo !ro&enga de la otra !arte o !ro&enga de un tercero, tal co+o es en el error en la /uerza" UNu5 razn !uede 2usti/icar esta /alta de equidadV 8e han dicho +uchas razones !ara 2usti/icar esta /alta de equili(rio +ani/iesta in2usticia !ara con la &1cti+a del dolo !roducto de un tercero" Fe gusta la e:!licacin de =osserand 157 #ice que en el #erecho .o+ano el dolo era delito no &icio del consenti+iento" 3en1a !or lo tanto sancin !enal, co+o /raude que era, es" Entonces, co+o la !ena slo alcanza al cul!a(le, !orque las !enas son !ersonales, se castiga(a al tercero, quedando inde+ne la otra !arte" %ero !osterior+ente el dolo !as a ser &icio del consenti+iento en esta nue&a situacin no se +odi/ic el car4cter delictual del dolo hasta el d1a de ho , tanto en Lrancia co+o en )hile, se sigue &i&iendo con una conce!cin delictual del dolo- castigo !enal !ara el tercero &icio slo si el dolo es o(ra de la otra !arte" =osserand lla+a Hdolo internoI al que es o(ra de la otra !arte" %ero, en &erdad no ha razn alguna que 2usti/ique la e:clusin del &icio de dolo cuando es o(ra de un tercero, !orque, co+o di2e, el dolo e:iste de la +is+a +anera hace &1cti+a de 5l a la !arte inocente" 110.) MC!6"%o se e"t#e"%e 1!e e& %o&o es obr* %e !"* %e &*s *rtesN E:iste el dolo cuando una de las !artes ha !artici!ado en el dolo, aunque sea indirecta+ente" *s1 que si, !or e2e+!lo, el otro contratante es c+!lice en el dolo /raguado !or el tercero, la !arte se considera autor !ara estos e/ectos tal dolo !roducir4 el &icio que acarrea nulidad" 8e llega a esta conclusin !or a!licacin a contrario sensu del art" 2316- Hel que reci(e !ro&echo del dolo a2eno, sin ser c+!lice de 5l, slo es o(ligado hasta concurrencia de lo que &alga el !ro&echoI" En /or+a que si es c+!lice, res!onde co+o si /uere autor" 6a doctrina esti+a que !oco i+!orta si la cola(oracin en el dolo es anterior o si+ultanea con el contrato, !oco i+!orta el grado de cola(oracin" 8e ha dicho que ha dolo cuando una de las !artes contrata con otra, sa(iendo que esta otra es &1cti+a del dolo de un tercero" B esto es as1 !orque si la !arte que se a!ro&echa del dolo del tercero, guarda silencio no denuncia el dolo , al contrario se a!ro&echa de 5l, se trans/or+a en autor de dolo !or o+isin"158
157 158

Pg. 70 de su texto y tomo II, vol. I, citado. En la memoria de Toms Chadwick se cita la sentencia de Gaceta, 1981, N 1821, pg. 1052. 193

111.) E& %o&o 3 &* re rese"t*'#-". )asos de inter5s se !resentan cuando el acto se e2ecuta o cele(ra !or +edio de re!resentantes" Jea+os algunos casos que !uede !resentarse" -olo en los mandatarios o representantes legales., Es el caso en que se otorga +andato a otro !ara que cele(re un contrato, o el caso en que un re!resentante legal co+o el !adre res!ecto del hi2o de /a+ilia, cele(ra un contrato" 8i el +andatario, o el re!resentante legal, co+ete dolo, este &icio alcanza a los re!resentados , !or consiguiente, la otra !arte !odr4 !edir la nulidad de lo o(rado" 8olucin discuti(le, les antici!o, !orque el +andato la re!resentacin e:isten !ara e2ecutar actos o cele(rar contratos l1citos dentro de las /acultades legales, en la cuales no se encuentran, !or cierto, las de actuar con dolo" $o o(stante, la re!resentacin est4 esta(lecida en el art" 1448 del te:to de ese art1culo !areciera encontrarse razn a la solucin que e:!res5" %ero, co+o dice *&elino 6en, la &erdadera 2usti/icacin se encuentra en que el re!resentado no !uede a!ro&echarse del dolo de su re!resentante, !rinci!io de equidad su!erior" *s1 que si ha dolo en el +andatario, el contrato es rescindi(le" %ero, si se rescinde el contrato, el re!resentado no estar4 o(ligado a !agar los !er2uicios, !orque estos de&ienen del /raude o dolo !ersonal del re!resentante, aqu1 si que ca(e el argu+ento de que no se le dio !oder o re!resentacin !ara de/raudar" 6os !er2uicios los !agar4 el !ro!io re!resentante" 3odo lo dicho !uede resu+irse as1- del dolo del re!resentante no !uede a!ro&echarse el re!resentado el acto o contrato ser4 anula(leG !ero el re!resentante, no el re!resentado, res!onder4 !or los !er2uicios causados" -olo en el mandatario y en el mandante. )reo que no necesito e:!licar que en este caso la !arte es cul!a(le de dolo" En un caso de que conocieron los 3ri(unales, el +andante !idi la nulidad de un contrato !orque su +andatario ha(1a o(rado con dolo, !ero se de+ostr que el +andante esta(a coludido en el dolo !or eso se le neg derecho a !edir la nulidad" -olo en el mandante. %uede ocurrir que sea el +andante quien co+eta dolo enga9e al +andatario" 8i se cele(ra el contrato entre +andatario un tercero, se entiende que el +andante es cul!a(le de dolo" 112.) MEs *"!&*b&e e& 'o"tr*to s# e& %o&o (* s#%o 'o0et#%o or &*s %os *rtesN 8e ha /allado que no es anula(le, !orque a+(as !artes dolosas no +erecen !roteccin de la le " * lo +enos en una o!ortunidad as1 lo di2o la )orte 8u!re+a"159 @a , ade+4s, una razn de te:to legal que !er+ite llegar a esa conclusin- el art" 1458 e:ige que el dolo que &icia el consenti+iento sea o(ra de HunaI de las !artes" 113.) A'tos !"#&*ter*&es.) E" e&&os e& %o&o ser6 obr* %e !" ter'ero Ba hici+os notar que cuando el art" 1458 ha(la de que el dolo de(e ser o(ra de una de las !artes !areciera li+itar el dolo co+o &icio del consenti+iento a los actos 2ur1dicos (ilaterales, e:clu endo los unilaterales, donde no ha Hotra !arteI" %ero los actos unilaterales !ueden ta+(i5n estar &iciados en la &oluntad, co+o en tal caso no ha otra !arte, la nulidad de(e ser !edida necesaria+ente !or un tercero" )o+o dice *&elino 6en @urtado160 - HEl dolo &icia, !ues, la &oluntad en los actos unilaterales los hace anula(les, aunque e+ane de un tercero, tanto !orque la naturaleza de las
159 160

Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569. Pg. 212 de su texto citado. 194

cosas i+!ide que se a!lique el art" 1458, cuanto !orque el legislador lo ha dis!uesto as1 en nu+erosos casos es!ecialesI" Jea+os algunos de estos casos" En los arts" 1234 1237 se trata el caso de dolo en la ace!tacin en la re!udiacin de una herencia" En el art" 1782 se ha(la de Henga9oI, que es dolo, en la renuncia de gananciales hecha !or la +u2er o !or sus herederos" El art" 968, $D 4 trata del dolo con que un tercero desea o(tener una dis!osicin testa+entaria en su /a&or" 6a doctrina ace!ta que el dolo !ueda e:istir en cualquier acto 2ur1dico unilateral, co+o, !or e2e+!lo, el reconoci+iento de un hi2o , donde el dolo !uede ser de ocurrencia, o la renuncia a una ser&idu+(re, o la renuncia a un usu/ructo" B la doctrina ace!ta ta+(i5n que en todos los actos unilaterales el dolo !uede ser o(ra de un tercero" 3al cosa /lu e de relacionar el art" 1458 con las dis!osiciones que aca(a+os de &er, !orque, de no ser as1, estas 0lti+as quedar1an sin a!licacin161 " 117.) Se/!"%o re1!#s#to %e& %o&o r#"'# *&+ 1!e se* %eter0#"*"te.) )o+o lo dice el !ro!io art" 1458, el dolo ser4 deter+inante cuando a!arezca clara+ente que sin el dolo las !artes no hu(ieren contratado" )o+o lo ha dicho la 2uris!rudencia, Hes condicin necesaria !ara la e:istencia del dolo que la !arte a quien se atri(u e, &ali5ndose de la astucia de la +alicia, enga9e a otra o(teniendo un consenti+iento que en otra /or+a, induda(le+ente le ha(r1a sido negadoI162 8e trata, en su+a, de una cuestin de +agnitud del enga9o !ara !oder a!reciar si la !arte ha(r1a consentido si no e:istiere el dolo" %ara estos e/ectos, el =uez to+ar4 en consideracin las circunstancias del contrato, las condiciones !ersonales de la &1cti+a, su cultura , en su+a, todo lo que le !er+ita !recisar si ha(r1a dado su consenti+iento no +ediando dolo" 3odo lo que he+os dicho nos lle&a a /i2ar otra e:igencia- el dolo de(e e:istir antes del contrato o, al +enos, ser coet4neo con su cele(racin" 8i el dolo nace con !osterioridad al consenti+iento, ninguna in/luencia ha(r4 tenido en 5l163 " 118.) Pre'*!'#-"+ *& %e0*"%*r %e "!&#%*% or %o&o> 'o"$#e"e s!bs#%#*r#*0e"te e%#r er@!#'#os or '*!s* %e %o&o #"'#%e"t*&. 8i el dolo no es deter+inante, o si no se logra !ro(ar que lo sea, el dolo ser4 incidental" %ues (ien, el dolo incidental, con/or+e lo !rescri(e el art" 1458, inciso 2D, si (ien no otorga derecho a !edir la nulidad, a lo +enos !er+ite co(rar los !er2uicios que se hu(ieren causado" 119.) E& %o&o e" e& 0*tr#0o"#o. No (*3 $#'#o %e& 'o"se"t#0#e"to. El art" 33 de la le de Fatri+onio )i&il slo se re/iere al error a la /uerza co+o &icios del consenti+iento" #ada la !articular naturaleza de este contrato se esti+ que era !eligro esta(lecer el dolo co+o causal de nulidad" 8in e+(argo, si el dolo recae en la identidad de la !ersona del otro contra ente, el +atri+onio !uede ser anulado, !ero !ara ello de(er4 alegarse error co+o &icio no el dolo"
161

As lo dice Arturo Alessandri Besa, La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil Chileno, Imprenta Universitaria, Santiago, 1949, pg.750. 162 Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg. 569. 163 Si el dolo incide en el incumplimiento el contrato, no es vicio del consentimiento y no habilita para pedir la nulidad: Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg.397. 195

11:.) Pr!eb* %e& %o&o. *ntigua+ente en el derecho /ranc5s e:ist1a una !resuncin de dolo !ara el caso en que e:ist1a !er2uicio las de+4s circunstancias as1 lo acredita(a" %or eso, co+o reaccin a esa antigua dis!osicin, que !or lo de+4s nunca /ue nuestra, el art" 1459 declara que el dolo no se !resu+e, sal&o los casos que la le indica164 " En los de+4s casos, dice, de(e !ro(arse" %ara !ro(ar el dolo, o +4s (ien dicho, los hechos que constitu en dolo, se !uede hacer uso de todos los +edios legales, incluso de la !rue(a de !resunciones, !orque, co+o di2e, el alcance del art" 1459 no es !rohi(ir la !rue(a de !resunciones, sino eli+inar esa antigua lla+ada !resuncin real" 7na &ez !ro(ada la e:istencia de los hechos, el =uez deter+inar4 si estos constitu en dolo" Este tra(a2o se lla+a Hcali/icar los hechosI desde ahora se!an que la /i2acin de los hechos no corres!onde a la )orte 8u!re+a, sino a los 2ueces de /ondo" %ero cali/icar si estos son constituti&os de dolo corres!onde a la )orte 8u!re+a +ediante el recurso de casacin" 11;.) E4e'tos 1!e ro%!'e e& %o&o r#"'# *&. S*"'#-". #e con/or+idad con los arts" 1458, inc" 1D art" 1682, el dolo !rinci!al autoriza a la !arte inocente a !edir la nulidad o rescisin" #e los arts" 2314 del !ro!io art" 1458, inc" 2D ; Hda lugar sola+enteI 165 < resulta que ade+4s de la nulidad se !ueden co(rar !er2uicios causados" 11=.) E& %o&o #"'#%e"t*&.) Es incidental aquel al que /alta uno de los requisito del !rinci!al" K no es o(ra de una de las !artes, o no es deter+inante" 6a sancin del dolo incidental se conte+!la en el inc" 2D del art" 1458- HEn los de+4s casos el dolo da lugar sola+ente a la accin de !er2uicios contra la !ersona o !ersonas que lo han /raguado o se han a!ro&echado de 5lG contra las !ri+eras !or el total &alor de los !er2uicios, contra las segundas hasta concurrencia del !ro&echo que han re!ortado del doloI" #e la dis!osicin se deduce que contra quien /ragu el dolo ha derecho a !edir resarci+iento de la totalidad del da9o" )ontra los que se han a!ro&echado del dolo ha derecho a !edir !er2uicios, !ero slo hasta el +onto de lo que se han a!ro&echado" 6o dicho guarda !er/ecta relacin, con res!ecto al autor del dolo, con los arts" 2314 2329 en lo que se re/iere los que se han a!ro&echado del dolo, con el art" 2316, inc" 2D- HEl que reci(e !ro&echo del dolo a2eno, sin ser c+!lice en 5l, slo es o(ligado hasta concurrencia de lo que &alga el !ro&echoI" 6a accin contra el que se a!ro&ech del dolo !uede dirigirse en contra del tercero a!ro&echado ta+(i5n en contra de la otra !arte, aun cuando est5 de (uena /e, es decir, aun cuando ha a ignorado la !resencia del dolo" 8e e:!lica esto !orque el otro contratante es una !ersona que ha o(tenido un !ro&echo inde(ido, e+anado del dolo de un tercero el estar de (uena /e no le quita que est5 gozando de un !ro&echo ileg1ti+o" %or eso es que !ode+os resu+ir que el que se ha a!ro&echado del dolo a2eno, aun cuando ignore el dolo, aun cuando est5 de (uena /e, de(e inde+nizar a la !arte &1cti+a del dolo hasta concurrencia del !ro&echo o(tenidoG que en este caso se encuentra incluso la !arte inocente, desconocedora del dolo, !orque ella ta+(i5n, aunque de (uena, /e ha o(tenido un !ro&echo
164

En el art. 968, N5 hay un caso de presuncin de dolo y en el 706, inc. final hay otro. Se trata de quien entra en posesin de una cosa y quiere justificar dicha posesin con un ttulo de mera tenencia. 165 Eso es claro, porque la redaccin del inciso segundo del art. 1458 demuestra que en el inciso anterior, que se refiere al dolo principal, estaba comprendida la indemnizacin de perjuicios. 196

ileg1ti+o" 120.) M#r*%* re$#* *& %o&o e" &os #"'* *'es. Esta es +ateria !ro!ia del estudio de la teor1a de las nulidades, !ero con&iene que se!an desde a que los inca!aces !ueden co+eter dolo" En e/ecto, un inca!az que desea cele(rar un contrato !uede hacerse !asar !or ca!az" 8i su enga9o consiste sola+ente en ase&erar que es +a or de edad o que no e:iste interdiccin u otra causa de inca!acidad, a !esar de su enga9o !uede !edir +4s tarde la nulidad del contrato que ha cele(rado" Esto es una nota(le e:ce!cin a la nor+a 5tica de que nadie !uede a!ro&echarse de su dolo, !ero ha que +irarla , en realidad, co+o una sancin al otro contratante que no tu&o el +4s +1ni+o cuidado de hacerse asesorar !or un certi/icado de naci+iento u otra constancia de ha(er cesado la interdiccin o la inca!acidad" %ero si el inca!az resulta ser autor de otras +anio(ras que tienden a enga9ar a la contra!arte, tales co+o /alsi/icar un certi/icado de naci+iento !ara a!arentar +a or1a de edad, o adulterar la /echa de un certi/icado que da cuenta de ha(er cesado una interdiccin o, en /in, cualquiera +anio(ra que no sea la si+!le asercin, hace desa!arecer la !roteccin el inca!az no !odr4 !edir la nulidad del acto o contratoG ni !odr4 !edirla el cesionario del inca!az, ni los herederos del inca!az" Esto se lee en el art" 1685" 121.) Co"%o"*'#-" 3 re"!"'#* %e& %o&o. Es un !rinci!io uni&ersal el que no !uede condonarse ni renunciarse el dolo /uturo" Esto es de a!licacin en una gran !arte de +aterias , co+o, !or e2e+!lo, en el cu+!li+iento de las o(ligaciones no !uede !actarse que el deudor queda li(erado del dolo, no !uede !erdonarse el !osi(le dolo que se !odr1a co+eter en el contrato de trans!orte , lo &er4n cuando estudien los contratos, las cl4usulas de irres!onsa(ilidad que se insertan en los contratos de hos!eda2e o de estaciona+iento no tienen &alor en lo que al dolo se re/iere" Firen este otro as!ecto" 8i se cele(ra un /iniquito total con res!ecto a las cuentas que uno de(e dar a otro, sea !or un negocio o !or otra cualquier causa, se esta(lece que ese /iniquito es de/initi&o que !one /in en /or+a ter+inante, !erentoria, a cualquier recla+o que uno !udiere tener contra el otro, ese /iniquito, digo, no co+!rende el dolo que !odr1a ha(er en dichas cuentas" HEl !acto de no !edir +4s en razn de una cuenta a!ro(ada, no &ale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado e:!resa+ente""""""I" B dicha dis!osicin, art" 1465, ter+ina con una /rase que ustedes de(en tener sie+!re !resente - H 6a condonacin del dolo /uturo no &aleI" 8i el dolo es conocido, !asado, no /uturo, se le indi&idualiza, entonces s1 !uede condonarse" %or eso, en el caso del /iniquito a que aca(o de hacer re/erencia, ha(r1a !erdn del dolo sie+!re que en el tal /iniquito hu(iere e:!licado que don /ulano de tal co+eti tales cuales /alsedades en los (oletines de ingresos de tal /echa que Hcon +oti&o de este /iniquito, se condona e:!resa+ente el dolo que resulta de esas /alsi/icacionesI" *h1 s1" 7na &ez co+etido una &ez conocido, reci5n entonces !uede condonarse o !erdonarse, o renunciarse a la accin de inde+nizacin que de 5l resulta" L* &es#-" 3 e& 'o"se"t#0#e"to. 122.) H!I es &* &es#-". I%e*s /e"er*&es. $o he+os enu+erado a la lesin dentro de los &icios del consenti+iento, !ero desde hace +ucho se le tiene !or tal" $o es el !arecer de la +a or !arte

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de la doctrina, !ero sin e+(argo es el +o+ento !ro!icio !ara echar una +irada a este seudo &icio del consenti+iento" 7stedes sa(en que los contratos onerosos son aquellos que tienen !or o(2eto la utilidad de a+(os contratantes, gra&4ndose cada uno en (ene/icio del otro" B sa(en que los contratos onerosos se su(di&iden en con+utati&os aleatorios" 6os !ri+eros son aquellos en que cada una de las !artes se o(liga a dar o hacer una cosa que se +ira co+o equi&alente a lo que la otra !arte de(e dar o hacer a su &ez" 6os aleatorios son los contratos en que el equi&alente consiste en una contingencia incierta de ganancia o !5rdida" 6o dicho a!arece en los arts" 1440 1441" En los contratos con+utati&os las !restaciones que se de(en a+(as !artes so ciertas !ueden a!reciarse de in+ediato, al contrario del aleatorio en que con el tie+!o se sa(r4 si las !artes !erdieron o ganaron" )uando co+!ro un n0+ero de loter1a de(o es!erar hasta el sorteo !ara sa(er si hice (uen o +al negocio166 " En los contratos con+utati&os, digo, la !arte sa(e de in+ediato si ha ganado o !erdido con el contrato" 6a lesin es el !er2uicio que una !arte e:!eri+enta cuando en el contrato con+utati&o reci(e de la otra una contra!restacin in/erior a la que 5l su+inistra" Fi casa &ale [20"000"000", la &endo en [5"000"000", %or eso !uede decirse que la lesin es el !er2uicio que ocasiona la desigualdad de &alores de las !restaciones entre dos contratantes" %uede decirse ta+(i5n que la lesin no ca(e en los contratos aleatorios, !recisa+ente !orque la desigualdad entre las !restaciones es !ro!ia del contrato, de la esencia del contrato" Es, en otras !ala(ras, una institucin !ro!ia de los contratos con+utati&os" 123.) R*<-" %e ser %e &* &es#-". 6a lesin en s1 es !er+itida !or la le " #es!u5s de todo, los negocios se hacen !ara ganar no !ara quedar igual +enos !ara !erder" %ero lo que la le sanciona es la lesin gra&e, esto es, cuando la des!ro!orcin entre las !restaciones es enor+e, 2usta+ente !or eso la lesin que se sanciona es Hla lesin enor+eI" En cada caso la le se !reocu!a de decir cuando la lesin es enor+e &an a &er ustedes que incluso recurre a c4lculos +ate+4ticos !ara /i2ar el li+ite entre la lesin !er+itida la enor+e, sancionada" 127.) L* &es#-" "o es $#'#o %e& 'o"se"t#0#e"to. *un cuando sea enor+e, aun cuando +erezca sancin legal, la lesin no es &icio del consenti+iento" 3endr4 otra naturaleza 2ur1dica, !ero &icio del consenti+iento no es" *lgunos creen que es &icio !orque atenta contra el consenti+iento, toda &ez que la &1cti+a de la lesin consinti ace!t ser lesionado !or las circunstancias ad&ersas que se le !resentaron" 7n c4lculo +al hecho, es decir, error, atenta contra la li(ertad de la &oluntadG la necesidad de tener dinero !ara e&itar un cataclis+o econ+ico o(liga a ace!tar intereses usurarios, que es una /or+a de lesinG , en /in, cualesquiera sean los e2e+!los, sie+!re se &er4 que uno d e los contratantes su/re una !resin /uerte en su &oluntad, dando un consenti+iento que, en otras circunstancias, no ha(r1a !restado" %ero ha razones !ara concluir que la lesin no es &icio del consenti+iento" Jea+os" 1", 6a historia del )digo" En e/ecto, el %ro ecto de 1853, en su art" 1629, dec1a
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Recuerden las reflexiones en torno a este tema cuando estudiamos las clasificaciones de los actos jurdicos. Cuando compro un nmero de lotera, en realidad estoy comprando una cosa cierta y nada de aleatoria: el placer de la esperanza. 198

te:tual+ente- H 6os &icios de que !uede adolecer el consenti+iento, son error, /uerza, dolo i lesinI" #e esto se des!rende que si el legislador sac la lesin de entre los &icios, es !orque no quiso considerarla entre ellas" 2", 6a sancin es distinta" 6os &icios del consenti+iento tiene la nulidad co+o sancin, en tanto que la sancin de la lesin es &ariada" En algunos casos es una nulidad es!ecial, !orque no lle&a necesaria+ente a la e:tincin del acto, !uesto que el /a&orecido con la lesin !uede ener&ar la nulidad !agando una !arte del !er2uicio, co+o se lee en el art" 1890, en otros la sancin consiste si+!le+ente en una orden legal de dis+inucin del !er2uicio, co+o !asa en el art" 2206167" 3", En la co+!ra&enta la lesin slo rescinde la que recae en (ienes ra1ces" 8i /uere &icio del consenti+iento tendr1a que anular tanto la que rece en (ienes ra1ces co+o la que recae en +ue(les" %or todas estas razones se esti+a que la lesin no es &icio del consenti+iento que no es +4s que un &icio o(2eti&o, del contrato, una /or+a que tiene el legislador de guardar la equidad en las !restaciones !ara e&itar a(usos168 " *s1 lo ha entendido al +enos una antigua sentencia que di2o que la accin rescisoria !or lesin enor+e no se rige !or las reglas de la nulidad que nos da el art" 1682, sino !or las reglas !ro!ias de la co+!ra&enta" 8e trata(a, !recisa+ente, de la lesin enor+e reca1da en la co+!ra&enta"169 128.) C*sos e" 1!e &* &es#-" $#'#* e& *'to170. 6os +enciona+os su!er/icial+ente, !orque cada caso ser4 estudiado cuando llegue la o!ortunidad" 1", La compraventa.# El art" 1889 dis!one que el &endedor su/re lesin enor+e cuando el !recio que reci(e es in/erior a la +itad del 2usto !recio de la cosa que se &ende" El co+!rador, a su &ez, su/re lesin enor+e cuando el 2usto !recio de la cosa que co+!ra es in/erior a la +itad del !recio que !aga !or ella" El 2usto !recio se re/iere al tie+!o del contrato" El art" 1891 e:!resa que no ha lesin enor+e en la co+!ra&enta de (ienes ra1ces" 3a+!oco las ha en las &entas que se han hecho !or +edio de la 2usticia" El art" 1890 , inc" 1D e:!resa que H el co+!rador contra quien se !ronuncia la rescisin, !odr4 a su ar(itrio consentir en ella o co+!letar el 2usto !recio con deduccin de una d5ci+a !arte, el &endedor, en el +is+o caso, !odr4 a su ar(itrio consentir en la rescisin o restituir el e:ceso del !recio reci(ido so(re el 2usto !recio au+entado en una d5ci+a !arteI" 2", La permuta. Casta leer el art" 1900 !ara co+!render que, toda &ez que las nor+as de la co+!ra&enta se a!lican a la !er+uta, las nor+as de lesin enor+e ta+(i5n ha de ser a!licadas" 3", .ceptacin de una asignacin hereditaria.# 6a ace!tacin d e una asignacin testa+entaria !uede rescindirse en caso de lesin gra&e a &irtud de dis!osiciones testa+entarias de que no se ten1a noticias al tie+!o de la ace!tacin, seg0n !rescri(e el art" 1234" Este +is+o art1culo dice que se entiende !or lesin gra&e la que dis+inu e el &alor total de la asignacin en +4s de la +itad" 8e cree que este !uede ser considerado co+o un caso de &icio del consenti+iento, !orque es el consenti+iento del ace!tante de la asignacin el que !adece error !or no conocer aquellas dis!osiciones testa+entarias a que se re/iere el art1culo 1234"
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Sobre esto, lean el art.8 de la ley 19.010, que se encuentra en el Apndice del Cdigo. Bello no sigui a Pothier en esta materia. Para el tratadista francs la lesin es una presin en el consentimiento. 169 Corte de Apelaciones de Santiago, Gaceta de 1879, sentencia 1925, pg. 1346. La cita es de Vodanovic, ob. citada, pg. 374. 170 No el consentimiento, sino el acto. 199

4", /articin de bienes.#. El art" 1348 dis!one- H6as !articiones se anulan o se rescinden de la +is+a +anera seg0n las +is+as reglas que los contratos" 6a rescisin !or causa de lesin se concede al que ha sido !er2udicado en +4s de la +itad de su cuotaI" 5", El mutuo. El art" 2206 esta(lece que el inter5s con&encional no tiene +4s l1+ite que el que le ha a /i2ado la le " 8i la le no ha /i2ado l1+ite, slo se !odr4 co(rar un 50_ +4s que el !ro+edio del inter5s corriente co(rado !or los (ancos en la !laza de que se trata" %ara el caso en que se co(re un inter5s e:cesi&o, la sancin es re(a2ar el inter5s al corriente," Esta dis!osicin est4 estrecha+ente relacionada con la le 18"010, la cual rige las o!eraciones de cr5dito de dinero" 3iene un ca+!o +4s a+!lio que el +utuo, !orque no slo se re/iere al +utuo , sino que a(arca otras /or+as de cr5dito, co+o, !or e2e+!lo, el saldo de !recio de una co+!ra&enta, el descuento de t1tulos de cr5dito, etc" 6as nor+as ,sin e+(argo, son (ien !arecidas a las del +utuo" El art"6D de la le de/ine lo que es inter5s corriente- es el inter5s !ro+edio co(rado !or los Cancos e 'nstituciones /inancieras esta(lecidos en )hile en las o!eraciones que realicen en el !a1s" Este !ro+edio lo calcula la 8u!erintendencia de Cancos e 'nstituciones Linancieras una &ez al +es !rocede a !u(lica en el #iario K/icial cu4l es el inter5s corriente" 6a tasa de inter5s /i2ada tiene &igencia !ara el /uturo, esto es, durante un +es contado desde la !u(licacin" El art" 8D dis!one que H se tendr4 !or no escrito todo !acto de intereses que e:ceda el +4:i+o con&encional, en tal caso los intereses se reducir4n al inter5s corriente que ri2a al +o+ento de la con&encinI"171 6", .nticresis.# El art"2443 dis!one !ara el contrato de anticresis una lesin igual a la del +utuo- si los intereses son +4s altos que los que !er+ite la le , se reducen a los corrientes" 7", $l!usula penal. #is!one el art" 1544- H)uando !or el !acto !rinci!al una de las !artes se o(lig a !agar una cantidad deter+inada, co+o equi&alente a lo que !or la otra !arte de(e !restarse, la !ena consiste asi+is+o en el !ago de una cantidad deter+inada, !odr4 !edirse que se re(a2e de la segunda todo lo que e:ceda al du!lo de la !ri+era, inclu 5ndose 5sta en el" 6a dis!osicin anterior no se a!lica al +utuo ni a las o(ligaciones de &alor ina!recia(le o indeter+inado" En el !ri+ero se !odr4 re(a2ar la !ena en lo que e:ceda al +4:i+o del inter5s que es !er+itido esti!ular" En las segundas se de2a a la !rudencia del 2uez +oderarla, cuando atendidas las circunstancias !areciere enor+e"I 6a cl4usula !enal ser4 estudiada en la +ateria de HK(ligaciones, !ero !or ahora gra(en la idea de que la +ulta que asegure el cu+!li+iento de una o(ligacin no !uede ser e:cesi&a, si lo es, el =uez !uede re(a2arla" 8e!an ta+(i5n que la !ro!ia le dice cuando es e:cesi&a- todo lo que e:ceda al du!lo de la o(ligacin, inclu 5ndose 5sta en 5l"172 129.) S*"'#-" %e &* &es#-".) $o sie+!re la sancin es la +is+a" En la co+!ra&enta ha rescisin, !ero el /a&orecido con la lesin, !erdedor del 2uicio, !uede li(rarse hace su(sistir el contrato consignando las cantidades a que se re/iere el art" 1890" En el +utuo, anticresis cl4usula !enal, la sancin es re(a2ar lo que se co(ra en e:ceso" 8lo en las !articiones la nulidad
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Sin perjuicio de lo dicho, y en un mbito distinto, el art.472 del Cd. Penal dispone: El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un inters que exceda del mximo que la ley permita estipular, ser castigado con presidio o reclusin menores en cualquiera de sus grados. Condenado por usura un extranjero, ser expulsado del pas; y condenado como reincidente en el delito de usura un nacionalizado, se le cancelar su nacionalizacin y se l expulsar del pas. En ambos casos la expulsin se har despus de cumplida la pena. En la sustanciacin y fallo de los procesos instruidos para la investigacin de estos delitos, los tribunales apreciarn la prueba en conciencia. 172 Profundas explicaciones se han dado acerca de qu significa incluyndose sta en l. Ya tendrn oportunidad de estudiar esa materia.. 200

o rescisin es de/initi&a" %or eso es que en el te:to de Jodano&ic se dice , co+o resu+en, que H!uede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide o la reduccin de la des!ro!orcin de las !restacionesI173 12:.) Irre"!"'#*b#&#%*% %e &* &es#-".) El art" 1892 lo dice as1 res!ecto de la co+!ra&enta, agregando que una cl4usula en ese sentido se tendr4 !or no escrita" En el +utuo en el art" 8D de la le 18"010 se !rescri(e que Hse tendr4 !or no escrito todo !acto de inter5s que e:ceda el +4:i+o con&encional""""I @a que concluir que la lesin es sie+!re irrenuncia(le, !orque de otro +odo se eludir4 la sancin legal !actando renuncia !re&ia de la lesin"174 El consenti+iento en los contratos de adhesin dudosa !resencia del consenti+iento" en la autocontratacin" *ctos 2ur1dicos con

12;.)Los 'o"tr*tos %e *%(es#-".. *ntes de ter+inar el estudio del consenti+iento, es (ueno recordar que este es un ele+ento esencial del acto 2ur1dico , !or lo +is+o, del contrato" 8in consenti+iento, no ha acto 2ur1dico" El consenti+iento &iciado !er+ite que el acto nazca, aun cuando !uede ser anulado" 6a /alta de consenti+iento, digo, i+!ide el naci+iento del acto" %ues (ien, les di2e que los contratos son actos 2ur1dicos" F4s !reciso, son actos 2ur1dicos (ilaterales, ta+(i5n lla+ados con&enciones, cu o o(2eto es crear o(ligaciones" *hora se trata de echar una +irada a un ti!o de contratos en los cuales la e:istencia del consenti+iento es dudosa" 8on los contratos de adhesin, de los cuales ha(la+os cuando se estudi la clasi/icacin de los actos 2ur1dicos" 3a+(i5n &ere+os el auto contrato, estudio que nos +ostrar4 c+o una sola !ersona !uede o/recer ace!tar a la &ez, , en /in, cerrar el negocio haciendo el !a!el de las dos !ares" %ero e+!ece+os !or los contratos de adhesin" En e/ecto, atendiendo a si se !ueden discutir li(re+ente las condiciones, los contratos se clasi/ican en contratos de li(re discusin contratos de adhesin" * este segundo gru!o, esto es, a los de adhesin, se agregan los de contratacin dirigida el contrato ti!o" En estos tres 0lti+os ha un consenti+iento dudoso, al e:tre+o que +uchos , los +enos, !iensan que no ha contrato en &erdad" .ecorde+os que los contratos de li(re discusin son lla+ados !or los autores /ranceses contratos Hgr5 a gr5I, son aquellos en que las !artes !ueden discutir con a(soluta li(ertad las condiciones del contrato" En ca+(io, los contratos de adhesin son aquellos en que una de las !artes /i2a de ante+ano las condiciones del contrato, en /or+a que a la otra no le queda otra alternati&a que ace!tar o rechazar en con2unto estas decisiones" 7n e2e+!lo de este ti!o de contrato es el contrato de seguro en el cual las condiciones son /i2adas !or la co+!a91a aseguradora, de acuerdo con la 8u!erintendencia res!ecti&a" 6as condiciones se esta+!an en una !liza i+!resa" Estos contratos de adhesin son de su+a i+!ortancia, tanto !or los !ro(le+as que !lantea, co+o !orque se a!artan de las reglas generales en +ateria de li(re consenti+iento !ara contratar , !or 0lti+o, !orque son cada d1a +4s a(undantes"
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Pg. 377 del libro citado. As dice Len Hurtado en pg. 229 de su texto citado. 201

7no de los !ilares del derecho es la autono+1a de la &oluntad o, +e2or dicho, la li(ertad contractual, la que nos !er+ite contratar cuando quere+os , lo que interesa, !actando li(re+ente las cl4usulas" %ero en la realidad esta li(ertad no es a(soluta la +is+a le se encarga de li+itarla" %or e2e+!lo, no es l1cito !actar alterando la esencia del contrato, ni esti!ular algo que atente contra el orden !0(lico o la +oral o las (uenas costu+(res" )o+o se &e, el contrato !arte con li+itaciones !ara las !artes, i+!uestas !or el !ro!io ordena+iento 2ur1dico" *hora (ien, en la &ida cotidiana, a cada rato en cada +o+ento, nos encontra+os en que una de las !artes i+!one sus condiciones no nos es dada otra !osi(ilidad que ace!tarlas", $o se !uede discutir el !recio del !asa2e de /errocarril, ni siquiera el &alor de la entrada al cine, +enos las clausulas de un seguro" #ice *lessandri175 que aun en un contrato ideal+ente conce(ido co+o li(re, sie+!re una de las !artes es econ+ica+ente +4s /uerte e i+!one sus condiciones o, en otros casos, una de las !artes tiene la necesidad de contratar, li+it4ndose a ace!tar las condiciones i+!uestas !or la otra !arte" En /or+a que, !or el lado que se +ire, la autono+1a de la &oluntad la li(re contraccin no sie+!re e:isten en la &ida real" %or lo +is+o, es necesidad !r4ctica reconocer la e:istencia de los contratos de adhesin co+o contratos !recisa+ente, a0n cuando de+uestran la /alta o li+itacin de la &oluntad de una de las !artes" )on lo dicho a !ode+os acercarnos al conce!to de contrato de adhesin" $oncepto de contrato de adhesin.# 8on aquellos en que la o/erta la hace una de las !artes, conteniendo todas las esti!ulaciones del +is+o, en /or+a que la contra!arte, o ace!ta el contrato tal co+o se le !resenta, o de(e a(stenerse de contratar" Es la +is+a idea que se9ala Fessineo cuando e:!resa que en estos contratos las clausulas son dis!uestas !or uno de los contratantes, de +anera que el otro no !ueda +odi/icarlas ni !ueda hacer otra cosa que no sea ace!tarlas o rechazarlas" 12=. R*s/os 1!e er0#te" re'o"o'er !" 'o"tr*to %e *%(es#-". 6os contratos de adhesin, !resentan los siguientes caracteres, los cuales !er+iten reconocerlos1", 6a o/erta esta destinada a toda una colecti&idad de e&entuales contratantes", $o es una o/erta a %edro, a =uan o a #iego, sino a todos los ha(itantes, sin indi&idualizacin", 2" 6a o/erta !er+anece hecha +ientras el o/erente no la ca+(ia", Esta !er+anencia de la o/erta es un rasgo +u t1!ico de los contratos de adhesin", 3") 6a o/erta es detallada en /or+a +inuciosa" .ecuerdan ustedes esa letra chica que esta escrita general+ente a la &uelta del /or+ulario del contrato" Es una letra tan !eque9a que nor+al+ente el contratante no la lee , slo &iene a i+!onerse de su contenido cuando se &e so+etido a una situacin dada, en la que, sie+!re las letras chicas sal&an al o/erente del contrato de adhesin" 4. $or+al+ente la situacin del o/erente es !ri&ilegiada, sea !or su situacin econ+ica o !or que e:!lota un ser&icio !0(lico" )uando ustedes &ean estas cuatro caracter1sticas, es seguro que estar4n /rente a un contrato de adhesin ha(r4 llegado el +o+ento en que, !odr4n a!licar los conce!tos que &an a
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A aquellos que se interesen en profundizar esta materiales les recomiendo el texto de Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, tomo I, pg. 440, edicin de 1952, ediciones EJEA, Buenos Aires; adems un muy buen texto del profesor Jorge Lpez Santa Mara, Los Contratos, tomo I, Edit. Jurdica de Chile, 1986; y La Contratacin, de Leslie Tomasello, Edeval,1984. Tambin hay un excelente trabajo sobre este tema en Rev. de D y J. tomo 38, primera parte, trabajo que esta escrito por Arturo Alessandri Rodrguez y al cual aludo en la cita. 202

a!render", 130. Pro4!s#-" e #"terIs %e s! est!%#o. U%or qu5 interesa el estudio del contrato de adhesinV 8i+!le+ente !orque ro+!en el esque+a !ro!io de los contratos", En ellos !r4ctica+ente desa!arece la &oluntad del contratante , !0(lico o contratante,consu+idorG co+o suelen lla+arlo los tratadista", B cuando una !ersona es o(ligada a contratar sin que su &oluntad se e:!rese li(re+ente, el derecho tiene la o(ligacin de !reocu!arse", 3anto +4s gra&e es el !ro(le+a, !orque las +4s de las &eces ni siquiera le es l1cito al consu+idor negarse a /ir+ar el contrato", Es la situacin, !or e2e+!lo, de un en/er+o que de(e &ia2ar a la ca!ital , /orzado !or las circunstancia, tiene que allanarse, sin +4s ni +4s, a las condiciones /i2adas !or la l1nea a5rea que, raudo co+o el caso lo requiere, lo trasladar4 a 8antiago", Jean ustedes que el consu+idor ni siquiera tu&o la !osi(ilidad de rechazar las condiciones del contrato de adhesin", 3u&o que ace!tar el contrato ace!tar sus condiciones", En otras !ala(ras su &oluntad no /ue considerada", B si se !iensa que los contratos necesitan, co+o ele+ento esencial, el consenti+iento, se &er4 lo serio que resulta !ara el derecho el e:!licar la e:istencia de estos contratos de adhesin", *de+4s de lo dicho, ha de considerarse que el consu+idor sie+!re es el +4s d5(il" En los contratos general+ente ha una correlacin de /uerzas econ+icas !ara !oder con&ersar tratar los t5r+inos condiciones, !ero el contrato de adhesin las cl4usulas son i+!uestas !or un contratante que es enor+e+ente su!erior al consu+idor en cuanto a sus /acultades econ+icas de o!ortunidad", #igo de o!ortunidad, !orque si un !asa2ero no su(e a un a&in a la co+!a91a de tr4nsito a5reo no le ocurre !ercance alguno, !ero en ca+(io, si la co+!a91a se niega a lle&ar al !asa2ero, !uede ocurrirle a este una tragedia de salud, co+o el caso que !ro!usi+os, o econ+ica, !or no estar en el lugar adecuado en el +o+ento !reciso", Lalta de &oluntad li(re !or una !arte de uno de los contratantes desigualdad entre ellos son situaciones que no de2an indi/erente al tratadista del derecho", 131.) N*t!r*&e<* %e& 'o"tr*to %e *%(es#-".) U8on contratos en &erdadV" 6os tratadistas 8aleilles 6en #oguit han sostenido que el contrato de adhesin no es contrato", 6a idea es la +is+a que a di2i+os- no ha(iendo li(re consenti+iento de una de las !artes, no ha contrato", B , entonces, Uqu5 es lo que ha V #icen los citados tratadistas que la o/erta en esta caso no es +4s que un acto unilateral", B esta acto unilateral !roduce e/ectos en relacin con las !ersonas que se adhieren a ella", 8in e+(argo la +a or !arte de la doctrina ace!ta que estos son !recisa+ente contratos" 8e dice que la adhesin es una /or+a es!ecial de ace!tacin, !ero que, con todo, es ace!tacin , 2ur1dica+ente de(e ser tratada co+o tal" B en la &ida !r4ctica la cuestin tiene i+!ortancia !ara la a!licacin, o /alta de a!licacin, seg0n sea lo que se ace!te, de la nor+a del art" 1445 del )digo )i&il", %ode+os resu+ir diciendo que la doctrina la 2uris!rudencia chilena entienden que el contrato de adhesin es un contrato !or lo +is+o le es a!lica(le a las !artes el !rinci!io de o(ligatoriedad del *rt" 1445" 132.) De4e"s* %e& 'o"tr*t*"te)'o"s!0#%or. En estos contratos he+os lla+ado H consu+idorI a la !arte contratante que se encuentra en des&enta2a, a aquella que no tiene otro re+edio sino
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ace!tar entera+ente lo que se le ha !ro!uesto" 3al deno+inacin ha sido to+ada de una !ro/esora que escri(i so(re este te+a *ll1 se dice que en este ti!o de contratos la desigualdad de las !artes se hace &er en estos detalles- a < )lausulas en que el rea2uste del !recio es e:cesi&o desde el !unto de &ista del consu+idor", C< )lausulas en que se elude !recisar el !recio, de +anera que queda a eleccin del o/erente a(usi&o /i2arlo una &ez que el contratante consu+idor est4 decidido entusias+ado con el contrato" c< Ktras clausulas en que el o/erente es el consu+idor el ace!tante a(usi&o se reser&a el derecho de dis!oner de un !lazo !ara ace!tar o rechazar la o/ertaG d< )lausulas en que !er+ite al o/erente ca+(iar el o(2eto del contrato, co+o en los casos de co+!ra&enta de auto+&iles en que el &endedor !uede ca+(iar las es!eci/icaciones de 5steG e< )lausulas re/erentes a la /echa de entrega, co+o aquellas en que el !roductor se reser&a el derecho de /i2ar 4r(itro en el +o+ento de la entregaG /< )lausulas re/erentes al !ago del !recio, co+o aquella que contienen renuncia al derecho a alegar la e:ce!cin del art" 1552G g< )lausulas relati&as a la ter+inacin del contrato, tales co+o las relati&as a la t4cita reconduccin o !rolongacin e:cesi&a si el consu+idor no da a&iso en cierto !lazoG h< )lausulas relati&as a ar(itra2es en que se designa un 4r(itro a gusto de la !arte a(usi&a", En /in, ha +uchas clausulas que +erecen lla+arse a(usi&as que en una u otra /or+a a(undan en estos contratos de adhesin res!ecto de las cuales el contratante inde/enso +al !uede de/enderse", /rimera de ensa. 6a de(ida a!licacin del !rinci!io de la (uena /e en el cu+!li+iento del contrato" 6a a!licacin del art" 1546 !uede sal&ar a +4s de un contratante desdichado que tu&o que relacionarse en des+edradas condiciones en estos contratos de adhesin" 6a sola lectura del art" 1546 les ense9ar4 que los contratos Hhan de e2ecutarse de (uena /e !or consiguiente o(ligan no slo a lo que en ellos se e:!resa, sino a todas las cosas que e+anan !recisa+ente de la naturaleza de la o(ligacin, o que !or la le la costu+(re !ertenecen a ellaI" Este art1culo ha de estar en la +ano del a(ogado, !orque su de(ida a!licacin (orrar4 d e una !lu+ada cualquier intento de a!ro&echarse de Hletras chicasI, o condiciones conseguidas gracias al desequili(ro entre los contratantes" Firen si no &a ser interesante que el contrato de(a cu+!lirse de (uena /e, esto es, con una conducta que o(edezca a la conciencia de no estar haciendo da9o" B noten que,"ade+4s, o(liga no slo a lo que est4 escrito, sino, ta+(i5n, a lo que e+ane de la naturaleza de la o(ligacin de la costu+(re" "egunda de ensa.# 6a inter&encin del legislador ", En +uchos contratos el legislador ha !uesto atencin en algunas clausulas, sea !rohi(iendo algunas condiciones o e:igiendo otras" *s1, !or e2e+!lo, en los contratos de arrenda+iento en los contratos de tra(a2o se nota una clara inter&encin del !oder !0(lico !ara de/ender a uno de los contratantes" $o de(e con/undirse esta situacin con el Hcontrato dirigidoI, del cual ha(lare+os !oco +4s tarde", 0ercera de ensa.# 6a re/rendacin !or !arte del !oder !0(lico de ciertos contratos que se o/recen co+o contratos de adhesin" 8e su!one que el !oder !0(lico +ira la !roteccin de los econ+ica+ente +4s des!rotegidos" El contrato del tra(a2o las condiciones !actadas est4n su2etos a la condicin de que i+!liquen una renuncia de los derechos que la le otorga a los tra(a2adores" $uarta de ensa.# "6a generalizacin de contratos colecti&os, en &irtud del cual se !er+ite que la !arte +4s d5(il !ueda asociarse con otros de su +is+o inter5s !ara contratar +asi&a+ente", En esta /or+a ,la unin hace la /uerza, !uede conseguirse el ca+(io de algunas condiciones del contrato",
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1uinta de ensa"",*+!liar el conce!to de lesin enor+e", Esta conce!cin &iene a(ri5ndose !aso dentro del derecho co+!arado", 8e se9ala co+o e2e+!lo el )digo *le+4n de 1900" $o ol&iden que la lesin s !recisa+ente /alta d e equi&alencia en las !restaciones de una de otra !arte" "exta de ensa. 'nter!retacin del contrato de adhesin" Esta idea tiene dos ca+inos", En uno de ellos se e:!lica que +uchas &eces la letra +anuscrita ree+!laza o adiciona una cl4usula i+!resa en el +odelo del contrato de adhesin", )on/or+e al art" 1560 ha(r1a que (uscar la intencin de los contratantes, !ero, en este caso, se dice, de(e !ri+ar lo dicho en la cl4usula +anuscrita, !orque la intencin a!arecer1a !atente en el sentido de +odi/icar lo escrito i+!reso" El otro rasgo tiene relacin con el art" 1566" 6a lectura de esa dis!osicin se9ala que, e:istiendo clausulas a+(iguas, esto es, que !uedan entenderse de &arios +odos, 5stas se inter!retar4n en contra de quien las redact, o sea, en contra del contratante no consu+idor, o sea que de(en inter!retarse en /a&or del deudor", 133.) SI t#0* %e4e"s*. Not#'#*s sobre Le3 %e %e4e"s* %e& 'o"s!0#%or. #entro de los +edios que tienden a !roteger al contratante des!rotegido, se encuentra la le 19"496 de 7 de +arzo de 1997" $o corres!onde aqu1 el estudio detallado de la le , !ero es o(&io que su a!licacin constituir4 una e:celente de/ensa en contra d e los a(usos que !uedan resultar de los contratos de adhesin" %or algo el art" 1D, al /i2ar el 4+(ito de a!licacin, dice que H la !resente le tiene !or o(2eto nor+a las relaciones entre !ro&eedores consu+idores, establecer las in racciones en perjuicio del consumidor se9alar el !rocedi+iento a!lica(le en estas +ateriasI" En el +is+o ca+ino, el art" 3D se9ala los derechos de(eres del consu+idor el !4rra/o 2D tiene 6 art1culos que regla+entan la organizacin !ara la de/ensa de los derechos de los consu+idores" %ero donde la le entra derecha+ente a nuestro te+a es en el !4rra/o 4D que se titula H$or+as de equidad en las esti!ulaciones en cu+!li+iento de los contratos de adhesinI" .esulta claro que estas nor+as de equidad est4n se9aladas en (ene/icio del contratante d5(il" 8e las resu+o" a", Es nula la cl4usula en que una de las !artes tenga la /acultad de de2ar sin e/ecto o +odi/icar a su ar(itrio el contrato (", Es nula la que esta(lece incre+entos de !recio !or ser&icios accesorios o /inancia+iento de recargos" c", 8on nulas las que !ongan a cargo del consu+idor los e/ectos de de/iciencias, o+isiones o errores ad+inistrati&os, cuando ellos no les sean i+!uta(lesd", 8on nulas las cl4usulas que in&iertan el !eso de la !rue(a en !er2uicio del consu+idor" e", 8on nulas las cl4usulas que contengan li+itaciones a(solutas de res!onsa(ilidad /rente al consu+idor que !uedan !ri&ar a este del derecho a co(rar !er2uicios en relacin con de/iciencias el !roducto o ser&icio" /", 6as que inclu an es!acios en (lanco que no ha sido llenados o inutilizados antes de la /ir+a del contrato, *grega la dis!osicin, art" 16, que si el contrato designa un 4r(itro, el consu+idor !uede recusarlo" Esti+o que, toda &ez que la le dice que estas cl4usulas no !roducen e/ecto alguno, la sancin es la nulidad a(soluta" *de+4s resultan ser actos !rohi(idos lo que signi/ica que les es a!lica(le lo !rescrito en el art"1466, es decir, tal esti!ulacin adolecer4 de o(2eto il1cito"
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137. L* *!to'o"tr*t*'#-"> otr* es e'#e %e 'o"tr*to e" 1!e e& 'o"se"t#0#e"to 0ere'e *"*&#<*rse.176 Teor.* %e& *tr#0o"#o. #e la de/inicin que del contrato nos entrega el art" 1438 resulta que el contrato, acto 2ur1dico (ilateral, necesita de la &oluntad de dos o +4s !artes" U)+o se e:!lica que en el auto contrato ha a una sola !ersona , sin e+(argo, el contrato nazca a la &ida del derecho con !leno &igorV En una con&encin, que no es contrato, a!arece claro el caso, +u co+0n !or lo de+4s - un su2eto, con dinero de su deudor, se !aga !ri+ero de su cr5dito des!u5s de&uel&e el resto" %ode+os dar un conce!to del autocontrato diciendo que en 5l una !ersona act0a en do(le car4cter, e2erciendo al +is+o tie+!o el !a!el de las dos !artes" Es el caso, !or e2e+!lo, del +andatario de otro que, re!resentado a este 0lti+o, se &ende a s1 +is+o lo que s e le ha(1a encargado &ender" @a sido discutida la naturaleza contractual de tal situacin" 8in e+(argo se le ha ace!tar co+o contrato !or las razones que siguen" 1", En el autocontrato ha dos &oluntades, !or +ucho que e:ista una sola !ersona" 7na !ersona es el a!oderado o +andatario de la otra a la &ez es ella +is+a" 2", 6a 0nica &oluntad es !ura a!ariencia, !orque esta 0nica &oluntad se desdo(la !er+ite as1 actuar en dos calidades" 3", 8e le ace!tan !or razones de orden !r4ctico, !orque los autocontratos e:isten en la &ida diaria , co+o si /uere !oco, e:isten en el )digo )i&il, co+o se &er4" Ktros, co+o *lessandri177 , sostienen que el autocontrato no es contrato, sino una +era declaracin unilateral de &oluntad" $o es contrato, !orque es de la esencia del contrato que e:ista un choque de &oluntades, del cual encuentro nace el consenti+iento" *s1 que el autocontrato tiene una naturaleza h1(rida- nace co+o acto 2ur1dico unilateral !roduce e/ectos co+o (ilateral" Jea+os los casos en que la contratacin es ace!tada co+o contrato &4lido" 1",El +andatario es encargado !or su +andante !ara to+ar dinero !restado" En este caso , el +andatario !uede !restar el dinero al +andante, sie+!re que sea al inter5s el /i2 el +andante o al inter5s corriente" Esto se lee en el art" 2145" Jean c+o en este caso el +andatario act0a en do(le !a!el en el +utuoG !or un lado es +utuante, !or s1 +is+o, !or otro lado es +utuario, co+o +andatario del que !ide el dinero" 2", )on autorizacin del +andante, el +andatario !uede &ender al +andante lo que este orden co+!rar, o co+!rar !ara s1 lo que el +andante le orden &ender" *s1 resulta del art" 2144 en este caso ta+(i5n el +andatario dese+!e9a el do(le !a!el, de &endedor !or una !arte de co+!rador !or la otra" 3", Ktro caso ocurre en la +uerte !resunta" Ktorgada la !osesin !ro&isorio de los (ienes del desa!arecido a su heredero, resulta que este, el heredero, es co+unero en un (e ra1z con el des!arecido" *s1 que ese (ien ra1z es ad+inistrado con las +4s a+!lias /acultades en lo que se re/iere a la cuota ideal que so(re el (ien tiene el heredero, es ad+inistrado !or el +is+o en cuanto heredero !ro&isorio, en lo que se re/iere a la cuota del desa!arecido" El heredero, que a su &ez es co+unero, ad+inistra la cuota del desa!arecido con las li+itaciones que le i+!onen los
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Arturo Alessandri public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 28, 1 parte, pgs. 5 y siguientes, un trabajo titulado La autocontratacn o el acto jurdico consigo mismo. Adems, en texto ya citado El patrimonio, de Gonzalo Figueroa Yez, figura un captulo para tratar esta materia. Y en el libro Contratos de Enrique Barros, Editorial Jurdica de Chile, 1991 se inserta un trabajo de Gerardo Otero Alvarado sobre autocontratacin. 177 3ra(a2o citado" 206

arts" 86, 88 89" )o+o desea ad+inistrar li(re+ente, hace la !articin del /undo," UEntre qui5nesV Entre el co+unero del desa!arecido el heredero !ro&isorio del desa!arecido, es decir, una !articin consigo +is+o" 4", )asos de do(le re!resentacin" 8on casos en que una !ersona es re!resentante de una !ersona 2ur1dica a la &ez es re!resentante de otra !ersona 2ur1dica" En tal caso no ha incon&enientes !ara que autocontrate, !or una !arte re!resentado a una !or la otra, re!resentando a la segunda" En cuanto a una e:!licacin 2ur1dica que en el !lano terico 2usti/ique la &alidez del autocontrato, es (uena la e:!licacin que dan los adscritos a la teor1a del !atri+onio" #icen, con razn a +i +odo de &er, que en la autocontratacin no ha una !ersona que contrate consigo +is+o" L12ense que en todos los casos que les indiqu5 ha algo en co+0n - dos !atri+onios que contratan" En e/ecto, no es que una !ersona asu+a las dos !artes, sino que dos !atri+onios, distintos se!arados, asu+en uno la calidad de una !arte, el otro la calidad de la otra !arte" *hora, que a+(os !atri+onios tengan un re!resentante co+0n es cosa que tiene !oca i+!ortancia !ara esta teor1a" LA CAPACIDAD. (supuesto de la voluntad) 135.- Ideas generales. Concepto. Hay dos tipos de capacidad. Para que haya voluntad, o consentimiento en los acto jurdico bilaterales, es preciso que exista capacidad en quien la manifiesta. Se la define como aptitud legal para adquirir derechos y para ejercerlos. De manera que de aqu nace la clsica divisin en capacidad de goce y capacidad de ejercicio. La capacidad de goce tambin se conoce como capacidad de disfrute o capacidad adquisitiva. La de ejercicio se le conoce en algunos textos como capacidad de poder. Capacidad de goce es la facultad o aptitud de poder adquirir un derecho, esto es, ser titular del mismo. Capacidad de ejercicio es tener la facultad de poner en ejercicio el derecho, realizar los actos jurdicos que nacen de ese derecho. Al otro lado de la medalla, los que no tienen capacidad se denominan, en trminos generales, incapaces. Quienes no tienen capacidad de goce son incapaces de goce; quienes carecen de la de ejercicio, son incapaces de ejercicio. 136.- La capacidad es la regla general; la incapacidad es la excepcin. Principios en materia de capacidad. Lo que acabo de decir aparece en el art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. En forma que, puesto que la capacidad es la regla general y la incapacidad la excepcin, toda persona debe reputarse capaz, mientras no se establezca legalmente lo contrario.177 As que, por ejemplo debe presumirse que toda persona se halla en su sano juicio, mientras no se pruebe que est demente, como dijo un fallo de la Corte Suprema.178 Por lo mismo, porque son de excepcin, no se pueden aplicar por analoga las reglas sobre incapacidad, como dice otro fallo de la Corte Suprema.179 No se pueden inventar por las partes incapacidades que no aparecen en la ley. Esto
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As lo dicen algunos fallos, como, por ejemplo, Rev., tomo 30, sec.1, pg. 93, tomo 47, sec .1, pg. 357 y tomo 55, sec. 4, pg. 194. 178 Rev., tomo 47, sec.1, pg.357. 207

significa que no es vlido un convenio en que aparezca otorgndose a una persona una capacidad que no tiene, o quitndole una que tiene. Las reglas de la capacidad son, en suma, de orden pblico. Debe tenerse en cuenta que las normas sobre incapacidad son reglas que la ley establece como proteccin al incapaz, y es por eso que no pueden renunciarse a estas reglas. Ni siquiera la incapacidad relativa es renunciable180 . Todo esto que digo sobre la capacidad puede ser resumido en estos principios, que podemos llamar principios sobre capacidad e incapacidad. A.Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces. Es lo mismo que decir que la regla general es la capacidad. La incapacidad es la excepcin. Esta regla brota del art. 1446. B.- Las reglas sobre incapacidad son de carcter estricto y no pueden ser aplicadas por analoga. Es decir, no hay personas incapaces por analoga. C.- Las incapacidades tienen origen legal, es decir, es la ley la que establece una determinada incapacidad. No hay incapacidades convencionales, porque las reglas sobre capacidad son de orden pblico. D.La incapacidad absoluta y la incapacidad relativa estn establecidas en favor de los propios incapaces, para protegerlos en la vida jurdica. Pero ello no quiere decir que pueda renunciarse la incapacidad, acudiendo al art. 12, porque el origen legal que tiene la incapacidad prohibe tal renuncia. 137.- Reglamentacin de la capacidad.- No est reglamentada la capacidad en un ttulo especial, pero de varias disposiciones se puede extraer una teora general sobre la materia. En verdad, la teora general ilustra los grandes caracteres de la institucin, pero, ustedes seguirn estudiando muchas instituciones en Derecho Civil, y en cada una de ellas encontrarn que hay disposiciones acerca de la capacidad para esa materia especfica. Por ejemplo, cuando estudien las guardas debern ver la capacidad de lo curadores en la administracin d e los bienes del pupilo; y vern qu facultades tiene el marido con respecto a los bienes de la sociedad conyugal, que es lo mismo que estudiar la capacidad que tiene el marido en dicha administracin; vern qu clase de extensin tiene la capacidad del administrador en la sociedad; y, en fin, no dejarn de acrecentar las ideas generales que ahora les entrego.181 Pero las dos disposiciones que sirven de base a la estructura del estudio de la capacidad son los art. 1446 y 1447. 138.- La capacidad de goce. Es un atributo de la persona y la tienen todos los individuos. Ya sabemos que capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos. Cuando estudiamos la personalidad y sus atributos vimos que la capacidad de goce era inherente a la personalidad, tanto as que incluso para muchos ambas se confunden. La verdad es que personalidad y capacidad de goce son dos ngulos distintos para mirar al individuo, pero, como sea, no cabe duda que no puede existir un individuo sin capacidad de goce. Y esto rige,
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Rev., Tomo 68, sec. 1,pg. 259. Este fallo est comentado por Manuel Somarriva en su obra Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, Edit. Jur. de Chile, Santiago, 1984, pg. 150. 180 La mejor prueba de lo dicho se halla en el art.1685 en cuanto, aun cuando el incapaz asegure ser capaz, siempre tiene derecho a impetrar la nulidad. 181 Lean , por ejemplo, los arts. 4 y 5 de la Ley de Matrimonio Civil ,y del Cdigo, los arts. 723, 2319 y 1005. 208

siguiendo las palabras del art. 55, para todos los individuos, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Al revs, para adquirir derechos hay que ser persona, sea natural o jurdica. Es por esto que el art. 962 seala que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de abrirse la sucesin.... y el art. 963 declara incapaces de toda herencia o legado a las cofradas, gremios, o establecimientos cualesquiera que no sea personas jurdicas.182 Por eso es que podemos concluir diciendo que incapacidad general de goce no existe. Digo general por lo que se explica en el nmero siguiente. 139.- Sin embargo, hay prohibiciones que parecen incapacidades de goce. Hay veces en que la ley prohibe adquirir, lo que da la impresin de ser una incapacidad particular de goce, pero en verdad aqu no se encuentran las caractersticas de la incapacidad, sino que ms bien se trata de una prohibicin simplemente. Por ejemplo, el notario no puede ser asignatario de quien autoriza el testamento, ni el cura que hubiere confesado al difunto en su ltima enfermedad podr recibir herencia o legado de ste. As lo dice el art. 965. Otro caso es el del art. 1798 que impide que jueces, abogados y procuradores adquieran los bienes en cuyo litigio han intervenido. Estas prohibiciones, puesto que impiden adquirir, pueden ser consideradas como incapacidades parciales de goce. 140.- Capacidad de ejercicio. Es la aptitud legal de una persona para ejercer por s misma los derechos que le competen, y sin el ministerio o la autorizacin de otra, segn se lee en el art. 1445, inc. 2. Cuando el Cdigo habla de incapacidad debe entenderse incapacidad de ejercicio, puesto que la incapacidad de goce no existe. De la capacidad de ejercicio lo que ms interesa es el estudio de las incapacidades, porque siendo la capacidad la regla general es en la incapacidad donde adquiere importancia el tema. 141.-Hay tres clases de incapacidades de ejercicio: absoluta, relativa y especiales. Tal se desprende del art. 1447. Y de conformidad con esa misma disposicin, los incapaces son los que paso a sealar. Absolutamente incapaces: :1) Los dementes; 2) Los impberes; y, 3), los sordomudos que no puedan darse a entender por escrito. Relativamente incapaces: 1).-Los menores adultos; 2) Los disipadores que se hallen en interdiccin de administrar lo suyo183 . Incapaces especiales o particulares. Son las personas comprendidas en las prohibiciones especiales que la ley impone a veces prohibiendo ejecutar ciertos actos. Recuerden que muchos de estos casos son incapacidades para adquirir, por lo cual se confunden con incapacidades de goce, pero hay otros en que se prohibe donar, como le ocurre al curador en el
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Con todo, en el libro El Patrimonio, de Gonzalo Figueroa Yaez, Edit. Jurdica de Chile, 1991, pgs. 405 y siguientes, se sealan casos de patrimonios que no son personas naturales ni jurdicas, y que, sin embargo, podran recibir una asignacin. Se citan, verbi gratia, el patrimonio del que est por nacer y el del ausente en el perodo que corre desde la fecha presuntiva de la muerte y aquella en que se concede la posesin provisoria o definitiva de los bienes. 183 Cuidado con textos anteriores a 1989: antes de la Ley 18.802 la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Ahora no. 209

caso del art. 402, inc.1, y en otros actuar jurdicamente en algunos actos. 142.- Caractersticas de la incapacidad absoluta. Los absolutamente incapaces actan por medio de sus representantes legales. Hay que hacer notar que las reglas sobre capacidad e incapacidad que se dan en el art. 1447 son de carcter general en forma que se aplican a toda clase de actos jurdicos, sean unilaterales, como el otorgar el testamento, o sean convenciones, como el pago, o sean contratos, como el arrendamiento o el mandato. La incapacidad absoluta, como tambin la relativa, ha sido establecida en beneficio del incapaz, tiende a protegerlo, pero eso no quiere decir que tal situacin sea renunciable, como podra creer ms de alguien, fundndose en el art. 12. As que quien es absolutamente incapaz arrastra tal incapacidad para la celebracin de cualquier acto o contrato, al contrario de lo que ocurre con el relativamente incapaz, quien, en determinadas circunstancias y bajo ciertos respectos, puede ejecutar ciertos actos. Es necesario que ustedes tengan absoluta claridad sobre lo que paso a decirles: el hecho de ser absolutamente incapaz no significa que este no pueda ejecutar actos o celebrar contratos. Si as fuere, el absolutamente incapaz sera un ente separado del mundo, no sera persona en buenas cuentas. No. No es as. El demente o el impber, o el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito, puede actuar en la vida jurdica, pero, eso s, lo har por intermedio de sus representante legales. Lo que no pueden hacer es actuar por s solo: eso le est prohibido. Pero, en cambio, el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, con autorizacin de su representante, sin perjuicio que tambin pueda actuar representando por su representante legal. En resumen: el absolutamente incapaz slo puede actuar por medio de su representante; el relativamente incapaz puede actuar por s mismo, pero autorizado, o por medio de su representante. Con todo, hay al menos un caso en que el absolutamente incapaz no puede actuar ni siquiera por medio de su representante: no puede otorgar testamento 184 . Y ello es as porque el testamento es un acto personal. 143.- Incapacidad absoluta: el demente.- El demente est enumerado en el art. 1447, donde se le trata precisamente de demente. La misma expresin la encontramos en los arts.109, 497, N 3, 723, 1005, 1012 y 2319. Adems los arts. 456 al 468 se encuentran en el ttulo XXV del libro I, que trata de Reglas especiales relativas a la curadura del demente. Los arts. 1023 y 1083 usan la expresin sano juicio como lo contrario de estar demente185 . Qu significa la expresin demente? Qu es la demencia? Victorio Pescio 186 se remite a Raimundo del Ro187 que, en el plano del Derecho Penal, dice: Los trminos loco y demente, sinnimos del antiguo concepto de enfermedades del espritu, comprenden todas las enajenaciones mentales. Definir y clasificar las enajenaciones mentales es prcticamente` imposible dadas la variedad de sus expresiones y los cambios que ocurren dentro de cada expresin. Pedaggicamente, podemos concebirlas como el conjunto de estados morbosos caracterizados por la debilidad o desorden ms menos sensibles y permanentes de las actividades
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El testamento es un acto personalsimo y no admite representacin legal ni mandato. Lean a este respecto quizs si el ms breve de los artculos del Cdigo, el 1004. 185 Pescio, ob. citada, pg. 104, recuerda que el hoy modificado art. 109 usaba la palabra fatuo, que significa falto de entendimiento. 186 Ob. citada, pg. 104. 187 Raimundo del Ro, Manual de Derecho Penal, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948. 210

mentales....... Esto que he transcrito desde el Derecho Penal hasta nosotros guarda perfecta armona con lo que sucede en el Derecho Civil. En efecto, la demencia es una situacin general que la medicina traduce en una serie de enfermedades distintas, tales como esquizofrenia en su forma de paranoide, o hebefrnica, demencia senil, mal de Alzheimer, enfermedad de Pick, Corea de Huntington, etc188 . Como a la poca del Cdigo no se saba de estas enfermedades, se us el trmino genrico de demencia y nosotros estamos obligados a entender por ella una enfermedad mental que produzca substancial alteracin de las facultades. Y dije que estamos obligados a entenderlo as por mandarlo el art. 21: Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 144.- Prueba de la demencia. Hay que distinguir si el demente est sometido a interdiccin o si no lo est. La demencia se prueba con todos los medios que autoriza la ley, pero es indudable que en ella no puede faltar la prueba de peritos. Los profesionales psiquiatras y psiclogos tienen gran importancia para mover el convencimiento del Juez. La demencia es un hecho y, por lo tanto, corresponde a los jueces de fondo determinar si existe o no existe. Es decir, en otras palabras, si el juez de primera instancia y la Corte de Apelaciones estiman que hay demencia, no corresponde a la Corte Suprema revisar tal asercin. Ustedes saben que el recurso de casacin en el fondo slo se pronuncia sobre la aplicacin del derecho, es decir, en el caso que nos preocupa, tendr que ver sobre las consecuencias jurdicas que provienen de la demencia, pero sin poder dejar de aceptar que el individuo es demente, si as lo determinaron los jueces de fondo. En segundo lugar, sepan que se ha fallado189 que si se prueba que un individuo estuvo demente en una poca pasada y se prueba que est demente en la actualidad, se presume que lo ha estado durante todo el tiempo intermedio. Lo dicho facilita enormemente la prueba de la demencia, porque evita tener que probar el estado de demencia da a da. Pero si el demente se encuentra bajo interdiccin, declarada sta, no es necesaria prueba alguna. El art. 465 es categrico al respecto: Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos, aunque alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lucido. Y, por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente190 . Noten que esta disposicin impide incluso alegar que el acto o contrato de que se trata se ejecut o celebr en un intervalo lcido191 . As que, resumiendo, los actos y contratos del demente son siempre nulos, de nulidad absoluta. Si no hay interdiccin, la demencia debe probarse: si la hay no es necesaria la prueba. Hay un caso excepcional en que se presume la demencia, aun sin interdiccin. Esta excepcin se encuentra en el art. 133 del Cdigo Sanitario, el que dispone que los Directores de
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Explicacin de estas enfermedades la hallarn en Medicina Legal y Psiquiatra Forense, tomo II, de Hernn Silva Silva, Edit. Jurdica de Chile, 1995. 189 Corte de la Serena, Gaceta de 1881, sent. 364, pg. 234. 190 Conforme al N 4 del art. 52 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, el decreto de interdiccin debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races y adems, si se trata del marido, debe subinscribirse en la respectiva partida de matrimonio. Si se prescinde de esas inscripciones, la interdiccin no puede hacerse valer en juicio. Lase el art. 8 de ese Reglamento. 191 La psiquiatra moderna niega la existencia de intervalos lcidos, segn lo dice Luis Cousio Mac Iver, Manual de Medicina Legal, Edit. Jurdica de Chile, 1949, tomo II, pg. 85. 211

establecimiento especializados en atencin psiquitrica sern curadores de los enfermos hospitalizados, mientras permanezcan hospitalizados y no se les designe un curador de acuerdo a las reglas generales. Ello significa que estos hospitalizados, provenga la hospitalizacin de un hecho voluntario o forzado, por el solo ministerio de la ley tienen un curador y, por lo mismo, pasan a ser absolutamente incapaces. Sus actos, por consiguiente, adolecern de nulidad absoluta. Tengan en cuenta, adems, que el demente interdicto puede ser rehabilitado pero, si tal sucede, sus actos anteriores a la rehabilitacin, estando en estado de interdiccin, adolecen de nulidad absoluta, aun cuando se pruebe que haba recobrado la interdiccin antes del alzamiento. Esto es as, porque el art. 465 contiene una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario, aun cuando la presuncin se oponga a la realidad. 145.- Situacin de los ebrios y otras personas privadas transitoriamente de la razn. El ebrio, el hipnotizado y el sonmbulo estn privados de razn y deberan, para algunos, encontrarse dentro de los dementes192. Pero la mayora de la doctrina, y entre nosotros Alessandri Besa193 , piensan que estos casos slo deben quedar comprendidos como incapacidad absoluta cuando los efectos de la droga, o del alcohol, los haga perder la razn en forma permanente, transformndolos en verdaderos dementes. Si la privacin es transitoria, no hay demencia. La discusin, como dice Len Hurtado194, es ms bien terica, porque el borracho, bien borracho, ese que no sabe ni cmo se llama, si bien no podr pedir la nulidad absoluta por ser demente, en cambio podr impetrarla por aplicacin del N 2 del art. 1445, es decir, por la falta de consentimiento. 146.- Tambin son absolutamente incapaces los impberes. El art. 26 dice quienes son impberes: el varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce. Se supone que la mujer adquiere criterio, o madura intelectualmente, antes que el hombre, y de ah la diferencia en las edades exigidas para uno y otro sexo. Esta idea proviene del antiguo Derecho Cannigo y en dicha reglamentacin se atiende ms bien a la madurez sexual, la que llega primero en la mujer y con atraso en el hombre. Es posible que lo intelectual, o facultades de razonamiento, anden equipadas con aquellas consideradas por el Derecho Cannigo. El art. 1447 declara absolutamente incapaces a los impberes, y esto constituye una presuncin de derecho que no admite prueba en contrario. El inciso segundo del art. 1447 dispone que los actos de los impberes, como los del demente, no producen ni aun obligaciones naturales y, por aplicacin del art. 1682 son absolutamente nulos. La nulidad absoluta se explica porque estos actos quedan comprendidos dentro del inc. 2 del art. 1682: Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. As se explica que el hijo de familia, pero menor adulto, esto es, con ms de 12 o 14 aos, pero menor de 18 aos, pueda tener su peculio profesional, independiente de su padre, peculio que el menor administra a su entero juicio. Pero ese peculio no puede tenerlo el impber, precisamente por ser absolutamente incapaz. A esta conclusin se llega aun cuando el art. 250, N 1, que se refiere a este peculio, no distingue entre hijo impber o hijo menor adulto, pero la
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As, por ejemplo, Luis Claro Solar, ob. citada, tomo XI, pg. 2. Ob. citada, pg. 457, N 496. 194 Pg. 302 de su citado texto. 212

aplicacin armnica de las normas legales, conforme lo exige el art. 22, nos hace llegar a esa conclusin. Los impberes a su vez se dividen en impberes propiamente tales y en infantes. Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido siete aos..., dice el art. 26. El uno y el otro son absolutamente incapaces y sus actos no producen ni aun obligaciones naturales 195 . Pero hay dos casos, dos solamente, en que la distincin tiene importancia en el Derecho Civil: uno es el caso del art. 2319 que declara que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete aos y los dementes; los mayores de siete aos y menores de diecisis aos tendrn, o no tendrn, capacidad para cometer el delito o cuasidelito segn apreciacin que el Juez haga del discernimiento del menor. El otro caso se halla en el inciso 2 del art. 723. 147.- Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Constituyen el tercer caso de incapacidad absoluta.- Debe tenerse presente que el sordomudo que no puede darse entender por escrito debe su incapacidad a la imposibilidad de hacer saber su voluntad en forma cierta. El sordomudo no es demente e incluso podra ser inteligente, pero cmo se va a conocer su voluntad en forma segura? Problema, al menos doctrinario, es saber si el mudo que no es sordo, y que no sabe leer ni escribir, es incapaz o no lo es. Como las incapacidades son de derecho estricto y el art. 1447 habla de sordomudos, hay que concluir que tal sujeto es capaz y se tendr por hecha la afirmacin de su voluntad con gestos que demuestren inequvocamente que asiente196 No hay para qu decir que el sordomudo que sabe escribir es plenamente capaz. Ahora, puede ocurrir que un curador diligente tome como primera medida el ensear a leer y escribir a su pupilo sordomudo analfabeto. Y puede ocurrir, con los avances cientficos en esta materia, que el sordomudo aprenda a leer y a escribir, o a escribir al menos. En ese caso el art. 472 ordena al Juez que se cerciore bien de la mejora: Cesar la curadura cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si el mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia para la administracin de sus bienes; sobre lo cual tomar el juez los informes competentes. Como consecuencia de su incapacidad absoluta, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito no puede contraer matrimonio, conforme se lee en el art.4, N 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Antes de terminar, les entrego dos observaciones finales. La primera es que en la legislacin comparada, como Francia, art. 499, Italia, art. 415, y Espaa, arts. 213 y 218, el sordomudo que no puede darse a entender por escrito es ms bien considerado como demente, y en tal calidad se le somete a interdiccin y se le considera incapaz absoluto. Pero si no da seales de demencia, el Juez tiene facultades para fijar la extensin y lmite de la incapacidad, porque a veces el sordomudo puede darse a entender mediante lenguaje mmico o de otra forma que, segn el Juez, pueda expresar inequvocamente su voluntad. Por otra parte, en esos pases se deja a la prudencia del Oficial del Registro Civil, o del funcionario encargado, determinar si el sordomudo puede expresar claramente su voluntad de contraer matrimonio.
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El art. 1470, inc. 3, explica qu son las obligaciones naturales. De esa opinin es Domnguez Aguila, en pg. 119 de su texto citado. Pero, segn cita de Len Hurtado, en pg. 303 de su texto citado, Alessandri no lo piensa as y estima que los actos del mudo, que no es sordo, y que es analfabeto, son nulos, de nulidad absoluta. 213

Tales eran las ideas que tena el proyecto de don Andrs Bello de 1853, cuyo art. 1628 declaraba absolutamente incapaces a ............los sordomudos no habilitados para administrar lo suyo. As que en ese Proyecto no se les tena por absolutamente incapaces por el puro hecho de ser sordomudos que no puedan darse a entender por escrito, sino que, adems se exiga que no estuvieren habilitados para administrar197 . La segunda observacin es que como la sordomudez se nota a simple vista, la ley no es exigente respecto a la inscripcin de la interdiccin en el Conservador de Bienes Races, toda vez que en el art. 470 se citan otras disposiciones aplicables, entre las cuales se excluye el art. 447 que es el que ordena la inscripcin y notificacin por medio de avisos. En cuanto a la obligacin contenida en el N 4 del art. 4 de la ley sobre Registro Civil, debe advertirse que ella resulta inaplicable porque el sordomudo que no se puede dar a entender por escrito est imposibilitado de contraer matrimonio. Como consecuencia de la incapacidad absoluta del sordomudo que no puede darse a entender por escrito, resulta que ste no puede ejecutar acto alguno, ni celebrar contrato, como consecuencia de lo cual, quizs si con redundancia, el art.1005, N 5, le declara inhbil para testar y el art. 4, N 4, de la ley de Matrimonio Civil, le impide contraer matrimonio. Ms duro es el art. 497, N 2 que impide ser tutor o curador al mudo, aun cuando tenga capacidad de or y de escribir. 148.- Incapacidad relativa. Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores sujetos a interdiccin. Cuidado con los textos anteriores al ao 1989, porque en ellos aparece como incapaz la mujer casada no divorciada a perpetuidad ni separada totalmente de bienes. La ley 18.802 borr de una plumada todo rastro de incapacidad de la mujer casada, de manera que esta debe ser considerada plenamente capaz para todos los efectos legales. Lo que pasa, y eso puede confundir, es que en la sociedad conyugal, que es uno de los regmenes que adoptan los cnyuges, en verdad, el ms comn de los regmenes patrimoniales dentro del matrimonio, el marido es el administrador, como se lee en el art. 1749. Pero la administracin la ejerce el marido no porque la mujer sea incapaz, sino simplemente porque hay que entregar la administracin a uno de los socios, y de ambos la ley prefiri al marido. As que quedan dos relativamente incapaces: el menor adulto, esto es, el mayor de 12 o 14 aos y menor de 18, y el disipador sujeto a interdiccin de administrar los suyo. Empecemos con los menores adultos. La finalidad de la incapacidad es la proteccin de las personas indicadas, que evidentemente tienen juicio, pero que no pueden administrar sus negocios con eficiencia. Como ya lo hemos dicho, estos relativamente incapaces pueden actuar por s solos, pero autorizados por su represente legal, que lo ser el padre o madre, o el curador, o pueden actuar sencillamente representados por su representante legal. Pero aun as, recuerden que hay ciertos actos que el relativamente incapaz ejecuta o celebra por s solo. Son actos personalsimos. Uno de ellos es el reconocimiento de un hijo, segn aparece en el art. 262. Antes de la ley 19.585 se deduca esta capacidad, porque se poda reconocer un hijo natural en testamento, y el art. 1005 no exclua, ni excluye, al menor adulto entre los inhbiles para testar. Hoy, el art. 262 reconoce expresamente en el menor la capacidad
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Les transcribo en inc. 3 del art. 415 del Cdigo Civil italiano: Personas que pueden ser inhabilitados....Pueden, finalmente, ser inhabilitados el sordomudo y el ciego de nacimiento o de su primera infancia, si no han recibido una educacin suficiente salvo la aplicacin del art. 414 cuando resulta que ellos son absolutamente incapaces de proveer a sus propios intereses. 214

para reconocer un hijo. Otro caso es el matrimonio. El relativamente incapaz contrae matrimonio con prescindencia del representante legal. Ser autorizado, eso s, pero quienes lo han de autorizar no son necesariamente sus representantes legales198 . Aun cuando esto lo estudiarn en 5 ao de Derecho, les aconsejo leer los arts. 105 y siguientes. 149.- El menor adulto. Peculio profesional. Tanto el menor adulto, autorizado, como el representante legal, tienen algunas limitaciones en la administracin. Tal como lo acabamos de decir, y siguiendo lo expuesto en el art. 26, son tales la mujer mayor de 12 aos y el varn mayor de 14 aos, y ambos hasta cumplir 18 aos de edad. Los menores adultos pueden actuar personalmente, pero autorizados por su representante legal, o simplemente representados por este ltimo. Conviene destacar que los menores adultos que ejercen un oficio, industria, profesin o empleo, son considerados como plenamente capaces para la administracin y goce de este peculio profesional, del cual da cuenta el. 250, N 1. El hijo de familia, menor adulto, respecto de su peculio profesional, tiene las limitaciones que le impone el art. 254, esto es, no podr enajenar y gravar sus bienes races sin autorizacin del juez con conocimiento de causa. Dijimos que el menor adulto acta autorizado o representado. Sin embargo, deben cumplir con una serie de requisitos exigidos por las leyes en atencin a su capacidad disminuida, en proteccin de ellos mismos. Les cito como ejemplo, el art. 254, que, como acabo de decirles, obliga a conseguir autorizacin del juez dada con conocimiento de causa, para hipotecar o enajenar bienes races del menor, aun cuando pertenezcan a su peculio profesional. El art. 393, al que se llega por la remisin que a l hace el art. 255, a su vez, exige autorizacin judicial, la que se dar si hay utilidad o necesidad manifiesta, para enajenar o gravar los bienes races del pupilo, o para enajenar o empear los bienes muebles preciosos o que tengan valor de afeccin. Y, ms que eso, si se otorga la autorizacin para vender dichos bienes, la venta se har en pblica subasta, conforme lo ordena el art. 394. Tampoco puede el representante repudiar una herencia deferida al menor adulto sin autorizacin judicial, ni puede aceptar una herencia como no sea con beneficio de inventario. Y, en fin, entre otros caso, no puede el representante legal proceder a la particin de los bienes en que tenga derechos el pupilo sin autorizacin judicial. As lo dice el art. 1322. 150.- Disipadores sujetos a interdiccin. Qu hacer con un derrochador? Va al casino, nunca gana, deja propinas desproporcionadas y constantemente invita a interminables holgorios, pagados por l, por supuesto. Naturalmente, donde va le siguen innumerables amigos, ninguno de los cuales le reprocha su irresponsable conducta. Por algo el diccionario lo define como prdigo, disipador, gastador, manirroto, que desperdicia y consume su hacienda en gastos intiles y vanos, sin medida, orden ni razn. Su mujer se declara incapaz de controlarlo y, a pesar de ver que todo se derrumba y que la fortuna se agota, no sabe qu hacer. El art. 445 muestra un aspecto de la conducta del disipador: juego habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos. El art. 443 autoriza a la mujer para detener tal situacin. Para ello deber pedir la
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La autorizacin para el matrimonio se llama asenso y si el curador o el Oficial del Registro Civil, en los casos en que les corresponde otorgar el asenso, lo niegan, puede nacer el juicio a que se refiere el art. 112, inc. 2. 215

interdiccin, tal como se lee en los arts. 442 y siguientes. El disipador no es demente, y, aunque tiene un trastorno en la responsabilidad, tal circunstancia no es suficiente para considerarlo absolutamente incapaz. Es por eso que el art. 453 dispone que el disipador conservar siempre su libertad, y tendr para sus gastos personales la libre disposicin de una suma de dinero, proporcionada a sus facultades y sealada por el juez. Slo en casos extremos podr ser autorizado el curador para proveer por s mismo a las subsistencia del disipador, procurndole los objetos necesarios. Bueno, despus de todo, tiene inteligencia y juicio el disipador? O, en palabras exactas, tiene suficiente juicio y discernimiento? Les pregunto esto, porque si el disipador interdicto tiene suficiente juicio y discernimiento, los actos que ejecute y contratos que celebre generarn obligaciones naturales, de aquellas que seala el N 1 del art. 1470. Pero si carece de suficiente juicio y discernimiento, no generarn ni aun obligaciones naturales y tales actos sern nulos; y si se pagan las obligaciones que emanan de ellos, deber restituirse lo pagado 199. La mayora de los autores y profesores estiman que el disipador no tiene juicio ni discernimiento suficiente: por algo est sujeto a interdiccin. De manera que sus actos no generan obligaciones naturales o, en otras palabras, no estn comprendidos dentro del N 1 del art. 1470. En contra de esta opinin, la de Luis Claro Solar, quien estima que el disipador tiene suficiente inteligencia para darse cuenta de lo que hace y a lo que se compromete. El prdigo, a diferencia del demente, no pierde con la interdiccin ni su inteligencia ni su voluntad dice Claro Solar200 . Digamos por fin dos o tres cosas finales. Una es que la incapacidad del disipador se refiere slo a los actos patrimoniales. As que, por regla general, mantiene su capacidad en materia de actos de familia. Podr contraer matrimonio (si es que encuentra a alguien que se arriesgue), podr reconocer un hijo, o repudiar el reconocimiento que de l se hiciere; y podr dictar testamento. Todo esto es as porque en las respectivas disposiciones no aparece excluido. Por ejemplo, en los arts. 4 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil no aparece dentro de los impedimentos y prohibiciones ni en el art. 1005 est enumerado dentro de los que no pueden testar. Adems quiero decirles que, a diferencia del caso del demente, todo lo que el disipador haga antes de ser declarado en interdiccin, es vlido. La nulidad afecta solamente los actos posteriores a la interdiccin. Es por eso que el decreto que lo declara sujeto a interdiccin est sometido a las formalidades de publicidad que consisten en la inscripcin en el Conservador de Bienes Races, Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar y en el Registro de los Matrimonios del Oficial del Registro Civil donde lo contrajo, si fuere casado. Tal resulta del art. 52, N 4 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races y de los arts. 4 y 8 de la Ley sobre Registro Civil. La falta de estas inscripciones acarrea la inoponibilidad ante terceros, es decir, no se puede hacer valer la interdiccin en juicio, lo que significa que los actos de este son vlidos. El art. 447 ordena la inscripcin en el Conservador de Bienes Races y, adems, ordena hacer tres publicaciones en el diario o peridico de la comuna, o de la capital de la provincia, o de la capital de la Regin, si no lo hubiere en los otros lugares. El aviso, dice el Cdigo, se limitar a comunicar que tal individuo, designado por su nombre, apellido y domicilio, no tiene la libre administracin de sus bienes.
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De acuerdo al art. 1470, obligaciones naturales son aquellas que no dan accin para exigir su cumplimiento, pro que, si se cumplen, autorizan a retener lo pagado, sin que se aplique el art. 2295. Lean a este respecto el art. 2296. 200 Ob. citada, tomo X, N 30. 216

Puesto que la incapacidad del disipador existe solamente mientras dura la interdiccin, los actos que ejecute o contratos que celebre despus de su rehabilitacin, son totalmente vlidos. Y, en fin, sepan que en materia de delitos y cuasidelitos, el disipador no pierde su capacidad, aun cuando est bajo interdiccin; no figura entre los exceptuados del art. 2319. 151.- Sancin a los actos o contratos ejecutados o celebrados por relativamente incapaces. Ya lo saben ustedes: es la nulidad relativa, conforme resulta de la regla general del art. 1682. Digo regla general, porque en la forma que est redactado el art.1682 (cualquiera otra especie de vicio) aparece que la regla general es la nulidad relativa. El hecho que la sancin sea nulidad relativa y no absoluta trae algunas consecuencias que la diferencian: slo puede ser impetrada por aquel en cuyo beneficio la establece la ley, sus herederos y cesionarios; puede sanearse por el lapso de 4 aos; y puede ratificarse por las partes. Esto de la ratificacin es importante para nuestro estudio, porque de ello resulta que una de las formas que tiene el relativamente incapaz para actuar es actuando simplemente, y despus obtener la ratificacin de su representante. Todo ello, por cierto, en las condiciones y forma que expresan los arts.1684, 1693 y siguientes. Les digo desde ya que el Cdigo usa la expresin ratificacin, pero la doctrina y la prctica hablan de confirmacin. Yo les pido que ustedes usen la expresin confirmacin. 152.- Incapacidades especiales. Dijimos que estas llamadas incapacidades especiales son, en realidad, prohibiciones que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos o celebrar ciertos contratos. Las menciona el art. 1447, en su inciso final y son numerosas. Su principal diferencia con la incapacidad se encuentra que en sta hay una inhabilidad general para actuar jurdicamente. El demente, por ejemplo, es incapaz para todo y no slo para determinados actos. En cambio en estas incapacidades especiales la inhabilidad existe respecto de ese negocio particular que le est prohibido. Por eso es que preferimos llamarlas ms bien prohibiciones. En el Cdigo hay muchas, de las cuales, a manera de ejemplo, ustedes pueden ver los casos de los arts. 1796, 412, inciso 2 y 1798. Hay muchas tambin en leyes especiales. 153.- Sancin aplicable en las incapacidades especiales. Lo primero que se viene a la vista es el art. 1466, ltima frase, en que se dice que hay objeto ilcito en todo contrato prohibido por las leyes. As que si la ley prohibe un contrato, hay objeto ilcito y nulidad absoluta, conforme al art. 1466 y al art. 1682. Sin embargo, Arturo Alessandri enseaba en sus clases otra cosa, que hoy da es aceptada por la jurisprudencia. Deca que si el acto es prohibido bajo todo respecto, su ejecucin contiene objeto ilcito y la sancin es la nulidad absoluta. Pero que si el acto est prohibido, salvo que se cumplan determinadas exigencias, en realidad no hay prohibicin, sino hay una orden de cumplir esas exigencias. En este ltimo caso la sancin ser la nulidad relativa o aquella que la misma disposicin seale. En este segundo grupo quedan comprendidas las prohibiciones a que se refieren los arts. 2144 y 2145, relativo a la compraventa entre mandante y mandatario; el caso del art. 1800; el del art. 412, etc. En todos ellos, ms que una prohibicin, hay la exigencia de un requisito. La prohibicin bajo todos respectos acarrea nulidad absoluta, repito.
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La prohibicin con un salvo que, no es prohibicin en verdad, sino exigencia. En otras palabras, no es ley prohibitiva, sino imperativa de requisitos y por lo mismo no queda comprendida dentro de la norma del inc.4 del art. 1447.201 202 Captulo Tercero.Segundo elemento del acto jurdico El Objeto. ( Requisito de existencia del acto jurdico) Objeto del contrato y objeto de la obligacin. 154.- Ya saben ustedes que el objeto es un requisito de existencia del acto jurdico. Pero, as como lo dicho no admite discusin, en cambio s la admite la apreciacin acerca de qu es el objeto en el acto jurdico. El ms representativo de los actos jurdicos es, quizs, el contrato, y examinando la cuestin desde ese punto de vista, resulta fcil entender que cuando Juan vende su casa a Pedro, el objeto de la venta de Juan es recibir el precio, y el objeto de la compra que hace Pedro es recibir una casa. De donde resulta que en verdad el objeto del contrato est constituido por las obligaciones que el contrato genera. Si pensamos que, en el ejemplo propuesto, la casa es el objeto del contrato, tendremos que concluir que no lo es, porque el objeto del contrato es crear la obligacin de entregar la casa. Se dir que la casa es objeto de la obligacin que contrae Juan y resulta que eso tampoco es correcto, porque la obligacin de Juan consiste en una prestacin. La prestacin es de dar; no es de hacer ni es de no hacer, sino la de transferir a Pedro el dominio de una casa 203. La tal casa se nos presenta, entonces, como objeto de la prestacin a que Juan queda obligado. Podemos hacer esta serie de situaciones: el objeto del contrato son las obligaciones que produce; el objeto de la obligacin es una prestacin; y el objeto de la prestacin es la casa, o la cosa fsica de que se trata. Si se trata de un acto jurdico unilateral, su objeto ser el derecho que crea. Consciente de lo que explicamos, ms de algn autor204 dice que los contratos no tienen objeto y que el objeto es cuestin de la prestacin. Miren, pongan atencin en que dijimos que el objeto es un elemento de la estructura del acto jurdico. Es parte de su esqueleto, por decirlo as. Si ustedes pudieran abrir fsicamente un acto jurdico deberan encontrar dentro de l a la voluntad, o consentimiento si el acto es bilateral, deberan encontrar la causa, que es otro elemento, y deberan encontrar el objeto, tercer elemento de existencia del acto jurdico. Pero yo les acabo de decir que el objeto est en la prestacin y la prestacin nace con la obligacin y sta es efecto del contrato. Recuerden que contrato es un acto bilateral, o convencin, destinada a generar obligaciones. De manera que, en el caso imposible que les digo, no encontraremos el objeto dentro de la estructura del acto, sino que lo encontraremos en los efectos o consecuencias que el acto jurdico produce. En otras palabras, se presenta la curiosidad de que tiene que nacer el contrato para que despus nazca la obligacin y con ella aparezca la
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Lean el art. 1464, N 3, al respecto. En Rev. , tomo 36, sec.2, pg. 33, se explica y comenta esto mismo. 203 Claro Solar, en tomo X, N 10 de citado texto, dice que prestacin es un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor. 204 Por ejemplo, A. Colin y H. Capitan, Curso Elemental de Derecho Civil, Editorial Reus, Madrid, 1943, tomo 3, pg. 645. Estos autores razonan en torno al art. 1126 del Cdigo francs: Todo contrato tiene por objeto una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a no hacer. En el art. 1460 de nuestro Cdigo Bello cambia contrato por declaracin de voluntad. 218

prestacin sobre la cual recae esta ltima. Esto es falta de tcnica jurdica, porque si dijimos que el objeto es elemento del contrato, hay que convenir que debe existir junto al contrato,dentro de l, y no como efecto de l. Pero, dejando de lado esta rigurosidad jurdica, tenemos que decir que el objeto es un elemento del acto jurdico, pero, cul objeto? El objeto del contrato mismo, o sea las obligaciones, o el objeto de la obligacin, o sea las prestaciones, o el objeto de las prestaciones, que puede ser una cosa fsica, o un hacer, o una abstencin? Imaginen que Juan contrata un recital de canto que ofrecer un tenor. El acto, en este caso contrato, es el acuerdo entre Juan y el empresario artstico. El objeto del contrato es la obligacin que contrae el empresario de hacer cantar al divo. La obligacin tiene como objeto una prestacin de hacer. Y la prestacin de hacer tiene como objeto el canto que al final nos regalar el tenor. La distincin entre objeto del acto y objeto de la obligacin aparece descrita por Arturo Alessandri en estos trminos: Todo acto jurdico debe tener necesariamente un objeto. El objeto es siempre un derecho. As, en el testamento, el objeto es el derecho de sucesin; en los contratos, la obligacin que se crea. De tal manera que si falta el objeto, el acto jurdico no existe. No debe confundirse el objeto del acto con el objeto de las obligaciones que el acto crea, y que es la cosa, hecho o abstencin sobre que recae el derecho creado. Pero, en realidad, lo que lo que en los actos jurdicos se persigue en ltimo trmino es la materialidad misma sobre que recae el derecho por l creado. As, en la donacin, el objeto del acto es el derecho donado, y el objeto de este derecho es la cosa donada, y es sta la que debe existir para que haya un acto jurdico. Pero el derecho sin la cosa donada no existe, y sin el derecho no existe acto jurdico, o sea, es menester que exista no slo el objeto del acto jurdico, sino tambin el objeto del derecho. Por eso se dice que para que exista el acto jurdico, es menester que haya una cosa sobre la cual recaiga la voluntad. Jurdicamente hay que hacer esta distincin, pero en ltimo trmino los dos elementos se confunden. En tradicin, por ejemplo, el objeto del acto jurdico es el derecho transferido, pero este derecho debe ejecutarse sobre una cosa, pues, sin esta cosa material no hay derecho y no habiendo derecho, no habra tradicin por falta de objeto. En la explicacin de Alessandri no aparece la prestacin como objeto de la obligacin y se establece una relacin simple entre objeto del acto y objeto de la obligacin. El art. 1445 exige que para que una persona se obligue a otra por una declaracin de voluntad es necesario que dicha declaracin recaiga en un objeto lcito. A su vez, el art.1460 dice que toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Agrega que el mero uso de la cosa, o su tenencia, puede ser objeto de la declaracin. En virtud de estas disposiciones puede afirmarse que el Cdigo a veces entiende por objeto del acto jurdico la cosa sobre la cual recae la obligacin, la cosa fsica, caballo, fundo, casa, o automvil de que se trata. O bien, otras veces, entiende por objeto del acto jurdico el hecho sobre el cual recae la obligacin. El recital de canto contratado, el concierto del pianista, o la conferencia sobre los peligros de no estudiar, constituyen el objeto de los actos que generan obligaciones de hacer. Adems, la abstencin es objeto. Lo es la de no levantar una muralla que impida la vista al mar, o de no erigir un establecimiento del mismo tipo y vecino del que se acaba de vender. En doctrina se distingue el objeto inmediato del contrato: crear obligaciones. Y el objeto mediato: aquello donde recae la obligacin. El Cdigo se inclina a veces por una y a veces por la otra.
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En fin, como ven, el Cdigo nuestro no precis y a veces acepta como objeto la obligacin misma, como en el caso del art. 1465; otras veces toma como objeto la prestacin sobre la cual recae la obligacin, como en el caso el art. 1466; y otras, la cosa misma sobre la cual recae la prestacin, como en el caso el art. 1814, inc. 1. Pero, en ltima instancia, siguiendo la explicacin que transcrib de Alessandri, objeto es la cosa fsica, o hecho o abstencin de que trata la obligacin. 155.- El objeto puede comprender bienes extrapatrimoniales. Ya en el Derecho Romano se discuta si la prestacin deba tener un carcter puramente patrimonial. Se estimaba que s, toda vez que no se conceba una sancin para el deudor si la obligacin no fuere pecuniaria. Pero una doctrina contempornea205 piensa que, adems de los bienes materiales, pueden ser objeto de los actos jurdicos otros bienes que merezcan la proteccin del derecho, como ocurre con los puramente morales. As piensa la doctrina y jurisprudencia francesa. Nuestro Cdigo adhiere a esta ltima opinin, segn se desprende de la lectura de los arts. 1460 y 1461. Es decir, los hechos o prestaciones con contenido pecuniario, y aquellos que no lo tienen, pueden ser objeto del acto jurdico. Aun cuando, en el fondo, siempre los objetos puramente morales tiene un contendido econmico tambin. Por algo se indemniza el dao moral, o sea, la pura pena, dolor o angustia. Claro Solar206 dice que un mozo de hotel estipula en su contrato con el patrn que quedar libre los domingos despus de medioda; un inquilino estipula para l y para sus hijos el goce del jardn dependiente de la casa; una seora enferma, a causa de su estado de salud y para no tener molestias en su casa, ha dejado de arrendar piezas vacantes, pero se decide al fin a drselas a un arrendatario que le ha prometido los ms grandes miramientos y se ha comprometido, en particular, a no hacer msica, resultando sin embargo, que es un profesor de piano que da, durante todo el da, lecciones en su pieza, y aprovecha las horas de la noche en ejercicios. Si la libertad del domingo no tiene valor para el mozo que destina esas horas al placer, ha sido tomada en cuenta sin embargo para fijar un salario menor por sus servicios; si el juego y el paseo por el jardn no tienen un valor pecuniario en s mismos, son tomados evidentemente en cuenta para fijar el precio del arriendo; si la restriccin de no hacer msica impuesta por la seora enferma, no tiene en s mismo un valor pecuniario, ha tenido que influir en el precio fijado al arrendatario. Por consiguiente, en todos estos casos la infraccin de la obligacin puede ser perseguida, porque es eficaz; y el infractor debe ser condenado a la indemnizacin que deber fijar el Juez.

El objeto en el Cdigo Civil. 156.- Es distinto el objeto segn se trate de dar, hace o no hacer algo. Ya se sabe que el art.1445 seala como requisito de la declaracin de voluntad, entre otros, que esta recaiga en un objeto lcito. El art. 1460, adems, dispone que: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
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Ihering, citado por Avelino Len Hurtado en El objeto.......... ya citado, pg.17 En tomo 10, N 9 de su texto citado. 220

Del tenor de estas disposiciones parece claro que el Cdigo se refiere al objeto de las obligaciones ms que al objeto del contrato. Esto aparece confirmado con otras disposiciones en el que Cdigo se refiere al objeto. Por ejemplo, en el art.1460, despus de decir que la declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que s e trata de dar , hacer o no hacer, agrega que el mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de una declaracin. En este artculo se ha de entender por objeto una cosa fsica o material que se trata de dar, y que se pueda usar y que sea susceptible de tenencia. Pero, adems, del propio texto recin citado se desprende que el objeto puede ser una cosa que deba hacerse, o una abstencin, o algo que no se puede hacer. Vean el art. 1463 y observen que all aparece como objeto de una convencin el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva. Por su parte, el art. 1462 da el trato de objeto a la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas. De todo ello resulta que puede concluirse que en nuestro Cdigo a veces el objeto aparece como objeto material de la obligacin, tal como en el art. 1460; o como un hecho que debe hacerse o no hacerse, como se lee en la misma citada disposicin. O, a veces como la obligacin misma, la que, en teora, es el verdadero objeto de un contrato, como en el art. 1463. En todo caso, de lo que se ha explicado resulta que el objeto de un acto jurdico puede ser: a.-) una cosa; b.-) un hecho; c.- una abstencin. Ahora bien, de acuerdo a lo recin explicado, y siguiendo el texto del art. 1460, se hace necesario precisar en forma previa qu es una obligacin de dar, qu es una obligacin de hacer, y qu de no hacer. 157.- Explicaciones sobre las obligaciones dar, de hacer y de no hacer. Primero, las de dar. Hay dos corrientes a este respecto. Concepto restringido.- Unos207dan un concepto restringido a la obligacin de dar. Para ellos obligaciones de dar son aquellas que tienen por finalidad la transferencia del dominio o la constitucin de un derecho real a favor del acreedor. Fjense con cuidado en esto. El vendedor tiene la obligacin de dar la cosa vendida, porque debe transferir su dominio al patrimonio del comprador. De acuerdo a nuestro sistema ttulo-modo deber efectuar la tradicin y con ello habr cumplido su obligacin de dar; si una persona se oblig a hipotecar su inmueble, habr cumplido cuando haya constituido hipoteca en favor del acreedor. Transferir dominio o constituir un derecho real son la nicas prestaciones que puede contener una obligacin de dar. Ustedes saben que el comodatario debe restituir la cosa dada en comodato. Para la corriente que explicamos esta no es obligacin de dar, porque ni transfiere el dominio ni es constitucin de un derecho real. Concepto amplio.- Otros, en cambio, dan un sentido ms amplio a la obligacin de dar. Para ellos208 obligacin de dar es aquella que consiste en transferir el dominio, constituir un derecho real, entregar y restituir. El arrendatario, por ejemplo, debe restituir la propiedad arrendada y esa es una obligacin de dar. Reconoce esta corriente, sin embargo, que
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Entre ellos Humberto Pinto Rogers, ob. citada, pg.126, tomo 4, vol. I; tambin el entonces Ministro seor Urbano Marn , en voto disidente de sentencia publica en Gaceta de los Tribunales, 1933, 2 sem., N 81 pg.81( citada en pg. 13 del Repertorio del Cdigo de Procedimiento Civil, Edit. Jurdica, ao 1999, tomo III. Tambin se cita en defensa de esta opinin la Memoria de doa Mara Montenegro O, El concepto de obligacin y su evolucin, Santiago, 1953, pginas 12 a 14. 208 Somarriva y Alessandri, por ejemplo, segn Ren Abeliuk, ob. citada, pg. 227. 221

doctrinariamente la corriente restrictiva tiene razn, pero en nuestra legislacin positiva las cosas hay que mirarlas de otra manera. Las razones son varias y se fundan en los arts. 1548, el que claramente agrega la obligacin de entregar a la de dar; el art 1824, que impone al vendedor la obligacin de entregar junto a la de efectuar la tradicin, o sea, dar; y, adems, en fin, la historia fidedigna del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo mismo se lee en la pg. 32 y siguientes del Manual De las Obligaciones de Ramn Meza Barros, ya citado. Slo dejan como obligaciones de hacer aquellas que consisten en un hecho, tal como pintar un cuadro o levantar una muralla. Para esta corriente mayoritaria, las obligaciones de restituir y de entregar son de dar, en resumen. 158.- Para los efectos de la exposicin de esta materia, aceptaremos la corriente restrictiva. Lo hacemos simplemente porque doctrinariamente es correcta y porque permite comprender mejor el sentido del objeto del acto jurdico. De manera que empiezo por decir que el objeto en las obligaciones de dar debe reunir estos requisitos; ser real, ser determinado o determinable, y ser comerciable. 159.- En las obligaciones de dar el objeto debe ser real.- Es decir, la cosa debe existir al momento de hacerse la declaracin de voluntad o, al menos, debe esperarse seriamente que exista. Como dice Pinto Rogers, lo que se quiere es que el objeto no sea una mera quimera. Por eso el art. 1461, en su inc. 1 dice: No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan.... La cosa puede ser inexistente en el momento de perfeccionarse el contrato por tres situaciones distintas: a.- La cosa no existe y no se espera que exista; b.-La cosa existi, pero pereci o se extingui antes del contrato; c.- La cosa no existe, pero la negociacin se realiza sobre la esperanza de que la cosa exista en el futuro. En la primera hiptesis el contrato es nulo por falta de objeto, exigencia del art. 1460. En relacin con la compraventa, la misma idea brota del art. 1814. Como si fuere poco, dicho acto ser nulo por falta de causa, toda vez que no hay motivo que induzca a celebrar ese contrato, como dijo en una oportunidad la Corte de Valdivia209 En la segunda hiptesis tambin hay nulidad por falta de objeto. Por eso, si uno de los comuneros vende su cuota en una herencia despus de la particin, no hay objeto porque la indivisin ya no existe.210 En la tercera hiptesis hay una esperanza de que el objeto llegue a existir. La cosa de que se trata no existe en el momento del acto jurdico, pero la negociacin se efecta sobre la posibilidad de existencia de ella en el futuro. En esta tercera hiptesis no hay objeto, pero el Cdigo reconoce la validez del objeto. No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin de voluntad, sino las que se esperan que existan..... dice el art. 1461. Cundo la cosa no existe, sino que se espera que exista, puede nacer uno de dos tipos de actos jurdicos: uno, un acto condicional y, dos, un acto aleatorio.
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Gaceta 1933, 2 semestre, sent. 131, pg. 457. Gaceta de 1915, , segundo semestre, sentencia 452. 222

Acto condicional.A propsito de la compraventa se reglamenta el caso del objeto que se espera que exista. El art. 1813, en armona con el art. 1461, expresa que: La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la suerte. En la primera parte de este artculo se contempla el contrato condicional. Queda claro que, en uso de la autonoma de la voluntad, no hay inconveniente alguno para que las partes sujeten la existencia del contrato para el futuro y establezcan una condicin suspensiva, cual es de que el objeto llegue a existir en el futuro. La vida diaria ofrece muchos casos de actos con objeto futuro, ms precisamente, compraventa de cosas a futuro. As, por ejemplo, quien compra una entrada para un concierto, est celebrando un contrato condicional y la condicin suspensiva es que se realice efectivamente el concierto. No crean que en este caso la condicin es una modalidad del acto. No, porque en verdad la condicin es un elemento de la existencia del objeto, o sea de uno de los elementos del acto. Otro caso lo tienen ustedes en el art. 2419, segn el cual se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. Otro ms. El art. 1113 autoriza al testador para dejar como legado una cosa futura. En estos dos caso existe la condicin de que la cosa hipotecada y la cosa legada lleguen a existir. Acto aleatorio. En este caso, y a primera vista, parece que no hay objeto, pero noten que el art. 1813 no dice que se compr a la suerte, sino que dice que se compr la suerte, de manera que el objeto de ese contrato es precisamente la suerte. Cuando vimos los contratos aleatorios dentro de la clasificacin de actos jurdicos, explicamos que el lea, esto es, la contingencia incierta de ganancia o prdida, es lo que caracteriza al contrato aleatorio 211, y esa posibilidad de ganar o perder es el objeto. La contingencia existe en el momento del contrato, o sea, el contrato tiene objeto. En la renta vitalicia, art. 2264, o en el juego de apuesta, arts. 2259 al 2263, o en las reglas que el Cdigo de Comercio nos da para el seguro, por ejemplo, hay un riesgo que depende de un evento incierto, sea la duracin de la vida, o el triunfar en un juego, o la ocurrencia de un siniestro. Esas son las consecuencias del lea. Pero el lea, en s misma, no es un acontecimiento incierto, sino seguro y presente. Es una esperanza actual, presente y abstracta, de ganancia o prdida, lo que nos obliga a concluir que el objeto es presente, real y actual. 14.08.2013 160.- Imposibilidad jurdica del objeto en las obligaciones de dar. Bien pensado, la inexistencia del objeto produce imposibilidad jurdica de cumplir el acto jurdico. Pero para una mejor comprensin debemos distinguir si la cosa es una especie o cuerpo cierto o se trata de cosas de gnero. Si se trata de una especie o cuerpo cierto hay que volver a distinguir si la imposibilidad es material y si esta fue total o parcial; o si se trata de una imposibilidad jurdica. Si hay prdida total del objeto, el contrato no existe por falta de objeto. Si la prdida es parcial, la posibilidad o imposibilidad de cumplimiento depender de la gravedad de la prdida y su incidencia en la utilidad que el contrato reporte a las partes. En este caso habr contrato, o no lo habr, segn que pueda o no pueda producir el efecto querido por las partes. Si la prdida parcial impide que preste utilidad para el fin propuesto, no hay objeto y el
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La palabra lea aparece en casi todos los textos, sin embargo el Cdigo no la emplea el diccionario, salvo en cuanto a su acepcin religiosa musulmana. 223

contrato ser nulo. Tal pasar, por ejemplo, si el caballo de carreras, y comprado para que participe en estos eventos, aparece con una pata rota. Pero si la prdida parcial no impide que se cumpla la finalidad, como si el tal caballo aparece con una herida en la oreja, hay objeto y el contrato es vlido. Este principio se desprende del inciso segundo del art. 1814. La imposibilidad jurdica dice relacin con la naturaleza de la cosa o con los derechos que se tengan sobre la cosa. La naturaleza de la cosa impone imposibilidad jurdica si se trata de constituir una hipoteca sobre una cosa mueble, ya que el art. 2407 reserva esta garanta solamente para los inmuebles. Un contrato as es nulo por inexistencia del objeto. Al revs, tambin resulta nulo el contrato en que se constituye prenda sobre un bien raz, porque, de conformidad con el art. 2384, la prenda slo puede recaer en bienes muebles. Hay muchos otros ejemplos. El comodato no puede tener como objeto cosas genricas, porque debe recaer sobre un cuerpo cierto, conforme lo dice el art. 2174; el mutuo debe recaer en cosas genricas, segn el art. 2196; y la transaccin es nula si recae sobre derechos que no existen, segn dispone el art. 2453. En cuanto a la imposibilidad jurdica por los derechos que se tengan sobre la cosa conviene recordar que por lo general cuando uno no tiene derechos sobre una cosa, no hay objeto, por mucho que la cosa exista. El comodato recado en el Edificio Municipal, suscrito por Felipe, no tiene objeto, porque Felipe carece de derechos sobre ese edificio., Pero a pesar de lo dicho, hay un caso en que, aun cuando se carezca de derecho, el acto es vlido. Es el de la venta de cosa ajena. A diferencia de Francia, en Chile tal compraventa es vlida, segn lo dice el art.1815, pero los efectos de esta compraventa son inoponibles al dueo. Ahora, en este caso hay objeto 212 porque no hay imposibilidad total de entregar la cosa puesto que el vendedor puede adquirirla del dueo para cumplir su obligacin de entregar.213 Es difcil que falte el objeto en las cosas de gnero. El principio de que el gnero no perece permite que siempre exista objeto mientras exista un individuo de ese gnero. 161.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser determinado. En la segunda parte del inc. 1 del art. 1461 se exige que tanto las cosas que existan como aquellas que se espera existan deben ser comerciables y deben estar determinadas, a lo menos en cuanto a su gnero. El inc. 2 del art. 1461 agrega: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. La determinacin del objeto est directamente relacionada con la seriedad de la voluntad o del consentimiento, porque qu valor puede tener la expresin de voluntad que se obliga a una cosa indeterminada? Por ejemplo, vender cualquier cosa es no vender y tal obligacin se entiende que no es seria, o sea, no es voluntad, en verdad. El acto jurdico ha de recaer en una cosa concreta y precisa para saber en qu consiste las prestaciones a que obliga.214 El objeto debe considerarse determinado cuando la prestacin y la cosa sobre que recae estn especificadas por su calidad y cantidad. As, por ejemplo, dar un automvil Chevrolet, modelo 1991, inscripcin UG-2121. Esta es una determinacin especfica, porque dentro del gnero automviles, yo estoy sealando un individuo, y lo he singularizado para que no se
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As lo dice Humberto Pinto Rogers, pg.131 de su texto y tomo citado. Vean, adems, el art. 672. 214 es absolutamente indeterminada y nula la venta de bienes muebles y semovientes, sin ms explicacin, dijo en una oportunidad la Corte de Apelaciones de Talca: Rev. de D y Jur., tomo 2, sec. 2, pg.119. 224

confunda con otros. Y la prestacin, dar, tambin est singularizada. Pero la determinacin tambin puede ser genrica. Si el objeto recae en individuos o cosas de un gnero, debe estar determinado el gnero y el nmero de los individuos, no siendo necesaria la individualizacin de los individuos. Eso es lo que se llama determinacin genrica, caso en el cual se admite que incluso la cantidad puede determinarse ms tarde con los elementos que suministra el negocio conforme se lo dispone el inciso art. 1461: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. El Cdigo nada dice respecto a la limitacin misma del gnero, pero hay consenso en que el gnero tambin debe ser limitado. As, por ejemplo, no vale decir que se deben cinco animales, sino que es necesario precisar, determinar, o limitar, como quiera que se diga, que se trata de cinco animales vacunos. Por eso, en una oportunidad se fall que era nula la venta de muebles y semovientes, sin ms explicaciones. Se dijo que la cantidad puede ser determinable siempre que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinar dicha cantidad, segn expresa el inc. 2 del art. 1461. Si el acto contiene o no las referidas reglas es cuestin de interpretacin y corresponde al juez decidir. Esta regla, la del art. 1461, inc. 2, encuentra aplicacin en el contrato de compraventa, y no slo respecto a la cantidad, respecto de la cual el art. 1808 seala que podr hacerse esta determinacin por cualquiera medio o indicaciones que lo fijen. Tales reglas aparecen en la compraventa, donde a continuacin el art. 1809 permite que el precio puede quedar entregado en su determinacin a la voluntad de un tercero. Tengan en cuenta que el precio es el objeto de la prestacin de la obligacin del comprador. 162.- Tercer requisito del objeto en las obligaciones de dar: el objeto debe ser comerciable. Pero sean presentes o futuras las cosas que constituyen el objeto, es preciso que sean comerciables. Una cosa es comerciable cuando puede ser objeto de un acto o contrato, es decir, cuando puede venderse, transferirse, donarse, aportarse a una sociedad, legarse o permutarse, por sealar algunas operaciones. Por excepcin hay bienes incomerciables y esta incomerciabilidad de algunos objetos nace solamente de la ley. La ley es quien sustrae, por ahora, o en forma definitiva, algunos bienes del trfico comercial. La circulacin de la riqueza es de orden pblico, de manera que las partes no pueden declarar incomerciable un determinado objeto; slo la ley, y por consideraciones de orden superior, puede hacerlo. Reiteramos que la incomerciabilidad es la excepcin. Los casos de incomerciabilidad se agrupan en tres distintos: incomerciabilidad que resulta de la naturaleza de las cosas; incomerciabilidad por destinacin; e incomerciabilidad por tratarse de un objeto extrapatrimonial. Por la naturaleza de las cosas estn fuera del comercio las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, segn dispone el art. 585, inc. 1. No olviden que estamos hablando de obligaciones de dar como objeto del acto jurdico. En estas obligaciones se trata de incorporar bienes al patrimonio y de ah resulta la incomerciabilidad de estos bienes inapropiables. Quedan fuera del comercio por destinacin las cosas destinadas al culto divino, segn el art. 586 y los bienes pblicos, que son aquellos que pertenecen a la nacin toda, como calles, plazas, puentes y caminos. Por la misma razn recin dada, es decir, porque la obligacin de dar tiene como objeto ingresar cosas al patrimonio, resulta imposible la apropiacin, y por ende, la comerciabilidad de tales cosas. Por cierto que si la autoridad desafecta estos bienes, ingresan al
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comercio jurdico. Los bienes extrapatrimoniales, como los derechos de la personalidad y los de familia propiamente tal, estn fuera del comercio. Este concepto cada vez se reduce ms. Desde luego, ya saben que estos bienes no son comerciables, pero la lesin a ellos merece ser indemnizada, y all aparece un aspecto comerciable de los bienes.215 163. Comentario sobre la licitud del objeto. No hemos dicho que el objeto ha de ser lcito. Es por lo que sigue. Como estamos hablando de obligaciones de dar tenemos que aceptar que estas siempre tendrn como objeto una conducta humana. Esta conducta consiste en dar. Y dar es transferir el dominio o constituir un derecho real en una cosa. La cosa material de que trata la prestacin no puede ser ilcita, porque las cosas, en s, carecen de esa valorizacin. El vino, en s, no es buen ni malo, no es lcito o ilcito, ni moral ni inmoral. Pero el beber el vino, es decir, la conducta, podr ser moral o inmoral, buena o mala, etc .Las cosas son neutras, en suma; es la conducta humana que recae en una cosa la que est sujeta a valoracin. Pero esto es cuestin de doctrina, porque ya sabemos que el Cdigo toma como objeto del acto la obligacin que nace de ste, la prestacin que contiene la obligacin y la cosa material de que trata la prestacin. As que en nuestro derecho positivo la cosa debe ser lcita, aun cuando el Cdigo no ha sido capaz, ni podra serlo, de fijar de qu manera una cosa material puede ser ilcita. Miren el art. 1464 y vean que all hay varias cosas que parecen ser ilcitas, pero noten que el Cdigo no dice que sean ilcitas, sino que dice que la conducta humana que indica, y que recae en esas cosas, es ilcita: Hay objeto ilcito en la enajenacin ; 1 De las cosas que no estn en el comercio..., etc. Volvemos a insistir en que la discusin doctrinaria es ajena al Cdigo, y que este mira la licitud o ilicitud, ora respecto a la cosa material, lo que en doctrina es un absurdo, ora al comportamiento, o respecto de un hecho. 164.- Requisitos del objeto cuando este es un hecho: determinado, posible y lcito. Ya explicamos lo que era obligacin de dar para la corriente restrictiva, que es la que adoptamos al menos para los efectos de esta materia. Pues, bien, obligacin de hacer es aquella que consiste en un hecho que no sea dar. De manera que es obligacin de hacer la que constituye en un hecho propiamente tal, como construir un galpn, o la de entregar sin transferir dominio, o la de restituir, o la de conservar la cosa que se ha de entregar, o la de desplazamiento, como el transporte. Pero en el hacer se comprende el hacer positivo y tambin el hacer negativo. Obligarse a no levantar la muralla que tapa la vista es un hacer negativo. Las primeras son obligaciones de hacer propiamente tales y las otras, que implican una abstencin, son obligaciones de no hacer. Estas obligaciones de no hacer, que suponen una abstencin, se encuentran en muchas disposiciones del Cdigo. Por ejemplo, el art.1946 impone al arrendatario la obligacin de no subarrendar; el 2177 impone al comodatario la obligacin de no usar la cosa sino para lo que se hubiere convenido; el art. 2395 obliga al acreedor a no servirse de la prenda; y, entre muchos otros, el inc. 3 del art. 793 contiene la obligacin que por convencin puede el
Por eso es que el art. 152 del Cd. Sanitario, ante la necesidad de permitir la donacin de rganos, se apresura en decir que : Ser nulo y sin ningn valor el acto o contrato que, a ttulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un rgano o parte del cuerpo humano para efectuar un trasplante. 226
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nudo propietario imponer al usufructuario de no arrendar ni ceder el usufructo. Los requisitos del objeto cuando la obligacin es de hacer son: determinacin, que sea posible fsicamente y moralmente, y que sea lcito. 20.08.2013 165.- Primer requisito del objeto en las obligaciones de hacer: que sea determinado o determinable. El Cdigo no exige el requisito de la determinacin, pero los tratadistas estn de acuerdo en exigirlo, porque de otra manera no hay forma de saber en qu consiste el hecho de que se trata. Tal como en el caso del art. 1461, puede tambin ser determinable con tal que el acto suministre los elementos para la determinacin. As, pintar un retrato de mi nieto Matas es una obligacin de hacer determinada, pero no lo es la obligacin de pintar, simplemente. Con todo, la determinabilidad de una obligacin de hacer es cuestin que depende del criterio y ponderacin del juez. Les cuento un caso de jurisprudencia, en que el juez tuvo que decidir si se trata de una obligacin de hacer determinada o indeterminada, o determinable 216. La carta que transcribo en su parte principal dio origen al juicio en que la parte demandada aleg que no haba determinacin ni elementos que pudieren considerar determinable el objeto. Te escribo desde Pars para que me cuides como una hija, que yo te prometo recompensar tus sacrificios y asegurarte tu porvenir con gran parte de mi fortuna . Tu ves que no tengo herederos, y despus de mi Nicols, eres t el nico ser por quien mi corazn se interesa verdaderamente. Bien comprendo que lo que exijo de ti es excesivo, pues es dejar tu vida regalada al lado de tu familia, para venir a sacrificarte cuidando a tu pobre ta vieja y enferma. Ven, te lo suplico encarecidamente, no se con qu palabras escribirte para conseguir tu compaa. Los jueces estimaron que el objeto de este acto jurdico era determinable y consideraron como elementos de determinabilidad los que siguen, todos ellos contenidos en el mismo acto. a.-) La naturaleza de los servicios o atenciones de que se trataba; b.- )La relacin de parentesco entre las partes; c.-) El traslado de Chile hasta el lugar donde deban prestarse los servicios, Pars; d.-) El abandono del hogar familiar y el papel de verdadera hija con que atendi a la causante, por los vnculos de afecto que los ligaban; e.- ) La ausencia de herederos forzosos de la causante; f.-) La intencin manifiesta de la causante de remunerar a su sobrina con una gran parte de su fortuna.217 No crean que la cuestin se resolvi as como as. En la propio publicacin del fallo, Luis Claro Solar estima que no hay contrato por indeterminacin del precio, que es el objeto de la obligacin. Y aos ms tarde lo critic tambin Eugenio Velasco Letelier, quien estim que no haba determinacin e el objeto, ni datos que permitieran determinarlo.218 166.- Segundo requisito del objeto en las obligaciones de hacer y de no hacer: que el hecho sea fsica y moralmente posible. Se entiende por posible lo que est dentro de las posibilidades humanas o, como dice el Cdigo en el art. 1461, el que es contrario a la naturaleza. Los romanos haban sentado un principio que conserva toda su validez: a lo imposible nadie est obligado, con el cual se explica muy bien que no puede haber objeto de una obligacin, ni de un acto jurdico, si hay imposibilidad absoluta de cumplir. Tocar el cielo con la mano es un imposible y un acto que contenga esa obligacin es nulo por inexistencia del objeto. Ms bien, hay
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Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5. Caso citado y comentado por Humberto Pinto Rogers, en pg. 143 de su texto citado, tomo 4, volumen I. 218 N.49 de su Memoria sobre el Objeto, ya citada. 227

inexistencia del acto mismo por faltar uno de sus elementos. La imposibilidad ha de ser absoluta, esto es, debe existir bajo todos los respectos, sin excepcin, es decir que para todo el mundo resulte imposible cumplir. Si la imposibilidad es relativa, tambin llamada subjetiva, el objeto existe y el acto jurdico tiene valor. Es imposibilidad relativa, o subjetiva, aquella que resulta imposible al deudor, pero que resulta posible para otros. Vean este ejemplo: un seor se compromete a proyectar los planos de una casa, y como este seor no es arquitecto, resulta que hay imposibilidad subjetiva, o relativa. En tal caso, como el acto es vlido porque el objeto existe, el acreedor tiene el derecho a pedir la resolucin del contrato, con indemnizacin de perjuicios, segn resulta del art. 1489 en relacin con el art. 1553. Les pongo dos problemas a este respecto.- El primero, qu pasa si hay imposibilidad absoluta en el objeto, pero posteriormente esta imposibilidad desaparece? Se trata de ir a Marte, pero, pendiente la obligacin, la ciencia descubre o inventa como llevar un pasajero a Marte. En este caso el acto carece de objeto, porque la existencia o inexistencia del objeto, o sea la posibilidad o imposibilidad, debe existir al momento de perfeccionarse el acto jurdico. El segundo es al revs. Qu pasa si el objeto es posible, pero posteriormente se transforma en absolutamente imposible? El objeto de la obligacin nacida del acto jurdico es ir a la estacin espacial rusa Mir, cosa harto difcil, pero posible. Pendiente el cumplimiento, los rusos deciden bajar esa estacin y el objeto del acto se transforma en absolutamente imposible. Noten que en ese caso el acto jurdico naci vlido, pero el cumplimiento de la obligacin se ha hecho imposible. El deudor se excusar del cumplimiento oponiendo la excepcin a que se refiere el art. 534 del Cod. de Procedimiento Civil, es decir, la imposibilidad absoluta para la ejecucin de la obra, o hecho, debida. Pero, adems de posibilidad fsica, el inc. 3 del art. 1461 exige que, tratndose de un hecho, este sea moralmente posible. Y agrega que es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. No hay autor que, a propsito de esta materia, no recuerde que lo dicho es una limitacin fuerte al principio de la autonoma de la libertad o, mejor dicho, a uno de sus aspectos: la libertad de contratacin. En efecto, se puede contratar sobre lo que un desee, porque la voluntad es omnipotente y libre, pero aqu encontramos una gran cortapisa a ese derecho. Las partes, por cierto, deben encuadrar sus convenciones, o actos jurdicos en general, en fines que sean moralmente posibles o, dicho de otra forma , jurdicamente posibles o, como en forma lacnica dice Pinto Rogers219, en fines lcitos. Moralmente imposible se nos presenta, entonces, como sinnimo de contrario a la ley, o sea, ilcito. Cundo el objeto es moralmente imposible? La respuesta est en el propio art. 1461: cuando el acto jurdico es prohibido por las leyes, o es contrario a las buenas costumbres, o es contrario al orden pblico. Dedico un a seccin al estudio de la ilicitud del objeto. Empezaremos por ver estas tres situaciones que constituyen objeto ilcito. La ilicitud del objeto. *** 167. La ilicitud del objeto, sea de obligaciones de dar o de hacer o no hacer, nace de una
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Pg. 146 del texto y tomo citados. 228

regla general. Pero adems, el Cdigo se encarga de precisar algunos casos. De manera que siguiendo lo que se ha dicho en el epgrafe, hay objeto ilcito por aplicacin de las reglas generales. Estas reglas generales resultan de la lectura de los arts.10, en cuanto declara nulos y sin valor los actos prohibidos por las leyes; del art. 11, en cuanto ordena declarar la nulidad de un acto declarado nulo por la ley, sin que sea posible alegar que el acto no ha sido fraudulento ni contrario al fin perseguido por la ley; del art. 1461, en cuanto declara moralmente imposible el objeto prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico; el art. 1466 que en su parte final dice que hay objeto ilcito generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. La lectura de estas disposiciones nos revela que el Cdigo da reglas generales para que el Juez pueda saber cundo se encuentra ante un objeto ilcito, Y estas reglas generales se pueden sintetizar diciendo que hay objeto ilcito cada vez que se ejecute un acto prohibido por la ley, o cuando se ejecute un acto contrario al orden pblico, o cuando se ejecute uno contrario a las buenas costumbres. Pero, no contento con esta regla de carcter general, el Cdigo quiso precisar aun ms y para tales efectos enumer algunos casos en que hay objeto ilcito. La enumeracin de estos casos se puede resumir diciendo que son: a.- Los actos contrarios al derecho pblico chileno; b.-Los pactos sobre sucesin futura; c.-La condonacin del dolo futuro; d.-Las deudas contradas en juegos de azar; e.-Venta de impresos prohibidos o publicaciones inmorales; f.-Enajenacin en los casos a que se refiere el art. 1464. Estudiaremos estos casos y empezamos por los casos genricos, esto es, aquellos que sin ser individualizados por el Cdigo caen dentro de la regla que los declara ilcitos por ser prohibidos por las leyes, o contrarios al orden pblico o contrarios a las buenas costumbres. Despus vemos aquellos especificados. 168.- Prueba.- Antes de continuar conviene precisar que el principio general en esta materia es la licitud del acto, en forma que la ilicitud resulta una excepcin. Ello significa que su interpretacin tiene que ser restrictiva y, por eso mismo, no cabe aplicacin por analoga. En general, todas las sanciones no admiten analoga, y como la nulidad es la consecuencia de la ilicitud, hay que convenir que en esta materia tampoco cabe esa forma de interpretacin. Consecuencia de lo mismo resulta ser que quien invoque la ilicitud del objeto, debe cargar con la prueba de los hechos en que funda su pretensin. El art. 1698, del cual les he hablado, ordena que debe probar el que alega la extincin de una obligacin. En general, el que alega en contra de lo normal de las cosas, debe probar, y, como est dicho, lo normal es que los actos jurdicos tengan objeto lcito. A.) A'tos ro(#b#%os or &* &e3. 169.- Ideas generales. El art. 1466 establece la regla general . Es el primer tipo de actos ilcitos que hemos sealado. Recordemos que enunciamos como objeto ilcito el prohibido por las leyes, porque el art. 1461, en su parte final, s lo dice. Pero tomen nota que el art. 1466 seala una serie de casos en que hay objeto ilcito y al final de la enumeracin, como regla general, queriendo comprender todos los casos que se le haban olvidado, dice que lo hay generalmente en todo contrato prohibido por las leyes. Los arts. 1461 y 1466, entonces, son las disposiciones que dan pie a considerar como
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objeto ilcito el prohibido por las leyes. 170- Objeto ilcito por infraccin a ley prohibitiva. Se entiende por ley prohibitiva aquella que impide en absoluto la ejecucin de un acto, en forma que ste no puede pactarse de forma alguna aun cuando se llenen los requisitos o formalidades. La prohibicin es total y bajo todos los respectos. Tengan cuidado con esto, porque si la prohibicin deja la puerta abierta para poder ejecutar el acto si se cumple un requisito, dicha disposicin no es prohibitiva, sino imperativa del requisito de que se trata. El art. 254 no es prohibitivo, sino que es imperativo en cuanto ordena al padre solicitar autorizacin del juez si desea enajenar o hipotecar los bienes races del hijo. En cambio es ley prohibitiva la del inc. 1 del art. 402, porque prohibe, bajo todos los respectos, la donacin de bienes races del pupilo. Es prohibitiva la norma del art. 1811 simplemente porque no se puede vender la totalidad de los bienes presentes o futuros, y esta prohibicin no admite requisitos ni salida alguna. Algo parecido contiene la prohibicin del art. 2056. Ahora bien, la infraccin a la ley prohibitiva constituye objeto ilcito. La sancin es la nulidad absoluta, por aplicacin del art. 10 que seala que los actos que la ley prohibe son nulos y de ningn valor; del art. 1466, que ya conocen; y del art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta el acto con objeto ilcito. Nulidad absoluta es la regla general. Pero lean con atencin el art. 10 y vean que en su parte final advierte que la ley puede establecer otra sancin distinta. Y as pasa a veces. Les cito como ejemplo, el art. 114 que sanciona al menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, con la prdida de la mitad de los bienes que le hubiere correspondido en la sucesin de ese ascendiente. Otro caso lo tienen en el art. 115, otro en el 116 y otro en el 127, todos ellos fundados en que no es posible, as como as, anular un matrimonio. El art. 769 prohibe constituir usufructos sucesivos, pero la sancin por la infraccin no es la nulidad absoluta, sino el considerar a los posteriores como substitutos. El art. 2206 y el art. 6 inciso final de la ley 18.010 contienen prohibicin de pactar intereses superiores a un 50% del inters corriente, en el mutuo la primera disposicin y en las operaciones de crdito de dinero, la segunda. Pero como se lee en el propio art. 2206 y en el art.8 de la ley 18.010, la sancin no es la nulidad, sino la rebaja de los intereses al corriente. Por ltimo, es recomendable la lectura cuidadosa de las disposiciones, porque a veces las leyes prohibitivas no dicen expresamente que lo son, sino que el carcter prohibitivo resulta de su texto y aun de la institucin de que tratan. Un ejemplo discutible, pero ejemplo, es el que pondera Humberto Pinto Rogers220 quien estima que si el art. 1796 prohibe la compraventa entre cnyuges, esta prohibicin ha de encontrarse implcita en el contrato de sociedad formado por los cnyuges bajo el rgimen en de sociedad conyugal.221 Nos queda por analizar una situacin. Qu pasa si se vulnera una ley imperativa de requisitos? Qu sancin hay? Tambin puede haber nulidad absoluta, pero se llega a ella por otro camino. Si se ha omitido un requisito que la ley exige para la validez del acto o contrato no hay infraccin a ley prohibitiva, porque esa ley no lo es, pero cabe aplicar el art. 1682 que sanciona con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza
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Pg.150 del tomo y ob. citada. El autor citado critica un fallo de la Corte de Valparaso, de Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 1, pg.271. Es discutible si tiene la razn el fallo o Pinto Rogers. No debe olvidarse que las sanciones no admiten extensin por analoga, razn que favorece al fallo, pero Pinto Rogers tiene razn cuando sostiene que una sociedad entre cnyuges vulnera el sistema de sociedad conyugal sealado por el Cdigo. 230

del acto o contrato. Si la omisin es de algn requisito exigido en atencin al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, hay nulidad relativa, segn esa misma disposicin. 171.- Objeto ilcito, ley prohibitiva y acto fraudulento. Ocurre que a veces se transgrede una ley prohibitiva mediante un medio indirecto. Por ejemplo, si leen el art. 1796 recordarn que se prohibe la compraventa entre marido y mujer entre marido y mujer, pero puede ocurrir que el marido venda su propiedad a un tercero y despus este tercero se la vende a la mujer. Como ustedes ven, mediante este subterfugio se ha conseguido burlar la prohibicin del art. 1796. Quien tenga inters en invalidar dicho acto deber probar que la intencin de los contratantes fue transferir un bien del patrimonio del marido al de la mujer y que la venta intermedia, al tercero, no fue sino un medio para burlar la prohibicin del art. 1796. No olviden que quien alega algo, debe probarlo, conforme a lo prescrito en el art. 1698.222 La regla en esta materia es que la prohibicin impuesta por la ley no puede ser transgredida ni directamente ni tampoco por medio de actos fraudulentos. Fraus Omnia Corrompit, decan los romanos, que significa, el fraude todo lo corrompe 223. Donde hay fraude se violenta a la ley misma y el fraude se puede probar con todos los medios de prueba legal, incluyendo la testifical. Esto ltimo es de suma importancia, porque, como se comprender, estos actos fraudulentos siempre estn ejecutados con toda clase de precauciones para que no dejen huellas. Probado el fraude, se anular el acto que se ha ejecutado en contravencin a la prohibicin. B.- Actos contrarios al orden pblico. 172.- Hay objeto ilcito por prevalecer el inters general. En general el objeto ilcito est establecido en homenaje a ciertos valores que el Cdigo protege, aun cuando deba limitar la autonoma de la voluntad. En este caso es el orden pblico el privilegiado. El otro ser el que estudiaremos a continuacin de este: las buenas costumbres. El art. 2461, en su inciso final, se preocupa del orden pblico y, no slo eso, al hablar de la causa vuelve sobre lo mismo expresando que la causa no es lcita si es contraria al orden pblico y a las buenas costumbres. Qu es el orden pblico? Digamos como resumen que una ley es de orden pblico cuando toca los intereses esenciales de la colectividad, y que sirven de fundamento y dan estabilidad a sus instituciones bsicas. La jurisprudencia ha dicho que el orden pblico es la organizacin considerada necesaria para el buen funcionamiento general de la sociedad224 Les dije que el concepto que transcrib es un resumen de un prolongado anlisis que los tratadistas de nuestro ramo y de Derecho pblico han hecho sobre el tema. Como orden pblico no est definido, ha resultado ser un concepto controvertido, flexible y variable. Se ha estimado que todo lo que se oponga al derecho es contrario al orden pblico y tambin lo ser lo que se oponga a nuestra organizacin social. De lo dicho resulta que orden pblico es ms amplio que derecho pblico y, siendo un concepto impreciso, corresponder al juez precisar en cada caso si
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Hay un caso de este tipo en Rev. de D y Jur, tomo 41, sec. 1, pg.466 y otro en tomo 31, sec. 1, pg. 43. A mis agudos alumnos les recomiendo leer el interesante trabajo de Fernando Fueyo, El fraude a la ley, en Rev. de D y Jur., tomo 88, parte primera, N 2. 224 Cita de Pablo Rodrguez, ob. citada, pg. 235. Se trata de Gaceta de 1946, 2 semestre, sent.70, pg.391, ( Considerando 25) 231

se trata de una agresin al orden pblico. En una oportunidad, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepcin declar nula una convencin en la que marido y mujer dispusieron sobre su vida comn y sobre el cuidado y tuicin de los hijos comunes. Las normas de derecho de familia son, en general, de orden pblico, dice la sentencia.225 . Como advierte Carlos Ducci226 , hoy ha tomado particular inters el concepto econmico de orden pblico227. Les cito dos casos de jurisprudencia. En un contrato se estipul que una de las obligaciones deba pagarse con moneda extranjera, negando valor liberatorio a la moneda chilena. La Corte de Apelaciones de Valparaso estim que las leyes que reglan la forma y valor de la moneda son de orden pblico y, por consiguiente, no es lcito a los particulares negar a nuestra moneda el valor liberatorio que le dio el legislador. 228 El otro caso proviene de la Corte de Apelaciones de Temuco, y en el fallo a que me refiero se protege el aspecto econmico del Estado. La Corte declar que haba objeto ilcito si, para pagar menos impuesto de transferencia, se fija como precio una cantidad menor que la realmente pactada. Hay objeto ilcito porque se contraviene el orden pblico en cuanto a las relaciones tributarias de los particulares con el Estado229 . 173.- Elementos o caracteres de orden pblico. De lo dicho, y de la jurisprudencia, se pueden destacar algunos elementos que servirn para caracterizar el orden pblico. Habida consideracin a que no existe definicin legal, es importante reconocer la presencia de orden pblico a travs de estos elementos. a.- Las normas de orden pblico no estn contenidas en leyes o normas concretas, pero se deducen de algunas normas y del ordenamiento jurdico total. b.- Hay primaca de los intereses sociales. Tienen por objeto hacer que prevalezcan los intereses generales de la sociedad por sobre los intereses particulares. c.- Tienen como contenido grandes orientaciones de la sociedad en materia poltica, social, moral, y econmica. d.- Las normas de orden pblico son variables, porque la sociedad no siempre defiende los mismos principios. As, habr un orden pblico socialista, o capitalista, segn sea el sistema socio-econmico que se haya adoptado, o democrtico o de autoridad, en su caso. e.- Son normas vigentes. Consecuente con la variabilidad, hay que concluir que las normas de orden pblico dicen relacin con el sistema de organizacin de la sociedad que est vigente en un momento dado. Se entiende que esa vigencia dice relacin con el momento en que se dicte la sentencia, porque ese ser el momento en que el juez apreciar si en el acto jurdico se vulnera el orden pblico. f.- Las normas de orden pblico se contienen en preceptos prohibitivos o imperativos, o al menos se deducen de esos principios. Estas normas son absolutas, inderogables e irrenunciables
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Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 2, pg. 92 Pg.274 de su libro ya citado. 227 Se entiende por orden pblico econmico el conjunto de normas y principios jurdicos que organizan la economa del pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin Poltica del Estado, dice una sentencia la Corte de Apelaciones de Santiago, publicada en Rev. de D y Jur, tomo 85, sec. 2, pg.65 ( considerando 13). 228 Gaceta de 1901, tomo 2, sentencia 2364. Vean a este respecto el art.20, inc. 2 de la ley 18.010, la que, respecto a operaciones de crdito de dinero, permite estipular el pago en moneda extranjera exclusivamente cuando la ley o el Banco Central lo han permitido. 229 Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg. 1 232

por los particulares, precisamente porque son de inters general y no particular. 174.- Orden pblico pblico y orden pblico privado. En mi afn para que aprehendan el concepto de orden pblico, y siempre pensando que no existe definicin, les entrego algunos casos de manifestacin de orden pblico. Siguiendo al profesor Humberto Pinto Rogers, los casos los clasifico en orden pblico estatal (debiera ser pblico), privado, interno y moral. Del orden pblico pblico les cito, como ejemplo, las reglas sobre nacionalidad, sobre derechos polticos, las relativas al nombramiento de funcionarios, aquellas sobre el rgimen monetario, las de orden tributario y las de derecho penal. Del orden pblico privado, los que se refieren a los atributos de la personalidad, las que se refieren al estado civil, a la capacidad, reglas que gobiernan las relaciones personales o patrimoniales derivadas del matrimonio230; la divisin de bienes en muebles e inmuebles, la que no puede ser alterada por los particulares, la libre circulacin de los bienes, normas sobre proteccin de incapaces; normas que impidan la revocabilidad del testamento, normas que violen las asignaciones forzosas, etc. En el orden pblico moral, son tales las normas que impiden el matrimonio entre ciertas personas o respecto de todas, tales como los casos que se contemplan en los arts. 4 a 7 de la Ley de Matrimonio Civil, normas que atenten contra la indisolubilidad del matrimonio, etc. C.- Actos contrarios a las buenas costumbres.175.- Concepto y caracteres de esta causal. La nocin de buenas costumbres implica una apreciacin moral y por eso mismo es difcil, si es que no imposible, definirla en trminos jurdicos. Un concepto puede ser este: las reglas de conducta humana que, conforme a la moral, acepta la conciencia general de una comunidad en un determinado pas y poca231 De acuerdo a lo dicho, la moral es una cuestin de costumbre de una poca determinada y de un lugar determinado. Lo que los hombres consideran conforme a la moral en una parte puede ser inmoral en otra232 Sin embargo, hay ciertos principios que a travs del tiempo, y en forma universal, se han aceptado como morales. Tales son, por ejemplo, el principio de lealtad, de agradecimiento, dignidad humana, proteccin de los nios, respeto a los ms viejos y amor a la patria. En cada caso concreto deber el Juez estudiar los conceptos morales de la poca en que se desarrolla el juicio para apreciar si el objeto atenta contra las buenas costumbres. Insisto en que, siendo vaga la nocin de buenas costumbres, deber examinarse los hechos a travs de la poca actual. Miren, les enumero algunos actos o contratos que en su tiempo podran haber sido contrarios a las buenas costumbres, y de hecho lo fueron, pero que hoy da nos parecen totalmente legtimos. As pasa con el corretaje matrimonial, actividad que se abre paso en el mundo; el concubinato, institucin que, con reparos, se abre paso en la jurisprudencia chilena; la investigacin de paternidad; en general los temas de sexualidad, como las conferencias

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Leer el art. 1717. .Humberto Pinto Rogers, pg.159, texto citado. 232 Comparen la vestimenta de la mujer islmica con la de la mujer del mundo occidental. 233

y foros sobre esto.233 . Casos de objeto ilcito especialmente sealados en el Cdigo. 176.- Explicacin general. Como ustedes han visto, se puede decir que el Cdigo ha dicho que todo acto que contraviene a la ley, o al orden pblico o a las buenas costumbres, adolece de objeto ilcito. Con eso habra bastado, se me ocurre, pero el Cdigo da tanto importancia a la licitud del objeto que insiste en ello y dice cules son precisamente los actos que adolecen de objeto ilcito. Es como si hubiere tenido temor que, por la vaguedad de las expresiones orden pblico y buenas costumbres, se escapara algn caso de ilicitud en el objeto y para evitar tal cosa, dese precisar los casos que siguen. Estos son: 1. Actos contrarios al derecho pblico chileno; 2.- Pactos sobre sucesin futura; 3- Condonacin del dolo futuro; 4- Deudas de juegos de azar; 5- Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de produccin artstica considerada inmoral; 6 Enajenacin de cosas que son incomerciables, sea permanentemente o transitoriamente. Todo estos casos se encuentran entre los arts.1462 a 1466. 177.- Actos jurdicos contrarios al derecho pblico chileno.Por Derecho Pblico se entiende el conjunto de normas que organizan el Estado y fijan la atribuciones y competencia de los Poderes Pblicos.234 No es lo mismo Orden Pblico que Derecho Pblico, porque aqul es ms extenso que ste. Normalmente las normas de Derecho Pblico son de Orden Pblico, pero las de Orden Pblico no necesariamente sern de Derecho Pblico. As, por ejemplo, en su oportunidad vimos que las normas econmicas relativas al curso forzoso de la moneda y a su paridad cambiaria son de orden pblico, pero no son de Derecho Pblico. El art. 1462 no tena para qu declarar que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto ilcito. Basta con aplicar las reglas generales para llegar a lo mismo. Por ejemplo, si contraviene al orden pblico, hay tambin contravencin al Derecho Pblico y en tal caso tal acto cae bajo la sancin del art.1461, inciso final. O, si infringe una norma prohibitiva de Derecho Pblico, ser sancionado como objeto ilcito por aplicacin por la misma disposicin. Pero el Cdigo temi, parece, interpretaciones que pudieren tergiversar tal cosa y dijo expresamente en el art. 1462 que lo que contraviene al Derecho Pblico chileno adolece de objeto ilcito. As, se ha fallado por la Corte Suprema que atenta contra el Derecho Pblico chileno un contrato de arrendamiento de una estacin radiodifusora sin la previa autorizacin del Presidente de la Repblica que exige la Ley de Servicios Elctricos. 235 En otra oportunidad se fall236 que haba objeto ilcito en el contrato de provisin celebrado entre un proveedor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento del ejrcito que defendi a ste, porque el Presidente no contaba con Ley de Presupuesto que permitiera tal gasto, y el Presidente de la Repblica no estaba autorizado para, sin acuerdo del Congreso, levantar y mantener un estado de guerra.237 La parte final de este artculo contiene un ejemplo: As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. Hay
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Antiguamente estaba reservada slo a las clases de biologa mencionar, y muy sutilmente, el tema del sexo. Definicin de Avelino Len Hurtado en pg. 69 de su texto sobre El Objeto. 235 Rev. de y J., tomo 45, sec. 1, pg. 423. 236 Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 287. 237 Doy por hecho que ustedes saben sobre la guerra civil de 1891. 234

jurisprudencia sobre este ejemplo. As, en una oportunidad se fall238 que atenta contra el Derecho Pblico chileno la demanda presentada ante un tribunal privado que tena una sociedad, destinado este Tribunal a resolver problemas entre los socios. Ustedes saben que es posible entregar a un Tribunal arbitral la resolucin de algunos asuntos de controversia, pero siempre que ellos no sean de arbitraje prohibido, todo ello de conformidad con el Ttulo 9 del Libro 8 del Cd. Org. de Tribunales. El ejemplo que pone el Cdigo merece una observacin: hoy da es posible someterse a la jurisdiccin de un tribunal extranjero, todo ello en los trminos del Cdigo de Bustamante, cuerpo de leyes ste de carcter internacional privado, aprobado por Chile, aunque con una reserva239 21.08.2013 178.- Pactos sobre sucesin futura.- El inciso primero del art. 1463 dice: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. De esta disposicin, leda por ahora en su inciso primero, se desprenden algunos conceptos. En primer lugar, que todo contrato celebrado sobre sucesin futura es nulo, por adolecer de objeto ilcito. Noten que el Cdigo erradamente dice donacin o contrato, sin reparar que la donacin es un contrato. Lo ms lgico es suponer que el Cdigo quiso equiparar la expresin donacin con acto gratuito, en forma que la prohibicin alcanza a los actos gratuitos y a los onerosos. Saben ustedes, por sus estudios del ao pasado, que los romanos consideraban inmorales y peligrosos tales pactos. Inmorales, porque se puede suponer que el estipulante debe necesariamente desear que la muerte de una persona se produzca cuanto antes 240 Y es peligroso este pacto, porque el interesado en la muerte puede incluso provocarla. La manera de pensar de los romanos pas al Cdigo francs por influencia de Pothier, cuyo art. 1130 dispone que las cosas futuras pueden ser objeto de una obligacin, pero que no se puede, sin embargo, renunciar a una sucesin no abierta, ni hacer estipulacin alguna sobre semejante sucesin, aun con el consentimiento de aqul de cuya sucesin se trata. Esta disposicin ha sido aplicada severamente por la jurisprudencia francesa, sea sucesin testada o intestada, sea que comprenda una parte de la herencia o toda la herencia, sea que se refiera al usufructo o a la nuda propiedad. Y, no conforme con ello, en algunas disposiciones aisladas vuelve a insistir sobre esta prohibicin, como ocurre en el art. 791, 1389 y 1600 de ese Cdigo.241 Nuestro Cdigo muestra la misma repulsa.242 179.- Qu pactos podran celebrarse sobre una sucesin futura? Requisitos para que sean ilcitos. Para que estos pactos queden dentro del concepto de sucesin futura es necesario que
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Rev. de D y Jur., tomo 3, , sec. 1, pg.349 y misma Revista, tomo 52, sec. 1, pg.337. La reserva consiste en que ese Cdigo rige en Chile siempre que no se oponga a las leyes chilenas. Esta materia ser estudiada por ustedes en quinto ao de Derecho. 240 votum corvinum: pacto de ave de rapia, segn Baudry Lacantinerie et Barde, tomo I del Tratado Terico y Prctico de derecho Civil, segn cita de Avelino Len, en pg. 73 de su obra citada sobre El Objeto.... 241 791: prohibicin de un pacto as en las capitulaciones matrimoniales; 1389: prohibe cambiar el orden legal de las sucesiones; 1600: exime la herencia de una persona viva de las cosas que se pueden vender. 242 Bien pensado, los mismos motivos que existen para repudiar estos pactos se encuentran a lo menos en varios contratos aceptados por la legislacin. Se me ocurre mencionarles el contrato de seguro de vida, usufructo y renta vitalicia. Ver arts.569 del Cd. de Comercio y 770 y 2264. 235

se celebren en vida del causante y que comprendan la sucesin futura, o derechos emanados de esa sucesin. Con respecto al primer requisito, esto es, que se celebren en vida del causante, es necesario insistir en que el pacto debe celebrarse antes de la apertura de la sucesin. Si el pacto se celebra creyendo las partes que la persona de que se trata est vivo, pero en realidad ya falleci, el pacto es vlido, porque recae en la sucesin de una persona fallecida. No olviden que se puede celebrar toda clase de pactos respecto de una sucesin abierta, es decir, respecto de un fallecido. Pero, al revs, si se cree muerta a la persona y el pacto se celebra en tal creencia, pero la persona est viva, el pacto es nulo porque recae en la sucesin de una persona viva. El segundo requisito, o sea que comprenda la sucesin futura, significa que el pacto debe versar sobre ella misma. No hay objeto ilcito si versa sobre otra cosa, aun cuando est subordinada a la muerte de un tercero. Por ejemplo, la Corte Suprema estim que era vlido un pacto de separacin de bienes sobre una herencia futura, porque dicho contrato no recaa sobre el derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva 243. Recuerden244 que hablamos hace poco de una seora que prometi a su sobrina recompensarla si se iba a vivir con ella y a cuidarla. En parte de su ofrecimiento le hace notar que ella no tiene herederos. La Corte Suprema declar que no haba objeto ilcito por la sencilla razn de que tal ofrecimiento no tena otro alcance que el hacer ms atractiva la oferta, que en ningn caso recaa en el derecho a suceder. Veamos ahora los distintos aspectos que, al menos en teora, pueden tener estos pactos. Estos pactos pueden presentarse en variadas categoras, pero todos ellos se agrupan en tres. a.- Te doy $100.000. y t renuncias por escrito a la sucesin del to Salustio. El to Salustio est vivo. Esto se llama pacto de renuncia a una sucesin futura. b.- Dame $100.000.- y te designo heredero en mi testamento. Este se llama pacto de institucin de heredero. c.-Dame $100.000.- como precio y te vendo los derechos hereditarios que me van a corresponder en la herencia que dejar, cuando se muera, mi to Hermenegildo. Este se llama pacto de disposicin de derechos hereditarios en la sucesin de un tercero. 180.- Pactos de renuncia. Con este pacto se renuncia a una asignacin futura. Los arts. 956 y 1226 disponen que no puede renunciarse una asignacin sino despus de la muerte del causante. El art. 956 usa la palabra delacin que significa que se llama al heredero a aceptar o repudiar. Y ese derecho se defierecuando se abre la sucesin, es decir, cuando fallece la persona. La disposicin del art. 1226 es clarsima y su sola lectura les ilustrar. Esta prohibicin recae sobre un pacto de renuncia, pero alcanza tambin a una declaracin unilateral, que no es pacto, que tenga como objeto renunciar una asignacin antes del fallecimiento del causante. Estos pactos, en suma, son actos prohibidos por la ley, esto es, por los arts.956 y 1226. 181.- Pactos de institucin de heredero. Inaplicabilidad del inciso segundo del art. 1463 en lo que se refiere a legtimas. Caso de las mejoras. - Por este pacto una persona se compromete a dejar a otra su herencia, o una parte de ella. Estos pactos estn prohibidos porque atentan contra
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Rev. de D y Jur., tomo 31, sec. 1, pg. 339. ( Cons. 1), segn cita de Avelino Len en pg. 78 de su texto. N 162 de estos Apuntes. La sentencia se publica en Rev. de D y Jur., tomo 7, sec. 1, pg. 5. 236

la libertad que tiene el causante para testar. Queda claro que si el pacto tuviere valor, el testamento no podr violarlo y la libertad de testar se limitara. Fuera de que subsisten las razones que dimos al empezar esta materia y que informaron la doctrina de los romanos.245 Fjense que el inciso segundo del art. 1463 aparentemente permite celebrar pactos de institucin: Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el Ttulo De las Asignaciones forzosas. Pero ocurre que en el Ttulo V del libro III, que trata de las Asignaciones Forzosas, no hay disposicin alguna que trate de tal pacto, relativo a las legtimas. Ms que eso, el art. 1192 expresa que la legtima no es susceptible de condicin, plazo o modo alguno. Como si fuere poco, el art. 1204 reglamenta el caso nico de disposicin, o no disposicin, mejor dicho, de las mejoras, y al final dice: Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor. En forma que la lectura del inc. 2 del art. 1463 contempla dos casos: convenciones sobre legtimas, y en esto el Cdigo yerra, porque, aunque anuncia, sobre la legtima no cabe convencin alguna; y pactos sobre mejoras, y en esto tiene razn, porque hay un caso de convenio sobre sucesin futura que es vlido. Es el caso del art. 1204 que trata de la obligacin que se impuso el difunto de no disponer de la cuarta de mejoras. 182.- Pacto vlido de institucin. Caso del art. 1204. Es este un caso excepcional en que se permite una estipulacin recada en la sucesin futura de un cristiano. Ustedes la estudiarn en 5 ao de Derecho, pero mientras tanto les digo de que se trata. Est permitido que una persona pacte por escritura pblica, comprometindose con su cnyuge, o con un descendiente, o con un ascendiente, que al momento del pacto sea, adems, legitimario, a no disponer de la cuarta de mejoras. Noten que el contratante no se compromete a designar uno u otro heredero, ni a dejar tal o cual bien a uno determinado. No, su nico compromiso puede ser, como lo dice el art. 1204, no donar ni disponer de la cuarta de mejoras en el testamento. La cuarta de mejoras es una parte de la herencia que el testador slo puede dejar a ciertos parientes: descendientes, cnyuge y ascendientes246. Y qu gana el cnyuge, o el ascendiente o el descendiente, con tal pacto? Muy fcil. Si el testador no dispone de la cuarta de mejoras, esta parte de la herencia acrecea las legtimas rigorosas que corresponden a cada legitimario. Y precisamente, por eso, porque es una forma indirecta de dejarles ms a los legitimarios y al cnyuge, es que estos pactos forman parte del grupo de pactos de institucin.247 No olviden que del art. 1204 aparece que este pacto requiere de estas exigencias: a.-) Que se celebre entre una persona y otro que al momento del pacto sea su legitimario; b.-) Que el pacto contenga solamente una obligacin de no hacer: no disponer de la cuarta de mejoras; c.-) Que el pacto se suscriba en escritura pblica. Si el testador no cumple el pacto y dispone de la cuarta de mejoras, el propio art. 1204
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En Rev. de D y Jur. tomo 26, sec. 1, pg. 484 se publica una sentencia en que se declar nulo un pacto en que una persona se comprometi a dejar sus bienes a sus hijos y herederos designados en el testamento de su cnyuge. 246 arts. 1167, N 3, 1184, inc. 3 y 1195, inc. 1. 247 Precisamente, por lo dicho, es que el pacto debe serlo entre el futuro causante y quien sea, adems de posible partcipe de mejoras, legitimario al momento del pacto. Y esto es porque es el legitimario quien gana con el acrecimiento que se obtendr por la falta de disposicin de la cuarta de mejoras. 237

establece la sancin: el legitimario que celebr el pacto tiene derecho a que los favorecidos con el incumplimiento le enteren lo que le habra reportado el cumplimiento de lo prometido. Los favorecidos pagarn en proporcin de lo que les ha favorecido la infraccin. 183.- Pactos de disposicin de derechos hereditarios en la futura sucesin de un tercero. Mediante este pacto el presunto y futuro heredero cede o enajena a un tercero sus eventuales derechos. En el Derecho Romano, a pesar del repudio que los pactos sobre sucesin futura causaban, este pacto era vlido, pero siempre que el futuro causante 248 prestara su autorizacin. Tanto el Cdigo francs como nuestro Cdigo establecen que no se puede hacer estipulacin alguna respecto de una herencia que no se ha deferido. El Cdigo francs es tajante: ni aun con el consentimiento de aqul de cuya herencia se trata dice el art. 1130 de ese Cdigo. Nuestro art. 1463 no se queda atrs: El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona. Ya en 1890 una sentencia de la Corte Suprema haba dicho que la cesin de derechos hereditarios futuros hecha a un tercero por un presunto heredero, estando vivo el causante, es nula, por adolecer de objeto ilcito249 Ahora, ms moderna, una sentencia de la Corte Suprema declar nulo un pacto en virtud del cual un seor se comprometi a que, si llegaba a ser heredero de su to, nombrara a la otra parte como partidor y administrador pro indiviso de aquella herencia, agregando que el pagara como honorarios un cincuenta por ciento de la herencia. La Corte consider que la ltima parte del pacto implicaba disponer del cincuenta por ciento de una herencia posible y futura, estando vivo el sujeto de que se trataba. Se declar nulo el pacto por objeto ilcito.250 184.- Abierta la sucesin, se puede pactar sobre ella. Casi no vale la pena insistir sobre esto. El derecho real de herencia se radica en el heredero y este puede disponer de dicho derecho como cualquier otro que se encuentra en su patrimonio. La prohibicin recae solamente en la donacin o contrato que tenga como objeto suceder por causa de muerte a una persona viva. Para complementar este tema es conveniente que ustedes lean, aunque sea someramente en este curso, los arts. 1909 y 1910, disposiciones que reglamentan la transferencia del derecho real de herencia. Cesin dice el Cdigo, y por eso en el foro se habla de cesin del derecho de herencia. Pero esta cesin puede ser una donacin, una compraventa, o permuta, o aporte; en fin, cualquier ttulo que traiga como consecuencia el cambio de patrimonio del derecho real de herencia, que desde aquel del heredero se traspasa al del tercero que adquiere. No es el momento de profundizar, sino apenas decirles, que estos artculos en realidad tratan de la tradicin del derecho real de herencia. Ser materia de 4 de Derecho, o 3 de Derecho Civil. 185. Condonacin del dolo futuro.- Algo hablamos de esto cuando se estudi el dolo. Recordemos que el art. 1465 dispone que el pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. En esta disposicin prima un sentido de moralidad, porque si se permitiera renunciar el
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Causante y otras veces de cujus Gaceta de 1890, Tomo III, sent. 5641, pg. 419. 250 Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 17. 238

dolo futuro sera como autorizar y fomentar el fraude, la mala fe, el dolo, en suma. Por lo dems, los contratante que gozan de cierto privilegio, constantemente estipularan clusulas semejantes. Pero el dolo puede condonarse, especialmente el contenido en una cuenta, pero siempre que sea pasado y que la condonacin sea expresa. As que no es suficiente una condonacin genrica del dolo. Hemos dicho y sostenemos que para que la renuncia sea expresa es necesario singularizar el dolo, sea explicando que ste se encuentra en tal o cual documento de la cuenta que han sido alterados, o en determinadas partidas que no corresponden a la realidad, etc. Les cuento que en un caso el Juez aprob la cuenta de un mandatario y, sin embargo, el mandante no tuvo inconvenientes para, en juicio aparte, perseguir la responsabilidad por el dolo con que haba actuado el mandatario.251 186.- Deudas contradas en juegos de azar. El art. 1466 expresa que hay objeto ilcito en las deuda contradas en juegos de azar252. Juegos de azar son aquellos en que interviene solamente la casualidad, tales como las rifas, loteras o juego de ruleta. Sin embargo debe advertirse que la ley distingue entre juegos lcitos e ilcitos. Los juegos lcitos se subdividen en juegos de inteligencia y juegos de destreza fsica o corporal. Pero aquellos que dependen de la pura suerte son juegos de azar y ellos son ilcitos. Recuerden que el art. 1466 nos haba dicho que hay objeto ilcito en las deudas contradas en juegos de azar. En otras palabras las obligaciones derivadas de un juego de azar adolecen de nulidad absoluta por aplicacin de los arts. 1466 y 1682.253 No est de ms decirles que el art. 2263 otorga validez a las obligaciones nacidas de juegos de fuerza o destreza corporal, como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas u otras semejantes, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de la polica. Hay acuerdo en que los juegos en que predomina la inteligencia, como el ajedrez no tienen objeto ilcito.254 La ley repugna estos juegos puramente de azar como forma de ganar dinero, tanto porque son contrarios a las buenas costumbres y al orden social, como porque fomentan el mal hbito de obtener sin trabajar. En fin, no deben ustedes olvidar que hay juegos de azar que estn permitidos por leyes especiales, siempre con una finalidad de beneficencia o de bien pblico. Tales son los casos de la Polla Chilena de Beneficencia, y de la Lotera de Concepcin. En ellos, por supuesto, hay objeto lcito, aun cuando no faltan quienes piensan que la autorizacin legal slo permite dejar de considerar delito a estos juegos, pero que desde el punto de vista del Derecho Civil, siguen teniendo objeto ilcito. No ha prosperado esta opinin, porque es evidente que si es la ley la que autoriza, es la misma ley la que otorga validez civil a las obligaciones que emanan de aquellos juegos. 187. Ventas de libros o impresos prohibidos o abusivos de la libertad de prensa o de
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Rev. de D y Jur. , tomo 34, sec. 1, pg.277 ( consid. 15) El Cdigo rechaza el azar como forma de ganancia. Pero, miren el art.1337, N 9 y vean como el mismo Cdigo dispone que el azar resuelva un problema en la particin. Lean sobre el mismo tema el art.1343. 253 Sin embargo, si se paga lo debido, no hay accin para recobrar lo pagado. Es la sancin que impone el art.1468, disposicin que desde ahora debern leer. 254 Ramn Meza Barros, ob. citada, tomo II, N 353. 239

produccin artstica considerada inmoral. El art. 1466 dispone que hay objeto ilcito en la venta de libros cuya circulacin est prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos por la libertad de prensa. No se justifica la primera parte de esta disposicin, porque aplicando las reglas generales se habra llegado a lo mismo, atendiendo a que dichas publicaciones, pinturas y dems, dentro del rubro de contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico. El Cdigo, sin embargo, quiso enfatizar que la venta de tales cosas es objetivamente ilcita, cualquiera que haya sido la intencin de las partes en la negociacin. No hay para qu decir que si tales publicaciones tienen como finalidad la investigacin cientfica o artstica, desaparece el fundamento de la ilicitud, siempre que no se trate de venta, porque la ilicitud radica en la comercializacin lucrativa y no en finalidades aceptadas por la sociedad.255 188.-Casos del art. 1464.- Esta disposicin contiene cuatro casos de objeto ilcito: 1.- De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3.-De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4 De las especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce del litigio. Pero noten que el objeto ilcito proviene de la enajenacin de las cosas que enumera este artculo. As que, por ejemplo, las cosas que no estn en el comercio no son ilcitas ni constituyen por s mismas objeto ilcito. Pero la enajenacin de ellas constituye objeto ilcito. Son casos en que el objeto del acto jurdico est constituido por la obligacin que nace del mismo. Quiero decirles, adems, que los casos del art. 1464 son los ms frecuentes en la prctica y que el estudio de cada uno de ellos necesita precisar previamente el concepto de enajenacin, que es el que le da carcter a esta disposicin. 189.- Antes de estudiar los casos de que trata el art. 1464, es necesario precisar qu se entiende por enajenacin. Alcance del concepto enajenacin. Como se desprende de la misma palabra, enajenar es hacer ajena una cosa. Es decir, enajenar es trasladar el dominio que se tiene sobre una cosa desde nuestro patrimonio hacia otro patrimonio. Esta traslacin se llama transferencia y, como ustedes lo saben, opera por medio de la tradicin. Sin tradicin, no hay transferencia del dominio, porque el ttulo no es idneo sino para crear derechos y obligaciones. El contrato de compraventa da derecho a exigir la tradicin, pero no transfiere el dominio. Ms amplio aun: el ttulo translaticio de dominio no transfiere dominio y de l slo nace el derecho personal de exigir la tradicin. Eso lo recuerdo para la cabal comprensin de los temas que siguen. Ahora, entendido en principio lo que es enajenacin, cabe preguntarse, cul es el verdadero alcance de la enajenacin? Si Juan vende su televisor y despus hace la tradicin del mismo, sin duda habr efectuado un acto de enajenacin. Pero no es tan claro contestar en el caso que Juan de en prenda su televisor, lo ha enajenado o no? Unos dicen que enajenar es hacer ajeno, transferir el dominio solamente. Son los partidarios de dar un sentido restringido a la palabra enajenar. Otros dice que la constitucin de
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Estas publicaciones estn, adems, sancionadas por la ley penal. Ver el art. 374 del Cdigo Penal y la Ley sobre Abusos de Publicidad. 240

una prenda, o de una hipoteca, o de otro derecho real, tambin es enajenacin. Son los partidarios de la posicin del concepto amplio, o extensivo, de la palabra enajenacin. El asunto no es balad, porque para los segundos habra objeto ilcito si se hipoteca o se constituye una servidumbre recadas en una propiedad raz embargada, por ejemplo; en tanto que los primeros argirn que la constitucin de la hipoteca o de la servidumbre son perfectamente lcitas porque en tales actos no hay enajenacin y, de consiguiente, no hay objeto ilcito. Veamos las dos posiciones. 190.- Posicin del concepto restringido de enajenacin. Sostienen sus partidarios que la enajenacin solamente consiste en hacer ajena una cosa, es decir, en transferir el dominio que se tiene sobre la cosa mediante la tradicin. A la tradicin debe anteceder un ttulo que sea traslaticio de dominio, tal como lo es, por ejemplo, la compraventa, la permuta, el aporte a una sociedad, el mutuo y el pago de lo no debido. De acuerdo con esta posicin no habra objeto ilcito en la constitucin de una hipoteca, aun cuando estuviere embargada la cosa, porque la hipoteca no es transferencia de dominio, sino una simple limitacin del dominio. Para fundar esta manera de pensar se asilan en que el Cdigo perfectamente, y en cada caso, distingue entre enajenacin e hipoteca, o entre enajenacin y otros derechos reales. Por ejemplo, el antiguo art. 255, hoy modificado, se refera a que no se pueden enajenar ni hipotecar los bienes races del hijo. Pues bien, si hipotecar estuviere comprendido dentro de enajenacin, el Cdigo no tendra por qu haber distinguido ambas situaciones en el citado art. 255. Hoy, despus de la Ley 19.585, esta norma se encuentra en el art. 254, y aunque cambi ligeramente la redaccin, igual sirve para el mismo argumento. En efecto, ahora dice no se podrn enajenar ni gravar, con lo cual se mantiene la diferencia entre la enajenacin y el hecho de gravar. Y esto ustedes lo encuentran en muchas disposiciones en las que se menciona como cosas distintas la enajenacin y la constitucin de un derecho real. Les menciono, para que ustedes los lean, los arts. 88, inc. 2, 393, 1135, incisos 2 y 3, 1749, inc. 3, 1754, inc. 1, y 1755, sin perjuicio de que hay otros ms. Esta posicin es minoritaria, pero, sin embargo, apoyndose en ella, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no haba objeto ilcito en la hipoteca de una propiedad embargada.256 191.- La interpretacin amplia o extensiva es la que ha tenido aceptacin en la jurisprudencia.- Es decir, esta opinin estima que la enajenacin comprende la hipoteca y dems gravmenes. Para que quede claro les digo que si una propiedad est embargada, hay objeto ilcito si se transfiere el dominio de ella, pero tambin hay objeto ilcito si se constituye hipoteca; y hay objeto ilcito si se constituye una servidumbre que la grave, o un usufructo o, si es mueble, el derecho real de prenda. Para esta posicin constituye enajenacin la transferencia del dominio y la constitucin de cualquier derecho real. Qu razones dan? Fundamentalmente son tres. La primera es una razn histrica. En las Obras Completas de Andrs Bello 257 se lee, escrito por el propio autor: las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se
Rev. de D y Jur., tomo 47, sec. 2, pg. 8. Hay otra en el mismo sentido, que e lee en Gaceta de los Tribunales, 1882, sentencia N 25, pg. 20. 241
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conformen a la razn que ha determinado la voluntad del legislador. Si, por ejemplo, la ley ordenase que no puede enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera extenderse esta prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional. Lo que da a entender que el propio redactor del Cdigo entenda que la prohibicin de enajenar abarcaba tambin la de gravar el bien sobre la que recaa aqulla. La segunda razn es que, as como hay disposiciones del Cdigo que entienden el sentido restringido, hay otras que consideran sinnimas la enajenacin y el gravamen. Por ejemplo, los arts. 2387 y 2414 disponen que no se puede empear una cosa, la primera, o hipotecar, la segunda, sino por persona que tenga facultad de enajenar. Y la ltima disposicin agrega que la hipotecacin debe hacerse con los requisitos necesarios para enajenar. Resulta claro que estas exigencias se hacen en virtud de considerar el Cdigo que la constitucin de un derecho real es enajenacin, o un principio de enajenacin, como suele decirse La tercera razn es de orden prctico. Si se permitiera constituir hipoteca u otro gravamen sobre las cosas cuya enajenacin se prohibe, la tal prohibicin no tendra sentido. Imaginen que se prohibe enajenar una cosa embargada, lo que constituye una seguridad para el acreedor, pero si se permitiera hipotecarla, los derechos del acreedor quedaran burlados. Reitero que esta segunda teora, la de la acepcin amplia o extensiva, es ampliamente aceptada por la jurisprudencia258 . 21.08.2013 192.- La adjudicacin entre comuneros no es enajenacin. Conviene reflexionar en qu ocurre si la cosa sobre la cual recae una particin est embargada. Hay objeto ilcito en la particin? O, que es lo mismo, la particin y adjudicacin a un comunero constituyen enajenacin? Adjudicacin es un acto jurdico por el cual se singulariza en uno o determinados bienes de dominio exclusivo el derecho cuotativo que se tena proindiviso con otros. El caso es como sigue. Pedro, Juan y Diego tienen un fundo en comunidad. Tanto Pedro como Juan y como Diego son dueos de una cuota en el predio. Cuota alcuota, no determinada en parte alguna del fundo. Pues bien, ese fundo es embargado y por consiguiente su enajenacin adolecer de objeto ilcito. Pero, es posible proceder a la particin del fundo, en forma que cada comunero quede con una parte exclusiva, poniendo trmino a la comunidad? La respuesta a la pregunta se encuentra en los arts. 718 y 1344. El primero se refiere a la posesin y el segundo al dominio propiamente tal. De ambas disposiciones se extrae como consecuencia que el adjudicatario adquiere directamente del causante, si este es el origen de la comunidad, o del titular originario, si el origen de la comunidad es de otra clase. Se hace cuenta que nunca hubo comunidad, y se hace cuenta que el adjudicatario posey en forma exclusiva durante todo el tiempo que dur la comunidad, segn se lee en el art. 718; y se hace cuenta que el adjudicatario adquiri el dominio directamente del causante, de manera que ha sido siempre dueo exclusivo y que, por lo mismo, nunca ha tenido derechos en otros bienes de la sucesin, o comunidad en general, si no se trata de comunidad hereditaria. Esta ltima norma, la del art. 1344 est dentro de las reglas de la particin de una herencia, pero todas las comunidades que se ven en el Cdigo se someten a las reglas de divisin
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Andrs Bello, Obras Completas, Santiago, 1890, segn cita de pg.102 del texto de Avelino Len, tomo XIII, pg. XLII. 258 Hay numerosas sentencias que aceptan la tesis del concepto amplio. Cito las que se leen en Rev. de D y Jur., tomo 9, sec. 1, pg. 503; tomo 31, sec. 1, pg. 474, y tomo 79, sec. 1, pg.90. Por su claridad les recomiendo la lectura de aquella publicada en Gaceta de 1905, tomo I, sentencia 602, pg. 945. 242

de la comunidad hereditaria, y por eso se les aplican estas disposiciones. El art. 2313, que se encuentra en el prrafo sobre el cuasicontrato de comunidad expresa: La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarn a las mismas reglas que en la particin de la herencia. Y, a pesar de existir esta regla general, con redundancia, a propsito de la comunidad que se forma entre marido y mujer cuando se disuelve la sociedad conyugal, el art. 1776 dice: la divisin de los bienes sociales se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios. El art. 1344, entonces, es de aplicacin general para todas las comunidades.259 Bueno, continuemos con la pregunta original, acerca de si la adjudicacin es o no es enajenacin. Comentadas estas disposiciones, los arts. 718 y 1344, no cabe duda que el acto de adjudicacin no es enajenacin, porque no hay transferencia de dominio, sino simple radicacin en uno de los comuneros. Lo que significa que aun cuando una cosa que se tiene proindiviso est embargada, puede hacerse la particin de ella y adjudicarse la cosa o una parte de ella a un comunero. La particin no es un ttulo translaticio, sino que es un ttulo declarativo. Ese es, en resumen, el quid del asunto. Es declarativo, como lo es la sentencia judicial, que no crea derechos nuevos, sino que reconoce derechos pre existentes. El ttulo declarativo, por lo mismo, no es enajenacin.260 193.- El ttulo no es enajenacin. Consecuencias de ello. Caso de la compraventa, de la hipoteca y de algunos otros ttulos. Ustedes, astutos estudiantes, ya saben que el ttulo no transfiere dominio. El ttulo no significa enajenacin, sino que de l nacen derechos personales, de los cuales quizs si el ms importante es el derecho a exigir la tradicin. Nuestro Cdigo sigue la doctrina romana y se apart de la francesa. Mejor dicho, la francesa se apart de la doctrina romana. As que en Chile existe la dualidad ttulo-modo, lo que significa que la transferencia del dominio ocurre cuando opera el modo de adquirir. Propiamente, entonces, hay enajenacin con el modo y no con el ttulo. Todo lo dicho es sin perjuicio de entender que el modo no existe porque s, sino que necesita un ttulo previo, cosa que dicta el art. 675, inc. 1. Precisando, para que no haya errores en esto: Si Felipe celebra un contrato vendiendo su bicicleta, esa bicicleta sigue siendo de Felipe. El comprador, creo que dijimos que era Roberto Neira, no se hace dueo de la bicicleta, sino que slo adquiere el derecho a pedir que Felipe le haga tradicin de ella. Una vez hecha la tradicin, Neira es dueo. Entendido esto, les pregunto, el objeto ilcito afecta al ttulo? Por ejemplo, si la bicicleta de Felipe estaba embargada, hay objeto ilcito en la compraventa que pact con Neira? O slo
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Sobre el alcance y situaciones que presenta este artculo, les recomiendo la lectura de Indivisin y Particin, de Manuel Somarriva Undurraga, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1956, tomo II, pgs. 305 y siguientes. Tambin les recomiendo de Marcos Silva Bascuan, La particin de bienes , Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1948, pgs. 249 y siguientes. 260 De lo dicho no cabe duda: la adjudicacin es ttulo declarativo. Pero lean el art. 703 y observen que esa disposicin dice que son translaticios los ttulos que sirven para transferir el dominio, y miren como el inciso 4 pone como ejemplo de ttulo translaticio de dominio a la adjudicacin. Cmo se explica eso? Para unos es un simple error de Bello, pero resulta muy fcil decir que la ley se equivoc cuando a uno no le gusta algo. Parece que la verdadera razn se encuentra en que el Cdigo se refiere a la adjudicacin hecha a una tercera persona, no comunero, como ocurre cuando uno va a un remate y se adjudica algo. Sobre este supuesto error de Bello, les aconsejo leer cualquier texto sobre Bienes, que corresponde a la materia del prximo ao, y si alguien quiere llegar ms fondo, le sugiero leer las pginas 103 y siguientes del texto sobre El Objeto, citado, de Avelino Len Hurtado

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habr objeto ilcito en la tradicin que se haga? La respuesta, al menos en principio, es que el ttulo no se afecta con el objeto ilcito. Dicho en otras palabras, como lo prohibido es la enajenacin y la venta no es enajenacin, la venta sera vlida y slo la tradicin, que es la verdadera enajenacin, sera nula por objeto ilcito. Pero, cuidado!, yo les dije que esto era en principio, como una forma de entender el asunto y seguir con la explicacin, porque, en realidad, la venta de la cosa embargada es nula. Pero no es nula porque la venta sea enajenacin, sino por aplicacin del art. 1810: Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por la ley. Lo destacado lo puse yo y no el artculo. En forma que la venta de una cosa embargada, en definitiva, es nula, porque el art. 1810 prohibe (disposicin prohibitiva que acarrea objeto ilcito) que esta recaiga en cosas cuya enajenacin est prohibida. No es que la venta sea enajenacin, sino que la venta no puede recaer en cosas que no se puedan enajenar. No hace mucho, en Iquique se vendi una propiedad que tena una prohibicin de enajenar decretada por el juez, equivalente a un embargo, como ustedes vern poco ms adelante. Se pidi la nulidad absoluta de la compraventa por haber recado en una cosa embargada y por haberse infringido el art. 1464, N 3. La Corte Suprema le dijo al litigante que recurri de casacin: usted pide la nulidad por haberse enajenado una cosa sujeta a prohibicin, o sea embargada para estos efectos, pero olvida que la compraventa no es enajenacin, sino que de ella nacen derechos personales, entre ellos el de exigir la tradicin. Usted debi haber reclamado de la infraccin al art. 1810 y no solamente del art. 1464, N 3. De manera que la Corte Suprema rechaz el recurso de casacin en el fondo y dej vigente una compraventa a todas luces nula, pero respecto de la cual el abogado recurrente no supo explicar, o no tuvo clara, la relacin existente entre el art. 1810 y 1464, N 4261 . Deben tener presente que la venta en pblica subasta, o remate, sigue la misma suerte, porque, como dice una sentencia, los remates o enajenaciones que se llevan a cabo dentro de un procedimiento ejecutivo, aunque se verifiquen contra la voluntad del deudor, no por eso dejan de constituir, ante la ley, una verdadera compraventa.... 262 Lo mismo pasa con la permuta, atendido a que el art. 1899 dice : No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse. Respecto de la hipoteca quiero contarles que los arts. 2409 y 2410 disponen que la hipoteca debe constituirse por escritura pblica y adems inscribirse, inscripcin esta que, adems de solemnidad, es tradicin del derecho real de hipoteca 263 Pues bien, cabe la misma pregunta, es decir, es posible celebrar el contrato de hipoteca respecto de un bien embargado, o es posible inscribir dicho contrato despus de levantado el embargo? Una sentencia 264dijo que s, con lo cual demostr la independencia que existe entre el ttulo y el modo, en forma que el modo de adquirir es el que queda sujeto a la prohibicin del art. 1464 y no el ttulo. Dijo que s, que
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Sentencia de la Corte Suprema de 14 de diciembre de 1995; Fallos del Mes, N 445, sentencia 10, pg. 1790. La ley 19.374, de febrero de 1995, derog la obligacin de expresar la disposicin violada. Hoy basta con expresar la forma en que se ha producido el error de derecho del cual se reclama. 262 Corte Suprema, en Rev. de D y Jur., tomo 27, sec. 1, pg. 212. 263 En 4 Ao de Derecho ustedes estudiarn que para muchos la inscripcin es pura solemnidad del contrato.. Para los efectos del ejemplo y fallo que sigue, hay que aceptar, con muchos profesores y jurisprudencia, que la inscripcin es el modo en que el acreedor adquiere el derecho real de hipoteca. 264 Corte de Apelaciones de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 48, sec. 2, pg. 11. Discutible el fallo si se atiende a lo dispuesto en el art. 2414, disposicin muy parecida al art. 1810. La hipoteca es enajenacin slo desde que se inscribe, dice el fallo que se lee en Rev. de D y Jur, tomo 32, sec.1, pg. 474. 244

poda celebrarse el contrato de hipoteca, pero que no puede efectuarse la inscripcin de la escritura de hipoteca. Esto, porque la inscripcin es la tradicin del derecho real de hipoteca y la tradicin s que es enajenacin. Si se acepta que la inscripcin de la hipoteca no es tradicin del derecho real de hipoteca, sino solamente solemnidad del contrato, se llega a la misma conclusin, porque mientras no se inscriba no est perfecta la hipoteca y de consiguiente no ha operado la enajenacin.265 Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio en forma absoluta y otras veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado, y la Iglesia podra eventualmente ingresarlo al comercio. Se entiende, entonces, que el caso del N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y temporalmente incomerciables, pero est ltimas pueden perder tal carcter y en tal caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin. 194.- La promesa de compraventa no es ttulo traslaticio de domino no es enajenacin.- El contrato de promesa est descrito en el art. 1554. Las obligaciones que nacen de este contrato son de hacer y consisten en celebrar un contrato definitivo. As, si se trata de una promesa de compraventa, el prometiente vendedor se obliga a vender al prometiente comprador y ste se obliga a comprar a aquel. De manera que de la promesa nace el derecho para cada parte de exigir se celebre el contrato que se prometi, en este caso, la compraventa. Las obligaciones de hacer que engendra el contrato de promesa no significan de manera alguna que exista enajenacin. La enajenacin existir cuando se de acabado trmino a lo prometido, esto es, en este caso, a celebrar la compraventa y a efectuar la tradicin respectiva. Lo dicho nos lleva a concluir que la promesa de compraventa que recaiga en uno de los objetos a que se refiere el art. 1464, no adolece de objeto ilcito. Ello es as simplemente porque la promesa de celebrar un contrato de compraventa no es enajenacin ni es compraventa. Es solamente el compromiso de celebrar a futuro una compraventa. Los efectos de la promesa se hallan en el art. 1553, segn lo dispone el propio art. 1554. As que, en resumen, se puede prometer vender una cosa embargada 266 Claro est que para cumplir lo prometido deber haberse alzado el embargo. 195.-Primer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas que estn fuera del comercio humano. El N 1 del art. 1464 es un precepto de carcter prohibitivo. No se pueden enajenar las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, segn lo precepta el art. 585. Tampoco las cosas consagradas al culto divino, ni los bienes nacionales de uso pblico, determinados estos en el inciso 2 del art. 589. Ustedes observarn que este nmero est en armona con el art. 1461 en cuanto exige que el objeto de la obligacin debe ser comerciable. Slo cabe agregar que las cosas estn fuera del comercio a veces en forma absoluta, a veces en forma temporal. La alta mar lo est en forma absoluta, pero un objeto dedicado al culto divino puede dejar de tener esa funcin en un momento dado y la Iglesia podr eventualmente ingresarlo al comercio. Se entiende entonces que el N 1 del art. 1464 se refiere a las cosas absoluta y
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Corte de Santiago, Rev. de D y Jur. tomo 48, sec. 2, pg. 11 Por ejemplo, Rev., tomo 33, sec. 1!, pg.165; tomo 49, sec. 2, pg.16. 245

temporalmente incomerciables, pero estas ltimas pueden perder tal carcter y en ese caso dejarn de estar comprendidas en esta prohibicin. 196.-Segundo caso a que se refiere el art. 1464. Enajenacin de los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona. A ellos se refiere el N 2 del art. 1464. Se trata de aquellos derechos que la ley otorga a una persona solamente y cuya enajenacin est prohibida, como el derecho de alimentos, segn se lee en el art. 334, o el de uso y habitacin, a los que se refiere el art. 819, o el usufructo que tiene el marido sobre los bienes propios de la mujer, segn el art. 810, o el derecho que el art. 153 le otorga a la mujer para pedir la separacin de bienes. Otra vez el Cdigo es redundante, porque estos derechos estn fuera del comercio humano, en forma que quedan tambin comprendidos en el N 1 del art. 1464. Y, dada la redaccin de cada disposicin que se refiere a ellos, ha de estimarse que su enajenacin est prohibida por las leyes, lo que hace aplicable la parte final del art. 1466. 197.- Tercer caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice p el acreedor consienta en ello. Es este el de ms frecuencia en la vida del foro. El art. 1464 dice, a la letra, en lo que ahora nos interesa: Hay un objeto ilcito en la enajenacin...3 De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Ya hemos visto lo relacionado con el concepto de enajenacin, concepto que es comn a los cuatro nmeros del art. 1464. Ahora veremos qu es el embargo y qu extensin tiene esta palabra en la disposicin. Pero, antes, es necesario que aclaremos si el art. 1464, N 3 contiene una ley prohibitiva o imperativa y, escuchadas las opiniones al respecto, extraigamos las consecuencias que se desprenden de ello. 198.- Ley prohibitiva o imperativa? Los casos de los nmeros 1 y 2 del art. 1464 son disposiciones prohibitivas, sin duda alguna, porque prohben la enajenacin de las cosas, derechos y privilegios a que se refieren. A primera vista la disposicin del N 3 del art. 1464 tambin es prohibitiva y as lo ha entendido la mayora de los profesores y la casi unanimidad de la jurisprudencia. Es por eso que la aplicacin del art. 1810 en relacin con el art. 1464, N 3, arroja como consecuencia que una compraventa que recae en objeto embargado adolezca de objeto ilcito y sea nula. Sin embargo, una observacin cuidadosa del art. 1464, N 3 ha dado que pensar que en verdad esta disposicin no es prohibitiva. Recuerden que disposicin prohibitiva es la que prohibe bajo todos los respectos, pero el art. 1464, N 3 prohibe solamente en cuanto no se obtenga la autorizacin del juez o si no se cuenta con el consentimiento del acreedor. En otras palabras, si el acreedor o el juez autorizan la enajenacin, no hay tal prohibicin. Por eso es que se llega a la conclusin que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, sino imperativo. Imperativo de qu? Imperativo de conseguir la autorizacin del juez o el asentimiento del acreedor. Esta opinin es de Eugenio Velasco Letelier 267 y conozco al menos una sentencia que la acepta. En ella, la Corte Suprema dice:La doctrina generalmente admite que la ley prohibitiva
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El Objeto ante la Jurisprudencia, Santiago, 1941. Memoria de Prueba. (citada por Avelino Len Hurtado y Vodanovic, entre otros autores) 246

es, en la esfera del Derecho Civil, la que impide en absoluto la celebracin de un contrato o la ejecucin de un acto, en forma tal que nadie pueda pactarlo o realizarlo, en caso alguno, sin provocar la nulidad absoluta de ese acto; y es ley imperativa aquella que no prohbe en forma absoluta la ejecucin de acto jurdicos, sino que prohibe su realizacin mientras no se satisfagan ciertos requisitos, solemnidades o modalidades especiales. La disposicin del art. 1464, N 3 del Cd. Civil es, de acuerdo con los principios enunciados, una ley imperativa. Exige este precepto que para la realizacin de la enajenacin de las cosas a que se refiere, se cumpla con ciertos requisitos; sin ellos habr objeto ilcito, con los efectos inherentes a esa situacin antijurdica.268 El caso tiene importancia, porque de aceptarse la tesis que acabo de enunciar se llega a conclusiones harto ms justas que aquellas que permite la actual interpretacin. Miren este caso. Don Adalberto est endeudado en forma ms que seria. Lo persiguen los acreedores y la vida se le ha hecho un imposible. As es que decide vender su casa y, como se trata de una casa-quinta de excelente ubicacin, tiene la seguridad que con el precio de la venta va a saldar sus deudas. Le ofrece la casa en venta a don Gilberto y en el precio de $150.000.000.- Cuando llega el momento de estipular la compraventa en escritura pblica se dan cuenta que la casa-quinta ha sido embargada por uno de los acreedores. El embargo ha sido trabado por una deuda de $20.000.000.-, deuda en favor de un banco. Qu hacer? Don Gilberto no adelanta ni un peso y menos adelantar $20.000.000.- para alzar el embargo. Don Adalberto corre el riesgo cierto y grave de que el banco le rematar la propiedad en pblica subasta y all el precio que obtendr ser notoriamente ms bajo que el que le ofrece don Gilberto. Pero si se acepta la doctrina de Velasco todo se soluciona. Desde luego, don Adalberto y don Gilberto podrn firmar su escritura de compraventa y esta no ser nula. Don Gilberto pagar directamente al banco la deuda de don Adalberto y el banco alzar el embargo y conjuntamente con ello don Gilberto inscribir su compraventa. Como ustedes ven, don Adalberto arregl su problema, don Gilberto adquiri la casa-quinta que deseaba, y el banco obtuvo el pago de su crdito. Ms que eso, los dems acreedores tambin fueron beneficiados, porque con el dinero de la venta don Adalberto podr pagar a todos y, en cambio, si hubiere mediado subasta pblica no habra alcanzado para atender a todos sus acreedores. Yo les dije que, segn esta tesis, la compraventa celebrada entre don Adalberto y don Gilberto no era nula, no habr objeto ilcito, a pesar de estar embargada la propiedad. Pueden ustedes, agudos y astutos alumnos, decirme por qu la venta en tales condiciones, y aceptando la tesis de Velasco, no tiene objeto ilcito? Es por esto. Como la compraventa es el ttulo y no constituye enajenacin, no hay objeto ilcito. Y el art. 1810 no se aplica, segn esta interpretacin, porque se refiere a la ineficacia de la venta de cosas cuya enajenacin est prohibida, y toda vez que el art. 1464, N 3 no es prohibitivo, resulta que la enajenacin de estas cosas no est prohibida. Con todo, la mayora de la jurisprudencia no acepta la tesis de Eugenio Velasco y, junto a Arturo Alessandri, piensa que el art. 1464, N 3 es de carcter prohibitivo 269. Al menos, es prohibitivo mientras no se cumplan las exigencias de obtener autorizacin del juez o consentimiento del acreedor. Pero si la he comentado con ustedes es porque se la considera en todos los textos de estudio y porque tengo la seguridad que, por ser equitativa, terminar por ser
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Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.1, pg.192. Entre otras, lase el fallo que se publica en Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 192. 247

aceptada por los tribunales.270 199.- Qu es el embargo? Qu se entiende por cosas embargadas? Alcance extensivo del concepto de embargo. Cuando se dict el Cdigo Civil aun no exista el de Procedimiento Civil. Pero de todas maneras el concepto de embargo hay que extraerle del derecho procesal y como o el Derecho procesal no define lo que es embargo, debe recurrirse a la doctrina y a los elementos que la legislacin entrega del embargo. Desde luego, el embargo es un acto procesal en virtud del cual se hace efectivo el derecho de prenda general que los acreedor sostienen sobre los bienes del deudor y consiste en una medida judicial y simblica por la cual se entregan, real o simblicamente, determinados bienes del deudor a un depositario que pasa a administrarlos por cuenta del deudor y hasta su enajenacin judicial.271 El embargo, entonces, es afectar judicialmente un bien al pago de una obligacin; es sustraer un bien de la libre enajenacin y destinarlo a ser vendido en pblica subasta para que el acreedor se pague con el producto de esa subasta. Las cosas no se definen por lo que no son, pero en este caso me interesa que ustedes sepan que no es un embargo El embargo no es enajenacin, no transfiere dominio, y el acreedor sigue siendo ajeno al dominio de la cosa embargada. El dueo de la cosa embargada sigue siendo tan dueo como antes, esto es, no ha perdido el dominio de la cosa embargada; slo ha perdido la facultad de disposicin272 El embargo no impide que el dueo celebre otros actos sobre la cosa, siempre que estos no signifiquen enajenacin. Puede darla en arrendamiento, o en comodato, por ejemplo.273 El embargo no es derecho real, porque no concede al acreedor derecho alguno sobre la 274 cosa. El embargo no otorga preferencia alguna al acreedor. El embargo no impide que la cosa vuelva a ser embargada por otro acreedor. Esto se llama el reembargo; es materia de derecho procesal; pero me interesa precisar que el acreedor primero puede hacer uso de las terceras para repartir con el segundo lo que resulte de la subasta. Ms adelante se ver que esto que acabamos de decir permite sostener que un juez puede subastar una cosa embargada por otro juez. En cuanto a la extensin y en consideracin a que el embargo no estaba reglamentado a la poca de dictacin del Cdigo, ha encontrado amplia aceptacin en la doctrina y en la jurisprudencia una concepcin ms amplia del concepto embargo. Ello es as porque a la fecha de promulgacin del Cdigo se entenda por embargo, no tan solo lo que ahora entendemos por tal, sino que, adems comprenda el secuestro, la medida de retencin, cualquiera prohibicin de
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Avelino Len Hurtado, en pgs.113 y siguientes de su texto sobre El Objeto, citado, defiende la aceptacin de la doctrina Velasco. La acepta Humberto Pinto Rogers en pg. 180 de su citada obra. 271 As se lee en Rev. de D y Jur., tomo 59, sec-. 1, pg.281. 272 Una vieja sentencia dice que el embargo consiste en la aprehensin compulsiva que el juez de la causa hace de determinado bien del deudor y, desde el momento, en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido juez: Gaceta de 1917, sent. 43. 273 Pero la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos, a que se refiere el art.296 del Cd. de Proc. Civil, impide la celebracin de toda clase de actos, aun cuando no sean de enajenacin. 274 En contra, y en mbito del derecho comparado, Jaime Guasp, procesalista espaol, citado en Repertorio de Cd. de Proc. Civil, , tomo III, pg.550. 248

enajenar y, en suma, medidas precautorias de que tratan los arts. 290 y siguientes del Cd de Proc. Civil. As que para esta concepcin amplia, embargo es la ocupacin o retencin de bienes hechas por y con mandamiento de juez competente por razn de demanda o de delito 275.Y sea esta ocupacin o retencin embargo propiamente tal u otra media semejante dictada por el juez. O, en otras palabras, el embargo, las prohibiciones de enajenar y las medidas precautorias dictadas por el juez para proteger derechos de terceros quedan comprendidas dentro del concepto embargo a que se refiere el N 3 del art. 1464. Como dice Domnguez 276 cada vez que una cosa quede, por orden judicial, en resguardo del cumplimiento de una obligacin o del resultado del juicio, se entiende embargada para los efectos del artculo que se comenta . Aun a riesgo de ser repetitivo en esto, les cuento que una sentencia de la Corte Suprema dijo que En la frase cosa embargada que emplea el N 3 del art. 1464 del Cdigo Civil se comprenden no slo aquellas que son objeto del embargo propiamente dicho, decretado en un mandamiento de ejecucin, sino cualquiera prohibicin de enajenar, o medida precautoria, secuestro o retencin, expedida por el juez.277 Reitero que esta concepcin amplia es aceptada en forma unnime por la jurisprudencia. 28.08.2013 200.- Caso de prohibiciones de enajenar voluntarias y prohibiciones de leyes especiales. Hemos visto que las prohibiciones de enajenar emanadas de un decreto judicial son consideradas como embargo para los efectos del art. 1464, N 3. Queda ahora por ver qu pasa si la prohibicin de enajenar emana de las partes. Es muy comn que se pacte tal prohibicin. Prcticamente todos los mutuos bancarios garantizados con hipoteca tiene una clusula en virtud de la cual el deudor y constituyente de la hipoteca se compromete a no enajenar ni gravar la propiedad que garantiza la deuda. Es discutible278la fuerza obligatoria de esta clusula. Basta observar el art. 2415, que ustedes leern, para comprender que esa clusula no puede producir efectos. Pero, fuera del caso de la hipoteca, que se ve todos los das, puede ocurrir que un vendedor imponga a su comprador la obligacin de no enajenar. Se ha dicho que estas prohibiciones voluntarias de no enajenar no quedan comprendidas en el art. 1464, N 3, y que su infraccin no constituye objeto ilcito, sino un simple quebrantamiento de una obligacin de no hacer, el que se regir por las normas del art. 1555.279 Pero hay otras prohibiciones que emanan de la ley. Generalmente las Cajas de Previsin usaban antes, y ahora el Servicio de Vivienda y Urbanismo, el sistema de adjudicar una casa a un imponente , pero le imponan la obligacin de no enajenar por un determinado nmero de aos. Tales prohibiciones de enajenar o gravar emanan de la ley, generalmente la ley orgnica de la
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Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, Editorial TEMIS, Bogot, 1977. Agrego que embargo viene de la voz latina imparari, que significa asegurar una cosa,poner mano en ella. As se lee en pg.7 de El Embargo, Memoria de prueba de Manuel Antonio Riveros Izquierdo, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1964. 276 Pg.164 de su citado texto. 277 Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 169. (cons. 17) y tomo 51, sec. 1, pg. 371, entre otras. 278 Discutible, porque estas clusulas son vlidas para unos, asilndose en el art.53, N 3 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races, disposicin que autoriza la inscripcin de estas prohibiciones; y son nulas para otros, que, como sigue en el texto de estos Apuntes, estiman que en ellas se impide la libre circulacin de la riqueza, adems que, como se desprende del art. 2415, el espritu de la legislacin es repudiarlas. 279 As, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 13, sec. 1, pg. 429; otra de la Corte de Chilln, tomo 68, sec. 2, pg.71 ( cons. 25 y 26); y una ltima de la Corte Suprema, tomo 80, sec. 1, pg.93 ( cons. 2 a 7) 249

institucin, y puesto que tienen origen legal, su infraccin constituye objeto ilcito y el contrato en que se enajene la propiedad ser nulo. 201.- Momento en que se produce el objeto ilcito. Respecto del deudor. Respecto de terceros. Caso de venta en pblica subasta. Es importante conocer el momento en que se producen, o pueden producirse, los efectos del art. 1464, N 3. O, que es lo mismo, el momento en que se produce el objeto ilcito. Veremos tres situaciones: respecto del deudor, respecto de terceros, y situacin de la venta en pblica subasta.202.- Para el deudor el objeto es ilcito desde que se le notifica el embargo. O se le notifica la medida precautoria o retencin, o prohibicin de celebrar actos y contratos. Est claro que una vez notificado el deudor no podr alegar desconocimiento del embargo que recae en el bien que pretende enajenar. No importa, respecto de l, que no se haya inscrito el embargo o la medida de prohibicin280. 203.- Para los terceros rige el conocimiento en materia de muebles y la inscripcin en materia de inmuebles. Si se trata de muebles y el tercero tiene conocimiento del embargo, hay objeto ilcito respecto del acto de enajenacin en que participe el tercero. Pero con respecto a los bienes races, el embargo, o lo que se equipare a embargo, no produce efecto alguno respecto de terceros mientras no se inscriba la prohibicin en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones del Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble. El embargo surtir efectos desde la fecha de la inscripcin. Respecto a la medida precautoria de prohibicin de celebrar actos y contratos esto se lee en el art. 297 del Cd. de Proc. Civil. A su vez, el art. 453 del Cd. de Proc. Civil, en su inc. 1 dice : Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles. 204.- Caso de la pblica subasta y respecto de un bien raz. Hay que empezar por explicar que el art. 1464, N 3 se aplica tanto a las ventas privadas como a las ventas hechas en pblica subasta. Se trata de saber en qu momento del remate la cosa rematada, si es raz, adquiere carcter de objeto ilcito. O, para explicarles lo mismo desde otro punto de vista, imaginen que se subasta la casa de don Leoncio, pero otro acreedor pide y obtiene del juez se embargue esa propiedad. En qu momento, y en relacin con el remate, aparece el objeto ilcito? As que al llegar la fecha del remate esa propiedad tiene dos embargos. Uno es aquel en virtud del cual se va a efectuar la subasta; el otro es el nuevo embargo, pedido por el segundo acreedor. En qu momento aparece el objeto ilcito en la subasta? No olviden que la subasta es una compraventa, con caracteres especiales en la fijacin o determinacin del precio, lo que se hace mediante la puja de los interesados, pero es compraventa al fin Cuatro momentos se disputan el inicio de la calidad de objeto ilcito de la cosa de que trata. Uno es el momento en que el adjudicatario manifiesta su intencin de ofrecer y el juez acepta el ofrecimiento por ser mayor que los otros; el segundo es el momento de suscribir el acta
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As aparece en sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 264. 250

de remate a que se refiere el art. 495 del Cd. de Proc. Civil; el tercero es el momento de suscribir la escritura definitiva de compraventa; y el cuarto es el momento en que se inscribe la escritura de adjudicacin. Cuando se produce la puja y el juez acepta la oferta del adjudicatario no se ha perfeccionado la venta, atendido el mrito del art. 1801, inc. 2. De manera que si existe un embargo, este no es motivo para que se anule por objeto ilcito la subasta que ha llegado a esa etapa. El acta de remate valdr como escritura pblica........pero se extender sin perjuicio de otorgarse dentro de tercero da la escritura definitiva..., dice el art. 495 del Cd. de Proc. Civil. De manera que la extensin del acta no es compraventa aun y, de consiguiente, la existencia de un embargo tampoco implica la existencia de objeto ilcito si se ha llegado a esta etapa del remate. En otras palabras, se puede extender acta de remate a pesar de estar embargada la propiedad sobre la cual recay la subasta. La escritura pblica definitiva es el contrato mismo y si en ese momento existe un embargo, el contrato adolecer de objeto ilcito por aplicacin del art. 1810. Si a esa fecha no hay embargo, la adjudicacin en remate ser vlida, pero si el embargo se traba con posterioridad a la escritura, pero antes de la inscripcin, la inscripcin, que es la tradicin, adolecer de objeto ilcito. Pero lo dicho en este nmero necesita el comentario que sigue. 205.- Se aplica el art. 1464, N 3 a las enajenaciones forzadas hechas por intermedio de la justicia? Sigamos con el caso de la venta en pblica subasta ordenada por el juez, en juicio ejecutivo. Aun cuando el N 3 del art. 1464 no distingue, parte de la jurisprudencia cree que esta disposicin se aplica slo a las ventas voluntarias. Pero la ejecucin forzada, la que emana de un procedimiento ejecutivo, no cae dentro de este precepto. En otras palabras, si una cosa est embargada por decreto judicial y en otro juicio se saca a remate por orden del juez, y en procedimiento ejecutivo, no es necesario alzar el embargo, ni obtener el consentimiento del acreedor, ni la autorizacin del juez. Como dice Claro Solar: La enajenacin de una cosa embargada no es ilcita en s misma, como lo prueba la circunstancia de que el juez o el propio acreedor puedan validar el acto jurdico, prestando su consentimiento, lo que hace que la sancin debi ser la nulidad relativa en beneficio del acreedor que ha obtenido el decreto judicial en caso de ser perjudicado con la enajenacin. La ley slo se refiere, en efecto, en este caso, no a la enajenacin forzada en pblica subasta, de las cosa embargadas por decreto judicial, sino a la enajenacin que el deudor demandado pudiera realizar privadamente, a pesar de existir el decreto de embargo.281 Las razones que justifican este aserto son las que paso a exponer. La disposicin del art. 1464, N 3 tiene por objeto, entre otras cosas, proteger al acreedor que ha trabado embargo en un bien de su deudor. Si se permite que ese bien sea subastado en otra ejecucin, se est perjudicando al primer acreedor. Pero sucede que el art. 528 del Cd. de Proc. Civil dispone: Cuando la accin del segundo acreedor se deduzca ante diverso tribunal, podr pedir se dirija oficio al que est conociendo de la primera ejecucin para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor. Si existe depositario en la primera
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Claro Solar, ob. citada, tomo 11, N 873 y 874. Y, adems, Mario Casarino Viterbo, Manual de Derecho Procesal; Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1969, pg. 137 del tomo V. 251

ejecucin, no valdr el nombramiento en las otras ejecuciones. El ejecutante que a sabiendas de existir depositario, o no pudiendo menos de saberlo, hace retirar las especies embargadas en la segunda ejecucin por el nuevo depositario, ser sancionado con las penas asignadas al delito de estafa. En forma que el primer acreedor tiene asegurado su porcentaje en la subasta pblica, derecho del cual har uso mediante el procedimiento de terceras 282. La ley, como se ve, prev que el primer acreedor se informe disponiendo que no se puede cambiar el depositario que se haba designado en su ejecucin. Lo recin dicho significa que el Cdigo de Procedimiento Civil acepta la existencia de dos o ms ejecuciones, y que acepta que una cosa pueda ser reembargada, y que protege al primer acreedor. Les insisto en que el depositario designado en la primera ejecucin har de depositario para las otras que sigan. La otra razn consiste en que el juez de la segunda ejecucin ejerce jurisdiccin en los mismos trminos que el juez que decret el embargo, de manera que, proviniendo la subasta pblica de un poder del Estado igual que aquel que decret el embargo, y demostrado que no se causa perjuicio al primer acreedor, no hay razn para anular la subasta decretada en ejecucin forzada, aun cuando el bien estuviere previamente embargado.283 En sentido contrario se pronuncia Arturo Alessandri, quien estima que el embargo previo en una subasta judicial, de juicio ejecutivo, hace operar la relacin existente entre los arts. 1464, N 3 y 1810, en forma que el remate y la adjudicacin que se haga son nulas.284 Curiosamente, tanto Avelino Len Hurtado y Ramn Domnguez Aguila estiman que la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de otorgar validez a la subasta pblica efectuada sobre un bien previamente embargado en otra ejecucin.285 Pero yo estimo que, al menos por ahora, no hay uniformidad en la jurisprudencia, lo que hace aconsejable recabar la autorizacin del juez que orden el primer embargo para el caso en que ustedes estn promoviendo una segunda ejecucin y ha llegado al momento de la pblica subasta. Sin ir ms lejos, lean la sentencia de la Corte de Concepcin de fecha 7 de diciembre de 1992 y que se publica en Revista de Derecho y Jurisprudencia de 1996, en la cual categricamente se afirma que la disposicin del art. 1464, N 3 es aplicable tanto a las ventas voluntarias como a las forzadas hechas por orden del juez286 . 206.- Formas de enajenar un bien embargado. Autorizacin judicial o consentimiento del acreedor. Ya saben que la enajenacin de un bien embargado constituye objeto ilcito, y saben que, por excepcin, la ley permite dicha enajenacin en dos casos: si el juez autoriza o si el acreedor consiente. Lo dicho resulta del propio texto del art. 1464, N 3. 207.- La autorizacin judicial como condicin para enajenar un bien embargado. Es una excepcin a la prohibicin del art. 1464, N 3. Dice esta disposicin a menos que el juez lo
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Arts. 518 y siguientes del Cd. de Proc. Civil. La Corte de Apelaciones de Santiago declar que es vlido el remate judicial de una cosa embargada en otra ejecucin: Rev. de D y Jur., tomo 81, sec. 2, pg.56. Otra sentencia en este sentido se encuentra en tomo 47, sec. 2, pg. 8 y tomo 48, sec. 1, pg.107. 284 Rev. de D, tomo 29, sec.1, pg. 273, con comentario de Alessandri. Adems, declaran nula una subasta en estas condiciones, tomo 12, sec.1, pg.80; tomo 17, sec. 1, pg. 207; tomo 36, sec.1, pg 104; tomo 51, sec. 1, pg.371; tomo 57, sec 2, pg 97; y tomo 59, sec. 1, pg. 281. 285 Domnguez: pg. 168 de su texto citado; y Len Hurtado, pg. 139 de su texto sobre El Objeto. 286 Rev. de D y Jur., tomo 93, sec.1, pg. 44.252

autorice. As que si el juez presta su aprobacin, autorizacin, la enajenacin que se haga de un bien embargado no adolecer de objeto ilcito. Veamos algunos rasgos de esta autorizacin. a.- La autorizacin debe darla el juez que decret el embargo, toda vez que este es el que tiene los antecedentes que lo llevaron a decretarlo y es el que puede tomar las providencias que resguarden al acreedor.287 El alzamiento decretado en otro juicio es ilegal288 y tal enajenacin adolecer de objeto ilcito.289 b.- La autorizacin debe ser expresa, es decir, referirse precisamente al embargo o prohibicin de que se trata. No basta una autorizacin genrica. En un caso, el juez decret una prohibicin de celebrar actos y contratos y el mismo juez, en otro juicio, subast la propiedad y en beneficio de otro acreedor. La Corte Suprema estim que no haba autorizacin expresa y dirigida la autorizacin precisamente a la prohibicin, nica forma de que pueda considerar todos los antecedentes que motivaron la prohibicin290 c.- El juez autoriza con conocimiento de causa, es decir, se le debe aportar antecedentes que le permitan resolver. d.- La autorizacin debe ser previa a la enajenacin. Esto es as porque la autorizacin posterior no impide que el acto haya nacido nulo, de nulidad absoluta, y la nulidad absoluta no puede confirmarse. 208.- El consentimiento del acreedor permite la enajenacin vlida del bien embargado. El legislador no dijo como deba darse este consentimiento, limitndose a sealar que hay objeto ilcito en la enajenacin de un bien embargado a menos que el acreedor consienta en ello291 . Siguiendo la opinin de Avelino Len Hurtado292 hay que resolver el asunto de acuerdo a las reglas generales, por lo cual, toda vez que la ley no exige solemnidades, se admite que el consentimiento del acreedor puede ser expreso o tcito.293 El consentimiento tcito debe desprenderse de hechos que inequvocamente demuestren que el acreedor consiente. As, por ejemplo, si el acreedor que solicit y obtuvo 294 el embargo asiste al remate que otro acreedor provoc despus, y se adjudica el bien que haba embargado, en forma inequvoca aparece su consentimiento tcito prestado para la enajenacin. 295 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo que constituye aceptacin tcita del acreedor la circunstancia
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Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371. Rev. de D y Jur., tomo 22, sec. 1, pg.137 y tomo 33, sec. 1, pg.137. 289 Gaceta Jurdica N 91, sent. 4, pg. 17. Sentencia de 13 de enero de 1988. ( citada en Repertorio, edicin de 1997,tomo V, pg.108 290 Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.371. 291 Hay cierta impropiedad en esta frase. El N 3 del art. 1464 habla de la enajenacin y posteriormente usa las palabraslo y ello. Debi decir a menos que el juez laautorice o el acreedor consienta en ella. Es curioso que no se repare en esto, salvo Miguel Luis Amuntegui Reyes, Imperfecciones y Erratas Manifiestas de la Edicin Autntica del Cdigo Civil Chileno, tomo I Santiago de Chile, Imprenta Cervantes, 1894, pg.97. Estima este autor que es probable que este artculo haya sido incorporado en la revisin que se hizo en 1953, porque no figura en los proyectos anteriores, lo que indica que no lo redact Bello. Bello, recuerden ustedes, es autor de una gramtica y es muy difcil que no hubiere reparado en la errata que comentamos. 292 pg. 147 de su texto sobre el objeto. 293 As lo han resuelto varia sentencias, de las cuales les destaco la de Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269 y tomo 45, sec. 2, pg. 36. 294 Se dice frecuentemente que el acreedor es quien embarga; no es correcto, porque es el juez quien ordena el embargo y el acreedor slo se limita a solicitarlo. Esto debe tenerse presente, porque al momento de alzar el embargo, es el juez quien debe disponerlo y no el acreedor. El acreedor lo ms que puede hacer es solicitar el alzamiento y, como lo estamos estudiando, consentir en la enajenacin del bien embargado, pero el embargo subsiste mientras el juez no ordene alzarlo. 295 Gaceta de 1913, sentencia 524, pg. 1708. 253

de tomar conocimiento del remate y no oponerse oportunamente, porque debe estimarse que implcitamente lo acepta.296 En todo caso, el consentimiento debe ser inequvoco, esto es, los hechos de los cuales se desprende el asentimiento tcito deben llevar nicamente a esa direccin y no prestarse para otra interpretacin. Por eso, cuando el acreedor primero concurre al remate provocado por el acreedor segundo, y hace posturas, hay objeto ilcito en la enajenacin y no puede suponerse que hay consentimiento tcito del primer acreedor. Esto es as, porque su presencia y actividad en el remate puede entender tambin como una defensa del precio para proteger sus propios derechos y no necesariamente en consentir en la enajenacin y en la subasta. Es decir, no resulta inequvoca la supuesta autorizacin.297 En cuanto a la oportunidad en que debe consentirse no hay dudas que ello debe ocurrir antes o en el momento de la enajenacin, o de la venta, si se trata de una compraventa. Sin embargo, al menos en una oportunidad, y equivocadamente, la Corte de Apelaciones de Santiago dijo que si el acreedor declara con posterioridad a la celebracin del contrato de compraventa que tuvo oportuno conocimiento de l y que prest su consentimiento para la celebracin del mismo, no hay objeto ilcito en dicho contrato 298. De aceptarse este errneo predicamento, se estar aceptando en el hecho la confirmacin o ratificacin de la nulidad absoluta, porque bastar que el acreedor declare y sanee la nulidad absoluta. Ni pensar los abusos que de ello podran derivar.299 Si acaso el acreedor consinti o no consinti es un hecho del pleito que puede probarse por todos los medios legales y que escapa al conocimiento de la casacin: establecerlos corresponde a los jueces de primera y segunda instancia. Y, en fin, digamos que el consentimiento prestado para la enajenacin es irrevocable, es decir, no admite retractacin. Este acto jurdico unilateral, una vez nacido, produce sus efectos y el autor no puede hacerlos desaparecer.300 209.- Cuarto caso a que se refiere el art. 1464: enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio. Cinco puntos para tener en cuenta y un sexto para decirles que este nmero no se aplica prcticamente, lo que no es excusa para no estudiarlo. La sola lectura del N 4 del art. 1464 nos indica que la cosa cuya propiedad se litiga no puede enajenarse. Y eso es lgico, porque qu gana el que obtiene en el pleito si la otra parte enajen la cosa disputada? Sin embargo es necesario precisar algunas cosas. Veamos. Primero.- Especies cuya propiedad se litiga, o cosas litigiosas, son cosas muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que son objeto de un juicio reivindicatorio. El juicio reivindicatorio, o de dominio como se le llama tambin, proviene del ejercicio de la accin reivindicatoria que est reglamentada en los arts. 889 y siguientes. Es el nico juicio en que se litiga sobre el dominio de una cosa301 y, como el art. 1464, N 4, exige que se litigue sobre la propiedad de la cosa, hay que concluir que otro clase de juicio no produce objeto ilcito. Si el
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Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 269. As en tomo 43, sec. 1, pg. 120 de Rev. de D y Jur. t tomo 45, sec. 2, pg. 36. 298 Rev. de D y Jur., tomo 45, sec.2, pg.36. 299 En Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 371, se declara vlida una subasta en que el consentimiento se presta despus del remate y antes de la escritura. Eso tiene visos de legalidad, porque se estima que el remate se agota con la escritura y mientras esta no se suscriba no hay venta ni menos adjudicacin. 300 Gaceta de 1916, 2 semestre, sentencia 8. 301 As dicen los textos de estudio, mas yo pienso que el juicio de peticin de herencia sigue la misma suerte que el juicio reivindicatorio. 254

juicio es de arrendamiento y el demandado enajena la cosa objeto del juicio, no cabe aplicar el art. 1464, N 4, porque en tal juicio no se litiga sobre la propiedad. Los juicios de precario, o de lesin enorme, por ejemplo, no convierten la cosa disputada en objeto ilcito y, de consiguiente, dicha cosa puede enajenarse302. Segundo. La cosa adquiere el carcter de litigiosa desde que se contesta la demanda, o desde que se le tiene por contestada en rebelda. Tercero. No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos. Los derechos litigiosos son las pretensiones que se tiene en el juicio. Estos derechos litigiosos, o pretensiones del demandante, pueden ser enajenados. Por ejemplo, te vendo mis derechos en el juicio Prez con Prez, en forma que si aceptas y me pagas el precio, t pasas a ser el demandante303. Esto es perfectamente legal y, tanto as, que est reglamentado en los arts. 1911 y siguientes. Por supuesto que la enajenacin de estos derechos litigiosos no queda comprendida en el N 4 del art. 1464. Cuarto.- Para que exista objeto ilcito en la enajenacin de una cosa litigiosa es necesario que el juez decrete prohibicin respecto de ellas, y, si se trata de un bien inmueble, es necesario que la prohibicin se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races correspondiente al lugar donde se encuentra el inmueble. Sin este requisito no produce efectos respecto de terceros. Si se trata de muebles, la prohibicin surtir efectos con respecto a terceros que tengan conocimiento de ella. La exigencia de decretar la prohibicin y de inscribirla si el bien es raz, fue introducida por el Cd. de Proc. Civil en su art.296, inc. 2: Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el N 4 del art. 1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos. Y el art. 297 de ese Cdigo ordena la inscripcin cuando la prohibicin recaiga en bienes races, expresando en el inciso segundo que, respecto de los muebles, la prohibicin afecta a los terceros que tengan conocimiento de ella. Bien venida la exigencia que introdujo el Cd. de Proc. Civil, porque antes bastaba que se demandara injustamente, superficialmente, a una persona, y con ello se le impeda consumar un negocio. Se prestaba, en suma, para abusos. Quinto.- Como se desprende de la pura lectura de la disposicin, la enajenacin de la cosa litigiosa requiere del permiso del juez para que no acarree objeto ilcito. Cul juez? Aquel que conoce del litigio. Sexto.- Este N 4 del art. 1464 en la prctica no se utiliza y, ms que eso, se puede considerar derogado. Fjense, sagaces estudiantes, que si el juez decreta prohibicin, y la prohibicin se equipara al embargo, como lo hemos visto, inmediatamente se hace aplicable el N 3 del art. 1464 y el N 4 carece de sentido. 210.- Sancin por la falta de objeto y por el objeto ilcito. Efectos de la nulidad declarada por objeto ilcito a sabiendas La falta de objeto debera acarrear la inexistencia del acto, habida consideracin de la doctrina. Pero en nuestro derecho el art. 1682 sanciona con nulidad absoluta la omisin de un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Si se trata de un objeto ilcito, la sancin es la nulidad absoluta porque as lo dice la primera frase
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As, por ejemplo, en Rev. de D y Jur., tomo 12, sec. 1, pg. 432 y Gaceta de 1884, sentencia N 565. Es el demandante, o actor, el nico que puede ceder derechos litigiosos, porque el demandado no pretende derecho alguno y slo se defiende. 255

del art. 1682, sin perjuicio que resulte lo mismo por la aplicacin de los arts. 10 y 1466. Para terminar con el objeto slo nos queda por referirnos a un aspecto de la nulidad. Por regla general una vez declarada la nulidad las partes tienen derecho a ser restituidas al mismo estado que tendran si el acto o contrato no se hubiera celebrado. Este derecho es el que confiere a las partes el art. 1687. Pues bien, entre las excepciones que tiene este principio figura la del art. 1468, segn el cual no puede repetirse lo dado o pagado en razn de un objeto o causa ilcita a sabiendas, o sea cuando la nulidad del acto ha sido declarada por objeto o causa ilcita no pueden volverse al estado anterior las cosas. Pero este principio es absoluto e impide a ambas partes poder repetir lo dado o pagado en estas circunstancias? La ley dice a sabiendas, es decir, en la inteligencia de que se est ejecutando un acto con objeto o causa ilcita. Luego nicamente aquellas de las partes que es culpable de la ilicitud o del objeto o causa del acto no puede pedir repeticin de lo pagado. En este sentido exista la regla en el Derecho Romano y en este mismo sentido ha sido interpretada en el derecho francs, y en este mismo sentido tambin debe ser interpretada en nuestro derecho304 .Captulo cuarto. Tercer elemento del acto jurdico: la causa Doctrina y teora de la causa 211.Cuestiones generales.- Importancia del estudio de la causa . El tercero de los requisitos o elementos del contrato es la existencia de una causa real y lcita, requisito exigido por los arts. 1445, N 4; y 1467. La exigencia de este requisito nos impone la tarea de estudiar la teora de la causa, acerca de la cual se han suscitado las ms vivas controversias, sin haber llegado todava a un acuerdo definitivo. Mi profesor de Derecho Civil, don Lorenzo de la Maza Rivadeneira, nos explicaba que l daba cierta extensin, quizs exagerada, deca, a esta materia, pero de la teora de la causa se extraen enormes consecuencias prcticas. En efecto, la jurisprudencia ha permitido resolver una serie de situaciones que tienen la apariencia de legalidad, pero que en el fondo encierran una inmoralidad. Si se estuviere solamente a lo que la ley exige, estas convenciones seran perfectamente legales y por lo mismo, produciran todos su efectos. Pero, la causa ha permitido a los tribunales, especialmente extranjeros, mediante tal vez una interpretacin un tanto audaz de los textos legales, deca el profesor de la Maza, introducir la influencia de la moral dentro del derecho.305 212.- Historia .-Derecho romano.- Edad Media, Canonistas y Glosadores.-Jean Etienne Domat.- Pothier y el Cdigo Civil francs. Nuestro Cdigo Civil recoge las ideas de Francia .
Una aproximacin a la interpretacin que se exige, la que viene del profesor Lorenzo de la Maza (Apuntes de sus clases, Editorial Universitaria, Santiago, 1949, tomo I, pg.129), se encuentra en Rev. de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg.40. 305 Adems de los textos de estudio tradicionales, me permito aconsejarles la lectura de un texto de Avelino Len Hurtado, La Causa, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961 y la Memoria de Prueba del profesor de esta Universidad, don Jorge Mera Molina, Exposicin de la doctrina de la causa, Santiago, 1941. Adems, es accesible la lectura de otra Memoria, la de don Ricardo Hevia Caldern, Concepto y funcin de la casa en el Cdigo Civil chileno., Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1981. Por mi parte, he tenido muy a la vista, siguiendo a veces a la letra, los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza, a quien, adems, citar frecuentemente. Por ltimo, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 78, primera parte, N 2, hay un trabajo apto para consulta, de Jorge Lpez Santa Mara, Causa y consideration en los contratos. En literatura extranjera, adems de los conocidos libros, quizs si el ms citado es De la cause des obligations, de Henri Capitant. Su edicin ms conocida y en bibliotecas es de 1923. Librera Dalloz, Pars. 256
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La historia de esta doctrina empieza en el Derecho Romano. Desde ese comienzo empieza tambin la controversia entre los partidarios de elaborar una teora de la causa y aquellos que estiman que tal teora es intil. Algunos autores, que llamaremos causalistas, sostienen que los romanos conocieron la teora de la causa. En cambio los anticausalitas sostienen que no la conocieron, y que la creencia de que la conocieron se debe a un error de interpretacin de los textos legales. Siguiendo al romanista Eugne Petit, tenemos que aceptar que los romanos conocan los fundamentos de la causa y que esa poca proviene lo que hoy forma la llamada teora d e la causa306 . Siguiendo en el curso de la historia, aparecen los canonistas de la Edad Media quienes conocieron la nocin de causa, la desarrollaron y le dieron aplicacin. Los canonistas, sin embargo, no precisaron debidamente los caracteres de la causa. Para uno era el fin moral y para otro era la razn determinante del acto o contrato. En el curso de su historia, la causa encuentra en Domat al creador de la teora de la causa en su obra Ley Civil, interpretando ciertos prrafos del Corpus Juris Civilis. Tuvo tambin presente al derecho cannico ya la obra d e los glosadores. En otras palabras, Domat condens en su obra lo que antes se haba escrito sobre la causa. Jos Roberto Pothier, en su obra Tratado de las Obligaciones 307, formula tambin la teora de la causa interpretando muchas veces el pensamiento de Domat que no apareca hasta la fecha muy claro. Dice Pothier: En los contratos interesados, la causa del compromiso contrado por una de las partes, radica en lo que la otra parte le da o se compromete a darle, o aun en el mismo riesgo que asume. En los contratos de beneficencia la liberalidad que una de las partes quiere ejercer respecto de la otra es causa suficiente del compromiso que para con ella contrae. Mas, cuando el compromiso no tiene causa alguna, o lo que es lo mismo, cuando es falsa la causa de la obligacin, sta ser nula y, por lo tanto, nulo tambin el contrato que la contiene. El Cdigo Civil francs se ocupa de la causa en los arts. 1131 al 1133, redactados sobre la base de las explicaciones de Domat y Pothier principalmente. No hay en el Cdigo francs una definicin de lo que debe entenderse por causa. Se contenta con expresar que el contrato que carece de causa, o tuviere causa ilcita, carecera de valor. En seguida define lo que debe entenderse por causa ilcita diciendo que es la contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden pblico. El vaco respecto a la nocin misma de causa se repite en los tratadistas franceses de la poca, ninguno de los cuales precisa o define lo que ha de entenderse por causa. Nuestro Cdigo Civil, redactado, que es posterior al francs, se ocupa de la causa en los arts. 1445, N 4, y 1467, redactados sobre la base de las disposiciones del Cdigo Francs y de las explicaciones de Pothier. En los primeros proyectos del Cdigo la redaccin de los artculos equivalentes a stos era muy semejante a los artculos 1131 a 1133 del Cdigo francs. En consecuencia no se defini lo que deba entenderse por causa. La definicin que da nuestro Cdigo en el art. N 1467 aparece por primera vez en el Proyecto Indito, y se mantuvo en el proyecto aprobado por el Congreso. De manera que en esto se aparta del Cdigo francs, pero en lo dems sigue muy fielmente las disposiciones equivalentes del Cdigo Francs, es decir, sus artculos 1131 a 1133.
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En Eugne Petit, Tratado Elemental de Derecho Romano, Crdenas Editor, Tijuana, Mxico, 1989, pg.297, nmeros 284 y 285 de la obra, se explica la concepcin que de causa tenan los romanos. 307 R.J. Pothier, Tratado de las Obligaciones, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1961, pgs. 32 y siguientes, nmeros 42 al 46 de la obra. 257

En cuanto al derecho comparado se puede decir que existen dos tendencias308 : La mayora de los Cdigos dictados durante el siglo XIX, acepta la causa como elemento esencial para la validez de los contratos. As ocurre por ejemplo con el Cdigo holands de 1838, el italiano de 1865, hoy derogado, el espaol de 1869; el de Bolivia de 1883, hoy derogado, y el Cdigo venezolano de 1896, que en esta materia de la causa tradujo al Cdigo italiano de 1865. En cuanto a los de Ecuador, Colombia, Guatemala y Honduras copiaron al nuestro. Por ltimo, en cuanto al Cdigo argentino de Vlez Srsfield, deben saber ustedes que no enumera la causa entre los requisitos y elementos esenciales para la validez de los contratos. Pero acepta la nocin de causa como requisito de validez de los contratos, igualmente que nuestro cdigo.Veamos ahora los Cdigos del siglo 20. El Cdigo alemn de 1900, el federal suizo de 1912 y el peruano de 1984 no indican la causa como requisito o elemento esencial para la validez de los actos y contratos, pero aceptan siempre la nocin de causa.309. Tambin acepta la nocin de causa el italiano de 1942, el chino y el brasilero, entre otros. De modo que no se puede decir que la nocin de causa tiende hoy da a ser abandonada.29.08.2013 213.- Acepciones y concepto -Causa eficiente y causa final. La palabra causa tiene en filosofa varias acepciones, y precisamente del empleo de una acepcin por otra dentro del Derecho provienen muchos de los errores en que se incurre en esta materia. En una oportunidad les coment que se puede distinguir entre causa eficiente, material, formal y final. Causa eficiente es aquella que produce y genera algo que antes no exista. La cada de agua es causa eficiente de la electricidad de una central hidroelctrica. El puntapi dado a la pelota por el veloz delantero es causa eficiente del gol que anota para su equipo. El contrato es causa eficiente de las obligaciones que de l nacen. Causa material es el elemento corpreo de que se compone el efecto producido por la causa eficiente. Causa formal es el aspecto exterior; es la apariencia de que se reviste a la cosa o efecto producido por la causa eficiente para poderla distinguir de las dems.Causa final es el propsito que nos induce a ejecutar ese acto. Pero Uds. han de saber que en materia de causa final puede distinguirse entre la causa inmediata y la mediata. Causa inmediata viene a ser el propsito prximo, esencial e inmediato perseguido al ejecutar el acto. En cambio la causa mediata es el propsito ocasional, mediato, ms lejos, y lgico que se persigue al ejecutar el acto. Esta causa mediata, o lejana, digo yo para tratar de aclarar, se llama ocasional. Un ejemplo aclara fcilmente las ideas. En el caso de un carpintero que construye una mesa, la causa eficiente es el carpintero; la causa formal es el aspecto que se le da a la mesa, y que la distingue de otro objeto; la causa material es la madera de que est hecha la mesa; y la causa final inmediata ser proporcionarse dinero para la satisfaccin de sus necesidades. La causa final mediata, ser comprarse un abrigo por ejemplo. Corresponde ahora precisar en cul de estos sentidos debe tomarse la palabra causa. Desde luego tenemos que descartar la causa material y la causa formal que para nada interesan en
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De los Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza. El Cd. peruano expresa en su art.140 que para la validez del acto jurdico se requiere agente capaz, objeto fsica y jurdicamente posible, fin lcito, y observancia de la forma. El Cd. italiano, aun con tres artculos solamente, dedica la seccin II, del Captulo II, del ttulo II, del libro IV, a la causa en los contratos. 258

esta materia. Los actos jurdicos no tienen aspecto; son acuerdos de voluntades; de manera que slo nos queda la causa eficiente y la causa final.214.- Una cuestin previa: causa del acto o causa de la obligacin? Si se trata de un contrato, la causa final de la obligacin es la causa final del contrato. Para continuar con esta exposicin es necesario averiguar si la causa es elemento del acto jurdico o es causa de la obligacin que puede generar el acto. Es obvio que si el acto genera obligaciones, es un contrato, as que no se extraen que yo hable de contratos las ms de las veces. El art. 1445 nos dice que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que tenga una causa lcita. El art. 1467 nos dice que no hay obligacin sin causa lcita y real. Luego, es requisito de la obligacin. Pero en seguida nos define la causa diciendo que es el motivo que induce al acto o contrato, sin referirse para nada a la obligacin. Entonces, debe hablarse de causa de la obligacin o de causa del acto o contrato? En realidad, tratndose de los contratos, cul es la causa final de los contratos? Producir las obligaciones que va a crear el contrato. Y si se trata de obligaciones, cul es la causa eficiente? El contrato, sin olvidar las otras fuentes que, para estos efectos, dejamos de lado. Y cul es la causa final de la obligacin? Es el propsito que se persigue al obligarse. Por eso, cuando se habla de la teora de la causa del contrato, en realidad se est hablando de la razn o propsito que han tenido las partes para obligarse, es decir, se habla de la causa final. Nuestro Cdigo tambin lo ha entendido as y en el art. 1467, nos dice que no puede haber obligacin sin causa real o lcita. Sin embargo, fjense Uds. bien en sto: el contrato se celebra con el fin de crear obligaciones, pero no puede haber obligacin sin que la persona que se obligue haya tenido alguna razn para obligarse. Toda obligacin supone una causa final que ha tenido esa persona. Pero este fin es el que ha inducido a la persona a obligarse, y la creacin de la obligacin es el fin que ha inducido a celebrar el contrato. Luego, en ltimo trmino, bien puede decirse que el fin ltimo del contrato es el fin que indujo a obligarse. Y en esta forma resulta que la causa final del contrato no viene a ser otra cosa que la causa final de la obligacin. Es esta manera de hablar la que emplea el Cdigo cuando nos dice que la causa es el motivo que induce al acto o contrato. Y este mismo es tambin el modo de hablar que emplea en el art. 1445 cuando nos dice que para que una persona se obligue para con otra por un acto o declaracin de voluntad, es necesario que exista una causa. Esto es as, porque no se celebra ningn contrato sino con el objeto de crear obligaciones; pero las obligaciones no se crean por jugar, sino que con algn propsito. La finalidad de la obligacin es entonces la razn por la cual se ha celebrado el contrato310 . 215.- Causa final mediata o inmediata? Averiguado que la causa del contrato es la causa final de la obligacin, se presenta el problema de saber si se trata de la causa final mediata o inmediata. A cul se refiere el Cdigo? Sabemos que la causa final es el propsito que se persigue al obligarse: es la razn que
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De los referidos Apuntes de clases de don Lorenzo de la Maza. 259

induce a obligarse. Pero esta razn puede ser inmediata o mediata. Causa final inmediata es lo que ahora, inmediatamente, se pretende obtener al obligarse. Causa final mediata de la obligacin es el propsito variable y ocasional que nos induce a contraer esa determinada obligacin. Esta causa final mediata se llama causa ocasional y se confunde con los motivos. Lo es, por ejemplo, obligarse para obtener un provecho que le permita comprar un automvil. El legislador no ha podido ocuparse de los motivos porque son razones contingentes y variables que se tienen para obligarse, y en consecuencia no son algo esencial ni al contrato ni a la obligacin. Es evidente por eso, que los arts. 1445 y 1467 cuando exigen como requisito o elemento de los contratantes la existencia de una causa de la obligacin, entienden referirse a la causa final inmediata, es decir a la razn esencial que nos induce a obligarnos. Fjense Uds. por qu razn el legislador no ha podido ocuparse de los motivos. Es porque estas causas ocasionales son razones contingentes y variables que cambian con cada persona y con cada circunstancia, y que, si se trata un contrato no pueden formar parte del acuerdo de las voluntades, porque lo nico que conocen ambas partes al consentir en el contrato son los fines esenciales inmediatos. 216.- Distincin entre causa final inmediata y causa final mediata, o motivos. De lo anterior se desprende la necesidad de distinguir, entre causa final inmediata, o causa simplemente, y causa final mediata, o motivos, es decir, en lenguaje corriente, entre la causa y los motivos. Veamos estas diferencias. 1.- La causa es el fin esencial y prximo que se persigue al obligarse. En cambio los motivos son los propsitos variables y ocasionales de carcter subjetivo, que cada persona desea obtener al obligarse. 2.- La causa final en cada especie de contrato es siempre la misma, porque el propsito inmediato que se persigue es el mismo. Los motivos, en cambio, varan hasta el infinito con las personas y con las circunstancias. 3.- La causa, como fin esencial e inmediato que es, tiene carcter jurdico y es conocida por ambas partes, en cambio los motivos, como son razones variables y subjetivas que inducen a una parte a obligarse, pueden no ser conocidas por la otra. Un ejemplo aclara perfectamente las ideas: Supngase Uds. que yo le vendo en $1.000.mi reloj a Pedro. El se obliga a pagarme los $1.000.- y yo a entregarle el reloj. Causa de la obligacin de Pedro: el deseo de obtener la entrega del reloj. Causa de mi obligacin: el deseo de obtener los $1.000.- Este fin esencial inmediato, obtener cuando se contrata, es la causa propiamente tal y tratndose de un contrato de compra-venta, ser siempre la misma. Obtener el precio por una parte, y la cosa vendida por otra. Los motivos en cambio pueden variar hasta el infinito con las personas y circunstancias. As por ejemplo, el motivo por el cual vendo el reloj a Pedro puede ser distinto del que tendra para vendrselo a Juan; y el motivo que tengo hoy, puede ser distinto de que puede tener maana. 217.- Importancia de la distincin. La ilicitud de la causa produce nulidad, pero la ilicitud de los motivos no deberan interesar al juez. La existencia o ilicitud de los motivos, tericamente no debe tener ninguna influencia en la validez del contrato, digo tericamente, porque si bien esto es as dentro de la doctrina clsica acerca de la teora de la causa, los Tribunales de Justicia con toda razn no lo han aceptado siempre en juicio. En varios pases, especialmente en Francia y Blgica, los tribunales han desviado la teora de la causa, y en muchas
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oportunidades han tomado en consideracin la inexistencia, licitud o ilicitud de los motivos, para pronunciarse acerca de la validez y nulidad de un contrato. Pero esto ha sido mediante una interpretacin audaz de los textos legales. 218.- La causa en obligaciones no contractuales. Otra dificultad que se presenta aqu es la siguiente: la causa debe existir en toda clase de obligaciones? O slo en las obligaciones que emanan de actos o contratos? Problemas que Uds. ya pueden responder porque basta aplicar el buen sentido. La causa se exige nada ms que respecto de las que emanan de un acto o contrato, porque nicamente en este caso se puede decir que la voluntad se manifiesta con la intencin de producir determinados efectos jurdicos. Ahora bien, cuando uno al obligarse persigue un fin, qu es lo esencial? Que haya manifestado su voluntad con el propsito de producir determinados efectos jurdicos, efectos jurdicos que le van a permitir lograr el fin que uno pretende. Y esto, cundo tiene lugar? nicamente cuando uno celebra un acto o contrato. Cuando se atropella en la calle a un individuo y nace la obligacin de pagar la indemnizacin, se ha tenido un fin al contraer la obligacin? No, porque no hay ni siquiera manifestacin de voluntad. La obligacin ha nacido de un hecho. De modo que nicamente cuando se trata de obligaciones nacidas de actos o contratos puede hablarse de causa final de la obligacin. 219.- Definicin. Los antecedentes que hemos visto hasta ahora permiten dar una nocin de causa: es el fin esencial y prximo de carcter jurdico, que se persigue al obligarse y que, por consiguiente, induce al acto o contrato. El art. 1467 define lo que es causa diciendo que es el motivo que induce al acto o contrato. Esta definicin evidentemente no est de acuerdo a lo que se ha explicado, porque ya sabemos que no es posible confundir la causa, que es final inmediata, con los motivos, que son causa final mediata y por tanto ajenos a lo que es propiamente la causa jurdica. Don Luis Claro Solar311 trata de reivindicar la definicin del Cdigo, digmoslo as, diciendo que la expresin motivo no est empleada en su sentido vulgar, sino que est empleada en el sentido de fin. Pero no se divisa por qu razn est empleada en un sentido o en otro. El profesor Lorenzo de la Maza nos deca que el Cdigo ha empleado esta expresin en su acepcin ms amplia, comprendiendo cualquier mvil, cualquier fin que se persigue al obligar. En ella se comprenden, entonces, las causas finales inmediatas o mediatas, y lo mismo los motivos como cualquiera causa ocasional. Gracias a esta circunstancia feliz, nos deca, de que el Cdigo, por un error o intuicin genial de Andrs Bello, emple la expresin motivo, gracias a esto, deca el profesor de la Maza, cabe en nuestra legislacin la ms avanzada desviacin que la jurisprudencia ha sostenido en el extranjero en materia de causa 312. En otras palabras, en Chile no hay necesidad de forzar la interpretacin de los textos legales; caben estas interpretaciones dentro del claro precepto legal. As lo veremos ms adelante. 220.- Concepcin clsica de causa. Los clsicos estudian la causa distinguiendo entre contratos bilaterales, gratuitos y reales. En los bilaterales la causa de la obligacin de una de las partes es la obligacin que la otra
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Luis Claro Solar, tomo 11, pg.309 de la edicin de 1937, ya citada, o N 912 de la obra. En el mismo sentido, Humberto Pinto Rogers, pg.219, de su obra citada, tomo IV, vol.I. 261

parte contrae; o bien, como dicen algunos, la causa de la obligacin de una de las partes es el objeto de la obligacin que la otra parte contrae. En los contratos gratuitos la causa de la obligacin de la parte que se obliga es sencillamente la mera liberalidad o beneficencia. En los contratos reales, la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega anterior que se le ha hecho de la cosa. Esta es la concepcin clsica, lisa y llana. 221.- Concepcin de Henri Capitant.- Para Capitant la causa es el fin inmediato perseguido al obligarse313 . De esta doctrina clsica se aparta Capitant que ha concebido por su cuenta como medio de responder a las objeciones anticausalistas, una desviacin de la teora de la causa. En su obra La causa de las obligaciones dice haber arrancado esta concepcin de los fallos de los tribunales franceses y belgas, pero la verdad es que estos tribunales, principalmente en lo que se refiere a la causa ilcita, han elevado en muchos casos los motivos a la categora de causa, y entonces Capitant, para justificar en cierto modo los fallos de estos tribunales, ha ideado esta doctrina suya, ms jurdica que la simple elevacin de los motivos al papel de causa. Veamos en qu consiste la concepcin de Capitant. En realidad la base de su concepcin es muy simple. Consiste en que no es preciso y no debe hablarse de causa de los contratos, o de causa de las obligaciones, sino que debe hablarse de fin perseguido al obligarse. Dice Capitant: Todo se simplifica y viene a surgir una respuesta espontnea desde el momento en que se identifican las nociones de causa y fin, puesto que es suficiente entonces buscar cul fue el fin querido por una de las partes; cosa que ya es bien fcil y necesaria. De manera que para l la causa no es otra cosa que el fin perseguido al obligarse. Ahora bien, cul es el fin perseguido al obligarse? Depende de las distintas clases de contrato. En los contratos bilaterales, al obligarse una de las partes, persigue obtener el cumplimiento de la obligacin de la otra parte. De la teora clsica se aparta entonces Capitant, porque la causa no es la otra obligacin en s misma, sino que la ejecucin de ella que va a efectuar la otra parte. Y ese cumplimiento es el fin que persigue uno de los contratantes. En cuanto a los contratos gratuitos, segn Capitant, la causa de la obligacin de la parte que se obliga, es la liberalidad o beneficencia; pero no considerada en abstracto, sino como la intencin de beneficiar a personas determinadas. Aqu parece confundirse un tanto la nocin de causa que tiene Capitant en materia de contrato, con los motivos. En qu se diferencia la intencin de beneficiar a Pedro con el motivo que tengo para beneficiar?. Sin embargo Capitant insiste en la necesidad de distinguir la causa de los motivos; y da en general la misma diferencia que hemos dado nosotros. En seguida dice: La causa como razn esencial; como fin esencial inmediato, es lo conocido por ambas partes siempre; y por consiguiente siempre forma parte de la convencin entre las partes. En cambio los motivos, como razones subjetivas que son, pueden no ser conocidos por una de las partes y, en consecuencia no forman parte del consentimiento, y por lo tanto no deben ser tomadas en cuenta por el legislador. Para Capitant, en el contrato gratuito de donacin, por ejemplo, la causa ser la intencin de otorgar una liberalidad a Pedro. Y cul sera el motivo? Que Pedro, que est padeciendo de fro, se compre un abrigo. Hay un matiz de diferencia. En toda donacin la causa sera la misma, variar solamente con las personas, siempre ser la intencin de otorgar una liberalidad, en concreto. Los motivos en cambio, podrn cambiar hasta el infinito. Reconoce sin embargo Capitant que ciertos motivos pueden ser la razn determinante de la liberalidad como, por
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ejemplo, si una persona se est muriendo de hambre en la calle y se le da un vaso de leche. Aqu en cierto modo se confundira la causa con el motivo. En consecuencia, en los contratos reales Capitant sostiene una concepcin un tanto curiosa. Segn l, algunos contratos reales para este efecto, deben ser considerados bilaterales. Por ejemplo, el contrato de mutuo con inters. A estos contratos debe aplicrseles segn l, las reglas de los contratos bilaterales. El deseo de obtener la prestacin a que se obliga la otra parte sirve de causa a la obligacin que yo contraigo. En el comodato cul sera el fin perseguido por el comodatario al obligarse? Obtener el goce de la cosa que le va a entregar el comodante. Con esto terminamos la concepcin de Capitant.314 222.- Controversias sobre causa.Debe existir una teora sobre la causa?. Estudiemos ahora las controversias acerca de la causa. La teora de la causa, especialmente en su concepcin clsica, ha sido objeto de objeciones muy serias y apasionadas. El iniciador del movimiento anticausalista fue el profesor belga de la Universidad de Lieja, Ernest, en su tesis de doctorado de 1896. Lo han seguido como anti causalistas Laurent, Planiol, Huc y Baudry-Lacantinerie. La ltima obra anticausalista de importancia es la de Jean Dabin. En Italia los anti causalistas cuentan con la opinin de Giorgi. Los causalistas tienen tambin a su favor autores de importancia. Podemos sealar a Ripert, Capitant, Demogue y Josserand. La ltima obra causalista de importancia es la de Capitant, llamada La causa de las obligaciones, que ya mencionada. La concepcin clsica de la teora de la causa ha sido criticada por los anti causalistas, por falsa e intil. Dicen que la causa es falsa, en primer lugar, en los contratos bilaterales, porque es absurdo decir que la obligacin de una parte contraria sirva de causa a la obligacin de la otra, siendo que ambas nacen simultneamente. Adems, sostener que una persona se obliga porque la otra tambin se obliga, no es sostener nada. En seguida, tratndose de contratos reales, dicen ellos se presenta como causa la entrega que recibe la persona que se obliga; pero la entrega es el hecho que genera el contrato; y que por lo tanto genera la obligacin. Se presenta entonces como causa final, lo que en realidad es el hecho generador, o sea la causa eficiente. Por ltimo, tratndose de contratos gratuitos, se afirma que es la mera liberalidad, en abstracto, lo que no es nada, porque se confunde con el consentimiento. Y por la otra parte, la mera liberalidad considerada en concreto se confunde con los motivos. Enseguida dicen ellos que la nocin de causa es intil. La nocin de causa nicamente sirve para dejar sin efecto ciertos contratos que carecen de causa, o que adolecen de causa ilcita. Pero este mismo resultado se puede obtener, sin necesidad de acudir a la causa, mediante la teora del objeto Y cmo? Por la siguiente razn: si en los contratos bilaterales la obligacin de una parte es el objeto de la obligacin de la otra, y este objeto carece de causa ilcita, es porque la otra obligacin carece de objeto o es ilcito. Por ejemplo, me obligo a comprar la cosecha del fundo de Juan, y ste se obliga a su vez a vendrmelo por un precio determinado. Pero, supongamos, que no sale el trigo con motivo de las lluvias. En ese caso carecera de causa mi obligacin de pagar el precio. Pero, por qu carecera de causa? Porque carecera de objeto la obligacin de
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Una clara aplicacin de la nocin de Capitant sobre causa puede leerse en los considerandos 11 y 12 de la sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 78, sec. 2, pg.1. Los considerandos citados estn en las pgs.10 y 11. 263

entregar la cosecha, de manera que la causa ilcita o carencia de causa corresponde al objeto o a la falta de objeto. Por lo tanto, dicen estos anti causalistas, debe eliminarse la causa como elemento esencial de los contratos. En los contratos reales, la causa consiste, segn la tesis causalista, en la entrega que se le ha hecho anteriormente a la persona que se obliga. Pero si no se hace la entrega, podra decirse que la obligacin es nula por falta de causa?. No, lo que hay es que como no ha habido entrega, el contrato no se ha perfeccionado, no existe; entonces si no hay contrato, no puede haber obligaciones. Veamos ahora las respuestas de los autores causalistas a las objeciones anteriores. Dicen ellos que la nocin de causa no es falsa ni es intil. La nocin de causa, en primer lugar, no es falsa en los contratos bilaterales, porque la base de la objecin anticausalista est en un error, cual es confundir la causa eficiente con la causa final. Tal vez podra haber inconvenientes para que la obligacin de una de las partes sirviera de causa eficiente a la obligacin de la otra; pero, tratndose de causa final, no hay ningn inconveniente para que esto suceda. En los contratos reales tampoco es falsa la nocin de causa. Es cierto que la entrega de estos contratos es el hecho que los genera, es lo que perfecciona el contrato y, por consecuencia, lo que hace nacer la obligacin; es decir, es la causa eficiente del contrato. Pero qu inconveniente hay para que la causa eficiente del contrato sirva tambin de causa final? Fjense ustedes en esto.Cul es la finalidad perseguida por el que se obliga en el contrato real? Obtener la entrega de la cosa. Y por qu se obliga? Porque le ha sido entregada la cosa. Piensen en el comodato. El comodatario se obliga a restituir la bicicleta que se le ha prestado. Y contrae esa obligacin para que le presten la bicicleta. El fin entonces ha sido obtener la entrega; eso s que este fin lo realiza ya en el momento de perfeccionarse el contrato, pero esto no quiere decir que el obtener esta entrega no pueda servir de causa final a la obligacin que contrae de restituir la cosa que le ha sido entregada. Adems, dentro de la tendencia moderna de considerar algunos contratos reales como bilaterales, se explica muy fcilmente que la obligacin de la parte que se obliga a restituir, tenga por causa la entrega que le ha sido hecha anteriormente, porque esa entrega no sera sino la ejecucin de la obligacin de la otra parte. En los contratos gratuitos tampoco es falsa la causa, dicen ellos, porque no se confunde ni con los motivos ni con el consentimiento, como pretenden los anti causalistas. No se confunde con los motivos, porque ellos son las explicaciones humanas de la liberalidad; pero la liberalidad a su vez es la explicacin jurdica del contrato que se contrae. Ya les he puesto el ejemplo: le doy mil pesos a Pedro. Cul es la causa de la donacin que hago? Es la beneficencia hacia Pedro. El motivo es que se compre un abrigo. Las razones humanas de la liberalidad son los motivos, pero la explicacin jurdica es la liberalidad, el deseo de beneficiar a Pedro. Tampoco puede confundirse la causa de las obligaciones que se contraen en los contratos gratuitos con el consentimiento mismo, porque una cosa es obligarse pura y simplemente a transferir en dominio o ejecutar el hecho cualquiera; y otra cosa es la razn o el fin en atencin al cual se contrae esta obligacin. Mi voluntad de obligarme pura y simplemente constituye el consentimiento, pero esta voluntad de obligarme debe tener alguna explicacin, algn fin; es decir, que en ltimo trmino el fin o finalidad , forma parte integrante de la voluntad, porque si no sta no se habra expresado. Pero puede hacerse en realidad un distingo sutil entre la voluntad misma de obligarse y el fin que se persigue al obligarse.
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La teora no es intil se dice, porque no es efectivo que los mismos resultados que se obtienen con la nocin de causa o causa ilcita, se obtengan con la nocin de objeto u objeto ilcito. Hay por ejemplo contratos en que el objeto es perfectamente lcito sin embargo adolecen de causa ilcita; y por tal motivo quedan sin efecto. Por ejemplo: voy a la oficina de partes de un Ministerio y le propongo al funcionario: Usted se obliga a tramitarme en la forma legal esta solicitud y yo me obligo a pagarle el precio. En este caso podra existir un contrato de mandato remunerado o un arrendamiento de servicios. contrato de mandato remunerado o un contrato de arrendamiento de servicios. El objeto de este contrato aparece como perfectamente lcito, en cambio su causa sera ilcita315. De manera que lo mismo que se obtiene con la causa ilcita no se puede obtener con el objeto ilcito: de all que la teora de la causa no es intil.Enseguida, los autores causalistas hacen notar que en los contratos bilaterales, la nocin de causa pone de manifiesto la interdependencia que existe entre las obligaciones de las partes. Interdependencia que sirve para explicar ciertas instituciones jurdicas como la excepcin non adimpleti contractus que se encuentra consagrada por el art. 1552 316. Se explica por la causa, de la siguiente manera: Si yo en un contrato bilateral no he cumplido mi obligacin, no podr exigir a la otra parte que cumpla la suya, porque la obligacin de una parte tiene como causa la obligacin de la otra. Y es por sto que una de las partes no est en mora mientras la otra no haya cumplido o est llana a cumplir. En cuanto a la resolucin emanada de la condicin resolutoria tcita, Capitant la explica tambin por la interdependencia de las obligaciones de las partes. 223.- Aplicacin de la teora de la causa a los contratos.- Para este estudio conviene distinguir en primer lugar entre los contratos a ttulo gratuito y los contratos a ttulo oneroso317. Veamos primero los contratos a ttulo gratuito. En estos contratos conviene distinguir entre la donacin entre vivos y los dems contratos a ttulo gratuito. Tratndose de la donacin entre vivos, la causa de la obligacin que contrae el donante, que es el nico que se obliga, se encuentra en la mera liberalidad: en la mera beneficencia. Nuestro Cdigo expresamente reconoce la mera liberalidad como causa suficiente en el artculo 1467. Y con respecto a los dems contratos gratuitos, cul ser la causa? En general tambin el deseo de prestar un servicio. Por ejemplo, en el contrato de mandato gratuito, el deseo del mandatario es prestar un servicio al mandante. Ahora, cuando el contrato gratuito es real, caso del depsito por ejemplo, la causa es doble; por una parte el deseo de prestar un servicio, o sea, la liberalidad; pero adems se une a este deseo la entrega anterior de la cosa, que es tambin en estos contratos reales, causa de la obligacin que contrae la persona que ha recibido la cosa, de restituirla en el debido tiempo. En los contratos a ttulo oneroso conviene distinguir entre los contratos unilaterales y los contratos bilaterales. En los bilaterales cul es la causa de las obligaciones que contraen las partes? Se dice que la obligacin de cada parte tiene como causa la obligacin de la otra. Sabemos que para Capitant hay una pequea diferencia: la causa de la obligacin que cada parte contrae es el deseo de obtener el cumplimiento de la obligacin que va a contraer el comprador de
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Ejemplo de Lorenzo de la Maza. Si t no cumples, no se me puede obligar a que yo cumpla. Lean el art. 1552. 317 La clasificacin de los contratos en gratuitos y onerosos es semejante a aquella clasificacin que se estudi de los actos jurdicos. Sobre estos contratos y otras clasificaciones de los mismos, vean los arts. 1438 al 1443. 265

pagar el precio. Ahora, tratndose de contratos unilaterales conviene distinguir entre reales y dems contratos unilaterales. Respecto de los primeros puede afirmarse que la causa de la obligacin de la parte que se obliga es la entrega anterior que ha recibido; es la circunstancia de habrsele entregado anteriormente la cosa, porque el fin que se persigui era obtener la entrega de la cosa. Eso s que ese fin lo consigui en el instante mismo de perfeccionarse al contrato. Pero en ciertos contratos reales que son a ttulo gratuito, a esta causa puede unrsele otra como, por ejemplo, el deseo de prestar un servicio en el depsito. Respecto a los contratos unilaterales, se dice que la causa de la obligacin es la existencia de una obligacin anterior. Por ejemplo, supngase que soy heredero de Pedro quien dej un legado. Cul ser la causa de mi obligacin de pagar el legado? Se dice que la causa de est obligacin ma es la obligacin anterior de Pedro para con el legatario. Si se trata de contratos accesorios conviene distinguir entre aquellos en que la obligacin accesoria de garanta, como la hipoteca, por ejemplo, la constituye el mismo deudor y aquellos en que la constituye un tercero. Si la constituye el mismo deudor principal, la causa del contrato accesorio, o de las obligaciones emanadas de l , se confunde con la causa del contrato a que accede o por la causa de las obligaciones emanadas de ese contrato principal. Salvo que el contrato accesorio sea real, caso en el cual puede tambin considerarse como causa de la entrega anterior. Enseguida, si la garanta la constituye un tercero, cul es la causa de la obligacin en este contrato? La causa de la obligacin que contrae este tercero puede ser la mera liberalidad. Por ejemplo, as resulta ser en una fianza gratuita. Puede ser tambin alguna ventaja que el tercero que garantiza la obligacin del deudor principal, espera obtener de este deudor. Puede concebirse el caso de una fianza remunerada y entonces la remuneracin puede servir de causa. En cuanto a los contratos aleatorios su causa ser la misma que la de los contratos onerosos. Pero a esto se une la suerte de la cual se espera obtener una ganancia. Y en los legados cul es la causa? En los legados la causa es la mera liberalidad del mismo modo que si se tratara entre una donacin entre vivos. Esta exposicin que acabo de hacer de la causa de los contratantes, es la misma que nos explic don Lorenzo de la Maza, y l en sus Apuntes de Clases dice que esta no es la exposicin clsica que se acostumbra318 . 224.- La jurisprudencia en Francia y Blgica ha aplicado la teora de la causa para dejar sin efecto algunos actos de carcter inmoral.-Los tribunales franceses y belgas, en aras de la defensa de las reglas morales, han aprovechado la teora de la causa para dejar sin efecto a determinados contratos que son lcitos en apariencia, pero que envuelven actos contrarios a las buenas costumbres o a la moral. Para ello han elevado a la categora de causa a ciertos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Son casos en que la causa clsica es perfectamente lcita, pero los motivos, o sea la causa final mediata, son inmorales. Tengan en cuenta que la principal razn que han tenido esos tribunales para actuar as es la consideracin de que si no se atacan estos contratos por la va de la causa, jams podr declararse su ilicitud. Un ejemplo es el que sigue. Un contrato de arrendamiento de un
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Apuntes de clases citado, tomo I, pg. 123. 266

departamento dedicado a casa de tolerancia 319 tiene causa lcita, segn la concepcin clsica. Esto porque la causa del arrendador es el pago de la renta y del arrendatario es la obligacin de entregar y permitir el uso del departamento. Pero si se examinan los motivos determinantes en la celebracin del contrato, y si a esos motivos se les da la categora de casa, se ver que hay una ilicitud que afecta a uno de los elementos del acto, o contrato en este caso. Otros casos en las sentencias francesas y belgas se aplicaron a prstamos destinados a prolongar el juego de azar de un individuo que no se cansaba de perder. Otro caso es el de donaciones que encubran persuasin a relaciones extramatrimoniales. Pues bien, en todos estos casos hay un motivo ilcito, pero una causa perfectamente lcita. Pero, si elevamos los motivos a la categora de causa, esta en ilcita y permite la nulidad del contrato. Es precisamente eso lo que ha hecho la jurisprudencia de esos pases. 225.-La causa en nuestra legislacin. Definicin del Cdigo. Requisitos. Nuestro Cdigo considera como requisito esencial del acto jurdico que exista una causa, y que est sea lcita. El Cdigo, en su art. 1467, inc. 1, se refiere en verdad a las obligaciones pero esta exigencia es en verdad para los actos jurdicos. La definicin de la causa se encuentra en el art. 1467, inc. 2. Es evidentemente defectuosa si se acepta la definicin clsica, toda vez que dice que es el motivo que induce al acto o contrato. A la palabra motivo debera haberse agregado el trmino jurdico. Sin embargo, la definicin de causa que entrega el art.1467 permite que nuestros tribunales apliquen lo mismo que ha hecho la jurisprudencia francesa y belga sin necesidad de apartarse del texto legal. Para todos los que as piensan 320, la definicin es entonces perfectamente buena, y la expresin motivo est empleada en este artculo en su ms amplia acepcin, comprendiendo tanto a las causas mediatas como a las causas inmediatas y lo mismo a cualquier clase de mviles o motivos. Si la ley no distingue, nosotros entonces no podemos tampoco distinguir. Deben notar sin embargo que segn nuestro Cdigo no cualquier motivo puede ser considerado como causa del contrato para calificar la validez o nulidad del mismo. La ley se refiere al motivo que induce al acto o contrato, o sea nicamente a aquellos motivos que directamente han movido a la celebracin del acto o contrato; nicamente a aquellos motivos determinantes de la voluntad de las partes. Y en esto tambin est de acuerdo nuestro Cdigo con la concepcin de la jurisprudencia francesa y belga que han sabido valerse de los motivos, pero no cualquier clase de motivos, sino nicamente los motivos determinantes321 .

226. Requisitos de la causa. Real y lcita . Efectos de la causa simulada. El art. 1467 exige que sea real y lcita. Que sea real significa que no sea falsa, es decir, que exista en la realidad, en
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Inmoralidad, al menos en esos tiempos. De la Maza entre ellos. 321 En nuestra jurisprudencia, por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 16, sec. 1, pg. 257, se anul por causa ilcita un contrato que el deudor ejecutado haba celebrado con un tercero y con el fin de, mediante maniobras subrepticias, alterar el precio de la subasta. En tomo 32, sec. 1, pg. 175, se anul por causa ilcita la venta que el marido hizo de bienes de la sociedad conyugal, y cuya finalidad era defraudar a su cnyuge. Y en tomo 65, sec. 1, pg. 344 se halla una sentencia en que la causa, segn la doctrina clsica, es perfectamente moral y lcita, pero no lo son los motivos que impulsaron a celebrar la compraventa. Estas ltimas sentencias tiene comentario favorable de Manuel. Somarriva, en Las Obligaciones y los Contratos ante la Jurisprudencia, ob. citada, pg. 171 y 172. 267

la forma en que aparece o en que se hace aparecer. Causa falsa es aquella que no existe, pero que las partes dan por existente. La falsedad de la causa equivale en todo a la inexistencia de ella. De manera que las consecuencias jurdicas de una y otra son las mismas. Tambin se considera falsa a las simulada, que consiste en que se haga aparecer en un contrato una causa diferente a la que en realidad tiene. Por ejemplo convenimos que Juan me pague 1.000 pesos que recibi de m a ttulo de mutuo, siendo que esta deuda proviene del juego. La causa simulada, por regla general, no puede decirse que afecte a la validez del acto o contrato.Cul es la consecuencia de la causa simulada? Que una vez que llega a descubrirse la simulacin hay que darle al acto contrato la causa que efectivamente tiene, y si esta causa es vlida tambin lo es el acto o contrato322. Slo en el caso de que la causa real del acto o contrato sea ilcita, el acto o contrato ser ilcito y ser nulo del mismo modo que si hubiera sido celebrado con causa ilcita desde un comienzo. En segundo lugar, el Cdigo exige que la causa sea lcita y define lo que se entiende por ilcita en el inciso 2 del art. 1467: la prohibida por ley o contraria al orden pblico o a las buenas costumbres. El inciso 3 pone un ejemplo: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita. Recordemos que dentro de la concepcin clsica de causa, ser imposible que la causa sea ilcita. Esto, porque cada contrato tiene su propia causa pre establecida y no se puede suponer que el Cdigo va a considerar prestaciones ilcitas dentro de los contratos. En la compraventa, y para la concepcin clsica, la causa de la obligacin del vendedor ser siempre la obligacin d e pagar el precio que grava al comprador y siempre la causa de la obligacin de pagar el precio que tiene el comprador ser la entrega e la cosa que habr de hacer el vendedor. Distinto ocurre si se acepta elevar a la nocin de causa a los motivos, lo que en Chile puede perfectamente hacerse sin violentar el texto de la ley. La definicin del art. 1467 lo permite perfectamente. Eso s, debe insistirse, no se trata de cualquier motivo balad; debe tratarse de motivos que induzcan al acto o contrato, como lo dice el art. 1467, o, en otras palabras, motivos determinantes. 227.-Prueba de la causa.- El art. 1467 nos dice que para que exista obligacin es necesario que exista una causa real y lcita, pero no es necesario expresarla. Este artculo, que est tomado del cdigo francs significa que la ley presume la existencia de la causa y presume la existencia de una causa real y lcita. As que la parte interesada deber probar la existencia del acto jurdica y con ello se presumir que existe causa y que esta es lcita. De lo dicho se deduce que la prueba de faltar la causa o ser esta ilcita ser de cargo de quien alegue tal cosa. En su oportunidad ustedes estudiarn que el art. 1698 dispone que debe probar quien alega lo contrario a lo normal de las cosas.323 228.- Efectos de la falta de causa o ilicitud de la causa. La causa ilcita est sancionada con nulidad absoluta, segn lo dice expresamente el art. 1682. Ahora cuando falta la causa toma vigencia la discusin entre los que aceptan la doctrina de la inexistencia y aquellos que la niegan y creen que es la nulidad absoluta la sancin aplicable. El art. 1467 nos dice que no puede haber obligacin sin causa real y lcita y ello da pie para
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Ver la sentencia que se publica en Gaceta de 1890, tomo II, sentencia 3966, pg. 887, segn la cual la obligacin es vlida si la verdadera causa, la simulada, es lcita. 323 Rev. de D y Jur., tomo 15; sec. 1, pg. 292; y tomo. 21, sec. 1 pg. 669. 268

sostener que un acto sin causa es inexistente 324 En cambio, aquellos que sostienen que en nuestra legislacin no ha sido considerada la inexistencia, creen que la falta de causa, lo mismo que la ilicitud de ella, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato. Se fundan en que, faltando la causa, se omite un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato y no en consideracin a la calidad o estado de las personas, lo que, de acuerdo al art. 1682, produce nulidad absoluta. Nuestra jurisprudencia acepta la doctrina de que el acto que carece de causa es absolutamente nulo.325 229.- La nulidad declarada por causa ilcita a sabiendas no da derecho a repeticin. Reitero lo dicho a propsito del objeto ilcito: el art. 1468 dispone que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita sabiendas. La jurisprudencia ha dicho que a sabiendas significa tener un conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa o del objeto y que no basta el conocimiento presunto que resulta del art. 8. 230.- Actos jurdicos sin causa. Actos abstractos. No hay actos sin causa. Sostengo que no hay acto jurdico sin causa y es por eso que es posible admitir que la causa es un elemento de existencia del acto o contrato. Sin embargo la doctrina admite la existencia de los llamados actos o negocios abstractos, en clara alusin a que estos carecen de causa. Es el caso del pagar, de la letra de cambio y de cualquier ttulo de crdito destinado a circular. En estos actos abstractos por cierto que hay causa, y no slo en el nacimiento o generacin del mismo, sino en cada acto jurdico que vaya formando la vida circulatoria del ttulo. Me explico. Quien suscribe un pagar reconociendo una deuda, por cierto que tiene una causa en la suscripcin. Adeuda el dinero, o desea donar el ttulo a una persona querida, o la suma que expresa el pagar obedece a un saldo de precio de la cosa comparada, saldo que, para obtener plazo, se incorpora al pagar, o en fin, la causa que ustedes imaginen. El suscriptor, pues, reconoce bajo su firma adeudar y promete pagar en un plazo determinado. En este acto hay causa, como han visto. Pues bien, el beneficiario, o dueo del pagar, a su vez , adeuda el pago de un prstamo que un banco le otorg. Entonces va al banco y da en pago el referido pagar. Para tal efecto, endosa el documento y ahora, en virtud del endoso, el dueo del pagar es el banco, y el primitivo suscriptor deber pagarlo al banco y no al primer beneficiario. En este endoso que el beneficiario hizo al banco tambin hay una causa, y la causa es precisamente el deseo de extinguir la obligacin que l tena para con la institucin bancaria. Al fin, al llegar el plazo de vencimiento, el primer deudor se acercar al banco y pagar. Este pago es un acto jurdico, tambin; ms que eso, es una convencin y tambin tiene causa: extinguir la obligacin que aparece en el pagar. Y, al final, el banco certificar que el documento est pagado y lo entregar al ahora ex-deudor. Esta liberacin tambin tiene causa y su causa ese halla en el pago que se le ha hecho. De manera que decir que estos ttulos de crdito, porque as se llaman, carecen de causa, es un error. Lo que pasa, eso s, es que la causa de cada acto que lleva consigno el documento o ttulo, no puede hacerse valer a los posteriores portadores del documento. Imaginen que el suscriptor y deudor primero, aquel que deba el saldo de la compra, suscribi el pagar sin saber
324 325

As Luis Claro Solar, tomo 11, N 933 de su ob. citada. Rev. de D y J., tomo 29, sec. l, pg. 148; Rev. de D y Jur., tomo 91, sec.2, pg. 71; y Rev. de D y Jur., tomo 65, sec. 1, pg. 344. 269

que su mujer haba ya pagado el saldo de precio. Es obvio que el suscriptor se oblig a pagar el documento, pagar, sin que exista causa y por tal razn podr alegar la nulidad de la obligacin cuando le exijan el pago del documento. Pero, pongan atencin, siempre que el pago se lo exija el primer beneficiario, es decir, el seor a quien supuestamente le adeudaba el saldo de precio. Y como sabemos que este ltimo seor llev el pagar al banco y ahora el banco es el dueo, resulta que el deudor no podr oponer a este nuevo dueo del documento la excepcin de falta de causa. Les transcribo el art. 28 de la ley 18.092 sobre letras de cambio y pagars, aplicable a los dems ttulos de crdito : La persona demandada en virtud de una letra de cambio, no puede oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra. As que, en resumen, estos llamados actos abstractos, o documentos abstractos tienen, y deben tener, causa como cualquier acto jurdico, pero la defensa derivada de la falta de causa, es inoponible al actual portador del documento. Esta y otras cuestiones sobre el mismo tema sern estudiadas en Derecho Comercial, de las cuales destaco esta pregunta a propsito del ejemplo que acabo de poner: cmo es posible que un acto inexistente o absolutamente nulo, por un vicio de su nacimiento, puede surtir efectos respecto de un tercero, como lo es el actual portador? La respuesta no es otra que decir que esto es un absurdo, pero obliga a aceptar tal cosa la necesidad de permitir la circulacin de esos ttulos y, con ello, dar estabilidad a los negocios.326 Captulo Quinto. Elementos externos del acto jurdico. Formalidades y solemnidades. 231.-Requisitos externos de los actos jurdicos. Generalidades Explicacin de por qu la formalidad no es condicin de existencia. El programa nos lleva estudiar el elemento externo del acto o contrato: las formalidades. Hasta ahora hemos estudiado la voluntad, el objeto y la causa, elementos estos que miran el aspecto interno del acto. Pero estos elementos internos suelen ir acompaados de un revestimiento externo, una envoltura por as decirlo, sin la cual ni el acto ni los elementos internos, la voluntad principalmente, puede existir. Es por eso que se dice que las formalidades son el envase o continente en que va envuelta la voluntad de ciertos actos jurdicos. Pero no deben ustedes olvidar que la regla general en materia de actos es el consensualismo, es decir, la voluntad expresada sin formalidades. Acto jurdico consensual es el que se perfecciona por la sola emisin de la voluntad o consentimiento, en cualquier modo en que se exteriorice, sin que sea necesaria una formalidad para dicha emisin. Yo se que a estas alturas de nuestro estudio, ustedes saben y conocen el art. 1443 y saben que en su parte final define lo que es contrato consensual y, si bien el contrato es un tipo determinado de actos jurdicos, la definicin que all se entrega es aplicable a toda clase de actos. Es la ley la que puede exigir en ciertos casos que la voluntad se declare o manifieste de un modo especial. As nace el acto solemne, acto que, respecto a contratos, el art. 1443 define como aquel que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas
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Por lo dicho, estimo equivocada la sentencia que se lee en Gaceta Jurdica N 101 (tambin resumida en Repertorio, tomo V., pg. 129) segn la cual el pagar es un ttulo-valor de carcter abstracto, que no requiere causa para su validez. Pero resulta correcta la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaso, de 30 de mayo de 1990, que aparece en la misma Gaceta Jurdica, N 119, pg. 52, segn la cual el reconocimiento de deuda que se contiene en un pagar no es suficiente para dar por acreditada la existencia del prstamo. 270

no produce ningn efecto civil. Vamos a insistir a continuacin en que la regla general es el consensualismo y ello nos lleva a afirmar que las formalidades no constituyen un requisito de existencia del acto o jurdico. Claro, si existen actos que no son formales es porque un acto puede existir sin formalidades, de donde se desprende que la formalidad no es condicin necesaria de existencia de todos los actos jurdicos. Vean ustedes que, al revs, no pueden existir actos jurdicos sin voluntad, o sin objeto, o sin causa. Hay otra razn que me lleva a decir que las formalidades no son condicin de existencia del acto. Hay ocasiones en que un acto solemne es anulado, muerto, por faltar una solemnidad y, sin embargo, subsiste como otro acto jurdico, hecho que demuestra que la vida del acto no depende exclusivamente de la formalidad exigida. Es cierto que el acto sin formalidad es otro distinto, pero es acto, al fin y al cabo. Esto se llama conversin del acto nulo y el mejor ejemplo es el de un instrumento pblico que tiene un defecto de forma, o que ha sido otorgado por funcionario incompetente, instrumento declarado nulo, pero que sin embargo, si est firmado por las partes, sirve como instrumento privado para los efectos de reconocimiento de una obligacin Lean a este respecto el art. 1701. 232.- Precisin en los conceptos. Los actos que requieren de una formalidad se llaman actos formales. As, por ejemplo, se dice que el formalismo en nuestro derecho es la excepcin y que la regla general es el consensualismo. Ahora bien, quiero que sepan que las formalidades cumplen distintas funciones, tales como, por ejemplo, complementar la capacidad, o dar a la publicidad ciertos actos, o facilitar la prueba del acto, o una manera de exteriorizar la voluntad o consentimiento del acto. Recuerden y no se equivoquen en esto: cuando la formalidad tiene por objeto exteriorizar la voluntad o consentimiento, toma el nombre especfico de solemnidad. En los otros casos se dice formalidad, simplemente. De ah entonces es que puede decirse que la formalidad es el gnero y la solemnidad, la especie; que toda solemnidad es formalidad; y que hay formalidades que no son solemnidades. Pero, a pesar de lo dicho, y a pesar que esta ha de ser la forma en que ustedes han de expresarse, debo advertirles que el Cdigo usa como sinnimas las expresiones formalidad y solemnidad. El art. 1443, por ejemplo, al definir lo que es contrato solemne , dice que es aqul que est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Ustedes van a ver que la omisin de algunos tipos de formalidades no impiden que el acto produzca efectos, lo que demuestra que el art. 1443 evidentemente se refiri a la observancia de ciertas solemnidades y no de formalidades, como dice. La misma sinonimia la pueden encontrar en los arts. 1682, y 1701. 233.- Breve mirada a la historia del formalismo. El derecho primitivo fue esencialmente formalista, pero a travs de los siglos fue sufriendo una lenta transformacin hacia el consensualismo. De una lectura que no recuerdo supe de un contrato que haba sido declarado nulo porque una de las partes prest su consentimiento sin ponerse de pie. El derecho romano, al menos en el antiguo derecho, era a tal grado formalista que ms importaba el cumplimiento de determinados ritos, que la verdadera expresin de la voluntad. La regla general era el acto jurdico formal y ustedes deben recordar la stipulatio como el ms claro ejemplo de ello.
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El Derecho Cannico dio importancia al consensualismo por sobre la mera frmula. Es una posicin que guarda armona con aquella de privilegiar la voluntad real por sobre la voluntad declarada, segn estimaban los canonistas. En la poca de la codificacin francesa, y aun en la nuestra, el principio imperante era el del consensualismo. Debe respetarse la voluntad, se dice, cualquiera sea la forma en que se exprese. Pero, sin embargo, por razones de seguridad, se desconfa de la prueba testifical y se exige la prueba escrita cuando el acto es superior a una determinada suma, en nuestro Cdigo expresada en unidades tributarias, exigencia que hace el art. 1709. 234.- Clasificacin de las formalidades. La primera clasificacin es aquella que distingue entre formalidades legales y formalidades convencionales. Las legales estn establecidas por el legislador; las convencionales por las partes que transforman un acto consensual en uno formal. A su vez, las formalidades legales se clasifican en constitutivas, tambin llamadas adsolemnitatem, o ad substantiam, o formalidades-solemnidades o, simplemente, solemnidades; en formalidades probatorias; en formalidades habilitantes, o de proteccin; y en formalidades de publicidad. 235.- Las formalidades-solemnidades. Para ahorrar espacio y palabras se les llama solemnidades. Cuando la formalidad es exigida por la ley para dar valor al acto o contrato y esta exigencia se hace atendiendo a la naturaleza del acto o contrato, y no al estado o calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan, nos encontramos con una solemnidad propiamente tal. Su omisin acarrea nulidad absoluta, como se lee en el tantas veces citado art. 1682. Hay muchos ejemplos de la exigencia de solemnidades en el Cdigo. Les cito, como uno de esos casos, el art. 1801, inc. 2, disposicin que exige escritura pblica cuando se trata del contrato de compraventa de bienes races. Noten que la exigencia de escritura pblica est hecha por la ley atendiendo al acto mismo, sea que se venda la casa de Pedro, o el fundo de Juan, o el sitio de Diego. No importa que Pedro sea menor de edad, o que la compradora sea mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, o que Juan est sujeto a interdiccin. Nada de eso importa y cualquiera sea la situacin de las partes, igual tendr que celebrarse la compraventa del bien raz por escritura pblica. En suma, la exigencia de escritura pblica est formulada en atencin a la naturaleza del acto o contrato, sin importar la calidad o el estado de las personas. Es, pues, una solemnidad y su ausencia acarrea la nulidad absoluta, conforme lo dice el art. 1682. Otro caso se ve en el contrato de promesa de celebrar un contrato, de que trata el art. 1554, disposicin que exige escrituracin. No importa que sea documento privado, pero el contrato prometido debe constar por escrito. Dicha exigencia nada tiene que ver con el estado civil, o estado de minora de edad, o estado de interdiccin, de las partes, porque, igual como en el ejemplo anterior, la exigencia lo es en atencin a la naturaleza del acto y contrato. Su omisin acarrea nulidad absoluta, conforme a lo explicado. Ustedes pueden observar que hay solemnidades exigidas en el testamento, en el reconocimiento de un hijo natural de filiacin no matrimonial, en el matrimonio, en la hipoteca, etc.327 La solemnidad es condicin de constitucin del acto y sin ella el acto es nulo. Pero hay casos en que el cumplimiento de la solemnidad es, adems de lo dicho, condicin o exigencia
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Ver los arts. 187, 1011, 1012, 1014, 1033, 16 de la Ley de Matrimonio Civil, 2409 y 2410. 272

probatoria: sin ella el acto no puede ser probado. Por qu se exigen solemnidades en algunos actos? La primera razn es de carcter cautelar. Se trata de impedir que ciertos actos de mucha importancia puedan ser ejecutados o celebrados sin una verdadera reflexin. La solemnidad, se dice, llama a meditar sobre las consecuencias o efectos que el acto produce. La segunda razn es de certeza, esto es, tener la seguridad de que la voluntad formadora del acto efectivamente se prest. Es por eso que esta segunda razn est ntimamente relacionada con la prueba del acto o contrato, en trminos tales que la solemnidad que da vida al acto sirve tambin de prueba del mismo. En otras palabras, los actos solemnes se prueban con la misma solemnidad. Por eso tambin se dice que el acto solemne se basta a s mismo, esto es, no es necesaria otro medio de prueba para acreditar la existencia del acto jurdico. 03.09.2013 236.- Distincin entre solemnidad y negocio propiamente tal. Ramn Domnguez Aguila328 hace una advertencia que estimo puede ser de importancia para la cabal comprensin de este tema. La explico. La ausencia de la solemnidad acarrea la nulidad del acto, ms bien, en doctrina, inexistencia del mismo. Ahora bien, puede ocurrir que el acto en s mismo sea vlido, pero sea nula la solemnidad misma. Les pongo este ejemplo. La compraventa de un bien raz contiene todos los elementos para su validez, pero la escritura pblica en el que se pact result nula porque el Notario haba cesado en sus funciones el da antes. Es nula la solemnidad y en principio es vlido el contrato. Piensen que la formalidad, o forma, no es lo mismo que el acto. El acto va dentro de la escritura y la escritura es el continente, el envoltorio, del acto jurdico. Pues bien, en el caso propuesto, siendo nula la escritura tambin resulta ser nula la compraventa. Esta ha muerto por nulidad refleja. Pero puede ocurrir al revs. Es posible que la escritura, el molde, sea vlido y que el acto que va en su interior, sea nulo, caso ste en que la nulidad del acto no acarrea la nulidad de la escritura. Tiene importancia lo dicho, porque si la escritura es vlida tendrn valor tambin otras declaraciones, aparte del acto nulo, que pueda contener el instrumento. De lo dicho se desprende que acto jurdico y escritura pblica son cosas distintas, por mucho que la escritura contenga en su interior un acto jurdico. Se desprende tambin que las reglas de validez y nulidad de los actos jurdicos se aplican al acto jurdico mismo, pero la escritura, el molde, el continente, es vlida o nula segn otras reglas, principalmente aquellas que se contienen en los arts. 426 al 428 del Cd. Orgnico de Tribunales. Erradamente Arturo Alessandri Besa haba dicho329 que la escritura pblica constituye en s misma un acto jurdico especial. Pero, como dice el profesor Domnguez Aguila, recientemente el ms alto tribunal ha sentado la doctrina correcta: la escritura pblica no es en s misma un negocio jurdico, sino que es el medio exigido para exteriorizar una voluntad. Consecuente con ello, la Corte Suprema se ha negado a aplicar a la escritura las reglas de los actos jurdicos. O sea, en otras palabras, la solemnidad no se rige por las leyes del acto jurdico que contiene.330
328 329

Pgs.130 y siguientes de su citado texto. La nulidad y la rescisin en el Cdigo Civil Chileno, ya citada, N 320. Tambin la Corte Suprema en Rev. de D y Jur., tomo 37, sec.1, pg. 137. 330 Estas ideas se leen en la sentencia de la Corte Suprema que aparece en Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg.162. 273

237.- Las formalidades probatorias.- Estas formalidades toman el nombre de formalidades ad probationem y su funcin es constituir una prueba sobre la precisin y detalles del acto de que se trata. Es una prueba preconstituida y se dice que su exigencia lo es en sentido negativo, porque impide aceptar otras pruebas. El art. 1708 nos muestra un caso: No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Y el art. 1709 nos dice que deben constar por escrito los actos y contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Este es un caso que demuestra que el consensualismo no es tan absoluto en nuestra legislacin. Observen que los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias puede ser probada por cualquiera de los medios de prueba que seala la ley, sea sta la confesin, los instrumentos, peritos, presunciones, etc., pero prueba de testigos, no. Es un regreso al formalismo, o una abierta desconfianza de la prueba testifical.331 La omisin de estas formalidades no impide la formacin y vida del acto de que se trata, pero la sancin es la imposibilidad de valerse del medio de prueba que est excluido, generalmente la de testigos. 238.-Las formalidades habilitantes o de proteccin. Estas se exigen en atencin al estado o capacidad de algunos incapaces y estn destinadas a protegerlos. Por eso precisamente se las llama tambin formalidades de proteccin. De estas pueden citarse todos los casos de representacin o autorizacin para que los incapaces acten en la vida jurdica, tal como ustedes pueden ver, entre otros, en los arts. 255, 256, 393, 394, y 402 333 Salvo que la propia disposicin indique otra sancin, la omisin de las formalidades habilitantes acarrea como sancin la nulidad relativa, habida consideracin al texto del art. 1682. 239.- Formalidades de publicidad. Esta especie de formalidades se exigen para que el acto produzca efectos respecto de terceros. Hay casos en que un acto jurdico produce todos sus efectos respecto de las partes, pero los terceros, ajenos al acto, no tienen por qu sufrir los efectos del mismo. Entonces la ley exige que se cumpla cierta formalidad de publicacin, hecho lo cual el acto jurdico produce efectos respecto de terceros. Generalmente esta formalidad consiste en la inscripcin de un registro pblico o en la publicacin en un peridico. Es necesario que tengan claridad en esto: el acto que no ha cumplido la formalidad de publicidad es vlido, no es nulo. Pero es vlido entre las partes; respeto de terceros no surte efectos. Casos de inscripcin como formalidad de publicidad. Les doy como un buen ejemplo los actos relativos al estado civil, enumerados en los arts. 4, 5 y 6 de la Ley sobre Registro Civil, actos que no pueden hacerse valer en juicio sin previa inscripcin, tal como lo ordena y sanciona el art. 8 de esa ley. Resulta de fcil comprensin, tambin, el precepto del art. 2513.
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Les pido que vean aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la Repblica acompa al Congreso el proyecto del Cdigo Civil, parte en la que se refiere a los testigos : ..conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitucin del juramento...Dicho Mensaje fue redactado por el propio Andrs Bello. 333 3engan cuidado con te:tos anteriores a la 6e 18"802, en los que a!arece la +u2er co+o relati&a+ente inca!az la autorizacin del +arido co+o /or+alidad ha(ilitante" @o se necesita la autorizacin del +arido en &arios actos que la +u2er !ueda e2ecutar, !ero no lo es en cuanto inca!az ella, sino en cuanto ad+inistrador de la sociedad con ugal el +arido" Nueda co+o +oti&o de discusin el art" 349, inc" 2T del )d" del )o+ercio" 274

Casos de notificacin como formalidad de publicidad.- Se cita como ejemplo el del art. 1902. Imaginen que A tiene un crdito en contra de B. Imaginen que A vende este crdito a C. Ahora, en virtud de esa cesin, el acreedor de B es C y a l habr que pagar el crdito. Pero para eso es necesario que se notifique la cesin a B, porque si no se le notifica, B puede pagar a A y ese pago ser vlido y quedarn frustradas las expectativas de C. O, lo que quizs es peor, los acreedores de A pueden embargar el crdito y entonces ellos cobrarn a B. Pero la notificacin que se haga al deudor deja las cosas en su lugar y el nuevo acreedor podr exigir el pago de su crdito adquirido. Esta notificacin, como ven, es una formalidad de publicidad, exigida para que la cesin produzca efectos respecto del deudor y respecto de los acreedores del primitivo acreedor, es decir A en el ejemplo. Otro caso de esta especie ustedes pueden ver en el art. 2114, N 2, disposicin que ordena notificar por avisos al pblico de la disolucin de una sociedad sin plazo. Si no se practica tal publicacin no puede alegarse la disolucin respecto de terceros. La revocacin del mandato afecta a terceros en la medida en que se haya notificado al pblico por avisos, como se lee en el art. 2173. El art. 447 contiene otro ejemplo: debe notificarse por tres avisos de escueta redaccin el hecho de haber sido el prdigo declarado en interdiccin. Otras veces se exige la anotacin al margen de una escritura o de una inscripcin. Es un caso de defensa de terceros. Esta disposicin tiene mucho inters para el tema de la simulacin que se ver no mucho despus. Miren, este es el caso. Juan vende su casa a Pedro en $10.000.000.- Esta venta, por aplicacin del art. 1801, se pacta en escritura pblica. Pues bien, ambos contratantes van a otra Notara, de otro pueblo quizs, y aclaran que el precio real no fue $10.000.000.-, sino de $20.000.000.- La idea de lo que estoy diciendo es que para terceros el precio de la propiedad vendida es de $10.000.000.-, aun cuando se exhiba la segunda escritura, y aun cuando se rinda toda clase de pruebas. Por eso el art. 1707 dice que ni las escrituras privadas que alteren lo pactado en escritura pblica, ni lo que se diga en una contraescritura, producen efecto respecto de terceros, salvo que se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz que se altera. Contraescritura es aquella que altera una primera, que contradice una primera, o anula aquella. Estas no tienen valor, respecto de terceros, si no se anotan al margen de la escritura original. Ustedes van a ver que esta es una de las muchas formas que tiene el Cdigo para proteger a terceros inocentes. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica en caso alguno producirn efectos respecto de terceros, porque, no siendo autnticas, no pueden anotarse al margen de la escritura que se pretende alterar. He destacado la expresin terceros, porque entre las partes s que producen efectos estas escrituras privadas y pblicas, aun cuando estas ltimas no se hayan anotado al margen. Hay ms casos y ustedes saben al menos de uno: la prohibicin de celebrar actos y contratos que recae en bienes races debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de Bienes Races que corresponda a la ubicacin del inmueble, requisito exigido para que esta prohibicin produzca efectos respecto de terceros. As lo dice el inc. 1 del art. 297 del Cd. de Proc. Civil. Se dice generalmente que la sancin por la omisin de un requisito de publicidad es la falta de efectos respecto de terceros, la inoponibilidad del acto respecto de terceros, en suma.
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As es, en efecto. Pero nosotros vamos a aprender que al menos en un caso la sancin es otra: responsabilidad de resarcir perjuicios. En el art. 1285, por ejemplo, se ordena al albacea publicar tres avisos dando cuenta de la apertura de la sucesin de que se trata, y el art. 1287 expresa que la omisin de tal obligacin hace responsable al albacea de todo perjuicio que ella irrogue a los acreedores. 240. Solemnidades convencionales. Se trata de un acuerdo de las partes para transformar un acto consensual en uno solemne. Conversin, debe decirse, de un acto consensual en uno solemne. Las partes convienen en que, a pesar de existir acuerdo de voluntades, lo que hara perfecto el contrato, no obstante, ste no ser perfecto mientras no se cumpla cierta solemnidad. En realidad lo que las partes han hecho es dejar en suspenso el perfeccionamiento del acto mientras no se cumpla la solemnidad. Fjense con detencin y vern que se trata de un contrato de condicin suspensiva, y la condicin consiste en cumplir la formalidad convencional. Tal pacto se usa para dar a las partes el derecho de arrepentirse o retractarse y as escapar de los efectos del art. 1445. Te compro mil pulgadas de madera de raul; te vendo las mil pulgadas de raul, pero el contrato no quedar perfecto mientras no lo firmemos en escritura pblica. Acepto esto ltimo, dice el futuro comprador. Es obvio que mientras no se firme la escritura pblica, no hay contrato, y est claro que bastar que uno de los contratantes no acuda a la Notara para que no haya contrato. O sea, la solemnidad convencional aparece como una puerta abierta para el arrepentimiento. Y antes de la firma de la escritura, qu hay? Ya lo dijimos, una venta condicional, o un proyecto de compraventa. Tal formalidad normalmente ser ad-solemnitatem, y al menos para los contratos de compraventa y de arrendamiento, y para el caso en que la solemnidad consista en otorgar escritura pblica o privada, aparecen regladas por los arts. 1802 y 1921. De ambos se concluye que, mientras no se cumpla la solemnidad, cualquiera de las partes puede retractarse. Hasta cuando? Hasta que no se cumpla con la solemnidad o hasta cuando empiece a cumplirse el contrato, porque, si se empieza a cumplir, la ley entiende que las partes han renunciado a la solemnidad. 03.09.2013 PARTE CUARTA Ineficacia de los actos jurdicos. Captulo primero.- Inexistencia y nulidad 277.- Precisin de conceptos.- El acto jurdico es una, o ms de una, declaracin de voluntad, y su finalidad es producir efectos jurdicos. El acto jurdico provisto de los elementos de existencia y de validez produce los efectos jurdicos propios de cada acto. Si es contrato, por ejemplo, generar los derechos y las obligaciones que cada uno de ellos contiene. La compraventa har nacer la obligacin del comprador de pagar el precio y el derecho correlativo del vendedor, de exigirlo. Puede ocurrir sin embargo que al acto le falte uno o ms de los elementos que se requieren para que sea perfecto, y en ese caso la ley sanciona tal omisin impidiendo que el acto o contrato genere los efectos que en otras condiciones habra producido. Deben ustedes tener presente que un acto no produce efectos por faltar un elemento en l,
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pero puede ocurrir que, adems, no produzca efectos, o deje de producirlos, por razones distintas. Hay contratos que dejan de producir efectos por acaecer una condicin resolutoria y en ese caso no hay omisin alguna de requisitos o elementos. En otros casos, las partes pueden recurrir a la resciliacin como una forma de que el contrato cese en sus efectos, y en fin, con estos dos ejemplos ya pueden ustedes comprender que la ineficacia en los efectos no slo ha de ser, necesariamente, consecuencia de un vicio en el acto o contrato. Otro caso de ineficacia, muy normal por lo dems, es el caso de los terceros, quienes, ajenos al acto o contrato, quedan indemnes de los efectos que estos puedan producir. En otras palabras, el acto o contrato es ineficaz respecto a terceros absolutos, cosa que ustedes ya saben. As que, precisando conceptos, digo que la ineficacia es toda situacin en que un acto jurdico no produce efectos, sea absolutamente, sea con respecto a terceros. En cambio la nulidad es aquella situacin que se produce a un acto jurdico en cuya formacin se ha omitido un elemento necesario para su perfeccionamiento. El acto invlido, o nulo, es la especie; el acto ineficaz es el gnero. Pero, a pesar de lo dicho, la doctrina reserva el trmino de acto ineficaz para aquellos que no producen sus efectos por cualquier causa que no sea la nulidad; y de acto nulo a aquel que no produce efectos por existir omisin de algn elemento necesario para su perfeccionamiento, o algn vicio en su formacin. En nuestro Cdigo no aparece reglamentada esta distincin, pero la doctrina y la jurisprudencia entienden como formas de ineficacia la inoponibilidad, la resolucin, la resciliacin y la revocacin. Y se entiende como forma de invalidez la nulidad absoluta y la nulidad relativa. La nulidad relativa tambin es conocida como rescisin y es comn leer la expresin nulidadpara referirse a la absoluta y rescisin para referirse a la relativa.332 Otra forma de invalidez es la inexistencia. Resulta curioso que una cosa que no exista pueda ser nula, pero veremos poco ms adelante que una parte de la doctrina sostiene que ciertos vicios no producen nulidad, sino que, ms que eso, impiden que el acto exista, cosa que es, precisamente, inexistencia. 278.- La inexistencia jurdica. Vamos a empezar esta materia preguntando si existe la inexistencia jurdica.333 Ya se habrn dado cuenta ustedes que no existir es ms que ser nulo y, si bien inexistencia y nulidad privan de efectos a un acto jurdico, hay entre ellas diferencias harto serias, de las cuales destaco que el acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo, como resulta de los arts. 1683 y 1684, en tanto que algo inexistente no podr sanearse jams. Nos cuenta Ramn Domnguez Aguila334 que la teora de la inexistencia se ha hecho derivar del Derecho francs y por un problema propio de ese pas. Ocurre que en Francia, antes del Cdigo, exista la mxima de que no hay nulidad sin texto que la establezca. De manera que un acto jurdico poda ser lo ms vicioso que se quiera, pero si no haba una disposicin que sancionara expresamente con nulidad dicho acto, no poda anularse ste. Esta norma adquiri ms que importancia en materia de contrato matrimonial. En efecto, ocurri que haba situaciones
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As, por ejemplo, el propio ttulo del libro de Arturo Alessandri Besa : La nulidad y la rescisin en el Cdigo Civil Chileno. Otras veces se habla de acto nulo con respecto a la nulidad absoluta, y acto anulable, respecto de la nulidad relativa. 333 Fjense en el contrasentido de la pregunta. Cmo diablos va a existir la inexistencia? Pero as hay que plantear la cuestin como una forma de entender el tema. 334 Pgs. 208 y siguientes de su texto citado. 277

como, por ejemplo, la exigencia de diversidad de sexo entre los contratantes, o la falta de consentimiento, que no tenan sancin expresa. Habran sido los autores Aubry y Rau, en versin del profesor Domnguez, quienes, para salvar esta situacin, introdujeron la nocin de inexistencia jurdica. As que, acogida esta doctrina, result que estos matrimonios, si bien no eran nulos, eran inexistentes por faltar en ellos un elemento necesario para que el acto o contrato tuviere vida. Tengan desde ya en cuenta que el matrimonio inexistente no existe, no tiene ni ha tenido vida alguna; es la nada, en suma. En cambio el acto nulo, por nulo que sea, tiene vida y es vlido mientras no se declara la nulidad. Tal doctrina, que en un principio se limit al matrimonio, ha traspasado esas fronteras y se ha aplicado, o se ha tratado de hacerlo, en el campo patrimonial. Se ha dicho que si al acto jurdico falta un elemento que sea necesario para su generacin, dicho acto no ha nacido y es inexistente. Si al acto falta el consentimiento, o falta el objeto, o la causa, no hay acto jurdico y ni siquiera se pedir su nulidad al Juez, porque no puede ser nulo algo que no existe; el Juez se limitar a constar que dicho acto no existe. Ya les dije que el acto inexistente jams se convertir en algo existente. Cmo podra hacerlo, si de la nada no puede nacer otra cosa que no sea la nada? En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, tiene la posibilidad de sanear el vicio que lo invalida. Si se trata de rescisin acta el tiempo y sanea el vicio en 4 aos, e incluso puede actuar la voluntad de la parte perjudicada con el vicio y, con las condiciones que establece los arts.1693 y siguientes, confirmar el acto nulo. Por otro lado, la necesidad de dar certeza y estabilidad a los negocios oblig al legislador a sealar que el vicio que acarrea nulidad absoluta tambin puede sanearse en el plazo de 10 aos. As que, en resumen, distinguir entre inexistencia y nulidad tiene un valor prctico apreciable tanto en la forma de pedir la declaracin o constatacin, como en el plazo que habr de esperar el interesado para que opere el saneamiento o prescripcin, segn se explicar ms adelante. En el campo del derecho comparado no hay unanimidad para aceptar la teora de la inexistencia. Quizs si el principal problema radica en la difcil distincin entre un acto nulo y un acto inexistente, Adems que no se divisa a primera vista la ventaja que tiene constatar la inexistencia sobre declarar la nulidad absoluta, toda vez que en ambos casos habr que llegar a los Tribunales, incoar un juicio y avanzar hasta llegar a un pronunciamiento del juez. 279. La doctrina de la inexistencia en el Derecho chileno. Algunos conocidos autores han sostenido que nuestro Cdigo Civil acepta y contiene la teora de la inexistencia. Entre ellos les destaco a Luis Claro Solar335, a Enrique Rossel Saavedra336, Vctor Vial del Ro337, y Pablo Rodrguez Grez.338 No puedo dejar de citarles al entusiasta defensor de esta teora, Teodoberto Alvarez, quien funda prcticamente todo su texto de Teora de los Actos Jurdicos en la aceptacin de la teora de la inexistencia en nuestra Cdigo.339 Pero al otro lado de la medalla estn quienes estiman que la teora de la inexistencia jurdica no tiene aplicacin en nuestro derecho. En este lado reconozco la presencia de Arturo
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Ob. citada, tomo 12, pg. 580 y siguientes. HTeora de las nulidades, Memoria de prueba, 1926, citada por el propio Claro Solar y por Ramn Domnguez. 337 Pg. 164 y siguientes de su citado texto. 338 Pablo Rodrguez Grez,Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno., Edit. Jurdica de Chile, 1995, pgs. 15 y siguientes. 339 Teodoberto Alvarez, Derecho Civil. Teora de los Actos Jurdicos, Editorial Nascimento, Santiago, 1949, pgs. 21 y siguientes. 278

Alessandri Rodrguez, de Arturo Alessandri Besa, y de Ramn Domnguez Aguila.340 Aquellos que aceptan la inexistencia como una forma de ineficacia del acto, expresan que esta tiene los siguientes caracteres341. a.-Los tribunales no declaran la inexistencia; se limitan tan slo a declarar que el acto de que se trata es inexistente. Es inevitable la constatacin de la inexistencia del acto, toda vez que, si se ha llegado a tal punto, es porque uno alega que el acto no existe, y el otro sostiene que s existe. b.- La inexistencia puede ser constatada a peticin de cualquier persona interesada, incluso por quien haya intentado ejecutar el acto o celebrar el contrato, sabiendo o debiendo saber la falta del elemento que produjo la inexistencia. Vean el art. 1683 y notarn que no puede intentar la accin de nulidad absoluta quien se encuentra en esa situacin. c.- El acto inexistente no es susceptible de confirmacin, porque, como dice Victorio Pescio, la nada es inconfirmable y si existiera, la confirmacin estara escrita en el vaco. d.- Ningn plazo extingue el derecho de impetrar la constatacin de la inexistencia; y ningn plazo impide oponerla como defensa. 280.- Argumentos en pro y en contra de la admisin de la inexistencia en nuestro Cdigo. Del texto de estudio de Vctor Vial342 les resumo los argumentos de Luis Claro Solar y de Arturo Alessandri Rodrguez, resumen que hago en el mismo orden que aparecen los argumentos en el citado libro. Luis Claro Solar aparece como defensor de la tesis que acepta que la teora de la inexistencia tiene aplicacin en nuestro Cdigo; Arturo Alessandri lo es de la posicin contraria, o sea, sostiene que nuestro Cdigo no conoce y por lo mismo no recoge la teora de la inexistencia. Razones de Luis Claro Solar.343 a.- La distincin entre la nada, que es la inexistencia, y la nulidad, que es existir, aunque con un vicio, aparece retratada en el art. 1444. En efecto, dicha disposicin seala que si falta alguna de las cosas esenciales al perfeccionamiento del contrato como tal, ste no produce efecto alguno. En cambio, el acto nulo, por nulo que sea, produce efectos mientras no se ha declarado la nulidad. b.- El art. 1701 expresa que la falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiera esa solemnidad, y que se mirarn como no ejecutados o celebrados, (es decir, como inexistentes) aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno. c.- El art. 1809 establece que la determinacin del precio en la compraventa que no fuere hecha por las partes, podr dejarse al arbitrio de un tercero y si este no lo determinare, podr hacerlo por l cualquier persona que se convinieren los contratantes y en caso de no convenirse, no habr venta. d.- Los artculos citados y varios ms344, dan a entender que la omisin de ciertos requisitos prescritos por la ley tienen una sancin de alcance ms amplio que la nulidad, toda
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Domnguez no se inscribe expresamente entre ellos, pero sus opiniones apuntan hacia all, o , al menos, entre quienes estiman que carece de inters prctico el aceptar la inexistencia. 341 Del texto de Victorio Pescio, citado, pg. 195. 342 Pgs.164 y siguientes. 343 Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, ob. citada, pgs.582 y sgts. 279

vez que el acto no produce efecto alguno o se mirar como no ejecutado o celebrado. Reitero que, en cambio, el acto nulo produce efectos hasta que la nulidad es declarada. Razones de Arturo Alessandri Rodrguez.Para Alessandri Rodrguez la teora de la inexistencia no existe en nuestro Cdigo y, por lo mismo, cuando a un acto falta un elemento de los llamados de existencia, debe pedirse su invalidez mediante la accin de nulidad absoluta. a.- Salta a la vista que el Cdigo trata la nulidad absoluta y la nulidad relativa, pero omite la inexistencia como forma de ineficacia del acto jurdico. Vean ustedes el ttulo XX del Libro IV y encontrarn que se denomina De la Nulidad y Rescisin, ttulo donde se confunden las causales de nulidad con aquellas derivadas de la omisin de los vicios de existencia. b.- El texto del art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a su naturaleza, refirindose tanto a la omisin de un requisito de validez como a un requisito de existencia. c.- La falta de voluntad atenta contra la existencia del acto, atendido el hecho que la voluntad es un elemento de la existencia del acto jurdico. Pues bien, debera haber inexistencia en el acto de un absolutamente incapaz, un impber, por ejemplo, pero sin embargo el art. 1682 declara que en ese caso hay nulidad absoluta. Rplica de Luis Claro Solar. Siguiendo siempre a Vctor Vial, veamos la respuesta de Claro Solar a los argumentos de Alessandri. a.- El Cdigo Civil reglamenta la nulidad y la rescisin como una forma de extinguir las obligaciones345, y no poda considerar la inexistencia porque esta ltima no puede generar obligaciones. b.-Tanto el art. 1682 como el art. 1681 hablan de nulidad cuando se omite algn requisito del acto. Pero hay que tener en cuenta que dichas disposiciones no hablan de cualquier requisito o elemento, sino de aquellos exigidos para el valor de ese acto. Exigidos para que sea vlido, en suma, y no para que exista. c.- No es que los actos de los absolutamente incapaces produzcan existencia. Pero algunos actos de ellos tienen voluntad y lo que pasa es que no pueden manifestarla, entonces, la ley en atencin a que pueden aparentemente consentir, declara de nulidad absoluta el acto en que participaron estos absolutamente incapaces. El argumento del art. 6 de la ley 18.046.- Tradicionalmente en muchos textos de 346 estudio se da como razn en favor de la aceptacin de la teora de la inexistencia el texto de la disposicin indicada en el epgrafe. Es cierto que esta disposicin se encuentra en la Ley de Sociedad Annimas, ley que trata de una materia especial, pero en todo caso revela que el legislador tiene presente, toma en cuenta, considera, la teora de la inexistencia. La disposicin que comento la leern ustedes en el apndice del Cdigo de Comercio, y vern que en ella se
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Cito, entre otros, los arts. 1056, 1058,1066, 1074, 1075, 1126, 1132, 1480, 2030 y 2031. Noten que en todos estos casos de inexistencia no falta elemento alguno del acto, sino que es la ley quien ordena no existir. Pablo Rodrguez los llama casos de inexistencia impropia. Pero hay otros, dice Rodrguez, pg. 57, en que falta un elemento y el acto no llega a perfeccionarse. Esta falta de perfeccionamiento implica que no lleg a existir, o sea, inexistencia. As pasa en los arts. 1701, ya comentado, 1801, 1554, 2174, 2197 y 2386, entre otros. 345 Recuerden que la nulidad y la rescisin se encuentran tratadas como uno de los modos de extinguir las obligaciones. La ubicacin del Ttulo XX del Libro IV as lo prueba. 346 El citado de Vctor Vial, por ejemplo. 280

distinguen claramente dos situaciones: la falta de escritura, o de inscripcin, o de publicacin, acarrea inexistencia de la sociedad annima; en cambio las omisiones en la escritura social o en la publicacin acarrean nulidad absoluta. Creo sin embargo que la misma disposicin comentada contiene un argumento que quita valor a este argumento. Dice este inciso final: En todos los casos de inexistencia y nulidad en la constitucin de una sociedad, los otorgantes del pacto respectivo respondern solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en inters de aqulla. Cmo puede hablarse de inexistencia si de ella naci solidaridad?. Y, como si fuere poco, el texto del art. 1 de la ley 19.499, en mi opinin, descarta totalmente el referido argumento. Dicha norma establece una forma de sanear las omisiones ocurridas en la constitucin de una sociedad, entre ellas la annima. Sabemos que la inexistencia no puede sanearse, luego, si hay saneamiento, no hay inexistencia. En resumen.- La cuestin de la inexistencia como sancin autnoma, distinta de la nulidad absoluta, es discutida en el derecho extranjero y lo es en nuestro derecho. Que cabe en la teora y en la doctrina, no hay dudas. Que cabe en el texto del Cdigo Civil, es discutible, aun cuando todo apunta a considerar que hay muchas disposiciones que consideran la aceptacin de la inexistencia. Pero, parece ser cierto tambin, que la aceptacin de la teora de la inexistencia carece de inters prctico, porque de todas maneras habr que llegar a juicio y valerse de las normas de la nulidad absoluta para la correspondiente declaracin347. 281.- Cules son los requisitos de existencia?. Para los partidarios de aceptar la teora de la inexistencia, los elementos del acto o contrato son necesarios para que este exista y su omisin acarrear la inexistencia del mismo. Habr pues inexistencia en los casos que siguen. 1.La falta de voluntad, o de consentimiento si se trata de un acto bilateral. Es por eso que para aquellos que sostienen que nuestro Cdigo acoge la teora de la inexistencia, habr inexistencia como sancin del error obstculo o esencial348 . 2.La falta de objeto. No es concebible un contrato en que el acreedor estipule y el deudor promete, como, por ejemplo, una venta sin una cosa que le sirva de objeto. Cmo puede concebirse que alguien tenga que pagar el precio de una cosa que no exista? Es por eso que el art. 1814, inc.1 consagra la inexistencia, dicen los partidarios de esta teora, al expresar que no produce efecto alguno, es decir, no existe, la venta de una cosa que se cree existir y que no existe. 3.- La falta de causa. Esto queda confirmado, dicen, por el texto del art. 1467 que dispone que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita. La obligacin nace del acto o contrato y el que no pueda existir la obligacin significa que el acto o contrato tampoco existe. Pero, ms que eso, algunos creen que es elemento del acto o contrato el que la causa sea lcita. Ya nos se trata de que haya causa, sino se exige la licitud de la causa. De otras maneras, dicen, se estar permitiendo la vida de actos inmorales, puesto que un acto con causa ilcita podr sobrevivir si las partes no piden su nulidad. En otras palabras, bastar el acuerdo de las partes para hacer subsistir un acto con causa ilcita, lo que atenta contra la moral y el derecho mismo, custodio,
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Acepta la procedencia de la inexistencia la sentencia de la Corte de Chilln que se lee en Rev. de y Jur., tomo 43, sec.1, pg. 38: una escritura pblica sin firmar es inexistente y por lo tanto no se puede pedir su nulidad. Tambin la acepta la sentencia de la Corte Suprema de Gaceta de 1931, 2 sem., pg .224, N 42, cons.12. Otras sentencias dicen que si bien en teora cabe la inexistencia jurdica, en nuestra legislacin, y ante un caso de inexistencia, debe accionarse de nulidad absoluta: Corte de Valparaso, tomo 63, sec. 2, pg. 67 y Corte Suprema, tomo 51, sec. 1, pg. 475. 348 Leer el considerando 5 de la sentencia de la Corte Suprema de Rev. de D y Jur., tomo 42, sec.1, pg. 551. 281

como debe ser, de la moral. 4.- La falta de capacidad.- En teora puede decirse que la falta de capacidad acarrea la inexistencia del acto jurdico. Pero en el Cdigo Civil no puede sostenerse eso, porque el art. 1682 expresamente dice que la incapacidad absoluta produce nulidad absoluta. 5.- La falta o cumplimiento de una formalidad ad solemnitatem. La solemnidad en s no es elemento de existencia del acto jurdico, cosa que se demuestra porque hay actos jurdicos no solemnes, sean estos consensuales o reales. De manera que tendremos que aceptar que la solemnidad puede ser requisito de existencia en algunos contratos, los solemnes y siempre que la solemnidad se confunda con el consentimiento. Esto, porque ustedes saben que hay veces que la ley considera que no hay consentimiento si no se ha expresado en la forma solemne que la misma ley exige. A primera vista, la redaccin del art. 1701 da a entender que la falta o inobservancia de la solemnidad del instrumento pblico, cuando se exige ste, acarrea inexistencia jurdica del acto solemne. Pero el art. 1682 echa por tierra las pretensiones de sancionar con inexistencia esas omisiones, porque expresamente dice que la omisin de una formalidad exigida en consideracin a la naturaleza del acto o contrato, o sea, solemnidad, significa nulidad absoluta, y, por lo tanto, no inexistencia. Hay una formalidad que seriamente puede ser considerada como requisito de existencia: es la presencia del Oficial del Registro Civil en el matrimonio. Si el Oficial del Registro Civil es incompetente, hay matrimonio nulo por disponerlo as el art. 31 de la Ley de Matrimonio Civil, pero si falta el Oficial del Registro Civil y el matrimonio se celebra, por ejemplo, ante el Alcalde, este matrimonio es inexistente. 6.- Elementos de existencia exigidos para algunos actos en especial. Adems de los casos que he enumerado, aparece otros casos en que la propia ley exige elementos o requisitos para un acto o contrato determinado. La omisin de estas exigencias acarreara la inexistencia del acto o contrato, segn los partidarios de la recepcin de esta teora en nuestro Cdigo. Les cuento estos ejemplos: el aporte y la reparticin de beneficios en la sociedad, segn el art. 2055; el elemento gratuidad en el comodato, segn el art. 2174; el capital consistente en dinero, segn el art. 2025 y el precio en la compraventa, segn el art. 1809. 05.09.2013 Captulo segundo.Nulidad y rescisin. Cuestiones generales. 282.-.Cuestiones previas. Nulidad absoluta o esencial y nulidad relativa o rescisin. La nulidad es sancin por vicio en el nacimiento del acto. El inciso 2 del art. 1681 nos dice que la nulidad puede ser absoluta o relativa349. Dicho en trminos generales, pero que son tiles de recordar, la nulidad absoluta ocurre cuando hay omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza o especie del acto jurdico; y la nulidad relativa es la sancin por la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la calidad o estado de las personas. Eso que he dicho resulta del art. 1682. La distincin entre nulidad absoluta y relativa es propia de los actos jurdicos
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Segn Pescio, pgs. 204 y siguientes de su Manual y tomo citados, la nulidad absoluta tambin toma el nombre de nulidad radical y nulidad ab initio y la relativa toma el nombre de rescisin. El concepto anulabilidad dice relacin con la nulidad relativa. 282

patrimoniales. Como bien observa Domnguez350, en otros actos jurdicos, como en los de familia, por ejemplo, no puede hacerse esta distincin. Tomen como ejemplo el matrimonio, que es vlido o es nulo, pero del cual resulta inconcebible suponer que pueda resultar relativamente nulo. Algo semejante ocurre con los actos procesales nulos, que ustedes estudiarn el prximo ao, los que se rigen por un estatuto especial, propio del derecho procesal, y el que no distingue entre actos absolutamente nulos y relativamente nulos. Lo otro que debe quedar muy claro para ustedes es que la nulidad, sea absoluta o relativa, es una sancin, un castigo, una pena. Sancin por qu ? Sancin por adolecer el acto de un vicio. Pero deben precisar ms. Es sancin por un vicio originario, es decir, por un defecto en la formacin o generacin del acto jurdico. O sea, en otros trminos, si el defecto o vicio ocurre despus de nacer el acto, no hay nulidad; podrn ocurrir otras sanciones, podr tener lugar otra situacin jurdica, pero nulidad, no. El acto naci sujeto a una condicin resolutoria; la condicin se cumpli y el acto, as como las obligaciones que de l se generaron, desaparecen. Pero no desaparecen por nulidad, porque el acto naci sano y fue la condicin resolutoria quien lo mat. El acto se resolvi, en suma. Y as, de la misma forma, hay actos jurdicos que perecen por revocacin, por mutuo acuerdo, por haber expirado sus efectos, es decir, las obligaciones que de l nacieron, expiracin que puede provenir de cualquiera de las causas enumeradas en el art. 1567, salvo la nulidad. La nulidad es sancin de un vicio originario. Por eso, si a ustedes les preguntan, qu es nulidad? contesten derechamente que es una sancin establecida por la ley por adolecer el acto jurdico de un vicio originario que la misma ley exige para su validez, sancin que consiste en privar de sus efectos a dicho acto 351. Sancin a un vicio originario, insisto. En una oportunidad, un fallo de los tribunales dijo que no se puede anular un contrato por el dolo producido con posterioridad a la fecha de la celebracin; y en otra dijo que la omisin que acarrea la nulidad absoluta debe producirse en la generacin misma del acto o contrato y no en actuaciones posteriores o que sean una consecuencia del que se dice viciado352. 283.-Necesidad de declaracin judicial. Accin de nulidad. Excepcin de nulidad. Hemos dicho que mientras el acto no sea invalidado, producir todos sus efectos. En otras palabras, mientras no exista sentencia firme, el acto es vlido 353. Pues bien, para que se declare la nulidad de un acto se hace necesaria la interposicin de una demanda en que se ejerza lo que se ha llamado accin de nulidad. Lo dicho tiene una excepcin en el art. 1683, que muy pronto veremos. All se faculta al juez para que de oficio declare la nulidad absoluta cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Pero lo cierto es que como regla general hay que saber que la declaracin de la nulidad requiere una accin en que se pida tal declaracin. Conviene aclarar si la nulidad puede, adems, oponerse como excepcin.
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Ramn Domnguez Aguila, pg. 214 de su citado libro. En una oportunidad, al menos, la Corte Suprema defini la nulidad: Una sancin civil establecida por el legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurdicos del acto. Vean a este respecto la Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 1, pg. 485. 352 Corte de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 397 y Corte de La Serena, tomo 29, sec.1, pg. 70. 353 La nulidad no se produce de pleno derecho y requiere pronunciamiento judicial, dijo la Corte de Iquique en Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 2, pag.1, considerando 5. En el mismo sentido, pueden leer tomo 26, sec. 1, pg. 325 y tomo 28, sec. 1, pg. 465. En las pgs. 167 y siguientes de Repertorio citado se encuentran referidos otros fallos ms. 283

Una parte de la doctrina, y especialmente de la jurisprudencia, estiman que la nulidad debe pedirse solamente como accin, sea accin en la demanda, sea reconviniendo en la contestacin. No se puede declarar la nulidad si se ha opuesto como excepcin o defensa. La razn es que la nulidad requiere una declaracin y las declaraciones del Tribunal nacen de la accin, porque esta tiene como fin pedir; la excepcin, en cambio, tiene como finalidad oponerse a lo pedido. La excepcin, en s, no conlleva una peticin de declaracin. Ahora, si el demandado desea pedir una declaracin, tendr que reconvenir, o sea, ejercer la accin. Hay fallos en este sentido.354 Pero otros piensan que la nulidad puede alegarse tambin como excepcin. La excepcin 14 del art. 464 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza expresamente al deudor para defenderse alegando nulidad de la obligacin355. El profesor Victorio Pescio cita el art. 2354 que carecera de sentido si no se aceptara alegar la nulidad como excepcin. Y, en fin, se estima que la nulidad no requiere una declaracin del Tribunal, sino que la defensa o excepcin pretende destruir o enervar la accin del demandante. Arturo Alessandri Besa y Victorio Pescio defienden la procedencia de la excepcin de nulidad. Creo, por mi parte, que la jurisprudencia parece admitir la alegacin de nulidad de un acto o contrato solamente como accin, salvo el caso del juicio ejecutivo. En forma que si ustedes se encuentran en esa situacin, defiendan a su representado oponiendo la excepcin de nulidad del acto cuyos efectos se pretenden contra el defendido de ustedes, pero, acto seguido, en un otros, interpongan reconvencin pidiendo expresamente que se declare nulo el referido acto. La excepcin de nulidad debe oponerse en primera instancia y en la contestacin de la demanda, habida consideracin a que no es de aquellas que, enumeradas en el art. 310 del Cd. de Proc. Civil, pueden oponerse durante todo el juicio. 284.- El juicio debe ser seguido contra legtimo contradictor. Lo dicho significa que la declaracin judicial debe provenir de un juicio y la sentencia de ese juicio debe contener esa declaracin. Pero no es cuestin de seguir un juicio contra cualquiera persona; debe seguirse contra legtimo contradictor, es decir, contra quien vaya a perjudicar la declaracin de nulidad. Es por eso que se ha dicho que la accin de nulidad es una accin personal, no real, y en virtud de ello debe seguirse contra las personas que han celebrado el contrato, o ejecutado el acto, o contra quienes han sucedido en los derechos de ese acto o contrato 356. De la misma manera, una sentencia dijo que no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio que no se ha seguido contra las partes que intervinieron en la celebracin 357. Otra sentencia dijo que las personas que no representan los derechos de las partes que celebraron el acto o contrato que se supone viciado de nulidad, no son legtimos contradictores para demandar la nulidad358 . Pero hay una sentencia que va incluso mucho ms lejos. Dijo que para obtener la declaracin de una nulidad de compraventa hay que demandar al vendedor y al comprador 359. No procede la declaracin de nulidad si slo se ha demandado a uno de ellos, porque eso equivale a
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Rev. de D y Jur., tomo 42, pg.551, cons., 12; tomo 19, sec.1, pg. 53; tomo 29, sec. 1, pg. 267; tomo 27, sec. 1, pg. 200. 355 Rev. de D, tomo 41, sec. 1,pg. 122. 356 Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg.30. 357 Rev. de D y Jur., tomo 32, sec. 1, pg. 38. 358 Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1,pg. 312. 359 Corte de Chilln, Gaceta de 1944, 1 semestre, N 39, pg. 228, considerando 5. 284

una declaracin unilateral de nulidad. En resumen, como ustedes habrn adivinado, la demanda debe seguirse contra quien pueda ser perjudicado, contra legtimo contradictor, porque de otra forma se estara amparando el fraude procesal. Y eso es claro, porque se puede demandar a una persona ajena al negocio, con la cual se est de acuerdo, y esta ltima se deja perder en el juicio, obteniendo el demandante con mucha facilidad, y mala fe, la declaracin de la nulidad que le interesa. 285.- Reglas comunes a ambos tipos de nulidad. Se pueden sealar los siguientes principios como comunes a los dos tipos de nulidad. Ya conocen algunas de ellas de manera que, en tal caso, hagan cuenta que es un repaso. 1.- La nulidad es sancin y por lo mismo, es de derecho estricto. Esto significa que las reglas no se pueden aplicar por analoga y que no hay ms causales de nulidad que aquellas expresadas en la ley. Es de advertir, eso s, que las causales que seala el Cdigo son de carcter amplio, generales, pero causales pre establecidas, en todo caso. 2.- La regla general en materia de nulidad es que las causales que dicen omisin de un requisito exigido por la ley para que el acto tenga valor y la exigencia lo es en atencin a la naturaleza del acto, hay nulidad absoluta; y si la omisin lo es en atencin a la calidad o estado de las personas, hay nulidad relativa. 3.-La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, porque las nulidades existen para proteger la sociedad o para la proteccin de los incapaces. La prohibicin a la renuncia se encuentra en el art. 1469: Los actos y contratos que la ley declara invlidos, no dejarn de serlo por las clusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la accin de nulidad. 4.- Si dos o ms personas contratan con un tercero, la nulidad declarada en favor de una de estas personas, no aprovecha a las otras. As dice el art. 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero la nulidad declara a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. 5.- El acto nulo produce todos sus efectos mientras la nulidad no sea declarada en juicio seguido contra legtimo contradictor. 6.-Los efectos de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa son los mismos. 286.-La nulidad relativa es la regla general. Si bien es cierto que el art. 1682 se preocupa de sealar las causales de una y otra nulidad, al terminar dice: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato. De esta frase se desprende que la nulidad relativa es regla general en materia de nulidad. 287.Est facultado el juez para calificar si la nulidad es absoluta o es relativa?. Imaginen que se demanda para que se declare absolutamente nulo un contrato y, sin embargo, el Juez declara que el contrato es relativamente nulo. Puede el Juez fallar de esa manera? Hay jurisprudencia en el sentido que, pedida la nulidad por un tipo de ella, no se puede acceder a la demanda declarando que existe la otra clase de nulidad. As, por ejemplo, se ha dicho que si se pide la nulidad absoluta de un acto por vicios que slo originan nulidad relativa, no puede el Tribunal acoger aquella, por no corresponder a los antecedentes jurdicos en que se basa, ni la relativa, que no ha sido formulada por el actor ni puede declararse de oficio. 360 En otra oportunidad la Corte Suprema dijo que si se acogiera un motivo de nulidad de la obligacin
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Rev. de D y Jur., tomo 29, sec. 2, pg. 17, consid.6; y tomo 48, sec. 2, pg.45. Citada el Repertorio, pg. 201. 285

distinto del hecho valer en el curso del juicio, se producira una causal de casacin en la forma.361 De manera que, por lo visto, la jurisprudencia estima que el Juez debe acceder o negar en la sentencia a la clase de nulidad que se ha pedido, sin que le sea posible declarar el otro tipo de nulidad. Sin embargo, en mi opinin, el Juez puede declarar nulo un contrato por un tipo de nulidad distinto al alegado y pedido. Es decir, si se pide que se declare absolutamente nulo un acto por existir vicios que as lo ameritan, y los tales vicios son constitutivos de nulidad relativa, puede el Juez en la sentencia declarar la nulidad relativa del acto. O viceversa. Lo que no puede hacer es cambiar los hechos alegados, porque si en la sentencia refiere y pondera hechos que no son los alegados e la accin, en ese caso, s que habra ultra petita en la sentencia.362 Esa es la opinin sostenida por Arturo Alessandri Besa y al menos una vieja sentencia as lo declara: Si bien el demandante, que obra en este juicio en el carcter de representante legal de su mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la transaccin y de hipoteca (que en realidad son nulas relativamente, segn lo reconoce el fallo), este error jurdico sobre la calificacin de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carcter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de parte363 En todo caso, para decidir por una u otra posicin hay que tomar en cuenta dos circunstancias: a.-) Que el juez no puede declarar de oficio la nulidad, sino cuando es absoluta y siempre que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, segn lo dice el art. 1683; b.-) Que la nulidad relativa slo puede ser declarada a peticin de la parte en cuyo beneficio la ha establecido la ley, segn dispone el art. 1684. De esta forma, el juez no puede declarar la nulidad relativa si se ha pedido la nulidad absoluta por quien no es uno de los beneficiados con la nulidad relativa, ni podr de oficio declarar la nulidad absoluta fuera de los casos en que esta aparezca de manifiesto. Captulo tercero.La nulidad absoluta Fundamentos, concepto y caracteres de la nulidad absoluta. 288.- La nulidad absoluta existe en el inters general de la sociedad. Es decir, se ha establecido en proteccin de la ley, la moral, las buenas costumbres y el orden pblico 364. Es lo mismo decir que la nulidad absoluta no existe en el puro inters de las partes. Por lo dicho resulta tambin que una de las partes titulares de la accin de nulidad absoluta es la sociedad, la que acta por medio de sus representantes y de ellos les destaco al propio juez, que puede declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y al Ministerio Pblico, que, conforme al art. 1683, puede pedir la nulidad en el puro inters de la moral y de la ley. Fjense que la titularidad de la accin es tan amplia que puede ser ejercida por cualquiera persona que tenga inters en la anulacin del acto o contrato. De manera que, en suma, el carcter pblico de esta especie de nulidad se demuestra, en primer lugar, porque la ley otorga una amplia gama de titulares que pueden pedirla, y no est
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Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg. 91. Citada en Repertorio, pg. 202. Causal 4 del art. 768 del Cd. de Proc. Civil. 363 Gaceta, 1909, 1 sem, sentencia 83, pg. 131. 364 As lo dijo la Corte Suprema en fallo que se public en Rev. de D y Jur., tomo 58, sec.1, pg.318. 286

reservada slo a aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley. En segundo lugar, miren ustedes las causales de nulidad absoluta en el art. 1682 y vern que todas ellas atienden al inters general y no al estado o condicin de las partes, 365 lo que prueba que el inters particular no se ha considerado o, al menos, ha sido postergado por el inters general. Consecuencia de ser de carcter pblico es la imposibilidad de su renuncia anticipada y, agregamos, toda ve que no puede ratificarse, hay que convenir que tampoco puede existir renuncia posterior al vicio. Adems, como seala Alessandri Besa366, de poco servira su renuncia si se tiene en cuenta que puede ser solicitada por cualquiera que tenga inters, e incluso por el Juez si aparece de manifiesto en acto o contrato. El concepto de nulidad absoluta se desprende del art. 1682:sancin impuesta por la ley a la omisin de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan. Se dice que su designacin de absoluta es porque existe respecto de todo el mundo, contrapuesto lo dicho con la nulidad relativa, que slo existe para aquellas personas en cuyo beneficio est establecida.367 Nuestro Cdigo le ha dado una reglamentacin especial, diferencindola claramente de la relativa y, al hacerlo, hizo desaparecer la clasificacin en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad que se produce por declaracin judicial. Esta distincin exista en el Derecho Romano y desde all pas a algunas legislaciones modernas. Incluso en Chile un preclaro tratadista sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, sin necesidad de declaracin previa. El acto es nulo si tiene algn vicio que acarree nulidad absoluta, dice, y la sentencia judicial slo viene a confirmar o constar la nulidad absoluta. 368 Hoy no se acepta tal cosa y hay uniformidad en el sentido que toda nulidad requiere una declaracin por sentencia judicial. Otra cosa. La nulidad absoluta no admite grados, es decir, no hay causales que sean ms graves que otras, en forma que cualquiera de ellas produce la anulacin del acto. Conviene precisar otra cosa: el acto es igualmente nulo si en vez de una causal existen dos o ms de ellas. No vayan a creer ustedes que si existe ms de una causal el acto va a ser ms nulo que si existe una sola causal. Esta advertencia que parece innecesaria, por lo dems, la hace el propio Arturo Alessandri Besa en su conocida obra sobre nulidad rescisin.369 Causales de nulidad absoluta.
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Es por eso que se dice que los casos del demente y el impber estn fuera de lugar en la nulidad absoluta. La demencia y la impubertad son condiciones personales y por lo mismo deban ser causal de nulidad relativa, pero, como dijo Claro Solar en el tomo 11, pg.600 de su texto citado, el Cdigo prefiri darles carcter de nulidad absoluta atendido a que en ellos falta el consentimiento, que es un requisito exigido en consideracin a la naturaleza del acto o contrato. Y si lo dijo expresamente en el art. 1682, no es porque haya querido apartarlos de la regla general, sino porque necesit hacerlo toda vez que a veces los impberes y los dementes pueden aparentemente consentir. 366 Pg. 112 de su libro citado. 367 Por eso Pescio cuenta que la nulidad relativa tambin es llamada en algunas partes como nulidad respectiva, porque slo puede ser invocada por aquellos respecto de los cuales existe. 368 Alfredo Barros Errzuriz, ob. citada, pg.159 del tomo II. Incluso Barros Errzuriz cuenta que en el Derecho Romano la nulidad operaba d e pleno derecho y que posteriormente el Pretor orden ejercer accin para otro tipo de nulidad, especialmente la proveniente de dolo. De ah naci la distincin, dice el autor, entre nulidad de pleno derecho, o absoluta, y nulidad pretoriana, hoy conocida como relativa. 369 Pg. 111. 287

289.- Las causales de nulidad absoluta estn enumeradas en el art. 1682. Son las que siguen: a.- Objeto ilcito; b.- Causa ilcita; c.- Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; d.-Actos y contratos de las personas absolutamente incapaces; Quienes no aceptan la teora de la inexistencia en el Cdigo chileno, agregan estos : e.- Falta de voluntad o consentimiento; f.- Falta de objeto; g.-Falta de causa.Ha de recordarse que el error esencial se equipara a la falta de consentimiento y de consiguiente producir inexistencia para unos o nulidad absoluta para otros. Otro tanto puede decirse de la solemnidad propiamente tal, cuya ausencia significa falta de consentimiento, toda vez que se estima que en estas solemnidades va incorporado el elemento voluntad. Para unos habr inexistencia y para otros nulidad absoluta, segn se ha explicado. Declaracin de la nulidad absoluta.290.- Quienes pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta. Titulares de la accin. Antes, el Juez puede declararla de oficio. Ya se ha dicho que la nulidad absoluta no existe de pleno de derecho370. Necesita una declaracin judicial. Esta declaracin judicial se har en la sentencia y la sentencia supone un juicio ordinario en que se demande la declaracin de nulidad del acto o contrato de que se trata. El juicio empieza por demanda, de manera que el estudio de este tema nos lleva a averiguar quines pueden demandar solicitando la nulidad absoluta del acto o contrato. A estos los designamos como titulares de la accin. Pero antes veremos al primer titular, que en realidad, es ms que titular. Es quien pide, por decirlo as, y declara a la vez: el juez, que acta de oficio. 291.- Declaracin de oficio. Lo normal es que las declaraciones judiciales provengan de peticin previa. Esto se denomina actuar a peticin de parte. Excepcionalmente los jueces pueden actuar sin peticin de parte. Esto se llama actuar de oficio. El que los jueces acten a peticin de parte y no de oficio forma parte de los ms elementales principios en materia de organizacin del poder judicial: se le conoce como principio de la pasividad de los jueces, principio que establece el art.10 del Cdigo Orgnico de Tribunales. El juez, pues, no puede actuar de oficio. En materia civil esto es una regla casi absoluta, la que reconoce pocas excepciones, de las cuales debe recordar la declaracin de la prescripcin del ttulo ejecutivo, conforme al art. 442 del Cdigo de Procedimiento Civil, las medidas para mejor resolver de que trata el art. 159 del Cdigo de Procedimiento Civil, la declaracin de implicancia como causal de inhabilidad, segn el art. 200 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la declaracin de inadmisibilidad de los recursos de apelacin y casacin, segn los arts. 213 y 781 del Cdigo de Procedimiento Civil, la casacin de oficio de que trata el art. 775 del Cdigo de Procedimiento
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A pesar de la opinin de Alfredo Barros Errzuriz. 288

Civil, y el rechazo inmediato del recurso de casacin en el fondo en el caso explicado en el inciso segundo del art. 782 de dicho Cdigo. Nos queda por decir que otra excepcin al principio de la pasividad de la justicia civil es la facultad y obligacin que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad absoluta cuando esta aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Tal declaracin es facultad y a la vez obligacin del Juez. El art. 1683 dice que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, lo que significa que el juez tiene la facultad y a la vez la obligacin de declarar la nulidad absoluta cada vez que observe que sta existe de manifiesto en el acto o contrato de que se trata. No olviden que uno de los fundamentos de la nulidad absoluta es la de cautelar intereses generales de la sociedad y es por eso precisamente que se le impone al juez la obligacin de declarar la nulidad absoluta. Ello es as toda vez que debe considerarse que en la nulidad absoluta estn comprometido intereses generales de la sociedad y no slo los particulares de las partes. Pero, con todo, esto queda sujeto a las condiciones que paso a exponer. 292.- Primera exigencia para que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. La causal debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato. Pero para que el juez pueda declarar la nulidad absoluta sin peticin de parte es requisito primero que la causal aparezca de manifiesto. Aparecer de manifiesto significa mostrarse a primera vista, sin que sea necesario razonamiento alguno para llegar a deducir que hay nulidad absoluta. Si el juez necesita razonar o sacar conclusiones, no hay causal manifiesta. Manifiesta significa descubierta, clara, patente, y debe aparecer el vicio en el instrumento o escrito que contiene el acto o contrato, sin que sea necesario relacionarlo con otra prueba o antecedente del proceso o del examen de las dems probanzas que se rindan. As lo dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Pedro Aguirre Cerda.371 Les doy algunos ejemplos para que ustedes tomen conciencia de los casos en que el vicio aparece de manifiesto. El Juez examin el instrumento en que se haba designado partidor de comn acuerdo por todos los interesados, pero not que faltaba la concurrencia de uno de los interesados. Era nula la designacin del partidor y el juez, de oficio, lo declar as.372 En otra oportunidad, marido y mujer acuerdan suspender la vida en comn, y acuerdan, adems, que los hijos queden al cuidado de la madre, pacto que fue declarado nulo de oficio 373. Sepan que en materia de familia, y particularmente en materia de tuicin de los menores, estos pactos estn prohibidos, porque es la ley, o el juez de menores, quien determina la tuicin y cuidado del menor. Aqu les cuento otro caso. Un seor vende a su cnyuge y a sus hijos menores bienes de su propiedad y en la escritura de venta aparece el parentesco entre ellos. La prohibicin del art. 1796 apareca violada en forma manifiesta, a la vista, porque la misma escritura daba cuenta que la mujer era la cnyuge y que los hijos eran menores: se declar de oficio la nulidad.374 Ahora les cito un caso en que el vicio no aparece de manifiesto. Se trata de una compraventa de un bien embargado. Pues bien, el juez dijo que para saber si dicha venta era nula
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Rev. de D y Jur., tomo 87, sec. 2, pg. 26, considerandos 4 y 5. Sobre lo mismo se puede leer Fallos del Mes, N 192, sent. 6, consid..2 al 7 y Fallos del Mes, N 213, sent. 9, considerandos 11, 12 y 13. 372 Rev. de D y Jur., tomo 10, sec. 1, pg. 525. 373 Corte de Concepcin, Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 2, pg. 92. 374 Rev de D y Jur., tomo 15, sec. 1, pg. 462. 289

se haca necesario revisar los certificados expedidos por el Conservador de Bienes Races, de manera que el vicio no apareca de manifiesto en el contrato mismo y, por eso mismo, no proceda declarar de oficio la nulidad375 En fin, en otra oportunidad aparece un padre vendiendo a un hijo de familia, esto es, no emancipado, y con ello provoca la nulidad que emana del art. 1796, pero como la relacin de padre e hijo no apareca en la escritura, sino que haba que encontrarla en certificados, se dijo que el vicio no apareca de manifiesto en el contrato y no proceda declarar de oficio la nulidad376 . De manera que apareciendo el vicio de manifiesto, esto es patente, a primera vista, en el acto o contrato mismo, el Juez declarar de oficio la nulidad absoluta. No importa ni es obstculo para tal declaracin de oficio el que la parte demandante lo haya pedido con anterioridad en la demanda.377 La actitud del juez, en fin, es independiente del derecho que tengan o puedan tener las partes para impetrar la nulidad378. Miren, en Chilln, en 1958, la Corte de Apelaciones de esa ciudad neg lugar a una demanda de nulidad absoluta de un contrato. Se trataba de un padre que en vida vendi bienes races a su mujer y a sus hijos legtimos. En la propia escritura de venta apareca claro el grado de parentesco entre ellos. Pues bien, la Corte de Apelaciones dijo que un hijo natural que pidi la declaracin de nulidad careca de inters para formular esa peticin. No tiene importancia para estos efectos explicarles las razones por las cuales se dijo que el demandante careca de inters. La Corte Suprema, en el recurso de queja interpuesto, dijo que poco importaba que el hijo natural tuviera o no tuviera inters porque, apareciendo de manifiesto, por el propio texto de la escritura, que se trataba de una venta prohibida por el art. 1796, el Juez debi haber declarado de oficio la nulidad de tal contrato.379 Otra cosa. Ustedes ya saben, y vamos muy luego a volver sobre ello, que hay ciertas personas que, aun cuando tengan inters en la declaracin de nulidad, sin embargo estn impedidas de pedirla. Son aquellos que, habiendo ejecutado el acto o celebrado el contrato, saban o deban saber el vicio que lo invalidaba, inhabilidad sta que se lee en el art. 1683. Ahora bien, si una de las partes es inhbil para pedir la nulidad por saber el vicio que invalidaba el acto o contrato que ejecut o celebr, igual el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad absoluta. Esa inhabilidad impide que la parte pida la nulidad absoluta, pero el Juez puede de todas maneras declararla de oficio380 . Les cuento este caso acerca de lo que se acaba de decir. Se trata de un seor que dio poder a otro para que vendiera una propiedad raz. Como el poder no fue otorgado por escritura pblica, posteriormente se pidi la nulidad del contrato de compraventa. La demandada sostuvo que el vendedor haba otorgado el poder por escrito simple sabiendo el vicio, de manera que estaba inhabilitado para pedir la nulidad. Les transcribo textualmente los considerandos 9 y 10 de la sentencia de la Corte Suprema: 9 Que, exigindose la formalidad de la escritura pblica en la venta de los bienes races para el valor del contrato en consideracin a su naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que concurren a su celebracin, la omisin de ese requisito
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.Rev. de D y Jur., tomo 44, sec. 1, pg. 91,(consid.13). Gaceta de 1940, , 2 semestre, N 138, pg.576. 377 Corte Suprema, Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg. 318. 378 As en sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg.318. En el mismo sentido, tomo 21, sec. 1, pg.973. 379 Pero hay al menos un fallo en que se exige que las partes, o una de ellas, tenga inters en la nulidad: Corte de Concepcin, Gaceta de 1931, 2 semestre, N 117, pg. 552. 380 Rev. de D y Jur., tomo 21, sec. 1, pg. 973. 290

produce nulidad absoluta. Y el considerando 10: Que, si bien la nulidad absoluta no puede ser reclamada por el que ha celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando, como en el caso de que se trata en el presente juicio, aparece de manifiesto en el mismo contrato381 . Para terminar este requisito, les hago una pregunta. Supongan que el juicio es de Pedro con Juan y supongan que Pedro acompaa como prueba un contrato que celebr con Diego. Si ese contrato es nulo y el vicio aparece de manifiesto, podra el Juez de oficio declarar la nulidad? S, dirn ustedes, pero, que pasa con Diego? El no es parte en el juicio, adems no ha sido odo, no se la ha dado oportunidad de exponer sus razones. Es justo que en un juicio en que no tiene arte ni parte, se declare la nulidad de un contrato que l suscribi y del cual nacen derechos que le pertenecen? Aunque parezca injusto para Diego, es tal la severidad con que la justicia mira la nulidad absoluta que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que el juez deba declarar de oficio la nulidad en un caso as, sin necesidad de or a la parte del contrato ausente del juicio382 Lo mismo sostiene Alessandri Besa 383. Pero, en verdad, la solucin que entregan la Corte Suprema y Alessandri Besa no puede aceptarse como definitiva. Por mucho que se reconozca la proteccin de los intereses generales como razn de ser de la nulidad absoluta, lo cierto es en un caso as hay una flagrante lesin al principio del procedimiento racional y justo que asegura el N 3 del art. 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Poco ms adelante volveremos sobre estos cuando se estudie la exigencia de invocacin por las partes del acto o contrato nulo. Un ltimo caso, motivo de discusin. Ustedes saben que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez aos contados desde la fecha del acto o contrato, segn dispone el art. 1683. Pues bien, pasados esos diez aos, esto es, prescrita la accin para solicitar la declaracin de nulidad absoluta de un determinado contrato, se presenta ste a juicio. Adolece dicho contrato de un vicio manifiesto de nulidad. Podr el juez declarar de oficio la nulidad absoluta?. La Corte Suprema en una oportunidad384 declar que el art. 1683, en lo tocante al plazo de diez aos que contempla, establece una verdadera prescripcin extintiva de la accin de nulidad, como quiera que, vencido l, el acto o contrato se sanea definitivamente, y no puede alegarse la nulidad por va de accin ni de excepcin, por cuyo motivo si el causante no la ha invocado formalmente, el juez no puede declararla de oficio. Pero parece que la solucin que estos fallos dan al problema planteado no se compadece con un concepto tan elemental como es aquel de que la prescripcin debe ser alegada y declarada. As que, si la Corte Suprema reconoce que el plazo de saneamiento es un verdadero plazo de prescripcin, no puede aplicarla mientras no sea declarada. En el fondo, la Corte Suprema ha declarado de oficio la prescripcin, y eso no est permitido. 10.09.2013 293.- Segunda exigencia: debe existir un juicio de que conozca el juez. Adems de la exigencia de existir el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez est sujeto a la exigencia de existir un juicio del cual est conociendo y del cual juicio aparezca el conocimiento que el juez
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Rev. de D y Jur., tomo 15, sec. 1, pg. 462. Estos considerandos se leen en la pg.469. Rev. de D y Jur., tomo 19, sec. 1, pg. 128. 383 Alessandri Besa, Arturo, N 557, pg. 119 de su Memoria citada 384 Rev. de D y Jur., tomo 49, sec. 1, pg. 205. Sobre el mismo tema, pero con otras consideraciones, ver fallo de la Corte de Santiago, tomo 43, sec. 2., pg. 49.( considerando 24). Adems, Pinto Rogers, ob. citada, tomo IV, Vol. 2, pg. 497 291

toma del acto o contrato viciado. No se vaya a creer que el juez est obligado a revisar notaras u otros papeles en busca de actos viciados de nulidad absoluta. No. El caso ocurre cuando, con motivo de un juicio sometido a conocimiento y fallo de ese juez, y en ese juicio, llega a su conocimiento la existencia del acto o contrato nulo absolutamente.385 Poco importa el procedimiento a que est sometido el juicio. Lo mismo da si se trata de un juicio ordinario o de uno sumario. La obligacin pesa al juez sea un juicio ordinario, ejecutivo o un juicio de rendicin de cuentas, o cualquier otro. 294.- Tercera exigencia: que el acto nulo haya sido invocado en el juicio. Es necesario que el acto o contrato nulo, aquel en que el vicio aparezca de manifiesto, haya sido invocado como fundamento de las acciones o excepciones que se hacen valer en el juicio. En forma que el juez, por ejemplo, no est autorizado para declarar de oficio la nulidad de un acto o contrato que se allega al juicio para un objetivo distinto de aquel que se discute. Imaginen que para quitar imparcialidad a un testigo, la parte acompaa un contrato de sociedad pactada entre el indicado testigo y la parte que lo presente. Ese contrato, por nulo que sea, y aunque aparezca de manifiesto el vicio de nulidad, no podr ser anulado de oficio por el juez, porque no ha sido invocado como fundamento ni de la accin ni de las excepciones. Pongan atencin en que esto que he dicho es recogiendo la opinin de Claro Solar, pero hay dos notables autores que piensan lo contrario. En efecto, Arturo Alessandri Besa y Ramn Domnguez Aguila, el primero decididamente, y el segundo, al parecer, sostienen que el deber del juez en orden a vigilar los intereses generales se extienden incluso a actos o contratos que no sirvan de fundamento al actor o al demandado. 386 295.- Primer titular de la accin de nulidad absoluta: El Ministerio Pblico. El art. 1683 otorga al Ministerio Pblico la titularidad de la accin, actuando ste en el inters de la moral o de la ley. El Ministerio Pblico tiene como funcin precisamente cuidar los intereses generales de la sociedad. Sus funciones son ejercidas por el fiscal de la Corte Suprema y por los fiscales de las Cortes de Apelaciones, segn dispone el art. 250 del Cdigo Orgnico de Tribunales. La accin del Ministerio Pblico, como la del juez, es independiente de los intereses de las partes, en forma que si stas no desean anular el acto o contrato, o estn inhabilitadas para pedirlo, igual el Ministerio Pblico puede accionar solicitando la nulidad. De la misma manera ocurre si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato, porque esta exigencia est dispuesta por la ley solamente hacia la declaracin de oficio que corresponde al juez. La intervencin del Ministerio Pblico se hace apersonndose al juicio, pidiendo se declare la nulidad porque el acto de que se trata es contrario a la moral o a la ley, o a las buenas costumbres, y actuando en el proceso como parte directa. 296.- Segundo titular de la accin de nulidad. Todo el que tenga inters en ello. As lo dice el
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Sobre esto: Gaceta de 1925, 2 semestre, sentencia 118, pg. 568, considerandos 2 y 3. ( Citada en Repertorio, tomo VI, pg.227) 386 Como dije, recojo y adhiero a la opinin de Claro Solar, tomo 12 de su obra citada, pg.604 y 605, N 1925 y de Humberto Pinto Rogers, pg. 477. tomo 4, volumen 2, de su libro citado. Al parecer no piensa de la misma manera Domnguez Aguila : Puede tratarse de un juicio cualquiera y en el cual se traiga a colacin el negocio que adolece de un vicio manifiesto: pg.233 de su libro. A su vez, Alessandri Besa, en el N 556, pgs. 514 y siguientes del Memoria ya citada, critica arduamente una sentencia que haba expresado lo que yo dije. La sentencia aparece en la Gaceta de 1931, 2 semestre, sentencia 117, pg. 552. 292

art. 1683387. Como ustedes ven, la ley otorga en forma amplia la accin a cuanta persona est interesada en la declaracin de nulidad. Los primeros que pueden tener inters son, sin duda, las partes. Pueden, dije, porque no necesariamente las partes tendrn inters, toda vez que puede ocurrir la cosa contraria, es decir que su inters sea conservar la vigencia y validez del acto o contrato. Todo el que tenga inters en ello tambin puede comprender a terceros que no han ejecutado el acto o celebrado el contrato, esto es, que no han sido partes en el acto de que se trata, como los acreedores del vendedor, por ejemplo. El inters es, pues, lo que legitima el derecho para pedir la nulidad absoluta. Cualquier persona puede pedir, pero debe demostrar que tiene inters en la declaracin de nulidad. Ms de alguien podra creer que el inters se refiere al negocio. No es as. El inters debe referirse a la declaracin de nulidad. En otras palabras, para ser titular de la accin hay que obtener un provecho de los efectos que vendrn con la nulidad del acto. O, al revs, debe perjudicarle la subsistencia del acto o contrato. 297.- El inters como requisito para ser titular de la accin. Primero, el inters ha de ser pecuniario. Lo primero que se discute es acerca de la naturaleza del inters. Ha de ser necesariamente pecuniario el inters? O el inters puramente moral tambin legitima al titular? Ramn Domnguez Aguila piensa y defiende la tesis del inters moral. Dice que el inters puede ser pecuniario o tambin puramente moral. Si la nulidad absoluta descansa sobre la base de la defensa de los intereses generales de la sociedad, dentro de los cuales se comprenden los puramente morales, no se divisa razn, dice, para limitar al puramente pecuniario el inters necesario para accionar de nulidad absoluta388. Pero la mayora de los autores piensan que el inters debe ser pecuniario y desechan el inters puramente moral. As, por ejemplo, Luis Claro Solar, quien piensa que el aspecto moral del inters corresponde al Ministerio Pblico y, de consiguiente, al particular debe exigirse inters pecuniario.389 As piensan tambin Humberto Pinto Rogers390, Vctor Vial del Ro391, Pablo Rodrguez Grez392, y as se lee en el texto de Antonio Vodanovic, segn el cual autor esta sera la opinin de los profesores Somarriva y Alessandri.393 As que, en resumen, convengamos que el inters ha de ser pecuniario y esa clase de inters ha sido muy bien definida por una sentencia de la Corte Suprema: lo tiene aqul que, si se declara la nulidad, obtiene un provecho patrimonial394. El provecho que se obtenga no tiene otro lmite que el de ser pecuniario y lcito. Por ejemplo, en una oportunidad se dijo que haba inters pecuniario si el actor persegua solamente mantener la simple ocupacin del predio objeto del contrato cuya nulidad se solicitaba.395 En forma que podemos decir que la jurisprudencia exige el carcter pecuniario del inters, desechando el meramente moral. De la definicin de inters que acabo de transcribir se desprende
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Bello debi decir ellay no ello, porque se trata de la nulidad, de ladeclaracin. Igual situacin se advirti en el art. 1464, N 3.Ver nota de pie de pgina 297. 388 Ramn Domnguez Aguila, pg.221 de su obra citada. 389 Pg. 606 del tomo 12 de su obra citada. 390 Pg. 480 de su obra y tomo citados. 391 Pg. 171 de su texto de estudio citado. 392 Pg. 210 de su libro sobre Inexistencia y Nulidad, citado. 393 Pg. 470 de su texto citado. 394 Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg. 104. 395 Rev. de D y Jur., tomo 88, secc.2, pg.97. 293

ntidamente esto. Pero adems, hay otros fallos en que se aclara el carcter pecuniario que ha de tener el inters del que acciona de nulidad absoluta.396 298.- El inters debe apreciarse soberanamente por el que alega la nulidad. Uso la expresin soberanamente copiando a Pablo Rodrguez397 porque da a entender claramente la idea: el que acciona es el nico que puede decidir si tiene o no inters en la declaracin de nulidad. Es posible que el acto vigente favorezca a quien pide la nulidad, en forma que con la invalidez va a sufrir un perjuicio. No importa. La parte demandada no podr alegar que al demandante no le conviene la nulidad, porque, como dice el autor que cito, cada cual es dueo de decidir que actos le favorecen y que actos le perjudican. Lo dicho no se opone a la exigencia del inters en el demandante, porque el que intenta la accin acepta, cree, estima, que la alteracin econmica que sobrevendr a la nulidad le favorece, y esa creencia le incumbe a l y no a la otra parte. A este respecto, les cuento que se enajen en pblica subasta una propiedad y el precio pagado result mucho ms alto que el valor mismo de la propiedad. Pedida la nulidad, la parte demandada se defendi diciendo que el actor no haba sufrido perjuicio y que, al contrario, haba obtenido una ventaja en el precio. Conociendo del recurso de casacin en el fondo, la Corte Suprema dijo: ......el inters de justicia se define por el concepto de que a cada uno pertenece, segn cada uno lo entienda, cierta o errneamente. 398 299.- El inters debe existir al momento de la celebracin del acto o contrato. Esa es la respuesta a la pregunta acerca de cundo debe existir el inters que legitima la accin de nulidad. En forma seria se disputan la respuesta dos momentos: la fecha de la interposicin de la demanda y la fecha de celebracin del acto o contrato. La primera, es decir aquella posicin que sostiene que el inters del demandante debe existir al momento de presentar la demanda, est de acuerdo con el inters procesal que ha de tener todo aquel que recurre a los tribunales. Sin inters no hay accin, dicen los procesalistas, y ese inters se constata al momento de iniciarse el ejercicio de la accin. El inters debe existir al momento de solicitarse la declaracin de nulidad, dice Vctor Vial. 399 Lo mismo se desprende de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, la que determina que el inters debe existir al momento de pedirla, o sea, al presentar la demanda.400 Otro tanto aparece de un fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago.401 Pero hoy da parece ganar terreno la tesis que sostiene que el inters que legitima la accin de nulidad absoluta tiene que existir al momento de la celebracin del acto o contrato. No es suficiente un inters sobreviniente. Les pongo este ejemplo, extrado de la sentencia de la Corte de Temuco, sentencia recin citada. El demandante alega que tiene inters porque es ocupante del predio objeto de la compraventa nula. Se acept que haba inters, pero ese inters no habra existido si el inicio de la ocupacin hubiere sido posterior a la compraventa que se trata de invalidar, porque habra sido un inters sobreviniente y no coetneo con el acto.
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Corte Suprema, 1990, Gaceta Jurdica N 119, sent. 1, pg. 17 considerando 1 y Corte de Santiago, Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 1, pg. 21 y, entre otras, y tomo 34, sec. 2, pg.33. 397 Pg.210 de su texto citado 398 Rev. de D y Jur., tomo 36, sec. 1, pg.104. 399 Pg. 171 de su texto de estudio. 400 La ya citada sentencia de Rev. de D y Jur., tomo 88, sec. 2, pg. 97. 401 Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 2, pg.21 294

El inters, reitero, ha de ser coetneo con el acto o contrato de que se trata. Si el inters nace con posterioridad al vicio, no se puede pedir la nulidad porque falta la relacin de causa a efecto, o relacin causal, necesaria entre el inters y el vicio de que adolece el acto jurdico. Hay una razn de texto que permite concluir que el inters ha de existir al momento del acto o contrato. Es que en ese momento, el de perfeccionarse el contrato, a las partes le empieza a correr el plazo de saneamiento a que se refiere el art. 1683402 . Sin embargo de lo dicho, el inters puede desplazarse en el tiempo. Por ejemplo, Si don Pedro tiene inters en la nulidad, inters que naci junto con el contrato viciado, a su fallecimiento habr transmitido el derecho de pedir la nulidad absoluta a sus herederos, en forma que estos ltimos podrn accionar aun cuando su inters personal no nace junto al acto o contrato. El heredero, en este caso, acciona aprovechando el inters que hered de su causante y ese inters s que es coetneo con el contrato viciado. 300.- El inters debe tener su causa, o antecedente, en el vicio que ocasiona la nulidad. Un seor es acreedor hipotecario de otro. El deudor y propietario del inmueble hipotecado enajena el bien raz. El nuevo dueo contrae nuevas deudas y el inmueble sale a remate con deplorables resultados, los que no permiten pagar del todo al acreedor hipotecario. Porque hubo un vicio que no interesa para estos efectos, este seor, el acreedor hipotecario, pide la nulidad de la compraventa en que su deudor enajen el bien raz hipotecado. Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema dijeron que careca de inters, porque, en cualquier caso, este tendra que haberse originado con el vicio, en tanto que el inters del acreedor naci con el magro resultado de la subasta. La compraventa dej igual su situacin, porque, siendo la hipoteca un derecho real, su derecho hipotecario qued subsistente y la propiedad enajenada sigui respondiendo por la obligacin403 . El caso que relato nos indica que el inters, adems de ser coetneo con el contrato, debe ser consecuencia del vicio que justifica la nulidad. As dice el texto de Antonio Vodanovic al referirse al que enumera como segundo requisito del inters: b.-que ese inters, que nace de la lesin o perjuicio producido por la infraccin, tenga en sta su causa jurdica y necesaria. Otro tanto se lee en el texto de estudio de Ramn Domnguez Aguila y en el texto sobre Inexistencia y Nulidad de Pablo Rodrguez Grez404 301.- Quien acciona debe probar el inters. Hay uniformidad de pareceres en el sentido que el demandante de nulidad de un acto asume la obligacin de probar que tiene inters en ella. 302. El inters y los herederos.- Ya dijimos que el causante puede transmitir a sus herederos el inters necesario para ejercer la accin de nulidad absoluta. Ello sucede cuando el titular legitimado para accionar fallece sin demandar la nulidad absoluta. La situacin de los herederos en el caso propuesto puede revestir dos formas. En la primera de ella, el heredero acta como tal, es decir, como sucesor de los derechos y obligaciones transmisibles de su causante, tal como se dice en los arts. 951, inc. 2 y 1097. En este caso, el heredero recibi todos los derechos transmisibles de su causante y entre esos
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As por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 39, sec. 1, pg. 37. Otra ms reciente, 1997, en el mismo sentido es tambin de la Corte Suprema, Fallos del Mes N 464, pg. 1018. 403 Resumen y adaptacin del caso que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 39,sec.1, pg.37. 404 Pg. 213. 295

derechos vena el de impetrar la accin de nulidad absoluta. Noten ustedes que si este heredero demanda la declaracin de nulidad, en realidad est poniendo en movimiento la accin de su causante. Esto significa que los requisitos necesarios para accionar deben buscarse en el causante y no en el heredero. Si el causante pudo haber demandado de nulidad absoluta, el heredero tambin puede hacerlo; pero si el causante careca del derecho a demandar, el heredero tampoco podr hacerlo, porque en vano buscar en el haz hereditario el derecho a demandar. En la segunda situacin es posible que el acto o contrato viciado afecte intereses personales del heredero y en ese caso el heredero tendr inters personal en la nulidad. En este caso los requisitos para accionar deben buscarse en el propio heredero y es l quien deber justificar el inters que l mismo, no su causante, tiene en la nulidad. Ese inters, adems, debe ser coetneo con el contrato y tener su antecedente jurdico en l. Si quien demanda no tiene inters personal alguno en la nulidad, salvo el inters que tena el causante y que l actor hered, hay que buscar en el causante las exigencias para accionar, dijo una sentencia405 . En fin, respecto quien tiene la esperanza de heredar carece de inters, porque la mera expectativa no es suficiente para ser considerada inters jurdico406 . 303.- El inters y los acreedores.- Los acreedores tienen derechos sobre todos los bienes del deudor. El art. 2465 consagra el llamado derecho de prenda general, en virtud del cual el acreedor puede perseguir la ejecucin de todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. En forma que de ah nace el inters de que el patrimonio del deudor no disminuya despus de contrada la obligacin. Est claro que si presto dinero a A confiado en que este tiene tres fundos que responden por la restitucin, tendr inters en la nulidad de una compraventa en virtud de la cual uno de los fundos dej de estar en el patrimonio de mi deudor. Queda claro tambin que la disminucin del patrimonio del deudor que perjudica mis intereses es aquella ocurrida con posterioridad al prstamo, porque ese fue el momento en que naci mi inters en que se conserve, y ojal se agrande, el patrimonio de A Por eso es que decimos que los acreedores deben tener inters en la declaracin de nulidad de los actos y contratos celebrados que disminuyan el patrimonio de su deudor, y ejecutados o celebrados con posterioridad al nacimiento del crdito. Por muy nulos que sean los actos anteriores, el acreedor carece de inters jurdico en su nulidad, porque, cuando su crdito naci, los bienes que salieron del patrimonio del deudor ya no estaban y por lo mismo no fueron considerados en el derecho de prenda general que garantiza su crdito. En otras palabras, cuando el acreedor adquiri el crdito tambin adquiri un derecho de prenda general contra su deudor y ese derecho de prenda general ya estaba con los bienes que estn ahora, y no se consideraron los que haban salido antes del crdito. En suma, el inters del acreedor nace en la medida que se perjudique el derecho de prenda general que tiene contra su deudor. Como dijo en una oportunidad la Corte Suprema: todo acreedor personal tiene o puede tener el inters que exige el art. 1683 para sostener la nulidad del

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Rev. de D y Jur., tomo 36, sec.1, pg.289. Sobre lo dicho puede leerse la sentencia de la Corte Suprema de 1988, publicada en Fallos del Mes, N 369, pg. 444. 296

acto o contrato que lesiona el patrimonio del deudor y que, por lo tanto, es lesivo a sus intereses.407 Agrego que el acreedor no goza del derecho de subrogacin en la accin de nulidad que corresponde a su deudor. Les comento brevemente en que consiste este derecho. Lean el art. 1238 y vean que los acreedores del deudor tiene derecho a que el juez los autorice para aceptar una asignacin testamentaria deferida al deudor y que este no quiere aceptar. En este caso los acreedores se han apropiado de una accin personal del deudor y la han ejercido para que el patrimonio del deudor aumente con los bienes que contiene la asignacin. Los acreedores, en este caso, han ocupado el puesto y lugar jurdico del deudor, para aceptar por l. Se han subrogado en el derecho del deudor. Pues bien, podra creerse que los acreedores del titular de la accin de nulidad podran subrogarse en la accin y ejercerla, pero estas acciones, que se llaman subrogatorias, slo caben si hay un texto expreso que as lo disponga, y en materia de nulidad no existe ese texto expreso. Si el deudor se niega a pedir la nulidad, los acreedores no pueden ejercer la accin del deudor, en suma. Otra cosa, que creo ya la expliqu. El acreedor hipotecario carece de inters en la declaracin de nulidad de la venta que su deudor hace de la cosa hipotecada. Esto es porque cualquiera sea el patrimonio donde est el bien, siempre responder por la obligacin que asegura. Pero, al revs, el que compra una cosa hipotecada tiene inters en la nulidad de la hipoteca, porque en su calidad de tercer poseedor, el inmueble est respondiendo por las obligaciones que su vendedor tiene para con el acreedor.408 304.- Inhabilitados para el ejercicio de la accin. La mxima nemo auditur propiam turpitudinem allegans409. Hay personas que aun teniendo inters en la declaracin de nulidad, sin embargo estn inhabilitadas para hacerlo. Esto se encuentra en el propio art. 1683 y la inhabilidad se refiere al que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo, o debiendo saber, el vicio que lo invalidaba. La mxima latina que encabeza el epgrafe significa que nadie puede alegar su propia torpeza y suele simplificarse como el nemo auditur, o causa torpe. En efecto, repugna la moral el que quien participa en el acto o contrato, con conocimiento del vicio, despus se aproveche del vicio que conoca y que no hizo saber a la otra parte. El derecho no da proteccin jurdica al culpable de un actuar ilcito y en este caso la conducta de quien saba y call es ilcita sin duda alguna. La mxima del nemo auditur es de aplicacin general en el derecho y ustedes la van a encontrar en varias instituciones, no slo del Derecho Civil, sino que incluso en otros campos distintos del derecho. Por ejemplo, se me ocurre mencionarles la regla del inciso 2 del art. 83 del Cdigo de Procedimiento Civil que, despus de explicar sobre la nulidad procesal, establece que la parte que ha originado el vicio o concurrido a su materializacin..............no podr demandar la nulidad. Y en nuestra rama, los arts. 1481, respecto de la condicin, y el art. 1468, respecto a la restitucin que proviene de una nulidad, son cabal aplicacin de la regla del nemo auditur.
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Rev. de D y Jur., tomo 54, sec. 1, pg. 92. Rev. de D y Jur., tomo 24, sec. 2, pg. 53. 409 Hay un trabajo muy bueno y de fcil comprensin de don Ramn Domnguez Benavente, padre del autor que citamos constantemente. Se llama La mxima Nemo Auditur en la jurisprudencia chilena. Este trabajo aparece publicado en Estudios de Derecho Civil en Honor del profesor Castn Tobeas, vol I, pgs.136 y siguientes, Universidad de Navarra, Pamplona, 1968. 297

En forma que, como vemos, el derecho reconoce que un determinado sujeto tiene una accin, pero lo inhabilita para ejercerla por respeto a la moral. Veamos algunos caracteres de esta inhabilidad. 1.Es una excepcin a la regla de que todo el que tiene inters en la declaracin de nulidad puede accionar. 2.El conocimiento del vicio exige que ste, el conocimiento, sea real, y no basta el conocimiento presunto de que trata el art. 8. Si as fuere, y como la ley se presume conocida de todos, nadie podra alegar la nulidad absoluta.410 Tambin se llega a esa conclusin si se observa el gerundio usado por el art. 1683: sabiendo. 3.- La mxima se aplica al que ejecut el acto o celebr el contrato. Lo que acabo de decir es importante, porque puede tener inters un tercero, como un acreedor, por ejemplo, y aun cuando hubiere sabido el vicio, no le afectar la inhabilidad porque ni ejecut el acto ni celebr el contrato que se propone invalidar. Van a ver poco ms adelante que esta exigencia deber considerarse para determinar si el heredero del inhbil tambin lo es. 4.- La mxima se aplica al que saba efectivamente la existencia del vicio 411, como a aquel que tena la obligacin de saberlo412. El que sabe efectivamente que hay un embargo trabado sobre la propiedad que enajena est inhabilitado para pedir, posteriormente, la nulidad del contrato. Deba saber significa una mediana obligacin de cuidado, no incurrir en negligencia, como quien, aun no notificado del embargo que impide la enajenacin de lo que vende, sin embargo haba sido notificado de la demanda ejecutiva, hecho este ltimo que tiene que hacer suponer que hay un embargo que acompaa a aquella. 4.- El conocimiento del vicio, o la exigencia de deber saberlo, dice relacin con el momento en que se ejecuta o celebra el acto o contrato. Esto es lgico, y de lo dicho se desprende que si el interesado tom conocimiento del vicio con posterioridad a la celebracin del contrato, no rige para l la inhabilidad y de consiguiente podr accionar pidiendo la declaracin de invalidez.413 5.- En cuanto a la naturaleza jurdica de la inhabilidad, les digo que no hay en absoluto uniformidad. Y, sin embargo, tiene importancia saberlo, porque de ello podrn deducirse consecuencias. Unos dicen que es una simple inhabilidad que afecta al que saba o deba saber del vicio, caso en el cual esta se transmitira a los herederos. Otros dicen que el nemo auditur es dolo en la parte sabedora414, caso en el cual el impedimento es personal: el dolo no se transmite. Otros hablan de culpa cuasidelictual. Otros estiman que la inhabilidad que afecta al que saba o deba saber, es una sancin, un castigo.415 Los castigos, ustedes lo saben, no se transmiten. Y, en fin, una sentencia estima que la inhabilidad del nemo auditur es una incapacidad y, como tal, no se transfiere ni se transmite.416
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Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg. 399. Ver tambin tomo 85, sec. 2, pg. 5 , Fallos del Mes, N 432, pg. 784 y Rev., tomo 91, sec. 1, pg. 108. 411 As, por ejemplo, el que vende un bien suyo y respecto del cual sabe que est embargado: Rev. de D y Jur., tomo 45, sec. 1, pg.36. 412 Se refiere a quien no poda ignorar los hechos que constituyen el vicio sin grave negligencia, como por ejemplo, quien vendi una propiedad sujeta a prohibicin de celebrar actos y contratos, la que, aun cuando no estaba inscrita, se haba sin embargo notificado al vendedor: Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg.264. 413 Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 169. Adems, tomo 43, sec. 1, pg. 399. 414 Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1,pg. 10 y tomo 55, sec. 1, pg. 65 (cons. 37 y 38) 415 Rev. de D y Jur., tomo 39, sec. 1, pg. 148. 416 Rev. de D y Jur., tomo 57, sec. 2, pg. 97. 298

11.09.2013 305. Situacin de los herederos del inhbil por el nemo auditur. Especial importancia tiene saber si el heredero del inhbil puede ejercer la accin. Hay varias posiciones sobre este tema Primero.- Se sostiene que si el causante carece del derecho de ejercitar la accin de nulidad, tambin carecer de ese derecho el heredero. La razn es simple y ustedes ya la conocen: en vano buscar el heredero ese derecho dentro de haz hereditario, simplemente porque el causante no puede dejar algo que no tena. Esto es as, porque de acuerdo al art. 1097, el heredero es continuador de la persona del causante y entonces es lgico suponer que la relacin jurdica entre interesado inhbil y contrato es la misma en vida del causante que aquella que existe con posterioridad a la muerte de este. Por eso, resumo la doctrina de la Corte Suprema a este respecto: Estn inhabilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecut el acto o celebr el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podran invocar, por una parte, el carcter de herederos para demostrar el inters que tienen para pedir la declaracin de nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carcter para evitar que les alcance la prohibicin que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad. Los herederos representan y continan la persona del difunto sin solucin de continuidad alguna, le suceden en todos sus derechos y obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios. No procede conferir al heredero un derecho que no slo no encontraba en su causante, sino que le empeca a l una expresa prohibicin, debiendo advertirse que el derecho para instaurar la accin lo arranca precisamente del inters que les nace por ser herederos de aquel que no poda accionar.417 Segundo.- La segunda posicin aparece por vez primera expuesta por el profesor don Gonzalo Barriga Errzuriz en nota de comentario a una sentencia. 418 y en ella se analiza y refuta lo que acabamos de exponer. Los argumentos del profesor Barriga son los que siguen.419 Uno Argumento histrico. Delvincourt, tratadista francs, deca que el fundamento de la regla del nemo auditur se encuentra en que nadie puede alegar su propia inmoralidad. Luego, los herederos del causante no alegan su propia inmoralidad, sino la inmoralidad del difunto, es decir, una inmoralidad ajena. De donde se desprende que el heredero puede alegar la nulidad absoluta, derecho del cual careca su causante. Este argumento tiene valor en la medida que se sepa que Bello tuvo presente la concepcin de Delvincourt en esta materia. Dos.- Se funda este argumento en que la inhabilidad es intransmisible. La prohibicin que implica el nemo auditur es una verdadera inhabilidad. Las inhabilidades no se transfieren y no se transmiten porque son inherentes a la persona. A esto debe agregarse que la inmoralidad que se supone es propia de cada persona, subjetiva, y es injusto que el hijo sufra por la inmoralidad del padre. Tres.- La inhabilidad que se contiene en el art. 1683 es una sancin, es un castigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurdico con conocimiento del vicio, o con obligacin de saberlo. Los castigos o sanciones no se transmiten, porque son personales. Cuatro.- La regla general es que la accin puede ser intentada por toda persona que tenga inters, en forma que el nemo auditur aparece como una excepcin a esa regla general. Siendo
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Copiado de la pg. 229 del texto de Ramn Domnguez, quien, a su vez, cita, de la Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1,pg.100 tomo 36, sec. 1, pg. 189. Yo, por mi parte, les cito tomo 78, sec.1, pg.1, cons.10 y 11. 418 Ver Rev. de D y Jur., tomo 32, sec.1, pg.100. 419 Extractados del libro de Arturo Alessandri Besa, citado, Pgs.591 y siguientes. 299

excepcional, su aplicacin ha de ser restrictiva, conclusin que adems se refuerza por tener el carcter de inhabilidad y de sancin. Cinco.- El inters necesario para accionar de nulidad absoluta puede llegar al heredero por dos vas: porque el causante tena inters y tal inters pas al heredero, o porque el heredero tiene inters propio, no heredado, sino nacido en l mismo. Inters en que, si se invalida el contrato, llegarn bienes a la herencia que recibe. De manera que el heredero puede pedir la nulidad por su propio inters, sin que tenga que recurrir al inters que viene en el haz hereditario. Esta posicin tiene sentencias a su favor. Casi todas ellas recogen el argumento de que en el heredero nace un inters propio, no heredado, inters que se traduce en lograr que se acrecienten los bienes de la masa hereditaria, o en lograr que no disminuyan. Me atrevo a decir que es la tesis que va adquiriendo uniformidad en la jurisprudencia contempornea, segn se desprende de los ltimos fallos.420 As que, en resumen, hay dos posiciones respecto a si el heredero del inhbil puede alegar la nulidad. La primera dice que no puede, fundada en que el heredero ocupa el lugar del causante y, de consiguiente, no puede pretender otros derechos que los que este tena. La segunda dice que s se puede, y se funda en que la inhabilidad es sancin y por eso mismo es personalsima y no se transmite al heredero; y se funda tambin en que el heredero no acciona con el inters del causante, sino con su propio inters. 306.- El nemo auditur y la representacin. El caso que pasamos a comentar consiste en que un representante que saba el vicio, o que deba saberlo, concluye un contrato. Puede el representado pedir la nulidad, o qued inhabilitado? Miren, para resolver adecuadamente esta pregunta es necesario que estudiemos acabadamente las teoras que explican la representacin. Esto lo vemos en algunas clases ms, pero desde ahora sepan que la teora aceptada por nuestra jurisprudencia dice que es la voluntad del representante la que forma el acto o contrato y que lo nico que ocurre es que los efectos de ste se radican en el representado. Esta teora se llama de la representacin-modalidad. Pues bien, la jurisprudencia ha dicho que la inhabilidad que afecta al representante no se traspasa al representado, en forma que este ltimo no pierde su derecho a impetrar la nulidad absoluta.421 Agreguen a lo dicho que se supone que la representacin habilita al representante para ejecutar actos lcitos, de manea que si efecta uno ilcito, est extralimitndose en la representacin, o sea, est actuando no como representante, sino como simple tercero.422 Como dije, la voluntad que forma el acto o contrato es la del representante, segn la teora de la representacin-modalidad. Ahora bien, resulta claro que la inhabilidad que exista en esa voluntad permanece en esa voluntad y no tiene por qu inhabilitar al representado, inocente del conocimiento que del vicio tuviere el representante. Atendiendo a estos principios, otra sentencia de la Corte Suprema dijo, en lo pertinente: la voluntad o consentimiento lo otorga el representante; de modo que si el acto o contrato adolece de dolo (lo mismo si hubiere culpa), ste ha debido ser cometido por el que expres su voluntad. Este contratante es, de acuerdo con dicha
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Rev. de D y Jur., tomo 33, seccin 2, pg. 65; tomo 34, sec. 2, pg. 28; tomo 58, sec. 2, pg. 21, y entre otras, tomo 57, sec.2, pg. 97. Pero deben notar ustedes que todas las sentencia que se citan son de Cortes de Apelaciones y, que yo sepa, no la hay de la Corte Suprema. 421 Rev. de D y Jur., tomo 39, sec.1, pg. 148. 422 Segn cuenta Pescio, pg. 221 de su texto, la misma Corte Suprema antes haba fallado lo contrario : tomo 22, sec 1, pg.797. 300

regla, el que sabe o debi saber, el vicio que invalidaba tales actos. De otra manera sera menester llegar a la conclusin de que ese vicio del consentimiento es susceptible de transferencia o transmisin, lo que no puede aceptarse porque el dolo es un elemento netamente personal; l pertenece en forma exclusiva, al que lo cometi.423 De lo que se ha explicado, ustedes han visto que esta sentencia da al nemo auditur carcter de sancin al litigante inmoral, y siendo sancin, tiene carcter de restriccin y de personalsimo. Siguiendo este mismo criterio, en otra oportunidad se concedi al Fisco derecho a pedir la nulidad absoluta de determinados contratos, a pesar que sus representantes saban el vicio que los invalidaba. Dijo la Corte de Santiago 424 en esa oportunidad: no puede operar sino respecto de la persona natural que celebr el acto o contrato a sabiendas del vicio existente; toda otra mayor extensin que se le quisiere dar contrara la equidad, al imputar a alguien las consecuencias de un hecho ajeno en que no le cupo intervencin personal, como sera los casos del heredero, del cesionario, o del representado. Veamos el caso inverso, esto es, si el representado es inhbil por haber ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta dicha inhabilidad a su representante? La respuesta no puede ser sino afirmativa. El representante, que personalmente es hbil, no puede radicar los efectos del contrato en el patrimonio de uno inhabilitado, entre otras cosas, porque resulta una inmoralidad que el representado inhbil puede beneficiarse con la nulidad que estuvo en su conocimiento y que no denunci. Este caso se present en la Corte de Valdivia 425 cuando un ejecutado que saba la existencia de embargos anteriores en su propiedad subastada, pidi la nulidad de la subasta fundada en que l no haba prestado su voluntad ni haba participado en la subasta, sino que lo haba hecho el juez, como su representante legal, y en uso de la representacin que le otorga el inc. 3 del art. 671. Se fall que el representado de mala fe, no obstante, no tena derecho a pedir la nulidad absoluta. 307.- El nemo auditur en el matrimonio. Para la ley el matrimonio es contrato, es decir, acto jurdico bilateral. Como en Chile no existe el divorcio con disolucin de vnculo 426, se ha hecho comn recurrir a la nulidad del contrato para disolver el vnculo. Son los llamados juicios de nulidad de matrimonio en los que generalmente se alega el vicio de incompetencia del Oficial del Registro Civil como causal de invalidez del contrato matrimonial. Aqu es donde salta la pregunta: Pueden las partes intentar la accin de nulidad toda vez que saban o deban saber el vicio que invalida su matrimonio? O, les alcanza la inhabilidad del nemo auditur, o causa torpe? La jurisprudencia ha dicho, y dice, que el matrimonio es de orden pblico y no puede quedar su validez sujeta a la condicin de que se sepa o no se sepa el vicio. Han negado, pues, aplicacin a la inhabilidad en materia de nulidad de matrimonio.427
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Rev. de D y Jur., tomo 51, sec.1, pg 40, y tomo 51, sec. 1, pg.61. La ya citada de tomo 51, sec. 1, pg.40. 425 Rev. de D y Jur., tomo 55, sec. 1,pg. 99. 426 Todava, a la fecha de redaccin de estos Apuntes de Clases. 427 Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg.381 y Gaceta Jurdica, N 265, pg.96, sentencia de 30 de julio de 2002 de la Corte de Santiago. Para Domnguez Aguila, pg.231, de su texto, la solucin es de orden prctico, porque, de aplicarse la norma del Nemo Auditur, prcticamente no habra posibilidad de nulidad de matrimonio, y, recurdese, esta es la nica salida que tienen matrimonios mal avenidos para resolver su situacin. Pero, no obstante, a veces los Tribunales han hecho aplicacin del Nemo Auditur en las nulidades de matrimonio, como por ejemplo, en el fallo que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 54, sec. 2, pg. 64. 301

308.- El Nemo Auditur y el cesionario a ttulo singular. Les pongo este ejemplo. El comprador est inhabilitado por haber conocido el vicio del contrato. El comprador vende a un tercero, a su vez. Ustedes ya saben que este tercero es sucesor entre vivos y a ttulo singular. Puede este tercero, sucesor a ttulo singular y por acto entre vivos, impetrar la accin de nulidad? La primera respuesta que se viene a la mente es que no puede, porque al adquirir los derechos de su antecesor, tom el lugar de este, incluso con sus vicios. Y as lo dice la jurisprudencia. 428 Por otra parte, sin xito, se ha tratado de convencer que el cesionario estara habilitado a pesar de la inhabilidad de su antecesor. La razn se encuentra, dicen, en la interpretacin a contrario sensu del art. 1685. En esa disposicin se dice que el dolo del incapaz inhabilita al cesionario y, como calla respecto de la nulidad absoluta, debe entenderse que el cesionario puede entablar la accin. Pero, como advierte Pescio429, esta interpretacin no ha encontrado eco en la jurisprudencia. Sin embargo, Alessandri Besa adhiere a esta ltima opinin: el cesionario puede demandar la nulidad absoluta, porque su inters es personal, nacido en l, y no transferido de su antecesor. Es decir, dice, el asunto se resuelve como en el caso de los herederos. Saneamiento de la nulidad absoluta. 309. Saneamiento de la nulidad absoluta. Prescripcin. El art. 1683, en su parte final, advierte que la nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin o confirmacin de las partes. Slo la nulidad relativa puede sanearse as. Si las partes de un acto absolutamente nulo quisieren sanearlo, tendrn que ejecutar un nuevo acto, o celebrar un nuevo contrato, y sujetndose a las prescripciones legales violadas en el anterior Pero ocurre que la accin para impetrar la nulidad absoluta es personal y, por consiguiente, susceptible de prescripcin. Sucede entonces que, si bien es cierto que por los intereses generales que cautela, la nulidad no puede sanearse, en la realidad se sanea por la prescripcin de la accin destinada a pedir su declaracin.430 La prescripcin que extingue la accin es de diez aos, los que se cuentan desde la fecha del acto o contrato.431 Se trata de una prescripcin extintiva ordinaria, lo que digo y recalco porque hay opiniones en orden a que la accin se extingue por la prescripcin adquisitiva de la cosa objeto del acto o contrato, como se lee en el art. 2517. La disposicin del art. 1517 es propia de los derechos reales y se aplica a acciones reales, como la reivindicatoria, pero en este caso estamos frente a una accin personal cuyo fin inmediato no es recuperar la cosa objeto del contrato, sino matar, aniquilar, el acto o contrato. Lo dicho es sin perjuicio que con posterioridad, o conjuntamente con la nulidad, se pida restitucin de la cosa. Captulo cuarto.La nulidad relativa.428 429

Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1, pg. 133. Pg. 222 de su Manual y tomo citados. 430 Rev. de D y Jur., tomo 28, sec. 1, pg 644. 431 Adviertan que estas acciones normalmente prescriben en un plazo que se cuenta desde que la obligacin se hizo exigible. Lean a este respecto el art.2514, inc. 2. 302

310.- Nulidad relativa o rescisin.- Se le denomina de una o de la otra forma. Muy de vez en cuando se encuentran textos en que se le llama nulidad respectiva, porque no puede ejercerla sino aquella respecto de la cual existe el vicio. Sin que tenga otro inters que no sea la curiosidad histrica, nos cuenta Victorio Pescio, quien lo tom de Laurent, que la accin de nulidad se entablaba directamente en los tribunales de justicia, en tanto que la nulidad relativa necesitaba un trmite previo: la carta, o patente rescisoria que entregaba el Rey a travs de la Cancillera. Este trmite, sigue contando Pescio, tena un trasfondo poltico, porque el Rey con esta autorizacin sustraa de los seor feudales el conocimiento de esta especie de nulidad y as fortaleca el poder real. Una vez que desapareci el feudalismo y se asent el poder del Rey, desaparecieron esas autorizaciones y las nulidades fueron una sola. Otra es la versin de Claro Solar.432: Etimolgicamente la palabra rescisin, rescissio, significa la accin de anular, cortar, despedazar, destrozar, romper una cosa; y en el derecho civil se ha aplicado particularmente para designar la accin de restitucin de las partes contratantes en estado anterior cuando alguna de ellas sufra lesin en el acto o contrato. En este sentido, principalmente, se ha conservado en el Cdigo Civil francs; pero en nuestro Cdigo, en que, como veremos ms adelante, la accin rescisoria de restitucin in integrum ha sido suprimida, no tiene esta significacin sino en los contados casos en que la admite la ley por lesin enorme o enormsima; y en general se emplea como sinnima de nulidad relativa. El sentido de sancin de esta clase de nulidad, es el que se le da en el ttulo que estudiamos, De la declaracin de nulidad y de la rescisin. Como sea, para nosotros y para el Cdigo, las expresiones nulidad relativa y rescisin son sinnimas. Aclaremos, adems, que esta nulidad se dice relativa porque afecta a ciertas personas solamente. 311.- Concepto.- Diferencias con la nulidad absoluta. De la lectura de los arts. 1681 y 1682 puede rescatarse una definicin: es la sancin por la omisin de algn requisito que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y contratos, en consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan y que se traduce en privar de efectos jurdicos a dicho acto o contrato. Se estima que la nulidad absoluta est establecida en proteccin de los intereses generales, o inters pblico, y de manera secundaria en el inters privado. La nulidad relativa, al revs, protege de forma directa el inters privado, sin perjuicio que de forma mediata tambin proteja el inters pblico. Por ejemplo, la capacidad es una institucin de orden pblico, en forma que las partes no pueden alterar sus reglas. Ahora bien, cuando hay incapacidad absoluta, hay tambin inters general, inters superior, que permite saber cmo esos privados de capacidad pueden actuar en la vida jurdica. La infraccin a estas reglas acarrea nulidad absoluta. Pero cuando se trata de relativamente incapaces, como el menor adulto o el disipador interdicto, se aprecia que la ley protege directamente a ese menor o a ese disipador, y que el inters protegido es ahora particular. A travs de ese inters particular se defienden tambin las normas generales sobre capacidad. Precisemos algunas diferencias puntuales. 1.- La nulidad absoluta protege intereses generales de la sociedad; la relativa protege a
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Pg. 613 del tomo 12, N 1933. 303

determinadas personas. 2.- La nulidad absoluta puede ser impetrada por todo el que tenga inters en ella; la nulidad relativa, slo la persona en cuyo favor est establecida. Nadie ms. Ni el otro contratante, ni el ministerio pblico, ni el juez, aunque el vicio aparezca de manifiesto, pueden pedir o declarar la nulidad relativa. 3.- La nulidad absoluta es irreparable; la nulidad relativa admite reparacin mediante la confirmacin del acto nulo. 4.- La nulidad absoluta se sanea a los diez aos de celebrado el contrato; la nulidad relativa se sanea en un tiempo menor, generalmente de cuatro aos. 5.- La nulidad absoluta es la excepcin; la nulidad relativa es la regla general en materia de nulidades: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa....., dice el inciso final del art. 1682.433 Tengan presente que digo que la nulidad relativa es regla general dentro del tema de las nulidades, pero las nulidades, en s mismas, toda vez que significan un castigo o sancin, son de excepcin. Causales de nulidad relativa. 312.- Enumeracin y, primero, los actos de los relativamente incapaces. Las causales son : a.Los actos de los relativamente incapaces, ejecutados o celebrados sin autorizacin o representacin legal; b.-La omisin de otras formalidades habilitantes; c.- Los vicios del consentimiento; d.- La lesin enorme; e.- Algunas incapacidades particulares. Empiezo por los actos de los relativamente incapaces cuando han actuado sin autorizacin o sin su representante legal. Cuando el art. 1682 se refiere a las causales hace clara alusin a los incapaces: consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan. Los relativamente incapaces tienen voluntad jurdica y por eso no son absolutamente incapaces. En ellos hay, en cambio, inexperiencia para cautelar sus intereses y es por eso que la ley sanciona con nulidad relativa los actos de ellos cuando los han ejecutado o celebrado sin la representacin o autorizacin correspondiente. Lo dicho no significa que el relativamente incapaz no pueda actuar en la vid del derecho. Puede hacerlo, pero autorizado o representado. Si acta en esta forma sus actos son vlidos, como los que ejecutara o celebrara cualquier persona plenamente capaz. Es por eso que se dice que las formalidades habilitantes que protegen al relativamente incapaz tienden a completar su capacidad y no a reemplazarla. Recuerden por ltimo a este respecto, que hay dos relativamente incapaces: el menor adulto y el disipador sujeto a interdiccin. Hoy la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal no es relativamente incapaz; dej de serlo segn la ley 18.802 de 1989. La verdad es que nunca lo ha sido, as que es mejor decir que dej de ser considerada relativamente incapaz. 313.- La omisin de otras formalidades habilitantes. Hay oportunidades en que la ley toma medidas ms exigentes respecto de la proteccin del relativamente incapaz en lo que se refiere a determinados actos jurdicos. Veamos algunos casos. La ley exige autorizacin de la justicia en los arts. 254, 255, 393, 396, 399, 400, 401,
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As por ejemplo, en Rev. de D y Jur. tomo 59, sec.1, pg. 213. 304

402, inc. 2, 404, 1236, 1322, 1326 y 1342. Se trata de casos de enajenacin de bienes que la ley protege, casi siempre los races, o de casos en que se desea proceder a la particin de herencias o bienes races del incapaz, particin que puede significar una enajenacin en la prctica 434. La ley exige beneficio de inventario en los arts. 397 y 1250. Exige tasacin en el art. 398 y exige pblica subasta en el art. 394. Exige autorizacin del mandante para que el mandatario pueda autocontratar, segn los arts. 2144 y 2145. Hay otros casos, pero con los sealados basta como ejemplos. 314.- Vicios de la voluntad. Mencionamos el error substancial a que se refiere el art. 1454; el error en la persona cuando sta es determinante para la celebracin del contrato, segn el art. 1455; la fuerza, conforme a los arts. 1456 y 1457; y el dolo principal, segn el art. 1458, inc. 1. Estos casos conllevan la nulidad relativa del acto, sin importar que se trate de una persona capaz o de un incapaz. Noten que la ley no dice expresamente que exista nulidad relativa, pero, habida consideracin a que esta es la regla general, hay que concluir as. En lo que se refiere al error deben ustedes recordar que el llamado error obstculo produce inexistencia, o nulidad absoluta. Para unos, muy pocos, la expresin asimismo contenida en el art. 1454 da a entender que la sancin del error esencial u obstculo sera la nulidad relativa. La fuerza, si es absoluta, o vis compulsiva, implica ausencia total de voluntad, y tambin es sancionada con nulidad absoluta, o inexistencia, segn sea el caso. 315.- La lesin enorme.- Reiteramos que la lesin enorme no es vicio de la voluntad, sino un vicio objetivo del acto o contrato de que se trata. El art.1890 usa la expresin rescisin, pero en realidad esta especie singular de nulidad relativa no se rige por las reglas generales que estamos viendo, sino por las especiales que en cada caso el Cdigo establece para ellas. Por ejemplo, los arts. 1888 y siguientes respecto de la compraventa y de la permuta; en los arts.2206 y 2207, respecto del mutuo, etc. 316.- Ciertas incapacidades particulares.- El art. 1447 advierte que, adems de la incapacidad absoluta y de la incapacidad relativa, existen otras que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos. Cuando la prohibicin es total, absoluta, la infraccin produce objeto ilcito y la sancin que corresponde es la nulidad absoluta. Eso pasa, por ejemplo, con el art. 402, inc.1, disposicin que prohibe la donacin de bienes races del pupilo bajo todos los respectos. Esto ustedes lo saben: es por aplicacin de los arts. 10, 1466 y 1682. Pero si la prohibicin mira ms bien a la exigencia de cumplir requisitos, o sea, es ley imperativa en el fondo, su infraccin ocasionar nulidad absoluta si la exigencia mira a la naturaleza del acto o contrato, o ser sancionada con nulidad relativa si el requisito existe en consideracin al estado o calidad de las personas. En el primer caso hay nulidad absoluta, por aplicacin del art 1682 y en el segundo caso hay nulidad relativa, porque la exigencia existe para proteger intereses privados. El art. 2144 es un buen ejemplo de la exigencia establecida en proteccin de intereses privados: no podr el mandatario por si ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le haya ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
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Pero jurdicamente nunca, si la adjudicacin es entre comuneros, Vase el art. 1344. 305

que ste le haya ordenado comprar, si no fuere con aprobacin expresa del mandante. Otras prohibiciones que en el fondo son exigencia de requisitos que miran al inters privado se encuentran en los arts. 412, inc.1, 254 y 393. Es conveniente tener en cuenta que algunas prohibiciones tienen sanciones distintas a la nulidad. Por ejemplo, las referentes a la falta de autorizacin para que el menor contraiga matrimonio llevan consigo las sanciones de desheredamiento parcial y revocacin de donaciones, como ustedes pueden leer en los arts. 114 y 115; asumir responsabilidad por perjuicios, como se ve en el art. 1766; o, como ltimo ejemplo, el art. 769, disposicin que establece que la violacin de la prohibicin de constituir usufructos sucesivos conlleva una sancin distinta a la nulidad. Titulares de la accin de nulidad relativa. 317.- Principio bsico: la nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o cesionarios. Lo dicho en el epgrafe aparece en el art. 1684, parte final. En esto no hay dos opiniones.435 Les pongo un ejemplo acerca de cmo puede presentarse esta situacin en los tribunales. Un menor vende una propiedad sin autorizacin alguna. Llegado a la mayor edad, el mismo menor vende la misma propiedad a un tercero. Entonces, este tercero demanda de nulidad de contrato al primer comprador fundado en la entonces minora de edad del vendedor. El tercero perdi el juicio, porque la Corte de Apelaciones de Talca dijo que el nico que poda demandar tal nulidad era el contratante que era menor al celebrarse el contrato.436 Como se ve, tratndose de nulidad relativa, el Cdigo tuvo cuidado de hacer notar que los herederos de aquel en cuyo beneficio est establecida la nulidad, pueden ejercer la accin. Otro tanto sucede con los cesionarios por acto entre vivos. 24.09.2013 318.- El mismo principio del nemo auditur o causa torpe se aplica al incapaz en un caso. Esto lo encuentran ustedes en el art. 1685. Dice as en su primera parte: Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn alegar nulidad. Esto es un castigo para el incapaz doloso y noten que el art. 1685 es cuidadoso en sealar que tal incapacidad pasa al heredero y al cesionario, situacin que no aclar el art. 1683 respecto de la nulidad absoluta. Aqu no cabe discutir si se trata de una sancin o de una simple inhabilidad, o si es justo que el heredero pague por los pecado de su causante. No. La ley es clara: el incapaz doloso es privado de la accin y esta privacin alcanza a los herederos y a los cesionarios. Pero el propio art. 1685 se encarga de precisar algunas situaciones que, aun cuando reprochables, no constituyen dolo: la asercin de mayor edad, de no existir interdiccin, de no existir otra causa de incapacidad. En estas conductas, que no caen dentro del concepto de dolo para estos efectos, el Cdigo ve ms bien una negligencia del otro contratante. Cmo no pedir un certificado de nacimiento cuando el vendedor tiene una notoria cara de nio? O qu cuesta ver el Registro de Interdicciones del Conservador de Bienes Races? Noten que la asercin de mayora de edad no inhabilita al incapaz, pero siempre que sea
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Ver, por ejemplo, fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 2, pg. 21, consid. 20. Gaceta de 1902, sentencia 3185, pg. 1571. 306

la simple asercin de mayora de edad, o la simple asercin de no existir la interdiccin u otra causa de incapacidad437, porque si el incapaz muestra certificados falsos o de otra forma desfigura su verdadera edad, ya no hay asercin de mayora de edad, sino maniobras destinadas a engaar. La Corte de Santiago, hace aos, en 1921, resolvi el caso de una mujer casada que asegur ser viuda y, por tanto plenamente capaz. Les recuerdo, entre parntesis, que en ese tiempo la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz. Pues bien, esta falsa viuda, adems de aparecer compungida, plaidera y vestida de luto, mostr falsos documentos que daban cuenta de la muerte de su marido. Es evidente que sus herederos quedaron privados del derecho a ejercer la accin de nulidad438 . Pero si la tal seora se limita a decir que es viuda, sabiendo que su marido est vivo, no queda inhabilitada, ni ella. ni sus herederos ni cesionarios, para impetrar la rescisin.439 Saneamiento de la nulidad relativa. *** Prescripcin y confirmacin *** 319.- Primero: Saneamiento por prescripcin. Si la nulidad absoluta puede sanearse pasados diez aos, no se ve razn para que no pueda ocurrir lo mismo con la nulidad relativa. Aqu juegan dos principios que el legislador ha tenido en cuenta. Por una parte el principio destructivo propio de la nulidad de, dispuesto a quitar eficacia a los actos o contratos viciados; por el otro, el principio de conservacin, en virtud del cual el tiempo consolida todos los derechos, incluyendo los que tengan las partes, o terceros, sobre el acto o contrato vicioso. Cuidadoso de la estabilidad de los derechos, el Cdigo quiso que un acto nulo o anulable tuviere tal calidad durante determinado lapso y que, transcurrido este, el acto adquiriera sanidad, como si hubiere nacido libre de todo vicio. Como advierte un profesor440, el transcurso del tiempo ha hecho ms que extinguir la accin: ha extinguido tambin el derecho a alegar la excepcin de nulidad. La ley ha establecido el plazo para pedir la rescisin en trminos absolutos y generales, sin distinguir el caso en que sea pedida por el demandante o alegada como excepcin por el demandado, dice una antigua sentencia.441 Transcurrido el tiempo sealado por la ley, el acto o contrato se vuelve invulnerable. El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos, dice el art. 1691. Este plazo, por ser de cuatro aos, recibe a veces el nombre de cuadrienio, como lo demuestra el inciso 2 del art. 1691. El plazo, como ven, es ms breve que el fijado a la nulidad absoluta. Porqu es ms breve? Unos, partidarios de la doctrina subjetivista, afirman que la prescripcin abreviada encuentra su fundamento en la confirmacin tcita del acto que la ley supone en la persona beneficiada por el acto o contrato. En efecto, si el beneficiado con la nulidad deja transcurrir el tiempo y no reclama formalmente, es porque se ha conformado, ha renunciado a la accin de nulidad, en resumen. Otros, partidarios de la teora objetiva, dicen que el fundamento se encuentra en el inters
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He agregado la expresin simple para remarcar que la asercin debe estar desprovista de cualquiera maniobra dolosa, por simple que sea. 438 Gaceta de 1921, 1 semestre, sentencia 164, pg.725, segn cita de Humberto Pinto en pg. 507 de su texto. 439 Rev. de D y Jur., tomo 17, sec.2, pg. 29. 440 Humberto Pinto Rogers, pg.508 de su texto citado. 441 Gaceta de 1931 1er. semestre, sent. 69, pg. 299, considerando 22. 307

general de la colectividad, la que quiere estabilidad en los negocios jurdicos. En el Cdigo hay rastros de las dos teoras. De la objetiva, porque el plazo de prescripcin se cuenta desde el acto o contrato, es decir, desde que empieza la incertidumbre que molesta a la sociedad; de la subjetiva, porque el plazo se suspende en favor del incapaz o de la vctima de la fuerza, porque se supone que esa persona, por ser incapaz, no est en condiciones de reclamar la nulidad, lo que demuestra que en ese caso la ley ha dejado postergado el inters de la sociedad. 320.- El plazo de saneamiento es plazo de prescripcin y no de caducidad. Cuando ustedes cursen el prximo ao de Derecho Civil van a ver que los plazos de prescripcin y los de caducidad tienen notables diferencias, de las cuales quizs la principal es que la prescripcin debe ser alegada, en tanto que la caducidad opera de pleno derecho y en ella no cabe ni la interrupcin ni la suspensin. Hecha esta aclaracin, veamos el art. 2524 para leer que las prescripciones de corto tiempo a que se sujetan las acciones especiales que nacen de ciertos actos y contratos, se mencionan en los ttulos respectivos y corren contra toda clase de personas; salvo que expresamente se establezca otra regla. Pues bien, el plazo de que estamos hablando es de corto tiempo, pero no corre contra clase de personas, porque ya adelantamos que se suspende a veces en favor de los incapaces, lo que le quita uno de los caracteres de la caducidad. Precisamente, el art. 1692 obedece a aquella frase del art. 2424: salvo que expresamente se establezca otra regla. As que, resumiendo, en las prescripciones de corto tiempo el plazo no se suspende, como ocurre en la caducidad, pero por excepcin el de la accin rescisoria se suspende. 321.- Desde cuando se cuenta el plazo de esta prescripcin? La forma de computar vara segn sea la causal que se invoque. Veamos. 1.- Si se alega error o dolo, el plazo de cuatro aos se cuenta desde la celebracin del acto o contrato. As lo dispone el inc.2 del art. 1691. 2.- Si se alega fuerza, el plazo de cuatro aos se cuenta desde que esta ces. As lo dispone el propio art. 1691. Fiel aplicacin de la tesis subjetiva, este plazo no mira el inters general, sino que hace aplicacin del principio de queal impedido no le corre plazo. 3.- En el caso de las incapacidades relativas legales, en las que por regla general hay nulidad relativa, el plazo de cuatro aos se cuenta desde el da en que haya cesado esta incapacidad, segn dispone el inc. 3 del art. 1691.442 322.- Para computar el plazo es necesario hacer distinciones. La computacin misma del plazo presenta variaciones segn los casos que paso explicar. Deber distinguirse: A.- Si la accin la intenta el propio interesado, subdistinguiendo si se trata de un absolutamente o relativamente incapaz que obra personalmente o representado; si es persona sometida a guarda; si es fallido, mandante, etc.; B.- Si la accin es intentada por los herederos del interesado, subdistinguiendo si el plazo
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Hay un caso especial en el art. 38 de la Ley 19.620, sobre Adopcin de Menores. Seala esta disposicin que el adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. Puesto que se trata de actos de familia, no cabe decidir si se trata de nulidad relativa o absoluta. En este caso la nulidad es una sola. Pero conviene precisar que en este caso la accin prescribe en el plazo de cuatro aos contado desde que el adoptado ha adquirido plena capacidad y ha tomado conocimiento del vicio que afecta la adopcin.

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haba comenzado a correr en vida del causante o no, por una parte, y si los herederos son mayores o menores de edad. 323.- Computacin del plazo cuando se trata de absolutamente incapaces.- No se confundan. Los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos. Aqu se trata de actos ejecutados o contratos celebrados por sus representantes, pero sin cumplir las exigencias requeridas en consideracin a la calidad o estado de las personas. Es el caso, por ejemplo de un curador del absolutamente incapaz que vende un bien raz del pupilo sin autorizacin judicial o sin pblica subasta. Tal venta adolece de nulidad relativa y el cuadrienio que tiene el incapaz para interponer la accin de nulidad relativa, se cuenta desde que ces la incapacidad. De lo dicho resulta que el plazo correr para el impber una vez que haya llegado a la mayora de edad; para el demente o el sordomudo que no puede darse a entender claramente, una vez que haya cesado el respectivo defecto, sea recobrando la razn el demente o aprendiendo a escribir el sordomudo. Si el demente est interdicto, deber ser rehabilitado, como dice el art. 468. O, en fin, correr el plazo desde la muerte del incapaz. Noten que esta suspensin del plazo es un beneficio jurdico en favor del incapaz, porque como la nulidad relativa est establecida en su beneficio, resultara injusto que el incapaz perdiera la oportunidad de impetrarla precisamente por estar impedido. La ley no tiene confianza en la prolijidad de los representantes del incapaz, sin perjuicio que las ms de las veces ser el representante el autor material del acto viciado. 324.- Cmputo cuando se trata de relativamente incapaces.- Se sabe que el relativamente incapaz puede actuar jurdicamente representado por su representante legal, o autorizado por ste, o por la justicia en subsidio. Si el acto o contrato es ejecutado o celebrado por el relativamente incapaz sin autorizacin, debiendo obtenerla, o mediante su representante legal, pero sin cumplir las formalidades habilitantes que requiere el acto, el plazo empieza a correr desde que el menor de edad llega a la mayora de edad. La mayora de edad, valdr la pena decirlo?, es de 18 aos segn los arts. 26 y 266, N 5. Si se trata del disipador sujeto a interdiccin, el cuadrienio empezar a correr desde que se rehabilite al disipador, conforme al art. 454. La mujer casada, cualquiera sea el rgimen matrimonial adoptado, es plenamente capaz. No obstante, la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal est inhabilitada para administrar sus bienes propios. Lean el principio del art. 1749 y vern que el marido administra los bienes de la sociedad conyugal y los bienes propios de la mujer. Ahora bien, si la mujer contrajo matrimonio teniendo derecho a la accin rescisoria derivada de un acto anterior al matrimonio, podr ejercer dicha accin durante la vigencia de la sociedad conyugal? La respuesta tiene que ser en el sentido que es el marido quien deber ejercer la accin rescisoria. Para llegar a esa conclusin hay que aceptar que ese derecho a accionar de rescisin ingres a la sociedad conyugal, conforme a lo dispuesto en el art. 1725 y en tal calidad corresponde al marido su administracin. Lo dicho significa que la mujer, aun siendo plenamente capaz, ha quedado privada del ejercicio de la accin durante la vigencia de la sociedad conyugal. Ya antes, cuando la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz, la Corte Suprema 443 haba dicho que por el hecho del matrimonio la mujer no queda incapacitada para ejercitar esa
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accin rescisoria en la debida oportunidad, puesto que el marido est obligado a arbitrar las acciones y medidas destinadas a la conservacin y defensa de los bienes de la mujer, entre los cuales est la de reclamar de los vicios y defectos que afectaran los intereses colocados bajo su cuidado y administracin. Lo dicho por la Corte Suprema es igualmente vlido para la situacin actual. El marido, como jefe de la sociedad conyugal y como administrador de los bienes propios de la mujer, tiene la obligacin de ejercer las acciones que protejan a unos o a otros. De manera que, atendida la responsabilidad del marido, el cuadrienio no se suspende, porque el marido puede y debe ejercer la accin. Debe agregarse otro argumento que aparece en el considerando 4 del fallo de reemplazo dictado por al Corte Suprema: el matrimonio no est sealado como motivo que autorice la suspensin del plazo d prescripcin. 325.-Cmputo en casos especiales. La autocontratacin celebrada por el guardador con su pupilo, sin la autorizacin de los otros guardadores, caso al que se refiere el art. 412, inc.1, est sancionada con nulidad relativa y el plazo se cuenta desde que cesa el pupilaje, lo que se desprende de la regla el art. 1691, inc.3. En fin, debe recordarse que el plazo de cuatro aos se aplica siempre que la ley no establezca otro plazo, caso que ocurre por ejemplo con la accin pauliana, sea civil o sea concursal, que es accin rescisoria, y que prescribe en un ao, segn dicen el inc. 3 del art. 2468 y el 75 de la Ley de Quiebras disposicin esta ltima que se remite a la primera. 326.- Accin rescisoria intentada por los herederos del afectado. Necesidad de distinguir. Si fallece la persona protegida con la accin de nulidad relativa, o sea, titular de ella, sus herederos pueden impetrarla, pero el cmputo del plazo de cuatro aos tiene algunos matices. 1.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces y el plazo no ha empezado a correr en vida del causante, el cuadrienio correr para los herederos desde la fecha de la muerte. Este caso podr ocurrir, por ejemplo, si el causante ha sido vctima de fuerza y sta no ha cesado sino con la muerte de la vctima, o si el causante era incapaz y la incapacidad no ces. Como los herederos no son vctimas de la fuerza, ni son incapaces, el plazo de cuatro aos empieza a correr en contra de los herederos en tanto fallezca el titular de la accin. 2.- Si se trata de herederos mayores de edad y capaces, pero el plazo haba empezado a correr en vida del causante, los herederos gozan del residuo que al titular quedaba del plazo de prescripcin extintiva. Es el caso del contratante vctima de fuerza, cesando sta antes del fallecimiento, por ejemplo. 3.- Si los herederos son menores y el cuadrienio no ha empezado a correr aun, gozan del plazo integro. El plazo se contar desde que el heredero menor llegue a la mayora de edad. 4.- Si el heredero es menor y el plazo ya ha empezado a correr en vida del causante, goza del residuo que restaba al plazo. El residuo se empezar a contar desde que el menor llegue a la mayora de edad. Noten que en este caso hay en realidad una suspensin del plazo, el que haba empezado a correr, pero queda en suspenso esperando la mayora de edad del nuevo titular. 327.- Dos limitaciones a la suspensin del cuadrienio. De la atenta lectura del art. 1692 resulta que estas suspensiones del plazo de cuatro aos tiene dos limitaciones. La primera es que gozan de ellas solamente los menores de edad La segunda es que la suspensin no puede hacer que el plazo llegue ms all de diez aos.
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Con respecto a la primera limitacin, es til recordar que el cuadrienio es plazo de corto tiempo y que de acuerdo al art. 2524, estos no se suspenden. De donde resulta que las suspensiones de que haba el art. 1692 son excepcionales y han de favorecer solamente a las personas que expresamente se indiquen, esto es, a los menores de edad, que son los nicos que figuran en la disposicin. As que, de acuerdo a lo dicho, si el heredero es demente, por ejemplo, el cuadrienio no se suspende y sigue corriendo en su contra. Otro tanto cabe respecto del sordomudo que no puede darse a entender por escrito y respecto del disipador interdicto. La segunda limitacin de estas suspensiones se halla en el mismo art. 1692 y se refiere a que, transcurridos diez aos desde la celebracin acto o contrato, la accin rescisoria se extingue aun respecto de los menores que no hubieren cumplido la mayora de edad. Esto es de cabal armona con el hecho de haber fijado permanentemente la ley el plazo de diez aos como mximo para consolidar definitivamente los derechos.444 328.- El plazo de diez aos est fijado nicamente para el caso de los herederos menores. Pongan atencin al ltimo inciso del art. 1692; Pero en este caso, dice. Lo que sealo para explicar otra situacin que puede ser de gran aplicacin. Fjense en esto. Si decimos que el plazo de suspensin no puede exceder de diez aos y que esto slo vale para los menores, cunto puede durar la situacin de quien no es menor, pero respecto del cual el plazo no ha empezado a correr aun? Por ejemplo, el demente, comprendido en el inciso tercero del art. 1691, y respecto del cual el representante enajen una propiedad sin autorizacin judicial. Este incapaz est libre del plazo mientras no recupere su discernimiento. Y, hasta cuando se va a esperar? Se le aplica la regla de los 10 aos? Qued claro que este plazo no se ha suspendido, porque esto es reservado a los menores de edad, como se dijo. Significar que debe esperrsele una eternidad? Como no existe una disposicin especial para este caso, Arturo Alessandri Besa 445 propone la aplicacin del art. 2520, inciso final. Reconoce que se ha negado constantemente aplicar esta disposicin al plazo de nulidad relativa, pero , arguye el autor citado, es necesario estabilizar las situaciones inciertas y resulta injusto postergar una nulidad por toda la vida. En la prctica, reconoce, la cuestin se resolver por otro lado: porque el objeto del acto o contrato anulable habr sido adquirido por otro en virtud de la prescripcin adquisitiva a que se refiere el art. 2510. Lo recin dicho es cuando el titular es incapaz y lo mismo cabe decir cuando el heredero del titular es incapaz, como, por ejemplo, si un demente sucede a un titular. El demente no est favorecido por la suspensin del art. 1692, que slo, recuerden, favorece a los menores, pero han de aplicarse a l las reflexiones que de Arturo Alessandri Besa les he dicho. 329.- Accin rescisoria intentada por los cesionarios del protegido. Aplicacin de las reglas generales y distincin. Como el Cdigo no dio reglas para resolver los casos que puedan presentarse, han de aplicarse las reglas que explicamos, en forma que se llega a las conclusiones que paso a explicar. 1.- Si la accin rescisoria se extingui cuando estaba en manos del cedente, nada recibi a
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Por ejemplo, el art.2511. Pgs. 984 y siguientes, o N 1156, de su ob. citada. Carlos Ducci, pg.323 de su texto citado, cree, igualmente, que el plazo no puede extender ms all de diez aos 311

este respecto el cesionario, consecuencia de lo cual resulta que respecto de l la accin tambin est extinguida. 2.- Si la accin rescisoria no ha empezado a correr en poder del cedente, o empez a correr, pero no est cumplida, el cesionario gozar del plazo completo o del residuo, segn sea el caso. 3.- Si se ha cedido la accin rescisoria debe tenerse en cuenta lo que sigue. Como primera cosa, no es lo mismo ceder la accin rescisoria que ceder los efectos del contrato. El titular de la posibilidad de pedir la rescisin de la compra que hizo de su casa, puede ceder, vender, permutar o donar, para que me entiendan, el derecho a pedir la nulidad. Habr cedido la accin misma. Pero tambin puede ocurrir que dicho titular venda la casa. Si ocurre esto ltimo, es decir, si vende la casa, se entiende que ha confirmado el acto o contrato nulo. Por lo mismo, si el titular cede los efectos del contrato que se supone nulo, ya no podr ceder la accin misma. Bueno, despus de explicado eso, les digo que la cesin de la accin rescisoria no tiene influencia alguna en el cmputo del plazo, el que se rige por las reglas ya estudiadas conforme al art. 1691, incluso en el caso que el cedente sea un menor. 330. - Algunas diferencias entre el plazo de saneamiento de la nulidad absoluta y el de la rescisin. 1.- En la nulidad absoluta el plazo de saneamiento es de 10 aos, segn el art. 1683. En la nulidad relativa el plazo es de 4 aos, segn el art. 1684. 2.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta se cuenta desde la fecha del acto o del contrato; el de la rescisin se cuenta desde la fecha del acto o contrato, pero en el caso de fuerza se cuenta desde que esta ces, si se trata de incapacidad, desde que sta haya cesado. 3.- El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de prescripcin extintiva, de aquellas tratadas en el prrafo 3 del Ttulo 42 del Libro IV del Cdigo, con un plazo especial sealado por el art. 1683; el de la rescisin es de prescripcin de corto tiempo, de aquella tratada en el art. 2524. 4.- El plazo de prescripcin de la acin de nulidad absoluta corre contra toda persona y no se suspende; el plazo de la rescisin cuando corre contra los herederos menores del titular se suspende de la manera y en los casos que expresa el art. 1692. 331.- Saneamiento por la confirmacin. Confirmacin o convalidacin, pero no ratificacin. Primero, concepto y naturaleza jurdica de la confirmacin. Vimos el saneamiento ocurrido por el transcurso del tiempo, esto es un saneamiento que emana de la voluntad de la ley; ahora veremos otro tipo de saneamiento, esta vez de origen voluntario, emanada la voluntad del titular de la accin de rescisin. Los arts. 1693 a 1697 se refieren a esta institucin y en todos estos artculos se usa la expresin ratificacin. Por purismo jurdico vamos a usar la expresin confirmacin, puesto que la expresin ratificacin queda reservada para aquellos actos o contratos ejecutados o celebrados fuera de los lmites de la representacin o del mandato. En cambio, confirmacin es convalidar un acto anulable. Que es lo mismo, dirn ustedes, y que se trata de un juego de palabras. No es as, porque la ratificacin implica aprobar lo hecho por otro en un acto vlido, en tanto que la confirmacin implica validar un acto anulable. As que, con lo dicho, resulta que el
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Cdigo usa impropiamente la expresin ratificacin, debiendo decir confirmacin o, si se quiere, porque tambin es correcta, la palabra convalidacin. Les entrego esta definicin: La confirmacin, llamada tambin convalidacin, es un acto jurdico unilateral por el cual la parte que tiene el derecho a pedir la rescisin del acto o contrato renuncia a l expresa o tcitamente, una vez cesada la causa de la impugnabilidad y con conocimiento de ella, con la intencin de purificar el acto anulado por los vicios de que adoleciere al momento de su celebracin, de modo que el acto queda vlido retroactivamente desde esa fecha. Naturalmente, no memoricen esta definicin, pero yo la transcribo porque contiene todos los elementos, naturaleza y efectos del instituto. La naturaleza jurdica de la confirmacin no ofrece misterio alguno. 1.- Es un acto jurdico unilateral. Es acto jurdico porque su finalidad es crear consecuencias jurdicas, es decir, convalidar un acto nulo, purificando los defectos o vicios de que adoleca. Es unilateral porque emana solamente de quien tena derecho a impetrar la nulidad relativa. 2.- La confirmacin es irrevocable, porque, producida, valida retroactivamente el acto anulable y, si lo ha validado, resulta imposible pedir la nulidad por un vicio que desapareci. Es irrevocable, salvo, claro est, que la propia confirmacin adolezca de vicios, caso en el cual esta ser nula y dejar subsistente los vicios del acto. 3.- La confirmacin merece ser puesta en paralelo nuevamente con la ratificacin y con la renuncia. a.- La ratificacin importa la aprobacin posterior de lo que otro ha hecho en nombre del ratificante sin tener representacin de este; la confirmacin, en cambio, tiene un solo objeto: reparar los vicios del acto jurdico. La ratificacin supone un acto vlido previo que es el que se ratifica; la confirmacin supone un acto al menos anulable b.- La renuncia es un acto jurdico por el cual se abandona un derecho; la confirmacin es una especie de renuncia. Toda confirmacin es renuncia a la accin de nulidad, pero no toda renuncia es confirmacin. 332.- Requisitos de fondo y de forma de la confirmacin. Para que la confirmacin produzca sus efectos propios es necesario que concurran requisitos de fondo y requisitos de forma. Son de fondo: que el acto jurdico sea susceptible de saneamiento; que la confirmacin emane de quien tiene la facultad de pedir la nulidad; que el confirmante sea capaz; que el confirmante tenga conocimiento del vicio; que el vicio haya cesado antes de la confirmacin. Las exigencias de forma son: Que la confirmacin se haga con las formalidades legales; que se haga en forma expresa o tcita; que el acto que se va a confirmar no haya sido declarado nulo por sentencia ejecutoriada. 333.-Requisitos de fondo. Primero: nulidad confirmable. Ustedes ya saben que una de las diferencias entre nulidad absoluta y nulidad relativa consiste en que la absoluta o esencial no admite saneamiento por voluntad de las partes, segn se lee en la parte final del art. 1683. Pero el art. 1684, respecto de la nulidad relativa, dice que puede sanearse por el transcurso del tiempo o por la ratificacin de las partes. El art. 1693, por su parte, exige que para sanear la nulidad por confirmacin el vicio del contrato debe ser susceptible de este remedio. El remedio es la confirmacin. Y, cul es el vicio
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susceptible de ese remedio? Lo es exclusivamente un vicio que genere una causal de nulidad relativa. No lo es el que produzca nulidad absoluta. 334.- Segundo requisito: Titularidad. El art. 1696 nos dice que la confirmacin debe emanar de la parte o partes que tiene derecho a alegar la nulidad. Esto es de Perogrullo. Dice esta disposicin: Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern vlidas, si no emanan de la parte o partes que tienen derecho a alegar la nulidad. En el fondo, la confirmacin es renuncia a la accin rescisoria y slo puede renunciar el dueo de la accin, no otro. Esa es la razn de esta exigencia. 335.-Tercer requisito de la confirmacin: capacidad del confirmante. Como por la conformacin se produce una renuncia del derecho, hay que convenir que este, el derecho, sale del patrimonio del titular sin compensacin alguna. Es un acto gratuito que disminuye el patrimonio del confirmante. Lo compromete, porque pierde el derecho de recuperar lo que sali de su patrimonio en virtud del acto nulo. Todo esto para decirles que cuando el Cdigo, en el art. 1697, exige capacidad para contratar, hay que entender que la naturaleza de la confirmacin requiere facultad de disposicin. Los representantes, por lo mismo, deben tener facultad especial para confirmar; y los representantes legales deben cumplir los requisitos que se exige para donar bienes del representado. 336.- Cuarto requisito de fondo: conocimiento del vicio y voluntad de purificarlo. Este requisito no est en la ley, pero sin duda alguna es de elemental exigencia. Si la confirmacin es un acto jurdico, debe existir la voluntad e intencin de crear un derecho. Adems, al menos respecto de la convalidacin expresa, el art. 1694 requiere que esta se efecte cumpliendo las solemnidades a que por ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. Esta disposicin, pues, presupone el conocimiento de la omisin que signific el vicio y presupone tambin la intencin de cumplir la formalidad omitida para que ocurra la confirmacin. 337.- Quinto requisito de fondo: que haya cesado la causa de la anulabilidad. Tambin es de buen sentido esta exigencia. Cmo va a confirmar el menor si sigue siendo menor? Cmo va a convalidar el acto nulo por la fuerza quien sigue siendo vctima de fuerza? Por consiguiente, la convalidacin no surte efectos sino desde el da en que haya cesado la causa que ocasion la anulabilidad. Con todo, y como excepcin a lo dicho, si el favorecido con la rescisin es un absolutamente incapaz446, deber confirmarse el acto nulo una vez que el incapaz deje de serlo, o antes que cese su incapacidad, mediante la intervencin de su representante legal. Esto es una simple aplicacin de las reglas acerca de como los incapaces actan en la vida jurdica. Si es relativamente incapaz podr convalidar por s mismo, pero con autorizacin de su representante legal, o por medio de su representante legal. 338.- Requisitos de forma de la convalidacin. El acto relativamente nulo puede ser convalidado expresa o tcitamente.
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No olviden que los actos de los absolutamente incapaces son absolutamente nulos, pero puede ocurrir que su representante omita una formalidad habilitante de proteccin, caso en el cual habra nulidad relativa. 314

La convalidacin expresa requiere que se haga con las solemnidades a que por la ley est sujeto el acto o contrato que se ratifica. As aparece en el art. 1694. Esta es una exigencia formal y el mejor ejemplo es el que brota del art. 1801. Si se celebra una compraventa de un bien raz, en escritura pblica por supuesto, pero si en la compraventa hubo fuerza, o dolo, o error, la parte vctima del vicio podr confirmar la compraventa anulable. Pero la confirmacin tendr que hacerse en otra escritura pblica, sin que sea suficiente la confirmacin en un mero escrito privado. Si se tratara, y lo digo como otro ejemplo, de una compraventa de un bien raz del menor hijo de familia celebrada sin la autorizacin judicial, la confirmacin requerir autorizacin judicial dada con conocimiento de causa. De lo dicho resulta que hay algunos actos o contratos anulables que no pueden confirmarse. As ocurre si la enajenacin del bien raz del pupilo no se hizo en pblica subasta, omitiendo la exigencia del art. 394. Cmo poder convalidar con pblica subasta? Tambin puede convalidarse tcitamente el acto anulable. En tal caso no se requiere formalidad alguna, aun cuando el acto sea en s solemne. La confirmacin tcita, llamada tambin indirecta, es la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada. Es raro que la confirmacin tcita de un acto solemne pueda hacerse sin las formalidades, pero as es. La venta de un bien de un menor hecha sin formalidades se entiende confirmada si el menor, llegado a su mayora de edad, percibe el precio.447 O, si quien compr maderas, vctima de fuerza, desaparecida esta, procede a aserrarla y a sacarla del lugar donde la tena el vendedor. En fin, sea que se trate de confirmacin expresa o tcita, es necesario que la nulidad relativa no haya sido declarada por sentencia judicial ejecutoriada. Si se ha dictado dicha sentencia su efecto declarativo y retroactivo impide la confirmacin. En el caso propuesto, la sentencia ha sellado definitivamente la invalidez o nulidad del acto o contrato. 339.- Efectos de la confirmacin. Distinguiremos entre las partes y respecto de terceros. Con respeto a las partes. La confirmacin extingue el derecho del titular de la accin para impetrarla. De manera que la confirmacin, toda vez que deja vivo y vlido el acto, opera retroactivamente, como si el acto hubiere nacido sano.448 Conviene precisar que el confirmador puede convalidar solamente una parte del acto, como, por ejemplo, validar algunas clusulas, reservando su derecho para pedir la nulidad respecto del resto. Este es un caso: el acto anulable contemplaba responsabilidad solidaria de terceras personas y el titular de la accin confirma el acto, pero sin la solidaridad. Efectos respecto de terceros. La confirmacin no produce efecto alguno respecto de terceros. Les explico como es esto. Imaginen un menor que vende una propiedad y, llegado a la mayora de edad, vende la misma propiedad a un tercero. Imaginen que ahora, mayor de edad, confirma la primera venta, aquella en favor del primer comprador. Pues bien, lo que he dicho significa que el segundo comprador, el tercero, no sufre los efectos de esta confirmacin. La razn de esto se encuentra en que la confirmacin es una verdadera renuncia, cosa ya dicha, y, siendo renuncia, y de acuerdo con el art. 12, slo puede hacerse cuando mira el inters individual, pero en el caso propuesto mira tambin el inters del segundo comprador. Se dice que esta confirmacin es inoponible al tercero.
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Gaceta de 1881, sentencia 2544, pg.1414, y Gaceta de 1883, sent. 2434, pg. 1348, segn cita de Repertorio. A este respecto, ev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 423. 315

25.09.2013 Captulo quinto. Efectos de la nulidad.340.- La nulidad absoluta y la rescisin producen los mismos efectos. Es bueno insistir en esto. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se diferencian en muchas cosas, tales como en las causales, en los titulares de la accin, en el plazo de saneamiento, y en la posibilidad de confirmacin, pero en materia de efectos no se diferencian. Son los mismos, procedan de la declaracin de nulidad o de rescisin. Tambin, y en aras de simplificar, conviene precisarles que, por regla general, estos efectos consisten en restituir a las partes al estado anterior al acto nulo. Lean el art. 1687 y observen que dice que la nulidad judicialmente declarada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo...... Noten que, por regla general, insisto, porque hay excepciones, las cosas vuelven al estado anterior al acto o contrato, como dije. Qu conclusin sacan ustedes de eso? Es fcil: la nulidad declarada opera con efecto retroactivo, opera ab initio, como tambin suele decirse. Y esto que digo se aplica tanto a los efectos que la nulidad produce entre las partes como, al menos en principio, respecto de terceros. 341.- Para que la nulidad produzca sus efectos es necesaria una sentencia judicial ejecutoriada y que el juicio se haya seguido contra legtimo contradictor. Esto ya lo sabemos. El acto jurdico, por muy nulo que sea, produce sus efectos mientras no haya sido declarado nulo. Se dice que el acto lleva el sello de la legalidad. Esto es as, aun cuando esta presuncin sea provisional, porque lo normal es que los actos jurdicos sean vlidos y otorgados con sus exigencias legales. La nulidad es la excepcin. Esto que digo importa porque las relaciones jurdicas imponen un reconocimiento provisional en el sentido de que todo acto produce efectos. Si no existiere esta presuncin de validez, la vida de los negocios se hara prcticamente imposible, segn ustedes comprendern. Bueno, el momento de matar los efectos del acto y terminar con la presuncin o sello de validez, est fijado por la ley en la sentencia judicial definitiva y ejecutoriada. Sentencia definitiva es aquella que pone fin a la instancia, resolviendo el asunto que ha sido objeto del juicio, segn dice el art. 159 del Cd. de Proc. Civil. Y sentencia ejecutoriada es aquella contra la cual no proceden recursos, simplificacin que hago de la norma del art. 174 del Cd. de Proc. Civil. La sentencia definitiva y ejecutoriada produce la cosa juzgada que conduce a la muerte del acto nulo y, por consiguiente a la cesacin de sus efectos. Lo que acabo de decir est en el comienzo del art. 1687: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho..... Y la cosa juzgada es producida por sentencia ejecutoriada. Pero, adems, debemos recordar que la nulidad debe ser pronunciada en sentencia que corresponda a un juicio seguido contra legtimo contradictor. Esta exigencia obedece a un principio universal que nuestro Cdigo Civil recoge en su art. 3, inc. 2: la sentencia slo obliga a quien ha sido parte en el juicio. Es el llamado efecto relativo de las sentencias, y es el principio que justifica el art.1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad
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declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Ya hemos dicho que se debe entender por legtimo contradictor aquel a quien perjudicarn los efectos de la declaracin de nulidad. En virtud de esto es que la Corte Suprema dijo en una oportunidad que para que la sentencia declarativa de nulidad de un contrato de a las partes o a los terceros el derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es menester que todas hayan sido partes en el juicio, porque una sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado, aplicacin sta del principio de derecho de que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en el juicio449 342.- Nulidad total y nulidad parcial.- Lo normal es que la nulidad afecte a todo el acto o contrato, caso en el cual simplemente el acto deja de producir efectos. Pero puede ocurrir que la nulidad afecte a una o ms clusulas determinadas del acto o contrato, quedando otras vigentes, sanas, vlidas. Qu pasa en tal caso? La solucin se encuentra distinguiendo si la clusula anulada es vital para el resto del contrato, como lo sera, por ejemplo, un vicio de fuerza en la estipulacin del precio de la compraventa, o si la clusula anulada es secundaria, como, por ejemplo, si hay vicio del consentimiento en la renuncia de la accin de resarcimiento de vicios redhibitorios. En el primer caso el acto o contrato se anula entero, porque no se concibe su existencia sin esa clusula ligada a la existencia misma del acto; pero en el segundo caso slo se anular la parte de la estipulacin a que se refiere lo anulado. En el ejemplo propuesto, la compraventa ser vlida, pero el vendedor responder de los vicios redhibitorios que aparezcan en la cosa vendida. Se trata, en fin, de averiguar intelectualmente si el acto puede subsistir sin la parte declarada nula. 343.- Nulidad del acto y nulidad del instrumento donde se aloja el acto. Otra cosa que ya explicamos, pero necesaria de recordar ahora. La nulidad del acto o contrato es cosa distinta de la nulidad del instrumento donde se encuentra el acto. Imaginen que tienen en sus manos una copia de escritura pblica. Ese es un instrumento pblico cuyo original se encuentra en la notara o en el archivero; es un papel relativamente grueso, objeto material que ustedes pueden doblar, arrugar, incluso destruir fsicamente. La reglamentacin de este papel la encuentran ustedes en varias disposiciones del Cdigo Orgnico de Tribunales, tales como en sus arts. 399 y en general las disposiciones del N 2) del prrafo 7 del Ttulo XI del referido Cdigo. Pueden ustedes leer, adems de lo dicho, los arts. 421, 422 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Pues bien, dentro de esa escritura se encuentra un acto jurdico. Este acto jurdico se rige por normas distintas a las de la escritura. Estas ltimas estn en el Cdigo Orgnico de Tribunales; las del acto o contrato estn en el Cdigo Civil, y son precisamente las que estamos estudiando. De manera que, en resumen, el instrumento pblico puede ser nulo y no serlo el acto que va dentro de l; o, a la inversa, el acto jurdico inmerso puede ser nulo, y en cambio ser vlida la escritura pblica que lo contiene. La escritura pblica donde se halla la compraventa de un bien embargado es vlida, no obstante ser nula la compraventa de que da cuenta la escritura. La escritura pblica puede ser nula por faltar la firma del notario, por ejemplo, y en cambio puede ser vlido el acto que contiene, como, por ejemplo, el arrendamiento de una cosa, contrato este que es meramente consensual.
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Rev. de D y Jur., tomo 36, sc. 1, pg.312. 317

A este respecto, aprendan esas ideas. Si el instrumento pblico es nulo y el acto que contiene no necesita al instrumento como solemnidad, el acto es vlido. Esto es evidente, porque el instrumento no es formalidad ad solemnitatem del acto que contiene. Habr problemas para probar la existencia del acto, quizs ser necesario seguir un juicio ordinario y no uno ejecutivo para conseguir el cumplimiento del contrato, pero el contrato es vlido y producir todos sus efectos. Pero si el instrumento, generalmente una escritura pblica, se exige como solemnidad, en forma que la voluntad o el consentimiento se identifica con ella, la nulidad del instrumento acarrea la nulidad del acto o contrato que va en su interior.450 Conviene que recuerden a este respecto una institucin que se llama conversin del acto pblico en uno privado. Esto emana del art. 1701, inc. 2 y consiste en que un instrumento pblico declarado nulo puede permitir que el acto o contrato subsista como acto privado. Por ejemplo, un reconocimiento de deuda contenido en una escritura pblica subsiste aun cuando se anule la escritura misma. Claro est que al menos debe ser firmado por las partes y as se cumplir la exigencia del art. 1709. Efectos de la declaracin de la nulidad entre las partes. 344.-Necesidad de distinguir entre efectos pendientes y efectos ya cumplidos. Ocurre que los actos jurdicos suelen generar efectos sujetos a modalidades, es decir, a plazo, condicin o modo propiamente tal. Toda vez que estos efectos nacen del acto mismo, la nulidad de ste acarrea la cesacin de esos efectos. Es por eso que, respecto a los efectos pendientes, el art. 1567, N 8, reconoce como causal de extincin de las obligaciones (que son el efecto de los contratos) la declaracin de nulidad y la rescisin.451 Para las obligaciones que se han cumplido rigen las explicaciones que se darn en los nmeros siguientes. 345.- Obligacin de restituir las cosas al estado anterior del acto o contrato. Puesto que la nulidad tiene efecto retroactivo, ha quedado sin causa el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato. Preferimos referirnos al contrato especficamente, porque en ese acto es posible hablar de partes. Esa es la razn por la cual debe restituirse las cosas dadas o pagadas en virtud del acto nulo. Las partes, en fin, no deben quedar ni ms ricas ni ms pobres de lo que estaban antes del contrato, forma grfica en que se manifiesta el efecto restitutorio de la nulidad. La restitucin de una y otra parte se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas que se tratan en los arts. 904 y siguientes, prrafo 4 del Ttulo 12 del Libro II.452 El estudio de las prestaciones mutuas corresponde a materia del prximo ao. Pero, en apretado resumen, les adelanto que las prestaciones que han de hacerse corresponden en primer
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Sobre este tema, Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg. 162. Tambin, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, N 130, pg. 143. 451 Por nulidad, simplemente, se entiende la absoluta. 452 Aclaro una cuestin que a veces aparece confusa en varios textos. Las restituciones entre las partes se hacen efectivas mediante las acciones restitutorias emanadas de la declaracin de nulidad. No se trata de acciones reivindicatorias, sino una accin especial restitutoria. Cosa distinta es que se apliquen las normas de las prestaciones mutuas de la accin reivindicatoria mediante un envo que a esas normas hace el art. 1687 al decir todo ello segn las reglas generales. Ahora bien, cuando la nulidad declarada otorga accin para la restitucin que un tercero debe hacer, entonces s se recurre a la accin reivindicatoria propiamente tal. En suma, entre las partes accin restitutoria; respecto a terceros, reivindicatoria. 318

lugar al demandado en el juicio de nulidad, quien debe restituir la cosa objeto del contrato, o el valor de esta, si la ha perdido o enajenado. Adems, si est de mala fe, deber restituir los frutos que ha producido la cosa; y no tan slo eso, sino adems, aquellos frutos que con mediana inteligencia hubiere podido hacer producir en la cosa. A su vez, en segundo lugar, el vencedor deber restituir el precio recibido y pagar las mejoras necesarias para la conservacin de la cosa. Todas estas prestaciones abarcan muchos aspectos, como las mejoras, distinguiendo si fueron necesarias, tiles o voluptuarias, los menoscabos sufridos por la cosa, el aumento de valor de la cosa, etc. En la obligacin de pagar estos conceptos se toma en cuenta la buena o mala fe del vencido, entendindose que est de mala fe al menos desde la contestacin de la demanda. 346.- Excepciones al efecto restitutoria de la nulidad. Primero, el caso de lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. El art. 1687 expresa que el derecho de las partes a ser restituidas al estado anterior debe entenderse sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto y causa ilcita. El art. 1468, por su parte, dispone que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Esto significa que quien contrat a sabiendas de existir objeto o causa ilcita, no tiene derecho a pedir restitucin de lo que pag o dio a la otra parte. Significa tambin que si ambas actuaron a sabiendas de existir objeto o causa ilcita, ambos estn impedidos de ejercer las acciones restitutorias. El art. 1468 es una aplicacin particular del nemo auditur o causa torpe; su origen se encuentra en el Derecho Cannico y su finalidad es impedir que se celebren contratos ilcitos o inmorales a sabiendas. La expresin a sabiendas es exigencia de conocimiento positivo, sin que baste el conocimiento presunto que emana del art. 8, exigencia que la asemeja a aquella del art. 1683.453 347.- Segunda excepcin: acto celebrado por un incapaz sin el cumplimiento de las formalidades habilitantes. Son formalidades habilitantes, entre otras, la autorizacin del representante legal, la representacin de ste, la autorizacin supletoria de la justicia, la pblica subasta como forma de enajenar bienes del pupilo, la tasacin en algunos casos, etc. Todas ellas tienen como finalidad proteger los intereses de los incapaces. Una vez cumplidas estas formalidades habilitantes el incapaz queda en la misma igualdad de condiciones que los contratantes capaces y, por lo tanto, no se podr pedir ni nulidad ni rescisin del acto o contrato celebrado. As lo dice el art. 1686, norma que adems aclara que estos actos quedan tan equiparados a los actos de los plenamente capaces que no podrn anularse o rescindirse sino por las causas en que podra anularse un acto de un libre administrador de sus bienes. Esta disposicin parece estar de ms. Claro, porque para qu decir que los actos que se han celebrado con todas las formalidades legales ser vlido, si ello es lgico? La razn se encuentra en un antecedente histrico, porque antes de la promulgacin del Cdigo Civil exista una institucin llamada restitucin in integrum segn la cual el incapaz no poda sufrir prdida en un negocio jurdico. Si la sufra, operaba la restitucin total de lo que haba dado o pagado en el contrato. Como ustedes comprendern, tan institucin se volvi contra el incapaz, porque nadie se atreva a contratar con l454. De ah entonces es que, poniendo fin a dicha institucin, el art. 1686 dispone: Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades
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Sobre esta inhabilidad para ejercer la accin restitutoria, pueden ustedes ver la Rev. de D y Jur., tomo 17, sec. 1, pg. 279. 319

y requisitos necesarios, no podrn declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarn de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes. Pero, como contrapartida a la eliminacin de la restitucin in integrum, el art. 1688 establece una sancin para quien contrate con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a ste. La sancin al otro contratante, que a la vez es proteccin extra en favor del incapaz, consiste en que, si se declara nulo el contrato, el incapaz no est obligado a restituir lo que el otro contratante, el capaz, gast o pag en virtud del contrato, salvo en cuanto se haya hecho ms rico el incapaz. El propsito del art. 1688 es proteger a los incapaces e impedir que sean lesionados en sus intereses en virtud de contratos celebrados sin sujecin a las formalidades legales, y tal objeto no podra alcanzarse si debieran restituir en todo caso lo que hubieren recibido y, a consecuencia de su incapacidad, hubieren disipado.455 El incapaz queda obligado a restituir solamente aquello que lo haya hecho ms rico. De manera que si un menor celebra un contrato de mutuo, por s solo, sin autorizacin ni representacin, y dilapida el dinero recibido, una vez declarado nulo el contrato, no tendr obligacin de restituir la suma que recibi. Qu se entiende por hacerse ms rico? La respuesta la da el propio art. 1688 en su inciso segundo: Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas. Dos son los casos en que el incapaz se hizo ms rico: a.- Cuando lo recibido en virtud del contrato le fue necesario, como el dinero recibido en el mutuo con el cual pag una deuda hipotecaria, o pag el menor su educacin; o, b.- Cuando el incapaz retiene lo recibido y se niega a entregarlo. Como ustedes ven en esto no hay ms que una aplicacin de uno de los principios generales de nuestra legislacin: evitar el enriquecimiento sin causa. Cunto debe restituir el incapaz que se hizo ms rico? Slo la parte en que se hizo ms rico, segn opinin de Claro Solar. 456 Todo lo que recibi en virtud del contrato, dice Arturo Alessandri Besa.457 Quin debe probar que el incapaz se hizo ms rico? El propio incapaz, dijo equivocadamente y en una oportunidad la Corte Suprema 458 , quien sostuvo que si el incapaz recibe el dinero que le corresponde por el contrato, se hace ms rico, y es l ,el incapaz, quien deber probar que no le ha sido necesario o que no lo retiene. Errado el fallo. No es esa la verdadera doctrina. La verdad es que corresponde al contratante capaz probar que el incapaz se hizo ms rico. La razn de lo dicho se encuentra en el propio texto del art. 1688. Pongan atencin en que dice el que contrat con ella no puede pedir restitucin......... sino en cuanto probare
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El Mensaje se refiere a la restitucin in integrum y explica lo que he dicho. Lean esa parte del Mensaje que empieza diciendo: En materia e contratos y cuasicontratos hallaris muy poco que no tenga su fuente en la legislacin actual...... . Poco ms adelante, en punto seguido, se lee :La novedad de mayor bulto que en esta parte hallaris, es la abolicin del privilegio de los menores, y de otras personas naturales o jurdicas asimiladas a ellos, para ser restituidos in integrum contra sus actos y contratos....... Lean ustedes la continuacin de la idea expresada por Bello en el Mensaje. 455 As dice una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca, la que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 20, sec. 2, pg. 20, considerando 39.456 Ob. citada, tomo 12, N 1965. 457 Ob. citada, N 1282 458 Rev. de D y Jur., tomo 38, sec. 1, pg. 481. 320

haberse hecho ms rica con ello la persona incapaz. Todo lo dicho puede ser resumido en estas ideas bsicas: la nulidad declarada da a las partes derecho a ser restituidas al estado anterior a la celebracin del contrato; para conseguir esto las partes tienen la accin restitutoria; por excepcin, carece de accin restitutoria el que celebr el contrato a sabiendas de existir objeto o causa ilcita; por segunda excepcin, carece de accin restitutoria quien contrat con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este; como contra excepcin de lo ltimo dicho, tiene accin restitutoria el que, a pesar de haber contratado con un incapaz sin cumplir las formalidades habilitantes que protegen a este, probare sin embargo que el incapaz se hizo ms rico. 348.- Otra excepcin es el matrimonio putativo. El art. 122 nos muestra otra excepcin al efecto restitutorio de la nulidad. Es el caso del matrimonio que, aunque nulo, fue contrado ante un Oficial del Registro Civil, con justa causa de error, y con buena fe por parte de uno de los cnyuges. Este matrimonio produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo. El inciso segundo del art. 122 contina declarando un efecto especial en su inc.2: Aun faltando la buena fe y la justa causa de error, si el matrimonio ha sido celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente, o con menor nmero de testigos que los exigidos, o con testigos inhbiles, la declaracin de nulidad no afecta la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio. 349.- Quin aprovecha de la declaracin de nulidad? Efecto relativo de la sentencia. La respuesta se encuentra en el art. 1690: Cuando dos o ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras. Lo que es una consecuencia del efecto relativo de las sentencias, disposicin que, adems, guarda armona con lo prescrito en el art. 176 del Cd. de Proc. Civil, el que seala que la accin de cosa juzgada corresponde a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en juicio. Los dems, es decir, los que no accionaron de nulidad, tendrn que interponer su respectiva demanda y obtener cada uno de ellos declaracin de nulidad que le favorezca, y precisamente, para evitar muchos juicios, el art. 21 del Cdigo de Procedimiento Civil autoriza a quien es demandado para poner esta demanda en conocimiento de los otros que no han demandado. Estos tienen el derecho de adherirse a ella en el trmino de emplazamiento. Si declaran su resolucin de no adherirse, caducar su derecho; si nada dicen en el trmino de emplazamiento, les afectar el resultado del juicio sin nueva citacin. Efectos de la declaracin de nulidad respecto de terceros. 350.- De la nulidad pueden nacer tres acciones: personal, real o reivindicatoria, e indemnizatoria. La accin personal es aquella destinada a la declaracin de nulidad. Corresponde ejercerla a quien es titular de ella, o sea, legitimado para ello, segn se ha explicado. Tambin se explic que esta accin ha de seguirse contra legtimo contradictor, entendiendo por tal a toda persona a quien puede afectarle la declaracin de nulidad. Recordamos el caso de una sentencia en que se demand al actual poseedor de la cosa objeto del contrato, pero la Corte Suprema dijo que, adems, deba demandarse a quienes fueron parte en el contrato. 459 Lo normal es que la accin personal de nulidad se siga en contra de las partes, o de sus sucesores o
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Ver el N 282 de estos Apuntes. Adems, Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 1, pg. 340. 321

cesionarios, porque ellos son los legtimos contradictores en la accin. De la declaracin de nulidad nace un efecto restitutorio destinado a obtener la devolucin de las cosas al estado anterior al contrato. Este efecto se aplica a las partes del contrato declarado nulo: aqu est el precio que recib; dame ahora la cosa que te vend. Ahora bien, respecto a terceros, de la declaracin de nulidad nace accin reivindicatoria para la restitucin de la cosa objeto del contrato cuya nulidad se declar. Lo dice el art. 1689: La nulidad judicialmente pronunciada da accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales. No importa ni interesa que el tercero est de buena o de mala fe, porque en cualquiera situacin habr accin reivindicatoria.460 El caso es este: Pedro vende a Juan su casa habitacin. Juan, a su vez, vende la casa a Diego. Pedro demanda a Juan y solicita se declare nulo el contrato de compraventa que celebr con l. Declarado nulo el contrato, nace en favor de Pedro accin reivindicatoria para pedir a Diego la entrega de la casa. Resulta patente que slo una vez declarada la nulidad procede acoger la accin reivindicatoria. Esto, porque la causa misma que legitima la calidad de dueo del demandante es precisamente la nulidad del contrato, nulidad que lo ha declarado dueo.461 Veamos algunos caracteres de la reivindicacin seguida contra el tercero y a raz de la declaracin de nulidad. UNO.- Como se dijo, la accin reivindicatoria intentada por el vencedor en el juicio de nulidad es consecuencia de la declaracin de nulidad. DOS.- Es indispensable que en el juicio de nulidad del contrato se emplace y se oiga al tercero contra el cual se va a reivindicar. Esto es por una razn muy simple. Si no se emplaza al tercero, ste, una vez demandado de reivindicacin, opondr como defensa la inoponibilidad de la sentencia que declaro la nulidad del contrato, justificando su defensa en el art. 3. Es decir, los efectos de la sentencia son relativos y slo tienen fuerza obligatoria en la causa en que se pronuncia. Los efectos de la nulidad son, pues, inoponibles al tercero que no ha sido emplazado al juicio de nulidad.462 TRES.- Lo aconsejable y prudente es interponer conjuntamente y en el mismo juicio la accin de nulidad y la accin reivindicatoria. La accin personal se sigue contra la otra parte del contrato; la accin reivindicatoria, accin real, se sigue contra el tercero que tiene la cosa objeto del contrato. Tengan en cuenta que, aun cuando se tramitan en el mismo juicio ambas acciones son distintas y persiguen distinta finalidad, como lo ha dicho una sentencia. 463 Pero, en todo caso, el tercero es parte del juicio y los efectos de la sentencia que declara la nulidad, le alcanzarn. Desde el punto de vista procesal, los arts. 17 y 18 del Cdigo de Procedimiento Civil permiten interponer conjuntamente ambas acciones.464
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Al revs que en la resolucin del contrato, caso en el cual la accin reivindicatoria que de all nace slo puede intentase contra el tercero de mala fe: arts. 1490 y 1491. 461 El titular de la accin reivindicatoria tiene que ser dueo, o al menos poseedor regular en vas de ganar la cosa por prescripcin, como se lee en los arts. 893 y 894. Con respecto a la necesidad de declaracin de nulidad para acoger la reivindicatoria, ver Rev. de D y Jur., tomo 17, sec. 1, pg. 487, consid. 7. 462 Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 22, sec.1, pg. 447. Vean, en contra de lo dicho, la sentencia que se lee en tomo 63, sec.1, pg. 340. 463 Rev,. de D y Jur., tomo 35, sec. 1, pg.95. 464 Aconsejan interponer conjuntamente ambas acciones la sentencia de la Corte de Talca, Rev. de D y Jur., tomo 20, sec. 2, pg. 20; Humberto Pinto Rogers, pg. 547 de su libro citado; Domnguez Aguila en pg. 255 de su texto citado; y, entre otros, Alessandri Besa, pg. 1114, N 1294 de su libro citado. 322

351.- Limitaciones a los efectos de la nulidad contra terceros. Prescripcin adquisitiva y caso de lesin enorme.- La regla general es que los terceros poseedores de las cosas objeto del contrato, declarada que sea la nulidad, deben hacer restitucin de lo que han recibido. Pero el art. 1689 advierte que esto no perjudica las excepciones legales. Veamos algunas de estas excepciones. La primera es la prescripcin adquisitiva que puede favorecer al tercer poseedor. Si el vencido en el juicio de nulidad, antecesor del actual poseedor, transfiri, tal transferencia qued sujeta a las limitaciones de la tradicin, de las cuales la principal es aquella contendida en el art. 682: Si el tradente no es el verdadero dueo de la cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradicin otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. As que, si el tradente no era dueo, porque as lo dijo la sentencia que declar la nulidad, no pudo transferir el dominio al adquirente, actual tercero poseedor. El tercero, entonces, no es dueo y de all es que tenga que entregar la cosa a su verdadero dueo, tal como lo dice el art. 889. Pero, noten que, aun cuando no fuere dueo, el tradente hizo nacer en el adquirente un derecho, que no es el dominio, sino el derecho a ganar el dominio por prescripcin. Es el efecto tan especial de la tradicin que consagra el art. 683. De suerte que este tercero que adquiri de quien perdi el juicio de nulidad, no se hizo dueo, pero, a pesar de todo, gan el derecho de hacerse dueo, no por la tradicin, sino por la prescripcin. Aqu tenemos, pues, la primera excepcin. Se resume diciendo que la accin reivindicatoria, que nace de la declaracin de nulidad 465, no tiene lugar contra el tercero que adquiri el dominio por prescripcin. Lean el art. 2517 y observen que en el mismo momento en que el tercero adquiere por prescripcin adquisitiva, se extingue la accin reivindicatoria. La segunda excepcin se encuentra en la rescisin por lesin enorme en la compraventa. La atenta lectura del art. 1893 ahorra mayores comentarios. Slo cabe decir que esta accin rescisoria, la que proviene de la lesin enorme, es personal, y de ella no nace accin reivindicatoria, precisamente por el texto de la disposicin recin citada. Como lo dijo una antigua sentencia, el caso de la lesin enorme es una de aquellas excepciones legales a que se refiere el art. 1689495 Suelen mencionarse como otras excepciones al efecto reivindicatorio de la nulidad los casos de los arts. 94, N 4, 976 y 1432, pero en cada caso hay una discutible situacin de nulidad. En la reaparicin del desaparecido, por ejemplo, se habla de rescisin del decreto de posesin definitiva, pero en realidad ah no hay un vicio originario, sino que ms bien debera hablarse de resolucin o de otra figura jurdica. La accin de indignidad a que se refiere el art. 976 dista mucho de ser una accin de nulidad; y el art. 1432 tiene su origen en una accin revocatoria por ingratitud y no en una nulidad propiamente tal. Captulo sexto.La inoponibilidad352.- Otro caso de ineficacia del acto jurdico. Concepto e historia. Ahora nos corresponde estudiar la teora de la inoponibilidad, situacin que consiste precisamente en que un acto jurdico no produce efectos o, si se quiere, es privado de sus efectos. Como veremos, es distinta a la
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Ni la que nace de cualquier otro origen, atendido los trminos del art. 2517. Gaceta de 1890, tomo 2, sentencia N 3077, pg. 377. 323

nulidad, pero igualmente es un caso de ineficacia del acto jurdico. Generalmente cuando se habla de la inoponibilidad se la trata como teora, dando a entender que espera una aplicacin prctica en la ley. Eso era antes, porque ahora se puede estudiar al tenor de disposiciones legales plenamente vigentes.En 1927, y en Pars, Daniel Bastian publica Ensayo de una teora general de la inoponibilidad y en 1935, en Chile, don Alberto Baltra Corts, quien fuera Senador por esta zona, publica su memoria de tesis sobre el mismo tema: Ensayo de una teora general de los actos inoponibles. El problema de la inoponibilidad se presenta con respecto a terceros, pero nunca se va a presentar con respecto a las partes o a los sucesores de las partes, estos ltimos considerados como verdaderas partes. No se presenta tampoco con los terceros absolutos, es decir aquellos que no tienen relacin alguna con el contrato. En realidad, la inoponibilidad dice relacin con los terceros relativos, esto es, aquellos que sin ser partes, llegan con posterioridad a tener vnculos con los contratantes. Esta teora no est reglamentada en nuestro Cdigo como una institucin independiente. Slo existen disposiciones aisladas que consagran casos aislados de inoponibilidad, y la tarea de los tratadistas ha sido sistematizar estos casos para elaborar una teora general. En esta tarea de buscar disposiciones aisladas, el investigador ha tenido una gran ayuda en la Ley de Quiebras, la que, modificada en forma substancial en 1982, nos entrega sus artculos 74, 76 y 80 en los cuales aparece consagrada la sancin de inoponibilidad. Es el triunfo de la teora sobre la legislacin hasta ese entonces vigente. Como concepto podemos decir que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico. Otro concepto puede ser este: es la imposibilidad de invocar con respecto a terceros los efectos de un acto o contrato, o los efectos de la nulidad del mismo. 353.-La inoponibilidad no ataca al acto, sino a sus efectos.Lo primero que hay que saber con precisin es que la inoponibilidad no dice relacin con el acto jurdico mismo. Este es y sigue siendo perfectamente vlido. La inoponibilidad dice relacin con los efectos del acto o contrato, los que no pueden invocarse respecto de determinadas personas. Esto hay que saberlo con exactitud. La nulidad ataca al contrato; la inoponibilidad ataca los efectos del contrato, y eso, slo en relacin con determinadas personas. Esto lo digo a pesar que algunos autores franceses dicen que la nulidad y la inoponibilidad son diversos grados de ineficacia de un contrato. Podrn tener razn, pero para nosotros la cuestin es como se ha dicho: ataque y sancin sobre los efectos y no sobre el contrato mismo. Es ms, sin que se aparten de la idea central ya explicada, no est de sobra que les diga que los autores alemanes piensan que con el tiempo el concepto de inoponibilidad reemplazar a la nulidad. Y se fundan en algo cierto, porque, dicen respecto de nuestra Cdigo, si la nulidad mata al acto o contrato, qu explicacin tiene el art. 1690? En esta disposicin ustedes notarn que el contrato est muerto, nulo, y, sin embargo, produce efectos contra aqul que no fue parte en el juicio, lo que no se compadece con la lgica. Si es nulo, debera dejar de producir efectos en absoluto, cosa que no ocurre. Ea es una razn que justifica que la inoponibilidad es ms justa y racional que la nulidad.
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Hay otras situaciones en que tambin se impone la inoponibilidad como sancin ms justa que la nulidad. Por ejemplo, ciertos actos en la quiebra eran nulos por haber sido ejecutados o celebrados en un lapso que se llama perodo sospechoso. Imaginen que se declaren nulos dichos actos e imaginen tambin que los bienes de la quiebra son capaces de pagar las deudas, o, en fin, que ocurre cualquier hecho que permita obtener recursos. Tiene, en resumen, lugar el sobreseimiento definitivo por alguna de las circunstancias que seala el art. 164 de la Ley de Quiebras. Ahora bien, resulta injusto que los actos celebrados en ese perodo sospechoso sigan siendo nulos. Y la nulidad declarada ya no tiene remedio, aun cuando cese el estado de quiebra. Lo justo es restituir sus derechos en el contrato nulo a aquellos que contrataron con el deudor. Si la sancin es la inoponibilidad, tal cosa es posible, porque la inoponibilidad slo dice relacin con la falta de efectos respecto de la masa de la quiebra, pero no anula el contrato. Y, desapareciendo con el sobreseimiento la masa de la quiebra, el acto o contrato surte efectos normalmente respecto de las partes. Esas son las razones, entre otras, que movieron al legislador de 1982 a modificar la sancin de nulidad a inoponibilidad, como es ahora. 354.- Casos de inoponibilidad que consagra el Cdigo.Ya dijimos que en la legislacin de quiebras hay casos expresos de inoponibilidad, en los cuales se usa la expresin misma y se aceptan sus consecuencias tal como la doctrina los haba esbozado. En efecto, los arts. 74 y 76 de la Ley de Quiebras dicen expresamente que los actos que all se describen son inoponibles a la masa. Se trata de actos o contratos que el deudor, poco antes de caer en quiebra, ejecut o celebr para permitir que bienes de su propiedad pasaran sospechosamente a otro patrimonio. Estos actos no son nulos, pero sus efectos no afectan a los acreedores. Veamos ahora los casos que presenta el Cdigo Civil. Es til separarlos en dos grupos: casos de inoponibilidad por defectos de forma y casos de inoponibilidad por defectos de fondo. 355. Casos de inoponibilidad por defectos de forma.- Son casos en que ciertos vicios o defectos en la forma acarrean como sancin el que se prive de efectos al acto jurdico respecto a ciertos terceros, o a todos ellos. Se agrupan en tres categoras: por falta de publicidad, por defectos de forma propiamente tales, y por falta de fecha cierta.356.- Casos de inoponibilidad por falta de publicidad. Son aquellos en que el acto no se puede hacer valer respecto de terceros por haberse omitido un requisito de publicidad que la ley exige respecto de estos contratos precisamente para que puedan surtir efectos respecto de terceros. Veamos algunos ejemplos, los que, por lo dems ustedes ya conocen a propsito del estudio de las formalidades de publicidad. 1.- ) Salta a la vista el art. 1707. Lean con detencin este artculo: Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas 466 , cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.467 Vean el inciso primero de este ya comentado artculo y notarn que tiene una especial
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Contraescritura es una escritura pblica destinada a alterar los trminos de otra escritura pblica 467 Traslado es copia de la escritura pblica. 325

dedicacin para los terceros, y mucho ms el inciso segundo, que seala que si se ha omitido tomar nota de las contraescrituras pblicas en la matriz de la original, stas no producirn efectos con respecto a terceros. 2.-) Otro caso lo encuentran en art. 1723. Lean la disposicin y vean cmo una frase de este artculo debera desanimar a los cnyuges que ven en la separacin total de bienes una forma de salvar bienes frente al colapso que se avecina: no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer. Las exigencias de publicidad en este caso se encuentran en los arts. 1765 y 1766. 3.- ) En el art. 1902 hay otro caso, ya conocido. Lean esta disposicin y comprendern cabalmente cul es el sentido de la inoponibilidad que all existe. La cesin, dice esta disposicin, no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste. En su oportunidad vamos a estudiar que esta cesin no es propiamente un contrato, sino la forma de hacer la tradicin de un ttulo traslaticio anterior, situacin que no desmerece el ejemplo. De manera que, por lo dicho, aunque se haya cedido el crdito personal, si no ha mediado la notificacin a que se refiere el art. 1902, el deudor puede pagar al antiguo acreedor y los acreedores del antiguo acreedor pueden embargar el crdito mismo. Todo eso ocurre porque respecto de estos terceros la cesin no ha producido efectos, aun cuando sea vlida para todas las otras circunstancias. 4.-) El art. 447 nos ofrece otro ejemplo en relacin con los decretos de interdiccin provisoria o definitiva. Esta disposicin pueden complementarla con la lectura de los arts. 4, N 4 y 8 de la ley de Registro Civil. 5.-) En el mandato estn los casos de los arts. 2165 y 2173 y en la fianza el art. 2339. En las dos primeras disposiciones nos encontramos con una revocacin de mandato que sin embargo no produce efectos contra el mandatario, sino que desde el da en que este tenga conocimiento de ella. Antes que llegue ese conocimiento la revocacin carece de efectos respecto del mandatario y respecto de terceros que ignoran esa revocacin, como dice el art. 2173. 6.-) A su vez, el art. 2339 otorga al fiador el derecho a retractarse de la fianza en el caso de obligacin futura y mientras no exista sta, pero dicha retractacin necesita para su validez que sea notificada al acreedor, lo que resulta de la remisin que este ltimo artculo hace al 2173. 7.-) Otro caso hay en la prenda El art. 2389 consagra una regla bien precisa: si se da en prenda un crdito, esa prenda no surtir efectos contra el deudor del crdito mientras no se le notifique.8.-) En la prescripcin hay otro caso. Est tratado en los arts. 689 y 2513 del Cd. Civil. Hay una inoponibilidad con respecto a terceros en los casos en que la prescripcin declarada por sentencia judicial y en relacin a los bienes races, no ha pasado por el trmite de la inscripcin de la sentencia en el Conservador de Bienes Races. 25.09.2013 357.- Casos de inoponibilidad por defectos de forma propiamente tales.- Son aquellos casos en que los efectos del contrato no se pueden hacer valer respecto de terceros en razn de haberse omitido ciertos requisitos de forma exigidos por la ley. Lo normal es que estas omisiones acarreen nulidad, pero hay casos en que ley expresamente seala que hay inoponibilidad. En los antiguos textos se citaba el caso del art. 833 del Cd. de Comercio, disposicin que hoy est derogada.
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358.- Inoponibilidad por falta de fecha cierta.- Ustedes han de saber que por regla general el documento privado no tiene fecha cierta con respecto a terceros. Excepcionalmente la tiene cuando se cumplen las condiciones del art. 1703 del Cd. Civil, esto es, cuando ha fallecido uno de los otorgantes, caso en el cual la fecha se cuenta desde el fallecimiento; o cuando ha sido copiado el documento en un registro pblico; o en que conste haberse presentado en juicio; o en que se haya tomado razn de l, o lo haya inventariado un funcionario competente. El Cdigo Orgnico de Tribunales contempla otro caso en su art. 419. Es cuando un documento se anota en el repertorio de la notara para los efectos de ser protocolizado. Pues bien, un documento privado, aun cuando se le tenga por reconocido, tiene una fecha que es inoponible a terceros, a menos que la fecha sea consecuencia de algunas de las circunstancias que indica este art. 1703, ampliado su mbito por el art. 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales468. 359.- Inoponibilidad por defectos de fondo.Estos casos se agrupan en cinco categoras. Ellas son: por fraude, por clandestinidad, por lesin de los derechos adquiridos, por falta de concurrencia y por lesin de las asignaciones forzosas.A.- Por fraude. Tiene lugar respecto de aquellos actos que han sido ejecutados en fraude de los derechos de terceros. En estos casos la ley impide que los efectos del acto se puedan hacer valer respecto de esos terceros. Los casos principales son los que emanan de la accin pauliana, segn el art. 2468, de la accin oblicua o subrogatoria, en los casos que la contempla el Cdigo, como es en los arts. 2466, 1965, 1968, 1677, 1238 y 1394, y de algunos casos de nulidad. En todos estos casos los terceros desconocern los efectos del contrato ejerciendo la respectiva accin, la que puede ser pauliana, nulidad, etc. Es de advertir que tcnicamente no es lo mismo fraude que dolo. El dolo se refiere a las partes, es decir, a lo que uno de los contratantes hace en perjuicio del otro; en cambio el fraude lo ejecuta una parte, o ambas partes, en perjuicio de terceros. B.-Inoponibilidad por clandestinidad.- En estos casos la imposibilidad de hacer valer el contrato a terceros nace por haberse celebrado el contrato subrepticiamente. Es el caso de las escrituras privadas de que trata el art. 1707 del Cd. Civil. C.- Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos.Son casos en que el tercero tiene un derecho adquirido y este no puede lesionarse por el contrato suscrito por otros. El art. 189, inc. 3 contiene un caso que ilustra lo que se est diciendo. El art. 94, N 4 es otro buen ejemplo. Otro lo constituye el art. 1895 en cuanto establece que el vendedor que recuper el inmueble por lesin enorme, no puede oponer a los terceros, acreedores hipotecarios del ex comprador, la rescisin decretada a su favor. D.-Inoponibilidad por falta de concurrencia.-Estos son casos de Perogrullo. Quien no ha prestado consentimiento no puede ser afectado por el contrato. Y el ejemplo que ms salta a la vista es el del art. 1815, es decir, la venta de cosa ajena. La venta de cosa ajena es vlida, pero contra el verdadero dueo es inoponible. En el art. 1344, inc. 2 hay otro caso de inoponibilidad, estrechamente vinculado con el caso de la venta de cosa ajena.
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Dice el art. 419 del C.Org de Tribunales: Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento privado se contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio con arreglo al presente Cdigo. 327

E.- Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas. La inoponibilidad en este caso favorece a los legitimarios a quienes el testador perjudic. Esta situacin la encuentran ustedes en el art. 1216 y se refiere al derecho que tienen los legitimarios para que se respete lo que por ley les corresponde en la herencia del causante. La accin destinada a ello se llama accin de reforma. 360.-La inoponibilidad en las nulidades.Hasta ahora hemos visto la inoponibilidad como una sancin recada en un acto o contrato que est vivo y sano, produciendo efectos que alcanzan a otras personas. Pero hay casos en que la institucin de la inoponibilidad aparece en la nulidad de un acto o contrato. Es decir, en otras palabras, son casos en que la nulidad de un acto o contrato no puede ser invocada respecto a ciertas personas, las cuales tienen siempre el derecho para seguir considerando vlido el tal acto o contrato. El ejemplo ms decidor es el que brota de la declaracin de nulidad del matrimonio. Lean ustedes el art. 122, que ya comentamos, y vern que los hijos siguen siendo considerados de filiacin matrimonial cuando el matrimonio se ha anulado por incompetencia del Oficial del Registro Civil y en los casos de su inciso segundo. Y vean tambin como, estando de buena fe uno de los cnyuges, respecto de l el matrimonio produce efectos como si fuere vlido, hasta que pierda la buena fe. En el ltimo inciso hay una situacin relacionada con las donaciones lo que nos entrega otro caso ms de inoponibilidad de la nulidad que se ha declarado. Ustedes deber leer el art. 2058, porque all, y en relacin con el contrato de sociedad, hay otro ejemplo de lo que estamos enseando. Se trata de como los terceros de buena fe que tienen acciones contra la sociedad mantienen estas acciones contra los socios, sin que les perjudique la nulidad de la sociedad. 361.- Inoponibilidad en la quiebra. La Ley de Quiebras, ley 18.175, que ya hemos mencionado, establece derechamente la sancin de inoponibilidad para ciertos actos o contratos. Esta materia ustedes la han de estudiar en Derecho Comercial, pero es conveniente desde ya expresarles que aqu la sancin no se deduce, sino que la palabra inoponibilidad est usada derechamente por el legislador. Se declaran inoponibles, con respecto a la masa de acreedores, una serie de contratos celebrados por el fallido, y destaca el hecho que no es necesario probar mala fe en el deudor fallido. Esto es al revs de lo que ocurre en la accin pauliana. Los actos y contratos inoponibles son aquellos celebrados despus de declarada la quiebra. De la misma manera, son inoponibles, respecto de la masa de acreedores, aquellos a ttulo gratuito celebrados o ejecutados por el deudor fallido desde diez das antes de la cesacin de pagos y hasta el da de la quiebra. Y en cuanto a los contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra, dispone el art. 75 de la ley de Quiebras que ha de estarse a lo que ordena el art. 2468 del Cd. Civil, esto es, a la accin pauliana. Esto ltima implica que respecto de los actos o contratos onerosos celebrados o ejecutados antes de la declaratoria de quiebra hay que seguir las reglas de la accin pauliana y por consiguiente habr que probar el fraude pauliano.. Hay otros matices ms en esta institucin y respecto de las quiebras (los plazos, por ejemplo, son diversos si hay parientes comprometidos) , pero es preferible dejar esta materia para el ramo correspondiente 362.- Reglas generales en materia de inoponibilidad.Uno. Quin puede alegar la inoponibilidad? Como regla general podemos decir que la
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inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul a quien perjudique el acto celebrado con ausencia de los requisitos legales. Esto es lo ms lgico, porque el legislador desea proteger a los terceros, y la forma ms directa de proteccin es entregndoles el derecho a reclamar para que no le alcancen los efectos de un acto que no los obliga. Dos.- Contra quin puede alegarse? Por regla general la inoponibilidad puede alegarse en contra de cualquiera persona, parte o tercero que desee aprovecharse del acto o contrato celebrado con ausencia de los requisitos legales. Tres.- Accin o excepcin? Desde luego digamos que el juez no puede declararla de oficio. Esto significa que ha de ser alegada. El asunto es determinar si la alegacin es como accin o puede ser motivo de una excepcin. Lo normal es que se haga oponga como excepcin. Lo dice el buen sentido. Se me trata de hacer vctima de los efectos de un contrato que yo no celebr: opongo la excepcin de inoponibilidad. Deber tenerse presente que no hay accin preventiva de inoponibilidad. Esto implica que los terceros no tienen manera de reclamar antes que se pretenda dirigir los efectos del contrato en contra de ellos. Excepcionalmente se admite que los terceros pueden accionar (como accin) en los siguientes casos: accin Pauliana, accin reivindicatoria del dueo cuando hubo venta de cosa ajena, y en el caso de la accin oblicua de terceros.469 Y en el juicio ejecutivo? En mi opinin hay que oponer la excepcin del art. 464, N7 del Cd. de Proc. Civil, fundado en que el ttulo carece de fuerza ejecutiva en relacin con el demandado.363. Efectos de la inoponibilidad. a.- Con respecto a terceros. Los terceros tienen una doble opcin. Si los efectos del contrato les perjudican podrn oponer la excepcin de inoponibilidad; pero si los efectos del acto les favorecen bastar con guardar silencio y sern aceptados dichos efectos. b.- Con respecto a las partes. En teora, la inoponibilidad no produce efectos entre las partes. No deben olvidar ustedes que la inoponibilidad dice relacin con los terceros. Pero en la prctica puede ocurrir que como el acto o contrato no producir efecto respecto de los terceros que alegaron la inoponibilidad, las partes tambin quedarn con un contrato que no produce los efectos queridos. En otras palabras, la inoponibilidad tambin afecta a las partes, aun cuando sea en esta forma indirecta que se explic. 364.-- Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad.Este tema relaciona dos instituciones y es por eso que hay que entender bien las diferencias. Una.- La nulidad ataca al acto o contrato mismo, quedando el acto o contrato sin vida, l y sus efectos; en cambio la inoponibilidad slo dice relacin con los efectos del acto o contrato. En la inoponibilidad slo desaparecen los efectos, los cuales no existen respecto a determinadas personas. Dos.- La nulidad da origen a una accin y a una excepcin; en cambio la inoponibilidad,
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La accin oblicua o subrogatoria consiste en el ejercicio por los acreedores de acciones y derechos que competen al deudor para incorporar al patrimonio de ste bienes en que hacer efectivo sus crditos. Otorgan esta accin los arts.1238, 1394, 1677. 1965, 1968, y 2466. Para el ejercicio de la accin es preciso un texto que lo autorice, y los citados son los textos que existen en el Cdigo. 329

por regla general, se hace valer como excepcin. Tres.- Son distintas las personas que pueden impetrar la nulidad de aqullas que pueden hacer alegar la inoponibilidad. Aqullos de la nulidad hay que buscarlos en los arts. 1683 y 1684; en tanto, la inoponibilidad puede ser alegada por todo aqul que no es parte y contra quien pretendan dirigirse470 los efectos del acto o contrato celebrado con omisin de los requisitos legales. Cuatro. La idea predominante en la nulidad es la defensa de las partes mismas; en la inoponibilidad lo es la defensa de terceros. PARTE QUINTA. La simulacin. 365.-Ideas generales y bibliografa recomendada.- Desde siempre ha existido la simulacin como una manera de engaar a otros. Se la ha conocido como una maniobra que tiende a evitar que algunos herederos queden con determinados bienes, otras para burlar el impuesto que grava las asignaciones o el impuesto que recae en las donaciones. Pero no es fenmeno contemporneo tan slo. En la antigedad, y para evitar el despojo del vencedor, los vencidos simulaban, en forma que aparecieran sin bienes. La poltica y el temor a las confiscaciones hicieron siempre nacer en la imaginacin la idea de simular contratos. No hay para que decir que los impuestos han sido otro motivo que ha servido de estmulo a la simulacin. Y en Chile la aplicacin de lo que se conoci como Reforma Agraria hizo aparecer incontables contratos simulados. Quiero citarles algo de bibliografa sobre el tema. Empiezo por decirles que prcticamente en todos los textos de estudio hay un captulo dedicado a la simulacin, a veces ms extenso, otras apenas citada. Por ejemplo, en el libro del profesor Vctor Vial, Actos jurdicos y personas471, hay un claro y buen trato de esta materia. Otro tanto ocurre en el tomo dedicado al estudio de los actos jurdicos del texto de don Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de Derecho Civil472. Existe un libro de don Ral Dez Duarte editado en Santiago, Impresor Salesianos, 1982, La simulacin de contrato en el Cdigo Civil chileno. Otro de don Enrique Paillas, La simulacin, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1981. Este es un texto breve, muy bien explicado y, por lo mismo, altamente recomendable para su estudio. En el tomo undcimo de la obra de Claro Solar hay algunas pginas dedicadas a la accin de simulacin fraudulenta. Otro trabajo excelente pertenece a don Ramn Meza Barros y ustedes lo encuentran en un libro que edit la entonces Universidad de Chile, Valparaso, Edeval, 1976. Este es un libro que se llama Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio y uno de los estudios es La simulacin en los negocios jurdicos, escrito por el profesor Meza Barros en las pginas 265 y siguientes. Este trabajo es realmente bueno y apto para entender y aun, profundizar, la materia. Avelino Len Hurtado tiene un conocido libro que se llama La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos473.n Los contratos de Jorge Lpez Santa Mara. Ah, en las pgs. 274 y siguientes de la edicin de 1986 hay una explicacin sobre simulacin. Otro texto es Doctrina General del Contrato, de Francesco Messineo, en cuyo tomo II hay todo un
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Texto que ya hemos citado varias veces: pg. 105 y siguientes, Tambin citado varias veces:.tomo IV, pgs. 299 y siguientes. 473 Citado por mi varias veces: Ah, en el captulo tercero, est el prrafo quinto titulado Consentimiento aparente. La simulacin 330

captulo dedicado a la simulacin474. Y, entre muchos ms que existen, termino por mencionar uno de carcter penal, porque es imposible dejar de olvidar que la simulacin tambin puede constituir delito: El delito de contrato simulado, de Manuel de Rivacoba, Editorial ConoSur Ltda., 1992.366.-.Introduccin. Voluntad real y voluntad declarada. La esencia del problema de la simulacin.- Importancia de Savigny. Recuerdo de materia ya estudiada. Savigny es el padre de la llamada teora clsica en materia de contratacin. Y para Savigny el elemento fundamental del contrato (y del acto jurdico en general) es la voluntad. Pero la voluntad es un estado interno del sujeto y necesita expresarse. Mientras no se exprese carece de importancia.Ahora bien, la simulacin en el fondo no es ms que una discrepancia entre la voluntad real y la voluntad declarada, y ante esta situacin no hay duda que la teora clsica protege la voluntad real. La declaracin que carece de un contenido real de voluntad, que da cuenta de una voluntad no verdadera, es una mera apariencia, es como un envase vaco. Pero esta concepcin puede llevar a resultados inaceptables, porque dar el carcter de esencial a una voluntad real y oculta, como ocurre en la simulacin, puede dejar en una situacin crtica a quien, confiado en lo aparente, contrata sin conocer esa voluntad real. Quien recibe la expresin de una voluntad ha de reputarla coincidente con el propsito del contratante. De otra manera, la vida jurdica y el derecho mismo, sera un caos. Con lo explicado hasta aqu podemos decir cul es la esencia de la doctrina de la simulacin: hacer valer la voluntad real, pero sin perjudicar a terceros que no tienen por qu saber la voluntad oculta. En nuestra legislacin, tiene cabida la doctrina de la simulacin? Claro que s, porque, cosa sabida por ustedes, en nuestro Cdigo Civil, siguiendo a Savigny, la voluntad verdadera, aunque interna, prima sobre la oculta, interna. Esto que recin he dicho no requiere mayor discusin, porque el art. 1560 previene que conocida claramente la intencin de los contratantes, esto es, demostrada en forma fehaciente, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras. Como ustedes vern por la propia redaccin de este artculo, la ley se pone en el caso de que exista una contradiccin entre las palabras usadas por los contratantes y la verdadera intencin de ellos. Las palabras pueden traicionar el pensamiento de quien las dice o escribe, y pueden no reflejar la verdadera voluntad. Si tal ocurre, y se prueba, la verdadera voluntad, se estar a ella ms que a lo literal de las palabras. La lectura del art. 1069 del Cd. Civil demuestra que el art. 1560 no es una disposicin aislada, sino que concuerda con la idea bsica que hemos llamado clsica. Y, bien mirado, qu son los vicios del consentimiento, sino una forma de dar valor a la verdadera voluntad? No pasa eso con el error, con la fuerza y con el dolo? As que, en resumen, no hay dudas que nuestro Cdigo sigue la doctrina volitiva, clsica, en virtud de la cual se protege la voluntad real. Pero deber tenerse presente que mientras no se demuestre lo contrario, la nica voluntad existente es la manifestada. La que yace en el inconsciente del individuo no tiene valor jurdico. 367.- Casos en que la voluntad real no coincide con la declarada.- La doctrina reconoce
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Francesco Messineo, Doctrina General del Contrato, Edit. Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1952. 331

algunos casos en que el autor o las partes expresan una determinada voluntad y esta no representa la verdad de lo que quiere. Se reconoce en este sentido: a.- la reserva mental; b.- La declaracin de voluntad no seria; c.-) Los negocios fiduciarios; d.- la simulacin lcita; e.- La simulacin ilcita. 368- La reserva mental.- Consiste en una discrepancia meramente interna del autor o de una de las partes. Se diferencia de la simulacin en que en esta hay acuerdo de las partes para disfrazar la verdadera voluntad, en tanto que la simple reserva mental es exclusiva del declarante. No hay inconvenientes en que con posterioridad al acto o contrato, quien guard la reserva mental la haga saber a la otra parte o a terceros. Ello no cambia en nada la situacin, porque lo que interesa es que en el acto de perfeccionarse el acto el declarante no haya expresado su verdadera intencin. La reserva mental no produce consecuencias jurdicas y el acto es vlido, tal como se manifest exteriormente. 369.-Declaracin de voluntad no seria.- Animus iocandi. Este es un caso en que se disimula la realidad. Corresponden a este tipo los actos de cortesa, o de jactancia, declaraciones hechas en broma (que son propiamente las de animus iocandi), declaraciones hechas en representacin teatral. Es el caso, respecto a lo ltimo, del actor teatral que firma un pagar en las tablas, siguiendo el libreto. Estas declaraciones no son vlidas, pero, eso s, tales declaraciones deben ser ostensiblemente faltas de seriedad, en forma que no sea posible que la otra parte, si se trata de una persona normal, pueda creerlas serias. 370.- Los negocios fiduciarios.- Es una figura jurdica que evoca la idea de confianza, fe, o sea, fiducia. Estos negocios no son simulados y se celebran transfiriendo o constituyendo un derecho, pero el que adquiere el derecho, a su vez, tiene que transferirlo a un tercero. Las dos transferencias son reales y vlidas. La primera es transitoria y provisional. Est determinada por una finalidad econmica posterior que la vuelve transitoria, o, en todo caso, destinada a dar cumplimiento a la segunda. Les pongo un ejemplo. A necesita acreditar ante el banco comercial que es propietario de un inmueble. Para tales efectos compra a B un bien raz, con el compromiso de restituirlo una vez que el banco le entregue el dinero del mutuo que solicita. Otro caso corresponde a quien adquiere una propiedad con el exclusivo objeto de constituir sobre ella una hipoteca en favor del acreedor, con el compromiso de restituirla una vez alzada la hipoteca. Otro ejemplo resulta de una costumbre comercial bastante extendida. El amigo se declara aceptante y deudor de una letra de cambio. El favorecido obtiene que el banco le adelante el dinero por el importe de dicha letra, operacin que se conoce como descuento. Al vencimiento ser el favorecido quien pagar el documento. El acto fiduciario consisti en que el amigo se declar deudor de una obligacin que no exista y el favorecido contrajo el compromiso de honor de pagar la letra a su vencimiento. El acto fiduciario no es ilcito, salvo que se use como herramienta para el fraude, pero en s mismo no tiene nada de reprochable, porque los actos jurdicos que se han ejecutado o celebrado son perfectamente reales. 371.- La simulacin lcita.- La primera clasificacin que generalmente se hace de la simulacin
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es distinguir entre la lcita y la ilcita. El matiz de diferencia entre una y otra se encuera en el elemento intencin. En la lcita no se persiguen fines dolosos. Su finalidad consiste en motivos inocentes o de orden moral. As, por ejemplo, puede tener como objetivo quedar a salvo de indiscreciones, impedir que se hagan pblicos determinados negocios, o inters en permanecer en el anonimato respecto negociaciones lcitas. Meza Barros475 nos cuenta el ejemplo de un cajero sorprendido en defraudacin. Para devolver lo sustrado firma confesndose deudor de un mutuo en favor de la vctima, y con ello se salva de la ignominia y deshonra, a la vez que satisface al acreedor. La simulacin ilcita, en cambio, persigue como finalidad el defraudar a terceros. Esta es la que pasamos a estudiar de inmediato.372.-Breve historia de la simulacin ilcita, o simulacin simplemente. En las fuentes del derecho romano se estableca la nulidad de los negocios simulados, pero el Corpus Iuris Civilis no construy una doctrina organizada y dogmtica. Una doctrina sobre la simulacin absoluta surge de varios textos aislados, como los de Paulo, Ulpiano, Gayo y Papiniano. Papiniano se preocupa de casos aislados de simulacin relativa, como cuando la donacin se disfraza de arrendamiento o de aporte a una sociedad, o como cuando la venta en realidad es una transaccin, o cuando la simulacin recurre a la ayuda de un testaferro o interpsita persona. En tiempos post-romanos los tratadistas se atuvieron a los textos romanos y se limitaron a agregar a la figura de simulacin el negocio fiduciario, que qued confundido con ella. Los comentaristas posteriores, como Bartolo, Baldo y Socino, enriquecieron la materia al sealar que la simulacin no puede oponerse a terceros de buena fe. Hay que hacer notar que en esa poca, siglos XIV y XV, era frecuente el uso de contratos simulados como una forma de eludir el cumplimiento de algunos mandatos cannicos. As, por ejemplo, se acuda a la venta simulada para encubrir una garanta de prstamo a inters, prohibido ste por la ley cannica. Otros usaban el depsito irregular con cargo de devolver una suma mayor por causa de mora. En fin, el uso constante de la simulacin en los negocios incentiv la imaginacin de los tratadistas para explorar las consecuencias de tales actos. Por lo mismo que acaba de explicar, una vez que se lleg a la poca del renacimiento y cesaron las trabas anteriores, se dej tambin de lado el estudio de la simulacin. Hace excepcin el derecho italiano donde se elabor una doctrina que realmente dio desarrollo al tema en aspectos tales como el valor de la prueba en general y las presunciones en particular en materia de simulacin. La teora de la simulacin llega al Cdigo francs a travs de Doumolin que hizo distincin entre la simulacin absoluta y relativa; de Domat, que se preocup de los terceros de buena fe; y de Pothier que hizo aplicaciones particulares de la simulacin, tales como la venta del marido a la mujer, que esconde una donacin. Pero el Cdigo napolenico mantiene silencio respecto de los principios orgnicos de la simulacin, y contiene, siguiendo a Pothier, slo disposiciones aisladas sobre la materia. Esta mala tcnica del Cdigo galo hizo que el Cdigo chileno, tributario de aquel, tambin se refiera a la simulacin slo en trminos casusticos, pero sin una reglamentacin orgnica del instituto. Se mencionan como Cdigos que contienen una reglamentacin ms o menos extensa
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Estudios de Derecho Civil en memoria del profesor Victorio Pescio, Edeval, Valparaso, 1976, pg. 265 y siguientes.
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sobre simulacin, el Federal Suizo de las Obligaciones (art. 16), el italiano (arts. 1414 a 1417), el austriaco (arts. 869 y 916), el brasileo (arts. 102 a 105) y el venezolano( art. 1031). 373.- Concepto de simulacin. Ahora conviene precisar qu es simulacin. Simular es fingir, aparentar lo que no es. No es lo mismo que disimular, que es esconder u ocultar lo que es. Tanto en simular como en disimular se trata de una ficcin que engendra una apariencia engaosa. El negocio simulado tiene una apariencia que no coincide con la realidad, sea porque no existe en absoluto, o porque existe, pero en forma diferente a como se expresa. Los protagonistas del contrato se proponen engaar a terceros hacindoles creer que celebran un contrato, pero en realidad no han querido celebrarlo. Los terceros que ignoran la real intencin de las partes creen que el contrato ha sido celebrado verdaderamente y creen que las declaraciones de las partes son ciertas y que han producido los efectos propios del contrato. Por ejemplo, si se fingi un contrato que envuelve enajenacin, los terceros creern que realmente el bien de que se trata se desplaz de un patrimonio a otro patrimonio. Si el contrato se disfraza bajo la apariencia de otro, como si las partes han declarado vender cuando en realidad han querido donar, la situacin de los terceros ser la misma. Ellos creern, que hubo venta y no tienen por qu saber que hubo donacin. 374.- Requisitos de la simulacin. Declaracin disconforme con la realidad; concierto; y nimo de engaar a terceros. De lo que hemos dicho se desprenden los requisitos de la simulacin. a.-) Una declaracin deliberadamente disconforme con la real intencin; b.-) Un concierto de las partes; c.-) El propsito de engaar a terceros.476 375.- Declaracin deliberadamente disconforme con la realidad.- Simulacin no es lo mismo que error. En el error no hay intencin. El primero es el ms tpico de los requisitos. Mediante una declaracin disconforme con la realidad, los contratantes pretenden dar vida a una relacin jurdica engaosa, tras la cual ocultan su verdadero propsito. Se dice deliberadamente para distinguir la simulacin del error. Deliberadamente significa de propsito, adrede, con intencin. Los que yerran no desean lo que declaran, pero, sin pretenderlo, han forjado una realidad falsa. En cambio, en la simulacin no hay error, sino intencin de que la voluntad real y la declarada no coincidan. 376.- Debe existir concierto. En segundo lugar, esta disconformidad debe ser aceptada por ambos contratantes, en un mutuo acuerdo para dar vida a una ficcin. Por eso es que se dice que no es suficiente el propsito de una de las partes. Ello ser cuando mucho una reserva mental que carece de importancia jurdica. El propsito debe ser comn a ambas partes. Eso es concierto. Precisamente, como se necesita concierto, es que la simulacin slo se concibe en un tipo de actos jurdicos, esto es, en las convenciones, nica forma de que puedan existir dos voluntades
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Exactamente estos requisitos son los que sealan las sentencias de las Cortes de Temuco y de Santiago, publicadas en Rev. de D y Jur., tomo 52, sec. 2, pg.60 y tomo 58, sec.2, pg. 21. 334

que se concierten. 377.- Intencin de engaar a terceros. A veces se falsea la realidad en un contrato, pero sin mala intencin. El tercer requisito es que exista nimo de engaar a terceros. A este respecto conviene expresar que no siempre el concierto de las partes para hacer aparecer una voluntad ficticia tiende necesariamente a causar engao con perjuicio. Puede existir engao a terceros, pero sin nimo de perjudicarlos. Esa simulacin es lcita y no est sancionada por la ley. Pueden las partes, por ejemplo, ocultar un contrato verdadero con el objeto de sustraer el negocio de la curiosidad o de la maledicencia. Pero son casos excepcionales: lo normal es que, donde hay simulacin, hay engao con el fin de perjudicar. El engao es el que distingue a la simulacin de las declaraciones hechas en broma, o con fines didcticos, u otros fines inocentes. 378.- Tres situaciones que pueden aparecer sobre este tema. As que, con lo dicho, podemos hacer esta sntesis: a.) Cuando hay disconformidad entre la voluntad y la declaracin, no deliberada, hay error; b.-) Cuando hay disconformidad no compartida, sin concierto, existe reserva mental solamente; c.-) Cuando hay disconformidad sin engao, hay broma o fines inocentes. d.-) Cuando hay disconformidad, deliberada o de propsito, compartida entre las partes, y con el fin de engaar a terceros, hay simulacin. De conformidad con lo expuesto, una sentencia de 10 de julio de 1985, dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago477, dijo que los requisitos de la simulacin de contrato son: a.) Disconformidad entre la voluntad interna y la declaracin, contradiccin que es nota esencial del instituto; b.) Disconformidad deliberada y consciente, caracterstica esta ltima que lo diferencia del error, en el que la disconformidad es inconsciente e involuntaria, c.) Concierto entre las partes. 379.-. Diferencia entre la simulacin con otras situaciones parecidas. A.- Con los negocios fiduciarios. Ya nos hemos referido a estos negocios. Los fiduciarios son negocios serios y tiene como caracterstica el que se hace un negocio celebrando un contrato que produce muchos efectos, pero a las partes slo les interesa uno de estos efectos. Lo normal es que, producido ese efecto y una vez que el favorecido con el negocio se ha aprovecha de l, deba restituir lo adquirido. Por eso se llaman fiduciarios, porque el primero tiene fe en que el segundo le restituir la cosa que enajen o transfiri. B.- Con el fraude a la ley478 . Otra figura parecida es el fraude a la ley. Fraude a la ley es una transgresin al espritu de la ley. No se viola el texto de ella, pero el espritu s que aparece violentado. El que comete fraude a la ley no contradice su texto y, al contrario, se atiende estrictamente a sus trminos, pero atenta contra su fin, contra el sentido que inspira la norma
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Rev. de D y Jur., tomo 82, sec. 2, pg.86. El considerando 5 de esta sentencia contiene y explica los elementos a que me refiero. 478 Pueden leer de Fernando Fueyo, El Fraude a la Ley, en Rev. de D y Jur., tomo 88, parte 1, pg. 25 y de Ramn Domnguez Aguila, Fraus Omnie corrumpit. Notas sobre el fraude en el derecho civil, en misma Revista, tomo 89, 1 parte o seccin Derecho, pg.73 y siguientes. 335

legal. En resumen, elude la ley por medios indirectos. Hay mil medios para burlar la ley. Se sabe de marido y mujer que han anulado su matrimonio para celebrar una compraventa entre ellos y despus han vuelto a contraer matrimonio. As han burlado la prohibicin del art. 1796. Estos contratos celebrados en fraude a la ley son contratos verdaderos. Sern vlidos, o no lo sern, en la medida en que se decida si lo prohibido es el fin perseguido y obtenido por las partes, o el medio que se ha usado. Si el fin que las partes consiguieron por los medios indirectos es el mismo fin que la ley desea que no ocurra, habr nulidad. 380.- Simulacin y falsedad. Situacin del Ministro de Fe. En cuanto a la falsedad debe decirse algo. La falsedad es material o ideolgica. La falsedad material nada tiene que ver con la simulacin. La falsedad ideolgica, que tambin se llama intelectual, puede ocurrir cuando el funcionario falta a la verdad en los hechos que narra. Ahora bien, en las escrituras, en general en los instrumentos pblicos, el funcionario hace dos clases de aseveraciones: unas son aquellas que percibe por sus sentidos, tales como que comparecieron Fulano o Zutano, y de que comparecieron en tal fecha; pero otras distintas son las aseveraciones que las partes hicieron. El funcionario da fe que dijeron lo que dijeron, pero, no puede dar fe que sea verdad lo que dijeron. Es por eso que el art. 1700 se apresura a decir que el instrumento no hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. La simulacin es precisamente faltar a la verdad en las declaraciones que formulan las partes. Pero si las partes faltan a la verdad, no hay delito de falsedad respecto del funcionario, porque el funcionario no sabe, ni est obligado a saber, si lo que se dice es verdad. El delito de falsedad le alcanza solamente si altera o miente en las cosas que a l le constan y no en otras. 381.- Formas de la simulacin. Se acepta en doctrina que la simulacin puede presentarse bajo tres formas: a.-simulacin absoluta; b.- simulacin relativa (tambin llamada disimulacin); y, c.- simulacin por interpuesta persona. 01.10.2013 382- Simulacin absoluta. En el acto simulado no se encubre otro. Si el acto de simulacin absoluta desaparece, nada queda. Noten la diferencia con la simulacin relativa, en la que se ha usado un acto simulado para ocultar otro que no se desea sacar a la luz479 . El negocio absolutamente simulado es, en suma, aquel que carece de contenido real y en que existe slo una apariencia de tal. Como se dice en un texto de estudio, la simulacin es absoluta cuando en realidad ningn acto jurdico quiere celebrarse, y slo aparentemente se realiza uno. Ejemplo tpico: venta hecha por el deudor en perjuicio de los acreedores. Primus, recargado de deudas, vende a Secundus una casa; pero despus devuelve el precio, contina en posesin del inmueble, ms tarde lo arrienda, percibiendo el mismo Primus las rentas, etc. En todos estos casos el acto tiene todas las apariencias del clido, pero en realidad no ha existido acto alguno. Los antiguos juristas decan por esto colorem habet, substantiam ver nullam ( tiene color, pero substancia alguna).480
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Se destacan las diferencias entre la simulacin absoluta y la simulacin relativa en fallo que se publica en Rev., tomo 46, sec. 1, pg. 737. 480 Vodanovic, Antonio, Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimento, Santiago, 1971, 1 parte. pg.499. 336

383.- En la simulacin absoluta no hay consentimiento vlido, porque la finalidad no es crear el contrato. La sancin es nulidad absoluta. Recuerden que el art. 1445 ordena que la parte que se obliga consienta en el acto o declaracin y que dicho consentimiento no tenga vicios. En el acto absolutamente simulado ustedes podrn observar que hay un consentimiento, pero ese consentimiento no est destinado a generar un contrato, sino est destinado a generar una ficcin. Esa es la caracterstica jurdica fundamental de toda simulacin y particularmente de la absoluta. Existe el consentimiento, pero su finalidad no es crear el contrato, sino que persigue otra finalidad distinta. Recuerden, adems, que en su oportunidad dijimos que, para que pudiere generar un acto jurdico, la voluntad deba ser seria, es decir, con la finalidad e intencin de obligarse al acto o contrato de que se trata. La declaracin de voluntad debe ser manifestada con el propsito de crear un vnculo jurdico, para que pueda obligar a la persona que la emite; debe haber una relacin jurdica formal, una intencin en tal sentido, manifestada ostensiblemente, y no slo el propsito de servir, complacer o ayudar sin nimo de obligarse seriamente dijo en una oportunidad la Corte Suprema 481. Si falta el consentimiento que es uno de los elementos vitales del acto o contrato (de existencia para unos), el acto absolutamente simulado debe ser sancionado con nulidad absoluta, o inexistencia, por falta de consentimiento. 384.-Maniobras ms usadas.- En la casi generalidad de los casos la finalidad ltima es eludir el cumplimiento de las obligaciones y por ello toma dos caminos: aumentar el pasivo o disminuir el patrimonio. La forma ms usual que se encuentra en la vida jurdica es la enajenacin a ttulo oneroso. El deudor, a punto de perderlo todo, se pone de acuerdo con un tercero para que ste aparezca como adquirente de un bien. El propsito es conseguir que ese bien sea salvado de los acreedores y permanezca en el patrimonio del deudor, puesto que, pasado el peligro, el tercero habr de restituirlo. La maniobra se har cuidadosamente. Se estipularn las clausulas usuales en estos contratos, se estipular un precio y se tomarn todas las providencias para que el contrato aparezca los ms verosmil que sea posible. Los acreedores vern frustrado el cobro de sus crditos, a menos que logren probar que estos bienes no han sido enajenados realmente y que, por lo mismo, se encuentran en el patrimonio de su deudor y, por tanto quedan afectos a la garanta general a que se refiere el art. 2465. Lo dicho trae a la memoria la accin pauliana o revocatoria, pero, adelantndonos a un tema que ms adelante veremos, digamos que la accin pauliana encuentra una grave limitacin porque slo corresponde a los acreedores que lo eran antes que se hiciera la falsa enajenacin del bien. Se sabe de casos en que la simulacin absoluta ha sido usada como una forma de deshacerse de un inconveniente legal. Mediante la enajenacin simulada se provoca la situacin que describe el art. 1950, N 3 del C. Civil y as se logra desalojar a un arrendatario incmodo. Precisamente para evitar esta maniobra, las diferentes leyes sobre arrendamiento de propiedades urbanas someten la terminacin del arrendamiento por extincin del derecho del arrendador a las mismas reglas que al desahucio.Otras veces la maniobra engaosa toma la forma de una dacin en pago. El deudor paga
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Rev. de D y Jur. tomo 52, sec.1, pg. 243. 337

una deuda inexistente con un bien que desea salvar. La deuda es fingida y tambin lo es, obviamente, el pago que se hace. Se conoce otra maniobra harto usada. Es la constitucin de un usufructo en favor del tercero y amigo. Con ello el deudor cuando mucho podr perder la nuda propiedad, pero habr salvado el usufructo. Agrguese a lo dicho la circunstancia de ser muy difcil subastar una propiedad a la cual se le ha privado del usufructo, lo que hace ms tentador el artificio. Es imposible referirse a las incontables maniobras de simulacin. El deudor desesperado adquiere una imaginacin enorme para tratar de salvar sus bienes. Y, por cierto, es labor del abogado descubrir la verdad y dejar a la luz que nunca hubo consentimiento real y serio en la formacin del acto simulado absolutamente. 385.- Fundamento jurdico de la simulacin absoluta. Falta de consentimiento. Ya lo hemos dicho. Es fcil advertir que el acto absolutamente simulado carece de consentimiento. Como dijimos, el consentimiento se ha prestado para otra cosa, distinta, pero no para generar el contrato de que se trata. Es por eso que ya en 1919 la Corte de Apelaciones de Santiago haba dicho que: La simulacin plenamente comprobada da origen a la nulidad absoluta del contrato, porque faltara en ste el consentimiento que es uno de los requisitos esenciales, segn los Arts.1444 y 1445 del Cdigo Civil. Y la Corte Suprema, tambin en sentencia antigua, seal que siendo falsa la convencin, no existe vnculo alguno contractual que pueda servir de fuente a la obligacin.482 Es conveniente, entonces, fijar esta idea fundamental: la simulacin absoluta implica falta de consentimiento y la falta de consentimiento conlleva nulidad absoluta . (Sin desear entrar en el polmico asunto de la inexistencia, me parece que, ms que nulidad absoluta, aqu hay un caso de inexistencia. Es aqu precisamente donde la diferencia entre inexistencia y nulidad absoluta adquiere un sentido prctico y no meramente doctrinario. Piensen en que la nulidad absoluta se sanea, tarde, pero se sanea. Y en cuanto a la inhabilidad que nace del nemo auditor, que impedira a las partes alegar la nulidad, la imaginacin de los tratadistas ha resuelto el asunto en la forma que ms adelante comentaremos) 386.-Un fallo para leer. La Corte de Apelaciones de Temuco tiene a su haber una excelente sentencia que fija los rasgos de la simulacin y establece principios claros. Es de 7 de diciembre de 1952483. El fallo est redactado por quien fuera un Ministro de la Corte de esta ciudad, don Rmulo Contreras Fuentes, y aparece suscrito, adems, por don Hctor Puebla Avaria y por don Rodolfo Vergara Cruz, todos ellos fallecidos. 387.-- La simulacin relativa, tambin llamada disimulacin. La simulacin relativa disfraza un acto. De verdad se celebra un contrato, pero la intencin ha sido pactar otro distinto.. Conforme con el principio de la autonoma de la voluntad no hay inconvenientes en principio para que las partes acten de esta manera. Si ellas quieren lograr un fin, no se adivina qu razn puede existir para que ese fin se consiga directamente o se logre por medio de los rodeos que implica una simulacin. Es por eso que existe la simulacin lcita, en nada reprochable al derecho. En la simulacin relativa hay, pues, dos contratos, o actos. Uno
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Rev. de D y J., tomo 17, sec.1a., pg.279. Rev. de D y J. de 1955, tomo 52 , sec. 2a., pg. 60 338

manifiesto, exterior, conocido por los terceros, y otro oculto; uno fingido y otro real; el primero sirve para ocultar al segundo. Y como hemos dicho que en nuestra legislacin se prefiere la voluntad real, resultar que, descubierto el verdadero y real contrato, este preferir al falso. No est de sobra insistir en que el acto simulado en s no es ilcito. Lo es cuando se ha hecho la simulacin para perjudicar a terceros. 388.- Simulacin relativa y negocios verdaderos indirectos. Es til distinguir unos y otros. Los contratos o negocios verdaderos, pero indirectos, son situaciones en que existe un solo negocio, una finalidad, lcita, pero usndose dos negocios, uno ocultando al otro. Vean este ejemplo. El hijo compra un predio. Ese es un negocio lcito y el contrato que contenga ese negocio no tendr nada de censurable. Pero el precio lo paga el padre. Aqu no hay nada de criticable, salvo que en un solo contrato, la compraventa, se escondi la donacin de dinero que el padre le hizo al hijo para que pagara lo comprado. Otro caso es la venta a precio nfimo, forma que tiene una persona de regalar a otro una cosa. La venta es real y lcita, pero es disfraz de una donacin. Estos son casos en que no hay inconveniente alguno para que ambos negocios subsistan. 389.- Fundamento jurdico de la simulacin relativa. En la simulacin relativa hay dos vnculos contractuales. Uno es el oculto, el deseado; otro es el que se presenta a la vista del pblico. Como lo ha dicho la Corte de Valparaso484, probada la existencia de ambos, debe prescindirse del acto simulado y atenerse al acto real. En la simulacin relativa no se considera para nada el acto pblico, simplemente porque carece de consentimiento. De manera que para saber qu ocurre con esta simulacin hay que examinar el acto oculto, que es el nico que interesa. Si ese acto oculto, pero verdadero, es lcito y ha sido celebrado con todas las solemnidades y requisitos legales, y no ha existido intencin de perjudicar a terceros, ese acto, digo, ser vlido. Y esto es lgico, porque habr casos en que las partes desean mantener oculto un contrato por razones personales que no es bueno reprochar Como ustedes notarn, del examen que se haga del contrato oculto, pero verdadero, saldr el destino de la simulacin relativa. Pero desde ahora vayan ustedes pensando que el problema de la causa ronda en este tema. La veremos muy luego.390. Formas comunes que adopta la simulacin relativa. Tambin existen tantos casos que resulta imposible sealarlos todos, pero veamos algunas de las formas que toma la simulacin relativa, o disimulacin. a.-) Simulacin relativa entre cnyuges.- La regla general es que los contratos entre cnyuges son vlidos. Por excepcin la ley prohibe la compraventa, la permuta, las donaciones irrevocables y, segn muchos, la sociedad. Ahora bien, como no est prohibida la dacin en pago, podra darse el caso de acudir a ella para esconder una compraventa. En este caso la compraventa, al salir a la superficie, sera nula, de nulidad absoluta, por aplicacin del art. 1466 del Cd. Civil. Este caso no es tan de laboratorio. En una oportunidad la Corte de Apelaciones de Valparaso485 rechaz la peticin de nulidad de la dacin en pago entre cnyuges, porque estim que esta convencin no estaba prohibida entre cnyuges, en circunstancias que el demandante habra obtenido su propsito si hubiere intentado las acciones que nacen por la simulacin, esto
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Rev. D J., tomo 33, sec.2a., pg.17. Rev. de D y Jur., tomo 32, seccin 2a., pg.39. 339

es, probar que haba una compraventa oculta, la que, sacada al descubierto, habra resultado nula. b.-) Simulacin en el objeto del contrato. Se disfraza el objeto de la prestacin a fin de que se produzca un engao acerca de la identidad de la prestacin. En la respectiva contraescritura se dejar constancia de qu es lo que verdaderamente se enajena. Por ejemplo, se enajena un fundo, pero la verdad es que slo se enajenan los rboles, de suerte que, terminada la explotacin maderera, habr que restituir el fundo. El inagotable art. 1344 nos entrega una posibilidad. Un heredero hipoteca su cuota y en la particin simula adjudicar el bien hipotecado a otro comunero. As habr eludido la hipoteca. c.-) En cuanto a la fecha. Se trata de los contratantes que ponen una falsa fecha en el contrato. La fecha falsa puesta por el funcionario autorizante del contrato es motivo de delito y nada tiene que hacer en este tema. Se trata, como dije, de la fecha declarada por los contratantes. As, por ejemplo, se puede hacer constar que una convencin se remonta a un tiempo pasado (antedata) o haciendo aparecer que el contrato se celebra con fecha posterior (posdata). Por supuesto que las partes y los terceros, acudiendo al art. 1703, podrn establecer la verdadera fecha. La regla casi general es que la alteracin de las fechas conlleva un perjuicio para terceros y por consiguiente se trata de un acto ilcito. d.-) Simulacin de sujetos o interposicin de personas. La falsa apariencia de un sujeto, como si fuere parte, da origen a lo que se ha dado en llamar interposicin de personas. Esta es la tercera forma que puede adoptar la simulacin relativa. En ella las partes usan una tercera persona para conseguir sus propsitos. El tercero es un contratante ficticio que se interpone entre dos contratantes reales. Se le llama testaferro. El art. 2144 usa la expresin interpuesta persona, la que corresponde precisamente a la idea de interpuesta486 . La doctrina, Alessandri, entre otros, exige que el testaferro desde el principio tenga conciencia y voluntad de ser tal. De manera que no hay simulacin por interpuesta persona si el tercero tiene la voluntad de adquirir para si y despus, por circunstancias diversas, ha de enajenar al otro contratante. El art. 1796 nos muestra una buena base de ejemplo. Puesto que est prohibida la compraventa entre cnyuges, estos y un tercero se ponen de acuerdo para que el bien del marido pase a la mujer por interposicin del tercero. Ah hay simulacin. Pero si el marido realmente le vende al tercero y el tercero verdaderamente tiene la intencin y voluntad de adquirir para s, pero, posteriormente se ve en la obligacin de vender a la mujer del vendedor, no habr simulacin, puesto que el testaferro no tena voluntad ni conciencia de serlo487 La calificacin acerca de si una persona es interpuesta o realmente ha adquirido para si, es una cuestin de hecho que los jueces apreciarn con los antecedentes que el juicio indique. Se ha fallado que esta apreciacin escapa a la Corte de Casacin . 391.- Efectos de la simulacin entre las partes. Ya sabemos que el asunto hay que estudiarlo partiendo de la premisa que indica que entre la voluntad real y la voluntad declarada, ha de preferirse la real. Lean ustedes el art. 428 del Cdigo de Procedimiento Civil y vern que hasta en la legislacin procesal impera el principio de buscar la verdad de las cosas. El art. 1545, por otra parte, es categrico en cuanto al poder que el contrato tiene entre las partes. Todo ello nos hace volver a insistir que entre las partes prevalece la voluntad real. De
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Se usa mucho la expresin interpsita, pero como esta palabra no figura en el Diccionario, es m,ejor decir interpuestao testaferro. 487 . RDJ, tomo 41, sec.1a., pg. 466 y RDJ, tomo 55, sec.1a, pg. 188. 340

acuerdo a esto, cuando la simulacin se ha valido de interpuesta persona, habr nulidad absoluta o la habr relativa, segn que el acto violado por la interposicin merezca una u otra sancin. 392.-En la simulacin absoluta. Hay nulidad absoluta, pero, puesto que hay concierto, cmo se obvia la inhabilidad del nemo auditur? Si hay simulacin absoluta, ya lo dijimos, hay falta de consentimiento. Por consiguiente el efecto jurdico que se produce es la nulidad absoluta. Ya dijimos algunas observaciones sobre la teora de la inexistencia del contrato. En aquella sentencia de la Corte de Temuco citada hace poco 488 se deja en claro que un contrato simulado absolutamente carece de consentimiento y es por eso que en la prctica se confunden las acciones de simulacin con la de nulidad absoluta. Y cmo puede pedir la nulidad absoluta una de las partes si para que exista simulacin es necesario que haya concierto previo? Preguntamos esto porque la parte que saba o deba saber el vicio que invalida a un contrato est inhabilitado para pedir la nulidad, y el concierto significa precisamente conocer el vicio. La lectura del art. 1683 ahorra comentarios. En resumen, estn las partes inhabilitadas para alegar la simulacin absoluta por afectarles la inhabilidad del nemo auditur? S pueden, porque no se les aplica la inhabilidad de causa torpe o nemo auditur. La razn se halla en que la inhabilidad se refiere a determinadas personas solamente: los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato. No a otros, aun cuando hubieren conocido el vicio, o hubieren tenido el deber de conocerlo. Ahora bien, el que no ha consentido, no ha celebrado el contrato y por lo mismo no es parte. Y, si se le prohibe pedir la nulidad, se est prejuzgando al suponer que tiene la calidad de parte en un contrato invlido. As lo dice la doctrina y as lo dice la comentada sentencia de Temuco: que si se acoge una simulacin absoluta debe tambin acogerse la accin de nulidad absoluta fundada en ella, porque el art. 1683 del Cdigo Civil slo se refiere a la nulidad absoluta por causa u objeto ilcito y no tiene aplicacin en aquella que existe por falta de consentimiento489 . 393.- En la simulacin relativa. Al revs de la simulacin absoluta, el acto simulado relativamente tiene consentimiento, pero expresado en forma oculta. Por lo mismo, y de acuerdo a los arts. 1545, 1560 y 1707, el acto o contrato oculto, sacado que sea a la superficie, producir los efectos propios de l. Conocido el verdadero acto o contrato, el falaz es olvidado y deben estudiarse los efectos solamente con relacin al que tiene la voluntad real. Ahora bien, de ello se infiere que no siempre el acto oculto ser nulo. Si una compraventa se disfraza bajo la apariencia de un arrendamiento a noventa y nueve aos y, descubierta la verdad, no se vers por qu no puede subsistir la compraventa, supuesto que haya sido hecha en forma legal. Sin embargo, en la prctica, si las partes ocultaron un contrato es porque algo impeda celebrarlo. Ese algo puede consistir en un vicio que lleve como sancin la nulidad absoluta o la nulidad relativa. Por consiguiente, la simulacin relativa surtir efectos que pueden ser de validez del acto sacado a la superficie, o de nulidad absoluta de ste, o de nulidad relativa del mismo.
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Rev. de D y Jur.,, tomo 52, sec.2a. , pg.60. Por eso se dice que la inhabilidad del art. 1683 slo se refiere al objeto ilcito y a la causa ilcita, pero no a la falta de consentimiento. Claro, la falta de consentimiento es no participar en el acto nulo, es no ejecutar y no celebrar, es decir, no aplicacin del nemo auditur. 341

394.- En la simulacin por interpuesta persona. Si la interposicin de personas ha tenido como objeto eludir una prohibicin legal, habr nulidad absoluta una vez que se saque a la superficie el verdadero acto; si ha tenido como objeto eludir otra incapacidad podr haber nulidad relativa. En suma, en esta simulacin habr nulidad absoluta o relativa, para lo cual habr que atender a la sancin que se aplica al vicio que se trat de ocultar y eludir. 395.- Efectos de la simulacin entre los terceros. Terceros de buena fe, en primer lugar. El art. 1707 es defensa para los terceros de buena fe. Tal como lo hemos dicho, son los terceros los que pueden quedar ms desprotegidos en una simulacin, porque si la ley da preferencia a la voluntad real por sobre la manifestada, estos, los terceros, quedan en la imposibilidad de saber cul es el verdadero acto. Pero los terceros de buena fe tiene un arma que los protege: es el art. 1707. Esta disposicin est ubicada en el estudio de la prueba, pero es de carcter general y, tanto, que su mbito alcanza a la simulacin. Ms que eso, puede decirse que es la madre generadora de toda la teora de la simulacin. El art. 1707 es clarsimo: las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica no producirn efectos contra terceros. Imaginen el caso a que se refiere esta disposicin. Dos personas contratan en en escritura pblica.. Todo el mundo sabe que contrataron segn las clusulas que all se expresan. Pero esos mismos seores, en escrito privado, al lado de afuera de la Notara, firman otro contrato cambiando las normas que haban expresado en la escritura pblica. Eso es precisamente la simulacin. La verdadera y real intencin est en el escrito privado, por simple que sea, y la pblica intencin aparece en la escritura pblica. Ya sabemos que en Chile se impone la intencin real, al menos entre las partes. Pero esa verdadera intencin, oculta, no puede tener valor respecto de terceros. Esto es as porque la disposicin 1707 dice que estos escritos privados, secretos, no producirn efecto contra terceros. Esa es la primera proteccin del tercero. Pero hay ms. Noten que en parte alguna el art. 1707 dice que los terceros no puedan hacer valer las clusulas ocultas, es decir, el documento privado que altera al documento pblico. Las partes confabuladas no pueden hacer valer contra los terceros el documento oculto, pero no se prohibe que los terceros, si as lo desean, hagan valer ste contra las partes. As que aqu aparece una segunda defensa del tercero inocente: puede elegir el contrato que le convenga, sea el pblico o sea el real. Los terceros vern que les conviene. Hay una sentencia antigua490, pero que sent jurisprudencia en esta materia, y desde entonces ha sido uniforme esta forma de mirar los derechos de los terceros. Las partes, en cambio quedan obligadas por el acto oculto, porque ese es el contrato que tiene fuerza de ley entre ellos. Pero aqu s que el efecto obligatorio del contrato es relativo. Los terceros nada tienen que ver con ese acto clandestino, a menos que deseen someterse a sus efectos, sacndolo a la superficie y demostrando su existencia. El inciso segundo del art. 1707 insiste en la misma defensa o proteccin de los terceros. Su sola lectura les confirmar lo dicho. 396.-Situacin de los terceros de mala fe. Entendemos por tercero de mala fe al que est en conocimiento de la existencia del acto oculto. El sabe que la verdadera intencin de las partes
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Gaceta, 1875, sentencia 3133. 342

contratantes se encuentra en ese contrato oculto. Si se lee con atencin el art. 1707, inciso segundo, pareciera colegirse que este artculo protege a cualquier tercero. Pero hay algunos que sostienen lo contrario491. En efecto, dicen, el art. 1707 est hecho para proteger a los terceros inocentes, aquellos de buena fe, en suma. Y quien est en conocimiento del acto oculto, no lo es; por lo cual las partes pueden invocar en contra de este tercero los efectos de ese acto clandestino. Bien pensado, este mismo inciso segundo del art. 1707 as lo da a entender. A ver si me siguen en el razonamiento. El art. 1707, inciso segundo, protege al tercero, salvo que se haya tomado razn del contrato oculto al margen de la escritura matriz. En ese momento, este artculo deja de proteger al tercero. Y, por qu le quita la proteccin? Simplemente porque deja de ser tercero inocente, pierde la buena fe, porque sabe, o est en condiciones de saber, que hay un acto que modifica la escritura y que contiene la real voluntad de las partes. Pues bien, si ese tercero toma conocimiento del acto oculto por otras razones o por otros medios, no se adivina por qu no se le va a aplicar la misma disposicin, esto es, quitarle la proteccin. La falta de proteccin implica permitir que las partes puedan hacer valer contra l los efectos del acto oculto. En contra, la opinin de Avelino Len Hurtado, quien estima que si el tercero toma conocimiento del acto oculto por otro camino que no sea la lectura de la anotacin a que se refiere el art. 1707, inciso segundo, no pierde su calidad de tercero de buena fe. En realidad, como piensa Avelino Len Hurtado, el problema se presentar en los intereses de tercero contra tercero. Miren este ejemplo. Juan vende simuladamente una propiedad para eludir a sus acreedores. El seudo comprador es Pedro. Resulta que Pedro hipoteca esa propiedad en favor de Diego. Noten ustedes que Diego y los acreedores de Juan son terceros y entre ellos hay intereses contrapuestos, porque mientras que a lo acreedores de Juan les conviene que la compraventa resulte simulada para anularla y restituir la propiedad al patrimonio de su deudor, a la inversa, a Diego le conviene que la venta de Juan a Pedro sea real para as conservar su hipoteca. Ah, en ese caso, tiene importancia el estar de buena o mala fe y el determinar si el conocimiento posterior de la simulacin impide la buena fe. En el caso propuesto aparece clara la justicia de la posicin de Avelino Len Hurtado. Es injusto en verdad que si el acreedor hipotecario, Diego, llega a saber que la venta de Juan a Pedro fue simulada, se vayan a perjudicar sus derechos y a vaya a cesar la proteccin que la ley le otorga. 397.- Acciones en la simulacin. Invalidacin e indemnizacin de perjuicios. La simulacin debe ser declarada en juicio. Es ms, el juicio debe ser de lato conocimiento, o sea, un juicio ordinario. Ahora bien, interesa saber que la declaracin de la simulacin puede llevar a dos caminos distintos. Uno es la declaracin para obtener la invalidacin del acto o contrato; otra la declaracin para obtener la indemnizacin de perjuicios nacida de la correcta aplicacin de los arts. 2314 y siguientes. De esto ltimo no hay duda, porque la simulacin ilcita tiene por objeto perjudicar a terceros y la regla general que seala el art. 2329 permite pedir indemnizacin de perjuicios por el dao sufrido en virtud de la simulacin. La simulacin ilcita, puesto que necesita el acuerdo o concierto de dos personas a lo menos, constituir un delito civil. Por ahora nos interesa la accin de simulacin propiamente tal, aquella destinada a obtener la invalidacin del contrato. Fijaremos algunos aspectos.491

Ral Dez Duarte, La simulacin...., texto ya citado. 343

398.-La accin de simulacin, como tal, no existe. Debe asilarse en la de nulidad. Necesidad de reconvenir cuando se es demandado. Precaucin que hay que tomar en la parte petitoria. Hemos dicho que la simulacin es obra de la jurisprudencia y que ella emana en gran parte de la aplicacin del art. 1707, que se encuentra dentro de la prueba de las obligaciones. Ello nos lleva a la siguiente conclusin: para pedir la simulacin de un contrato hay que buscar una accin apropiada. O, es lo mismo, hay que encontrar una accin dentro de la cual pueda introducirse la simulacin. La simulacin no puede vivir aislada, necesita una accin que est reconocida por la legislacin492 . Esa accin es la de nulidad. De manera que al pedir la declaracin de simulacin de un contrato deber pedirse la nulidad de ese contrato, fundada esta peticin en que el contrato carece de consentimiento por existir simulacin absoluta, o por falta o ilicitud de causa; o pedir la nulidad relativa en los casos en que la simulacin relativa autorice a ello. Si la simulacin proviene de la actuacin de interpuesta persona, generalmente habr objeto ilcito porque las partes habrn pretendido obviar una prohibicin legal. Tal como lo hemos sostenido en otras oportunidades, la nulidad tiende a pedir una declaracin y, por lo mismo, es motivo de accin y no de excepcin aislada. Salvo el caso del art. 464, N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil, el juez tendr que declarar la nulidad por la va de la accin ejercida como demandante. Si el demandado quiere excepcionarse, adems de plantear la respectiva excepcin, deber reconvenir. No olviden que el juez en la sentencia tiene que acceder o negar lo que el actor o demandante ha pedido, pero no puede acoger acciones interpuestas en la contestacin de la demanda. La demanda es para las acciones. La contestacin es para las excepciones y defensas, salvo que la contestacin contenga una demanda reconvencional, que es lo que debe hacerse en este caso.Pero, adems, hay que tomar otra precaucin. Se trata de pedir la declaracin de nulidad del contrato. No basta pedir la simulacin, porque la simulacin carece de accin y lo que debe pedirse es el resultado a que conduce la simulacin, esto es la nulidad, o la inoponibilidad, segn sea el caso. A este respecto es til citar un fallo en el cual se se cas una sentencia porque, dijo la Corte Suprema, no basta con invocar la simulacin; es preciso pedir tambin aquello que sea consecuencial a esa declaracin que se pretende. Como en el caso de que se trata existi una mera ficcin, el efecto era la nulidad absoluta del contrato porque no hubo voluntad de obligarse. Haba que pedir que se declarara nulo el contrato en razn de que era simulado y reconvenir 493. La falta de esta peticin es lo que motiv esta casacin del fallo. Es importante, al invocar en juicio la simulacin, tener en vista sus efectos. De eso depender en gran medida el acierto con que sean defendidos los derechos en discusin 399.- En la simulacin no hay causa real, o la hay ilcita. -La simulacin tambin puede solicitarse asilndola en la nulidad por falta de causa real o lcita, en su caso. Deben ustedes notar que hemos excursionado el tema sobre la base de que es el consentimiento lo daado por la simulacin. Y de la falta de consentimiento nace la peticin de nulidad. Pero, no obstante, la falta de causa tambin conduce a lo mismo. Es por eso que es posible pedir la nulidad absoluta,
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Revista de D. y Jur., tomo 52, sec. 2, pg. 60 (cons. 4); misma Revista, tomo 67, sec.1, pg. 243; y Revista, tomo 46, sec. 1, pg. 817 (cons. 6 de la sentencia de reemplazo) 493 Rev. de D y J., ao 1949, sec. 1a., pg. 817. Otro fallo: Revista, tomo 85, sec. 1 pg. 214. 344

porque, existiendo simulacin, no hay causa real.494 Sin embargo de lo dicho, debo advertir que para muchos la simulacin tiene causa. Como dice el fallo recin citado, es aquella que la doctrina llama causa simulandi y consiste en el inters que lleva a las partes a hacer un contrato simulado, el motivo que induce a dar apariencia a un negocio jurdico que no existe o presentarlo en forma distinta al que le corresponde; es el por qu del engao. Si se acepta que existe causa simulandi habr que convenir que la causa del falso contrato no es real, como lo exige el art. 1467, o, al menos, que esta no es lcita. 400.-Los titulares de la accin son las partes y los terceros . Las partes, entre s, pueden probar la falsedad de lo dicho en escritura pblica. Las partes entre s pueden pedir la declaracin de simulacin. Y pueden hacerlo aun cuando el contrato conste en escritura pblica. Ha de leerse con atencin el art. 1700 y se ver que esta disposicin expresa que lo que las partes declaran hace plena fe en contra de ellos. Entonces, cmo explicar que una parte pueda demandar a otra de simulacin respecto a lo declarado en escritura pblica? Se puede desdecir de lo que afirm en una escritura pblica? La jurisprudencia no ha sido tan uniforme, pero puede asegurarse que est de acuerdo en que admite que el art 1700 no prohbe a una parte alegar que lo que se dijo en la escritura es falso. Esto es, tiende a aceptar que una parte puede retractarse de lo dicho en escritura pblica. Pero, eso s, para probar no podr servirse de testigos en virtud de lo prescrito en el art. 1709, inciso segundo; pero s servirn pruebas tan fehacientes como la escritura que se ataca. Tales son, por ejemplo, la confesin, aun cuando es difcil admitir que la contraparte confiese; pero s es fcil usar como prueba las contraescrituras, sean pblicas o privadas, reconocidas o mandadas tener por reconocidas estas ltimas. Puesto que estos instrumentos tienen valor de escritura pblica, conforme al art. 1702, constituyen prueba ms que suficiente para comprobar la simulacin en las declaraciones hechas por las partes en una escritura pblica. La plena prueba puede destruirse con otra plena prueba. Una razn de texto, adems, es la que sigue. Lean ustedes el art. 1876. Vern que implcitamente esta disposicin admite a lo menos un caso (en relacin con el precio) en que las partes son admitidas a probar entre ellas que lo declarado por las mismas en una escritura pblica, es falso. Esta conclusin resulta de la referencia que la parte final del inciso hace de los terceros poseedores, lo que indica, a contrario sensu, que no se aplica a las partes. En suma, entre las partes cabe probar que el precio no est pagado, aun cuando en la escritura pblica hayan asegurado que se pag495 . 401.- Los terceros y la accin.- Los terceros no tiene limitacin con respecto a las declaraciones que las partes han formulado en la escritura. El art. 1707 los excluye de la fuerza probatoria de las declaraciones de las partes. 402.-Prueba de la simulacin. El contrato, aunque sea simulado, ha de considerarse legtimo mientras no se declare la simulacin. Lo que implica que ha de rendirse prueba en juicio. Esa prueba ha de ser difcil, toda vez que los simuladores han agotado los medios para evitar ser
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Sobre la causa en la simulacin puede leerse la sentencia publicada en Rev. de D y Jur., tomo 90, sec. 2, pg.57 y Revista, tomo 46, sec. 1, pg. 817 (cons. 6 de la sentencia de reemplazo).` 495 Por ejemplo, fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 52, sec.4 pg. 52. Hay que advertir, eso s, que se trata de un juicio criminal en que primar consideraciones distintas a las civiles. Adems, puede leerse el excelente fallo de la Corte de Santiago, que se publica en Rev., tomo 58, 2 parte, pg.21. 345

descubiertos. De acuerdo a la norma del art. 1698, sobre el onus probandi, es el demandante o interesado quien debe rendir la prueba, porque lo normal es que los contratos sean sinceros y no simulados. No importa que la simulacin se haga valer como accin o como excepcin. De todas maneras tendr que probar, en este ltimo caso, el demandado que se excepciona. Si el contrato falso o simulado consta en escritura pblica, igualmente podr probarse la simulacin, porque el art. 1700 slo otorga prueba completa al instrumento pblico en cuanto a la fecha y en cuanto al hecho de haberse otorgado. En cuanto a las declaraciones de las partes slo hace plena fe en contra de estas, y existe opinin en el sentido que a las partes le es posible probar que lo declarado por ellas es falso496 . 403. Prueba por las partes.- Ya qued dicho que las partes pueden probar la simulacin por cualquier medio que la ley les permita. Queda exceptuada la prueba testifical en los trminos de los arts. 1708 y 1709, disposicin que prohben la prueba testifical para aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias. Pero tambin se aplicar lo dispuesto en el art. 1711 en el sentido que se dispensa de esta prohibicin el caso de un principio de prueba por escrito497 . En esta materia sin duda la reina es la prueba de presunciones y adems las contraescrituras que las partes guarden. En efecto, quien enajen un bien, por ejemplo, simulando una venta, habr tenido el cuidado de obtener de la falsa otra parte un documento que asegure la devolucin en el momento apropiado. Ese documento tiene pleno valor probatorio, porque no ha de olvidarse que el documento no anotado al margen de la matriz carece de valor probatorio respecto de terceros, pero puede hacerse valer entre las partes. A este respecto hay una interesante jurisprudencia segn la cual entre una escritura pblica y un escrito privado posterior y firmado por las mismas partes, prevalece este ltimo.498 404.-Prueba de la simulacin por los terceros. Los terceros tienen ms facilidades jurdicas, porque respecto a ello no existe la limitacin de la prueba testifical. Esto, porque el art. 1711, inciso tercero, exime de la prohibicin de la prueba testifical a quienes no han podido obtener una prueba escrita, y resulta claro que el tercero est imposibilitado de obtener tal prueba, precisamente por las maniobras de las partes. De manera que los terceros debern pedir al tribunal un cuidadoso examen sobre las causas del nacimiento del contrato, como, por ejemplo, si este responde a una necesidad econmica de las partes; cul es esa necesidad econmica; si el contrato est de acuerdo con la conducta anterior de las partes; si est de acuerdo con sus costumbres. Todos estos datos arrojarn la certeza de tratarse de una causa simulada y as se entrar al dominio de las presunciones. Es imposible abarcar todos los hechos que habr que probar para que se conformen las presunciones. A los que hemos dicho habr que agregar el grado de parentesco entre las partes, o el grado de amistad. En mi opinin es muy decidor el grado de ejecucin del contrato. Por ejemplo, una casa vendida, pero que sigue ocupada por el
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As parece desprenderse del art. 1876, inc. 2, segn se explic. Est claro que es inadmisible la prueba testifical, pero podr de ella deducirse presunciones que acrediten la simulacin? Parece haber respuesta positiva en la nota que se lee en la pg.388 del Repertorio, tomo VI, correspondiente al Cdigo Civil. 498 Rev. de D y J., tomo 79, sec. 1a., pg.40. En esta sentencia la Corte Suprema hace declaraciones de suyo interesantes para nuestro tema: Las verdaderas convenciones deben primar sobre las simuladas. La ficcin no puede primar sobre la realidad. La escritura privada que contiene la real voluntad prevalece sobre la escritura pblica, respecto de terceros. 346

vendedor, es sntoma inequvoco de simulacin. Se investigar cmo se pag el precio, y si realmente se pag, si el comprador tena el dinero, de dnde lo obtuvo y, en fin, tantas circunstancias que queda al ingenio del litigante buscar otros hechos que presenten sntomas de simulacin499 . Conviene recordar que el art. 426, inciso segundo, del Cdigo de Procedimiento Civil permite dar el valor de plena prueba a una presuncin judicial cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. Es, pues, la prueba de presunciones la ms indicada para atacar un acto simulado. Es el medio de prueba que mejor se presta para atacar las muchas medidas que los simuladores han fabricado para ocular sus verdaderas intenciones. De un fallo que se public en la Revista de Derecho y Jurisprudencia500 resumo estas ideas: La simulacin, como divergencia psicolgica que es de la intencin de los declarantes, se substrae a una prueba directa y ms bien se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aqul y de las circunstancias que lo acompaan. La prueba de la simulacin es indirecta, de indicios, de conjeturas y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulacin, porque la combate en su mismo terreno. 405. La accin es transmisible y transferible.- Esta accin, como la de nulidad absoluta o la resolutoria es, adems de carcter patrimonial, de carcter objetivo. Es por eso que puede transmitirse y transferirse. Debe tenerse en cuenta cuanta que las acciones de carcter subjetivo, es decir las que miran a la proteccin de una persona determinada, no admiten cesin ni transmisin, salvo la de rescisin por expresa aplicacin del art. 1684. 406. Prescripcin de la accin de simulacin.- Como sabemos que ella debe encauzarse en la accin de nulidad, habr que contar los plazos como en la nulidad. El problema estriba en saber desde cundo empiezan a correr los plazos, porque el sistema de la nulidad no sirve aqu. En la nulidad relativa, por ejemplo, el cuadrienio se cuenta desde las pocas que fija el art. 1691, ninguno de cuyos casos cabe en la simulacin. Lo lgico parece ser que los plazos se cuenten para las partes desde que una de ellas, el feln, falta a su compromiso y realiza un acto que lo rompa, como, por ejemplo, vender el bien del cual no es verdaderamente dueo. Esa es la opinin de Ral Dez. Y en la simulacin absoluta, que se traduce en nulidad absoluta, el plazo se contar desde el falso o pretendido contrato. 02.10.2013 407.-.Diferencias entre accin de simulacin y accin pauliana.- Suelen confundirse ambas acciones, porque ambas protegen el patrimonio de una persona. Resumo sus diferencias. 1.- Los actos atacados por la accin pauliana son reales y efectivos, pero fraudulentos. La accin tiende a reintegrarlos al patrimonio del deudor. En cambio en la simulacin el acto es ficticio y la accin tiene a sacar a la superficie el verdadero contrato. 2.- En la accin pauliana se pretende evitar una enajenacin real y efectiva, reintegrando el bien que hubiere salido del patrimonio; en la simulacin se trata de probar que realmente los bienes nunca salieron del patrimonio del deudor.3.- Por lo dicho, la accin pauliana no puede ser ejercida sino por los acreedores
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Algunas consideraciones sobre la prueba se leen en fallo que se publica en Fallos del Mes, 1997, N 467, pg. 1791, sentencia 10. 500 Rev., tomo 55,2 parte, pg. 188. 347

anteriores al contrato perjudicial, en tanto que la accin de simulacin puede ser ejercida por los anteriores y por los posteriores al contrato simulado. 4.- El demandante en la accin pauliana deber probar que el contrato atacado ha provocado o aumentado la insolvencia del deudor; en tanto que en la simulacin slo se trata de dejar intacto el derecho de prenda general; 5.- Como la accin de simulacin slo pretende dejar intacto el derecho de prenda general, puede ser intentada por los acreedores condicionales o a plazo. En la accin pauliana no est permitido que un acreedor condicional puede accionar. S puede actuar el acreedor a plazo, pero es porque el plazo caduc conforme al art. 1496. 6.- La accin pauliana incide en cualquier acto que afecte el patrimonio del deudor insolvente; la simulacin slo cabe en las convenciones. 7.- La accin pauliana tiene un plazo especial de prescripcin (un ao, art.2468, N 3); la accin de simulacin, asilada en una nulidad, tiene otros plazos.-

PARTE SEXTA.Modalidades de los actos jurdicos Captulo primero. Las modalidades en general. 408.-Ideas generales. Concepto.- Recuerden que al clasificar los actos jurdicos distinguimos puros y simples y sujetos a modalidades. Los primeros son aquellos cuyos efectos normales se producen de inmediato. Los segundos son aquellos cuyos efectos slo se producen bajo un elemento denominado modalidad, o bien, aquellos cuyos efectos normales son alterados por una modalidad. Podemos, entonces, dar este concepto: las modalidades son circunstancias que la ley o la voluntad de las partes introducen en el acto jurdico para subordinar a ellas los efectos normales del acto. Los actos jurdicos sujetos a modalidades son la excepcin; los puros y simples constituyen la regla general. 409.-Fuente de las modalidades. Las modalidades pueden incorporarse al acto jurdico por la voluntad de las partes o por disposicin de la ley. Las modalidades son cosas accidentales del acto, es decir, de aquellas que segn el art. 1444 pueden agregar las partes por medio de clusulas especiales. La mejor prueba de ello es que el art. 1445, que seala los elementos constitutivos del acto jurdico, no contempla las modalidades entre ellos. Por excepcin, sin embargo, las modalidades se encuentran establecidas por la ley. Cuando es la ley quien establece determinadas modalidades, esta pasa a ser elemento de la naturaleza del acto o contrato, es decir, las partes pueden eliminarlas o modificarlas por medio de clusulas especiales. As, por ejemplo, el art. 1826, relativo a la compraventa, dispone que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del contrato, o en la poca prefijada en l. Es decir, la ley fija una oportunidad para la entrega de la cosa vendida, pero autoriza a las partes para estipular un plazo diferente. Este plazo diferente ser una modalidad convencional; la

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poca fijada por la ley es legal. En otras situaciones la condicin, que es una modalidad, est establecida por la ley como un elemento de la naturaleza del acto. Tal ocurre, por ejemplo, con la condicin resolutoria tcita que va envuelta en todo contrato bilateral. Pero las partes pueden renunciarla. Ustedes saben que la condicin resolutoria tcita se halla en el art. 1489. Pero ocurre, adems, que en forma totalmente excepcional, la ley puede elevar una modalidad al rango de elemento esencial del acto o contrato. Esto significa que sin esa modalidad, el acto no existe, o degenera en otro distinto, para usar las expresiones el art. 1444. Cules son esos casos en que la modalidad es esencial? Miren, el primer caso que se cita es el de la promesa de celebrar un contrato, la que, segn el art. 1554, en su exigencia 3, pide que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato. O sea, exige para la existencia de la promesa que sta se someta a plazo o condicin. Otro caso que se cita es el del art. 738: el fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el fideicomisario, o substituto, a la poca de la restitucin. A esta condicin de existencia puede agregarse otras copulativas o disyuntivamente. El destacado lo puse yo. Salta a la vista que cuando la modalidad es condicin de existencia, no puede eliminarse por voluntad de las partes. 410.- Actos que no admiten modalidades. Los actos jurdicos son por regla general susceptibles de modalidades. Existen, sin embargo, actos jurdicos cuyos efectos normales no pueden ser variados o sea, no admiten modalidades. Los actos de familia normalmente no admiten modalidades porque estn regidos por normas de orden pblico. Lean, por ejemplo, el art. 1717 que prohbe que en las capitulaciones matrimoniales se contengan estipulaciones en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge. El art. 9 de la ley N 7.613 establece que la adopcin no podr sujetarse a condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El art. 1074 tiene por no escrita la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio, salvo que se limite a no contraerlo antes de la edad de dieciocho aos. Un caso patente se encuentra en las asignaciones forzosas. El art. 1192 inc. 1 establece que la legtima rigurosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen alguno. El art. 1227 dice que no se puede aceptar o repudiar una asignacin condicionalmente, ni hasta o desde cierto da. El art. 1721, inc. final, dispone que en las capitulaciones matrimoniales no podr pactarse que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio. Y el art. 1723 inc. final establece que los pactos de separacin total de bienes no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. 411.-Clases de modalidades.- Las tres principales modalidades son: la condicin, el plazo y el modo. La teora considera actualmente la existencia de otras modalidades. Por ejemplo, la jurisprudencia chilena considera como modalidad la representacin, cosa que muy pronto estudiaremos. Otros consideran como modalidades las obligaciones alternativas, facultativas y la solidaridad.

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412.-El carcter excepcional de las modalidades obliga a una interpretacin restrictiva. Lo normal es que los actos jurdicos sean puros y simples. Esto trae como consecuencia que las modalidades sean excepcionales, en forma que su existencia ha de provenir de una ley expresa o de la convencin de las partes501. Siendo de excepcin, han de interpretarse en forma restrictiva.

Captulo segundo. La condicin. 413.- Reglamentacin. Concepto y definicin. Definicin . Elementos. La condicin debe estudiarse a propsito de las obligaciones condicionales, a raz del fideicomiso y, con motivo del ramo de sucesiones, en relacin con las asignaciones condicionales. De ah entonces que la mirada a este tema ser meramente superficial, entendiendo que se cumple el propsito si ustedes logran distinguir bien el concepto de cada modalidad y las peculiaridades principales que en cada caso les indicar. La condicin se encuentra reglamentada en el Ttulo IV del Libro IV, es decir, desde los arts. 1473 al 1493, ttulo que tiene como epgrafe De las Obligaciones condicionales y modales. Pero lean el art. 1493, final de este ttulo, y observen que dicha disposicin ordena aplicar tambin, aunque supletoriamente, las normas del Ttulo IV del Libro III. Esto nos enva o remite a las normas sobre Las Asignaciones Testamentarias, y ms precisamente, a los arts. 1070 y siguientes, sobre asignaciones testamentarias condicionales. Vean el art. 1079, ltimo de los citados, y noten que otra vez nos remiten a otras disposiciones: las de la propiedad fiduciaria, es decir a los arts. 732 al 763. As que, en resumen, la condicin se encuentra reglamentada a propsito de las obligaciones condicionales, de las asignaciones testamentarias condicionales, y del fideicomiso. En cuanto a la definicin, el art. 1473 dice que es obligacin condicional la que depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Tomando pie en lo que dice dicho artculo, se define generalmente la condicin como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un derecho. De la definicin anterior resulta que el hecho constitutivo de una condicin debe tener dos caractersticas: el ser futuro y el ser incierto. En efecto, la condicin debe consistir en un hecho futuro. El art. 1071 dice que la condicin que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la obligacin. La incertidumbre consiste en la posibilidad de que el hecho se verifique o no. 414.- Futuridad en la condicin.- Es lo mismo que decir que la condicin debe consistir en un hecho que est por venir, es decir, con posteridad al acto o contrato que contiene la condicin. Si la condicin conste en un hecho pasado, no hay condicin. Si la condicin consiste en un hecho presente, no hay condicin. Si el hecho pasado o presente existi en la realidad, o existe actualmente, se mira la condicin como no escrita. En tal caso el acto o contrato no es condicional y pasa a a ser puro y simple.
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Poco ms adelante veremos que hay una modalidad judicial : el art.904. 350

En cambio, si el hecho que constituye la condicin no existi ni existe, la ley considera que la disposicin que contiene la condicin no vale. 502 Noten que, ms que la condicin, es la disposicin la que no vale, y esto es as porque hay ah falta seriedad en la obligacin. Noten la falta de seriedad en el siguiente ejemplo: te doy $10.000.- si Chile es campen mundial de ftbol en el campeonato de Francia de 1998. El ejemplo lo estamos poniendo en 2002 y resulta patente que quien hace esa proposicin no tiene inters alguno en obligarse. Dije que si la condicin consiste en un hecho presente o pasado, se mira como si la condicin no se hubiere escrito. Pues bien, cuando estudien las asignaciones condicionales van a saber que en esa materia se presenta una particularidad si se trata de un hecho presente o pasado puesto como condicin. Es el caso, como ejemplo, del testador que asigna una propiedad a un sobrino, siempre que este se reciba de abogado. Pero resulta que el sobrino ya se recibi de abogado. El art. 1072 se pone en dos casos. El primero supone que el testador no supo la ocurrencia del hecho, es decir, ignoraba que su sobrino ya haba obtenido el ttulo de abogado. En este caso la condicin se mira como cumplida y la asignacin ser pura y simple. El sobrino, pues, recibir la propiedad como si no existiere condicin alguna. El segundo supone que el testador supo que el hecho de que depende la condicin haba ocurrido. En tal caso, si el hecho admite repeticin, se presume que el testador exige repeticin. Si el hecho, en cambio es de aquellos que no pueden repetirse, la condicin se tiene por cumplida y la asignacin ser pura y simple. Un viaje a Europa, puesto como condicin, es repetible; obtener el ttulo de abogado resulta irrepetible. 415.- La condicin debe consistir en un hecho incierto. Es decir, el hecho sobre el cual versa la condicin podr ocurrir o podr no ocurrir. Esa incertidumbre es la que da carcter a la condicin y sirva para diferenciarla del plazo. Por eso, la posibilidad de que Juan se reciba de abogado es condicin. En cambio, la prxima fiesta de Navidad es plazo. Cuando Juan cumpla 30 aos es condicin, porque hay incertidumbre acerca de si Juan vivir hasta cumplir esa edad. Pero la muerte de una persona es plazo y no condicin, porque en ese caso no hay incertidumbre. Al contrario, hay certeza de que algn da Juan fallecer. 03.10.2013 416.- Clasificacin de las condiciones. Las condiciones se clasifican en: 1) Positivas y negativas. El art. 1474 dice que la positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que una cosa no acontezca. 2) Expresas y tcitas. Son expresas las que la ley o las partes estipulan en trminos explcitos. Son tcitas aquellas que se subentienden por disposicin de la ley, aun cuando no se hayan expresado. La condicin de que trata el art. 1489, de enorme importancia terica y prctica, es tcita. 3) Posibles e imposibles. Las condiciones imposibles pueden serlo fsica o moralmente imposibles. Cuando consisten en un hecho contrario a las leyes de la naturaleza fsica, se dice que son fsicamente
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Al respecto, Rev. de D y Jur., tomo 35, sec. 2, pg.65. 351

imposibles. Cuando consisten en hecho prohibido por las leyes, u opuesto a las buenas costumbres o al orden pblico, son moralmente imposibles. Tambin se consideran imposibles aquellas que estn concebidas en trminos ininteligibles. Si la condicin consiste en viajar al planeta Urano, se trata de una fsicamente imposible. Si consiste en quitar la vida a alguien, la condicin es moralmente imposible. Lo recin dicho se encuentra en el art. 1475. 4.-) Lcitas e ilcitas. Las condiciones lcitas equivalen a las moralmente posibles y las ilcitas a las moralmente imposibles. 5) Determinadas e indeterminadas. Son determinadas aquellas de las cuales no se sabe si ocurrir o no ocurrir el hecho que las constituye, pero, de ocurrir, se sabe cundo ocurrir. Ejemplo: cuando Juan cumpla 30 aos de edad. 6) Potestativas, casuales y mixtas. Esta clasificacin atiende a la causa que produce el hecho del cual depende la condicin. De acuerdo con el art. 1477, condicin potestativa es la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor. Condicin casual, la que depende de la voluntad de un tercero o del acaso. Mixtas las que dependen en parte de la voluntad de un tercero o del acaso. A la definicin de condicin mixta debe agregarse la posibilidad de que el hecho dependa de la voluntad del acreedor. Por eso resulta buena la definicin que entrega Antonio Vodanovic 503 : condicin mixta es la que en parte depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso. Veamos los ejemplos que se leen en el mismo texto de Antonio Vodanovic504 1.-) Condicin potestativa: si me voy a Europa, te arriendo mi casa. 2.-) Condicin casual que depende de la voluntad de un tercero: si Pedro deja el empleo, te lo reservo a ti. 3.- ) Condicin casual que depende del acaso: si llueve en diciembre, te regalo un paraguas. 4.-) Condicin mixta: si me caso con Mara, te donar mi auto. Explica el autor que esta condicin es mixta porque depende de la voluntad del deudor, yo, y de un tercero, Mara. Las condiciones potestativas admiten a su vez una sub clasificacin: meramente potestativas y simplemente potestativas. Las condiciones meramente potestativas son aquellas que estn subordinadas a un hecho que depende la pura o mera voluntad de una de las partes. Si la condicin depende de la pura voluntad del deudor, la obligacin es nula. Tal es por ejemplo el caso de quien dice te donar un automvil, si quiero. El si quiero, o si me da la gana, revela claramente que no hay una voluntad seria de obligarse, de manera que la ley estima que no hay ni condicin ni obligacin. Deben fijarse que en realidad el hecho en que consiste la condicin es la voluntad del deudor, y no ms. Lo explicado justifica el tenor del inciso primero del art. 1478: Son nulas las obligaciones contradas bajo una condicin potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga. No se confundan. La obligacin es nula cuando la condicin depende la sola voluntad del
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Ob. citada, 1 parte, pg. 517. Ob. citada, pg. 518. 352

deudor; no del acreedor505. Tomen nota, reitero, que no slo la condicin es nula: lo es tambin la obligacin. El art. 2194 contiene un caso en que existe una condicin que depende la sola voluntad del acreedor, y por consiguientes, es vlida. Se trata del comodante, que es acreedor de la obligacin de restituir, que se reserva la facultad de pedir la cosa prestada en cualquier tiempo. Otro caso se halla en el art. 1881, respecto del pacto de retroventa, en el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio. En cambio, las condiciones simplemente potestativas son aquellas que consisten en un acontecimiento que est en el poder de alguna de las partes, o de ambas, realizar o impedir. En este caso la parte de quien depende que el acontecimiento se realice o no tiene en sus manos la facultad de que la convencin surta efectos o no los surta. Pero, como dice Claro Solar 506, su voluntad no es enteramente libre, desde que esta parte no puede estrechar o romper el vnculo, sino ejecutando una cosa o abstenindose de ejecutarla. No le basta decir que no le da la gana hacerlo, sino que debe hacer o no hacer el hecho de que trata la condicin. Fuera de la sealada en el art. 1478 todas las dems condiciones, mera o simplemente potestativas, son vlidas. 7) Suspensivas y resolutorias Me parece que esta es la ms importante de las clasificaciones. Condicin suspensiva es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la adquisicin de un derecho. Condicin resolutoria es aquella que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho. Cuando un derecho se extingue por ocurrir una condicin resolutoria, se dice que el derecho se ha resuelto. O, si se quiere, que el derecho se extingui por resolucin. De acuerdo a lo recin explicado, cuando hay condicin resolutoria existen tanto el acto jurdico como los derechos y las obligaciones que de l emanan, pero estos derechos y sus obligaciones correlativas, estn expuestas a extinguirse si el evento de la condicin se produce. Un ejemplo de condicin suspensiva: prometo darte en mutuo la cantidad de dinero que me pides, pero siempre que te cases con Mara. Ejemplo de condicin resolutoria: te presto mi casa de verano, sala como si fuere tuya, hasta que mi hija contraiga matrimonio. La condicin resolutoria puede adoptar tres formas: condicin resolutoria ordinaria, condicin resolutoria tcita y pacto comisorio. 417.- Breve mirada a las formas que puede revestir la condicin resolutoria. La condicin resolutoria ordinaria es la establecida expresamente por las partes y puede consistir en un hecho cualquiera, siempre que ste no sea el cumplimiento de la obligacin contrada en un contrato bilateral. Si se diera esta ltima circunstancia nos encontraramos con una condicin resolutoria tcita, segn se explicar. La condicin resolutoria tcita es una condicin subentendida por la ley y que consiste en la resolucin del contrato bilateral por incumplimiento de su obligacin por una de las partes. Dicha condicin se encuentra consagrada en el art. 1489 y de su lectura resulta que se aplica solamente a los contratos bilaterales507. La misma, pero aplicada a la compraventa y para el evento de que el comprador no pague el precio, ustedes la encontrarn en el art. 1873.
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Vase la sentencia que se publica en Rev., tomo 43, sec. 1, pg. 399, y otra de tomo 50, sec. 2, pg. 60. Claro Solar, Luis, ob. citada, tomo 10, pg. 86.353

Para que la condicin resolutoria tcita opere es necesario que slo uno de los contratantes est en mora; el otro debe haber cumplido o estar llano a cumplir la obligacin. Esto se deduce del art. 1552 El pacto comisorio consiste en la estipulacin expresa que hacen las partes de la condicin resolutoria tcita. El Cdigo reglamenta el pacto comisorio a propsito de la compraventa y referido solamente al caso en que el comprador no pague el precio. Pero se estima que, como la condicin resolutoria tcita cabe en todo contrato bilateral, y como el pacto comisorio no es otra cosa que la condicin resolutoria expresada, no hay inconvenientes para estipularlo en cualquier contrato bilateral. 418.- Estado en que pueden encontrarse las condiciones . Interesa la situacin de las suspensivas y de las resolutorias, porque de ellas emanan distintos efectos jurdicos segn sea el estado en que se encuentren. Tanto unas y otras pueden encontrarse pendientes, o cumplidas, o fallidas. La condicin se encuentra pendiente cuando el hecho de que depende aun no ha ocurrido, y existe la incertidumbre acerca de si ocurrir. Estamos en el ao 2002 y es incierto si el ao 2006 se recibir de abogado un determinado alumno. Esa condicin est actualmente pendiente. La condicin se encuentra cumplida cuando el hecho futuro e incierto se ha verificado. As, por ejemplo, si se pact que se dara una suma de dinero si la seorita contraa matrimonio antes del ao, y pas el ao, y la seorita contrajo el dulce vnculo dentro de ese perodo. La condicin se reputa fallida cuando ya se sabe que el hecho futuro e incierto no se verificar, o ha transcurrido el plazo fijado por las partes o la ley para que dentro de l se verificara. Se estima fallida la condicin que consista en que un individuo cumpliera 40 aos, porque falleci cuando tena 38 aos de edad. El art. 1482 dispone que se reputa haber fallado la condicin positiva cuando ha llegado ha ser cierto que no suceder el acontecimiento contemplado en ella; o haberse cumplido la negativa cuando ha expirado el tiempo durante el cual el acontecimiento ha debido verificarse y no se ha verificado. De acuerdo a lo dicho, la condicin se considera fallida en dos casos: a) Cuando existe la certeza de que el hecho positivo no se verificar. b) Cuando ha pasado el plazo en que la condicin deba verificarse. En ste ltimo caso el plazo puede haber sido fijado por las partes, pero si las partes nada han dicho, ser necesario fijar uno porque los derechos no pueden quedar permanentemente inestables. Como la ley no indica plazo, los tribunales aplican la regla especial establecida para el fideicomiso en el inc. 1 del art. 739: Toda condicin de que penda la restitucin de un fideicomiso, que tarde ms de cinco aos en cumplirse, se tendr por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitucin. As que los cinco aos se han transformado en aplicacin general para estimar fallida una condicin no cumplida. 419.-Efectos de la condicin suspensiva. Son distintos si se encuentra pendiente, cumplida o fallida. 1) Pendiente.- Cuando la condicin suspensiva se encuentra pendiente, existe un vinculo
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En contra de la opinin de Luis Claro Solar, quien estima que, por ejemplo, en el art.2177, respecto del comodato, que es contrato unilateral, existe condicin resolutoria tcita. 354

jurdico, pero el derecho y su obligacin correlativa no han nacido; ellos slo existirn desde que se produzca el evento de la condicin. De lo anterior resulta que: a.- No puede exigirse el cumplimiento de la obligacin, sino verificada la condicin, segn advierten los arts. 1485 y 1078. El hecho que la obligacin no sea exigible autoriza el deudor para repetir lo que hubiere pagado antes de cumplirse la condicin suspensiva 1485 inc. 2. b. La prescripcin no empieza a correr mientras la condicin no se cumpla, conforme al art. 2514 inc. 2 c.- La obligacin no puede novarse, segn el art.1633 inc. 1. d.- La obligacin no puede compensarse, conforme el 1656 N 3. e.- La prdida de la cosa debida, sin culpa del deudor, extingue la obligacin, segn dispone el art.1486 inc. 1 . f.- Los frutos producidos por la cosa mientras est pendiente la condicin, pertenecen al deudor, que es el dueo de ella, segn se lee en la regla del art.1078 inc. 3, confirmada por la norma del art. 1338 N 1. g.- Aun cuando es claro que el derecho no ha nacido mientras est pendiente la condicin suspensiva, se acepta que el acreedor tiene un germen de derecho, y es precisamente ese atisbo de derecho el que le permite pedir las providencias conservativas que permitan cuidar la cosa para el caso de llegar a cumplirse la condicin. As es que el inc. 3 del art. 1492 y el art. 1078 autorizan al acreedor para impetrar, mientras pende la condicin, las providencias conservativas necesarias.Con respecto a la posibilidad de transmitirse por causa de muerte el derecho sujeto a condicin suspensiva digamos que ste se transmite. Tambin se transmite la obligacin sujeta a condicin suspensiva. As lo dispone el art. 1492. Te dono mi casa siempre que mi sobrino Matas se reciba de abogado. En este caso el donante tiene una obligacin sujeta a la condicin suspensiva de recibirse Matas de abogado. Si el donante fallece antes de cumplirse la condicin, sus herederos deber cumplir la obligacin, por supuesto una vez que el donatario obtenga su ttulo de abogado. En el otro caso, si fallece el donatario, que es el acreedor, sus herederos tendrn el derecho a pedir el cumplimiento de la donacin, recibido de abogado el sobrino. Pero en materia de sucesiones el derecho y la obligacin sujeta a condicin suspensiva, si provienen de la sucesin testamentaria o de la donacin, no se transmiten. A este respecto, lean el art. 1492, inc.2 Consecuencia de ello resulta el art. 962, inc.1 y el art. 1390, inc.2. 2) Cumplida. Una vez cumplida la condicin suspensiva nace el derecho condicional. De acuerdo al art. 1485, inc.1, la obligacin correlativa al derecho se hace exigible y el derecho del acreedor se reputa haber existido desde la celebracin del acto condicional. Lo dicho significa que la condicin, una vez cumplida, opera retroactivamente. Por tanto, las enajenaciones o gravmenes hechos por el deudor, se resuelven, porque las hizo quien no era dueo. Claro que el legislador moriger este efecto y lo declar slo respecto de los terceros adquirentes de mala fe. Los de buena fe conservan sus derechos. Cundo estn de mala fe los terceros? Ese es tema del prximo ao, pero, en forma preliminar puede decirse que estn de mala fe cuando conocan la existencia de la condicin, situacin que reglan los arts.1490 y 1491.
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El principio del efecto retroactivo de las condiciones tiene dos excepciones: los frutos percibidos en el tiempo intermedio pertenecen al deudor y este, por lo mismo, no queda obligado a restituirlos, y el acreedor tiene que recibir la cosa en el estado en que se encuentra, aprovechado los aumentos y mejoras en la cosa y soportando sus deterioros o disminuciones508 . 3) Fallida. Si la condicin falla desaparecen el acto jurdico sujeto a condicin como los efectos que de l podran haber brotado. Se consolidan los actos jurdicos que el deudor hubiere ejecutado o celebrado respecto de la cosa que deba sujeta a condicin suspensiva. Al revs, si el acreedor ha impetrado y conseguido medidas conservativas, estas caducan. 09.10.2013 420.-Efectos de la condicin resolutoria. Tambin se hace necesario distinguir si la condicin resolutoria se encuentra pendiente, cumplida o fallida. 1) Pendiente.- La condicin resolutoria no dice relacin con el nacimiento del derecho, sino con su extincin o resolucin. Por lo tanto, mientras la condicin resolutoria se encuentra pendiente, no slo existe el acto jurdico sino tambin los derechos y obligaciones sujetos a condicin resolutoria que de l emanan. Tales derechos y obligaciones han nacido, y para todos los efectos el acto se reputa como si fuera puro y simple. Por lo mismo, existen a su respecto las situaciones que siguen. a.-) La obligacin es exigible desde el momento de celebrarse el acto o contrato. b.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria se hace dueo de sus frutos. c.-) El que tiene una cosa bajo condicin resolutoria puede enajenar la cosa , pero, segn ustedes saben, quien la adquiera deber restituirla a quien corresponda al cumplirse la condicin. Aqu tienen aplicacin los arts. 1491 y 1492 que sern estudiados el prximo ao. d.-) Corre la prescripcin en contra del acreedor desde la celebracin del acto , segn el art. 2514, inc. 2. e.-) Si el deudor paga, no puede repetir lo pagado, porque la obligacin existe y es exigible. Por consiguiente, el pago es vlido. f.) Pero, sin embargo, el derecho sujeto a condicin resolutoria es frgil. No olviden que existe la posibilidad de cumplirse la condicin resolutoria, caso en el cual el titular perder su derecho. Es por eso que el art. 1486, inc. 1 impone al deudor la obligacin de cuidar la cosa, bajo pena de tener que pagar su precio, ms la indemnizacin de perjuicios. Esto mismo aparece confirmado en el art. 758, respecto del fiduciario. g.-) El que tiene la cosa bajo condicin resolutoria debe soportar las medidas conservativas que, de conformidad con el art. 1492, inc. 3. solicite quien le ha de suceder una vez ocurrido el evento en que cosiste la condicin.509 2) Cumplida. Cumplida la condicin resolutoria desaparecen los efectos del acto jurdico.
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Precisamente, estas dos excepciones, a las que puede agregarse el caso de los terceros de buena fe, ha permitido que a veces se sostenga que los efectos de la condicin cumplida no operan retroactivamente. La verdad es que el Cdigo no lo dice expresamente y el principio de la retroactividad en la condicin suspensiva se deduce de sus efectos. Parece que la verdad es que el Cdigo no acepta ni una ni otra posicin. Por algo no introdujo una norma expresa que declarara la retroactividad, como lo hace el art. 1179 del Cdigo francs. Como dice Fernando Fueyo (Derecho Civil, Imprenta Universo, Valparaso, 1958, tomo 4, volumen I, pg.100) nuestro Cdigo no se ha ceido a normas absolutas....ha dado efecto retroactivo al cumplimiento de la condicin en ciertos casos....y en otros ha preferido que sean a contar desde el evento....su posicin es menos tcnica ,pero ms prctica....resguarda derechos de terceros y contribuye a la seguridad jurdica 509 Fjense que la persona que ha de suceder al propietario de condicin resolutoria ocurrida que sea la condicin es, a su vez, acreedor de este, pero bajo condicin suspensiva, la que se encuentra pendiente. Por eso es que el derecho de este ltimo, consagrado por el inciso 3 del art. 1493, constituye obligacin para el propietario de condicin resolutoria. 356

Esto se despende de la propia definicin de condicin resolutoria del art. 1479, de lo dispuesto en el art. 1487, y del N 9 del art. 1567. Esta ltima citada norma expresa que las obligaciones se extinguen por cumplirse la condicin resolutoria. Sin embargo, el estudio de los efectos del cumplimiento de la condicin resolutoria necesita examinar algunas diferencias que hay entre la condicin resolutoria ordinaria y aquella del art. 1489, conocida como accin resolutoria tcita. a) La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. Al verificarse el evento de la condicin puede ser alegada por cualquiera que tenga inters en ella y la labor del juez se limita a constatar el cumplimiento de la condicin. La condicin resolutoria tcita slo opera en virtud de sentencia judicial que la declare y slo puede ser alegada por el otro contratante, siempre que ste haya cumplido o est llano a cumplir, segn los arts. 1879 y 1552. El art. 1873 es una aplicacin de la condicin resolutoria tcita al contrato de compraventa y respecto de la falta de pago del precio. Incluso ustedes pueden observar que en la condicin resolutoria tcita el contratante a quien pasarn los derechos una vez cumplida la condicin resolutoria tcita, puede no preferir el trmino del contrato, sino exigir su cumplimiento, lo que es precisamente lo contrario a resolverlo. b) Producido el evento de la condicin resolutoria ordinaria, no es posible evitar sus efectos. En cambio, en la resolutoria tcita puede enervarse la accin cumpliendo la obligacin. El pago puede efectuarse antes de la citacin para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda, segn dice el art. 310 del Cd. de Procedimiento Civil. Sobre esto y sobre las posibilidades de enervar la accin emanada de la condicin resolutoria tcita, se explicar el prximo ao, en el estudio de las obligaciones. c) La condicin resolutoria ordinaria no da derecho a cobrar perjuicios; en cambio en la condicin resolutoria tcita puede pedirse dicha indemnizacin. d.-) La condicin resolutoria opera entre las partes con efecto retroactivo , como hemos dicho. Hay una excepcin en relacin a los frutos, ya que el art. 1488 dispone que verificada una condicin resolutoria no se debern los frutos percibidos en el tiempo intermedio, salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, segn los varios casos, hayan dispuesto lo contrario. El art. 1875, respecto de la compraventa, constituye una excepcin a la regla de que no se deban los frutos . Si la resolucin ocurre por no haberse pagado el precio, hay derecho para pedir la restitucin de los frutos, ya en su totalidad, ya en la proporcin que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada. Respecto al efecto que se produce en la condicin resolutoria cumplida, en relacin con el efecto retroactivo y los actos que se hayan ejecutado respecto a la cosa que se tena bajo condicin resolutoria, es necesario distinguir entre actos de administracin y actos de disposicin. Los actos de administracin desaparecen en virtud del efecto retroactivo de la condicin resolutoria cumplida. Ahora bien los actos de disposicin, como la enajenacin, se sujetan a las reglas que entregan los arts. 1490 y 1491. De acuerdo a los artculos citados se desprende que el que sucede al propietario de condicin resolutoria puede intentar accin reivindicatoria solamente contra los terceros poseedores de mala fe; esto es, contra aquellos que conocan que el derecho que tena el causante que enajen o grav la cosa estaba sujeto a condicin resolutoria. Respecto a los bienes
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races este conocimiento lo deduce la ley cuando la condicin aparece expresa o implcitamente en el ttulo y que, adems, ste haya sido otorgado por escritura pblica o inscrito. La condicin resolutoria debe constar inscrita en el titulo para que surta efectos contra terceros. 3) Fallida. Si la condicin resolutoria falla, los efectos del acto jurdico quedan definitivamente firmes. El acto jurdico pasa a ser puro y simple y como consecuencia de ello cesa para el propietario la obligacin de aceptar medidas conservativas y la de cuidar la cosa. 421.- El pacto comisorio. Es la condicin resolutoria tcita expresamente pactada. Por ejemplo, si se deja constancia que para el efecto de no cumplirse algunas de las obligaciones del comprador, el vendedor tendr el derecho a pedir la resolucin el contrato. Puesto que la propia ley acepta y reglamenta la existencia de la condicin resolutoria tcita, no hay inconvenientes para que en cualquier contrato bilateral pueda pactarse expresamente lo que la ley acepta en forma tcita. Y en virtud del principio de la autonoma de la voluntad puede estipulare en un contrato unilateral. El Cdigo Civil lo trata, a propsito del contrato de compraventa, en los arts. 1877 y siguientes, pero, conforme a lo dicho, podra pactarse en el arrendamiento, en el mandato o en el mutuo. La jurisprudencia lo ha dicho as en reiteradas oportunidades510. El pacto comisorio no priva de la eleccin de acciones de cumplimiento o resolucin del contrato. No produce sus efectos de pleno derecho y necesita una sentencia judicial que declare resuelto el contrato. Si es necesaria una sentencia es porque hubo un juicio previo, durante el cual se puede cumplir, conforme se explic. Pero existe tambin el pacto comisorio con clusula de resolucin ipso facto . Este pacto se denomina tambin pacto comisorio calificado. Consiste, como lo dice su nombre, en que las partes estipulan que, de no cumplirse las obligaciones del contrato, o la que establezcan, el contrato se entiende resuelto de inmediato, sin ms trmites. En tal caso y en la compraventa, y respecto del pacto comisorio calificado, slo se permite enervar la accin pagando en las veinticuatro horas siguientes a la notificacin de la demanda. En otros contratos la jurisprudencia ha estimado que la resolucin se produce de pleno derecho511. 422.- La accin resolutoria. La condicin resolutoria tcita y el pacto comisorio , que no es sino la misma, pero expresada, no operan de pleno derecho, sino que, en su caso, la resolucin debe ser declarada por una sentencia judicial. Accin resolutoria es aquella que tiene por objeto obtener la resolucin del acto o contrato. Esta accin resolutoria es personal y patrimonial, lo que significa que puede cederse y transmitirse. Segn la cosa en que recaiga ser mueble o inmueble, conforme a lo dispuesto en el art. 580. Si son varias las personas que pueden pedir la resolucin, deben impetrarla en comn. Esto es as porque la accin resolutoria es indivisible. Tal como se aconsej hacerlo respecto de la nulidad, la accin resolutoria debe deducirse
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Rev. de D y Jur., tomo 65, sec. 2, pg.21 Misma cita inmediatamente anterior. 358

conjuntamente con la accin reivindicatoria, en forma que el tercero contra el que se reivindica sea parte en el juicio. As no podr escudarse en el efecto relativo de la sentencia de que trata el art. 3. Cuando se trata de accin resolutoria ordinaria la prescripcin es conforme a las reglas generales, es decir, de cinco aos. Si se trata de pacto comisoria la accin prescribe en el plazo que las partes han estipulado, el que no podr ser mayor de cuatro aos. Si no se ha estipulado plazo, cuatro aos. As lo dice el art. 1880. El plazo de prescripcin se cuenta en la condicin resolutoria ordinaria desde que ocurri el hecho constitutivo de condicin. Si se trata de la condicin resolutoria tcita, desde el incumplimiento en que se funda. Y la del pacto comisorio, desde la fecha del contrato. *** 423.- Precisin de algunos conceptos [PREGUNTA DE EXAMEN!]***.- Estudiada la condicin y sus efectos, estn ustedes en condicin de usar adecuadamente algunas expresiones o trminos que no deben confundirse. Son los que siguen. Rescisin. Es la nulidad relativa. Un acto atacable de rescisin se dice que es rescindible. El acto susceptible de rescisin supone un vicio de origen, tales como el error, la fuerza, la incapacidad relativa. El acto jurdico en este caso nace enfermo, con un vicio que lo afecta desde el nacimiento. La rescisin una vez declarada da derecho contra terceros poseedores mediante la accin reivindicatoria, segn el art. 1689. No interesa que los terceros estn de buena o mala fe. Una vez declarada la rescisin se produce el efecto restitutorio entre las partes, efecto que conlleva la restitucin de los frutos percibidos. Resolucin.- Es el efecto que produce la condicin resolutoria cumplida. No importa que la condicin resolutoria sea ordinaria, o lo sea tcita, o se trate de un pacto comisorio. La resolucin ocurre a un acto vlido en su nacimiento, sin vicios, acto que muere con posterioridad por ocurrir el evento de una condicin. Resuelto un acto o contrato, hay accin reivindicatoria contra terceros, pero solamente contra aquellos de mala fe. Conforme al art. 1488, no se deben los frutos percibidos en el tiempo intermedio. Hace una excepcin a esto lo dispuesto en el art. 1875, pero slo en la compraventa y con respecto a la resolucin ocasionada por falta de pago del precio. Terminacin.- Es la resolucin de un contrato de tracto sucesivo. Su caracterstica fundamental es que los efectos slo rigen para el futuro. (POR EJEMPLO EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO) Revocacin.- Se usa esta expresin como un modo de dejar sin efecto algunos contratos por una simple declaracin unilateral. Es el caso del mandato, por ejemplo, en que el mandante puede terminar o extinguir el contrato mediante la revocacin, conforme al art. 2163, N 3. Otro ejemplo de revocacin suele encontrarse en el art. 1428, segn el cual puede revocarse la donacin por causa de ingratitud. Advierto que la expresin revocacin tambin se usa, pero en sentido distinto, en la accin pauliana. En esa materia revocacin viene a significar el resultado de la accin pauliana, en cuanto ordena reintegrar al patrimonio del deudor algunos bienes que han salido en los casos que seala el art. 2468. Con todo , el propio Cdigo no usa la palabra revocacin, sino, equivocadamente, rescisin, trmino este ltimo que significa una cosa distinta, segn ustedes ya saben.
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Resciliacin. Es una convencin en que las partes de un acto o contrato lo dejan sin efecto. En el Cdigo se le designa como mutuo acuerdo y aparece como una forma de extinguir las obligaciones en el art. 1567, inciso primero. Ramn Meza Barros512 advierte que la palabra resciliacin constituye un galicismo y, en efecto, no aparece en disposicin alguna del Cdigo. [MATAR UN CONTRATO DE MUTUO CONSENTIMIENTO, CON LA OBLIGACION DE RESTITUIR LOS BIENES.] 10.10.2013 Captulo tercero El plazo. 424.- Reglamentacin. El plazo ustedes lo encuentran reglamentado, en primer, lugar, en el Ttulo Preliminar del Cdigo, toda vez que los arts. 48, 49 y 50 se preocupan de decirnos cmo se cuentan y sealan algunos caracteres de los plazos fatales. En seguida, el Ttulo V del Libro IV contiene la reglamentacin de las obligaciones a plazo y el ltimo artculo de este Ttulo nos remite al Ttulo IV del Libro III, esto es a las llamadas asignaciones a plazo. El prrafo 3 de ese Ttulo abarca desde los arts.1080 a 1088 y su epgrafe es De las asignaciones testamentarias a da. 425.-Concepto.- Plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin, segn definicin que entrega el art. 1494. Ms acertado decir que es el hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o la extincin de un derecho. Como se ve, los elementos constitutivos del plazo son dos: acontecimiento futuro y acontecimiento cierto. Acontecimiento futuro.- Significa que debe acontecer en el tiempo por venir, con posterioridad a la poca en que se estipula la condicin. Acontecimiento cierto.- Es el elemento que lo distingue de la condicin. Cuando se pacta o se fija un plazo se entiende que el hecho en que consiste ha de ocurrir necesariamente y de ello no deben existir dudas. Si hay dudas, si no hay certeza de su ocurrencia, existe incertidumbre y por consiguiente, condicin. Esa es la razn por la que el art. 1081 seala la muerte como plazo, toda vez que esta necesariamente ha de llegar algn da.513 Las fechas son siempre un plazo porque inevitablemente llegan. 426.-Clasificacin de los plazos Los plazos pueden clasificarse desde distintos puntos de vista: expresos y tcitos; convencionales, legales y judiciales; suspensivos y extintivos. A.- Segn est estipulado o no, se distingue el expreso y el tcito. Tcito es el indispensable para cumplir la obligacin, como cuando se da en comodato la mquina para que se efecten las cosechas, situacin en que se entiende que el plazo se extiende hasta esa poca. Otro caso es si se encargan mercaderas del extranjero, cuyo despacho y recepcin necesita un plazo indispensable para cumplir. B.- Atendiendo a su origen, el plazo puede ser convencional, legal o judicial. Convencional es el estipulado por las partes; legal es el que fija la ley, y judicial el que fija el
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Ramn Meza Barros. Manual de Derecho Civil. De las Obligaciones, Edit. Jur., 1991, pg. 122. Como dice Arturo Alessandri Rodrguez, pg. 191 de Derecho Civil, Segunda Parte, Teora de las Obligaciones, Versiones taquigrficas de sus clases, Imprenta El esfuerzo, Santiago, 1934, la muerte de una persona, unida a otras circunstancias es condicin. Por ejemplo, que una persona fallezca de tal o cual enfermedad. 360

juez. El convencional es muy comn. Plazos legales se encuentran en el Cdigo Civil, muchos en el Cdigo de Procedimiento Civil, y prcticamente en todos las leyes. El plazo judicial es de difcil ocurrencia atendido el texto del art. 1494, inc. 2. Como casos excepcionales pueden sealarse los arts. 378, inc. 2, 904, 1094, 1232, inc. 1, 1276, 1305, 1530, 2201, y 2291.514 C.- Atendiendo a la forma de operar el plazo puede ser fatal o no fatal. El fatal, tambin llamado perentorio, es aquel que a su cumplimiento extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, sin ms trmite. Se le reconoce por las expresiones en o dentro de , o por la clara indicacin de ser fatal. Sus caracteres ms importantes se explican en el art. 49. Conviene, adems, la lectura del art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil. El plazo no fatal no extingue el derecho a su vencimiento, en forma que este puede ejercerse aun pasado el plazo. En el derecho procesal se hace necesario acusar la rebelda para que extinga el derecho. Esto lo digo advirtiendo que, conforme al art. 64 del Cdigo de Procedimiento Civil, los plazos que fija ese Cdigo son siempre fatales. D.-Atendiendo al efecto que produce el plazo, se clasifican en suspensivos y extintivos515 . Paso a explicarlos en los nmeros que siguen. ***427.- El plazo suspensivo.- Tambin se le conoce como plazo inicial o plazo primordial. Este plazo seala el comienzo del ejercicio de un derecho o del cumplimiento de una obligacin. Se le reconoce porque al establecerse se ha usado la expresin desde. As, por ejemplo, recibirs una cuota mensual para tus estudios, desde el 1 de enero prximo. Es importante saber que este tipo de plazo no obsta al nacimiento del derecho, slo posterga su ejercicio. De ah entonces es que, existiendo plazo suspensivo pendiente, el derecho ha nacido, de lo cual resultan algunas consecuencias que se enumeran a continuacin. a.- Como el derecho ha nacido, si el acreedor fallece estando pendiente el plazo, transmite dicho derecho a sus herederos. Por la misma razn, puede enajenarlo. b.- El pago hecho antes del vencimiento del plazo es vlido y no est sujeto a restitucin. Tal dice el art.1495, inc. 1. c.-) La asignacin testamentaria sujeta a plazo suspensivo da al asignatario la propiedad de la cosa desde el da de la muerte del testador. Puede, por consiguiente, enajenarla y transmitirla, pero no puede reclamarla antes que llegue el da sealado como plazo. Esto ustedes lo leern en el art. 1084, inc. 1. d.- ) El plazo puede ser renunciado. Este derecho corresponde al deudor, segn el art. 1497, pero el art. 12 permite que tambin lo renuncie el acreedor. Esto se explica porque aun cuando hay plazo pendiente el derecho existe y no se ve inconveniente alguno para que se adelante el ejercicio del derecho. En tanto en la condicin ello no es posible puesto que, siendo suspensiva, el derecho no existe y no puede ejercerse un derecho inexistente. A propsito del art. 12 y de la renuncia del plazo conviene advertir que casi siempre el plazo existe en beneficio del deudor, pero hay casos en que el acreedor tambin obtiene beneficios con el plazo. Es el caso del mutuo con intereses, segn el art. 2204 516 y del depsito,
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En Francia se otorga al juez la facultad de dar un plazo de gracia al deudor que no ha cumplido su obligacin. En Chile, como se ve, no existe tal plazo de gracia y el juez slo excepcionalmente, en los casos indicados, puede fijar plazos. 515 En algunos textos, Fernando Fueyo, por ejemplo, al plazo extintivo se le llama plazo resolutorio. 516 Vean, adems del art. 2204, en el art.10 de la Ley 18.010, sobre Operaciones de Crdito y otras Obligaciones de Dinero, las condiciones que pone la ley cuando el deudor renuncia al plazo otorgado en el mutuo con intereses. Esto 361

como resulta de los arts. 2215 y 2227. e. ) No corre la prescripcin extintiva de las acciones, puesto que el art. 2514 indica que esta empieza a correr desde que la obligacin se hace exigible. f.-) No cabe la compensacin. Esto, porque la exigencia 3 del art. 1656 consiste en que las obligaciones que se pretende compensar han de ser actualmente exigibles. ***428.- Caducidad del plazo. Hemos dicho que la obligacin no es exigible antes del vencimiento del plazo. Una excepcin la constituye la renuncia del plazo, conforme lo permiten los arts.1497 y 12 y siempre que no se haya estipulado prohibicin de renunciarlo, cuestin que ya se explic someramente, como corresponde en este primer ao de derecho civil. Otra excepcin respecto de la exigibilidad se halla en la conocida como caducidad legal del plazo, establecida en el art. 1496. En efecto de esa citada norma resulta que el plazo caduca en estas dos situaciones: 1) Si el deudor se halla constituido en quiebra o en notoria insolvencia; 2) si las cauciones del deudor se han extinguido o han disminuido considerablemente de valor por hecho o por culpa suya. La quiebra se declara por resolucin judicial. Una vez declarada, el acreedor puede exigir su obligacin aunque est pendiente el plazo suspensivo. La insolvencia es una cuestin de hecho y generalmente se entiende por tal el aumento del pasivo de una persona, en forma que sobrepase el activo de la misma. La extincin o disminucin culpable de las cauciones, como la insolvencia, constituyen una cuestin de hecho que deber ser declarada por el juez ante una demanda del acreedor. Sin embargo, la ley otorga un salvavidas al deudor cuyas cauciones han disminuido o extinguido: puede reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando dichas cauciones. El hecho de que pendiente el plazo suspensivo no sea exigible la obligacin, implica que no corre la prescripcin contra el acreedor. Al cumplirse el plazo suspensivo la obligacin se hace exigible, pero no se producen efectos retroactivos. 429.- Efectos del plazo extintivo. La llegada del plazo extintivo pone fin al derecho, cosa que ya sabemos. El plazo extintivo opera de pleno derecho lo que significa que no necesita de sentencia que declare la extincin. Interesa fijar lo que sigue. Mientras el plazo extintivo estuvo corriendo, el acto jurdico, o el derecho sujeto a plazo, fue perfectamente vlido. De lo dicho se deduce que la llegada del cumplimiento del plazo extintivo produce efectos para el futuro y no retroactivos. Obviamente, en virtud de lo dicho, los frutos percibidos en el intertanto no se restituyen. 430.- Las asignaciones a da. Puede existir duda acerca de si en determinadas situaciones nos encontramos ante un plazo o ante una condicin. Con motivo de las asignaciones testamentarias, el Cdigo da una serie de reglas para estos casos que, en el orden de las sucesiones, pudieran presentarse. As, en las asignaciones testamentarias a da, y en los arts. 1080 y siguientes, aclara si se trata de uno u otra, tomando como base la certeza y la determinacin del hecho. De esta manera, el art. 1081 establece que el da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando. Tal el da 31 de enero del ao 2015, tres aos despus de dictado el testamento, o un ao
es as porque en ese caso el plazo est establecido en beneficio del deudor y tambin del acreedor. 362

contado desde el fallecimiento del testador. Agrega la disposicin que es cierto pero indeterminado si necesariamente ha de llegar y no se sabe cuando, como el da de la muerte de una persona. Es incierto pero determinado si puede llegar o no, pero en caso afirmativo se sabe cuando, como el da en que una persona cumpla tal edad. Por ltimo es incierto e indeterminado si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el da en que una persona se case. La lectura de estas disposiciones es materia del tema de Sucesin por causa de muerte, que ustedes vern en quinto ao de derecho, pero mientras tanto les entrego el resumen que el profesor Carlos Ducci Claro hace en su conocido texto sobre esta materia.517 1 Las asignaciones desde tal da son siempre condicionales, salvo que el da sea cierto y determinado; 2 Las asignaciones hasta tal da son siempre plazo, salvo que el da sea incierto e indeterminado. As, como ejemplo del primer caso, es condicin si deja algo a un asignatario hasta el da en que viaje a Europa, caso en el cual hay una condicin. Pero si el da es cierto y determinado, hay plazo. Es el caso del testador que deja la casa a su sobrino desde el 1 de enero del prximo ao. Del nmero 2 puedo dar este ejemplo: Dejo mi casa a Juan hasta el da 1 de enero del prximo ao es plazo extintivo, porque el da es cierto y determinado. Pero si el testador dice que deja su casa a Juan hasta que se reciba de abogado, hay condicin resolutoria porque se trata de un da incierto e indeterminado. Agrego al resumen del profesor Ducci que si la asignacin se hace desde da cierto, pero indeterminado, como cuando el testador dice que deja la casa a Pedro desde la muerte de Juan, hay condicin y esta consiste en el evento de existir Pedro a la muerte de Juan. As lo dispone el art. 1085. 431. Cmputo del plazo.- El cmputo de los plazos est reglamentado en los arts. 48, 49 y 50, Ttulo Preliminar del Cdigo. Las reglas que dan estos artculos son las siguientes: 1) Los plazos se entienden completos y corren hasta la media noche del ltimo da del plazo, como lo seala el art.48 inc. 1. 2 Si el plazo es o meses o de aos el vencimiento del mismo ha de tener el mismo nmero en el respectivo mes, sin tomar en cuanta que un mes tenga ms o menos das. As, el plazo de un mes que empez el 27 de febrero expira el 27 de marzo siguiente. 3) Puede ocurrir que el plazo de meses o de aos principie en el da de un mes que no tienen el mes final, por tener menos das. El plazo termina el ltimo da del mes final. As, el plazo de dos meses que parte el 31 de diciembre, termina el 28 de febrero518 . 4) En el Cdigo Civil los plazos se entienden corridos, es decir, se cuentan los das hbiles e inhbiles. Como las reglas del Cdigo Civil son de aplicacin supletoria y general, debe entenderse que todo plazo fijado en cualquiera ley se entiende corrido. En la prctica, cada ley, o Cdigo, se preocupa de aclarar si los plazos no se cuentas de corrido. As, por ejemplo, el art. 10
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Pg. 356 de su citado texto. Ejemplo de Carlos Ducci, pg.357 de su citado libro. 363

del Cdigo Tributario, el art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, el art. 429, inc.2 del Cdigo del Trabajo, el art. 27 de la Ley 18.593, sobre Tribunales Electorales Regionales, etc. Si una ley no dice expresamente lo contrario, se entiende que los plazos que fije corren incluso en feriados o das inhbiles. No est de ms formular una advertencia: los das sbados son hbiles y por consiguiente se cuentan en los plazos. Captulo cuarto. El modo 432.-Concepto.- El modo no est definido en el Cdigo Civil. El art. 1089 dice que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva. Se dice que el modo es una manera establecida para el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligacin. Puede definirse adems, como la obligacin accesoria de realizar una prestacin impuesta al adquirente de algo. Ejemplo: te regalo mi camioneta. Durante los das domingos lleva a mi mama a misa. 433.- Reglas generales y efectos.- El modo puede establecerse en favor del disponente, del adquirente o de un tercero. Si ha sido impuesto en favor del adquirente , ste puede renunciarlo conforme al art. 1092. Si el modo es fsica o moralmente imposible , no vale la disposicin As dice el art.1093. El adquirente no necesita prestar caucin para adquirir la cosa asignada modalmente. El modo puede establecerse con clusula resolutoria, esto es, imponindose la obligacin de restituir la cosa y sus frutos si no se cumple el modo Ver el art.1092. 434.- Efectos del modo. El modo no suspende la adquisicin de la cosa asignada, pero da derecho a los terceros que no fuesen beneficiarios a exigir su cumplimiento. El cumplimiento del modo da derecho, fuera de la accin anterior, a la indemnizacin de perjuicios, pero no dar derecho a la resolucin del acto. La resolucin slo proceder excepcionalmente si el modo contiene clusulas resolutorias. Los defectos de la resolucin en tal caso estn sealados en el art. 1096, que establece que al restituirse la cosa y sus frutos por el asignatario que no ha cumplido el modo, se entregar al beneficiario una suma proporcionada al objeto del modo y el resto acrecer a la herencia. 15.10.2013 PARTE SEPTIMA ***La representacin.*** 435.- Concepto. Importancia- El art. 1448 dice: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra,

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estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo. La lectura de este artculo revela que este es un caso en que los efectos o consecuencias del acto jurdico recaen en persona distinta de aquella que intervino en el otorgamiento del acto. Y, adems, que la persona que interviene en el acto no soporta, o goza, de los efectos del acto o contrato. Es una relacin jurdica en virtud de la cual una persona se encuentra ligada directamente respecto de terceros a consecuencia del acto realizado a su nombre por otra persona. La persona que realiza el acto a nombre de otra se llama "representante". La persona que resulta afectada se llama "representado". Juan, representante de Pedro, vende una propiedad a Diego. Quin se obliga a entregar la propiedad y a responder de la eviccin y de los vicios redhibitorios? Quin, en suma, asume las obligaciones del vendedor? Quin goza de los derechos del vendedor, tal como, por ejemplo, cobrar el precio? No es Juan, por mucho que l haya participado como vendedor en el contrato. Es Pedro, porque de acuerdo al art. 1448, los efectos se producen en el representado igual que si l hubiese contratado. No debe olvidarse que los efectos de un contrato son los derechos y las obligaciones que este genera. No hay para qu decir la enorme importancia de esta figura jurdica. Sin ella no podran actuar los incapaces en la vida de los negocios, en tanto que gracias ellas actan, sea cuidando su patrimonio, y otras veces, incrementndolo. Es por eso que la ley se ha preocupado del menor encargando su representacin al padre o madre, tanto si es impber como si es menor adulto; y al pupilo se encarga de designarle un curador que acte por l; y las personas jurdicas tambin tienen representantes que acten por ella. Cuando es la ley quien designa el representante, como en los casos del art. 43, se habla de representacin legal; cuando es el propio representado quien designa a su representante, se habla de representacin voluntaria. La representacin voluntaria generalmente consta en un contrato que se llama mandato. La ratificacin de lo hecho por otro en nombre de uno, constituye tambin una forma de representacin voluntaria. Se habla tambin de representacin especial, como ocurre en el art. 671, inc. 3, caso en que el juez acta como representante legal del deudor en las ventas forzadas. Se trata de una representacin legal, porque es la ley quien la establece, pero es especial porque rige solamente para esa situacin y no para otra. Se dice que en este caso, el representante, o sea el juez, obra en virtud de la atribucin que el propio deudor implcitamente le concedi al momento de contraer la obligacin. 436.- Algo de historia.- No entendan los romanos que un acto celebrado por uno pudiere producir efectos en otro. Para ellos haba un principio elemental: los actos jurdicos producen efectos en quienes los ejecutan o celebran, pero no en terceras personas. Sin embargo, a medida que las fronteras del Imperio se extendieron y en la medida en que los negocios aumentaron, se hizo necesario aceptar la ficcin que implica la representacin. Los romanos, pues, se fueron habituando a la idea de aceptar que no siempre los efectos del acto van a afectar exclusivamente a quienes intervienen en l. Saben ustedes cmo lo hacan los romanos para la actuacin de los incapaces? Estos, los incapaces, tenan tutores, quienes contrataban adquiriendo para s los derechos, para enseguida traspasarlos a los interesados. Slo bajo Justiniano se vino a conocer la representacin como una forma de actuacin en un acto jurdico, pero de tal forma que los efectos se produjeran en otro
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patrimonio. El Derecho Cannico acept la representacin tal como la conocemos. Pothier519 entrega al derecho moderno una visin clara de la representacin. De Pothier la tom el Cdigo francs, aun cuando cometi el error de tratarla conjuntamente con el mandato. Sabemos que el mandato es un contrato del cual normalmente surge representacin, pero no es la nica fuente de la representacin, porque la puede haber legal y, adems, puede existir el mandato sin representacin, cosa que expresamente nuestro Cdigo dispone en el art. 2151. 437.- Fuentes de la representacin. Como lo dice una sentencia520 la representacin puede ser legal o voluntaria. Eso se desprende del propio art. 1448: estando facultada para ella significa convencional, voluntaria, propia del hombre. La expresin o por la ley contenida en dicha disposicin alude al origen legal que puede tener la representacin. De acuerdo a dicha disposicin, hay dos grandes fuentes de representacin: la voluntad de las partes y la ley. No hay representacin judicial, lo que no impide que en algunas oportunidades es el juez quien designa la persona del representante, pero la representacin misma est creada por ley. Los casos ms conocidos de representacin legal se encuentran en la proteccin de los incapaces. A este propsito el art. 43 dispone: Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador. Aquellas designadas en los incisos primero y tercero del art. 1447 son incapaces que necesitan representacin legal para que puedan actuar en la vida jurdica. Considerando lo dicho, podemos decir que los casos ms comunes de representacin legal son los establecidos en favor de los absolutamente incapaces, relativamente incapaces, del deudor en el caso del art. 671, del fallido, segn el art. 64 de la Ley de Quiebras, del donatario en el caso del art. 1411, inc. 2, del dueo del crdito prendario en el caso del art. 12 del Decreto Le 776, sobre realizacin de la prenda. La representacin convencional se encuentra en el mandato, contrato definido en el art. 2116: El mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Sin embargo, ustedes estudiarn en el tercer ao de Derecho Civil que puede existir mandato sin representacin, situacin que se acepta expresamente en el art. 2151. Se dice por eso que la representacin es de la naturaleza del mandato, pero no de su esencia y, como lo dice el art. 1444, siendo de la naturaleza, la representacin se entiende pertenecer al mandato sin clusula especial. Pero no hay inconvenientes para que en un caso dado, se suprima y entonces aparece el mandato sin representacin. El mandato sin representacin es materia novedosa de nuestro Cdigo; acogida por los Cdigos ms modernos, como el italiano y el peruano521 y no contemplada en el Cdigo francs, es aceptada por la jurisprudencia chilena en toda su extensin. En resumen, la representacin tiene su origen en la ley y en la convencin, de la cual la

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Las Obligaciones, ob. citada, Ns.74 y 75. Rev. de D y Jur., tomo 62. sec. 2, pg.53. 521 arts. 1705 y 1706 del Cdigo italiano y arts.1809 al 1813 del peruano. 366

ms notoria es el mandato522; pero no necesariamente todo mandato contiene representacin.523 438.- Teoras que explican la representacin. Su naturaleza jurdica. Importancia de adherirse a una u otras. Veamos las teoras que buscan explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Lo que ms importa de este anlisis es descubrir cul es la voluntad que genera el acto jurdico: la del representante o la del representado. Fjense que el asunto no es tan simple, porque el error, el dolo, la fuerza, todos ellos, dicen relacin con la voluntad que participa en el consentimiento, lo que obliga a precisar en cul de las voluntades hay o puede existir un vicio. Hay otras situaciones que obligan a lo mismo, de las cuales les cito como ejemplo la inhabilidad que nace de haber sabido, o tener que saber, el vicio que invalida el acto o contrato, situacin de que trata el art. 1683, y que hemos llamado inhabilidad del nemo auditur. Quin saba o deba saber el vicio para que aparezca la inhabilidad para impetrar la nulidad absoluta? El representante o el representado? 439.-La teora de la ficcin. Proviene del derecho romano. Se acogi en Chile durante mucho tiempo. Es teora tradicional en Francia. Fue formulada por Pothier. Segn esta teora el consentimiento se forma por la voluntad del representante y del tercero, pero por una simple ficcin se considera que la voluntad generadora es la del representado. Esta teora tiene su origen en Roma. El padre de familia en ese entonces compareca representando al hijo, pero se consideraba que la voz del padre era la voz del hijo mismo, segn la expresin de Justiniano. Como explica un autor524, en Roma no se tuvo una idea clara de la representacin, en que el acto ejecutado por una persona afectaba a otra; por eso se estimaba en ciertos casos excepcionales en que vagamente fue aceptada, que el representante y el representado eran una sola persona, como el padre y el hijo. Esta concepcin romana explica muy claramente la teora de la ficcin. Esta teora no explica, en cambio, en forma satisfactoria la naturaleza jurdica de la representacin. Desde luego, repugna a la lgica que algo trate de explicarse recurriendo a la ficcin. Por su propia definicin, ficcin es explicar algo que la lgica y la razn no aceptan. En otras palabras, en la bsqueda de saber qu es en realidad la representacin, la teora de la ficcin nada aporta. Pero hay ms. Esta teora no explica como funciona la ficcin en la voluntad de los absolutamente incapaces, cuya voluntad es incapaz de generar un acto jurdico. Debe considerarse que, precisamente por carecer de voluntad, la ley les ha designado un representante legal. Con todo, en nuestro pas la Corte Suprema acept esta teora durante mucho tiempo 525 440.--La teora del nuntius, o del mensajero, o de Savigny. Segn esta teora, la voluntad que
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El mandato se estudiar en tercer ao de derecho civil. Se sostiene a veces que hay representacin convencional en otros contratos, como, por ejemplo, en algunas formas del contrato de trabajo. 524 Jorge Sols de Ovando, La representacin y el mandato, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 41, primera parte, pg. 146 y siguientes. Tambin pueden leer, adems de los textos tradicionales, de David Stitchkin, Algunas nociones sobre la naturaleza jurdica de la representacin en los actos jurdicos, que se publica en Revista de D y Jur., tomo 35, 1 parte, pg. 113 y siguientes. 525 Por ejemplo, Rev., tomo 40, sec.1, pg. 304 y tomo 36, sec. 1, pg. 104. 367

participa en el consentimiento es la del representado, voluntad que es trasladada, enviada (nuntius) a travs del representante. Tambin es conocida como teora del mensajero, justamente porque el representante no es ms que un mensajero que conduce la voluntad del representado. Savigny sostiene que el representante es emisario de la voluntad del representado. Hagan cuenta, grficamente, que el representante lleva en sus brazos un ser que es la voluntad del representado. Por eso se llama nuntius o emisario, porque lleva algo. Savigny explica su teora con este ejemplo: Yo he visto en casa de un mercader varios caballos, los que parecen tener sus ventajas e inconvenientes respectivos. Entonces doy poder a una persona ms entendida para que elija y compre en mi nombre el que estime ms conveniente; y para esta misin le dejo ms o menos libertad en la determinacin del precio. Concluido el contrato en mi nombre, es necesario considerarlo y tratarlo como el simple mensajero de los casos precedentes, cualesquiera sea el nombre que quisiramos darle; pues mi voluntad aunque dirigida sobre varios contratos entre los cuales la eleccin se ha dejado al representante, no deja de ser por ello mi propia voluntad, apareciendo entonces el representante frente a la otra parte como el mero portador de mi expresada voluntad. Esta teora tampoco explica cmo puede participar en un contrato un absolutamente incapaz, el que carece de voluntad y, por lo mismo, es imposible que ella, la voluntad del incapaz, sea trasladada a otra parte. A lo dicho debe agregarse que, en nuestro Cdigo, el art. 1448 claramente dice que el representante manifiesta su propia voluntad y no la del representado. 441.- La teora de la cooperacin.-Fue formulada por el jurisconsulto francs Mitteis y parece estar propiciada por Demogue. En esta teora se dice que el acto jurdico es resultado de la colaboracin de la voluntad del representante y del representado, en que la preponderancia de una u otra voluntad depender de la amplitud de los poderes otorgados. Como en los casos anteriores, queda en el misterio saber cmo va colaborar la voluntad del representado si es absolutamente incapaz. Esta teora, por lo dems, no aclara la naturaleza de la representacin cuando es legal, porque en ella decididamente no cabe la colaboracin del representado, sino simplemente se observa la voluntad de la ley. 442.- La teora de la modalidad. Consecuencias que emanan de su aceptacin.- Es la actualmente aceptada por la jurisprudencia chilena. Esta teora est propiciada por los autores franceses Eustaquio Piln y Levy Ullman. En ella se mira la formacin del consentimiento desde el punto de vista de sus efectos. En la formacin misma no hay nada anormal: la voluntad del representante y la voluntad del tercero dan nacimiento al consentimiento. Pero los efectos del acto que se forme estn sujetos a una modalidad: en vez de radicarse en el patrimonio del representante, se radican en el patrimonio del representado. Esta teora, como ustedes ven, dice que es la voluntad del representante la que interviene en la formacin del contrato. Deben notar que el texto del art. 1448 se adeca perfectamente a la explicacin de esta teora. La frase produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo es como un retrato de la teora. Juan representa a Pedro. Juan contrata con Diego. El contrato se genera por la voluntad de Juan, representante, y de Diego, el tercero. Pero, en virtud de una modalidad en dicho acto, los efectos de ese contrato no

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se radicarn en el patrimonio de Juan, sino en el de Pedro. No hay para qu recordarles que se llama modalidad todo elemento introducido en el acto jurdico que modifique sus efectos naturales. En resumen, la modalidad consiste precisamente en eso: que los efectos del acto no se radiquen en quien contrata, sino en otra persona, el representado. La Corte de Apelaciones de Temuco acept la doctrina de la modalidad en un fallo 526 en el que se expuso claramente las razones que justificaban adoptarla, pero la Corte Suprema anul el fallo, declarndose partidaria de la teora de la ficcin. Pero el 5 de junio de 1951 la Corte Suprema acept la teora de la modalidad527 y desde ese entonces no ha variado su predicamento. 443.- Algunas consecuencias que resultan de aceptar la doctrina de la modalidad en la representacin. Conviene precisar las consecuencias, o al menos algunas de ellas, que emanan del hecho de aceptar la doctrina de la modalidad. Uno.- El acto lo celebra el representante y es su voluntad la que forma el consentimiento528. En el representante habr que investigar la existencia de vicios del consentimiento, o la existencia de buena o mala fe529. Aplicacin de lo dicho se observa en que la Corte Suprema sostena que el representado no poda deducir la accin de nulidad absoluta si el representante al contratar conoca o deba conocer el vicio que invalidaba el acto, aplicando rigurosamente el art. 1683 y la mxima nemo auditur. A tal conclusin llegaba la Corte Suprema porque aceptaba la teora de la ficcin y supona que era la voluntad del representado la que haba actuado en el acto, o sea, que el representado haba ejecutado el acto o celebrado el contrato530. Pero, una vez que acept la teora de la modalidad, tuvo forzosamente que concluir que la voluntad generadora del acto era la del representante, que la voluntad del representado no intervena y, que por lo mismo, no poda ser considerado como que haba ejecutado el acto o celebrado el contrato. No tena por qu el representado cargar con la carga de conocimiento del vicio que ensuciaba la voluntad del representante. Poda el representado, por lo mismo, accionar de nulidad absoluta, sin que estuviese inhabilitado531 Dos.- Si es modalidad, es excepcional, porque los actos jurdicos se reputan puros y simples. Por lo mismo, quien invoque la representacin deber probarla. Si no se prueba, el acto se reputa puro y simple y no afectar al supuesto representado. Tres.- Todos los actos jurdicos son susceptibles de modalidades y, por consiguiente, salvo prohibicin expresa, todos los actos son susceptibles de celebrarse por medio de representantes. Cuatro.- Toda vez que los efectos se producen en el representado y no en el representante, slo pueden celebrarse por representantes los actos que el representado puede celebrar por s mismo. Ejemplo: el marido no puede vender un bien a su mujer, de suerte que
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Rev. de D y Jur., tomo 40, 2 parte, sec.1, pg. 304. Rev. de D y Jur., tomo 48. sec.1, pg. 171. Reitera la doctrina el fallo de Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 61. 528 Rev. de D y Jur., tomo 53, sec. 1, pg. 112.529 Rev., tomo 51, sec. 1, pg. 40. Al pie de la sentencia se lee un excelente comentario de don Pedro Lira Urquieta acerca del tema que nos preocupa. 530 Por ejemplo, Rev., tomo 28, sec. 1, pg. 205, tomo 36, sec. 1, pg. 104 y tomo 40, sec. 1, pg. 304. 531 Revista de D y Jur., tomo 51, sec. 1, pg. 40. Resulta de mucho inters que ustedes lean los considerandos 11, 12, 13 y 14 de la sentencia de la Corte Suprema, los que corresponden al prrafo II de la misma. 369

tampoco podr venderlo por medio de representante. 777.) Actos no susceptibles de representacin. Se puede decir con propiedad que la casi generalidad de los actos jurdicos pueden ser ejecutados o celebrados por medio de representantes. Esto que he dicho tiene muy pocas excepciones en el campo patrimonial. Se puede sealar como excepcin el caso del testamento que, segn el art. 1004, debe ser personal: La facultad de testar es indelegable. Concuerda lo dicho con el art. 1063 que no permite que un representante elija la persona del asignatario en la sucesin. El albaceazgo es en principio indelegable, salvo que el testador haya permitido la delegacin, dice el art. 1289. Otro caso se encuentra en las capitulaciones matrimoniales, las que no admiten representacin legal. Se pueden celebrar por medio de mandatarios, o sea representacin voluntaria, pero los representantes legales no tienen cabida. Explico que si se trata de un absolutamente incapaz no es posible el matrimonio y, por ende, celebrar capitulaciones matrimoniales, y si se trata de un relativamente incapaz opera el art. 1721 que exige autorizacin del representante para celebrarlas, pero asistencia personal del representado. La celebracin del matrimonio admite representacin, sin embargo. Pero el mandato es muy restringido: debe constar en escritura pblica y debe llevar la individualizacin de los contrayentes, segn mandan el art. 103 del Cdigo Civil y 15 de la Ley 4.808, sobre Registro Civil. Consecuente con la regla general en esta materia, es decir que la representacin es admitida en toda clase actos, salvo excepciones, el art. 190 permite reconocer un hijo, por medio de mandatario constituido por escritura pblica y especialmente facultado para ese objeto. En cambio en el derecho pblico la regla es a la inversa, esto es, nada se puede hacer por medio de representante, salvo que una ley expresa lo autorice. As, verbi gratia, no se puede sufragar por medio de representante, ni el funcionario puede hacerse substituir en la funcin pblica que se le ha encargado. 445.-Requisitos de la representacin.- Requisitos de la representacin.- Son estos : 1.- Que el representante manifieste su propia voluntad; 2.- Que el representante acte con la intencin de representar al tercero; 3.- Que el representante obre dentro de los lmites de las facultades otorgadas. Echemos una mirada a cada requisito . 446.- Que el representante manifieste su propia voluntad.- Este es un requisito que permite analizar otras situaciones. La exigencia apunta a que sea la voluntad del representante la que de origen al acto jurdico. No se trata, por ejemplo, de un mero portador de una escritura pblica en que conste la voluntad del vendedor, caso en el cual ser la voluntad del vendedor quien formar el consentimiento. Se trata, insisto, en que el representante acte prestando su propia voluntad para generar el acto o contrato que radicar sus efectos en el representado. Esto tiene importancia para los efectos de estudiar la capacidad que requiere el representante para obrar y para examinar la situacin de los vicios del consentimiento y de la buena o mala fe en el representante. Veamos esto brevemente.

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447.-En cuanto a la capacidad del representante. Qu capacidad debe tener el representante? Puede ser un menor de edad?. El problema se presenta en la representacin voluntaria, es decir, saber si se puede conferir mandato a una persona incapaz, o el mandatario debe ser plenamente capaz. En la representacin legal se exige plena capacidad. En la representacin voluntaria, es decir la nacida del contrato de mandato, debe distinguirse entre la capacidad para celebrar el contrato de mandato y la capacidad para ejecutar el acto o contrato que se encarga ejecutar o celebrar. Para celebrar el contrato de mandato, el mandatario necesita la capacidad normal para contratar. Deber ser capaz o, si es relativamente incapaz, actuar por medio de su representante, o personalmente, pero autorizado. Creo que en esto no hay misterio alguno, porque el contrato de mandato es un contrato como cualquier otro y de l nacen derechos y obligaciones tanto para el mandante como para el mandatario. El art. 2116 define este contrato y las disposiciones que le siguen lo reglamentan. Ustedes lo estudiarn en tercer ao de derecho civil. Ahora, una vez celebrado el contrato de mandato, para actuar como mandatario en representacin del mandante, no se requiere otra capacidad que no sea la de tener juicio y discernimiento. As, por ejemplo, un menor adulto puede ser mandatario y sus actuaciones representando a otro no necesitan ni autorizacin ni representacin de su representante legal. Esto es por una razn muy simple. Las incapacidades y los requisitos habilitantes estn exigidos como proteccin al incapaz, pero, en el caso que tratamos, los efectos del acto o contrato celebrado por este relativamente incapaz ni perjudicarn ni beneficiarn su patrimonio, sino que se radicarn en el patrimonio del representado. En forma que la proteccin legal es innecesaria. As lo ha dicho la doctrina532 y esta aparece confirmada por a lo menos dos disposiciones. La primera es el art. 1581 que autoriza a una persona que no tenga la libre disposicin de sus bienes para ser mandatario en el cobro y para recibir vlidamente el pago. Este artculo usa la palabra diputado, que es un mandatario encargado de recibir el pago, cosa que ustedes leern en el art. 1576. La otra disposicin es el art. 2128, el que sin dejar lugar a dudas seala que las relaciones entre el tercero y el mandante son vlidas, aun cuando el mandatario sea menor adulto; en tanto que las relaciones entre mandante y mandatario menor adulto se regirn por las reglas generales relativas a los menores. 448.- Vicios del consentimiento y buena o mala fe. Ya se ha explicado este punto. Lo reiteramos, sin embargo. Es la voluntad del representante la que concurre a la formacin del acto jurdico y, por consiguiente, es en esa voluntad donde debern buscarse los vicios del consentimiento. La voluntad del representado es ajena al acto o contrato. Si el representante padece de error capaz de viciar el consentimiento, habr vicio de nulidad. El dolo del representante viciar el acto y la otra parte podr demandar al representado para pedir la rescisin del contrato y, en fin, recuerden que es el representante y no el representado quien concurre a formar el consentimiento necesario para generar el acto jurdico o el contrato, segn sea el caso. Conviene precisar que, puesto que la buena o mala fe del representante es la que da carcter al acto, el representado sufrir las consecuencias si el representante est de mala fe. Por ejemplo, si el representante de mala fe paga indebidamente, el pago no ser vlido y el
532

Por ejemplo, David Stitchkin, Mandato Civil, Edit. Jurdica de Chile, 1950, pg. 266, N 112, y Luis Claro Solar, ob. citada, tomo IX, N 962. 371

representado deber volver a pagar, tal como se lee en el art. 1576, inc. 2. En materia de inhabilidad por causa torpe, la del art. 1683, ya saben ustedes que la jurisprudencia estima que la mala fe del representante no inhabilita al representado para pedir la nulidad absoluta533. Sin embargo, al revs, la mala fe del representado lo inhabilita, aun cuando el representante est de buena fe. Si aceptamos que el acto lo ejecuta o celebra el representante, la conclusin que acabo de decir parece inaceptable. Pero en los tribunales han influido razones de moral ms que de texto. As, por ejemplo, la Corte Suprema dijo en 1969 534 que el dolo es personalsimo, y mal puede entonces incurrir en l quien acta de representante si la accin es del representado. Con ello absuelve, por decirlo as, al representante que, inocente, ejecut el acto, lo que es justo. Pero ms adelante agrega: La prohibicin de alegar la nulidad es sancin que afecta al que conoci o debi conocer el vicio.... Para terminar concluyendo que en consecuencia, el ejecutado que a la fecha de la adjudicacin al ejecutante del inmueble embargado estaba en conocimiento de haber sido declarado en quiebra con anterioridad y de existir tambin otros embargos en su contra, no puede alegar la nulidad absoluta de la adjudicacin. Es claro que la sentencia, aun cuando lo recuerda en el considerando 36, no tiene en cuenta que la inhabilidad del art. 1683 requiere de dos circunstancias copulativas. Una es saber o deber saber el vicio que invalida; la otra es ser protagonista directo en la gnesis del acto o contrato, exigencia que el art. 1683 resume en la frase el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato. Ahora bien, cuestin distinta es la finalidad de justicia. Ah s que tiene razn la Corte Suprema, porque de aceptarse hasta las ltimas consecuencias la tesis que nace del texto del art. 1683 y de la teora de la modalidad en la representacin, se hara muy fcil burlar la inhabilidad del nemo auditur. Bastara que el sabedor del vicio otorgara mandato con representacin a un inocente ajeno al conocimiento del vicio y as habra salvado su inhabilidad. 449.-Actuacin con contemplatio domini.- Esta es la otra exigencia de la representacin. Consiste en actuar con la intencin de representar al tercero. Consideren ustedes que el representante es una persona natural, adems de ser representante, as que es necesario saber si el representante est actuando para s o est actuando para el representado. Cuando las partes convienen en que contratan para el representado se dice que se contrata contemplatio domini. Si nada se expresa se entiende que el representante acta a su propio nombre, conclusin a que debe llegarse tanto porque la representacin es excepcional, como modalidad que es, como porque as se desprende del art. 2054, artculo que, aun cuando referente a la sociedad, seala la misma idea; No se entender que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco. Pues bien, como la representacin no se presume, aquel que la invoque debe probar su existencia535. Lo normal sucede cuando quien acta por otro lo expresa as en el acto o contrato,
533 534

Ver sobre este tema: Revista, tomo 51,, sec. 1, pg. 40 y, Revista, tomo 39, sec. 1, pg. 148 Revista de D y Jur., tomo 66, sec. 1, pg. 65 ( cons. 36, 37 y 38) 535 Sobre lo dicho: David Stitchkin, Mandato Civil, pg.502, N 202, en la edicin de 1950, del mismo autor, sobre la representacin, en Rev. tomo 40, sec. 1, pg. 304, y sentencia de Revista de D y Jur., tomo 43, sec. 3, pg. 26, y tomo 43, sec.1, pg. 327. Lean, adems, el art. 259 del Cd. de Comercio:En caso de duda se presume que el comisionista ha contratado a su propio nombre. 372

generalmente firmando con la tpica frase de por poder de fulano de tal. Observen el art. 411 y observen que el tutor o curador que acte en representacin del pupilo debe expresar esta circunstancia. Igual exigencia se desprende de algunas disposiciones en que se dice que el mandatario debe actuar a nombre del mandante. Vean, por ejemplo, el art. 671 que dos veces usa la expresin a su nombre. Pero hay otros casos en que la contemplatio domine se deduce de ciertas circunstancias. Es decir, cuando las circunstancias lo manifiesten de un modo inequvoco, como dice el art. 2094. El conductor de un vehculo motorizado de pasajeros se detiene en una estacin de servicio y llena el estanque del vehculo con combustible. Las circunstancias indican claramente que la compra de bencina lo es en representacin del empresario de movilizacin para el cual trabaja. En fin, si el representante no acta con contemplatio domini, no habr representacin y el seudo representado ser un tercero en los efectos que surjan del acto. 450.- El representante debe obrar dentro de los lmites de las facultades otorgadas. Esto es evidente. Si yo encargo a Juan que, en mi nombre y representacin, adquiera dos novillos en la feria, pero Juan compra para mi, y en mi representacin, dos hermosos perros perdigueros, con toda razn puedo alegar que Juan no actu en mi representacin, sino que fuera de los lmites de sta. Los lmites de la representacin legal aparecen muy ntidos y sealados en la respectiva reglamentacin del Cdigo. As pasa con el curador, respecto del cual el ttulo XXI del Libro I se encarga de expresar en detalles las facultades y prohibiciones de la representacin. Otro tanto pasa, por ejemplo, con los derechos y prohibiciones que nacen de la representacin que el padre tiene respecto del hijo, segn se lee en el ttulo X del Libro I, y especialmente en los arts. 260 y siguientes. En la representacin convencional, es decir la que nace del contrato de mandato, se entiende que es el juez quien califica si el representante ha actuado dentro de los lmites del mandato o si ha excedido de ellos. Cuando ustedes estudien el mandato tendrn que entrar de lleno a esta materia, pero mientras tanto me interesa que sepan que en la representacin convencional, el representante, o mandatario, que excede los lmites del poder se obliga a s mismo y no obliga al representante. De acuerdo a las ideas generales que hemos estudiado, deben tener presente que los actos que el representante ejecuta o celebra fuera de los lmites del mandato no son nulos, o sea, porque el acto es perfecto. Podra pensarse, y as lo ha credo alguna jurisprudencia, que hay nulidad absoluta por faltar el consentimiento. No es as, porque la voluntad que genera el acto es la del representante, segn la teora de la modalidad, que es la que se acepta hoy en nuestros tribunales. Y qu pasa entonces? Ser posible que si encargo a Juan vender uno de mis animales de exposicin y, pasando los lmites del mandato, Juan, mandatario, los vende todos, yo tenga que aceptar tal cosa? No es as y el mandante, o representado, no tiene por qu sufrir los efectos del acto celebrado por el representante excediendo los lmites de la representacin. Lean a este respecto el art. 2160 y observen que el mandante responde de los actos ejecutados por el mandatario fuera de los lmites del encargo solamente si ratifica lo obrado por este. Lo dicho implica dos cosas: que el acto celebrado por el mandatario excedindose de sus facultades es vlido y que, sin embargo, sus efectos son inoponibles al representado536 . Y, en efecto, el acto a que me refiero, la venta de todo el plantel ganadero en el ejemplo,
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As se lee, entre otras, en la sentencia que se publica en Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 1, pg. 304. 373

es tan vlido como que puede ser ratificado por mi, caso en el cual producir todos efectos. Si fuere nulo, habra nulidad absoluta y se sabe que el acto viciado de nulidad absoluta no puede ser ratificado. Este es un caso en que debe usarse la expresin ratificacin, distinta a la confirmacin o convalidacin que reservamos para la nulidad relativa.451.-Efectos de la representacin. Ya est dicho: los efectos del acto o contrato que ejecuta o celebra el representante se radican en el representado. Los efectos de un contrato son los derechos y obligaciones que emanan del contrato. Si el representante compr en nombre del representado, este ltimo tendr que pagar el precio y se har dueo de lo comprado. 452.- Trmino de la representacin.- Cuando la representacin proviene de la ley es la propia ley la que indica la extincin de la representacin. As, por ejemplo, los arts. 269 y siguientes indican los casos en que se produce la emancipacin del menor sujeto a patria potestad y con ella cesa la representacin que el padre tuvo del hijo. Los arts. 468 y 472 se refieren a otros dos casos en que, terminando la curadura, tambin termina la representacin. Como lo advierte Avelino Len Hurtado537 hay al menos un caso en que cesa el cargo, pero, por proteccin al incapaz, contina la representacin. Tal ocurre en el art. 417. Cuando la representacin emana del mandato, o sea, cuando es voluntaria, la representacin se extinguir conjuntamente con el mandato. Hay dos casos en que la representacin contina a pesar del extinguirse el mandato: a.- Cuando el mandato expira por una causa ignorada del mandatario y este contrata con terceros de buena fe, esto es, que ignoran la extincin del mandato. Si esto ocurre, lo obrado por el mandatario, es decir, el representante, obliga al mandante, o sea, al representado. As lo dispone el art. 2173. b.- Cuando el mandato termina por muerte del mandante el mandatario deber terminar las gestiones principiadas, si de suspenderlas se sigue perjuicio a los herederos del mandante. As lo dice el art. 2168. *************************************************

CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUE,A

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Avelino Len Hurtado, La voluntad y la capacidad...., ya citado, pg. 261.

374

* )once!tos generales" * K(2eto de la !rue(a" ; o, qu5 de(e !ro(arse< * )arga de la !rue(a ;o Uqui5n de(e !ro(ar< * Jalorizacin de la !rue(a * 6os +edios de !rue(a en !articular" * 6os instru+entos",

CAPITULO VI TEORIA DE LA PRUE,A

I.)CONCEPTOS EENERALES. 1", E& est!%#o %e &* r!eb* es ro #o %e& Dere'(o C#$#&.) %odr1a creerse que el #erecho )i&il se ha a!ro!iado del estudio de una +ateria que !ertenece al #erecho %rocesal" Es &erdad que el )digo de %rocedi+iento )i&il contiene a(undantes dis!osiciones que regulan la !rue(a" %ero, no o(stante, se recla+a !ara el #erecho )i&il, esto es, !ara el #erecho su(stanti&o, el estudio an4lisis de esta +ateria" Ello es /unda+ental+ente !orque la !rue(a necesita de un estudio de /ondo +4s que uno +era+ente !rocesal" Es cierto que la !rue(a ha de rendirse en un 2uicio !ara ello est4n las nor+as del )digo de En2uicia+iento, !ero la &ida de+uestra que ha +uchas ocasiones, quiz4s las +4s, en que ha de !ro(arse la e:istencia de hechos /uera de 2uicio" 8i uno de ustedes desea adquirir una !ro!iedad ra1z de(er4 estudiar los t1tulos de do+inio del &endedor !ara esos e/ectos tendr4n que ace!tar el &alor !ro(atorio de esos t1tulos" Es el #erecho )i&il el que se9ala cu4l es la e/icacia que ellos tienen" 6o +is+o !uede decirse de los certi/icados que acrediten un estado ci&il, de los testigos que han de declarar en el acto del +atri+onio, en /in, un sinn0+ero de circunstancias en las que se de+uestra que el estudio de las !rue(as es +ateria !ro!ia del #erecho )i&il, toda &ez que es esta ra+a la que se9ala la !rocedencia /uerza !ro(atoria de los di&ersos +edios de !rue(a"" En su+a, toda declaracin de &oluntad en los actos 2ur1dicos necesita e:teriorizarse !or alguno de los +edios que deter+ina el )digo )i&il" 7n &ie2o adagio dice que Hde nada &ale tener un derecho si no se !rue(aI" B eso es &erdad, !orque ha casos en que es co+o si e:istiere un derecho si no es !ro(ado" %iensen ustedes en los actos sole+nes en los que la &oluntad se identi/ica total+ente con la /or+alidad, casi sie+!re una escritura !0(lica" En resu+en, los derechos est4n 1nti+a+ente relacionados con el siste+a !ro(atorio de ellosG las reglas su(stanti&as de la !rocedencia &alor de las !rue(as son !ro!ias del #erecho )i&il o al +enos, de otras ra+as de car4cter su(stanti&as" 2.) Co"'e to %e r!eb*. D#$ers*s *'e '#o"es. #e2a+os de lado el sentido &ulgar de la !ala(ra !rue(a538" 7na (uena de/inicin de !rue(a es la que da un !ro/esor, de/inicin que, !or lo de+4s, con !eque9as &ariaciones, re!roducen los te:tos de estudio so(re esta +ateria- H6a !rue(a es el esta(leci+iento, !or los +edios legales, de la &erdad o e:actitud de un hecho del cual de!ende la
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En un sentido general prueba es demostrar la exactitud de una proposicin; en un sentido estrictamente jurdico es demostrar la existencia de un hecho en el cual se funda un derecho. 375

e:istencia, +odi/icacin o e:tincin de un derechoI539" )laro 8olar dice que H!rue(a es la de+ostracin, con a uda de los +edios autorizados !or la le , de la e:actitud de un hecho que sir&e de /unda+ento a un derecho !retendidoI" 6a %artida 3`, 6e 1`, 31tulo S'J entrega esta de/inicin- H*&erigua+iento hecho en 2uicio en razn de alguna cosa dudosaI" %ero, aun dentro de la conce!cin 2ur1dica, la !rue(a tiene otras ace!ciones igual+ente &4lidas" %or e2e+!lo, se usa !ara e:!resar la !roduccin +is+a de los ele+entos de con&iccin" *s1 se dice que so(re el de+andante recae el !eso de la !rue(a" Ktras &eces designa los ele+entos +is+os de la con&iccin, co+o cuando se dice que la !rue(a de testigos rendida !or el de+andado !arece +4s con&incente, o que la !rue(a instru+ental se e:ige en deter+inado acto o contrato" B, en /in, a &eces se9ala los resultados alcanzados, co+o cuando se dice que la !rue(a de /ulano es insu/iciente" 3.) Re/&*0e"t*'#-" %e &* r!eb*.) En !ri+er lugar nuestro cdigo ci&il trata de la !rue(a en el titulo SS' del li(ro 'J, (a2o el e!1gra/e H#e la !rue(a de las o(ligacionesI" 8iguiendo as1 la u(icacin que ocu!a en el cdigo ci&il /ranc5s" El !rogra+a de derecho ci&il conte+!la, sin e+(argo, su estudio en la !arte general, lo que es lgico !or cuanto la !rue(a no se a!lica solo a los derechos !ersonales sino ta+(i5n a los derechos reales a los hechos +ateriales" El estudio de la !rue(a en derecho ci&il se 2usti/ica, !orque no sie+!re la necesidad de !ro(ar se !roduce en una contienda 2udicialG !uede ser !recisa en los actos 2udiciales no contenciosos , con +ucha /recuencia, en los actos ordinarios de la &ida ci&il" *de+4s e:isten !rue(as !reconstituidas que se !re!aran antes de sa(er si &a a e:istir contro&ersia" %or ulti+o, el sa(er el +edio de !rue(a que se autoriza en un caso deter+inado, es!ecial+ente en la !rue(a de los actos 2ur1dicos, es una +ateria sustanti&a no !rocesal, que corres!onde a la le ci&il" 6a regla+entacin de la !rue(a de que nos ocu!a+os se re/iere a los derechos !atri+oniales" 8e ha criticado que el )digo regla+ente en /or+a se!arada la !rue(a general de los hechos 2ur1dicos en general de aquella atinente al estado ci&il la e:!licacin de hallarse en que, siguiendo las ense9anzas de %othier #o+at, el )digo /ranc5s se!ar el estudio de a+(as" Cello, ins!irado en el )digo /ranc5s sigui el +is+o ca+ino" En todo caso, ha que reconocer que las nor+as generales de la !rue(a ser&ir4n su!letoria+ente en las del estado ci&il" $o ha que con/undir lo reci5n dicho con las !rue(as su!letorias a que se re/ieren los arts" 309 siguientes" 6o que he dicho reci5n es en relacin a que los instru+entos !0(licos, testi+onios /idedignos, o !rue(a de testigos, a que recurre el 31tulo SJ'' +encionado se so+eten a las nor+as del 31tulo SS' en lo que no regla+ente el 31tulo dedicado al estado ci&il" En segundo lugar ha de se9alarse que las nor+as de la !rue(a ta+(i5n se encuentran disci!linadas en el )digo de %rocedi+iento )i&il, la que a(arca desde los arts" 341 al 429" 6a idea general es que el )digo )i&il regla+enta la !rue(a en cuanto a su !rocedencia,
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Humberto Pinto Rogers, Derecho Civil, Editorial Andrs Bello, Santiago de Chile, 1972. Tomo IV, volumen 2, pg. 569. 376

al o(2eto de la !rue(a, al !eso o carga de la !rue(a, a su ad+isi(ilidad a su &alor !ro(atorio" 8on las lla+adas reglas de /ondo, o reglas sustanti&as, o reglas Hdecisoria litisI" El )digo de %rocedi+iento )i&il se !reocu!a de la o!ortunidad /or+a de rendir la !rue(a en 2uicio 540" 8on las lla+adas reglas !rocesales, o reglas de /or+a, conocidas ta+(i5n co+o Hordinaria litisI" %ero el )digo de %rocedi+iento a(arca a &eces el ca+!o su(stanti&o se re/iere ta+(i5n al &alor de ciertas !rue(as" El art" 429 de ese )digo es (uena +uestra de ello" #e(e recordarse que no es correcto decir que el )digo de %rocedi+iento )i&il se !reocu!a de la !rue(a !ara el solo e/ecto de los 2uicios contenciosos" 6a +e2or !rue(a de esto se encuentra en su 6i(ro )uarto, que trata de los actos 2udiciales no contenciosos" *ll1 ustedes &er4n regla+entacin de la !rue(a destinada a 2usti/icar o de+ostrar circunstancias a2enas a un !leito !ro!ia+ente tal" 8u art" 819, !or e2e+!lo, conte+!la una nor+a de &alorizacin de la !rue(a que es !ro!ia de esta clase de asuntos" En tercer lugar de(o citarles el )digo Krg4nico de 3ri(unales, el que desde sus arts" 403 a 428 contiene nor+as que regla+entan las escrituras !0(licas, las co!ias de las +is+as so(re !rotocolizaciones" En cuarto lugar les recuerdo la 6e 4"808, conocida co+o 6e del .egistro )i&il, la que ta+(i5n regla+enta algunos as!ectos de la +a or i+!ortancia en la !rue(a, co+o ser los registros !artidas de naci+iento, de +atri+onio de de/uncin" En quinto lugar !uedo citar el .egla+ento del .egistro )onser&atorio de Cienes .a1ces, que ustedes a conocen, rico en reglas so(re inscri!ciones, su(inscri!ciones, cancelacin res!ecto de derechos reales reca1dos en (ienes ra1ces" B, entre otros, el )digo de )o+ercio, cuer!o legal que en sus arts" 127 a 129 trata !recisa+ente de la !rue(a de los contratos o(ligaciones +ercantiles" *ca(o de decir Hentre otrosI, !orque ha +uchas le es, o cuer!o de le es que, en una u otra /or+a, regla+entan as!ectos generales de la !rue(a" 8on un e2e+!lo, las le es so(re !rendas es!eciales, la le 18"046, so(re 8ociedades *nni+as, etc" 7.) Tres r#"'# #os e" 0*ter#* %e r!eb* 3 r#0ero> e& %e &* "e!tr*&#%*% %e& @!e<. Ba se e:!lic que el estudio de la !rue(a no est4 li+itado al !uro ca+!o contencioso" 8in e+(argo, en el as!ecto 2udicial, de(o enunciar el de la neutralidad del 2uez co+o el !ri+ero que de(e considerarse" En e/ecto, sal&o las /acultades que e+anan de Hlas +edidas !ara +e2or resol&erI, el 2uez slo !uede reci(ir las !rue(as que las !artes le a!orten" %odr4 a!reciar dichas !rue(as, !ero no (uscarlas" )o+o dice un autor 541, ni siquiera !uede ser&irse de aquellas que han llegado a sus +anos a es!aldas de los litigantes" #e(e agregarse que el !rinci!io /unda+ental de la litis es la neutralidad del 2uez este !rinci!io, res!ecto de la !rue(a, es una a!licacin !r4ctica de esa !osicin" El segundo !rinci!io es el derecho a la !rue(a" )onsiste en que las !artes !ueden utilizar todos los +edios !ro(atorios que le /ranquea la le " 'ncluso, la le le !er+ite e:igir que el !ro!io ad&ersario !onga a dis!osicin del 2uez antecedentes que est4n en su !oder" J5anse a este res!ecto los arts" 273 349 del )digo de %rocedi+iento )i&il" 'ncluso este derecho alcanza a terceros, !uesto que el art" 349 citado !er+ite solicitar la e:hi(icin de docu+entos que se
540 541

Sobre este tema pueden leer el fallo publicado en Rev. de D y J., tomo 21, sec. 1, pg. 437. Baudry Lacantinerie y Barde, en cita de Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, pg. 318, Editorial Jurdica de Chile, 1958. 377

encuentren en !oder de terceros" El derecho a la !rue(a es garantizado !or el recuso de casacin en la /or+a" En e/ecto, el $D 3D del art" 795 del )digo de %rocedi+iento )i&il dis!one que es tr4+ite esencial en !ri+era instancia el reci(i+iento de la causa a !rue(a cuando !roceda" B el $D 4D de ese art1culo da el +is+o car4cter a la !r4ctica de diligencias !ro(atorias cu a o+isin !odr1a !roducir inde/ensin" El art" 326 del )digo de En2uicia+iento ta+(i5n consagra una !roteccin al derecho a la !rue(a" El tercer !rinci!io que rescato542 !ara esta clase es el de la !u(licidad de la !rue(a" Es una a!licacin de !rinci!io de !u(licidad de las actuaciones 2udiciales que consagra el art" 9D del )digo Krg4nico de 3ri(unales" 8e traduce este !rinci!io si+!le+ente en que no se ad+iten !rue(as rendidas secreta+ente en que cada !arte tiene el derecho a &igilar e incluso a inter&enir en la !rue(a del contrincante" $o ha !ara qu5 enunciar todas las !ro&idencias que el )digo del ra+o to+a a este res!ecto" .ecuerden que cada diligencia !ro(atoria de(e !racticarse !re&io decreto noti/icado a las !artes, co+o lo ordena su art" 324" .ecuerden que cada !arte tiene derecho a !resenciar la declaracin de los testigos de la otra !arte e incluso tiene derecho a interrogarlos" *s1 consta de los arts" 366 392 del )digo de %rocedi+iento )i&il" %or 0lti+o, co+o otro e2e+!lo, recuerden que los docu+entos aco+!a9ados de(en !onerse en conoci+iento de la otra !arte !ara que esta !ueda i+!ugnarlos u o(2etarlos, si /uere el caso" *s1 resulta de los arts" 342 346 del )digo de %rocedi+iento )i&il, de los n0+eros 5D 6D del art" 795 de ese cuer!o legal" 8.)Los s#ste0*s rob*tor#os.) 8iste+a !ro(atorio es el con2unto de !rinci!ios nor+as que una deter+inada legislacin ado!ta co+o +anera de esta(lecer o !ro(ar los hechos que se sostiene han ocurrido" #esde el !unto de &ista de la iniciati&a en el a!orte de las !rue(as los siste+as !ro(atorios !ueden ser de acti&idad o de !asi&idad del 2uez" El !ri+ero se conoce co+o siste+a inquisiti&oG el segundo, dis!ositi&o" 8i se con/iere al 2uez la /acultad de in&estigar de o/icio, el siste+a es inquisiti&o, !ero si se reser&a a las !artes la /acultad de a!ortar las !rue(as, el siste+a es dis!ositi&o" En cuanto a la deter+inacin de los +edios de !rue(a, e:isten dos e:tre+os- uno consiste en que la le /i2a ta:ati&a+ente los +edios de !rue(a de que !ueden &alerse los litigantesG el otro !er+ite que las !artes a!orten cualquiera !rue(a que sea a!ta !ara el esta(leci+iento de los hechos" En lo re/erente a la &aloracin de la !rue(a, un siste+a de2a al 2uez la /i2acin del &alor !ro(atorio de la !rue(a rendidaG en el otro, la le es quien &alora la !rue(a" Esta 0lti+a, es decir, aquella &alorada !or la le +is+a, se conoce co+o Hsiste+a de !rue(a legalI, o Hsiste+a de !rue(a tasadaI, o Hsiste+a de tari/a legalI" 7n autor !ro/esor 543 !ro!one deno+inarla Hde tasacin legalI" 6a &alorizacin 2udicial signi/ica entregar al 2uez la &aloracin de la !rue(a" Este siste+a !resenta dos +odalidades- el de 1nti+o con&enci+iento, ta+(i5n lla+ado !ersuasin +oral, el de !ersuasin racional, ta+(i5n lla+ado H!rue(a razonadaI, o Hde sana cr1ticaI"
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En el citado texto de Victorio Pescio aparecen otros, pero creo que obedecen ms a reglas de procedimiento que al derecho sustantivo. 543 Daniel Peailillo Arvalo, La prueba en materia sustantiva civil, Edit. Jurdica de Chile, 1989, pg. 18. 378

En aqu5l de !ersuasin +oral la le entrega toda su con/ianza al 2uez este es li(re !ara dar !or esta(lecido un hecho, sin +4s /unda+ento que su !ro!io con&enci+iento" Es el siste+a que usan los 2urados , 2usta+ente !orque !uede !restarse !ara la ar(itrariedad, es di/1cil encontrarlo en las legislaciones" En el de !ersuasin racional o de sana cr1tica, la le entrega al 2uez a+!lias /acultades !ara a!reciar la !rue(a, !ero le, i+!one la o(ligacin de esta(lecer los hechos +ediante un razona+iento lgico, que ade+4s est5 de acuerdo con la e:!eriencia ordinaria con las le es cient1/icas" El 2uez de(e en la sentencia e:!oner el !roceso de razona+iento en &irtud del cual lleg dar !or !ro(ado o no !ro(ado un deter+inado hecho" Este 0lti+o e:!licado, el de sana cr1tica digo, es cada &ez +4s ace!tado en nuestra legislacin" 6es cito co+o e2e+!lo el art" 369 (is del )digo %enal, seg0n redaccin !osterior a la 6e 19"617, de 1999, el art" 425 del )digo de %rocedi+iento )i&il, el art" 455 del )digo del 3ra(a2o" )reo que resulta ser de a!licacin general la e:!licacin que so(re este siste+a entrega el inciso !ri+ero del art" 456 de este 0lti+o citado )digo- H*l a!reciar las !rue(as seg0n las reglas de la sana cr1tica, el tri(unal de(er4 e:!resar las razones 2ur1dicas las si+!le+ente lgicas, cient1/icas, t5cnicas o de e:!eriencia en cu a &irtud les designa &alor o las desesti+eI" 8e &ol&er4 so(re este te+a al estudiar la &alorizacin de la !rue(a 9.) MH!I s#ste0* rob*tor#o s#/!e &* &e/#s&*'#-" '(#&e"*N En cuanto a la iniciati&a, la !rue(a en nuestro derecho es de car4cter dis!ositi&o" Esto resulta no slo del )digo )i&il, sino ta+(i5n de las nor+as que so(re la !rue(a entrega el )digo de %rocedi+iento )i&il" Ktro tanto se !uede decir de la !rue(a en el )digo %rocesal %enal" %odr1an citarse las +edidas !ara +e2or resol&er co+o una e:ce!cin al siste+a" 6a 6e de Fenores es otra e:ce!cin544 " .es!ecto a la deter+inacin de los +edios de !rue(a, nuestro #erecho se9ala ta:ati&a+ente cu4les son esos +edios" En cuanto a la &aloracin de la !rue(a, la le chilena !recisa el &alor !ro(atorio de la +a or1a de los +edios de !rue(a ace!tados, aun cuando ha que reconocer que no sie+!re es +u !recisa en ello" 8e !uede !restar a di&ersas inter!retaciones e:!resiones co+o Hhace /eI, co+o dicen los arts" 1704, 1705 1706, Hes (ase de !resuncin 2udicialI, o H!roducir4 !rue(aI" II.) O,FETO DE LA PRUE,A. ; K, qu5 de(e !ro(arse< :.) Pr#"'# #o /e"er*&+ &* r!eb* re'*e sobre &os (e'(os 3 "o sobre e& %ere'(o. 8e &er4 +4s adelante que la !rue(a recae so(re hechos no so(re el derecho" Eso es !or ahora, !orque adelanta+os diciendo que el derecho e:tran2ero ta+(i5n de(e ser !ro(ado" %ero quede+os !or ahora en la cuestin de los hechos" 6a accin e2ercida !or las !artes se /undan en dos ele+entos- de hecho de derecho" 6os de hecho son hechos 2ur1dicos, es decir, cualquiera que !roduzca consecuencias 2ur1dicas" K son actos 2ur1dicos, es decir, hechos que !roducen consecuencias 2ur1dicas queridas !or las !artes"
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Rara vez los jueces consideran aquella parte del Mensaje con que el Presidente de la Repblica acompa el Proyecto de Modificacin del Cdigo de Procedimiento Civil, en 1942: ..a los jueces se les saca de su rol pasivo de meros espectadores de la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos de la justicia, premunidos de las facultades necesarias para establecer con pleno conocimiento de causa, la verdad jurdica que permita.....etc. 379

8on, en su+a, una co+!ra&enta, un testa+ento, el da9o causado, o la cul!a en el actuar" El derecho lo constitu en las nor+as que han de a!licarse a esos hechos" * la co+!ra&enta, los arts" 1793 siguientesG al testa+ento, los arts" 999 siguientesG al da9o, los arts" 2314 siguientesG a la cul!a los arts" 44 45" #i2e al co+enzar este n0+ero que la !rue(a recae so(re los hechos que las nor+as 2ur1dicas no son o(2eto de !rue(a" 6os ro+anos sosten1an que el 2uez tiene la o(ligacin de conocer el derecho, , !or lo +is+o de a!licarlo- H2ura no&it curiaI" Este a/oris+o corres!onde a nuestro Hda+e los hechos te dar5 el derechoI" Esto se traduce en que la !arte que de/iende la e:istencia de un derecho que le es contro&ertido no tiene +4s que !ro(ar la realidad de los hechos que dan naci+iento a ese derecho el 2uez, a!licando la le , se lo reconocer4" )o+o se di2o, el derecho no necesita !ro(arse" F4s que eso, no !uede !ro(arse si se tiene en cuenta la dis!osicin del art" 8D del )digo )i&il" 545 $o se ol&ide que el derecho es una a(straccin, general, a!lica(le a todos los ho+(res" El 2uez de(e (a2ar ese derecho, et5reo, !or decirlo, as1, a!licarlo a un caso deter+inado" 6a e:istencia de ese caso concreto es la que de(e !ro(arse una &ez esta(lecido, el 2uez le a!licar4 la nor+a de derecho que corres!onda" En cuanto al conce!to de hecho es necesario !recisar que se trata de hechos 2ur1dicos, esto es, aquellos que !roducen e/ectos de car4cter 2ur1dico, sean estos &oluntarios o no" El hecho en s1 es un /en+eno de car4cter /1sico, e:terior al indi&iduo considerado co+o su2eto de derecho" 6o es un accidente de tr4nsito, o la cele(racin de un contrato" 3a+(i5n lo es una !arte del cuer!o hu+ano en cuanto !ueda esta ser !roductora de relaciones 2ur1dicas, co+o lo es la donacin de sangre o de rganos, esta 0lti+a en los casos que el 6i(ro $o&eno del )digo 8anitario lo !er+ite" 6a )orte 8u!re+a di2o en una o!ortunidad 546 que hecho es en s1 +is+o algo +era+ente o(2eti&oG es lo que se ha e2ecutado, o lo que ocurre, acontece o sucede" F4s si+!le es decir que hechoI es lo que Hno es derechoI" 8on, en su+a, los aconteci+ientos deter+inados en cuanto dicen relacin con las !ersonas" ;.) Los (e'(os so" 0*ter#*&es o @!r.%#'os. Est4 claro que el hecho +aterial que se desea !ro(ar ha de ser uno que tenga consecuencias 2ur1dicas" 7n ra o que ca en la cordillera se !erdi en su cu+(re en nada interesa al derecho nadie necesitar4 su !rue(a %ero si ese ra cae so(re un granero +ata un ani+al, es seguro que de 5l nacer4n consecuencias o e/ectos que interesan al derecho" 8e !ondr4 en +archa el !rocedi+iento de seguros contra incendio, !orque el desa/ortunado agricultor ten1a contratado un seguroG si el ani+al era a2eno se a!licar4n las reglas so(re el caso /ortuito , en /in, interesar4 !ro(ar la e:istencia del ra o las circunstancias que lo rodearon" 6a +uerte de una !ersona el !arto son hechos +ateriales que !roducen e/ectos 2ur1dicos" 6a !rue(a de estos hechos +ateriales o/rece la !articularidad de que ad+ite toda clase de +edios legales de !rue(a, incluso la testi/ical" 6os actos 2ur1dicos necesitan !ro(arse" 7stedes sa(en que el acto 2ur1dico ;o negocio 2ur1dico co+o lo deno+ina alg0n #erecho +4s +oderno< es un hecho que !roduce e/ectos 2ur1dicos, ace!tados o queridos !or las !artes" El contrato, se sa(e, es una es!ecie de acto
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Cada vez que se mencione un artculo sin indicar el Cdigo o Ley, debe entenderse que lo es del Cdigo Civil. Rev. de D y Jur., tomo 63, sec.1, pg. 209. 380

2ur1dico" 6es di2e que el acto 2ur1dico necesita !ro(arse, !ero en este caso la !rue(a tiene serias restricciones" 7stedes sa(en que el acto sole+ne, co+o e2e+!lo, slo se !rue(a con su res!ecti&a sole+nidadG , !or otra !arte, el art" 1708 i+!ide la !rue(a de testigos res!ecto de una o(ligacin que ha a de(ido constar !or escrito547" =.) Se r!eb*" &os (e'(os> ero "o &*s 'o"s#%er*'#o"es sobre &os (e'(os. 548 6os hechos, desnudos !or decirlo as1, son +ateria de !rue(a" %ero en la !r4ctica los hechos se lle&an aco+!a9ados de 2uicios o consideraciones que la !arte o los testigos les agregan" Estas a!reciaciones son ine&ita(les" 7n e2e+!lo, que corres!onde al autor citado, es este- un testigo declara que el ar+a esta(a cargada, hecho que no &io, !ero que dedu2o !orque antes del dis!aro no &io que el ar+a /uera cargada" Ktro- una +ueca en la cara de un indi&iduo hace deducir que 5ste se ri una &ez co+etido el delito, lo que hace declarar que &io re1r al su2eto" @a +iles de situaciones co+o 5stas- el chirrido de las ruedas del auto+&il con el !a&i+ento !er+iten que se asegure que &en1a a e:ceso de &elocidad" 6os hechos son los que se !rue(an de consiguiente de(en estos se!ararse de los 2uicios, aun cuando a &eces, asegura el !ro/esor que he citado, resultan !r4ctica+ente inse!ara(les" 10.) E& Dere'(o "o "e'es#t* rob*rse.) C*sos %#s'!t#b&es. Ba se ha dicho que el #erecho no necesita !rue(a" El art" 8D entiende que la le es conocida de todos ha de serlo con +a or razn, conocida del 2uez" 8in e+(argo, se ace!ta que el #erecho histrico necesita !rue(a" '+aginen que un a(ogado necesita !ro(ar que su re!resentado actu de (uena /e !orque cre &igente una le a derogada" %ara 5l es i+!ortante !ro(ar la e:istencia de esa le en el !asado co+o una +anera de deducir de ella la (uena /e que sostiene" * este res!ecto de(e !recisarse que el #erecho que no necesita !rue(a es el actual, el &igente" Esto es as1, !orque la le derogada a no es le , es historia, co+o tal !asa a constituirse en un hecho que necesita !rue(a !ara ser reconocida" 11.) C*so %e& Dere'(o eAtr*"@ero. 8e da co+o cierto que el #erecho e:tran2ero necesita !ro(arse" 8e ense9a, incluso, co+o una e:ce!cin a la regla que dice que el #erecho no necesita !rue(a" Jea+os cu4l es la &erdadera situacin de este caso" 6o !ri+ero es de2ar de lado los casos en que tratados internacionales de(ida+ente suscritos rati/icados ordenen a!licar el #erecho de un deter+inado !a1s en el nuestro" En tal, caso, el #erecho e:tran2ero es o(ligatorio !ara el !a1s /or+a !arte de nuestra legislacin" )orre la +is+a suerte de esta , !or consiguiente, no necesita !rue(a" 6o segundo es +encionar los casos en que el 2uez de )hile se &e o(ligado a a!licar #erecho e:tran2ero, co+o es el caso del art" 16, inc" 2D, en cuanto de(e !ronunciarse so(re el &alor de las esti!ulaciones contenidas en contratos otorgados en el e:tran2ero que son &4lidos de acuerdo a la le del !a1s donde se otorgaron" Ktros casos resultan de los arts" 17, 955, 1027 del )digo )i&il, 15 de la 6e de Fatri+onio )i&il"
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Se puede leer, a este respecto, el fallo de la Corte Suprema que se publica en Rev. de D y J., tomo 64, sec. 3, pg. 34. 548 Daniel Peailillo, ob. citada, pg.76. 381

%ara una o!inin el conoci+iento de la le se li+ita a la le chilena, en /or+a que el #erecho e:tran2ero de(e !ro(arse" Este !arece ser el criterio de nuestra 2uris!rudencia"549 %ara otros, el #erecho e:tran2ero es tan #erecho co+o el nacional , !or lo tanto, no necesita !ro(arse" 8e a!licar1a, dicen, la +4:i+a Hel #erecho lo conoce el 2uezI 5ste de(er4 indagar !ara o(tener conoci+iento del #erecho e:tran2ero" El !ro/esor #aniel %e9ailillo 550 !lantea una o!inin interesante" #ice que el )digo de Custa+ante, o de #erecho 'nternacional %ri&ado, dis!one en su art" 408 que Hlos 2ueces tri(unales de cada Estado contratante a!licar4n de o/icio cuando !roceda, las le es de los de+4s, sin !er2uicio de los +edios !ro(atorios a que este ca!1tulo se re/iereI" )o+o este )digo /ue rati/icado !or )hile, !ero con la !re&encin de que no regir4 en cuanto !ugne con el #erecho chileno, resulta que en !rinci!io el 2uez chileno de(er4 a!licar la le e:tran2era, si /uere el caso, sie+!re que esa le sea de alguno de los !a1ses signatarios del )digo, sie+!re que no !ugne con nuestra legislacin" En ese caso, la le e:tran2era no necesita !rue(a, toda &ez que se considera chilena !ara estos e/ectos" Esti+a el !ro/esor citado que el art" 411 del )digo de %rocedi+iento )i&il no es (ice !ara esta conclusin, !uesto que es slo a!arente su contradiccin con el )digo de Custa+ante" 6a dis!osicin reci5n citada no ordena !erita2es !ara !ro(ar la le e:tran2era- slo /aculta, lo que se des!rende la /or+a &er(al H!odr4I que utiliza" En resu+en, entonces, la 2uris!rudencia ha esti+ado que el #erecho e:tran2ero de(e !ro(arse" #aniel %e9ailillo es de !arecer que no necesita !rue(a el #erecho e:tran2ero de un !a1s que ha suscrito el )digo de Custa+ante" El resto necesita !rue(a" 12.)MDebe rob*rse &* 'ost!0breN $oten ustedes que el art" 2D ha(1a ad&ertido que Hla costu+(re no constitu e derecho sino en los casos en que la le se re+ite a ellaI" *s1 que de esa dis!osicin !areciera deducirse que cuando la le se re+ite a la costu+(re, 5sta constitu e derecho" B, !uesto que constitu e #erecho, no necesita ser !ro(ada !orque sigue la regla de jura novit curia. 8in e+(argo, creo que a/ortunada+ente, do+ina la o!inin contraria, esto es, la costu+(re de(e ser !ro(ada" 6a razn es +u si+!le !uede sintetizarse en que, no ha(iendo !u(licacin ni certeza en ella, la costu+(re constitu e un hecho o, cuando +enos, un con2unto de hechos551" 6a costu+(re en el #erecho )i&il !uede ser !ro(ada !or cualquiera de los +edios que !er+ite la le " @a que ad&ertir que en el #erecho )o+ercial ha dos !articularidades" El art" 5D de ese )digo se9ala !recisa+ente la +anera de !ro(ar la costu+(re" 8e trata de una !rue(a que esca!a a las reglas generales en esta +ateria- a", 3esti+onio /ehaciente de dos sentencias que, ase&erando la e:istencia de la costu+(re, ha an sido !ronunciadas con/or+e a ellaG o, (", %or tres escrituras !0(licas anteriores a los hechos que +oti&an el 2uicio en que de(e o(rar la !rue(a" #e acuerdo a lo reci5n dicho, en el #erecho )o+ercial, !ara !ro(ar la costu+(re, slo se ad+iten co+o !rue(a los testi+onios que se9ala el art" 5D de su )digo" 6a otra cosa que ha que se9alar es que la costu+(re, en #erecho )o+ercial, necesita !rue(a slo cuando no consta al 2uez la autenticidad de la costu+(re" En otras !ala(ras- si una de
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Por ejemplo, fallos publicados en Rev. de D y J., tomo 39, sec. 1, pg. 388 y tomo 51, sec. 1, pg. 531. Daniel Peailillo, ob. citada, pg. 70. 551 Sobre esta materia, Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg. 381. 382

las !artes in&oca la costu+(re esta consta al 2uez, no se necesita !rue(aG !ero si no consta al 2uez, la costu+(re de(e ser !ro(ada" 13.) C*so %e& (e'(o "otor#o. El hecho notorio no necesita !rue(a" ,otoria non egent probatione dec1an los ro+anos ese !rinci!io la han +antenido las legislaciones hasta ho d1a" %ero de in+ediato salta una !regunta- Ude(e !ro(arse que el hecho sea notorioV En nuestra legislacin no ha regla+entacin res!ecto del hecho notorio, aun cuando !odr1a, quiz4s !or analog1a, a!licarse la !rescri!cin del art"89 del )digo de %rocedi+iento )i&il, que, en el reducido ca+!o de los incidentes, e:i+e de !rue(a a los hechos de !0(lica notoriedad" En el ca+!o del #erecho )i&il !arece ser la o!inin +4s de acuerdo con la doctrina es aquella que sostiene que, alegado el hecho, si el 2uez lo esti+a notorio, de(e darlo !or esta(lecido sin necesidad de !rue(a, aun cuando consignando este conoci+iento en su resolucin" Nueda !or aclarar qu5 se entiende en doctrina !or hecho notorio" )o+o nuestra legislacin no da reglas a este res!ecto, se hace necesario recurrir a la doctrina" 6es resu+o algunos casos que constituir1an hechos notorios seg0n el te:to del !ro/esor %e9ailillo552" 6a idea do+inante es que constitu e notoriedad el conoci+iento co+!artido !or la generalidad de las !ersonas en la res!ecti&a co+unidad" Nuedan co+!rendidos en tales hechos las &erdades geogr4/icas, co+o que el 6ago Jillarrica est4 en la $o&ena .egin de )hile, o &erdades histricas, co+o que don %edro *guirre )erda /ue %residente de )hile, o aconteci+ientos que no se !ueden ignorar, co+o que en 1960 un terre+oto asol el sur de )hile" 6os hechos notorios son !0(licos en el sentido de ser conocidos !or la generalidad" B, !or 0lti+o, el hecho es notorio seg0n el tie+!o el lugar" 7n hecho es notorio en un lugar no lo es en otroG o /ue notorio en un tie+!o no lo es ahora" *lgunos casos de hechos notorios que resultan de /allos de nuestro tri(unales son los que siguen" 8o(re !ersonas de notoriedad !0(lica 553G acerca de las le es de rea2uste tienen un car4cter social554G que el ca!ital de una /eria de ganado es in/erior al +onto de las, o!eraciones que e/ect0an555G que e:iste un !roceso de des&alorizacin de la +oneda 556G o que el F5dico 6egista e2erce ade+4s su !ro/esin en la ciudad"557 17.) C*so e" 1!e e& @!e< 'o"o'e %e& (e'(o or 'o"%!'to 4!er* %e& ro'eso. 8e trata del caso de un 2uez que sa(e de un hecho que se i+!uso de 5l en /or+a !ri&ada, a2ena al 2uicio" U3endr4 que !ro(arse dicho hechoV %ara contestar esta !regunta ha que recordar el te:to del art" 160 del )digo de %rocedi+iento )i&il en cuanto ordena que la sentencia de(e !ronunciarse de con/or+idad con el +5rito del !roceso, lo que nos lle&a desde luego a contestar diciendo que tal hecho de(e de todas +aneras !ro(arse esa !rue(a de(e constar en el !roceso" %or lo de+4s, es la +anera de asegurar la o(2eti&idad del !roceso" )laro est4 que el 2uez, si no se ha inha(ilitado, conociendo la &erdadera situacin del
552 553

Daniel Peailillo, ob. citada, pg. 78. Rev. de D y Jur., tomo 59, sec. 4, pg. 25. 554 Rev. de D y Jur., tomo 58, sec. 3, pg. 94 555 Rev. de D y Jur., tomo 59, seccin 1, pg.415. 556 Rev. de D y Jur., tomo 60, sec.4, pg. 47. 557 Rev. de D y Jur.66, sec. 4, pg. 272. 383

hecho que se alega, di/1cil+ente ser4 del todo i+!arcial" *s1, interrogar4 adecuada+ente al testigo que, lo sa(e el ,2uez, est4 /altando a la &erdadG !edir4 aclaraciones a los !eritosG o, sie+!re co+o e2e+!lo, decretar4 +edidas !ara +e2or resol&er que !er+itan acreditar en el 2uicio la &erdad que 5l conoce" %ode+os sintetizar esto diciendo que el conoci+iento !ri&ado del 2uez no e:clu e la !rue(a" 18.) C*so %e& (e'(o "e/*t#$o. Fal dicha la e:!resin, !ero es de co+0n uso" .esulta lgico que un hecho no !uede ser negati&o" 6o negati&o indica ausencia eso e:clu e al hecho todo se traduce en una contradiccin" )on esa ad&ertencia siga+os con el caso de los hechos negati&os" En la Edad Fedia se dec1a que de(e !ro(ar quien a/ir+a no quien niega, lo que corres!onde a la generalizada o!inin de que no es !osi(le !ro(ar las negaciones" %ero en el #erecho )annico se introdu2o la regla de que las negaciones no son susce!ti(les de !rue(a directa, lo que dio a entender que s1 eran susce!ti(les de !rue(a indirecta" Esa es la o!inin do+inante ho d1a" Esto es, los hechos negati&os !ueden !ro(arse indirecta+ente !ro(ando el hecho !ositi&o contrario558" *s1, que no estu&e en Jal!ara1so se !ro(ar4 acreditando que ese d1a a esa hora estu&e en 3e+uco" El 0nico caso en que no ca(e !rue(a es aquel en que se niega inde/inida+ente un hecho, co+o cuando se sostiene que 2a+4s estu&e en Jal!ara1so" 19.) Los (e'(os "o 'o"tro$ert#%os "o re1!#ere" r!eb*.) 6os hechos no contro&ertidos, o hechos !ac1/icos co+o se ta+(i5n se les suele lla+ar, no necesitan ser !ro(ados" En e/ecto, en &irtud del !rinci!io dis!ositi&o, es decir de aquel que ordena a las !artes allegar las !rue(as, resulta sin sentido tratar de !ro(ar los hechos que las !artes ace!tan sin contradiccin" 8i ha ad+isin, el 2uez de(e tenerlos !or acreditados" L12ense en el te:to del art" 318 del )digo de %rocedi+iento )i&il" Esta dis!osicin se encuentra dentro de las nor+as del 2uicio ordinario, !ero no ca(e duda de tener una a!licacin general" 3iene car4cter !rocesal, es &erdad, !ero aun as1 indica que los hechos que de(en !ro(arse han de Hsu(stancialesI , ade+4s, Hcontro&ertidosI" 8u(stanciales, es decir, que tengan i+!ortancia !ara la resolucin del asunto" )ontro&ertidos, esto es, que no est5n ace!tados !or las !artes, o que ha a contro&ersia res!ecto de ellos" Es !recisa+ente la contro&ersia la que necesita !rue(a" $o est4 de so(ra recordar que el silencio de la contra!arte no quita el car4cter contro&ertido de un hecho" $o es &erdad que quien calla, otorgaG o, !ara este caso, que quien calla reconoce la e:istencia de un hecho" III. CAREA DE LA PRUE,A ;o Uqui5n de(e !ro(ar< 1:.) L*s *rtes %ebe" * ort*r &* r!eb*. O"!s rob*"%#. Esto es !recisa+ente lo que !er+ite decir que nuestro siste+a !ro(atorio es de car4cter dis!ositi&o" .ecuerden que esto signi/ica que el 2uez es !asi&o en +ateria de !rue(a ;sal&o las +edidas !ara +e2or resol&er<, al contrario del siste+a inquisiti&o en que el 2uez de o/icio in&estiga a!orta !rue(as"
558

Lo dice expresamente la sentencia publicada en Fallos del Mes N 214, sent. 2, pg. 199. 384

3oda &ez que el 2uez carece de iniciati&a en +ateria de !rue(a, se hace necesario in&estigar cu4l de las !artes de(e a!ortarla" 6a !arte que resulte o(ligado a !ro(ar so!orta induda(le+ente una carga, !orque la !rue(a en s1 +is+o i+!lica una o(ligacin, una carga, un !eso" Ella tendr4 que !resentar testigos, a!ortarlos al 2uicio, de(er4 aco+!a9ar docu+entos cuando estos sean necesarios, de(er4 !edir conseguir que la contra!arte !reste con/esin , en resu+en, tendr4 que !reocu!arse de !ro(ar sus derechos" *l otro lado, quien no so!orta la o(ligacin de !ro(ar goza del (ene/icio de la !asi&idadG le (asta continuar en la !osicin en que est4 resultar4 &encedor si la otra !arte no logra !ro(ar lo que !retende" 6a carga de la !rue(a, o el !eso de la !rue(a, reci(e el no+(re tradicional de Honus !ro(andiI" 1;.) E& *rt. 19=; 'o"t#e"e !"* re/&* %e '*r6'ter /e"er*&. #ice este art1culo que Hincu+(e !ro(ar las o(ligaciones o su e:tincin al que alega aquellas o 5staI" 6a nor+a que he transcrito a!arece a !ro!sito de la !rue(a de las o(ligaciones, !ero se a!lica a la !rue(a de todo derecho o relacin 2ur1dica" cualquiera sea la naturaleza de la disci!lina a que !ertenezca" Es la ada!tacin a nuestro derecho de la nor+a ro+ana que ordena(a !ro(ar al actor o de+andante, !ero agrega(a que el de+andado, o reo, al e:ce!cionarse, de(1a !ro(ar su e:ce!cin" 3odo ello se resu+1a en esta /r+ula - actori incumbit probatio) reus in excipiendo ir actor. Es decir, de acuerdo a la regla ro+ana, que !or lo de+4s se e:!resa en el citado art" 1698, no ha que creer que la !rue(a corres!onde al !uro de+andante que el de+andado nada tiene que !ro(ar" El de+andado, o reo, al e:ce!cionarse act0a co+o si /uere actor de esa e:ce!cin !or consiguiente tendr4 que !ro(arla" K sea, el peso de la prueba incumbe a la parte que invoca a su avor un hecho contrario a la situacin adquirida o aparente en que se encuentra la otra parte, sea demandante o sea demandado. 3a+(i5n se resu+e la o(ligacin de !ro(ar diciendo que corresponde al que alega un hecho contrario a la normalidad. Es la +is+a idea que (rota del art" 1315 del )digo /ranc5s- HNuien recla+a el cu+!li+iento de una o(ligacin de(e !ro(arla" .ec1!roca+ente, el que se cree li(erado de(e 2usti/icar el !ago o el hecho que ha a !roducido la e:tincin de la o(ligacinI" * su &ez, el )digo italiano dice en su art" 2697- H)arga de la !rue(a", Nuien quiera hacer &aler un derecho en 2uicio de(e !ro(ar los hechos que constitu en su /unda+ento" Nuien e:ce!ciona la ine/icacia de tales hechos o (ien e:ce!ciona que el derecho se ha +odi/icado o e:tinguido de(e !ro(ar los hechos so(re los cuales se /unda la e:ce!cinI" %or su !arte, el 1214 del )digo es!a9ol dice en /or+a tan si+!le co+o el nuestroH'ncu+(e la !rue(a de las o(ligaciones al que recla+a su cu+!li+iento, la de su e:tincin al que la o!oneI" )o+o &en, en todas las legislaciones se +antiene el &ie2o !rinci!io ro+ano, esto es, quien alega un derecho, de(e !ro(ar el hecho que lo generaG quien !retende que ese derecho ha sido +odi/icado o e:tinguido, de(e !ro(ar los hechos en que /unda su e:ce!cin" )o+o e:!lica +u (ien un !ro/esor559, si el actor in&oca la e:istencia de un contrato del que se deri&an o(ligaciones incu+!lidas !or el deudor, de(e !ro(ar la e:istencia de aquel el contenido e:tensin de estas, !orque la situacin nor+al entre dos !ersonas es la li(ertad o
559

Humberto Pinto Rogers, obra y tomo citado, pg. 589. 385

ausencia de relaciones 2ur1dicas o(ligatorias entre ella" %ero, esta(lecidos esos !resu!uestos, la relacin o(ligatoria !asa a ser una realidad- el deudor que !retende +odi/icar este stato quo alegue a su /a&or un hecho e:tinti&o o +odi/icati&o de esas &inculaciones, de(e !ro(arlos, !ues asu+e en este caso el rol de actor" #e la +is+a /or+a, quien se !retende due9o de una cosa de la que no est4 en !osesin, en el /ondo est4 alterando la nor+alidad, !orque es nor+al que quien sea due9o tenga la cosa en su !oder" Es !or eso que el que e2erce la accin rei&indicatoria de(e !ro(ar su calidad de !ro!ietario de lo que recla+a" El !ro/esor que aca(o de citar cree que el /unda+ento de la regla del art" 1698 se encuentra en el res!eto que le de(e a las situaciones a!arentes" )o+o dice un &ie2o adagio- Hes +e2or la condicin de los que !oseenI" %ero otros, en ca+(io, aun cuando no ha o!osicin entre a+(as +anera de !ensar, creen que la razn de ser del art" 1698 ha de hallarse en el (uen sentido en la lgica" 8i no /uere as1 cada uno de nosotros tendr1a+os que estar !ro(ando a cada rato nuestros derechos /rente a las acciones dis!aratadas de terceros que !retendan quitarnos lo que es nuestro" 1=.) C*sos e" 1!e &* &e3 *&ter* &* "or0* %e& *rt. 19=;. 8e se9alan es!ecial+ente dos casos- las !resunciones legales las con&enciones que +odi/ican el !rinci!io" onus !ro(andi" 6a !resuncin legal es un caso claro en que se altera la regla so(re la carga de la !rue(a" En el /ondo la !resuncin es una /or+a que tiene la le de a udar al que es o(ligado a una !rue(a di/1cil, si es que no i+!osi(le" En realidad, decir que la !resuncin legal rele&a de la !rue(a es arriesgado" $oten ustedes que el art" 47 entiende !or H!resu+irse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidasI" 6o dicho es su/iciente !ara concluir que al +enos ha(r4 que !ro(ar la e:istencia de esos Hantecedentes o circunstanciasI !ara que de ellos se deduzca el hecho que se esta(lece !or +edio de la !resuncin"560 6o +is+o !uede decirse de las !resunciones 2udiciales" 8on las que deduce el 2uez de los antecedentes acu+ulados en el !roceso cu a relacin lgica de causa a e/ecto en la in&estigacin de la &erdad a tra&5s de los antecedentes circunstancias del caso, su gra&edad, !recisin concordancia el 2uez deter+ina con /acultades so(eranas, con entera li(ertad de criterio561 20.) Co"$e"#os 1!e 0o%#4#'*" &* re/&* %e& eso %e &* r!eb*. 6os con&enios, o acuerdos, so(re la !rue(a !odr1an recaer so(re los siguientes as!ectos - a",< so(re los !ro!ios +edios de !rue(a, co+o que las !artes acordaran e:cluir uno de los +edios que !er+ite la le , o !er+itir el uso de otro que la le no !er+ite, co+o, !or e2e+!lo, testigos en los casos del art" 1708G (", la &alorizacin de la !rue(a, co+o , !or e2e+!lo, acordar que la declaracin de un testigo deter+inado !roduzca !lena !rue(a c",< o que se in&ierta la regla del onus !ro(andi, co+o ser1a se esti!ulara que una de las !artes de(er4 !ro(ar en todo caso la cul!a de la otra, cualquiera sea el grado de ella" $os interesa !articular+ente la 0lti+a, !orque es esta la que trata !recisa+ente e un !acto
560

Para Daniel Peailillo, pg. 64 y siguientes de su texto citado, es discutible que la presuncin legal altere la regla del onus probandi. Para saber si hay tal alteracin debe previamente compararse con la situacin que ocurrira si no existiere la presuncin. Si se llega a una conclusin contraria a la presuncin, habr alteracin del onus probandi No siempre es as. Por ejemplo, dice en la presuncin del art. 700 no hay alteracin alguna porque es normal que sea dueo quien posea una cosa. 561 Ver el fallo que as define estas presunciones: Rev. de D y Jur., tomo 63, sec. 4, pg.127. 386

que in&ierte el !eso de la !rue(a" En general, es decir, res!ecto de estos tres ti!os de !actos ha o!iniones discordantes" 7nos !iensan que las reglas !rocesales son de orden !0(lico que no !ueden ser alteradas !or la &oluntad de las !artesG en tanto que otros, asilados en el !rinci!io de la autono+1a de la &oluntad, ad+iten estas con&enciones" @a legislaciones que ace!tan esos !actos, !ero con li+itaciones"562 En )hile ha un /allo +u antiguo, quiz4s 0nico, so(re esta +ateria 563 del cual se des!rende rechazo a estos !actos" En uno de sus considerandos se se9ala que no es l1cito a los litigantes ca+(iar las le es que /i2an el +odo /or+a co+o de(en !ro(arse las o(ligaciones o su e:tincin" Esa !arece ser la orientacin de la doctrina nacional al +enos" 8e dice que un !acto de esta naturaleza atenta contra el orden !0(lico o que contra&iene el #erecho !0(lico nacional" En cualquiera de las dos situaciones el !acto adolecer1a de o(2eto il1cito !or a!licacin de los arts" 1461, inciso /inal, 1462 1682 tendr1a co+o sancin la nulidad a(soluta" En el .e!ertorio, a !ro!sito del art" 1698 del )digo )i&il, ustedes !ueden encontrar que )hio&enda de/iende la &alidez de estos !actos en )hile lo hacen 8o+arri&a el !ro/esor de )once!cin E+ilio .ioseco" IV.) VALORIZACION DE LA PRUE,A 21.) V*&or#<*r &* r!eb* es 4#@*r e& o%er %e 'o"$#''#-" *r* %eter0#"*r &os (e'(os. L* &e3 #"str!3e *& @!e<, ero es este 1!#e" %e'#%e " El 2uez e:a+inar4 la !rue(a rendida !or las !artes la tasar4 o a!reciar4 seg0n el &alor que cada una de ellas tenga" Este !roceso de &alorizacin est4 su2eto a deter+inadas reglas, +4s o +enos seg0n cada autor" %or +i !arte les resu+o las que sigue" 1", 6a &alorizacin de la !rue(a corres!onde al 2uez" Esto no i+!ide que sea la le la que deter+ine el &alor de cada +edio de !rue(a" 8e &er4 , &er(i gratia, que la ins!eccin !ersonal del tri(unal constitu e !lena !rue(a en aquello que el 2uez &e o constataG que la !rue(a de un solo testigo !odr4 constituir (ase !ara una !resuncin 2udicial, etc" %ero la le da nor+as en a(stracto, esto es, no &an a dirigidas a un caso !articular, sino !ara la generalidad de los casos que !uedan !resentarse" En tanto, es el 2uez quien tiene la +isin de coger esa nor+a a(stracta a!licarla a un caso !articular" %recisa+ente !or eso es que se dice que el 2uez Ha!licaI la le " Esto signi/ica hacerla real, con &ida, en un caso !reciso que el 2uez tiene en sus +anos que de(e resol&er" )uando deci+os que es el 2uez el encargado de &alorizar la !rue(a esta+os diciendo ta+(i5n que las !artes quedan e:cluidas de esa tarea" * las !artes les corres!onde a!ortar la !rue(a /or+ular o(ser&aciones a la que ellos rindieron a la que rindi la contra!arte" 2", 6a &alorizacin de la !rue(a se hace en el +o+ento de dictarse sentencia" 6o nor+al es que se trate de sentencia de/initi&a, !ero si se trata de un incidente, la &alorizacin ser4 al resol&er el incidente" 8i el 2uez !rocediere a tasar la !rue(a con anterioridad !odr1a !erder i+!arcialidad antes de e+itir un 2uicio de/initi&o, sin !er2uicio que ta+(i5n de(e considerarse que antes de la citacin !ara sentencia la !rue(a rendida !uede no ser la totalidad de ella" En e/ecto, en nuestra legislacin la !rue(a !uede rendirse en cualquier +o+ento del 2uicio, sal&o la
562

Del citado texto de Daniel Peailillo consta en nota al final de la pg.42 que la legislacin portuguesa los permite, pero con limitaciones referentes al derecho que se disputa y a la indefensin en que podra quedar una parte. En cambio, no se permite incluir un medio de prueba no permitido, o excluir uno permitido. El Cdigo boliviano declara nulos estos pactos( art. 1284). El Cdigo italiano declara nulos los pactos en que se invierta o modifique el peso de la prueba cuando se trata de derechos de los cuales la parte no puede disponer o cuando con el pacto resulta a una de las partes muy difcil el ejercicio del derecho.( art. 2698) 563 Rev. de D y Jur., tomo 8, sec.1, pg. 62. 387

testi/ical que tiene co+o +arco el t5r+ino !ro(atorio" 3", 6a &alorizacin de la !rue(a corres!onde a los 2ueces de /ondo" En otras !ala(ras, en la casacin de /ondo no !uede reestudiarse la !rue(a rendida" El art" 807 del )digo de %rocedi+iento )i&il es claro a este res!ecto - HEn el recurso de casacin en el /ondo, no se !odr4n ad+itir ni decretar de o/icio !ara +e2or !ro&eer !rue(as de ninguna clase que tiendan a esta(lecer o esclarecer los hechos contro&ertidos en el 2uicio en que ha a reca1do la sentencia recurridaI" *ntes, el art"785 de ese +is+o )digo ha(1a dicho que cuando la )orte 8u!re+a in&alide una sentencia !or casacin en el /ondo, dictar4 una nue&a sentencia con/or+e al H+5rito de los hechos tales como se han dado por establecidos en el allo recurrido..."""I 6os estudios del #erecho %rocesal les ha(r4n ad&ertido que lo dicho es con la sal&edad de que la casacin en el /ondo se /unde en ha(erse &iolado las le es reguladora de la !rue(a" Jol&ere+os +4s adelante so(re el te+a de las le es reguladoras de la !rue(a" 4", El 2uez de(e &alorar la totalidad de la !rue(a rendida" Esto signi/ica que el 2uez de(e !onderar tanto la !rue(a del &encedor co+o la del &encido" 8lo as1 estar4 en condiciones de razonar adecuada+ente !ara esta(lecer los hechos so(re los cuales a!licar4 el derecho que entregar4 la razn a una de las !artes" .ecu5rdese a este res!ecto que el art" 170 del )digo de %rocedi+iento )i&il o(liga al 2uez a esta(lecer todos los hechos so(re los que &ersa la cuestin de(atida" F4s !reciso resulta el $D 5D del *uto *cordado de la )orte 8u!re+a so(re la /or+a de las sentencias, al esta(lecer que el /allo de(er4 contener- H6as consideraciones de hecho que sir&an de /unda+ento al /allo" 8e esta(lecer4n con !recisin los hechos so(re que &ersa la cuestin que de(e /allarse, con distincin de los que ha an sido ace!tados o reconocidos !or las !artes de aquellos res!ecto de los cuales ha a &ersado la discusinI" *hora (ien, si el 2uez de(e esta(lecer Htodos los hechos en la sentencia, se entiende /orzosa+ente que tiene que &alorizar toda la !rue(a rendida" 6o dicho tiene i+!ortancia !ara aquellos casos en que el 2uez queda li(erado de /allar una accin o e:ce!cin que resulta inco+!ati(le con aquella que se ace!t en la sentencia" *un en tal caso el 2uez de(e &alorar toda la !rue(a" 8i no /uere as1 se li+itar1a el derecho del !erdedor, !orque ocurre que al conocerse del asunto !or la &1a de la casacin en el /ondo, la )orte 8u!re+a no !odr4 dictar una nue&a sentencia !ara el caso de in&alidarse la recurrida" Esto es as1 !orque, con/or+e lo e:!lica+os, la )orte 8u!re+a no !uede &ariar los hechos esta(lecidos !or los 2ueces de /ondo" En un caso s1, estos 2ueces, los de /ondo, o sea los de !ri+era segunda instancia, no han esta(lecidos HtodosI los hechos, &alorando la !rue(a !re&ia+ente, resultar4 i+!osi(le que en la casacin se ace!ten otros hechos distintos a los ace!tados !or la sentencia recurrida" El caso se !resenta cuando se e2erce una accin ;cu+!li+iento !or e2e+!lo< su(sidiaria+ente se e2erce otra ;resolucin, !or e2e+!lo<" 8i los 2ueces de /ondo rechazan el cu+!li+iento acogen la resolucin, !ero la )orte 8u!re+a, +ediante recurso de casacin en el /ondo, desea in&alidar el /allo en el de ree+!lazo acoger la accin de cu+!li+iento, necesita que est5n !ro(ados los hechos que 2usti/ican el cu+!li+iento" $o se ol&ide que la )orte 8u!re+a al dictar una sentencia de ree+!lazo, de(a atenerse a los hechos esta(lecidos en los tri(unales de !ri+era segunda instancia" *s1 que en resu+en, !ode+os decir que el 2uez de(e &alorizar toda la !rue(a rendida, sea !ara esta(lecer los hechos que !er+iten dar la razn a uno, sea !ara esta(lecer aquellos que /a&orecer1an a quien no se le dio razn" B agrega+os, lo dicho es &4lido !ara los casos en que el 2uez est4 dis!ensado de /allar una accin o e:ce!cin inco+!ati(le con aquella que se acogi"
388

22.) L* $*&or#<*'#-" %e &* r!eb* 3 &*s &e3es re/!&*%or*s %e &* r!eb*. Pro'e%e"'#* %e& re'!rso %e '*s*'#-" e" e& 4o"%o 8e di2o que el estudio de la !rue(a a(arca tanto el derecho sustanti&o, o sea, el #erecho )i&il, co+o el #erecho ad2eti&o, o sea, el #erecho %rocesal" *d&erti+os que, en t5r+inos +u generales, el #erecho )i&il se encarga(a de se9alar qu5 +edios de !rue(a han de ser&ir, en tanto que el #erecho %rocesal dis!on1a la /or+a en que de(e rendirse la !rue(a en 2uicio" .esulta +4s !reciso decir que el #erecho )i&il se encarga de deter+inar- a", )u4les son los +edios de !rue(aG (", de /i2ar el &alor !ro(atorio de cada +edio de !rue(aG c", #e /i2ar la ad+isi(ilidad o inad+isi(ilidad de cada +edio de !rue(a en cada caso !articularG d", #e /i2ar quien tiene que so!ortar el !eso de la !rue(a" 8e /unda+enta el car4cter sustanti&o de esta !arte de las nor+as so(re !rue(a en que ella incide en la naturaleza que el #erecho )i&il, o sustanti&o, atri(u e a cada hecho que de(a ser !ro(ado" %or e2e+!lo, aquellas nor+as que se9alan los +edios de !rue(a son de car4cter sustanti&o !orque el #erecho )i&il esti+a que en algunos casos la !rue(a !er+itida ha de ser +4s a+!lia ;co+o en co+odato !recario, !or e2e+!lo< en otras +4s restringida, o ha de ser +4s e:igente; co+o en el caso de la !rue(a su!letoria de +atri+onio a que se re/iere el art" 313<" )on las reglas del onus !ro(andi !asa algo se+e2ante" Nue de(a !ro(ar uno u otro es cuestin que dice relacin con los ele+entos del acto que se trata de !ro(ar" 6a carga de la !rue(a no dice relacin con la calidad que dentro del !leito tenga uno u otro, sino de la naturaleza del hecho que se alega sucedi" Nuien alega !ago de una o(ligacin, !or e2e+!lo, alega un hecho de car4cter sustanti&o, U qu5 decir del que alega la e:istencia de una o(ligacinV" )o+o se ha e:!licado, esta(lecer los hechos del 2uicio es tarea e:clusi&a de los tri(unales de instancia" En esta tarea legal los 2ueces est4n li+itados !or los +edios !ro(atorios que la le se9ala en el art1culo 341 del )digo de %rocedi+iento )i&il" 8on, concreta+ente- instru+entos, testigos, con/esin de !arte, ins!eccin !ersonal del tri(unal, in/or+e de !eritos, !resunciones" 6os 2ueces de(en adquirir la con&iccin que los lle&e a esta(lecer los hechos sola+ente a!reciando esos +edios de !rue(a" *de+4s, a lo sa(en ustedes, de(en res!etar las reglas del onus !ro(andi, o sea, no !ueden o(ligar a !ro(ar a quien no le corres!onde esa tarea, o e:i+ir de la !rue(a a quien de(e cargar con ella" 3odo este con2unto de reglas se deno+ina Hle es reguladoras de la !rue(aI" %ara algunos estas nor+as son r1gidas, o(ligan al 2uez, !odr1a decirse que lo lle&an de la +ano !ara a!reciar la e:istencia de los hechos" Ktros autores 564 esti+an que estas nor+as reguladora de la !rue(a son +eras indicaciones !ara que los 2ueces Hse diri2an con +a or co+odidad con/ianza !or el ca+ino de la &erdad en la a!reciacin de la !rue(aI" 8e se9ala co+o con/ir+acin de lo dicho el te:to del art" 428 del )digo de %rocedi+iento )i&il- HEntre dos o +4s !rue(as contradictorias, a /alta de le que resuel&a el con/licto, los tri(unales !re/erir4n la que crean +4s con/or+e con la &erdad"I Es di/1cil encontrar una dis!osicin que entregue +4s li(ertad al 2uez !ara a!reciar la !rue(a" Ktras dis!osiciones, que otorgan li(ertad al 2uez son el art" 384 el 425, de ese +is+o reci5n citado )digo, el !ri+ero de los cuales, en su n0+ero 5D acude a la Hsana raznI, el segundo a las reglas de la sana cr1tica" El e:a+en de la 2uris!rudencia !arece dar razn a esta 0lti+a o!inin" 7stedes &er4n !oco +4s adelante que 2usta+ente !or esta li(ertad de a!reciacin que tienen los 2ueces de /ondo
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Carlos Anabaln Sanderson, Tratado Prctico de Derecho Procesal Civil Chileno, tomo tercero. El juicio Ordinario de Mayor Cuanta, Arancibia Hnos. Editores, Santiago, 1963, N 1848. 389

es que rara+ente se acoge un recurso de casacin /undado en la in/raccin de las le es reguladora de la !rue(a" 23.) L*s &e3es re/!&*%or*s %e &* r!eb* 3 &* '*s*'#-" e" e& 4o"%o. $or+as r1gidas !ara unos, /le:i(les !ara otros, !ero lo cierto es que la in/raccin a las le es o nor+as reguladora de la !rue(a constitu en una causal de casacin en el /ondo" Este es el 0nico caso en que el 3ri(unal de )asacin de /ondo, o sea, la )orte 8u!re+a, !uede alterar los hechos que los tri(unales de instancia han esta(lecido" 6o dicho se e:!lica !orque las nor+as reguladoras de la !rue(a son le es decisorias de la litis no son le es ordenatorias de la litis" 8e sa(e que las ordenatorias son !ro!ias del #erecho %rocesal se sa(e que su in/raccin no es +ateria de casacin en el /ondo" %ero las decisorias son de car4cter sustanti&o autorizan el recuso de casacin" Esto es as1 aun des!u5s de la +odi/icacin que al recurso de casacin introdu2o la le 19"375" *hora el recurso no tiene sino una causal gen5rica se9alada en el art" 767 in/raccin de le que ha a in/luido su(stancial+ente en lo dis!ositi&o de la sentencia" K, co+o dice su art" 772, error de derecho" )o+o dice el !ro/esor .a0l 3a&olari, el tri(unal de )asacin Hslo !odr4 in+iscuirse en la &aloracin de la !rue(a cuando se le denuncie co+o in/ringida una de aquellas lla+adasI le es reguladoras de la !rue(aI, que constitu en nor+as (4sicas de 2uzga+iento e i+!onen al 2uez, li+itaciones, de(eres !rohi(iciones en relacin a la ad+isi(ilidad !onderacin de la !rue(a" 6a in/raccin se traducir4, en ace!tar un +edio de !rue(a que la le rechazaG en !roscri(ir uno que la le ad+itaG en alterar el onus !ro(andi o en errar en la deter+inacin del &alor !ro(atorio asignado !re&ia+ente !or la le I565 " Bo recuerdo ha(er le1do una e:!osicin que un Finistro de la )orte 8u!re+a de la 5!oca dict en la 7ni&ersidad de )once!cin" #i2o que la casacin en el /ondo, /undada en las le es reguladora de la !rue(a, en la !r4ctica no !ros!era(a" #e hecho, di2o no recordar alg0n caso en que se hu(iere acogido un recurso as1" B esto se e:!lica si se consideran di&ersos /allos de la )orte 8u!re+a so(re este te+a" .esu+o algunos, todos los cuales est4n /undados en la li(ertad del 2uez !ara a!reciar la &alorizacin de la !rue(a" HEs atri(ucin e:clusi&a de los 2ueces de /ondo a!reciar !onderar los ele+entos !ro(atorios de la litis, no haci5ndolo contra los !rece!tos de la le , de la +anera que crean +4s con/or+e con la &erdad, dice un /allo de 1953"566 Ktra de 1960 dice que la H!onderacin hecha !or los 2ueces de la instancia de los ele+entos !ro(atorios aducidos !or las !artes, es de su incu+(encia e:clusi&a , !or lo +is+o, esca!a al control de la )orte de )asacin"567 7na tercera sentencia dice que al a!reciar los 2ueces del /ondo la !rue(a !roducida en el 2uicio, o(ran dentro de sus e:clusi&as /acultadesG !or tanto es inace!ta(le el recuso de casacin /undado en esa a!reciacin"568 27.) Se 'o"o'e" $*r#os s#ste0*s %e $*&or#<*'#-" %e &* r!eb*+ s#ste0* %e r!eb* t*s*%*> %e &#bre 'o"$#''#-"> %e * re'#*'#-" e" 'o"'#e"'#* 3 %e * re'#*'#-" se/5" &*s re/&*s %e &* s*"*
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Ral Tavolari Oliveros, Recursos de Casacin y Queja, Editorial Jurdica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1996. 566 Rev. de D y Jur., tomo 50, sec.1, pg.121. 567 Rev. de D y Jur., tomo 59, sec. 1, pg. 219. 568 Rev. de D y Jur., tomo 14, sec. 1, pg. 137. 390

'r.t#'*. Pre'#s#-" %e '*%* tIr0#"o. Nued e:!licado en el $D 5D de este tra(a2o que en la legislacin chilena se &en tres grandes corrientes que (uscan !esar o e&aluar la !rue(a rendida" El !ri+ero es el de la !rue(a legal, o tasada" )on arreglo a este siste+a, la le se9ala con antici!acin el grado de e/icacia de los ele+entos !ro(atorios" %rue(a legal es aquella que el 2uez no !uede &alorar li(re+ente" 8u antecedente +4s in+ediato es la legislacin de la Edad Fedia desde luego en el largo recorrido de su e:istencia ha +ostrado sus &enta2as, !orque resguarda la i+!arcialidad del 2uez" %ero ta+(i5n nos ha dado a conocer sus des&enta2as, las que, en resu+en, !ueden sintetizarse diciendo que encuadra al 2uez en una orden legal que !uede estar en desacuerdo con la realidad" * este 0lti+o res!ecto, encontr5 una cita de )outure, e:tra1da de una re&ista de 2uris!rudencia569- H%or este +edio se as!ira a /i2ar !or antici!ado el resultado de los, !rocesos intelectuales del 2uez B !ara !oner +4s de +ani/iesto los e:cesos a que las legislaciones !ueden llegar !or tal ca+ino, recuerda di&ersos e2e+!los del rigoris+o del derecho +edie&al, al res!ecto" *s1, nos dice, en el Luero .eal de Es!a9a, cuando e:ce!cional+ente llega(a a ace!tarse el testi+onio de una +u2er, se esti!ula(a que de(1a !re&alecer so(re 5l lo declarado !or el &arn, H!ues 5ste tiene el seso +4s /uerte /ir+eI" B se dis!on1a que el rico de(1a ser +4s cre1do que el !o(re, H!ues el !o(re !uede +entir !or codicia o !or !ro+esaI, los &ie2os +4s que los 2&enes, H!orque estos &ieron +4s !asaron +4s las cosasI" El siste+a de !rue(a tasada !re&ia+ente a!arece co+o de+asiado /or+al en &arias legislaciones ha sido ree+!lazado !or uno que satis/aga +4s la con&iccin 1nti+a del 2uez" *nte la !osi(ilidad de e:istir dis!aridad entre la a!reciacin que la le ordena al 2uez la conciencia de este, el &ie2o )digo de %rocedi+iento %enal contiene en el Fensa2e que le !recede una seria ad&ertencia acerca de la rigidez del siste+a de la !rue(a tasada" En e/ecto, al +enos !ara a(sol&er al acusado, ad&ierte que es Hla conciencia la que de(e a!reciar los +edios !ro(atorios con sano criterio""""I B !oco +4s adelante agrega que !ara condenar el 2uez de(e tener con&iccin adquirida !or los +edios de !rue(a legal" H8i esa con&iccin no llega a /or+arse, el 2uez !odr4 a(sol&er sin otro /unda+ento cualesquiera que sean los antecedentes que arro2e en contra del reoI" 6a regla general es que en nuestra legislacin de !rocedi+iento ci&il e:iste el siste+a de la !rue(a tasada !re&ia+ente" El )digo de ese ra+o contiene una enu+eracin de los +edios de !rue(a entrega al 2uez una &alorizacin de cada uno de ellos" Ba he+os e:!licado que la e&aluacin !re&ia que hace la le o(liga al 2uez en t5r+inos a(solutos a &eces, co+o en el caso del art" 399 del )digo de %rocedi+iento )i&il en relacin con el art"1713 del )digo )i&il, o en t5r+inos +4s o +enos relati&os co+o ocurre en las situaciones de los arts" 384, $D 1D 425, a+(os del )digo de %rocedi+iento )i&il" 28.) Pr!eb* &#bre o %e &#bre 'o"$#''#-". En este siste+a el 2uez no tiene l1+ite alguno !ara a!reciar la !rue(a" 8lo la ar(itrariedad se o!one a esta li(ertad" El 2uez tiene la /acultad de conseguir las !rue(as de !roceder a su &alorizacin sin atenerse a orden o +andato alguno" Es el +4s li(re de los siste+as" $o se conoce en )hile" 29.)A re'#*'#-" e" 'o"'#e"'#* %e &* r!eb*.) Es un siste+a de a!reciacin u(icado dentro del
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Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1951, pg. 171 y Revista de D y Jur., tomo 65, pg.54. 391

rango de los de li(re con&iccin" *!reciar en conciencia la !rue(a signi/ica que el 2uez est4 /acultado !ara hacer la &alorizacin sin su2etarse a las reglas que se9ala el #erecho %rocesal, sea en cuanto a la naturaleza o al +5rito de cada !rue(a, o al +5rito que resulte de co+!ararlas" 3a+(i5n se ha dicho que la &alorizacin de la !rue(a de(e resultar de la con&iccin +oral 1nti+a del 2uez, /or+ada li(re+ente !or el conoci+iento e:acto re/le:i&o de los hechos, sin su2etarse de +anera estricta a las nor+as reguladoras de la !rue(a que contiene la le " *s1 lo dice un /allo de 1979 de la )orte 8u!re+a" 570 %ero la +is+a )orte 8u!re+a ha(1a ad&ertido que a!reciar la !rue(a en conciencia no signi/ica que el 2uez !ueda actuar de una +anera ar(itraria o ca!richosa571 572 %ode+os resu+ir las ideas e:tractadas de los /allos de la )orte 8u!re+a diciendo que la a!reciacin de la !rue(a en conciencia otorga al 2uez li(ertad !ara !rescindir de las reglas de &alorizacin que contiene la legislacin !rocesal, !ero su2et4ndose, sin e+(argo, al conoci+iento e:acto re/le:i&o de las cosas" #ada la naturaleza de esta /or+a de !onderar la !rue(a, ella esca!a al control de la )orte de )asacin en el /ondo constitu e una /acultad e:clusi&a de los 2ueces de instancia"573 2:. A re'#*'#-" %e &* r!eb* se/5" &*s re/&*s %e &* s*"* 'r.t#'*.) 6a sana cr1tica es otro siste+a de &alorizacin de li(re con&iccin, o !or !ersuasin racional" Es di/1cil, sin e+(argo, asi+ilarlo a una li(erad total" *qu1 el 2uez encuentra &allas que lo gu1an en la a!reciacin de la !rue(a" Es aquella que nos conduce al descu(ri+iento de la &erdad !or los +edios que aconse2a la recta razn el criterio racional !uesto en 2uicio" Es analizar sincera+ente sin +alicia las o!iniones e:!uestas acerca de cualquier asunto" 6as reglas que la constitu en no est4n e:!uestas en la le " 8e trata de un !roceso intelectual interno su(2eti&o del que analiza una o!inin e:!uesta !or otro, o sea, es una +ateria esencial+ente de a!reciacin, !or lo +is+o, de hecho, cu a esti+acin corres!onde a los 2ueces del /ondo" *s1 lo di2o la )orte 8u!re+a en una o!ortunidad574" %ero, a lo &i+os, lo +e2or es la !ro!ia descri!cin que nos entrega el art" 456 del )digo del 3ra(a2o" #ice esta dis!osicin que al Ha!reciar las !rue(as de la sana cr1tica, el tri(unal de(er4 e:!resar los razones 2ur1dicas o lgicas, cient1/icas, t5cnicas o de e:!eriencia en cu o &alor les asigne &alor o las desesti+eI" Es, en resu+en, el siste+a que ordena a!reciar la !rue(a seg0n lo indica la lgica, la e:!eriencia, los conoci+ientos cient1/icos t5cnicos" Jarias dis!osiciones de nuestra legislacin hacen re/erencia a la sana cr1tica" #esde luego, el art" 455 del )digo del 3ra(a2o ordena al tri(unal a!reciar la !rue(a seg0n las reglas de la sana cr1tica" %uede citarse, ade+4s, el art"14 de la 6e 18"287, que esta(lece el !rocedi+iento ante los 2uzgados de %olic1a 6ocal, dis!osicin que !arece calcada de aquellas del )digo del 3ra(a2o en cuanto e:!lica la /or+a de a!reciar la !rue(a seg0n las reglas de la sana cr1tica" El art" 56 de la 6e 19"496, que esta(lece nor+as so(re !roteccin de los derechos de los consu+idores, se re+ite a la le 18" 287 en aquello no dis!uesto !or aquella le , de donde ha que in/erir que la !rue(a se a!recia seg0n las reglas de la sana cr1tica"
570 571

Fallos del Mes N 246, sentencia 3, pg. 111. Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 1, pg.191 572 Couture dice que en este sistema, el juez adquiere conviccin con la prueba de autos, o fuera de la prueba de autos, y aun contra la prueba de autos. Fundamentos.....ya citada, pg. 273 573 Por ejemplo, Rev. de D y Jur., tomo 73, sec. 4, pg. 226. 574 Rev. de D y Jur., tomo 60, sec. 1, pg. 340. 392

.ecuerden, ade+4s, que el art" 425 del )digo de %rocedi+iento )i&il dis!one que la /uerza !ro(atoria del dicta+en de !eritos se a!reciar4 seg0n las reglas de la sana cr1tica" %or otra !arte, el art" 62 de la 6e 19"300, so(re Cases Eenerales del Fedio *+(iente, indica que el 2uez a!reciar4 la !rue(a rendida seg0n las reglas de la sana cr1tica" 8e trata de 2uicios seguidos !or in/racciones a la se9ala le " El art"36 de la le 19"366, que sanciona el tr4/ico il1cito de estu!e/acientes, ordena a!reciar la !rue(a seg0n las reglas de la sana cr1tica" En /in, el art" 369 (is del )digo %enal, en la redaccin !osterior a 1999, dis!one que ha de a!reciarse seg0n las reglas de la sana cr1tica la !rue(a en los delitos de &iolacin, estu!ro otros delitos se:uales a que se re/iere el !4rra/o se:to del 31tulo J'' del 6i(ro '' del )digo %enal" )o+o ustedes &en, la legislacin +4s nue&a tiende a usar esta /or+a de &alorizacin de la !rue(a" $os !arece que este es el siste+a de a!reciacin de la !rue(a que se a2usta +4s al derecho +oderno" #e hecho, autores co+o )outure575 *lcal4 Wa+ora la e:!onen co+o un &erdadero siste+a de &alorizacin de la !rue(a" 2;.) A re'#*'#-" e" 'o"'#e"'#* 3 se/5" &* s*"* 'r.t#'*.) P*r*&e&o 3 %#4ere"'#*s. * lo +enos un /allo considera sinni+as a+(as e:!resiones576" *+(os siste+as e:clu en la &alorizacin legal, o tasada !re&ia+ente !or la le " *+(as, en )hile al +enos, a!arecen co+o e:ce!ciones al siste+a de &aloracin legal, siendo esta 0lti+a la regla general en nuestra legislacin ci&il" %ero ha di/erencias" En la, a!reciacin seg0n conciencia se e:ige ca(al conoci+iento de la !rue(a rendida a!reciacin de ella seg0n reglas de rectitud de (uen sentido" 8u l1+ite se encuentra en la ar(itrariedad" En tanto, en la a!reciacin seg0n la sana cr1tica, el 2uez ta+(i5n queda li(erado de la !rue(a !re&ia+ente tasada, !ero de(e su2etar su a!reciacin a reglas (ien de/inidas- la lgica, la e:!eriencia, los conoci+ientos cient1/icos t5cnicos" V.) LOS MEDIOS DE PRUE,A EN PARTICULAR. I%e*s /e"er*&es. 2=.)E"!0er*'#-" t*A*t#$* %e &os 0e%#os %e r!eb*. #el inciso segundo del art" 1698 del )digo )i&il del art" 341 del )digo de %rocedi+iento )i&il se des!rende que estos son los +edios de !rue(a- a", 'nstru+entos !0(licos o !ri&adosG (",< 3estigosG c", %resunciones" d",< )on/esin de !arteG e",< 'ns!eccin !ersonal del 2uezG /", < 'n/or+e de !eritos" El art" 1698 +enciona ta+(i5n el 2ura+ento di/erido, !ero este /ue su!ri+ido !or la le 7"760 de 1944" * la enu+eracin del )digo )i&il, el art" 341 del )digo de %rocedi+iento )i&il agrega el in/or+e de !eritos" 6a enu+eracin es ta:ati&a" 8in e+(argo, otros cuer!os legales, e incluso la !r4ctica /orense ha agregado estos otros +edios de !rue(a- a", certi/icados e:!edidos !or un Finistro de Le en &irtud de orden del 2uezG (", la sentencia 2udicial, res!ecto de los hechos declarados
575

Couture, ob. citada, pg. 270 y siguientes; Alcal Zamora y Castillo, Niceto, Estudios de Derecho Probatorio, pg.49 y siguientes, Concepcin, Chile, 1965. 576 Rev. de D y Jur., tomo 61, sec. 4, pg. 123. 393

&erdaderos en otro 2uicio seguido entre las +is+as !artes, co+o dice el art" 427, inc" 2D del )digo de %rocedi+iento )i&ilG c", los li(ros de los co+erciantes, en la /or+a con el &alor !ro(atorio que les otorgan los arts" 35 127 del )digo de )o+ercio"577 30.) Los 0e%#os %e r!eb* !e%e" '&*s#4#'*rse e" *1!e&&os 1!e 'o"st#t!3e" &e"* r!eb* 3 *1!e&&os 1!e 'o"st#t!3e" se0# &e"* r!eb*. 6a !rue(a que se a!orte con los +edios que se han indi&idualizado es !lena o se+i!lena, seg0n sea su /uerza de con&iccin" En cada caso se e:!licar4 el caso de cada uno de los +edios" 6a !rue(a !lena, ta+(i5n lla+ada !er/ecta o co+!leta, es la que no de2a lugar a duda alguna so(re la &erdad del hecho que se trata de !ro(ar" 'nstru e su/iciente+ente al 2uez !ara que !ueda dictar sentencia con su +5rito" Es el caso del art" 1700" 6a !rue(a se+i!lena, conocida ta+(i5n co+o !rue(a i+!er/ecta o inco+!leta, es aquella que !or s1 sola no de+uestra la claridad del hecho, de2a dudas acerca de su &erdad, que, !or consiguiente, necesita de otra !rue(a !ara con&encer" Eeneral+ente la !rue(a de testigos constitu e !rue(a se+i!lena" 31.) Los 0e%#os %e r!eb* !e%e" 'o"st#t!#r> * $e'es> r!eb* re'o"st#t!#%*. 6as !rue(as !reconstituidas son aquellas que se crean de ante+ano !re&iendo la !osi(ilidad de un litigio" *de+4s de su car4cter de sole+nidad, la escritura !0(lica en el contrato de co+!ra&enta de (ienes ra1ces constitu e una !rue(a !reconstituida" 8ir&e, en e/ecto, !ara !ro(ar la e:istencia del contrato" 6as !rue(as !osteriores, es decir, las que nacen durante el, !leito, se lla+an !rue(as si+!les o Ha !osterioriI" 3ales son la de testigos la con/esin en 2uicio" 32.) Los 0e%#os %e r!eb* t*0b#I" se '&*s#4#'*" e" r!eb*s %#re't*s 3 r!eb*s #"%#re't*s.) Esta clasi/icacin dice relacin con la /or+a que tienen de !roducir con&iccin en el 2uez" En las directas, el 2uez a!lica el +edio de !rue(a directa+ente al hecho que se trata de !ro(ar" Eeneral+ente el hecho queda acreditado con ese solo +edio de !rue(a" En tanto en la !rue(a indirecta, el hecho se acredita a !rue(a, +ediante un rodeo, !or decirlo as1" El +edio de !rue(a se a!lica al hecho, !ero de /or+a +ediata, indirecta" 6a !rue(a indirecta !or e:celencia es la de !resunciones" 33.) L*s *rtes "o so" &#bres *r* &* !t#&#<*'#-" %e &os 0e%#os %e r!eb*. Esto que se aca(a de decir resulta de &arias dis!osiciones, de las cuales las +4s se9eras son los arts" 1708 1709 en cuanto !roh1(en la !rue(a de testigos res!ecto de una o(ligacin que ha a de(ido consignarse !or escrito, o en cuanto adicione o altere de alg0n +odo el acto o contrato que contenga la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utarias" Ktro caso de i+!edi+ento de deter+inada !rue(a es el de los actos o contratos sole+nes" 6o nor+al es que el acto sole+ne se !rue(e con la +is+a sole+nidad" 6a sole+nidad, en otras !ala(ras, da &ida al acto, a la &ez sir&e de 0nico +edio de !rue(a" 6ean, !or e2e+!lo, los arts" 304 305 o(ser&en que el estado ci&il se !rue(a con las res!ecti&as !artidas" @a , en /in, otros casos en que no se ace!ta la !rue(a con/esional, co+o resulta de los
577

El art. 199 se refiere a pruebas periciales de carcter biolgico. Estimo que estas no son un tipo nuevo de prueba. El mismo Cdigo les atribuye el carcter de pericia, lo que significa que quedan comprendidas dentro de la prueba de informe de peritos, aun cuando la forma de rendirla es muy distinta a la forma reglada en los arts. 409 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. 394

arts" 157, 1701, inc" 1D, 1739, inc"3D 2485" 6a 2uris!rudencia ha sido un4ni+e en no ad+itir la !rue(a con/esional en los 2uicios de di&orcio de nulidad de +atri+onio" 1.) LOS INSTRUMENTOS.) 37.) A'e '#o"es 3 'o"'e to.) L* eA res#-" O#"str!0e"toP deri&a del lat1n IinstruereI, que signi/ica instruir, !orque est4n destinados a in/or+ar de algo ocurrido El )digo ha(la indistinta+ente de instru+entos o de docu+entos, co+o resulta, &er(i gratia, en el art" 309" En el )d" /ranc5s se ha(la ta+(i5n de HactoI co+o sinni+o de instru+ento" .es!ecto de los docu+entos su i+!ortancia en la &ida del derecho, ca(e co+entar que +ientras +4s se co+!lican las relaciones, +enos cr5dito tiene la !rue(a testi/ical +4s con/ianza se tiene en la instru+ental" 7na (uena de/inicin de instru+ento es esta- Htodo escrito en que se consigna la +e+oria o la realizacin de un hecho578I" %al+a .ogers- Es el escrito general+ente /ir+ado en el que se consigna un hecho o un acto cu a /uncin !rinci!al es !ro(ar alguna cosa579 " )on&iene !recisar que esa es la ace!cin que ca(e en el instru+ento, o docu+ento, co+o +edio de !rue(a580 6es co+ento otras de/iniciones de instru+ento" Jictorio %escio 581 dice que Hinstru+ento, en su sentido docu+ental, es todo escrito en que se consigna, constata o !er!et0a la +e+oria o la realizacin de un hechoI" 38.)I"str!0e"tos 5b&#'os e #"str!0e"tos r#$*%os. Esta es la +4s conocida e i+!ortante clasi/icacin de los instru+ento" En los te:tos de estudios se suele distinguir entre instru+entos o/iciales no o/icialesG o en instru+entos originales co!ias, lla+adas est4s 0lti+as, ta+(i5n, traslados" El art" 1698, inc" 2D reconoce la !ri+era clasi/icacin- !0(licos !ri&ados" 39.)F!"'#o"es %e &os #"str!0e"tos., 8e dice que en general los instru+entos dese+!e9an, o !ueden dese+!e9ar, dos /unciones- sir&e !ara acreditar o !ro(ar el hecho a que se re/iere sir&e co+o sole+nidad de algunos actos 2ur1dicos" )uando el instru+ento sir&e co+o sole+nidad, esto es, cu+!le la /uncin ad sole+nitate+, el instru+ento, ade+4s, cu+!le /uncin de !rue(a" Es decir, cu+!le las dos /unciones" 7n claro e2e+!lo se encuentra en la co+!ra&enta de (ienes ra1ces o in+ue(les, res!ecto del cual contrato el art" art" 1801, inc" 2D, e:ige escritura !0(lica 8in escritura !0(lica el contrato no e:iste !or eso se dice que la e:igencia es ad sole+nitate+" %ero, ade+4s, la escritura !0(lica sir&e de !rue(a" $o se !odr1a !ro(ar, aunque las !artes con/esaran que hu(o co+!ra&enta de ese (ien ra1z" 6o i+!ide el art" 1701, inc" 1D, dis!osicin que esta(lece que cuando la le e:ige co+o sole+nidad un instru+ento !0(lico, esto no !uede su!lirse de +anera alguna"
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Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, II, pg.343, Edit. Jurdica, 1958. Humberto Pinto Rogers, Curso Bsico de Derecho Civil, vol.2, pg.05, Escuela de Derecho de la Universidad de Chile, 1972.580 Porque a veces el mismo Cdigo mueve a confundir, como el caso del art. 1901 que usa la expresin ttulo en vez de documento. 581 Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, II, pg.343, Edit. Jurdica, 1958 395

En cuanto a la e:igencia de instru+ento co+o +edio de !rue(a, es decir, ad !ro(atione+, salta a la &ista lo dis!uesto en el art" 1709- H#e(er4n constar !or escrito los actos contratos que contengan la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utariasI, dice su inciso !ri+ero" El art" 1708 nos ha(1a dicho que no se ad+itir4 !rue(a de testigos res!ecto de una o(ligacin que ha a de(ido consignarse !or escrito" *s1 que, en la co+!ra&enta de un (ien ra1z no se ad+ite !rue(a alguna que no sea la escritura !0(lica" B, con/or+e a lo reci5n e:!licado, !ara acreditar un !r5sta+o de un +onto su!erior a dos unidades tri(utarias +ensuales se ad+ite cualquier !rue(a, +enos la de testigos" INSTRUMENTOS PU,LICOS 3:.) Co"'e to 3 %e4#"#'#-". 6a clasi/icacin que tiene +4s a!licacin !r4ctica es aquella que distingue entre instru+entos !0(licos e instru+entos !ri&ados" 6a de/inicin de instru+ento !0(lico e+ana del art" 1699- H'nstru+ento !0(lico o aut5ntico es el autorizado con las sole+nidades legales !or el co+!etente /uncionarioI" #e acuerdo a la de/inicin del )digo a!arecen co+o sinni+as la e:!resiones Hinstru+ento !0(licoI e Hinstru+ento aut5nticoI" *s1 lo &a+os a a!render, !ero ad&irtiendo que los !ro/esores hacen se&eras criticas a esta sinoni+ia" 8e dice, con razn, que e:isten docu+entos !ri&ados que, !or ha(er sido reconocidos, o !or ha(er +andado el 2uez tenerlos !or reconocidos, son tan aut5nticos co+o un instru+ento !0(lico, !ero, no o(stante, siguen siendo instru+entos !ri&ados" *l re&5s, ha instru+entos !0(licos res!ecto de los cuales, !or /altarse a la &erdad en las declaraciones de las !artes, no !uede ha(larse de autenticidad" En relacin con la e:!resin Haut5nticoI, recuerden que el art" 17, inc" 2D entiende o autenticidad de un instru+ento !0(lico el hecho de ha(er sido real+ente otorgado autorizado !or las !ersonas de la +anera que en los tales instru+entos se e:!resa" #e lo dicho se des!rende que !ara que un instru+ento !0(lico sea aut5ntico de(e tener algo +4s que la autorizacin del /uncionario" Ese algo +4s es la co+!arecencia declaracin de las !artes" 8i las !artes han /altado a la &erdad en esas declaraciones, el instru+ento ser4 /also, no aut5ntico, sin e+(argo seguir4 siendo instru+ento !0(lico582" )on res!ecto a la de/inicin ca(e otra o(ser&acin" Es que el art" 1699 usa la e:!resin Hinstru+ento !0(licoI, !ero esta ha de to+arse co+o sinni+a de Hdocu+ento !0(licoI, ha(ida consideracin a que en +uchas dis!osiciones el legislador e+!lea a+(as !ala(ras indistinta+ente, co+o ocurre, entre otros, en los arts" 306, 309 1777" 8in e+(argo, con&iene ad&ertir que un /allo de la )orte 8u!re+a se discuti acerca de si docu+ento es una e:!resin gen5rica e instru+ento es una e:!resin es!ec1/ica583" 3;.) E@e0 &os %e #"str!0e"tos 5b&#'os.) 8e ha sostenido que un instru+ento es !0(lico sin necesidad que una le le otorgue tal car4cter 584 #e acuerdo a este criterio, tienen car4cter de instru+ento !0(lico los decretos regla+entos e+anados del %residente de la .e!0(licaG los actos del !oder legislati&o que ha an sido otorgados con/or+e a la )onstitucinG los actos de los 'ntendentes, Eo(ernadores o *lcaldesG actos de los /uncionarios aduanerosG reci(os de los
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Esta situacin la advierte el fallo que se lee en Rev. de D y Jur., tomo 43, sec. 1, pg. 337. Rev. de D y Jur., tomo 62, sec. 1, pg. 391. 584 As dice Vctor Santa Cruz en un excelente y completo trabajo que se publica en Revista de D y Jur., tomo 38, seccin Derecho, pg. 142: El instrumento pblico. 396

recaudadores de ciertos i+!uestosG los actos de autoridades ad+inistrati&as que se a2usten a las sole+nidades que la le e:ige !ara cada caso" 8on ta+(i5n instru+entos !0(licos las escrituras !0(licas, las actas de !rotesto de letras o !agar5s, las inscri!ciones o su(inscri!ciones que el K/icial del .egistro )i&il !ractica, los certi/icados que den cuenta de dichas inscri!ciones o su(inscri!ciones, los certi/icados otorgados !or los secretario de los 2uzgados, sie+!re que corres!ondan a las /unciones que la le les enco+ienda, los certi/icados que e:!ide el )onser&ador de Cienes .a1ces u otros )onser&adores, etc" $o tengo !ara qu5 decir que el +4s notorio de los instru+entos !0(licos es la escritura !0(lica" V*&or rob*tor#o %e& #"str!0e"to 5b&#'o. 3=.)" A!te"t#'#%*% %e& #"str!0e"to 5b&#'o. HEl art" 1700, en su inciso !ri+ero, reza as1- El instru+ento !0(lico hace !lena /e en cuanto al hecho de ha(erse otorgado su /echa, !ero no en cuanto a la &erdad de las declaraciones que en 5l ha an hecho los interesados" En esta !arte no hace !lena /e sino contra los declarantesI" 6a dis!osicin reci5n transcrita en su inciso !ri+ero de2a en claro que el, instru+ento !0(lico est4 rodeado de una !resuncin de &erdad, o sello de autenticidad, del que carece el instru+ento !ri&ado" 8in e+(argo, del !ro!io te:to de esta nor+a resulta que de(e distinguirse cuidadosa+ente entre &arios as!ectos del instru+ento !0(lico" $oten ustedes que el !ro!io art" 1700 distingue dos situaciones que se leen clara+ente de su te:to" 7na est4 constituida !or aquellos hechos que el +inistro de o(ser&a, &e, o le consta, en su+aG la otra, !or las declaraciones que los que co+!arecen /or+ulan" Estas 0lti+as slo hacen !lena res!ecto de los otorgantes" 7na /or+a si+!le de a!render esto es reteniendo estas ideas- lo que consta el Finistro de Le hace !lena /eG lo que las !artes o co+!arecientes dicen no hace !lena /e, sino entre ellas" 8e hace necesario, sin e+(argo, !recisar las distintas !artes de un docu+ento !0(lico dire+os el &alor !ro(atorio de cada una de ellas" 70.) Pr#0er* *rte %e !" #"str!0e"to 5b&#'o. Lo 1!e *& 4!"'#o"*r#o &e 'o"st*+ 4e'(* 3 &!/*r %e s! otor/*0#e"to.) .es!eto de las !artes res!ecto de terceros, hacen !lena /e las constataciones o co+!ro(aciones que el Finistro de Le hace !or sus !ro!ios sentidos, o aquellos hechos que se desarrollan en su !ro!ia !resencia" Es una a!licacin del car4cter !0(lico de +inistro de /e que el Estado ha otorgado a este /uncionario" El o/icial del .egistro )i&il, el notario, el secretario del 2uzgado, co+o e2e+!los, han sido encargados !or la sociedad entera !ara que den testi+onio de ciertas situaciones que quedan dentro de su co+!etencia" @a un !rinci!io ace!tado de que estos /uncionarios no /altan a la &erdad" %ues (ien, consecuente con lo que se aca(a de decir, tienen &alor uni&ersal, incluso !ara terceros a2enos al acto, la !ri+era de las constataciones o co+!ro(aciones que el +inistro de /e hace- la /echa el lugar en que se otorga el docu+ento" Jale la !ena !lantear un !ro(le+a que !uede ser +4s o +enos corriente" 8ucede +uchas &eces que las !artes no /ir+an una escritura en el +is+o acto" 7na /ir+a ho G la otra +a9anaG una tercera, dos d1as des!u5s" '+!orta !recisar la /echa de la escritura, !orque si a la /echa que se
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le consigne e:iste un e+(argo, el acto 2ur1dico que contenga, si i+!orta ena2enacin, ser4 nulo" El asunto !ro!uesto de(e analizarse a la luz de !recisar cu4ndo queda !er/ecto el acto o contrato de que se trata" )reo que ello ocurre cuando se /ir+a el 0lti+o de los contratantes, !orque ese es el +o+ento en que se !roduce el consenti+iento desa!arece la /acultad de retractacin" 585 71. ) T*0b#I" &e 'o"st* *& 0#"#stro %e 4e e& (e'(o %e (*ber 'o0 *re'#%o &*s *rtes 3 &* #%e"t#%*% %e est*s.) )on/or+e a lo reci5n dicho, es e&idente que en esta !arte el instru+ento !0(lico hace !lena /e res!ecto de las !artes de terceros" este e/ecto Herga o+nesI se e:!lica !or las +is+as consideraciones que se hicieron en el n0+ero anterior, esto es, !or el car4cter de de!ositario de la /e !0(lica que tiene el /uncionario" )on&iene recordar que el art" 405 del )digo Krg4nico de 3ri(unales o(liga al notario a cerciorarse de la identidad +ediante la e:hi(icin de la c5dula de identidad" 72. T*0b#I" (*'e &e"* 4e e& (e'(o %e 1!e &*s *rtes> o e& %e'&*r*"te> %#@ero" &o 1!e e& 0#"#stro %e 4e *se/!r*. )osa distinta es la sinceridad de las declaraciones" 8i el declarante, !or e2e+!lo, asegura no tener legiti+arios, ha de tenerse !or cierto que as1 lo di2o, !ero el +inistro de /e no !uede sa(er si el declarante est4 diciendo /altando a la &erdad" %or eso es que hace !lena /e res!ecto de todos, !artes, interesados terceros, el hecho co+!ro(ado !ersonal+ente !or el /uncionario, es decir, la e:istencia de las declaraciones" 73.) No 'o"st#t!3e" r!eb* otr*s %e'&*r*'#o"es o * re'#*'#o"es %e& 4!"'#o"*r#o 5b&#'o.) %uede ocurrir que el /uncionario /or+ule otras declaraciones que esca!an a su co+!etencia" 3ales, !or e2e+!lo, el estado +ental de las !artes 586, el estado ci&il de las +is+as, el do+icilio de las +is+as, etc" Estas declaraciones, aun cuando son hechas !or el /uncionario, no est4n re&estidas de la autenticidad necesaria !ara que !roduzcan /e" 8on si+!les a!reciaciones que el /uncionario no !uede constatar en /or+a /ehaciente que, !or esa razn, ser&ir4n, cuando +ucho !ara tener &alor de declaracin de un testigo, o co+o (ase !ara una !resuncin 2udicial" .ecuerden que slo !roduce !lena /e, erga o+nes, en lo que el /uncionario diga res!ecto del hecho de ha(erse otorgado, res!ecto de su /echa, res!ecto de ha(erse /or+ulado las declaraciones que se consignan" 77.) L* $er%*% %e &*s %e'&*r*'#o"es 'o"st#t!3e &e"* r!eb* res e'to %e &*s *rtes. El te:to del art" 1700 se9ala que HEn esta !arte ;se re/iere a las declaraciones /or+uladas !or las !artes< no hace !lena /e sino contra los declarantesI" En otras !ala(ras, las declaraciones /or+uladas !or el declarante o las !artes hacen !lena /e res!ecto de dicho declarante o res!ecto de las !artes" #el art" 1700, inciso !ri+ero, se des!rende otra cosa, ade+4s- contra terceros, lo declarado !or las !artes no hace !lena /e" 78.) S#" e0b*r/o> res e'to %e ter'eros> &o %e'&*r*%o or &*s *rtes est6 rote/#%o or !"* res!"'#-" &e/*& %e s#"'er#%*%. Nue e:ista una !resuncin +era+ente legal de &erdad en lo que las !artes declaran no agra&ia en a(soluto lo !rescrito en el art" 1700" Este art1culo dice que lo que las !artes dicen no hace !lena /e en contra de terceros, lo que ahora se ense9a es que, a
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Sobre el retiro de la firma vean Rev. de D y Jur., tomo 67, sec. 1, pg. 523 y Fallos del Mes N 144, pg. 280. El art. 1016 ordena al notario dejar constancia que el testador se halla en sano juicio. 398

!esar de no hacer !lena /e, la sinceridad de las declaraciones se !resu+e" K sea, en (uenas cuentas, quien alegue que el declarante o las !artes /altaron a la &erdad, de(e !ro(ar tal cosa" 8e llega a esta conclusin !or la +era a!licacin de la regla de Honus !ro(andiI que contiene el art" 1698" En e/ecto, lo nor+al es que las declaraciones de las !artes que contienen los instru+entos !0(licos sean &erdaderas a se sa(e que de(e !ro(ar quien sostiene algo contrario a lo corriente o nor+al" 3engan en cuenta ustedes que esto que se aca(a de decir sir&e de sustento nada +enos que a la &alidez uni&ersal de los t1tulos de una !ro!iedad ra1z que ha(r4n de estudiarse !ara aconse2ar o desaconse2ar la adquisicin de un (ien ra1z o de un derecho real que ha de constituirse en dicho (ien" #e +aneras que !ode+os resu+ir lo e:!licado en estos dos 0lti+os n0+eros diciendo que lo que las !artes declaran en un instru+ento !0(lico hace !lena /e en contra de ellos constitu e una !resuncin legal de &erdad en contra de terceros" 79.) A es*r %e &o %#'(o> se sost#e"e 1!e &*s *rtes> e"tre s.>> !e%e" rob*r &* 4*&se%*% %e s!s %e'&*r*'#o"es.) Ba se sa(e que no !uede ca(e discusin so(re la &erdad de ha(er las !artes dicho lo que el instru+ento !0(lico e:!resa que di2eron" *de+4s, sa(e+os que la sinceridad de lo e:!resado !or las !artes no hace !lena /e res!ecto de terceros, !ero, s1, hace !lena /e res!ecto de las !artes +is+as" Entonces, a !ri+era &ista !areciera que las !artes no !ueden, entre s1, desdecirse de lo que e:!resaron ante el +inistro de /e" 8in e+(argo, el !unto ha sido contro&ertido" #esde luego, /12ense que el art" 1700 en !arte alguna sienta co+o hecho ina+o&i(le la &erdad de las declaraciones" 8lo dice que lo declarado hace !lena /e entre las !artes" B es lgico ad+itir que una !rue(a, !or +ucho que haga !lena /e, !uede ser destruida !or otra !rue(a que ta+(i5n haga !lena /e" 6a 0nica !rue(a que hace !lena /e que no ad+ite !rue(a contraria, es la !resuncin de derecho, lo que no &iene al caso" Jean ustedes el inciso /inal del art" 47 o(ser&en que no ha dis!osicin se+e2ante res!ecto del &alor de !lena /e que se otorga a lo declarado !or las !artes en un instru+ento !0(lico" @a otra razn de te:to que !er+ite que las !artes !uedan, entre ellas, contradecir lo e:!resado en un instru+ento !0(lico" Es el art" 1876, dis!osicin que esta(lece que cuando en una escritura !0(lica se declara ha(erse !agado el !recio, esta declaracin es ina+o&i(le res!ecto de terceros" )ontra terceros slo !uede alegarse que la escritura ha sido /alsi/icada o que es nula" 6a /rase /inal del inciso segundo es decidora- H"""" slo, en &irtud de esta !rue(a ha(r4 accin contra terceros !oseedoresI" 6o que da a entender que contra las !artes ca(e rendir otra !rue(a, ade+4s de la /alsi/icacin nulidad de la escritura" En un /allo587 la )orte 8u!re+a di2o que Hel art" 1700 no contiene ning0n !rece!to que !rohi(a o i+!ida i+!ugnar los instru+entos !0(licos !or otros +edios de !rue(aI" .eci5n co+enta+os que el art" 47 !rohi(e rendir cualquier ti!o de !rue(a que tienda a destruir lo ase&erado en una !resuncin de derecho" *grega+os que no ha dis!osicin se+e2ante res!ecto de los instru+entos !0(licos" Esto sir&e de argu+ento en /a&or de quienes !iensan que contra la &erdad de lo e:!uesto !or las !artes en un instru+ento !0(lico ca(e rendir otra !rue(a que !roduzca !lena /e, a /in de !er+itir que el 2uez haga a!licacin del art" 428 del
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Rev. de Do. y Jur., tomo 22, sec. 1a., pg.272. 399

)digo de %rocedi+iento )i&il" .ecuerden que este art1culo dice as1- HEntre dos o +4s !rue(as contradictorias a /alta de le que resuel&a el con/licto, los tri(unales !re/erir4n la que crean +4s con/or+e con la &erdadI" %ues (ien, en el )digo de )o+ercio ha otra dis!osicin en que, al re&5s de las nor+as que el )digo )i&il entrega !ara el instru+ento !0(lico, se !rohi(e e:!resa+ente rendir cualquier !rue(a que tienda destruir lo asegurado en una escritura" es el art" 353 de dicho )digo- H no se ad+itir4 !rue(a de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cu+!li+iento del art" 350, ni !ara 2usti/icar la e:istencia de !actos no e:!resados en ellas"I El art" 350 de ese )digo dis!one que la sociedad colecti&a se /or+a !rue(a !or escritura !0(lica" 3odo ello nos lle&a a concluir que cuando la le desea que una &erdad sea ina+o&i(le, co+o en la !resuncin de derecho, lo dice en /or+a clara, B co+o en el caso del art" 1700 no e:iste tal claridad, ha que su!oner que es !osi(le otro !rue(a su/iciente que acredite, entre !artes, que lo dicho entre ellas en el instru+ento !0(lico es /also" *s1, en 1938 la )orte 8u!re+a 588 di2o que Hsi (ien el instru+ento !0(lico hace /e contra los declarantes, no es +enos cierto que la con/esin que alguno hiciere en 2uicio relati&o a un hecho !ersonal su o, co+o la /alta de entrega del dinero que 5l +is+o co(ra, !roduce !lena /e en su contra, sin que ni siquiera sea !er+itido reci(ir !rue(a alguna que des&irt0e tales hechosI" 8on de o!inin de ace!tar otra !lena !rue(a entre las !artes, entre otros, 8o+arri&a 8anta )ruz"589 7:.)UH!I *rte %e &*s %e'&*r*'#o"es (*'e" &e"* r!eb* e" 'o"tr* %e &*s *rtesN 6as !artes /or+ulan declaraciones di&ersas" #ice una, !or e2e+!lo, que uno es due9o de una !ro!iedadG que 5sta se encuentra u(icada en tal o cual !arteG que la +is+a /ue adquirida !or herencia de su !adre, don /ulano de talG que la +is+a est4 gra&ada con una hi!oteca que res!onde de una deuda de una deter+inada cantidad de !esosG que en este acto &ende la !ro!iedad a don zutanoG que el !recio es una deter+inada su+a que se indica" 6a otra !arte, a su &ez, dice que conoce la !ro!iedad, que la co+!ra en esa cantidad que el &endedor /i2 co+o !recio que ade+4s se hace cargo de !agar la o(ligacin garantizada con la hi!otecaG , en /in, declara que a se le hizo entrega de la !ro!iedad que la dedicar4 a casa ha(itacin, de +anera se entiende cu+!lida la o(ligacin que !ara el &endedor i+!one el art" 1826" #el e:a+en de este contrato que he resu+ido a!arecen dos clases de declaraciones" 7nas son +era+ente enunciati&as, co+o, !or e2e+!lo, aquellas que indica que la !ro!iedad la adquiri !or herencia, o esa otra en que el co+!rador di2o que la i(a a dedicar a casa ha(itacin" 6as declaraciones enunciati&as son aquellas que no guardan relacin directa con los ele+entos esenciales o de la naturaleza del contrato" Esto es recordando lo que res!ecto a esos ele+entos e:!lic el art" 1444" 6as declaraciones dis!ositi&as, en ca+(io, son aquellas que constitu en el n0cleo +is+o del contrato, con/or+an la esencia +is+a de la con&encin o, al +enos constitu en cosas que son de su naturaleza, o accidentales que las !artes han ele&ado al rango de cosa de la esencia" %or e2e+!lo, en la co+!ra&enta son declaraciones dis!ositi&as aquellas que dicen relacin con la
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Revista de Do. y Jur., tomo 36, sec.1a., pg. 361. Manuel Somarriva, segn Vodanovic, Antonio, Derecho Civil, Parte General y Sujetos del Derecho, Editorial Nacimiento, Santiago, 1971, pg. 55. Vctor Santa Cruz, trabajo ya citado, en Rev., tomo 39, seccin Derecho, pg.53, prrafo 93. 400

indi&idualizacin de la cosa &endida con el !recio que se !aga o ha de !agarse +4s adelante" @echa la distincin entre una otra clase de declaraciones, !ase+os a &er cu4l es la situacin de una otra" 7;.) Lo %#s os#t#$o (*'e &e"* r!eb* e"tre &*s *rtes.) 3odo lo que se di2o res!ecto del &alor !ro(atorio de lo declarado, entre las !artes, es a!lica(le a las declaraciones dis!ositi&as" *s1 que, en su+a, las !artes quedan ligadas !or la !lena !rue(a que constitu en estas declaraciones" 8a(e+os que !odr4n ser destruidas, entre ellos, slo con otra !rue(a !lena" 8a(e+os, ta+(i5n, que los terceros no son alcanzados !or este e/icaz &alor !ro(atorio, !ero que, co+o la &erdad de las declaraciones se su!one sea lo nor+al, ser4n los terceros quienes tendr4n que cargar con el !eso de la !rue(a !ara acreditar la /alsedad de tales declaraciones" 7=.) A& 'o"tr*r#o> &*s %e'&*r*'#o"es s#0 &e0e"te e"!"'#*t#$*s> "o ro%!'e" &e"* r!eb*.) Estas declaraciones slo constitu en una con/esin e:tra2udicial !uede ser&ir de (ase a una !resuncin 2udicial" 'ncluso se !er+ite que el !ro!io declarante !ueda i+!ugnar una declaracin de esta naturaleza, de+ostrando que /or+ul la declaracin !or error, o que si+!le+ente los hechos declarados son /alsos" )on&iene !recisar que ni siquiera est4n rodeadas de !resuncin de sinceridad" Esto signi/ica que los terceros !uede incluso desconocer estas declaraciones que, al re&5s de lo que !asa con las dis!ositi&as, es el, declarante, o los declarantes, lo que cargar4n con el !eso de la !rue(a si !retender !ro(ar ante terceros los hechos a/ir+ados" 80.) Pero> s# &*s %e'&*r*'#o"es e"!"'#*t#$*s est6" %#re't*0e"te re&*'#o"*%*s 'o" &*s %#s os#t#$*s> se *s#0#&*" * est*s.) Es decir, !ueden e:istir declaraciones enunciati&as, a!arente+ente sin i+!ortancia en relacin con el contrato, !ero que, no o(stante, se relacionen directa+ente con el o(2eto +is+o de la con&encin" Esas declaraciones, aun cuando son +era+ente enunciati&as, !ero relacionadas directa+ente con las dis!ositi&as, adquieren el &alor !ro(atorios de estas 0lti+as" *s1, !or e2e+!lo, se +uestra en !rinci!io co+o declaracin +era+ente enunciati&a, aquella que dice que el !redio &endido accede a un estero !or el norte" %ero tal declaracin adquiere relacin con el asunto o(2eto del contrato si el deslinde norte a!arece !oco claro, di/uso, se hace necesario acudir al dato del estero !ara /i2arlo" En resu+en, las declaraciones enunciati&as que dicen relacin directa con el o(2eto del, contrato constitu en !lena !rue(a entre las !artes , aun cuando no constitu en !rue(a contra terceros est4n !rotegidas res!ecto de estos !or la !resuncin de sinceridad" 81.) Ob&#/*'#o"es 3 %es'*r/os.) 6a !arte /inal del art" 1700 se9ala que las o(ligaciones descargos contendidos en un instru+ento !0(lico hacen !lena !rue(a res!ecto de los otorgantes" En esto no ha +4s que una reiteracin de lo que a ha(1a dicho en el sentido que las declaraciones de las !artes !roducen !lena !rue(a ente ellas" Ba sa(e+os que dichas declaraciones son las dis!ositi&as las enunciati&as que guarden directa relacin con las !ri+eras" #e(e !recisarse que las o(ligaciones a que se re/iere el inciso /inal del art" 1700 son aquellas que nacen del acto o contrato de que da cuenta el instru+ento, tales co+o !agar el
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!recio de la co+!ra&enta, !agar la renta en el arrenda+iento, o restituir la cosa en el co+odato" 6os descargos son las e:ce!ciones o de/ensas, o hechos ad+itidos !or las !artes, que +odi/ican o e:tinguen las o(ligaciones" *s1, !or e2e+!lo, la declaracin que da cuenta del reconoci+iento de una (ono a la deuda, o que a se !agaron los intereses, etc" 6o curioso de esta dis!osicin es que ad&ierte que dichas o(ligaciones, nacidas o reconocidas en el instru+ento !u(lico, los descargos de que el instru+ento da cuenta, hacen ta+(i5n !lena /e contra los sucesores de los otorgantes, lo sean estos a t1tulo uni&ersal o a t1tulo singular" $o ten1a !ara qu5 decirlo la dis!osicin co+entada, !orque a!licando las reglas generales se ha(r1a llegado a lo +is+o" 82.) I"str!0e"tos 5b&#'os otor/*%os e" e& eAtr*"@ero. El &alor !ro(atorio que la le otorga al instru+ento !0(lico se e:tiende ta+(i5n al otorgado en !a1s e:tran2ero" 7stedes a sa(en que la /or+a del instru+ento otorgado en el e:tran2ero se rige !or la le del !a1s de origen" Es a!licacin del !rinci!io Hlocus regit actu+I que consagra el art" 17" 8in e+(argo, !ara hacer &aler en )hile un instru+ento otorgado en el e:tran2ero se requiere el tr4+ite de legalizacin que regla+enta el art" 345 del )digo de %rocedi+iento )i&ilG a su traduccin si est4 escrito en otro idio+a, seg0n el art" 347, del reci5n citado )digoG a su !rotocolizacin" )u+!lidas estas diligencias, el instru+ento !0(lico otorgado en el e:tran2ero adquiere en )hile en &alor e:!resado !ara otorgados en el !a1s" *s1 se lee en el art" 420, $D 5D del )digo Krg4nico de 3ri(unales" 83.) V*&or rob*tor#o %e& #"str!0e"to 5b&#'o "!&o.) OCo"$ers#-"P * #"str!0e"to r#$*%o. 7n instru+ento !0(lico que ha sido declarado nulo no est4 a+!arado !or la !resuncin de !u(licidad sin e+(argo no necesaria+ente &a a quedar total+ente des!ro&isto de &alor !ro(atorio" El art" 1701, des!u5s de dis!oner que la /alta de instru+entos !0(licos no !uede su!lirse !or otra !rue(a en los actos contratos en que la le requiera esa sole+nidad, en su inciso segundo, se9ala- HLuera de los casos indicados en este art1culo, el instru+ento de/ectuoso !or inco+!etencia del /uncionario o !or otra /alta de /or+a, &aldr4 co+o instru+ento !ri&ado si estu&iere /ir+ado !or las !artesI" Esta dis!osicin requiere algunos co+entarios" a", Es, desde luego, una e:ce!cin a la lgica que indica que un acto nulo ha carecido de e:istencia, es co+o si no hu(iere e:istido 2a+4s"590 (", %ara que o!ere esta lla+ada Hcon&ersinI del acto nulo es necesario que el instru+ento !0(lico no sea e:igido co+o sole+nidad del acto o contrato de que se trata" %or e2e+!lo, 2a+4s adquirir4 &alor la co+!ra&enta de un (ien ra1z que consta en una escritura !0(lica nula" 3a+!oco ser&ir4 co+o !rue(a la escritura nula en que se reconoce la /iliacin de un hi2o, acorde con el art" 187, $D 3D" .ecu5rdese el en5rgico +andato del inciso !ri+ero del art" 1701- cuando la le requiera un instru+ento !0(lico co+o sole+nidad, si /alta el instru+ento !0(lico, los actos contratos Hse +irar4n co+o no e2ecutados o cele(rados aun cuando en ellos se !ro+eta reducirlos a instru+ento !0(lico dentro de cierto !lazo (a2o una cl4usula !enal""""I
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Aseveracin bastante discutible, por lo dems porque, es sabido, que de un acto nulo nacen obligaciones, como la de restituir, vervi gratia. 402

c", El tercer co+entario que +erece el inciso segundo del art" 1701 es que la con&ersinI requiere de tres requisitos que !aso a e:!licar" 87.) Pr#0er* eA#/e"'#* *r* 1!e o ere &* 'o"$ers#-"+ * *r#e"'#* %e *!te"t#'#%*%. #e las +uchas causales !or las que !odr1a ser nulo un instru+ento !0(lico, la le slo ha considerado dos- la inco+!etencia del /uncionario otra /alta de /or+a" 6a inco+!etencia /uncionaria se re/iere a la territorial, sin duda alguna" 7n notario que otorgue un instru+ento !0(lico /uera de los l1+ites de su territorio es inco+!etente tal instru+ento adolecer4 de nulidad" 8e entiende que la inco+!etencia alcanza a aquella relati&a a la +ateria, co+o si un K/icial del .egistro )i&il autorizara una co+!ra&enta de un (ien ra1z" #esde el +o+ento en que la le slo ad+ite la inco+!etencia del /uncionario, no ha con&ersin si la nulidad se declara !or estar el /uncionario destituido o inha(ilitado, o !or contener dis!osiciones en /a&or del /uncionario o de sus !arientes" 6os otros &icios de /or+a no !ueden enu+erarse !orque !odr1an ser +iles" %ero se ad+ite, eso s1, que el &icio no de(e i+!edir que al +enos el instru+ento tenga alg0n &iso de autenticidad" %or e2e+!lo, no est4 dentro de ese rango el seudo instru+ento !0(lico al que /alta la /ir+a del /uncionario" 88.) F#r0* %e &*s *rtes o %e& #"teres*%o.) Esta e:igencia consta del inciso segundo del art" 1701" $oten ustedes que este art1culo ha(la Hde las !artesI, es !lural, lo que !arece indicar que el siste+a de Hcon&ersinI es slo a!lica(le a los actos 2ur1dicos (ilaterales" 8in e+(argo no es as1, !orque el +is+o art1culo, en su inciso !ri+ero, ha(la de HactosI contratos, a(arcando tanto la +ani/estacin unilateral de &oluntad co+o las (ilaterales" 89.) E& #"str!0e"to r#$*%o 1!e res!&t* %e &* 'o"$ers#-" %ebe ser re'o"o'#%o. %oco +4s adelante &a+os a estudiar que un instru+ento !ri&ado, !ara tener el &alor !ro(atorio que la le le otorga, de(e ser reconocido o +andado tener !or reconocido" %ues (ien, !uesto que el instru+ento !0(lico de/ectuoso se con&ierte en uno !ri&ado, este 0lti+o de(e cu+!lir la e:igencia !ro!ia de los instru+entos !ri&ados, esto es, ser reconocido !or la !arte contra la cual s e !resenta, o +andado tener reconocido !or el 2uez" I0 !/"*'#-" %e& #"str!0e"to 5b&#'o. 8:.) C*!s*&es %e #0 !/"*'#-".) El instru+ento !0(lico hace !lena !rue(a, !ro sie+!re que en su otorga+iento se cu+!lan las e:igencias que la le le i+!one" 8i el instru+ento !0(lico ha /altado a los requisito estudiados !uede ser atacado !or la !arte contra la cual se !resenta" Estas causales de ataque to+an el no+(re de Hcausales de i+!ugnacinI" 8e agru!an en tres categor1as- a",< '+!ugnacin !or nulidad del instru+ento !0(licoG (",< '+!ugnacin !or /alta de autenticidad del instru+ento !0(licoG c",< '+!ugnacin !or /alsedad o /alta de sinceridad de las declaraciones contenidas en 5l" 8;.) I0 !/"*'#-" or "!&#%*% %e& #"str!0e"to 5b&#'o. El instru+ento !0(lico carece de &alor !ro(atorio cuando se han o+itido los requisitos que la le e:ige !ara su otorga+iento" .es!ecto de la escritura !0(lica las causales est4n se9aladas en los arts" 412 426 del )digo Krg4nico de 3ri(unales"
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#e las causales que se9ala el art" 426 reci5n citado se !ueden destacar las que siguen" 6a inco+!etencia del /uncionario deri&ada de la +ateria o del territorio" 6es recuerdo a este res!ecto que las !artes que quisieren sal&ar el instru+ento !0(lico otorgado !or /uncionario inco+!etente !odr1an recurrir al Herror co+0nI, si es que se encuentran las e:igencias !ara el +is+o"591 Ktro gru!o de causales son las lla+adas Hintr1nsecasI, tales co+o o+isin de las /ir+as de las !artes, o del declarante, o de los testigos, o del !ro!io /uncionario autorizante" 8e ha /allado que si el acto 2ur1dico que contiene el instru+ento es sole+ne, la /ir+a de las !artes es esencial, es decir, no !ueden /altar su /alta en la escritura acarrea la nulidad del acto contenido en 5l"592 En otra o!ortunidad se /all que si /alta la /ir+a del notario en la +atriz o !rotocolo, la escritura es nula" El caso se so+eti a 2uicio !orque el +is+o notario e:!idi co!ias en que s1 /ir+"593 Ktra causal de nulidad del instru+ento !0(lico es la /alsi/icacin o /alsedad +aterial" En este caso el instru+ento e:iste, !ero se ha alterado su contenido +ediante adiciones, en+iendas, alteraciones que no han sido sal&adas al /inal" H3ales adulteraciones tornan al instru+ento !0(lico en nulo e i+!ugna(le !or esta causaI, di2o un /allo"594 8in e+(argo, el asunto es discuti(le, atendida la lectura de los arts" 411 428 del )digo Krg4nico de 3ri(unales" El !ri+ero ace!ta las adiciones, a!ostillas, entre renglonaduras, !ero con la condicin de ser sal&adas !or el notario" El segundo se re/iere a los !ala(ras interlineadas, en+endadas o so(re!asadas" %ero la sancin !or la /alta de sal&edad no es la nulidad de la escritura, sino, si+!le+ente, el tener !or no escritas dichas !ala(ras, a!ostillas o en+endaturas" 8=.) I0 !/"*'#-" or 4*&t* %e *!te"t#'#%*%.) Laltar la autenticidad del instru+ento !0(lico es no ha(er sido autorizado el instru+ento !or el /uncionario co+!etente o en no ha(er sido real+ente otorgado !or las !ersonas de la +anera que en el instru+ento se e:!resa" Esto se colige del art"17, el que !recisa+ente se re/iera la /alta de autenticidad de los instru+entos" )uando se i+!ugna un docu+ento !or /alta de autenticidad de(e de+ostrarse que los hechos atestiguados !or el /uncionario son /alsos" $o se re/iere a la /alta de &erdad de las declaraciones de las !artes, sino a las que el /uncionario /or+ula" El /uncionario !uede /altar a la &erdad en una o +4s de estas situacionesa", El /uncionario no ha autorizado el instru+ento de que se trata" (", El /uncionario dice que co+!arecieron deter+inadas !ersonas al otorga+iento, !ero en realidad estas no co+!arecieron" c", 6as !artes, o declarante, real+ente co+!arecieron, !ero no han hecho las declaraciones de &oluntad que el /uncionario certi/ica que hicieron" $o ha !ara qu5 decir que en estos casos ha res!onsa(ilidad !enal del /uncionario, en /or+a que la i+!ugnacin del instru+ento !uede ta+(i5n hacerse !or &1a cri+inal" )o+o se trata de !ro(ar un /raude, es ad+isi(le toda clase de !rue(as, incluso la
591 592

Ver, como ejemplo, Rev. de D u Jur., tomo 41, sec. 1, pg. 547.El fallo se lee en Rev. de D y Jur., tomo 56, sec. 1, pg. 180. Esta sentencia, a mi parecer, confunde la nulidad del acto jurdico que se contiene en l escritura con la nulidad de la escritura misma. 593 Rev. de D y Jur., tomo 30, sec.1, pg.413. 594 Rev., tomo 51, sec. 2, pg. 258. 404

testi+onial" %ueden &er a este res!ecto el art" 355 del )digo de %rocedi+iento )i&il" *hora (ien, res!ecto a las escrituras !0(licas a no otros instru+entos, cuando se alegue /alta de autenticidad, en i+!ugnacin !or &1a ci&il, se a!lica el art" 429 del )digo de %rocedi+iento )i&il" Es decir, e:isten li+itaciones en cuanto a !ro(ar !or testigos la /alta de autenticidad de la escritura !0(lica" )o+o se lee en ese citado art1culo, se e:ige la concurrencia de cinco testigos que re0nan las condiciones del art" 384, $D 2 del )digo de %rocedi+iento )i&il, que acrediten que la !arte, o el notario, o alguno de los testigos instru+entales ha /allecido con anterioridad o ha !er+anecido /uera del lugar del otorga+iento en los sesenta d1as su(siguientes" 90.) I0 !/"*'#-" or 4*&se%*% %e &*s %e'&*r*'#o"es %e &*s *rtes> t*0b#I" &&*0*%* 4*&se%*% #%eo&-/#'* o #"te&e't!*&. 8e trata del caso de un instru+ento !0(lico aut5ntico, otorgado con las sole+nidades legales, !or un /uncionario co+!etente quien, el /uncionario digo, no /alt a la &erdad en cuanto a la /echa, al hecho de ha(erse otorgado en cuanto a que los co+!arecientes di2eron lo que el instru+ento asegura que di2eron" %ero las declaraciones de los co+!arecientes son /alsas" El /uncionario, su!onga+os el notario, no tiene la cul!a de que las !artes declaren /alsedades" El /uncionario slo se hace res!onsa(le de que e/ecti&a+ente hicieron tales o cuales declaraciones" 6a /alta de sinceridad en dichas declaraciones !uede a(arcar un sin n0+ero de situaciones" Nue se !ag el !recio, en circunstancias que este nunca se !agG o que el !recio que se dice reci(ido es +a or que el que las !artes declaranG o que la !ro!iedad se &ende en circunstancias que slo se trata de ocultar su do+inio, etc" )o+o se &e, el instru+ento !0(lico es &4lido, !ero en el acto que est4 en el docu+ento ha una /alsedad que !uede ser !ro(ada" *", 6as !artes !ueden i+!ugnar entre s1 dichas declaraciones, seg0n se estudi un !oco +4s atr4s" El te:to del art" 1700 no es (ice a!ara ello, !uesto que he+os &isto que una !lena !rue(a se !uede echar a(a2o con otra !rue(a" B as1, con dos !lenas !rue(as que se contradicen, o!era el art" 428 del )digo de %rocedi+iento )i&il- HEntre dos o +4s !rue(as contradictorias, a /alta de le que resuel&a el con/licto, los tri(unales !re/erir4n la que crean +4s con/or+e con la &erdadI" .ecuerden ta+(i5n el alcance del art" 1876, que no es otro que !roteger a los terceros de una !osi(le accin rei&indicatoria e+anada de una resolucin !or /alta de !ago del !recio" %or lo de+4s, esta dis!osicin de2a a(ierta la !uerta !ara accionar entre las !artes so(re esa +ateria" %ero, cuidado con esto, las !artes !ueden desdecirse de lo declarado !ueden alegar la /alsedad entre ellos" =a+4s !odr4n alegar la /alta de sinceridad res!ecto de terceros" *s1 lo dis!one clara+ente el art" 1707" C", En cuanto a los terceros ta+(i5n de(en ustedes recordar que se di2o que el instru+ento !0(lico no constitu e !rue(a en contra de terceros en lo que se re/iere a la sinceridad de las declaraciones que las !artes han hecho" 8in e+(argo, !or la regla de la nor+alidad de las situaciones, toda &ez que de(e ace!tarse que lo ordinario es que las !artes digan la &erdad, el tercero que !retenda i+!ugnar las declaraciones que los co+!arecientes han /or+ulado en un instru+ento, de(e asu+ir la cara de la !rue(a" En ello no ha +4s que una a!licacin de la regla del onus !ro(andi que contiene el art" 1698" 6os terceros no tienen li+itaciones en cuanto a la !rue(a de consiguiente !ueden acudir a la !rue(a testi+onial" Ello es as1 !orque de ace!tarse lo contrario se !roteger1a el /raude ,
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ade+4s, !orque, con/or+e al art" 1711, inc" 3D, queda li(erado de la restriccin de la !rue(a de testigos quien no ha !odido o(tener una !rue(a escrita" .esulta claro que al tercero le resulta i+!osi(le conseguir !rue(a escrita que acredite la /alsedad de las declaraciones de las !artes" L*s 'o #*s.) 6os instru+entos !0(licos se guardan !or regla general en un registro, en /or+a que resulta i+!osi(le la e:hi(icin del +is+o cuando sea +enester" Es !or eso que tal necesidad se su!le !idiendo el interesado, entregando el /uncionario, una co!ia del instru+ento !0(lico" *s1 que cuando se dice aco+!a9ar una inscri!cin del )onser&ador de Cienes .a1ces, o la !artida de naci+iento de una !ersona, en realidad de(er1a decirse que se est4 aco+!a9ando una co!ia de la res!ecti&a inscri!cin o de la !artida en cuestin" %articular inter5s tiene el estudio de las co!ias de una escritura !0(lica" E+!iezo !or decirles que la le +uchas &eces da el no+(re de HtrasladosI a las tales co!ias, co+o se lee, !or e2e+!lo, el inciso segundo del art" 1707" $o cualquier co!ia tiene &alor en 2uicio" Es co+0n que en el /oro se aco+!a9en /otoco!ias de una escritura !0(lica" 7stedes co+!render4n que esas /otoco!ias no son co!ias en el sentido legal de la !ala(ra, sino que son /otogra/1as de una co!ia que !uede o no !uede ser aut5ntica" %ara que una co!ia sea aut5ntica, o sea, !ara que re!resente a la escritura !0(lica original, esto es, a aquella que est4 /or+ando !arte del !rotocolo del notario, de(e cu+!lirse la e:igencia que i+!one el n0+ero dos del art" 342- H8er4n considerados co+o instru+entos !0(licos en 2uicio, sie+!re que en su otorga+iento se ha an cu+!lido las dis!osiciones legales que dan ese car4cterG""""""2o" 6as co!ias dadas con los requisitos que las le es !rescri(en !ara que hagan /e res!ecto de toda !ersona, o, al +enos res!ecto de aquella contra quien se hacen &alerI" $oten desde luego que la co!ia de un instru+ento !0(lico de(e ser otorgada con los requisitos legales" #esde luego, el requisito de +a or i+!ortancia consiste en que la co!ia sea autorizada !or un /uncionario co+!etente" U)u4l es el /uncionario co+!etente !ara otorgar co!ia de una escritura !0(licaV * !ri+era &ista !areciera que lo es el notario que autoriz la escritura, !ero no es as1" El /uncionario co+!etente es aquel que en el +o+ento de otorgar la co!ia tiene a su &ista el !rotocolo o +atriz" B es claro que as1 sea !orque esa es la 0nica /or+a de que !ueda atestiguar que la co!ia que est4 autorizando es id5ntica al original que el guarda" UNui5nes son esos /uncionariosV #esde luego el !ro!io notario que autoriz la escritura !0(lica" 8i no est4 en /unciones, el que lo ree+!lace" B, co+o !asado un a9o, de(e en&iar el !rotocolo al archi&ero 2udicial, ser4 5ste 0lti+o el que de(er4 e:tender autorizar la co!ia cuando est5 en su !oder la +atriz o !rotocolo" Esto se lee en el art" 421 del )digo Krg4nico de 3ri(unales" )ualquier otro /uncionario que autorice act0a /uera de su co+!etencia, atendido que el reci5n citado art" 421 e:clu e otra autorizacin, !uesto que e+!ieza diciendo- H8lo !odr4n dar co!ias autorizadas de escrituras !0(licas""""""""""""I EL INSTRUMENTO PRIVADO. 91.Co"'e to., 8on instru+entos !ri&ados los otorgados !or los !articulares, sin inter&encin de /uncionario !0(lico en calidad de tal" $o lle&an garant1a de autenticidad" $o lle&an, en !rinci!io /or+alidad alguna, aun
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cuando en algunos casos se e:ige e:!resa+ente la /ir+a, tales co+o en la letra de ca+(io, en el cheque en el !agar5" 8on es!ecies de instru+entos !ri&ados la letra de ca+(io, el !agar5, la /actura, cartas, telegra+as" 3a+(i5n son instru+entos !ri&ados los docu+entos otorgados !or /uncionarios !0(licos !ero /uera de su co+!etencia, 92. L* 4#r0* %e &os otor/*"tes.# @a autores que e:igen que el docu+ento !ri&ado est5 /ir+ado, !orque la /ir+a es el signo o se9al que de+uestra hace !ro!io lo escrito" 8in la /or+a el docu+ento no !asa +4s all4 de ser un (orrador o !ro ecto, !ero no es instru+ento !ri&ado" 7stedes ad&ertir4n que en la &ida uno se hace res!onsa(le de un reci(o, de una declaracin, de una !ro+esa, o en /in, de ace!tar lo que diga cualquier !a!el, /ir+ando" Es co+o si ese docu+ento /uere a2eno si /alta la /ir+a de ace!tacin" Esa !arece ser la !osicin de nuestra legislacin en general" Jean co+o e2e+!lo el art" 1703, dis!osicin que otorga el &alor de escritura al instru+ento !ri&ado reconocido !or la contra!arte o res!ecto del cual el 2uez orden tenerlo !or reconocido, !ero este &alor es slo Hres!ecto de los que a!arecen o se re!utan haberlo suscrito, de las !ersonas a quienes se han trans/erido las o(ligaciones derechos de 5stosI" Jean ta+(i5n el art" 1703 que dice que la /echa del instru+ento !ri&ado no se cuenta res!ecto de terceros sino, entre otros casos, desde el /alleci+iento de algunos de los que han irmado. El art" 1701, inc" 2D, !or otra !arte, considera instru+ento !ri&ado al instru+ento !0(lico de/ectuoso sie+!re que est5 /ir+ado !or las !artes" #e este art1culo se des!rende que la /ir+a es requisito del instru+ento !ri&ado, !orque, uno !0(lico al que /altan las /ir+as de las !artes, en caso de nulidad, ni siquiera sir&e co+o !ri&ado" )onsecuente con lo dicho, la 2uris!rudencia ha dicho que !ara que un instru+ento !ri&ado sea tal de(e estar /ir+ado !or el otorgante595 %ero, a !esar de lo reci5n e:!licado, ha que ad&ertir que ha ciertos instru+entos !ri&ados que no necesitan /ir+a" Jean, !or e2e+!lo, el art" 1704, art1culo que trata de los registros, asientos !a!eles do+5sticos que hacen /e contra el que los ha escrito o irmado" Es claro que aquellos !ueden estar sola+ente escritos, sin /ir+a, +antienen su car4cter de instru+ento !ri&ado, , +4s aun, hacen /e contra quien lo escri(i no lo /ir+" 8in e+(argo se dice que esta e:ce!cin con/ir+a la regla general, es decir, aquella que e:ige la /ir+a en el instru+ento !ri&ado" Jale la !ena ta+(i5n contarles que don 6uis )laro 8olar !iensa que esos asientos, registros !a!eles do+5sticos no son docu+entos !ri&ados, !orque no ostentan la caracter1stica de ser /uente de o(ligaciones o de su e:tincin596" 93.) C*so %e &os #"str!0e"tos roto'o&#<*%os 3 %e &os #"str!0e"tos 4#r0*%os *"te "ot*r#o. %ara des!e2ar un error en que se cae !or el &ulgo, les digo que el hecho de que un docu+ento sea /ir+ado ante $otario, o autorizado !or 5l, no lo trans/or+a en un instru+ento !0(lico" En este caso el notario slo cu+!le el !a!el de ser un testigo cali/icado !or consiguiente la /ir+a del !articular no !odr4 negarse" 8in e+(argo, con&iene recordar que ha casos en que la /ir+a ante $otario !roduce el
595 596

Rev. de D y Jur., tomo 40, sec. 2, pg. 33; y misma Revista, tomo 19, sec. 1a. , pg. 500. Luis Claro Solar, Explicaciones del Cdigo Civil, tomo XII, No. 2038. 407

e/ecto de trans/or+ar el docu+ento !ri&ado en t1tulo e2ecuti&o" 3al !asa con la letra de ca+(io, !agar5 cheque que, autorizada la /ir+a del deudor !or notario tiene +5rito e2ecuti&o sin necesidad de reconoci+iento !re&io" Esto ocurre !recisa+ente !orque la /ir+a que el notario autoriza es irre/uta(le, !ero ni la letra, ni el cheque ni el !agar5 se han trans/or+ado en instru+entos !0(licos, siguen siendo !ri&ados" Ktras &eces el docu+ento !ri&ado se !rotocoliza" El hecho de !rotocolizarse no le da el car4cter de docu+ento !0(lico" Esto es la regla general, !ero ha algunos instru+entos !ri&ados que al !rotocolizarse &alen co+o instru+entos !0(licos" Es el caso de- 1", testa+entos a(iertos otorgados ante notario, 2", testa+entos sole+nes a(iertos que se otorguen en ho2as sueltas, sie+!re que su !rotocolizacin se ha a otorgado a +4s tardar dentro del !ri+er d1a siguiente h4(il des!u5s de su otorga+iento", 3", los testa+entos +enos sole+nes o !ri&ilegiados que no ha an sido autorizados !or notario, !re&io decreto del 2uez co+!etente, 4", las actas de o/erta de !ago, 6",los instru+entos otorgados en el e:tran2ero, las traducciones transcri!ciones e/ectuadas !or el int5r!rete o/icial o los !eritos no+(rados al e/ecto !or el 2uez co+!etente de(ida+ente legalizadas, que sir&an !ara otorgar escrituras en )hile" 8in e+(argo, tengan en cuenta que el re/erido art" 420 del )digo Krg4nico no dice que ser4n instru+entos !0(licos, sino que dice que H&aldr4nI co+o tales" 97.)V*&or rob*tor#o %e& #"str!0e"to r#$*%o. I%e*s /e"er*&es. Ne'es#%*% %e re'o"o'#0#e"to. Nueda claro que los instru+entos !ri&ados no lle&an en s1 garant1a alguna de autenticidad" )uando +ucho, !odr1a decirse que aquellos cu a /ir+a est4 autorizada !or un notario, contienen !rue(a de autenticidad, !ero slo res!ecto de la /ir+a autorizada" El instru+ento !ri&ado no tiene !or s1 solo el &alor del instru+ento !0(lico" #e +anera que quien desee &alerse en 2uicio de un instru+ento !ri&ado de(e cargar con el !eso de !ro(ar su autenticidad" Fientras no se acredite su autenticidad, el docu+ento carece de todo &alor !ro(atorio" *hora, Ucuando c+o se acredite o !rue(a la autenticidad de un docu+ento !ri&adoV 6a res!uesta surge de los arts" 1702 el )digo )i&il 346 del )digo de %rocedi+iento )i&il" Jea+os los distintos casos" *", )uando es reconocido &oluntaria+ente !or la !arte contra la cual se o!one" )o+o cuando =uan, de+andado !or %edro, aco+!a9a al 2uez un reci(o que da cuenta del !ago total de la deuda que %edro le co(ra" *co+!a9ado el reci(o, %edro reconoce ha(er reci(o el !ago e:!lica que el 2uicio lo inici !or error" En esta +ateria resulta 0til la !rue(a con/esional" En e/ecto, lla+ada la !arte contra quien se !resenta el docu+ento a a(sol&er !osiciones, en el curso de esa diligencia, +ediante las !osiciones que se han aco+!a9ado en so(re cerrado, se in&ita al a(sol&ente a reconocer el docu+ento que se aco+!a9a en ese +is+o so(re" En el .e!ertorio se citan dos /allos en que +ediante este siste+a se logr el reconoci+iento de un instru+ento !ri&ado"597 El reconoci+iento ta+(i5n !uede hacerse en escritura !0(lica se cita al +enos una sentencia en que se ace!t en un 2uicio el reconoci+iento que la contra!arte ha(1a hecho del
597

Repertorio es Repertorio de Legislacin y Jurisprudencia Chilenas, Edit. Jurdica de Chile, 1997, Cdigo Civil, tomo VI, pg.374. Estas son: Gaceta de 1937, 2o. sem., No.95, pg.415, y Rev. de Do. y Jur., tomo 85, sec. 1a., pg.225. 408

instru+ento en otro 2uicio"598 Entra en esta es!ecie de reconoci+iento &oluntario el lla+ado Hreconoci+iento t4citoI" Kcurre esto cuando se aco+!a9a el instru+ento al 2uicio en la /or+a (a2o el a!erci(i+iento a que se re/iere el art" 346, $o" 3D" del )digo de %rocedi+iento )i&il la !arte contra la cual se !retende hacerlo &aler de2a !asar seis d1as sin alegar /alsedad" C", )uando el 2uez ordena tenerlo !or reconocido o declara su autenticidad" Este reconoci+iento tiene su origen en una resolucin del 2uez que conoce del litigio" Kcurre cuando se aco+!a9a al 2uicio un docu+ento !ri&ado en la /or+a que se aca(a de e:!licar, !ero la !arte contraria lo o(2eta o i+!ugna dentro del !lazo de seis d1as que concede el $D"3" del art" 346 del )digo de %rocedi+iento )i&il" #iga+os, !or e2e+!lo, que la contra!arte alega que la /ir+a que se lee en el docu+ento es /alsa, es decir, no le !ertenece" En esta situacin ca(e a!licar lo dis!uesto en el art" 350 del )digo de %rocedi+iento )i&il" Esto signi/ica que nace un incidente cu a tra+itacin desarrollo corres!onde al ra+o de derecho !rocesal, !ero que, en resu+en, !uede decirse est4 resu+ido en el inciso 2D" del citado art" 350 del reci5n citado )digo" Es decir, se !rocede al cote2o de letras !ara lo cual se recurre a un instru+ento indu(itado, de aquellos que se9ala el art" 352" El inciso /inal de este art1culo da es!ecial i+!ortancia a la !rue(a de !eritos" *gregue+os que la !rue(a de testigos se ace!ta !orque se trata de acreditar un hecho +aterial !ara ello no ha l1+ite a la testi/ical" *de+4s, !orque el art" 355 del )digo de %rocedi+iento )i&il dis!one que en el incidente so(re autenticidad de un instru+ento se ad+itir4n co+o +edios !ro(atorios, 2unto al cote2o, los que las le es autoricen !ara la !rue(a del /raude entre estos 0lti+os se encuentra la !rue(a testi/ical" Es (ueno insistir que, +ientras el docu+ento !ri&ado no est5 reconocido o +andado tener !or reconocido, carece de todo &alor !ro(atorio" $i siquiera !ueden constituir un !rinci!io de !rue(a !or escrito que autorice ace!tar la !rue(a de testigos, seg0n el art" 1711599 Ktras cosa a este res!ecto" 3odo lo que se re/iere al reconoci+iento de un instru+ento !ri&ado se a!lica a aquellos que e+anan de las !artes litigantes" %ero si uno de los litigantes !resenta un docu+ento !ri&ado que est4 e:tendido !or un tercero, a2eno al 2uicio, no ca(e tenerlo !or reconocido !or ese tercero" 8i el tercero llegara a reconocerlo, sea en el 2uicio +is+o, sea en escritura !0(lica, o en cualquiera otra /or+a, tanto el instru+ento !ri&ado reconocido as1, co+o la declaracin del tercero, han de considerarse co+o una si+!le declaracin de testigo"600 98.) V*&or rob*tor#o %e& #"str!0e"to r#$*%o 1!e (* s#%o re'o"o'#%o o 0*"%*%o te"er or re'o"o'#%o.) 6a !ri+era res!uesta !ro&iene del art" 1702- HEl instru+ento !ri&ado, reconocido !or la !arte a quien se o!one, o que se ha +andado tener !or reconocido en los casos con los requisitos !re&enidos !or la le , tiene el &alor de escritura !0(lica res!ecto de los que a!arecen o se re!utan ha(erlo suscrito, de las !ersonas a quienes se han trans/erido las o(ligaciones derechos de 5stosI" #e la lectura de este art1culo se !uede esta(lecer la !ri+era regla- El instru+ento !ri&ado que no ha sido reconocido ni +andado tener !or reconocido no !roduce e/ectos ni tiene &alor !ro(atorio res!ecto de las !artes ni res!ecto de terceros" .esulta ta+(i5n una segunda regla- el instru+ento !ri&ado reconocido o +andado tener
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Rev. de Do. y Jur., tomo 27, sec. 1a., pg.240. Rev. de Do. y Jur., tomo 4, sec.2a., pg.141. 600 Rev. de Do. y Jur., tomo 23, sec. 1a., pg.416. 409

!or reconocido tiene &alor res!ecto de las !artes que lo han suscrito" 3ercera regla- Entre las !artes que lo han suscrito, tal instru+ento tiene el &alor de escritura !0(lica" )uarta regla- El instru+ento !ri&ado que ha sido reconocido o +andado tener !or reconocido no es escritura !0(lica, cosa distinta a decir que tiene el &alor !ro(atorio de escritura !0(lica" %or consiguiente, no es !osi(le ace!tar que un instru+ento !ri&ado reconocido o +andado tener !or reconocido !ueda ree+!lazar a la escritura !0(lica cuando esta se requiere !or &1a de sole+nidad del acto o contrato" Nuinta regla- #e con/or+idad con el art" 1706, el docu+ento !ri&ado que ha sido reconocido o ha sido +andado tener !or reconocido hace /e entre las !artes en lo dis!ositi&o en lo enunciati&o que tenga relacin directa con lo dis!ositi&o" 8e:ta regla- El &alor !ro(atorio que la le otorga a estos instru+entos, res!ecto de las !artes, se e:tiende a aquellos que son sucesores de las !artes en los derechos de las o(ligaciones que han nacido de las declaraciones /or+uladas" 99.) V*&or rob*tor#o res e'to %e ter'eros %e& %o'!0e"to r#$*%o 1!e (* s#%o re'o"o'#%o o 0*"%*%o te"er or re'o"o'#%o> res e'to %e ter'eros. #os !osiciones se dis!utan una res!uesta so(re este te+a" *lgunos !iensan que el instru+ento !ri&ado carece de todo &alor !ro(atorio res!ecto de terceros" 8e a!o an en que el art" 1702 otorga e/ectos sola+ente res!ecto de las !artes que lo han /ir+ado o suscrito," !ero o+ite a los terceros" Ktros, en ca+(io601 esti+an que estos instru+entos !ri&ados, !uesto que siguen la suerte de las escrituras !0(licas, est4n !rotegidas res!ecto de terceros !or una !resuncin de sinceridad" *s1 que el tercero queda a/ecto a las consecuencias del instru+ento !ri&ado reconocido o +andado tener !or reconocido, !ero, claro est4, con el derecho a !ro(ar la /alsedad +aterial o ideolgica del +is+o" 3al o(ligacin, la de rendir la !rue(a, le nace del art" 1698 que ordena !ro(ar lo que sea contrario a la nor+alidad" Ba se sa(e que lo nor+al es que se digan &erdades en los instru+entosG quien alegue lo contrario de(er4 so!ortar la carga de la !rue(a" L12ense que el argu+ento de )laro 8olar descansa en una razn de te:to" #ice que el art" 1703 se !reocu!a de decir que la /echa del instru+ento !ri&ado no se cuenta res!ecto de terceros sino desde alguno de los aconteci+ientos que se9ala" %ues (ien, si nada di2o res!ecto a los terceros al &alor del resto del docu+ento !ri&ado, es !orque esti+ que este !roduce e/ectos ante terceros" En su+a, res!ecto de terceros, dice, el docu+ento !ri&ado que ha sido reconocido o +andado tener !or reconocido, goza de una !resuncin de sinceridad, sal&o en lo que se re/iere a su /echa, caso este 0lti+o en que rige el art" 1703" 9:.)I"str!0e"tos e0*"*%os %e erso"*s eAtr*L*s *& &e#to. 3odo lo dicho res!ecto del reconoci+iento se a!lica a los instru+entos que e+anan de las !artes litigantes" %ero se ha /allado que si se !resenta un docu+ento que e+ana de un tercero a2eno al 2uicio, no es a!lica(le el !rocedi+iento de darlo !or reconocido en contra de quien es a2eno a la suscri!cin del docu+ento"
601

Vodanovic, pg.60 de la 2a. parte de su Curso de Derecho Civil, Edit. Nascimento, Santiago, 1971, manifiesta estas de acuerdo con esta opinin. El, dice, sin embarcar en ello a los seores Arturo Alessandri y Manuel Somarriva, que aparecen como inspiradores del libro. Luis Claro Solar, tomo XII, pg. 711, de su citada obra participa de esta posicin. 410

8e ha /allado ta+(i5n que si se !resenta un docu+ento de un tercero reconoce, el docu+ento tiene la /uerza !ro(atorio de un testi+onio602

el tercero lo

9;.)M Des%e '!*"%o se '!e"t* &* 4e'(* %e !" #"str!0e"to r#$*%o.N El instru+ento !ri&ado tiene una /echa que no es cre1(le" =usto !or la /alta de /uncionario que de cuenta de la /echa, esta de(e !onerse en duda" $o ha +atriz con la cual co+!arar la /echa" El legislador to+ +edidas !ara e&itar que se altere la /echa de un instru+ento" E+!iezo !or ad&ertirles que entre las !artes el docu+ento !ri&ado tiene la /echa que en 5l se indica, !ero sola+ente una &ez que ha sido reconocido o +andado tener !or reconocido" )laro est4 que si las !artes no o(2etaron la /echa, ha de considerarse que esta es real o al +enos que las !artes as1 lo consideran" %ero res!ecto de terceros la cosa es distinta 603 %ara ellos la solucin es otra, !orque no tienen !or qu5 ace!tar la /echa del instru+ento, aun cuando las !artes ace!ten una /echa deter+inada" 6as !artes !odr1an estar con/a(uladas res!ecto de terceros" %or eso es que la le , res!ecto de terceros, ace!ta co+o /echa cierta aquella /echa desde la cual no es !osi(le la adulteracin" es decir, cuando ha !asado algo, o se ha !roducido una situacin que hace i+!osi(le el ca+(io de /echa" U)u4les son esas situacionesV 1", )uando /allece alguno de los que lo han /ir+ado", 2", #esde el d1a en que se ha co!iado en un registro !0(lico" 3", K desde que se ha !resentado en 2uicio" 4", o cuando ha to+ado razn de 5l o se ha in&entariado !or un /uncionario co+!etente en car4cter de tal" 5", * esta enu+eracin el )digo Krg4nico de 3ri(unales" agreg otra- desde que se ha a !rocedido a su anotacin en el li(ro de .e!ertorio que lle&a el notario !ara su !rotocolizacin" #ice su art" 419- H8in !er2uicio de lo dis!uesto en el art" 1703 del )digo )i&il, la /echa de un instru+ento !ri&ado se contar4 res!ecto de terceros desde su anotacin en el .e!ertorio con arreglo al !resente )digoI" ;antes dec1a Hdesde su !rotocolizacinI< 6", En el )digo de )o+ercio encontra+os un se:to caso, seg0n su art" 127- H6as escrituras !ri&adas que guarden con/or+idad con los li(ros de los co+erciantes hacen /e de su /echa res!ecto de terceros, aun /uera de los casos que enu+era el art" 1703 del )digo )i&il" 9=.) D#4ere"'#*s e"tre e& #"str!0e"to 5b&#'o 3 e& #"str!0e"to r#$*%o. )on&iene !recisarlas, aun cuando ustedes a las ha(r4n a!rendido" 6as !rinci!ales en cuanto a su &alor !ro(atorio son las que siguen a", El instru+ento !0(lico hace !rue(a !or s1 solo, sin necesidad de reconoci+iento sin necesidad de alg0n acto que le de autenticidad" 8e (asta as1 +is+o" )o+o dicen los autores, lle&a la autenticidad en s1" En ca+(io el instru+ento !ri&ado no lle&a sello de autenticidad !or eso es que su &alor !ro(atorio res!ecto de las !artes nace del reconoci+iento que le hacen las !artes o que hace el 2uez"
602 603

Rev. de D y Jur., tomo 77, sec. 2, pg. 154. Recuerden el argumento de Claro Solar. Si el documento privado jams produjera efecto alguno respecto de terceros, para que se iba a preocupar el legislador de sealar qu fecha es aplicable a terceros? 411

(", 6a !ersona que e:hi(e un instru+ento !0(lico no necesita !ro(ar que es aut5nticoG su autenticidad se !resu+e !orque inter&ino un /uncionario en su otorga+iento" En ca+(io, quien se sir&e de un instru+ento !ri&ado de(e !ro(ar que es aut5ntico" Fientras no !rue(e su autenticidad ;o se la reconozca la otra !arte< el instru+ento !ri&ado carece de &alor" 3", El instru+ento !0(lico es sole+ne" El instru+ento !ri&ado no es sole+ne ;!ero algunos dicen que la /ir+a es sole+nidad< :0.) Es e'#es %e #"str!0e"tos r#$*%os. El )digo se re/iere a algunos instru+entos !ri&ados en es!ecial" *", Los registros, asientos o papeles dom(sticos. 8on los escritos, /ir+ados o no, que una !ersona redacta en ho2as sueltas o encuadernadas, con el o(2eto de de2ar constancia de un hecho 2ur1dico que ha realizado, o de cualquier otro hecho do+5stico" )orres!onden a cuadernos de a!untes, cuentas, anotaciones so(re negocios, Ha uda +e+oriaI, otros docu+entos se+e2antes" $o crean o(ligaciones ni las e:tinguen, no son instru+entos !ri&ados en el estricto sentido de la !ala(ra, !orque no inter&iene +4s que una !ersona, se caracterizan !or ser destinados al uso !ri&ado de su due9o604 " En estos !a!eles inter&iene una sola !ersona que lo escri(e o lo /ir+a" 3ienen &alor !ro(atorio una &ez que han sido reconocidos o +andados tener !or reconocidos" Estas son las reglas que da el art" 1704 so(re su &alor !ro(atorioa", $o hacen !rue(a en avor de quien los /ir+ o escri(i" 8lo hacen !rue(a contra 5l, !ero no a /a&or de 5l" (", Esta !rue(a en su contra slo se !roduce res!eto de aquello que a!arezca con claridad" c", 3iene +5rito !ro(atorio indi&isi(le" El que se quiere a!ro&echar de estos !a!eles tiene que ace!tarlos en lo que le /a&orezca co+o en lo que le !er2udique" C", Libros de los comerciantes.. 8on registros !ri&ados a los cuales la le les reconoce alg0n &alor !ro(atorio" %ara que !uedan considerarse co+o +edio de !rue(a de(en cu+!lir estas e:igenciasa", 6le&arse con/or+e a las nor+as que indica la le " (", )u+!lir con el i+!uesto corres!ondiente" )on&iene decir que los li(ros de los co+erciantes se di&iden en !rinci!ales ;ta+(i5n lla+ados o(ligatorios< au:iliares ;ta+(i5n lla+ados secundarios< 6os !rinci!ales son el li(ro diarioG el li(ro +a or, ta+(i5n lla+ado de cuentas corrientesG li(ro de (alances li(ro co!iador de cartas" Esto se encuentra en el art" 15 del )d" de )o+ercio" 6os li(ros secundarios no hacen !rue(a" %ero si el due9o de los o(ligatorios los hu(iere !erdido sin su cul!a, los au:iliares har4n !rue(a sie+!re que ha an sido lle&ados en regla, seg0n lo dis!one el art" 40 del )digo de )o+ercio" En cuanto al &alor !ro(atorio de los li(ros de los co+erciantes de(e destacarse que entre co+erciantes tienen a+!lio &alor !ro(atorio, seg0n se des!rende de los arts" 35 36 del )digo de )o+ercio" 8eg0n estas dis!osiciones reci5n citadas los li(ros lle&ados de con/or+idad con la le
604

Esa es la descripcin que en una oportunidad hizo de estos papeles la Corte Suprema: Rev. de D y Jur., tomo 50, sec.1, pg. 173. 412

hacen /e en las causas +ercantiles que los co+erciantes lle&en entre s1" 8i entre los li(ros de los co+erciantes hu(iere desacuerdo los tri(unales decidir4n las cuestiones que ocurran seg0n el +5rito que su+inistren las de+4s !rue(as que se ha an rendido" #istinta es la &alorizacin de estos li(ros en 2uicios seguidos !or co+erciantes con no co+erciantes" En este caso los li(ros de co+ercio hacen /e slo contra el co+erciante que los lle&a, al cual no se le ad+iten !rue(as que tiendan a destruir lo que resulta de sus asientos" *s1 lo dis!one el art" 38 del )digo de )o+ercio" %ero la /e de los li(ros es indi&isi(le el litigante que ace!ta lo /a&ora(le de los li(ros de su contendor est4 o(ligado a !asar !or todas las enunciaciones ad&ersas que ellos contengan, seg0n el art" 39 del )digo de )o+ercio" )", ,otas escritas o irmadas por el acreedor. 6as notas /ir+adas o escritas !or el acreedor a continuacin, al +argen o al dorso de una escritura, tienen !or o(2eto +odi/icar, e:tinguir o agra&ar la o(ligacin de la que da cuenta la escritura" )asos que !ueden !resentarse- a",< 'nstru+ento que sie+!re ha estado en !oder del acreedor", (", #u!licado que tiene el deudor" En a+(os casos las notas !odr4n tener &alor sie+!re que est5n escritas o /ir+adas !or el acreedor, e:igencia que contiene el art" 1705" En cuanto al &alor !ro(atorio de estas notas de(e e+!ezarse !or decir que co+o todos los instru+entos !ri&ados, estas notas adquieren +5rito !ro(atorio una &ez reconocidas o +andadas tener !or reconocidas" @echo lo anterior, hacen /e en todo lo /a&ora(le al deudor" %ero su +5rito es indi&isi(le dice el art" 1705" #", $artas y telegramas. 6a carta es un escrito que una !ersona dirige a otra con el /in de co+unicarle algo" 6as cartas son instru+entos !ri&ados necesitan reconoci+iento !ara tener &alor !ro(atorio" 8e !resenta el !ro(le+a de sa(er qui5n es due9o de una carta" @a consenso en que desde el +o+ento de la rece!cin !ertenecen al destinatario, sal&o si son con/idenciales, caso en que el destinatario necesita autorizacin del re+itente !ara !u(licar dicha co+unicacin" 6os terceros !ara hacerlos &aler en 2uicio necesitan autorizacin del !ro!ietario de la co+unicacin" Esto se des!rende del art" 146 del )d" %enal, art1culo que castiga al que a(riere o registrare los !a!eles de otro sin autorizacin" * este res!ecto, de(en ustedes tener !resente ta+(i5n que el art" 349 del )digo de %rocedi+iento )i&il dis!one que H!odr4 decretarse, a solicitud de !arte, la e:hi(icin de instru+entos que e:istan en !oder la otra !arte o de un tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin de(atida que no re&istan el car4cter de secretos o con idenciales. En cuanto a los telegra+as se hace necesaria, ta+(i5n, !ro(ar que e+anan de la !arte contra la cual se hacen &aler" #e(e !onerse el original en conoci+iento de la otra !arte, teni5ndose !or aut5ntico el original que la !arte /ir+ que !resent en la o/icina del 605 tel5gra/o" UNu5 &alor !ro(atorio tienen estas co+unicacionesV" 8iguen las nor+as de los instru+entos !ri&ados, o sea de(en ser reconocidos o +andados tener !or reconocidos" ; en el )d" italiano se le da &alor de !rue(a al telegra+a, sie+!re que el original ha a sido /ir+ado !or el re+itente !resu+i5ndose, sal&o !rue(a en contra, que el e2e+!lar que tiene el destinatario
605

Un caso sobre telegramas consta en Rev. de D y Jur., tomo 21, sec.1, pg.183. 413

est4 con/or+e con el original< Estas cartas telegra+as se agregan al 2uicio con el de(ido a!erci(i+iento que se9ala el art" 346, $D 3 del )digo de %rocedi+iento )i&il" 8e su!one que la carta est4 /ir+ada , co+o di2e hace !oco, el original del telegra+a est4 /ir+ado en la o/icina de e:!edicin del +is+o" 8e +e ocurre que si no est4 el original a dis!osicin de quien quiere hacer uso de 5l, !uede aco+!a9arse el e2e+!lar que se reci(i en caso de contro&ersia so(re su autenticidad, recurrir al original el +is+o co+o +edio de !rue(a so(re su origen" Ktros !iensan que estos docu+entos se aco+!a9an con citacin de la !arte contraria !uesto que as1 lo ordena el art" 795, que trata de la casacin" )uando se ordena una diligencia con citacin se entiende que no !uede lle&arse a e/ecto sino !asados tres d1as des!u5s de la noti/icacin de la !arte contraria, la cual tiene el derecho de o!onerse o deducir o(ser&aciones dentro de dicho !lazo" 8i ha o!osicin se sus!ende la diligencia hasta que se resuel&a el incidente" Eso est4 en el art" 69 del )digo de %rocedi+iento )i&il" L*s 'o"tr*es'r#t!r*s :1.) I%e*s /e"er*&es. El te+a de las contraescrituras est4 estrecha+ente &inculado con el estudio de la si+ulacin" Ba se sa(e que la si+ulacin es !er/ecta+ente l1cita cuando no !ersigue causar !er2uicio es 2usta+ente !or eso que el art" 1707 otorga &alor a las escrituras !ri&adas hechas !ara alterar lo !actado en escritura !0(lica"606 F4s si+!le es decir que contraescritura es Htodo acto que +odi/ica otro cele(rado entre las +is+as !artesI" 8in e+(argo, algunos autores le dan un sentido +4s restringido esti+ando que slo ca(e ha(lar de contraescritura res!ecto de un escrito en que las !artes reconocen que en una escritura ha si+ulacin" Ellos dicen que es contraescritura Htodo escrito en que las !artes reconocen la si+ulacin total o !arcial de una si+ulacinI" *ce!ta la ace!cin a+!lia don *rturo *lessandri607608 #e/iende la ace!cin restringida don 6uis )laro 8olar609 $o i+!orta que la contraescritura sea un instru+ento !0(lico o un instru+ento !ri&ado" :2.)C*r*'teres %e &* 'o"tr*es'r#t!r*> to0*%* e" s! se"t#%o restr#"/#%o o estr#'to. 1D"# Es ele+ento esencial el que su o(2eto sea &eri/icar la si+ulacin total o !arcial de un acto ostensi(le !0(lico" 6as !artes co+ienzan !or cele(rar un !acto que es /also, que dis/raza las &erdaderas intenciones" %ara de2ar constancia de sus &erdaderas intenciones redactan un escrito, clandestino casi sie+!re, que se lla+a HcontraescrituraI" 8e lla+a as1 2usta+ente !orque es contrario al
606 607

Vean ustedes el fallo publicado en Rev. de D y Jur., tomo 33, sec. 2, pg.17. Alessandri, Arturo, Versin taquigrficas de sus clase de Teora de las Obligaciones, Imprenta El Esfuerzo, 1934, pg. 450 y siguientes. En Repertorio se cita una sentencia en este sentido: Gaceta de 1939, 2 sem., N 139, pg. 573. 608 Recuerda Alessandri que segn nota de Bello, el art. 1707 se tom del proyecto de Florencio Garca Goyena (actual art. 1219 del C. Espaol):Los documentos privados, hechos por los contrayentes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producen efecto contra terceros. Tampoco lo producen las contraescrituras pblicas cuando no se ha anotado su contenido al margen de la escritura matriz reformada, y del traslado en cuya virtud ha de obrar el tercero. De las explicaciones que Garca Goyena mismo dio respecto de ese artculo parece desprenderse que entendi por contraescritura todo documento que consigna un acto que contradiga o modifique otro anterior, aun cuando no sea con fines de simulacin. 609 Ob. citada, tomo XII, N 2024. Adems, fallo de Rev. de D y Jur., tomo 43, sec.1, pg.337. 414

!ri+er acto" 6a contraescritura, co+o se &e, de2a constancia de la &erdadera intencin &oluntad, ocultas en el !ri+er acto o contrato" #e esto se des!rende que, cuando ha una contraescritura, ha un acto o contrato con dos a!ariencias" 6a real, o sea la &erdadera, consta en la contraescritura" 6a otra es la /alsa, dis/razada, que es la que consta en el instru+ento destinado a darse a conocer al !0(lico +odi/icado en secreto !or la contraescritura" 2D", El segundo ele+ento de la contraescritura es que no de(e contener una con&encin nue&a, sino que tiene que ser una +odi/icacin del otro acto" Es !arte aclaratoria de la con&encin !ri+era" Es un solo todo con la !ri+era" Esta 0nica con&encin se +uestra al !0(lico en un as!ecto /alsoG !ero la realidad se encuentra en secreto, oculta al !0(lico" 6a contraescritura !uede constar en escritura !0(lica o en escritura !ri&ada, co+o se di2o" El hecho de constar la contraescritura en una escritura !0(lica no le quita el car4cter de clandestinidad, !orque las !artes !ueden +u (ien e:hi(ir la escritura /alsa ocultar la &erdadera" 6a contraescritura a!arece entonces co+o un +edio de !rue(a que las !artes se han /a(ricado !ara !ro(ar la &erdadera intencin de los contratantes, sea !ara ca+(iar las condiciones del contrato, sea !ara darle otra naturaleza 2ur1dica, co+o donacin en &ez de co+!ra&enta, o sea !ara !ro(ar que ese contrato nunca e:isti !or /alta de consenti+iento real" :3.) A&ess*"%r# est#0* 0*& !b#'*%o e& *rt. 1:0:.) %ara algunos, co+o *rturo *lessandri Jodano&ic en su reco!ilacin de las clases de este !ro/esor de 8o+arri&a, este art1culo est4 +al u(icado, toda &ez que no se re/iere a la !rue(a, sino, +4s (ien a los e/ecto de los contratos que constan en las contraescrituras" El de/ecto, dicen, &iene del )digo /ranc5s que !or una discusin ha(ida en el )onse2o de Estado o!t !or intercalarla dentro del !4rra/o de la !rue(a" :7.) E4e'tos %e &* 'o"tr*es'r#t!r* e"tre &*s *rtes.) Entre las !artes !roducen todos los e/ectos, siguiendo la !auta del art" 1545" 7stedes de(en recordar todo lo que so(re esta +ateria se ha e:!uesto en el ca!1tulo de la si+ulacin, toda &ez que la contraescritura es general+ente el ar+a que un si+ulador hace &aler en contra de del otro" %or lo de+4s, recu5rdese que el art" 428 del )digo de %rocedi+iento )i&il resulta cla&e !ara resol&er- HEntre dos o +4s !rue(as contradictorias, a /alta de le que resuel&a el con/licto, los tri(unales !re/erir4n la que crean +4s con/or+e con la &erdadI" *de+4s, el (uen sentido indica que si en la contraescritura se altera una escritura es !orque las !artes ace!tan que la escritura original no guarda congruencia con la realidad" @a nu+erosa 2uris!rudencia en el sentido de que la regla que i+!ide alterar en escrituras !ri&adas lo !actado en escritura !0(lica slo constitu e una !rohi(icin !ara las !artes res!ecto de terceros" En /or+a que se ace!ta que la contraescritura surta !leno e/ecto entre las !artes" 8ie+!re, claro est4, que lo alterado en escritura !ri&ada no sea de tal naturaleza que necesite constar !or escritura !0(lica, siendo 5sta sole+nidad del acto o contrato" :8.) E4e'tos %e &*s 'o"tr*es'r#t!r*s 'o" res e'to * ter'eros. 6a regla general es que las contraescrituras !0(licas contraescrituras !ri&adas no !roducen e/ecto res!ecto de terceros" *s1 se lee en el art" 1707, inc" 1D" 6a 0nica /or+a de que !roduzcan e/ecto res!ecto de terceros es que se to+e razn de

415

ellas en la /or+a que e:!lica el art" 1707, inc" 2D" 3erceros !ara estos e/ectos son todos aquellos que tienen inter5s en in&ocar las dis!osiciones de la escritura original, que no han !artici!ado en la contraescritura" Entre los terceros a que se re/iere la dis!osicin no est4n los terceros a(solutos", quienes est4n de(ida+ente !rotegidos !or los e/ectos relati&os del contrato, sin que sea necesario que la dis!osicin que co+enta+os se !reocu!e de ellos" #i2i+os que !or e:ce!cin la contraescritura !uede !roducir e/ectos res!ecto de terceros" Es un caso de sentido co+0n, en el ha desa!arecido la clandestinidad !ro!ia de la contraescritura" %ara que la contraescritura !roduzca e/ectos res!ecto de terceros el art" 1707, inc" 2D requiere las siguientes condiciones" a", #e(e to+arse razn de la contraescritura al +argen de la escritura +atriz cu as dis!osiciones se alteran"" (", #e(e to+arse razn del contenido de la contra escritura en el traslado en cu a &irtud ha o(rado el tercero" .ecuerden que HtrasladoI es la co!ia autorizada que se otorga" 8i se o+ite cualquiera de estas dos e:igencias, la contraescritura no !roduce e/ecto alguno res!ecto de terceros" 8urge el !ro(le+a de sa(er qu5 !asa si no se ha !racticado la anotacin en la +atriz ta+!oco en la co!ia o traslado, !ero el tercero tiene conoci+iento !or otro +edio de la contraescritura" *lessandri )laro 8olar !iensan que no les a/ecta la contraescritura aun cuando tengan conoci+iento !ri&ado de su e:istencia" 6a le , dicen, no de2a de2ar a(ierta la !osi(ilidad de !rue(a so(re este !unto" 8i+!le+ente, no ha e/ectos" J1ctor 8anta )ruz, al contrario, esti+a que la anotacin en la +atriz en el traslado constitu e !resuncin del conoci+iento de la contraescritura" %or consiguiente, si ha conoci+iento !or /uera de estas notaciones, desa!arece la (uena /e del tercero de(e a/ectarle la contraescritura" )laro est4 que el conoci+iento tiene que ser anterior al derecho que adquiere el tercero" 8i des!u5s de ha(er adquirido el derecho &iene a sa(er de la contraescritura, su (uena /e no se !ierde" F4s o +enos lo que dice el art" 702 res!ecto de la !osesin" :9.) Pos#b#&#%*% %e &os ter'eros+ * ro$e'(*rse %e &* 'o"tr*es'r#t!r* "-Esto es as !orque el art" 1707 dice que las contraescrituras no !roducen e/ecto contra terceros" * contrario sensu se des!rende que los terceros !ueden a!ro&echarse del contenido de la contraescritura" %ara ello slo necesitan in&ocar el contenido de la contraescritura" .ecuerden que esto lo e:a+ina+os a !ro!sito de la si+ulacin"

2.) LA PRUE,A DE TESTIEOS. ::.) Ee"er*&#%*%es., %iensen ustedes que toda !rue(a de2a testi+onio de un hecho . %or eso es que resulta in2usto de2ar la e:!resinI testi+onialI reser&ada sola+ente !ara la !rue(a de testigos" Bo, !or lo +is+o, !re/iero usar la e:!resin Htesti/icalI !ara re/erir+e a la !rue(a de testigos, !ero co+o los te:tos de estudio usan la e:!resin Htesti+onialI, res!etar5, a &eces, esa deno+inacin"610
610

Con todo, fjense que ordinariamente el Cdigo Civil, en sus arts. 1698, 1708, 1709 y 1710, habla de prueba de testigos. Asimismo, el art. 341 del Cd. de Procedimiento Civil se refiere a la prueba de testigos, como lo reitera 416

6a !rue(a testi+onial consiste en declaraciones de testigos 6os testigos son !ersonas distintas de las !artes, e:tra9as al !leito, a quienes constan los hechos so(re los que recae la !rue(a !or ha(erlos !resenciados o ha(er tenido re/erencias de ellos" )o+o dice *rturo *lessandri611, es de la esencia del testigo que sea una !ersona e:tra9a al acto que se trata !ro(ar, esto es, no de(e tener inter5s alguno en 5l" @a(r4 inter5s si resultan !ara 5l consecuencias directas o indirectas del hecho so(re que declara" El )digo de %rocedi+iento )i&il, en su arts" 358 conte+!la di&ersas causales de inha(ilidad del testigo, las que autorizan a la !arte contra la cual se !resente el testigo !ara tacharlo as1 i+!edir que tenga alg0n &alor !ro(atorio la declaracin del testigo interesado" El art"356 del )digo de %rocedi+iento )i&il declara que tiene ca!acidad !ara declarar toda !ersona a quien la le no declara inh4(il" El art" 357 de ese )digo conte+!la otras clases de inha(ilidad, nacidas no de la /alta de i+!arcialidad sino de otras causales, co+o la +enor edad del testigo, o la /alta de ca!acidad !or otras razones, o, la de ser el testigo !ro/esional de testi/icar" 6os testigos !ueden ser de dos clases- !resenciales o de o1das" 6os !ri+eros son los que han estado !resente en los hechos de que se trata, que los han !resenciado, sean !or ha(erlos &isto, o !or ha(erlos o1do" 6os segundos son los que slo sa(en los hechos so(re que declaran, !or re/erencia" El testi+onio de o1das tiene un &alor !ro(atorio in/erior al testi+onio de los testigos !resenciales" $o corres!onde a este ra+o e:!licar la /or+a de rendir la !rue(a de testigos, !ero, sin !er2uicio de lo que e:!licare+os !oco +4s adelante, resu+o diciendo toda !ersona h4(il !ara declarar en 2uicio est4 o(ligada a hacerlo" 8i es citada no co+!arece !odr4 co+!el5rsele a que co+!arezca !or +edio de la /uerza !0(lica a0n !uede ser arrestada" %or e:ce!cin, no est4n o(ligados a concurrir a !restar declaracin las !ersonas que se indican en el art" 361 del )digo de %rocedi+iento )i&il, co+o el %residente de la .e!0(lica, Finistros de Estado, 8enadores, #i!utados, +ie+(ros de la )orte 8u!re+a o de las )ortes de *!elaciones, dignatarios religiosos, etc" %ero las antedichas !ersonas, si (ien no tienen o(ligacin de concurrir al tri(unal, de todas +aneras han de !restar declaracin !or +edio de un in/or+e que se su2etar4 a las /or+alidades que se e:!resan en el art" 362 del re/erido )digo de %rocedi+iento" 6a !rue(a de testigos es !0(lica" Ba he+os dicho que antes de la &igencia del )digo de %rocedi+iento )i&il esta !rue(a era secreta" 8e rend1a ante el 2uez, sin !osi(ilidad de ser !resenciada !or la contra!arte, la que slo ten1a acceso al acta donde consta(a la declaracin en una eta!a del 2uicio conocida co+o H!u(licacin de !ro(anzasI" En ca+(io, ho d1a la !rue(a de testigos es !0(licaG se rinde ante el 2uez en !resencia de la otra !arte, la que tiene derecho a /or+ular !reguntas al testigo" :;.)Des'o"4#*"<* %e& &e/#s&*%or * &* r!eb* test#4#'*&. 6ean ustedes aquella !arte del Fensa2e del )digo )i&il que se re/iere a la !rue(a de testigos" 8alta a la &ista que el legislador no +ira con (uenos o2os la !rue(a de testigos" 6es tiene descon/ianza , a decir &erdad, con +ucha razn" #ice as1 esa !arte del Fensa2e- HEn el t1tulo de la !rue(a de las o(ligaciones se hace
en los arts.378. Ms adelante, el art.384 se encarga de dar reglas para apreciar la fuerza probatoria de la prueba de testigos. Como se ve, estos Cdigos han evitado hablar de prueba testimonial. El Mensaje del Cdigo Civil usa la expresin prueba verbal. 611 Teora de las Obligaciones, versin taquigrfica de sus clases, ob ya citada. 417

o(ligatoria la inter&encin de la escritura !ara todo contrato que &ersa so(re un o(2eto que e:cede de cierta cuant1aG !ero el 4+(ito de+arcado !ara la ad+isin de otra clase de !rue(as es +ucho +4s a+!lio que en otra legislacionesG en es!ecial la de Lrancia la de %ortugal, !a1ses en que esta li+itacin de !rue(a de testigos es a antigua ha !roducido saluda(les e/ectos" $o ha !ara que deciros la /acilidad que !or +edio de declaraciones 2uradas !ueden i+!ugnarse echarse !or tierra los +4s leg1ti+os derechos" )onocida es en las !o(laciones in/eriores la e:istencia de una clase in/a+e de ho+(res que se la(ran un +edio de su(sistencia en la !rostitucin del 2ura+ento" *lgo t1+idas !arecer4n desde este !unto de &ista las dis!osiciones del !ro ectoG !ero se ha recelado !oner tra(a a la /acilidad de las transacciones, se ha cre1do +4s !rudente aguardar otra 5!oca en que generalizado !or todas !artes el uso de la escritura, se !ueda sin incon&enientes reducir a +4s estrechos l1+ites la ad+isi(ilidad de la !rue(a &er(al"I %ero no slo la (a2a calidad +oral de algunos testigos ha ser&ido de +oti&o al rechazo ostensi(le que se hace de esta !rue(a" *de+4s, cient1/ica+ente est4 de+ostrado que todas las !ersonas !erci(en los hechos de distinta +anera" HEn los la(oratorios 7ni&ersidades euro!eas se han hecho e:!eri+entos que de+uestran el !oco &alor de los dichos de los testigos so(re un hecho que ha an !resenciado, lo que se e:!lica /4cil+ente, !orque cada indi&iduo tiene una idiosincrasia distinta /i2a su atencin en detalles di/erentes del hecho" Es cele(re a este res!ecto un e:!eri+ento hecho en 8uiza, en donde !enetr un su2eto a una clase gol!e al !ro/esor, +4s tarde, entre los alu+nos no hu(o dos &ersiones concordantes del hechoI612 " 3al co+o lo e:!lic el Fensa2e, el )digo ha tratado de restringir la ad+isi(ilidad de la !rue(a testi+onial" 8in e+(argo, ha tenido que reconocer que ha hechos que slo se !ueden !ro(ar !or testigos ante esta realidad ha tenido que ace!tarla" %ero, co+o dice *lessandri, la ha ace!tado slo cuando las circunstancias hacen i+!osi(le conseguir una !rue(a !or escrito, o cuando el &alor de lo dis!utado es tan !eque9o que no da ni siquiera !ara co+!rarse un testigo" *ntes de !asar a estudiar la ad+isi(ilidad de la !rue(a testi/ical, les antici!o que en #erecho %rocesal ustedes &er4n que el )digo de %rocedi+iento )i&il ta+!oco !arece +irar con (uenos o2os a la !rue(a de testigos" Esto se de+uestra en /or+a !atente !or la e:igencia de la le de !resentar una lista de los testigos dentro de los !ri+eros cinco d1as del t5r+ino !ro(atorio a que se re/iere el art"320 del )digo de %rocedi+iento )i&il !or la necesidad de que la !rue(a se rinda en la o!ortunidad que el )digo indica, no en otra" A%0#s#b#&#%*% %e &* r!eb* %e test#/os. :=.) L.0#tes * &* *%0#s#b#&#%*%. )on/or+e a lo que se ha e:!licado so(re la resistencia de la le !ara ace!tar la !rue(a de testigos, los arts" 1708, 1709 1710 esta(lecen li+ites a la ad+isi(ilidad de la !rue(a testi/ical" 3al co+o lo di2o el Fensa2e, se han !uesto l1+ites a la !rue(a &er(al, !ero no ha !odido !rohi(1rsele del todo, !orque Hse ha recelado !oner tra(as a la /acilidad de las transaccionesI" Estas son las dos li+itaciones1< $o se ad+ite !rue(a de testigos res!ecto de una o(ligacin que ha a de(ido constar !or escrito, seg0n lo esta(lece el art1culo 1708G 2< $o ser4 ad+isi(le la !rue(a de testigos en cuanto adicione o altere lo dicho en un instru+ento !0(lico o !ri&ado, o en cuanto a lo que se alegue ha(erse dicho antes, al tie+!o o
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Ejemplo del citado texto del profesor Arturo Alessandri Rodrguez. 418

des!u5s de su otorga+iento" *s1 lo esta(lece el inciso 2D del art1culo 1709613" ;0.).Est*s &#0#t*'#o"es so" %e or%e" 5b&#'o.) 6as li+itaciones a la ad+isi(ilidad de la !rue(a testi+onial, las dis!osiciones que las esta(lecen, son de orden !0(lico" *s1 lo ha entendido la 2uris!rudencia, tanto !orque con ellas se trata de e&itar el so(orno de los testigos, o sea la co+isin de un delito, co+o !orque se e&ita con ellas dictar sentencias in2ustas que se a!o en en declaraciones /alsas" *greguen a ello que los art1culos que las esta(lecen est4n redactados en t5r+inos !rohi(iti&os se sa(e que el art1culo 10 declara que los actos que la le !rohi(e son nulos de ning0n &alor614 ;1.) A!"1!e se* #"*%0#s#b&e> &* r!eb* %e test#/os (* %e re"%#rse 3 re'#b#rse. Esto que se aca(a de a/ir+ar no est4 en contradiccin con la inad+isi(ilidad de testi/ical" 6o que !asa es que si el 2uez no ad+ite rendir la !rue(a de testigos !or considerar que ella queda co+!rendida dentro de las li+itaciones que se9alan los arts" 1708 siguientes, est4 !re2uzgando, lo que le est4 !rohi(ido, (a2o sancin de ser inha(ilitado" Es +u distinto ace!tar reci(ir la !rue(a a &alorizar la !rue(a en la sentencia" E:acta+ente, es en la sentencia donde declarar4 que la !rue(a testi/ical rendida es inad+isi(le que, !or consiguiente, no la considerar4" 6ean a este res!ecto el *uto *cordado so(re la /or+a de las sentencias, que se agrega en el *!5ndice del )digo de %rocedi+iento )i&il" Jer4n que su $o" 7D o(liga al 2uez a consignar en la sentencia, reci5n ah1, su resolucin acerca de la !rocedencia o i+!rocedencia de la !rue(a !roducida" ;2.) C!*"%o &* r!eb* %e test#/os es #"*%0#s#b&e> 1!e%*" * s*&$o &os otros 0e%#os %e r!eb*.) 6os art1culos que se han +encionado slo e:clu en la ad+isi(ilidad de la !rue(a testi+onial, !ero la !arte no queda i+!edida de !ro(ar los hechos que le interesan o1r otros +edios legales de !rue(a" 6a li+itacin de los art1culos 1708 1709 es de derecho estricto !or lo +is+o no !uede inter!retarse !or analog1a" 6a +e2or !rue(a de esto se encuentra en el art" 1713, que ad+ite la !rue(a con/esional aun en los casos co+!rendidos en la inad+isi(ilidad de la !rue(a de testigos" )on res!ecto a las !resunciones rige el +is+o !rinci!io, esto es, que ca(e esta !rue(a aun en los casos co+!rendidos dentro de la inad+isi(ilidad de la testi/ical"615 6a 2uris!rudencia ha llegado incluso +ucho +4s all4" @a dicho que, si se trata de actos o contratos co+!rendidos dentro de las li+itaciones de la !rue(a testi/ical, es ad+isi(le la !rue(a de !resunciones, a0n cuando esta se /unde en las declaraciones de esos testigos, sie+!re que se (ase ade+4s en otros hechos o antecedentes del !roceso"616 'nsisto en que la !resuncin ha de (asarse, ade+4s de la !rue(a de testigos inad+isi(les, en otros antecedentes del !roceso" 8i no /uere as1 ha(r1a una /lagrante in/raccin a los art1culos que li+itan la ad+isi(ilidad de la !rue(a de testigos" En otras !ala(ras, si la !resuncin se /unda exclusivamente en la !rue(a de los
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Segn Alessandri, ob. citada, podra agregarse a estas dos limitaciones la contenida en el artculo 432 del C. de P. Civil, segn el cual, para que pueda invalidarse una escritura pblica con prueba testimonial, se requiere la concurrencia de cinco testigos que renan las cualidades que ah se indican.
614 615

Entre otras, se puede leer el fallo publicado en Rev. de Do. y Jur., tomo 86, sec. 3., pg.297. Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 5, sec. 1., pg. 224; tomo 14, sec. 1. , pgina 59; tomo 23, sec. 1., primera, pg., 58; y tomo 37, sec. 1., pg.116.
616

Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg. 491. 419

testigos, ha una causal de casacin"" %or eso, en una o!ortunidad al +enos la )orte 8u!re+a di2o que si la !resuncin se /unda sola+ente en las declaraciones de testigos, carece de todo &alor legal"617 ;3.) Pr#0er* &#0#t*'#-". No se *%0#t#r6 r!eb* %e test#/os res e'to %e !"* ob&#/*'#-" 1!e (*3* %eb#%o 'o"s#/"*rse or es'r#to.) Ba sa(en ustedes que la ad+isi(ilidad de la !rue(a testi+onial ten1a dos li+itaciones" 6a !ri+era de ella es la inad+isi(ilidad de !rue(a testi/ical cuando se trate de !ro(ar una o(ligacin que ha a de(ido constar !or escrito" %ara no !erder la ,orientacin de la +ateria, les recuerdo que la segunda li+itacin se encuentra en el art" 1709, inc" ,2D", esto es, inad+isi(ilidad de testigos cuando se trata de adicionar o +odi/icar lo e:!resado en un acto o contrato" El !ri+er !rinci!io acerca de las li+itaciones que entre nosotros e:isten con res!ecto a la !rue(a testi+onial, es el consignado en el art1culo 1708- H$o se ad+itir4 !rue(a de testigos res!ecto de una o(ligacin que ha a de(ido consignarse !or escrito"I E+!eza+os !or estudiar la !ri+era de estas li+itaciones" 6o !ri+ero que les recuerdo en esta +ateria es que el )digo se9ala dos casos en que los actos o contratos de(en constar !or escrito- los actos o contratos sole+nes los actos o contratos que contienen la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utarias" 618 Estas dos situaciones se /undan en los arts" 1443 1709, inc" 10" Estas dos clases de actos o contratos no !ueden !ro(arse !or testigos cuando no consten !or escrito" .esulta su!er/luo e:!licar que ad+itir la !rue(a testi/ical en estos casos es a(ierta in/raccin a las dis!osiciones que reci5n he citado" ;7.) D#4ere"'#*s res e'to * &* #"4r*''#-" e" e& '*so %e *'tos o 'o"tr*tos so&e0"es 3 *1!e&&os otros 1!e (*" %eb#%o 'o"s#/"*rse or es'r#to. En a+(os casos es necesaria la escritura" En a+(os casos la o+isin de la +is+a i+!osi(ilita !ara !ro(ar con testigos la e:istencia de dichos actos" %ero la o+isin de la escritura en unos en otros !roduce distintos e/ectos acarrea distintas consecuencias" 8i se trata de los actos o contratos sole+nes, de aquellos que con arreglo al art1culo 1443 no se !er/eccionan sino +ediante al otorga+iento de ciertas sole+nidades, sin las cuales no !roducen ning0n e/ecto ci&il, la o+isin de la escritura acarrea la ine:istencia del acto +is+o" En estos actos la escritura es una /or+alidad que se e:ige Had sole+nitate+I, esto es, co+o un requisito !ara que el acto nazca a la &ida del derecho" .ecuerden que la escritura en estos casos cu+!le dos /unciones- requisito de e:istencia, !ri+ero, +edio de !rue(a, enseguida" .equisito de e:istencia signi/ica condicin indis!ensa(le !ara que !ueda e:istir" 8i /alta la escritura en los actos sole+nes se !roduce el +is+o e/ecto que si /altara el o(2eto, o la &oluntad, lo que, con/or+e al art" 1682, !roduce nulidad a(soluta" K, +4s que eso, ine:istencia, !ara los que creen que nuestro )digo ace!ta la ine:istencia dentro de sus dis!osiciones" 6o que he+os dicho tiene un res!aldo legal, !uesto que el art" 1701 dis!one que cuando se requiere instru+ento !0(lico 5ste /alta, no ha /or+a de ree+!lazarlo ni de i+!edir que el acto sea ine:istente" 6a redaccin del inciso !ri+ero de este art1culo es categrica- H6a /alta de
617 618

Corte Suprema, Rev. de Do. y Jur. , tomo 9, sec. 1., pg.,117. Se refiere a tributarias mensuales, porque as hay que entenderlo cada vez que la ley se refiera a esta expresin. Dicha cuanta se aplica desde el Decreto Ley 1.123. Antes se lea veinte centsimos de escudo, y en el Cdigo original, doscientos pesos. 420

instru+ento !0(lico no !uede su!lirse !or otra !rue(a en los actos contratos en que la le requiere esa sole+nidadG se +iraran co+o no e2ecutados o cele(rados aun cuando en ellos se !ro+eta reducirlos a instru+ento !0(lico dentro de cierto !lazo, (a2o una cl4usula !enal- esta cl4usula no tendr4 e/ecto algunoI" )o+o e2e+!los !ueden citarse los casos de los art1culos 1801, inc" 2D"" 1554 que se re/ieren, res!ecti&a+ente, a la co+!ra&enta de (ienes ra1ces a la !ro+esa de cele(rar un contrato" El inc" 1D" del art" 1709 trata de la segunda es!ecie de actos contratos que +e he re/erido" 8on aquellos actos o contratos que contienen la entrega o !ro+esa de una cosa que &ale +4s de dos unidades tri(utarias" * !ri+era &ista !areciera que estos ta+(i5n son actos o contratos sole+nes si se atiende que el art" 1709 e+!ieza diciendo H#e(er4n constar !or escrito""""I, !ero, no ha discusin en ad+itir que la e:igencia de la le no es !ara crear una sole+nidad, Had sole+nitate+I, sino !ara e:igir una /or+alidad de !rue(a, Had !ro(atione+I" *lessandri e:!lica !or qu5 se llega a esta conclusin 619" #ice que Hno ca(e !ensar que el legislador, que esta(a regla+entando la !rue(a de las o(ligaciones, hu(iera distra1do su atencin !ara colocar entre estas reglas una destinada a deter+inar los requisitos !ara que los actos 2ur1dicos !roduzcan e/ectos, co+o !orque (asta un e:a+en atento a las dis!osiciones en estudio !ara que la sancin que lle&a consigo la contra&encin del inciso 1D del art1culo 1709 es slo la inad+isi(ilidad de la !rue(a de testigosG !ero no su nulidad" U%or qu5V !orque el art1culo 1708 nos dice que no se ad+itir4 !rue(a de testigos res!ecto de una o(ligacin que ha a de(ido consignarse !or escritoG de +anera que cuando el acto ha de(ido constar !or escrito no consta !or escrito, la le le niega a las !artes el derecho de esta(lecer su e:istencia !or +edio de testigos" B a regln seguido, el art1culo 1709 esta(lece que uno de esos actos que de(en constar !or escrito, seg0n el art1culo 1708, son los que contienen la entrega o !ro+esa de una cosa que &ale +4s de doscientos !esos620 #e +odo, entonces que ha /orzosa+ente que llegar a la conclusin que trat4ndose de los actos o contratos a que se re/iere el art1culo 1709, inciso 1D, la escritura se e:ige no co+o sole+nidad, sino !or &1a de !rue(a su o+isin no acarrea la ine/icacia del acto o contrato, sino que slo le niega a las !artes el derecho de !oderlos !ro(ar !or +edio de testigosI621 " %or su!uesto, co+o a se e:!lic, queda a sal&o el derecho de las !artes !ara acreditar la e:istencia de dichos actos o contratos !or los otros +edios !ro(atorios que la ad+ite, co+o ser !resunciones o con/esin de !artes" #e lo e:!licado resulta, co+o resu+en, que en los actos contratos sole+nes la o+isin de la escrituracin i+!ide la e:istencia del acto no es !osi(le !ro(ar ni con testigos ni con otro +edio la e:istencia del +is+o" En ca+(io, en aquellos a que se re/iere el art" 1709, inc" 1D", la o+isin de la escritura no i+!ide que el acto o contrato nazca, si e:istencia se !uede !ro(ar con cualquier +edio de !rue(a, +enos la de testigos" ;8.) Re1!#s#tos *r* 1!e !" *'to o 'o"tr*to "o so&e0"e 1!e%e 'o0 re"%#%o %e"tro %e est* r#0er* &#0#t*'#-" res e'to * &* r!eb* test#4#'*&. ) Ba est4n ustedes en condiciones de a!reciar estas e:igencias- a", #e(e tratarse de un acto o contrato no sole+neG (", El o(2eto del acto 2ur1dico de(e consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosaG c"a 6a o(ligacin que nace de
619 620

Ob. citada. Esa era la cantidad cuando se redact las Versiones de la clases de Alessandri. 621 Un fallo sobre este tema: Rev. de Do. Jur., tomo 15, sec. 1., pg.59. 421

dicho acto ha de ser !atri+onial a&aluada en una su+a su!erior al &alor de dos unidades tri(utarias" a", )on res!ecto a la !ri+era e:igencia, con&iene insistir en que !uede tratarse de cualquier acto 2ur1dico, cualquiera sea su calidad, co+o, !or e2e+!lo, unilateral o (ilateral, !rinci!al o accesorio, consensual o real, en /in, se trata sola+ente que no sea sole+ne" %or e2e+!lo, en una o!ortunidad se declar inad+isi(le la !rue(a testi+onial !ara !ro(ar la e:istencia de un contrato de arrenda+iento, a !esar de ser consensual este contrato622" 6a !rue(a del +andato, co+o otro e2e+!lo, est4 ta+(i5n su2eta a la li+itacin de la !rue(a testi/ical que estudia+os, seg0n se lee en el art" 2123" (", Este segundo requisito !ide que el o(2eto del acto 2ur1dico de cuenta de una o(ligacin de dar, hacer o no hacer" @asta aqu1 no ha !ro(le+as, so(re todo si se tiene en cuenta que todas las o(ligaciones i+!onen al deudor el dar, hacer o no hacer algo" %ero el art" 1709 !arece re/erirse slo a aquellos que contengan la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utarias" #e ah1 entonces una !ri+era o!inin, la de 6uis )laro 8olar 623 #ice este autor que slo en las o(ligaciones de dar !uede considerarse una cosa que &alga +4s de dos cientos !esos < ho , dos unidades tri(utarias<" *grega que si el es!1ritu de la le hu(iere sido re/erirse ta+(i5n a las o(ligaciones de hacer e no hacer, ha(r1a recurrido a otra redaccin, dis!oniendo si+!le+ente que de(en constar !or escrito los actos contratos que &algan +4s de dos unidades tri(utarias" ; 'nsisto en que el autor ha(la de !esos<" %ero otros ace!tan una tesis +4s a+!lia co+o inter!retacin del art" 1709" 8e /undan en que este art1culo tiene su /uente en el art" 1341 del )digo /ranc5s, el que se re/iere al o(2eto de la o(ligacin, cualquiera sea su naturaleza, con tal que tenga a!reciacin !ecuniaria" 8e dice, ade+4s, que el )digo quiso en el art" 1709 co+!render a los contratos reales, !or eso ha(l de Hentrega de una cosaI quiso a(arcar los consensuales, lo que e:!lica la e:!resin H!ro+esa de una cosaI" 6a e:!resin HcosasI est4 to+ada co+o sinni+o de Ho(ligacinI, tal co+o lo ha(1a hecho en el art" 1460" 624 #esde un !rinci!io los /allos han ace!tado esta segunda o!inin" %or e2e+!lo, en un /allo +u antiguo a!arece resuelta una discusin acerca del contrato de con/eccin de o(ra, del que nacen o(ligaciones de hacer" 6a !arte de+andante se asil en la !ri+era tesis sostu&o que, co+o se trata(a de o(ligaciones de hacer no de dar, !roced1a ad+itir la !rue(a de testigos" %ero la sentencia se inclin !or el de+andado , a des!echo de tratarse o(ligaciones de hacer, declar inad+isi(le la testi/ical"625 c", El tercer requisito necesario !ara que o!ere la inad+isi(ilidad consiste en que lo que se trate de dar, hacer o no hacer de(e tener un &alor econ+ico su!erior a dos unidades tri(utarias" * este res!ecto, el )digo entrega algunas reglas co+!le+entarias de este requisito" 6as
622 623

Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg.117 y misma Revista, tomo 40, sec. sec. 2., pg. 75. Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil...., etc., ya citada, tomo XII, No.2105. 624 Recurdese que el Cdigo no es del todo claro para identificar lo que es obligacin, lo que es prestacin y lo que es el objeto de la prestacin. Recurdese que parece confundir el objeto del contrato, que es crear obligaciones con el objeto de la prestacin que nace de la obligacin. De ah entonces es que resulta explicable entender que cosas est tomada en este caso como obligacin simplemente. 625 Gaceta de los Tribunales, 1886, sent. 808, pg.455. Otros fallos que recogen la tesis amplia: Gaceta de 1893, 1er. semestre, sentencia No. 1736; Rev. de Do. y Jur., tomo 82, sec. 1., pg.46 y misma Revista, tomo 86, sec. 2., pg.6. De la misma opinin es Victorio Pescio, Manual de Derecho Civil, tomo II, Edit. Jur. de Chile, 1958, pg. 393 . 422

!aso a e:!oner" 1", El &alor queda /i2ado al +o+ento del acto o contrato" Es decir se har4 la con&ersin en unidades tri(utarias seg0n el &alor que esta ten1a al +o+ento de !er/eccionarse el contrato" Esto se des!rende la !arte /inal del art" 1709, la que i+!ide acu+ular /rutos, intereses o accesorios de la es!ecie o cantidad de(ida" .esulta esta nor+a de es!ecial inter5s des!u5s de desa!arecer una cantidad /i2a, e:!resada en !esos, trans/or+arse en una &aria(le co+o es la unidad tri(utaria" 8i no e:istiere esta regla el acreedor ir1a !erdiendo con el transcurso del tie+!o las !osi(ilidades de acudir a la !rue(a de testigos" 2", 8i el acreedor ad&ierte que el +onto de lo que co(ra tiene un &alor su!erior a dos unidades tri(utarias +ensuales que, !or lo tanto, no se le ad+itir4 !rue(a de testigos, no se le !er+itir4 li+itar su de+anda a la su+a equi&alente a dos unidades tri(utarias" *s1 resulta del inciso !ri+ero del art" 1710" 3", El inc" 2D" del art" 1710 i+!ide /raccionar el cr5dito !ara de esta +anera !oder recurrir a la !rue(a de testigos" Esto est4 de acuerdo con el criterio del legislador en orden a que la !rue(a testi/ical es ad+isi(le o no es ad+isi(le seg0n sea el &alor original del cr5dito que, de(iendo ha(er sido consignado !or escrito, no lo /ue" 7n e2e+!lo resulta de una deuda cu o origen resulta(a ser de +4s de dos unidades tri(utarias" 8i se hizo un a(ono el acreedor co(ra el saldo, que ahora es in/erior a dos unidades tri(utarias, no !odr4 recurrir a la !rue(a de testigos !orque le alcanza la inad+isi(ilidad" ;9.)L* #"*%0#s#b#&#%*% %e &* r!eb* %e test#/os s-&o ro'e%e res e'to %e *'tos 3 'o"tr*tosK "o r#/e est* &#0#t*'#-" *r* rob*r (e'(os 0*ter#*&es> *!"1!e estos te"/*" s#/"#4#'*'#-" e'o"-0#'*. #el es!1ritu del legislador de la redaccin del art" 1709 se des!rende que la restriccin a la !rocedencia de la !rue(a testi/ical se a!lica sola+ente cuando se trata de acreditar la e:istencia, +odi/icacin o e:tincin de actos 2ur1dicos, !ero no de hechos +ateriales" *s1, no ha incon&eniente !ara acreditar !or +edio de testigos la e:istencia de una colisin entre dos &eh1culos o la naturaleza +onto de los !er2uicios causados !or un indi&iduo" En una o!ortunidad la )orte de *!elaciones de 8antiago di2o que Hla !rue(a testi+onial es !rocedente si no se trata de acreditar con ella actos o contratos que contengan la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de &einte cent5si+os de escudo, sino de probar hechos*"626 En otra se /all que los si+!les hechos, no con&encionales, !ueden acreditarse +ediante todas las !ro(anzas autorizadas !or la le , incluso la !rue(a de testigos" *grega este /allo que es ad+isi(le &alerse de testigos !ara !ro(ar los hechos naturales los si+!les hechos hu+anos que no esta(lecen directa+ente o(ligaciones, aunque !uedan dar lugar a ellas de un +odo indirecto o !roduzcan su e:tincin de un +odo in+ediato o consecuente"627 ;:.)Se/!"%* &#0#t*'#-" * &* r!eb* %e test#/os. No es *%0#s#b&e '!*"%o tr*te %e *%#'#o"*r o *&ter*r &o eA res*%o e" !" *'to o 'o"tr*to. Esta es la segunda li+itacin a la ad+isi(ilidad de la !rue(a testi/ical" Est4 consignado en
626

Fallos del Mes No. 118, sent. 2, pg.179. Trata de un abogado a quien se le permiti probar con testigos que antes de recibirse ejerca la profesin actuando como procurador, y que de ese ejercicio obtuvo rentas que le permiten justificar inversiones. 627 Rev. de D. y Jur., tomo 77, sec. 2., pg.163. Otro fallo en el mismo sentido se lee en Rev., tomo 67, sec. 1., pg. 579. 423

el inciso 2D del art1culo 1709- H$o ser4 ad+isi(le la !rue(a de testigos en cuanto adicione o altere de +odo alguno lo que se e:!rese en el acto o contrato, ni so(re lo que se alegue ha(erse dicho antes, o al tie+!o o des!u5s de su otorga+iento, a0n cuando en alguna de estas adiciones o +odi/icaciones se trate de una cosa cu o &alor no alcance a la re/erida su+a"I #e nada ha(r1a ser&ido el cuidado del legislador !ara !re/erir la !rue(a escrita co+o +e2or testi+onio del acto o contrato de sus cl4usulas adicionales, si hu(iere !er+itido que +ediante testigos !udieran derogarse o ca+(iarse estas" %or eso es que, en el /ondo, el legislador !rohi(e que los testigos ca+(ien lo que se ha !actado !or escrito" 6a seriedad de la !rue(a escrita no !uede ser &ulnerada !or el testi+onio de testigos que, a se sa(e, no son (ien +irados !or el legislador" 3engan ustedes !resente que el legislador no !rohi(e alegar +odi/icaciones al acto o contrato escrito" Cien !uede e:ce!cionarse el de+andado diciendo que el !recio de la renta de arrenda+iento se re(a2 durante el curso de desarrollo de cu+!li+iento del contrato, o, si es co+!ra&enta, que se !osterg de co+0n acuerdo la /echa de entrega de la !ro!iedad &endida" 3odo eso es !osi(le la le no lo !rohi(e" 6o que s1 !rohi(e la le es que estos hechos que +odi/ican, adicionan o alteran lo !actado !or escrito sea !ro(ado con testigos" Esa !rue(a es inad+isi(le, de +anera que quien sostenga el hecho de esas alteraciones !odr4 recurrir a los otros +edios de !rue(a !ero no a la testi/ical" *s1, en un e2e+!lo de las clases del !ro/esor *rturo *lessandri, si en una escritura de +utuo se dice que %edro le ha !restado a =uan +il !esos, no se agrega +4s, no !odr1an des!u5s las !artes esta(lecer !or +edio de testigos que se han esti!ulado intereses, o que se ha constituido una /ianza, !orque el art1culo 1709 no distingue- la inad+isi(ilidad en la !rue(a de testigos es a(soluta, sea que se trate de un instru+ento !0(lico, sea que se trate de un instru+ento !ri&ado" ;;) A&'*"'e %e &* ro(#b#'#-" %e& #"'. 2?. %e& *rt. 1:0=.) El te:to de la dis!osicin es claro- se !rohi(e todo cuanto adicione o altere el instru+ento todo lo que tenga !or o(2eto !ro(ar lo que se ha dicho antes o des!u5s de su otorga+iento" )uenta *lessandri que los autores /ranceses resu+en este art1culo en esta /or+a- H$o !uede !ro(arse nada que &a a contra el instru+ento ni que quede /uera del instru+ento"I 8in e+(argo es con&eniente se!arar algunas ideas so(re esta e:!l1cita !rohi(icin" a", %uede resu+irse el contenido de la !rohi(icin diciendo que esta contiene la i+!osi(ilidad de adicionar, esto es, agregar cualquiera condicin o !acto al instru+ento escrito, co+o !or e2e+!lo, alegar que el acreedor ha otorgado !lazo" !ara el cu+!li+iento de la o(ligacin que contiene el contrato escrito" En segundo lugar, no se ad+ite la !rue(a de testigos en cuanto la !rue(a altere lo que en el instru+ento se di2o, co+o si, ha(i5ndose esti!ulado intereses del ocho !or ciento anual, el deudor !retendiera que los intereses esti!ulados /ueron del cuatro !or ciento"628" En tercer 0lti+o lugar, no se !uede !ro(ar con testigos nada acerca de lo que se alegue ha(erse dicho antes o des!u5s del otorga+iento, es decir, !ro(ar condiciones que las !artes ha(r1an dicho que no a!arecen en el instru+ento" ;=.) D#4#'!&t*%es 1!e o%r.*" s!r/#r e" &* #"ter ret*'#-" %e& #"'. 2?. %e& *rt. 1:0=.
628

Ejemplo de las citadas Versiones Taquigrficas..... de Arturo Alessandri. 424

#i2i+os que la redaccin te:to de este art1culo resulta +u clara" %ero, a !esar de lo e:!l1cito de la nor+a, a!arecen algunas di/icultades en su inter!retacin" 1D", Es cierto que no es ad+isi(le la !rue(a de testigos res!ecto a lo que adicione, altere o +odi/ique lo escrito" %ero, U!odr4 !ro(arse !or +edio de testigos el alcance de alguna de las cl4usulas de una escrituraV %redo+ina la o!inin a/ir+ati&a, !orque en este caso no se trata de !ro(ar ni contra el instru+ento ni /uera el instru+ento, sino, !or el contrario, dentro del instru+ento %or su!uesto que el 2uez cuidar4 que no se &a a a alterar lo !actado !or escrito +ediante esta !rue(a testi/ical" *s1 lo ha resuelto la )orte 8u!re+a 629, co+o igual+ente la 2uris!rudencia /rancesa trat4ndose de la inter!retacin del sentido de una cl4usula o(scura o a+(igua" 2D El segundo te+a de !osi(le contro&ersia lo !one *lessandri, seg0n se lee en la !u(licacin que se hizo e la &ersin taquigr4/ica de sus clases" U%odr1an !ro(arse !or testigos el error, el dolo o la /uerza de que ha sido &1cti+a una de las !artesV 6a res!uesta no !uede ser sino !ositi&a, !orque el error, la /uerza el dolo son, en s1 +is+os, hechos +ateriales que no i+!lican la entrega !ro+esa de una cosa de &alor !ecuniario" En seguida, !orque el art1culo 1709 se re/iere a las esti!ulaciones que las !artes ha an consignado dentro del instru+ento en estos casos no se esta !ro(ando contra el instru+ento ni /uera del instru+ento, sino dentro del instru+ento" %or 0lti+o, la le !rotege de la !rue(a de testigos al &erdadero instru+ento, al que ha sido li(re racional+ente !actado, en la situacin !ro!uesta se trata de esta(lecer que el contrato se ha cele(rado, con /uerza, con error o con dolo , de esta +anera, tal contrato es es!urio no +erece !roteccin" 3D El tercer !lantea+iento res!ecto a la inad+isi(ilidad de !rue(a de testigos en cuanto se trata de alterar un acto o contrato escrito, es deter+inar si esta inad+isi(ilidad se a!lica ta+(i5n a los terceros, a2enos al acto o contrato escrito" En otras !ala(ras, Uos terceros !ueden !ro(ar !or +edio de testigos contra el acto o contratoV U%ueden de+ostrar !or +edio de la !rue(a testi+onial que el instru+ento es ine:acto, o que ha sido adicionado o alterado en alguna /or+a con !osterioridad a su otorga+ientoV K, en otras !ala(ras, Ureza con los terceros la !rohi(icin de la !rue(a testi+onial en la /or+a que lo e:!resa el art1culo 1709V 6a res!uesta es un4ni+e en cuanto a concluir que los terceros son a2enos a esta !rohi(icin o inad+isi(ilidad" Esto es as1, !orque son e:tra9os al acto o contrato, no !ueden ellos su/rir las consecuencias de la +ala /e de los que otorgan el instru+ento" .ecu5rdese !or lo de+4s, que cuando estudia+os la si+ulacin conclui+os que los terceros !ueden !ro(ar la si+ulacin del acto que en esta !rue(a !ueden &alerse de la testi/ical" %or otra !arte ha /allos de la )orte 8u!re+a630 que han esta(lecido que los terceros !ueden !ro(ar contra el contenido del instru+ento !or +edio de la !rue(a testi+onial" 4", *lessandri e:!lica, seg0n consta en la &ersin taquigr4/ica de sus clases, que queda aun una cuestin !or resol&er" 8e trata de sa(er si la dis!osicin del inciso 2D del art1culo 1709 se re/iere a todo instru+ento o sola+ente a aquellos que den constancia de un acto o contrato que contenga la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utarias ;ho d1a<"
629

Por ejemplo, en Rev. de Do. y Jur., tomo 2, sec. 1., pg.233, se lee un fallo de la Corte Suprema en que se admiti prueba de testigos para acreditar los verdaderos deslindes de un fundo dado en arrendamiento. En el contrato mismo haba ambigedad en el sealamiento de los deslindes. En otro de la Corte Suprema se trata de fijar los actuales deslindes de una propiedad objeto de arrendamiento Se declar admisible la prueba de testigos: Gaceta de 1921, 2. sem., No. 224. 630 Rev. de Do. y Jur., tomo 17, sec. 1., pg.279; Rev., tomo 22, sec. 1., pg.272. 425

#icho en otros t5r+inos, si la !rue(a de testigos es inad+isi(le !ara !ro(ar contra cualquier instru+ento o si sola+ente no se ad+ite la !rue(a de testigos cuando el acto o contrato a que el instru+ento se re/iere es de aquellos que est4n conte+!lados en el inciso 1D del art1culo 1709" %iensa *lessandri que la inad+isi(ilidad se re/iere slo a los actos o contratos que contengan la entrega !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utarias +ensuales, e:clu 5ndose de esta li+itacin la !rue(a de testigos que !retenda alterar lo !actado en cualquier otro contrato" Es decir, digo o, el inciso segundo del art" 1709 se a!lica sola+ente a aquellos actos o contratos re/eridos en el inciso !ri+ero del art" 1709" 6a !ro!ia u(icacin de este inciso da a entender que /or+a un solo todo con el inciso anterior, en /or+a que ha de entenderse /orzosa+ente que la correcta redaccin de(i decir- H$o ser4 ad+isi(le la !rue(a de testigos en cuanto adicione o altere de +odo alguno lo que se e:!rese en un acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga m!s de dos unidades tributariasI" =0", Est* %#s os#'#-" "o se * &#'* e" &os @!#'#o %e "!&#%*% %e 0*tr#0o"#o. 8e ha /allado que es ad+isi(le la !rue(a de testigos en los 2uicios de nulidad de +atri+onio" En la casi totalidad de estos 2uicios se recurre a la /alacia de !ro(ar con testigos que es /also lo que se e:!resa, !or otros testigos, en el acta de +ani/estacin de +atri+onio" 8e ace!ta esta !rue(a, digo, !orque se esti+a que el acta de +ani/estacin de +atri+onio es un acto que no contiene la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utarias que, +4s que eso, no tiene signi/icacin econ+ica631" 3ienen ustedes que considerar que lo dicho res!ecto a los 2uicios de nulidad de +atri+onio se a!lica a la in+ensa +a or1a de los 2uicios de car4cter /a+iliar" EA'e '#o"es * &*s re/&*s 1!e &#0#t*" &* r!eb* %e test#/os. =1.) L* r#0er* eA'e '#-"+ *'tos 3 'o"tr*tos s! er#ores *& &.0#te &e/*&> res e'to %e &os '!*&es eA#ste !" r#"'# #o %e r!eb* or es'r#to. L* se/!"%* eA'e '#-"+ *'tos e" 1!e (* s#%o #0 os#b&e obte"er !"* r!eb* es'r#t*. L* ter'er* eA'e '#-"+ '*sos eA res*0e"te eA'e t!*%os or &* &e3. Art. 1:11. $o !udo el legislador lle&ar al e:tre+o la e:igencia de no ace!tar !rue(a de testigos" @a casos en que la !rue(a de testigos a!arece a!o ada !or una !rue(a escrita inco+!leta, insu/iciente si se quiere, !ero que es ca!az de a!o ar lo que los testigos aseguran" En este caso desa!arece el te+or al /also testi+onio !uede darse credi(ilidad a la !rue(a &er(al" %or otra !arte, ha situaciones en que resulta i+!osi(le conseguir una !rue(a escrita" El e2e+!lo que ustedes conocen es re&elador" El tercero, &1cti+a de la si+ulacin, 2a+4s !odr4 tener una !rue(a escrita que de+uestre que lo a/ir+ado !or las !artes en una escritura es /also que la &erdadera intencin de 5stas ha sido !er2udicarlo" Esta es una de las +4s !oderosas razones !or la cual se ace!ta a terceros la !rue(a de testigos en los 2uicios de si+ulacin" Ktro e2e+!lo !uede considerar la i+!osi(ilidad +oral de conseguir !rue(a escrita, co+o el hi2o, re&erente res!etuoso, que no !idi reci(o del !ago a su !adre" =2.) Pr#0er* eA'e '#-".) C*sos e" 1!e (*3 !" r#"'# #o %e r!eb* or es'r#to. #i2i+os que
631

Vean a este respecto la sentencia de la Corte Suprema publica en tomo 63, sec. 1, pg.381. de la Rev.- de Do. y Jur. 426

esta es la !ri+era e:ce!cin" )uando ha un !rinci!io de !rue(a !or escrito es ad+isi(le la !rue(a de testigos" )o+o el !ro!io art"1711 de/ine lo que ha de entenderse !or H!rinci!io de !rue(a !or escritoI, cu+!liendo lo ordenado en el art"20, nos atene+os a esa de/inicin- Hacto escrito del de+andado o de su re!resentante legal, que haga &eros1+il el hecho litigiosoI" #e acuerdo a la de/inicin, el !rinci!io de !rue(a !or escrito no constitu e !or s1 solo una !rue(a co+!leta de la e:istencia del acto 2ur1dico, !ero esa !rue(a !uede llegar a ser co+!leta si se le agrega la declaracin de los testigos" El !ro!io art" 1711 !one un e2e+!lo que !uede aclarar el alcance de esta dis!osicin- H*s1, un !agar5 de +4s de dos unidades tri(utarias en que se ha co+!rado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har4 !lena /e de la deuda, !orque no certi/ica la entregaG !ero es un !rinci!io de !rue(a !ara que !or +edio de testigos se su!la esta circunstanciaI" 6a circunstancia que se su!lir4 con la !rue(a de testigos es la entrega de la cosa &endida, !ro(ada la cual ha(r4 derecho a co(rar el !agar5" #e una &ie2a sentencia632 se !uede e:traer otro e2e+!lo" El de+andante se &io o(ligado a !ro(ar que /ue +andatario del de+andado , de consiguiente, co(ra honorarios !or la realizacin del encargo" $oten que el art" 2123 i+!ide la !rue(a de testigos, Hsino en con/or+idad a las reglas generalesI" %ues (ien, el de+andante aco+!a9 una carta dirigida a 5l !or el de+andado, en la cual se hace una relacin del encargo hecho, de la inter&encin del de+andante en el negocio , al /inal, se consignan estas !ala(ras- H!or lo tanto a!arece concluido dicho negocio le ruego !asar a +i casa que tendr5 el gusto de co+!ensarle su tra(a2oI" #i2o el /allo que tal carta i+!orta un !rinci!io de !rue(a !or escrito que hace &eros1+il el hecho del +andato , en consecuencia, ad+isi(le la !rue(a de testigos !ara acreditar dicho contratoI" @a otro e2e+!lo en un /allo de la )orte 8u!re+a 633 que esti+ que un telegra+a en&iado !or el de+andado al actor, !idi5ndole que &a a !or un +es a !rue(a o/reciendo !agar los !asa2es si no le !arece (ien el negocio, es un !rinci!io de !rue(a !or escrito que hace &eros1+il la e:istencia del contrato de arrenda+iento de ser&icios , !or lo +is+o, hace ad+isi(le la testi/ical" 8e ha ad+itido co+o !rinci!io de !rue(a !or escrito un instru+ento con/idencialG otro /ir+ado a ruegoG otro que /ue declarado nulo !or de/ectos de /or+aG no ha i+!ortado que el docu+ento sea !0(lico o !ri&ado" =3.) Re1!#s#tos %e& r#"'# #o %e r!eb* or es'r#to.) Estos requisitos se e:traen de la !ro!ia de/inicin que se dio al !rinci!io" 8on tres- a", #e(e tratarse de un acto escritoG (", #e(e e+anar del de+andado o de su re!resentante legalG c", El docu+ento de(e hacer &eros1+il el hecho litigioso" En !ri+er lugar de(e tratarse de un acto escrito" )o+o &i+os hace !oco, no i+!orta que se trate de instru+entos !0(licos o de instru+entos !ri&adosG ta+!oco i+!orta si se trata de registros o de ho2as sueltas" 3a+(i5n se &io que ha +ucha /le:i(ilidad !ara ace!tar incluso docu+entos nulos !or razones /or+ales" #e esto se des!rende que no !odr4 constituir !rinci!io de !rue(a !or escrito una declaracin &er(al del de+andado, ni tendr4 tal car4cter una deter+inada acti&a o !asi&a del de+andado" En segundo lugar, se di2o que el !rinci!io de !rue(a !or escrito de(e e+anar del
632 633

Rev. de Do. y Jur., tomo 19, sec. 1., pg.225. Rev. de Do. y Jur., tomo 21, sec. 1., pg.183. 427

de+andado o de su re!resentante" )on&iene !recisar de ante+ano de quien ha de e+anar el docu+ento" #esde luego del de+andado, lo que no necesita +a ores co+entarios" En &irtud de las reglas generales que (rotan del art" 1097, el instru+ento ta+(i5n !uede e+anar del causante a t1tulo uni&ersal del de+andado"634 8i (ien es cierto que el art" 1711 li+ita el origen del docu+ento que ha de ser&ir de !rinci!io de !rue(a !or escrito al !uro de+andado, ha consenso en ad+itir que este !uede tener su origen en el de+andante cuando es el de+andado quien trata de !ro(ar con testigo alguna de sus e:ce!ciones o de/ensas" %or e2e+!lo, %edro co(ra a =uan un cr5dito de dinero" =uan se de/iende diciendo que !ag" )o+o no tiene co+!ro(ante escrito, atento a lo !rescrito en el art" 1709, no !uede rendir !rue(a testi/ical" %ero si en su !oder o(ra una carta e+anada del demandante , cu o te:to cu+!le las e:igencias requeridas !ara que se le considere !rinci!io de !rue(a !or escrito, el de+andado !odr4 &alerse de ella !ara que se le ad+ita la !rue(a de testigos" 8e di2o ta+(i5n que, en tercer lugar, el docu+ento !uede e+anar del re!resentante del de+andado" )o+o el art" 1711 no distingue, de(e ad+itirse que el re!resentante !uede ser legal o &oluntario, !ero desde luego se e:clu e al agente o/icioso, !orque no es re!resentante" 8e recuerda ta+(i5n que el agente o/icioso o(liga al interesado slo en cuanto la gestin del agente o/icioso le ha a sido de !ro&echo en el caso que trata+os el docu+ento de +arras se &a a usar contra el interesado" En tercer lugar, el !rinci!io de !rue(a !or escrito de(e hacer &eros1+il el hecho litigioso" Esto signi/ica que el docu+ento de(e estar estrecha+ente &inculado al asunto so+etido al conoci+iento del 2uez" #e(e e:istir una relacin de causa a e/ecto con el hecho que se trata de !ro(ar, de +anera que el hecho +is+o resulte !ro(a(le" %or esta razn es que se han rechazado cartas que aun cuando se re/ieren al asunto contro&ertido, !resentar &aguedad e indeter+inacin res!ecto del co+!ro+iso de que se trata"635 En otra o!ortunidad la )orte 8u!re+a di2o- H%ara que un docu+ento !ueda cali/icarse co+o !rinci!io de !rue(a !or escrito es necesario que e:ista en 5l la +ani/iesta hilacin coherencia que e:ige el art" 1711 del )digo )i&il, entre el docu+ento la o(ligacin concreta que se trata de !ro(ar, o sea, entre el acto escrito del de+andado la relacin 2ur1dica que lo ligar al de+andante cu a co+!ro(acin ha de esta(lecerse &4lida+ente en el 2uicioI" 636 =7.) E& #"str!0e"to r#$*%o 1!e s#r$e %e r#"'# #o %e r!eb* or es'r#to %ebe re$#*0e"te ser re'o"o'#%o o 0*"%*%o te"er or re'o"o'#%o. En esto no ha dudas" 8i el !rinci!io de !rue(a !or escrito consta de una escritura !0(lica, la co!ia de esta se aco+!a9ar4 al 2uicio con citacin" B si se trata de un instru+ento !ri&ado, co+o todo instru+ento !ri&ado, de(er4 aco+!a9arse (a2o el a!erci(i+iento que e:!resa el art"346, $o" 3 del )digo de %rocedi+iento )i&il" 8lo una &ez que ha a transcurrido el !lazo a que esta dis!osicin se re/iere, o cuando el 2uez ha dictado resolucin ordenando tenerlo !or reconocido, el instru+ento !ri&ado !odr4 ser considerado co+o un !rinci!io de !rue(a !or escrito, sie+!re, !or su!uesto, que se cu+!lan las
634

Como ocurre en el juicio que resolvi la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago publica en Gaceta de 1887, sentencia No. 3148. Fallo citado en Repertorio, citado, pg. 420. 635 Rev. de Do. y Jur., tomo 12, sec. 1., pg.132. 636 Rev. de Do. y Jur., tomo 9, sec. 1., pg.117. 428

de+4s condiciones que se e:!licaron"

=8.) E4e'tos %e& r#"'# #o %e r!eb* or es'r#to. $o es otro que hacer ad+isi(le la !rue(a de testigos" El instru+ento no constitu e !rue(a co+!leta, !ero la !rue(a de testigos, que ahora es ad+isi(le, +4s el instru+ento, !odr4n acreditar la e:istencia del hecho de que se trata" $o ha !ara qu5 insistir en que este e/ecto se !roducir4 sal&o que el acto que se trata de !ro(ar sea sole+ne" =9.) Se/!"%* eA'e '#-" * &* #"*%0#s#b#&#%*% %e &* r!eb* %e test#/os. I0 os#b#&#%*% %e obte"er r!eb* es'r#t*. Esta e:ce!cin resulta de a!licar ese &ie2o adagio que dice que a lo i+!osi(le nadie est4 o(ligado" B as1, el !ro!io art" 1711, en su inciso 3D" consagra esta regla que es otra e:ce!cin a la inad+isi(ilidad de la !rue(a de testigos res!ecto de los actos contratos que contengan la entrega o !ro+esa de una cosa que &alga +4s de dos unidades tri(utarias" 8e dice101 que la i+!osi(ilidad !uede ser /1sica, co+o cuando el docu+ento se !erdi en un incendio, o +ortal, co+o cuando el hi2o, !or res!eto +uestra de con/ianza, no e:ige reci(o al !adre" =:.) Ter'er* eA'e '#-" * &* #"*%0#s#b#&#%*% %e &* r!eb* %e test#/os+ otros '*sos 1!e seL*&* &* &e3. Esto es !orque ha casos en que la le e:!resa+ente autoriza la !rue(a de testigos, aun cuando la cosa que se entrega o se !ro+ete tenga un &alor su!erior a dos unidades tri(utarias" Jea+os aquellos que /iguran en los te:tos de estudio" a", 6a !ri+era +4s nota(le de las autorizaciones en este sentido a!arecen en los arts" 128 129 del )digo de )o+ercio" El art" 128 contiene una regla general a+!lia" %or su !arte, el art" 129 de ese )digo dice- H6os 2uzgados de co+ercio !odr4n, atendidas las circunstancias de la causa, ad+itir !rue(a testi+onial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras !0(licasI" (", En el co+odato ha una e:ce!cin" 8e trata del art"2175-I !odr4 !ro(arse !or testigos cualquiera sea el &alor de la cosa !restadaI" Esta e:ce!cin se 2usti/ica !or la con/ianza que i+!lica el contrato de co+odato" 8er1a in2usto, !or no decir una (urla, que quien da gratuita+ente en co+odato una cosa, !osterior+ente, !ara recu!erarla, tenga li+itaciones en su !rue(a" c", El art" 2237 contiene otro caso" 8e trata del de!sito necesario, el que tiene lugar en caso de incendio u otra ruina se+e2ante" En el a!uro deses!eracin del +o+ento carece de sentido e:igir !rue(a escrita al de!ositario" d", 6os arts" 2241 2248 li(eran de la o(ligacin de e:igir !rue(a escrita, !or consiguiente !er+iten la !rue(a de testigos, res!ecto de las cosas entregadas en los hoteles al !osadero o a sus de!endientes, o a los ad+inistradores de /ondas, ca/5s, casas de (illar o de (a9os, otros esta(leci+ientos se+e2antes" =;.) V*&or rob*tor#o %e &* r!eb* test#4#'*&. Esta +ateria se halla en el )digo de %rocedi+iento )i&il, !ara lo cual de(e recurrirse a sus arts" 383 384" 8e entiende que la !rue(a de testigos tendr4 &alor cuando es ad+isi(le de acuerdo a las reglas que se aca(an de e:!licar" .esu+i+os las nor+as a!lica(les a la &alorizacin de la !rue(a de testigos"
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1", 6os testi+onios de o1das sola+ente !ueden ser esti+adas co+o (ase de una !resuncin 2udicial" %ero si el testi+onio de o1das se re/iere a lo que o decir a alguna de las !artes en cuanto e:!lica o esclarece el hecho que se trata de !ro(ar, se considerar4 &4lido" 2", 6a declaracin de un testigo i+!arcial &er1dico constitu e una !resuncin 2udicial cu o +5rito !ro(atorio ser4 a!reciado en con/or+idad al art" 426" Este art1culo se9ala que una sola !resuncin !uede constituir !lena !rue(a cuando a 2uicio del tri(unal tenga caracteres de gra&edad !recisin su/icientes !ara /or+ar su con&enci+iento" 3",#os o +4s testigos contestes en el hecho en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legal+ente e:a+inados que den razn de sus dichos, !odr4 constituir !rue(a !lena cuando no ha a sido des&irtuada !or otra !rue(a en contrario" 4", 8i ha contradiccin entre los testigos de una !arte con los de la otra, se tener !or cierto lo que declaren aquellos que !arezcan decir la &erdad, !or estar +e2or instruidos en los hechos, !or ser de +e2or /a+a, +4s i+!arciales &er1dicos !or estar de acuerdo con las otras !rue(as del !roceso $o i+!orta que sean +enos que los otros 5", %ero se considerar4 los de +a or n0+ero cuando los testigos de una otra !arte sean iguales de instruidos, de i+!arciales de (uena /a+a" 6",8i los testigos de una de otra !arte son del +is+o n0+ero de iguales condiciones, se tiene !or no !ro(ado el hecho" 7", 8i los testigos de la +is+a !arte son contradictorios entre s1, lo que /a&orezca a la !arte contraria se considerar4 !resentado !or 5sta" 3.) LAS PRESUNCIONES ==.) L*s Pres!"'#o"es. Es el resultado de una o!eracin lgica, +ediante la cual, !artiendo de un hecho conocido se llega a ace!tar co+o e:istente otro desconocido o incierto" 6as !resunciones se (asan en el su!uesto de que de(e ser &erdadero en el caso concreto, lo que suele serlo de ordinario en la +a or !arte de los casos en que entran aquellos antecedentes o circunstancias conocidas" 6os tri(unales han resuelto que en aquellos casos en que es inad+isi(le la !rue(a testi+onial, la !resuncin se (asa en las declaraciones de los testigos, dicha !resuncin resulta inad+isi(le, !orque equi&aldr1a a (urlar las li+itaciones de la !rue(a testi+onial" %ero, &ale la !resuncin, aunque contri(u an a /or+ar declaraciones testi+oniales, si aquella se deduce de hechos con/esados !or las !artes o que constan en autos" 100.) C&*s#4#'*'#-" %e &*s res!"'#o"es. A.) Pres!"'#o"es F!%#'#*&es+ 8on las que el 2uez deduce de ciertos antecedentes circunstancias que 5l deter+ina que se lla+an indicios" $o se encuentran enu+eradas en la le , a que es i+!osi(le esta(lecer su n0+ero" 6as !resunciones 2udiciales de(en reunir ciertas condiciones !ara tener &alor !ro(atorio as1 lo indica el art" 1712 en su inc" Linal se9ala que las !resunciones de(en ser*.) Er*$e- Nue del hecho conocido se deduzca casi necesaria+ente el hecho desconocido" b.) Pre'#s*+ Nue no !ueda a!licarse a +uchas circunstancias, es decir, que ha a relacin de causalidad entre las circunstancias antecedentes conocidos la conclusin que de ellos se in/iere" '.) Co"'or%*"tes- Nue una !resuncin no se destru a con la otra, en t5r+inos tales que si son &arios los antecedentes, ha a entre ellos la de(ida ar+on1a" 6a !resuncin 2udicial de(e /undarse en hechos reales !lena+ente !ro(ados" )onstitu e !lena !rue(a, !ero, lgica+ente, !uede ser destruida !or otra !lena !rue(a"

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,.) Pres!"'#o"es Le/*&es+ 8on aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan +oti&o al hecho que se deduce, son deter+inados !or la le ;art" 47 inc" 2D<" 8on e:ce!cionales de inter!retacin restricti&a, de ah1 que no !uedan a!licarse !or e:tensin ni analog1a, +4s all4 de los casos e:!resa+ente !re&istos !or el legislador" #entro de estas !resunciones, se encuentran las si+!le+ente legales las de derecho" *.) Pres!"'#o"es s#0 &e0e"te &e/*&es+ 8on aquellas en que se !er+ite !ro(ar que el hecho deducido no e:iste, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias" ;art" 47 inc" 3D< e2e+!lo art" 180" En la !ractica, las !resunciones si+!le+ente legales tienen co+o e/ecto el de in&ertir el !eso de la !rue(a, cuando lo !resu+ido no es lo nor+al" b.) Pres!"'#o"es %e Dere'(o- 8on aquellas que no !ueden discutirse, es decir, no se ad+ite !rue(a en contrario, su!uestos los antecedentes circunstancias de los que la le la in/iere ;art" 47 inc" 4D< e2e+!los art" 76 inc" 2DG art" 223G art" 706 inc" LinalG art" 1790" $o ha necesidad de t5r+inos sacra+entales !ara considerar una !resuncin co+o de derecho" 6o que si es necesario es que se re&ele clara+ente la intencin del legislador de no ad+itir !rue(a en contrario" 101.) N*t!r*&e<* @!r.%#'* %e &*s res!"'#o"es. *lgunos autores co+o *lessandri )laro 8olar, esti+an que no son +edios de !rue(a, !orque lo que en realidad se hace es li(erar a una !ersona de la carga de la !rue(a" 8in e+(argo, en este !unto de(e distinguirse entre las !resunciones legales las de derecho" En cuanto a las !ri+eras, no es que se li(ere del !eso de la !rue(a, sino que se ali&iana de la +is+a, desde el +o+ento en que se in/iere un hecho desconocido" En lo que res!ecta a la !resuncin de derecho, no tendr1a la calidad de +edio !ro(atorio, !orque no e:iste ninguna !osi(ilidad de !ro(ar lo contrario" 7.) LA CONFESIN 102.) Co"'e to. Es la declaracin que hace una !ersona !or la cual reconoce !rue(a !ara si +is+a un hecho que le !er2udique" 8e dice que esta es la !rue(a +4s i+!ortante de todas" Encuentra su /unda+ento en que es lgico creer que el que con/iesa en 2uicio no ha de +entir !ara !er2udicar sus intereses, cuando hace una declaracin /a&ora(les a la !arte contraria, de(e ser cre1do" 103.) C*r*'ter.st#'*s %e &* 'o"4es#-". A.) la con/esin tiene que !restarla alguna de las !artes, !orque son ellas las que !restan con/esin" los terceros son testigos !restan declaraciones" ,.) 6os hechos con/esados tienen que ser contrarios a los intereses del con/esante no /a&ora(le a 5l" C.) 6a con/esin !roduce todos sus e/ectos en /or+a !lena e/icaz desde el +o+ento en que ella se !resta" D.) %ara con/esar es necesario tener ca!acidad co+o !ara dis!oner del derecho al cual se re/iere la con/esin, aunque la con/esin en si +is+a no constitu e dis!osicin del derecho, !ero, co+o consecuencia de ella, !uede !roducirse dicha dis!osicin" *s1 alguien reconoce que no tiene derecho, est4 haciendo dis!osicin de 5l" E.) 7na &ez hecha no se !uede re&ocar, sal&o que se ha a !adecido error de hecho" Ello se a!lica tanto a la con/esin de hechos !ersonales co+o a la con/esin de hechos de terceros ;arts" 1713 c"c" 402 del c"!"c"<" 107.) C&*s#4#'*'#-" %e &* 'o"4es#-". A.) Co"4es#-" eAtr*@!%#'#*&+ Es la !restada /iera de 2uicio o ante tri(unal inco+!etente, o distinto del de la causa"

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%uede ser eA res* o t6'#t*, seg0n se haga en t5r+inos /or+ales e:!l1citos o se des!renda de los dichos actitudes del con/esante" 8u &alor !ro(atorio es &aria(le, o seaa", 8i es !ura+ente &er(al se !resta en casos en que no es ad+isi(le la !rue(a testi+onial, dicha con/esin no es considerada" (", 8i es ad+isi(le la !rue(a testi+onial, constitu e (ase de una !resuncin 2udicial" 6a con/esin e:tra2udicial constitu e !resuncin gra&ea", )uando se !resta ante 2uez inco+!etente !ero que e2erce 2urisdiccin" (", )uando se rinde en 2uicio entre otras !artes" *de+4s esta con/esin !uede constituir !rue(a cuando se ha !restado en otro 2uicio en que inter&ienen las +is+as !artes ha !oderosos +oti&os !ara considerarla en ese car4cter" ,.) Co"4es#-" F!%#'#*&+ Esta ad+ite clasi/icaciones, atendiendo a la /or+a en que ella se !resta a la naturaleza +is+a de la con/esin" *.) Ate"%#e"%o * &* 4or0*+ *.1.) Es o"t6"e*+ Nue es la que la !arte hace li(re+ente en las di/erentes actuaciones del 2uicio, es decir, es la que !or su !ro!ia iniciati&a !resta la !arte" %uede ser &er(al o escrita, seg0n se haga en las audiencias o en los escritos, res!ecti&a+ente" *.2.) Pro$o'*%*+ Nue es la que la !arte !resta a requeri+iento de la otra, !or !ro&ocacin de la contra!arte" .e&iste +a or i+!ortancia" .eci(e el no+(re de !liego de !osiciones" 8e deno+inan POSICIONES las !reguntas que una de las !artes /or+ula !ara que sean contestadas (a2o 2ura+ento !or la contra!arte" 8e /or+ulan en con2unto, !or escrito se !resentan al tri(unal en so(re cerrado" 6a !ersona que o/rece la !rue(a se lla+a PONENTE, la que la contesta se lla+a A,SOLVENTE. 6as res!uestas al !liego de !osiciones las da la !arte a(sol&ente !or inter+edio del 2uez, e incluso, ha ciertos casos en que la le /aculta a 5ste !ara que, a !eticin de !arte, de !or con/esados los hechos" 6a con/esin !ro&ocada !uede ser- E:!resa cuando se hace en t5r+inos e:!l1citosG 3acita que es aquella en que el 2uez declara, a !eticin de !arte, !orque la le la deduce de ciertos hechos, co+o cuando el litigante no co+!arece al segundo lla+a+iento hecho (a2o a!erci(i+iento de tenerlo !or con/eso, o co+!arece se niega a declarar o se li+ita a dar res!uestas e&asi&as ;art" 394 c"!"c"<" en estos casos, se le da !or con/eso, a !eticin de la !arte contraria, en todos aquellos hechos que est4n categrica+ente a/ir+ados en el escrito en que se !idi la declaracin" b.) Ate"%#e"%o * s! "*t!r*&e<*+ b.1.) P!r* 3 s#0 &e+ Nue es la que se hace sin agregar nada a los hechos con/esados" b.2.) Co0 &e@*+ Nue es aquella en que se con/iesa algo, !ero se le agregan hechos desligados entre si ;co+!le2as de !ri+er grado<, o hechos ligados entre si o que se +odi/ican los unos a los otros ;co+!le2a de segundo grado<, !ero sin alterar la naturaleza 2ur1dica" b.3.) C*&#4#'*%*+ Nue es aquella en que el con/esante reconoce un hecho, !ero le agrega una circunstancia que altera su naturaleza 2ur1dica" 108.) Re1!#s#tos %e &* 'o"4es#-". A.) #e(e hacerse !or una !arte" ,.) #e(e !restarse ante tri(unal co+!etente" C.) #e(e ser hecha consciente+ente, sin error de hecho" D.) El hecho con/esado de(e !er2udicar al con/esante" 109.) V*&or rob*tor#o %e &* 'o"4es#-" @!%#'#*&. )ualquiera que sea su clase o /or+a, !roduce !lena !rue(a res!ecto del con/esante, tanto en los hechos !ersonales de 5ste co+o en los que no lo son ;arts" 1713 c"c"G 399 400 c"!"c"<" )a(e destacar que estos art1culos del c"!"c" +odi/ican el 1713, !ues 5ste li+ita(a dicho &alor !ro(atorio a los hechos !ersonales del con/esante, no e:tendi5ndose a los hechos que no tienen ese car4cter" @echos !ersonales son aquellos en que ha inter&enido la !ersona que con/iesa aquellos de los cuales tiene conoci+iento directo"

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10:.) I"*%0#s#b#&#%*% %e &* 'o"4es#-" @!%#'#*&. %or regla general, la con/esin 2udicial es ad+isi(le en toda clase de actos o contratos" )o+o e:ce!cin se !ueden no+(rar los siguientes casosa", 6os actos contratos sole+nes ;art" 1701 1713 c"c"<, !orque la 0nica /or+a de !ro(arlos es +ediante la res!ecti&a sole+nidad" (", En el 2uicio de di&orcio, a que no se ad+ite el di&orcio !or +utuo consenti+iento" c", En el 2uicio de nulidad de +atri+onio, !or la +is+a causal anterior" $o o(stante, la tendencia actual es la de ace!tar la con/esin cuando concuerda con otras !rue(as , en todo caso, no se ad+ite cuando la le lo esta(lece e:!resa+ente as1" ;art" 157 2485< 10;.) I"%#$#s#b#&#%*% %e &* 'o"4es#-". El !ro(le+a en este !unto consiste en deter+inar si el ad&ersario del con/esante !uede /raccionar la con/esin, sir&i5ndose solo de la !arte que le (ene/icia rechazando aquello que le !er2udica" Este !ro(le+a no e:iste en las con/esiones !uras si+!les, !uesto que co+o contienen un solo ele+ento, +aterial+ente no !uede hacer se!aracin o di&isin alguna" En general, se dice que las con/esiones !restadas en 2uicio son indi&isi(les" El /unda+ento de la indi&isi(ilidad de la con/esin estar1a en que ella se constitu e de todas sus !artes, las cuales son +utua+ente condicin, unas de otras" #i&idir la con/esin ser1a desnaturalizarla" Ktros, sostienen que el /unda+ento de la indi&isi(ilidad !ro&iene de la /uerza !ro(atoria" 'n&ocada !restada la con/esin !roduce !lena !rue(a en todas sus !artes, de suerte que no !odr1a ace!tarse una !arte e:igirse la !rue(a del resto" El e/ecto !ro(atorio se e:tiende a la totalidad de lo con/esado, no a una !arte" 8in e+(argo, otro sector de la doctrina esti+a que el !ro(le+a de la indi&isi(ilidad no e:iste, !orque las lla+adas con/esiones cali/icadas co+!le2as no ser1an con/esiones, sino que si+!les denegaciones" El que hace una de dichas con/esiones, que son las 0nicas que !ro&ocan el !ro(le+a, nada que le !er2udique reconoce en contra de si +is+o, sino que /i2a su &erdadera situacin en o!osicin a la que !retende atri(uirle el ad&ersario" El !rinci!io de la indi&isi(ilidad se ace!ta res!ecto de las con/esiones cali/icadas, !orque esta no es una con/esin sino que si+!le+ente una denegacin, des!o2ar el hecho con/esado de las circunstancias que constitu en su cali/icacin, ser1a desnaturalizarlo, con&irti5ndolo en otro hecho 2ur1dico distinto" .es!ecto de la con/esin co+!le2a se dice que es la /or+ada !or hechos cone:os es indi&isi(le, !ero que la /or+ada !or hechos incone:os es di&isi(le" 6o que sucede es que una con/esin !uede co+!render hechos di/erentes o no, seg0n si estos salen o no de la or(ita del derecho que se discute en el 2uicio" )uando la con/esin co+!rende hechos di/erentes, no ha una sola con/esin, sino que &arias- tantas cuantos sean los hechos di/erentes" B en estos casos !uede se!ararse, esto es, in&ocarse una inde!endiente de las de+4s" En el derecho !ositi&o chileno," %or regla general contenida en el art" 401 c"!"c", el +erito dela con/esin no !uede di&idirse en !er2uicio del con/esante" %ero esta +is+a nor+a considera ciertas e:ce!cionesa", )uando co+!renda hechos di&ersos, entera+ente desligados entre s1" (", )uando co+!rendiendo &arios hechos ligados entre si o que se +odi/iquen los unos a los otros, el contenedor 2usti/ique con alg0n +edio legal de !rue(a, la /alsedad de las circunstancias que, seg0n el con/esante, +odi/ican o alteran el hecho con/esado" 8on hechos total+ente desligados entre si los que constitu en con/esiones di/erentes" En consecuencia, !ueden se!ararse los unos de los otros sin que se cercene el !rinci!io de la indi&isi(ilidad"

8.) INSPECCION PERSONAL DEL TRI,UNAL 10=.) Co"'e to. Es el reconoci+iento o e:a+en de la cosa litigiosa o del ,lugar del suceso, realizado !or el +is+o tri(unal, con el /in de aclarar la &erdad de los hechos contro&ertidos" Est4 regulada en los art" 403 408 c"!"c"
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Este +edio !ro(atorio re&iste +a or i+!ortancia en +ateria !enal" En +ateria ci&il reci(e a!licacin cuando la le lo ordena o cuando el 2uez as1 lo dis!one" 110.) Pro'e%#0#e"to. %re&io decreto, el 2uez el secretario del tri(unal se trasladan al lugar del hecho" #e esta diligencia de ins!eccin se le&ante un acta, de2ando constancia de las circunstancias hechos +ateriales o(ser&ados !or el tri(unal" El 2uez /ir+a el acto la autoriza el secretario" 111.) V*&or Prob*tor#o. 6a ins!eccin !ersonal del tri(unal constitu e !lena !rue(a en cuanto a las circunstancias o hechos +ateriales que el tri(unal esta(lezca en el acta, co+o resultado de su !ro!ia o(ser&acin" 9.) INFORME DE PERITOS. 112.) Co"'e to. El in/or+e de !eritos o !erita2e es un +edio de !rue(a que cosiste en un dicta+en u o!inin so(re hechos discutidos en el !leito, !ara cu a a!reciacin se requieren conoci+ientos es!eciales de alguna ciencia o arte" El in/or+e de !eritos !uede ser o(ligatorio en los casos en que la le lo e:i2a" E2e+!los arts" 848, 855, 1335, 1943, 1997, 2002, 2006 del c"c" %uede ser /acultati&o, es decir, lo decretar4 el tri(unal cuando &erse so(re hechos que requieren conoci+iento es!ecializados, ta+(i5n so(re alg0n !unto de derecho re/erente a legislaciones e:tran2eras" 6os !eritos se designan en una audiencia ante el 2uez !or las !artes" 8i no ha acuerdo, se entiende no ha(erlo cuando no concurren todas las !artes o concurriendo no llegan a un entendi+iento, los no+(ra el 2uez dictando resolucin" 6os !eritos realizan la o!eracin del, !erita2e !resentan al tri(unal su in/or+e con sus conclusiones" $or+al+ente el !erito de(e citar a las !artes !ara e&acuar su in/or+e ;inc" 3D del art 417 del c"!"c"<, !ero se ha /allado que la o+isin de citacin no es constituti&a de causal de casacin en la /or+a, sin !er2uicio del &alor !ro(atorio que !ueda asign4rsele al ha(er sido !roducido irregular+ente" 113.) V*&or rob*tor#o %e &os er#t*@es. 6os tri(unales a!recian la /uerza !ro(atoria del in/or+e de !eritos en con/or+idad a las reglas de la sana cr1tica" Entende+os !or sana cr1tica el con2unto de nor+as lgicas sentido co+0n que el 2uez de(e e+!lear !ara !onderar o &alorizar este +edio !ro(atorio" 8e trata de un criterio nor+ati&o no 2ur1dico, que sir&e al 2uez, en !osicin de ho+(re nor+al, o sea, en actitud !rudente o(2eti&a, !ara e+itir una a!reciacin acerca del dicta+en que le ha !resentado un cient1/ico o t5cnico"

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