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Revista Eletrnica do Curso de Direito Da UFSM

Julho de 2007 Vol. 2 N.2, p. 98-116

AS FAMLIAS E OS SEUS DIREITOS: o artigo 226 da Constituio Federal de 1988 como rol enumerativo
Vanessa Wendt Kroth1 Rosane Leal da Silva2 Michelli Moroni Rabuske3

RESUMO: As famlias so definidas, pelo direito brasileiro, atravs do artigo 226 da Constituio Federal de 1988. A interpretao desse artigo, realizada pela doutrina e jurisprudncia ptrias, pode ser identificada por meio de trs teses principais, de acordo com a hierarquizao e com a atribuio de direitos s famlias. Por meio da utilizao do mtodo de interpretao de Bobbio, verifica-se que a terceira tese a mais adequada numa interpretao constitucional do conceito de famlia. Essa tese preconiza que as famlias previstas no artigo 226 so enumerativas e no possuem diferena hierrquica entre elas. PALAVRAS-CHAVE: famlia; direito brasileiro; interpretao.

Families and their rights: the constitutional article Number 226 as a non-exhaustive enrollment
ABSTRACT: The Brazilian Constitution defines families in the Article 226. The interpretation of this article, starting from Brazilian's doctrine and judicial decisions, can be identified in three theses, which are established by hierarchy and family empowerment. By applying Bobbio's interpretation method, one may conclude that the third thesis is the most adequate for a constitutional interpretation of the concept of families. Under this thesis, the term families, as provided for in Article 226, is non-exhaustive and does not imply hierarchical differentiation between the various kinds of families. KEY-WORDS: family; Brazilian law; interpretation.

1. INTRODUO Ao se refletir acerca da atribuio de direitos s famlias brasileiras, importante conhecer e compreender quais famlias esto sendo identificadas como pertencentes ao ordenamento jurdico ptrio, e quais no esto. A definio de estruturas familiares, que analisa a famlia a partir da sua composio, pode ser realizada com a leitura do artigo 226 da Constituio Federal promulgada em 1998 (CF/88). Tal artigo constitucional interpretado diferentemente pelos operadores do direito, sendo que algumas vezes as interpretaes so antagnicas. Esse fato demonstra, em poucos termos, como se atribui, nas decises administrativas e judiciais, status diferenciado s famlias que buscam programas de polticas sociais, tais como o Programa da Sade da Famlia, o bolsa-famlia, ou mesmo procuram o Poder Judicirio para resolver conflitos.

Mestranda pelo Programa de Ps-Graduao em Sociologia Poltica da Universidade Federal de Santa Catarina; bolsista de Mestrado do CNPq; bacharel em Direito e bacharel em Cincias Sociais, ambos pela Universidade Federal de Santa Maria. E-mail para contato: vanessakroth@gmail.com 2 Professora do Curso de Direito da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM); Doutoranda do Curso de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). 3 Psicloga; Doutoranda do Programa de Ps-Graduao em Psicologia da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC); Especialista em Sade da Famlia; Formao em Terapia Familiar.

ISSN 1981-3694 2007. Departamento de Direito da UFSM. Todos os direitos reservados.

A forma de ver e de entender as famlias no direito pode constituir-se como justificativa essencial para os prprios operadores estud-las, na medida em que envolve noes de pertencimento a uma entidade familiar e de reconhecimento pessoal e, especialmente, social (pelo ordenamento jurdico como um todo). Nesse sentido, o objetivo desse trabalho identificar as teses que interpretam o artigo 226 da CF/88 e interpretar esse artigo de acordo com os mtodos de interpretao presentes na obra A Teoria do Ordenamento Jurdico de Norberto Bobbio.

2. A LEITURA CONSTITUCIONAL DAS FAMLIAS

A CF/88, no seu artigo 226, prev que a famlia base da sociedade, tendo o Estado o dever de prov-la especial proteo. Alm de estabelecer o carter civil e gratuito do casamento ( 1), a efetividade civil ao casamento religioso ( 2), a igualdade dos direitos e dos deveres aos homens e s mulheres na sociedade conjugal ( 5), a possibilidade de dissoluo do casamento civil pela separao judicial e pelo divrcio ( 6), a livre deciso do planejamento familiar4 pelo casal, fundada nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel5 ( 7), e a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, a fim de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito das relaes intrafamiliares ( 8), encontra-se, no referido artigo, a previso de como se estrutura uma famlia. Assim, prescreve:
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O Cdigo Civil de 2002 (CC/02) define, no seu artigo 1.565, 2, que o planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. Conforme o Ministrio da Sade (2005), planejamento familiar o direito que toda pessoa tem informao, assistncia especializada e ao acesso aos recursos que permitam optar livre e conscientemente por ter ou no ter filhos. O nmero, o espaamento entre eles e a escolha do mtodo anticoncepcional mais adequado so opes que toda mulher deve ter o direito de escolher de forma livre e por meio da informao, sem discriminao, coero ou violncia. Tal planejamento, como bem define o conceito, leva em conta o livre poder de decidir, o que se diferencia, estruturalmente, de controle de natalidade. A ttulo de ilustrao, h, na literatura cientfica, algumas discusses acerca da implementao dos programas de planejamento familiar oferecidos pelo Ministrio da Sade (Moura e Silva, 2004), da participao feminina e masculina no planejamento familiar (Duarte, 1998; Moreira e Arajo, 2004), e dos direitos reprodutivos (Berqu e Cavenaqui, 2003; Osis et all., 2004). 5 Acredita-se que tal princpio deveria ser designado como princpio da parentalidade responsvel, tendo em vista que paternidade refere-se somente ao pai, sendo definido como qualidade ou condio de pai. J parentalidade refere-se tanto ao pai quanto me, fato esse que confluiria com a igualdade entre os homens e as mulheres e com as suas obrigaes idnticas para com a sociedade conjugal e a criao do(s) filho(s), conforme previsto no artigo 226, 5 da CF/88. Cabe salientar que tal princpio est permeado por concepes de paternidade, maternidade, filiao. Diferentes so os estudos sobre tais concepes ligadas a parentalidade responsvel, tais como as repercusses da paternidade ocorrida no perodo da adolescncia para a trajetria biogrfica de rapazes de camadas populares (Cabral, 2003).

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Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

A partir da leitura do artigo constitucional, a doutrina e a jurisprudncia ptrias divergem em suas interpretaes. Tal como aponta Lobo (2005), existem duas teses conflitantes quando se analisa o artigo de acordo com os critrios de hierarquizao e atribuio de direitos para famlias e/ou entidades familiares. Nesse sentido, uma primeira corrente estabelece que a famlia a unio formada por homem e mulher sob o regime do casamento; e a entidade familiar a unio do homem e mulher, em regime de unio estvel com regras definidas

infraconstitucionalmente, e a comunidade formada por qualquer dos pais e seu(s) descendentes(s). Conforme conclui Garcia (2003), o constituinte distingue famlia de entidade familiar, podendo-se abstrair da que por famlia entende-se a clula maior da sociedade; e por entidade familiar, a reunio de pessoas no casadas, em situao de estabilidade, e reunio de um genitor com seus filhos, em relao estranha ao casamento (p. 95). Alm das diferentes expresses empregadas famlia e entidade familiar o argumento da primeira corrente se refere, ainda, ao exposto na parte final do 3 do artigo 226: devendo a lei facilitar a sua [unio estvel] converso em casamento. Inclusive, esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento em que confrontava o reconhecimento da unio estvel j existindo a formalizao de um casamento6 anterior para fins de benefcio previdencirio.
Legalidade da deciso do Tribunal de Contas da Unio, que excluiu, do beneficio de penso, a companheira do servidor pblico falecido no estado de casado, de acordo com o disposto no par. 3. do art. 5. da Lei n. 4.069-62. A essa orientao, no se ope a norma do par.3 do art. 226 da Constituio de 1988, que, alm de haver entrado em vigor aps o bito do instituidor, coloca, em plano inferior ao do casamento, a chamada unio estvel, tanto que deve a lei facilitar a converso desta naquele. Prescrio ou precluso do direito da viva no configuradas. Preterio, tambm no caracterizada, da garantia constitucional da ampla defesa da impetrante. Mandado de segurana indeferido. (STF; Tribunal Pleno; Mandado de Segurana n 21449; Relator Desembargador Octavio Galotti; Julgado em 27/09/1995, Publicado em DJ 17/11/1995).

O CC/02 estabelece que no pode haver reconhecimento da unio estvel sem a dissoluo do casamento.

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Este entendimento implica em uma aceitao constitucional prevalecente da construo da famlia, primeiramente, pelo casamento, para ento posteriormente prestar o atendimento s entidades familiares elencadas, quais sejam, a unio estvel e a monoparentalidade. Tal fato, segundo essa corrente, objetiva algumas conseqncias em relao promoo e conferncia de direitos a essas estruturas, devendo as entidades receber uma tutela jurdica limitada, enquanto a primeira merecedora de uma ateno mais direta pelo Estado. Entretanto, como bem refere Lbo (2005), a primeira tese inconsistente em relao subordinao da unio estvel ao casamento na medida em que o 3 do artigo 226 da CF/88 no impe qualquer requisito que demonstre a diferenciao quanto validade ou eficcia da unio estvel e do casamento. Quando da escrita do artigo, os constituintes referiram que a lei deve facilitar a converso da unio estvel em casamento, o que no significa obrigar tal converso e, tampouco, ensejar uma leitura baseada na hierarquizao7. Ademais, o atendimento unio estvel deve ser completo, no podendo o legislador infraconstitucional estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a unio estvel, pois facilitar no significa dificultar outra (LBO, 2005). A segunda tese a igualdade entre as entidades familiares assegurada, segundo Lbo (2005), pela leitura das disposies constitucionais, em observncia aos princpios da igualdade e da liberdade, os quais so baseados no princpio da dignidade humana. Assim,
A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o conjunto das disposies constitucionais. Alm do princpio da igualdade das entidades, como decorrncia natural do pluralismo reconhecido pela Constituio, h de se ter presente o princpio da liberdade de escolha, como concretizao do macroprincpio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda sua realizao existencial. No pode o legislador definir qual a melhor e mais adequada. (LBO, 2005).

Entretanto, como bem refere o jurista, essa tese permeada pelo entendimento de que figuram no mundo jurdico apenas as entidades familiares previstas no artigo 226 da CF/88. Dessa forma, o rol de famlias descrito seria taxativo. Em outros termos, apenas poderiam receber a tutela jurdica como verdadeiras famlias: o casamento, a unio estvel (ambos formados por homem e mulher) e a monoparentalidade.

Por tais razes, reconhecida a equiparao da unio estvel ao casamento.

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Ressalta o autor que tal entendimento, embora demonstre um avano, ainda no suficiente. Para ele, as entidades familiares previstas nesse artigo so enumerativas, sendo permitida a incluso de outras quando da leitura da Carta Magna, o que seria feito atravs do critrio de interpretao constitucional. Portanto, a excluso no est na Constituio, mas na interpretao. (LBO, 2005). Dessa forma, faz-se necessrio compreender como se verifica a utilizao dos princpios constitucionais no conceito jurdico de famlia, em especial o princpio da dignidade humana e da afetividade. Alm disso, importante verificar a existncia e a validao, pela cincia jurdica, de outras entidades familiares.

3. OS CONCEITOS JURDICOS DE FAMLIA E A SUA BASE NORMATIVA

De acordo com Moraes (2004), a CF/88 deve ser entendida como a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro8. Alm de conter normas referentes
A abordagem realizada, contemporaneamente, por meio de uma leitura constitucional do direito de famlia, denominada como o fenmeno da constitucionalizao do direito de famlia. Explica Donadel (2003) que esse fenmeno decorrente da imprescindvel interpretao sistemtica do direito a ser realizada por todo o intrprete comprometido em hierarquizar as normas, princpios e valores que compem uma ordem axiolgica dentro do sistema. Ou seja, o jurista deve buscar nas normas contidas na Constituio Federal as direes hermenuticas fundamentais (p. 19). Nesse sentido, Alves (2005); Pedra (2005). Tal movimento de constitucionalizao difere da publicizao do primeiro, j que o primeiro constitui-se no processo de elevao ao plano constitucional dos princpios fundamentais do direito civil, que passam a condicionar a observncia pelos cidados, e a aplicao pelos tribunais, da legislao infraconstitucional. (LBO, 1999, p. 100), restando que a publicizao compreende o processo de crescente interveno estatal, especialmente no mbito legislativo, caracterstica do Estado Social do sculo XX. (LBO, 1999, p. 100). Salvo melhor juzo, essa interpretao legal com base na Constituio j deveria ter sido realizada a partir do movimento constitucionalista moderno, tendo em vista as inmeras influncias que a cincia jurdica brasileira sofreu desse movimento, como a hierarquizao das regras jurdicas que Kelsen (2000) comparou com a elaborao de uma pirmide e a colocao da Constituio brasileira no topo desta pirmide, iniciando a interpretao da legislao atravs dos direitos individuais assegurados. Bobbio (2004) verifica que a partir das principais teorias do Estado moderno, h a tendncia em definir o direito como um conjunto de regras postas ou impostas por aquele ou por aqueles que detm o poder soberano e, de outro lado, o Estado considerado do ponto de vista do ordenamento jurdico, ou seja, como uma complexa rede de regras, cujas normas constitucionais, escritas ou no escritas, so o teto e o fundamento, e as leis, os regulamentos, as providncias administrativas, as sentenas judiciais so os vrios planos (para repetir ainda uma vez a feliz metfora kelseniana do ordenamento jurdico como uma estrutura piramidal), como o conjunto dos poderes exercidos no mbito dessa estrutura (o assim chamado Estado de Direito no mais amplo sentido da palavra) e enquanto tais, e s enquanto tais, so aceitos como poderes legtimos (p. 349). Conforme refere Matteucci (2004), o constitucionalismo a tcnica da liberdade, isto , a tcnica jurdica pela qual assegurado aos cidados o exerccio dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condies de no os poder violar. Se as tcnicas variam de acordo com a poca e as tradies de cada pas, o ideal das liberdades do cidado continua sendo sempre o fim ltimo; em funo deste que se preordenam e organizam as tcnicas (p. 247-8). Vergottini (2004) refere que outras funes foram admitidas Constituio, todas elas j presentes nas prprias Constituies liberais (p. 258). Dentre elas, est que a Constituio um ponto firme, uma base coerente e racional para os titulares do poder poltico, que visam, mediante ela, dar estabilidade e continuidade sua concepo da vida associada. (VERGOTTINI, 2004, p. 258). O constitucionalismo, assim, implica na limitao do poder estatal, assegurando direitos indispensveis e
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estruturao do Estado, formao dos poderes pblicos, forma de governo e aquisio do poder de governar, a Carta constitucional deve prescrever os direitos, as garantias e os deveres dos cidados, consagrando um sistema de garantias de liberdade. Para o autor, a Constituio Federal h de sempre ser interpretada, pois somente por meio da conjugao da letra do texto com as caractersticas histricas, polticas, ideolgicas do momento, se encontrar o melhor sentido da norma jurdica, em confronto com a realidade scio-poltico-econmica e almejando sua plena eficcia (MORAES, 2004, p. 46). Ressalta-se, apenas, que a interpretao9 no deve violar os direitos individuais previstos, alm de no poder justificar qualquer ato relacionado violao de direitos fundamentais atravs da busca pela eficcia. A interpretao, dessa forma, deve ser utilizada a fim de conferir coerncia e completude ao ordenamento jurdico. Os operadores do direito, devido a tais caractersticas do ordenamento, no podem deixar de tomar uma deciso pela incompatibilidade (contrariedade ou contraditoriedade) de suas normas, ou pela inexistncia de regras prescritas a determinado caso. Bobbio (2004) define que o ideal do Estado limitado pelo direito a ao cujos poderes agem no mbito do Direito e cuja legitimidade depende do fato da sua ao se desenvolver dentro dos limites de regras preconstitudas. (p. 353). Para o autor, cabe aos operadores dessa cincia dar conta de antinomias e/ou lacunas que um ordenamento jurdico possa ter. As antinomias se referem existncia de normas incompatveis (contrrias ou contraditrias), e as lacunas, por sua vez,
inviolveis a todo e qualquer indivduo. A base de tal fenmeno est na poca moderna, calcada sobre a garantia das liberdades fundamentais da concepo prpria do Estado liberal, sendo que, por tal motivo, refere-se que a interpretao legal a partir da Constituio deveria ter sido realizada a partir da poca moderna e, portanto, quando da adoo do movimento constitucionalista no Estado brasileiro. Quanto discusso doutrinria sobre a diferenciao entre interpretao e hermenutica, resta essa prejudicada no presente trabalho, ressaltando-se que estaro sendo analisados somente os critrios de interpretao descritos por Bobbio (1999), tendo em vista o entendimento de que a interpretao a atribuio de logicidade s normas jurdicas, com o intuito de aplic-las ao caso concreto, em melhores termos, s prticas sociais. Apenas a ttulo de ilustrao a respeito da referida diferenciao, Bastos (1997) define que faz sentido aqui a diferena posto que hermenutica e interpretao levam a atitudes intelectuais muito distintas. Num primeiro momento, est-se tratando de regras sobre regras jurdicas, de seu alcance, sua validade, investigando sua origem, seu desenvolvimento etc. Ademais, embora essas regras, que mais propriamente poder-se-iam designar por enunciados, para evitar a confuso com as regras jurdicas propriamente ditas, preordenem-se a uma atividade ulterior de aplicao, o fato que eles podem existir autonomamente do uso que depois se vai deles fazer. J a interpretao no permite este carter terico-jurdico, mas h de ter uma vertente pragmtica, consistente em trazer para o campo de estudo o caso sobre o qual vai se aplicar a norma.(p. 22). Nesse sentido, refere Maximiliano (1994) que "o erro dos que pretendem substituir uma palavra pela outra; almejam, ao invs de Hermenutica, - Interpretao. Esta aplicao daquela; a primeira descobre e fixa os princpios que regem a segunda. A Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar." (p. 1). Outros autores que tratam da questo: Pereira, (2001); Mussetti, (2005).
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inexistncia de normas reguladoras de determinado caso; restando que ambas no podem ocorrer, em virtude na necessria coerncia e completude do ordenamento jurdico. A fim de solucionar as lacunas do ordenamento jurdico, Bobbio (1999) escreve a possibilidade de se utilizar o mtodo da auto-integrao, o qual consiste na integrao cumprida atravs do mesmo ordenamento, no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrncias a outros ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes diversas da dominante (p. 147). Esse mtodo se apia particularmente em dois procedimentos: a analogia e os princpios gerais do direito, os quais so previstos no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (LICC), a qual define que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. A analogia (ou argumentum a simili) consiste no procedimento pelo qual se atribui a um caso no-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante. (BOBBIO, 1999, p. 151). Demonstra a tendncia, conforme refere o autor, do ordenamento jurdico se expandir alm dos casos expressamente regulamentados. preciso, para a sua utilizao, que haja uma semelhana relevante entre o caso regulamentado e o no-regulamentado, que haja em comum a ratio legis. Os princpios gerais do direito (ou analogia iuris) constituem-se nas normas fundamentais ou generalssimas do sistema, os quais so normas como todas as outras. (BOBBIO, 1999, p. 158). Tais princpios tm a funo de regular um caso e podem estar expressos ou no-expressos. Estes, no-expressos, so princpios, ou normas generalssimas, formuladas pelo intrprete, que buscar colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que comumente se chama o esprito do sistema.(BOBBIO, 1999, p. 159). A doutrina e a jurisprudncia ptria tem aplicado, para imprimir as regras de incluso no conceito jurdico de entidade familiar, tanto a analogia quanto os princpios gerais do direito. Tais procedimentos so utilizados de maneira crescente nas decises jurisprudenciais, tendo em vista que a promulgao de normas mais lenta em relao s demandas sociais para a sua utilizao, alm de o direito de famlia estar inserido em uma complexidade de fatos, em uma leitura de expresses locais, em uma ao social que representa e transmite valores. Nesses procedimentos interpretativos de Norberto Bobbio, visualiza-se que os princpios gerais do direito so colocados como regras para a soluo mais adequada de um caso no legislado. Dessa forma, ser definido o princpio da dignidade humana, para ento, adentrar no princpio da afetividade, da igualdade em relao s famlias e da 104

liberdade de escolha das relaes familiares, analisando como esse procedimento interpretativo pode ser adequadamente utilizado para verificar que o artigo 226 da CF/88 prev um rol enumerativo de famlias. importante ressaltar que tais princpios so utilizados cotidianamente como razes de decidir nos Tribunais brasileiros.

3.1. O princpio da dignidade humana A doutrina jurdica e a jurisprudncia ptrias tm identificado que, a fim de solucionar as lacunas quanto falta de previso legal para as entidades familiares, bem como para definir que se trata de um rol enumerativo o previsto no artigo 226 da CF/88, o ordenamento jurdico tem seu vetor de unidade e coerncia no princpio da dignidade humana10, prescrito no artigo 1, III da Carta Magna.
Torna-se imperioso reconhecer que existe uma unidade sistemtica relativamente aos direitos fundamentais no constitucionalismo aberto da ps-modernidade, tendo como substrato o valor primordial da dignidade da pessoa humana, na medida em que se destina especificamente a definir e garantir a posio do homem concreto na sociedade poltica. Essa unidade no monoltica e fechada, repita-se. (ALVES, 2001, p. 133).

Assim, observa o autor que a anlise do princpio da dignidade humana deve ter a pretenso de conferir uma unidade sistemtica e um substrato de validade objetivamente considerado, alm de poder servir de fonte autnoma de soluo jurdica. Nesse sentido, Moraes (2004, p. 52) define que

Alves (2001) refere que o cristianismo exerceu influncia na evoluo dos contornos jurdicos da personalidade. Entretanto, especialmente a partir da matriz jusnaturalista, a noo jurdica de pessoa foi proclamada nas declaraes de cunho poltico das grandes revolues do sculo XVIII, tornando-se parte elementar do constitucionalismo moderno. Assim, no sculo XVII, com ingleses Hobbes e Locke, no sculo XVIII, com francs Montesquieu e com americano Madison, entre outros pensadores, que a discusso a respeito do sujeito, do Estado e da construo de uma teoria poltica liberal torna-se preponderante, proposta a debater sobre a democracia e a criao de princpios que consideram o homem como portador de direitos individuais e inalienveis, entre eles, o princpio da dignidade humana. Entendese que, com base em Madison, a construo do Estado liberal adquire os mecanismos necessrios para se legitimar. Assim, tal Estado baseia-se na fundamentao de direitos naturais, atravs da instituio de um ente artificial, a qual tem como finalidade a defesa da liberdade e da representao polticas (Bobbio, 1991; Manent, 1990); possui institucionalizada a inviolabilidade dos direitos naturais vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (Bobbio, 1997; Manent, 1990); com a visualizao de sua processualstica atravs da limitao dos poderes, em que poder limitar poder, a fim de que estes no violem os direitos dos cidados (Bobbio, 1998; Manent, 1990); e, finalmente, ao Estado liberal so institudos mecanismos que permitem a moderao deste poder, sem a sua anulao (Dahl, 1989; Pisier, 2004). A partir da construo por meio do processo de racionalizao do Estado liberal, possvel encontrar as razes do princpio da dignidade humana no movimento constitucionalista moderno, no obstante os outros princpios constitucionais que tratam sobre a inviolabilidade de direitos fundamentais de toda e qualquer pessoa, individualmente, os quais so prescritos no artigo 5 da CF/88 ou no restam expressos, mas se depreende da leitura da Carta Magna, como o princpio da afetividade.

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a dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente s personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idia de predomnio das concepes transpessoalistas de Estado e Nao, em detrimento da liberdade individual. A dignidade um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

O Ministro Gilmar Ferreira Mendes determinou em deciso monocrtica proferida no STF que
(...) lembre-se, sobretudo, do significado especial que a ordem constitucional conferiu ao princpio da dignidade humana (art. 1, III). Na sua acepo originria, este princpio probe a utilizao ou transformao do ser humano em objeto de degradao por meio de processos e aes estatais. O Estado est vinculado ao dever de respeito e proteo do indivduo contra exposio a ofensas ou humilhaes (...). (STF; Deciso Monocrtica; Petio n 29526; Relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes; Julgado em 01/08/2003).

possvel observar, a partir das definies citadas, o uso do princpio da dignidade humana como inibidor utilizao ou transformao do ser humano em objeto de degradao. Em outras palavras, tal princpio constitui-se como base defensora da violao da integridade fsica ou moral, devendo ser, inclusive, respeitado e protegido pelo Estado. Por meio do procedimento de aplicao dos princpios gerais do direito, proposto por Bobbio (1999), esse princpio adquire carter de norma legal, podendo ser efetivamente aplicado para solucionar a incompletude do ordenamento jurdico. Dentre as decises tomadas com base no referido princpio, pode-se citar o reconhecimento da unio homoafetiva pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (TJ-RS).
Relao homoertica. Unio estvel. Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade. Analogia. Princpios gerais do direito. Viso abrangente das entidades familiares. Regras de incluso. Partilha de bens. Regime da comunho parcial. Inteligncia dos artigos 1.723, 1.725 e 1.658 do cdigo civil de 2002. Precedentes jurisprudenciais. (TJ-RS; 7 Cmara Cvel; AC 70005488812; Relator Jos Carlos Teixeira Giorgis; Julgado em 25/06/2003).

O princpio da dignidade humana, portanto, aplicado pelos operadores do direito para solucionar diferentes casos. Alm de dirimir a existncia de lacunas em que pese a no regulamentao das possveis entidades familiares pela CF/88, tendo por base a diversidade de prticas sociais permite a viso abrangente dessas entidades, de acordo com o interesse de cada pessoa enquanto portadora de dignidade humana. 106

Por tal motivo, esse princpio baseia a formao de regras de incluso quando da interpretao do artigo 226 da CF/88, positivando outras entidades familiares que no restaram expressas em tal artigo constitucional. Ademais, ressalta-se que tal princpio deve ser utilizado a fim de assistir cada indivduo presente nas relaes familiares, cada pessoa como referencial primeiro de sua existncia, validao e efetivao, coibindo as prticas de violncia fsica e moral, de acordo com o 8 do artigo 226 da Carta Maior.

3.2. O princpio da afetividade Diferentemente do princpio da dignidade humana, descrito no artigo1, III da CF/88, o princpio da afetividade no resta disciplinado no ordenamento jurdico brasileiro. Por tal motivo, pode ser verificado como um princpio no expresso, tendo, como razo de sua existncia, validao e efetivao, o esprito do sistema, por meio do uso da interpretao sistemtica proposta por Bobbio (1999). Esse esprito do sistema pode ser encontrado na descrio de algumas normas, nas quais a afetividade consta como base. Lbo (2005) identifica o princpio da afetividade nos artigos constitucionais 227, 6, o qual disciplina a igualdade entre os filhos, independentemente da sua origem; 227, 5 e 6, que coloca a adoo no plano de igualdade de direitos; 226, 3 e 4, o qual trata da unio estvel e da monoparentalidade como entidades familiares, igualizando ao casamento; 226, 3 e 6, que permite a dissoluo do casamento e da unio estvel entre o casal quando a afetividade desaparecer. Welter (2003) descreve que o princpio da afetividade resta positivado nos seguintes artigos do CC/02: artigo 1.584, nico, trata da definio da guarda do filho na separao dos pais; artigo 1.511, estabelece comunho plena de vida no casamento; 1.593, admite outra origem filiao alm do parentesco natural e civil; 1.596, consagra a igualdade na filiao; 1.604, fixa a irrevogabilidade da perfilhao. Alm de tais artigos, Dias (2005) refere que o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vnculos conjugais que passaram a se sustentar no amor e no afeto (p. 68). Outrossim, pode-se encontrar algumas decises que se baseiam na afetividade, tais como
Apelao Cvel. Ao de Regularizao de Filiao. Autor com pais biolgicos que o registraram. Reconhecimento da paternidade/maternidade sociafetiva relativamente aos pais de criao. Possibilidade jurdica do pedido. Embora estabelecida a filiao biolgica no feito, ao autor deve ser oportunizada a feitura da prova da filiao socioafetiva pretendida relativamente aos alegados pais de criao, no sendo juridicamente impossvel o seu pedido porque a verdadeira filiao, na

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mais moderna tendncia do direito internacional, s pode vingar no terreno da afetividade. Precedentes doutrinrios. Apelao provida. (TJ-RS; 8 Cmara Cvel; Apelao Cvel N 70010408508; Relator Desembargador Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 30/12/2004). Ao de adoo cumulada com destituio de ptrio poder. Se a adoo do infante pela autora/guardi e a situao que melhor atende os interesses integrais do menino, porque ela que ele chama de me, e com ela que se estabeleceu uma relao familiar de afetividade, a qual tambm deve ser levada em conta quando da colocao de uma criana em famlia substituta, conforme prev o art-28, par-2, do ECA, mantm-se a procedncia da ao de adoo cumulada com destituio de prvio poder, em detrimento ao pedido de guarda feito pelos avos maternos. Apelaes desprovidas, por maioria. (TJ-RS; 8 Cmara Cvel; Apelao Cvel n 70000962241; Relator Desembargador Rui Portanova; Julgado em 22/11/2001).

A partir de tal interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, constata-se que a afetividade consta como base para as decises tomadas pelos operadores do direito, tendo em vista que pode ser visualizada atravs de um princpio que, apesar de no expresso na CF/88, revela o esprito do sistema legal ptrio. Da mesma maneira que o princpio da dignidade humana possui o carter normativo, tal fato acontece como o princpio da afetividade. Dias (2005, p. 68) refere que o princpio norteador do direito das famlias o princpio da afetividade, em confluncia com a dignidade da pessoa humana. Ele pode ser entendido, em poucos termos, como o fator preponderante que, observado nas relaes interpessoais, possibilita, por constituir uma causa originria, a formao de uma famlia. Assim,
a afetividade uma construo cultural, que se d na convivncia, sem interesses materiais, que apenas secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e responsabilidade. (...) Pode ser assim traduzido: onde houver uma relao ou comunidade unidas por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia. A afetividade necessariamente presumida nas relaes entre pais e filhos, ainda que na realidade da vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se extingue. (LBO, 2005).

Necessrio ressaltar que esses dois princpios esto em consonncia com o princpio da igualdade, o qual tratado, no direito de famlia, quando da igualizao dos direitos atribudos s diferentes entidades familiares, e o da liberdade, em especial quanto liberdade de escolha para a formao e a construo das relaes familiares, os quais sero tratados a seguir.

3.3. O princpio da igualdade em relao s famlias e o princpio da liberdade no plano da escolha das relaes familiares.

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O artigo 5 da CF/88 define alguns dos princpios norteadores da legislao brasileira, os quais trazem em seu bojo os direitos e garantias fundamentais do cidado11. Alm de estatuir que todo o indivduo tem direito vida12, intimidade, vida privada13, entre outros, define que as pessoas tm direito igualdade14 e liberdade. Os direitos igualdade e liberdade so definidos no caput do artigo 5 da CF/88. Tais direitos fazem parte dos princpios gerais de direito, tendo suas prescries expressas constitucionalmente, tal como o princpio da dignidade humana, diferenciados do princpio da afetividade, cuja visualizao possvel por se constituir como o esprito do sistema. A igualdade15, tratada sob a tica do direito de famlia, observada atravs do dever de igualizao das entidades familiares. Nesse trato, entende-se que o alcance atribudo a esse princpio no est em nivelar cidados a um parmetro legal, mas sim, admitir que as suas escolhas sejam colocadas em um mesmo plano, recebendo tutela jurdica similar. Conforme refere o desembargador Jos Carlos Teixeira Giorgis, em deciso realizada pela 7 Turma do TJ-RS, acrdo n 70005488812,
O alcance do princpio da igualdade no se restringe a nivelar os cidados diante da norma legal posta, mas que a prpria lei no pode ser editada em desconformidade com a isonomia. Ou seja, a lei no deve ser fonte de privilgios ou perseguies, mas o instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqitativamente a todos, sendo este o contedo poltico ideolgico absorvido pelo princpio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral.

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A promulgao de tais direitos apresentam suas razes no movimento constitucionalista moderno, sendo que a primeira carta-referncia a Declarao dos Direitos Humanos e de Cidadania. Conforme refere Matteuci (2004a), luta-se ainda por estes direitos, porque s aps as grandes transformaes sociais no se chegou a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista. As ameaas podem vir do Estado, como no passado, mas podem vir tambm da sociedade de massa, com seus conformismos, ou da sociedade industrial, com sua desumanizao. significativo de tudo isso, na medida em que a tendncia do sculo atual e do sculo passado parecia dominada pela luta em prol dos direitos sociais, e agora se assista a uma inverso de tendncias e se retoma a batalha pelos direitos civis (p. 354). 12 A Constituio Federal proclama o direito vida, cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto subsistncia. (MORAES, 2004, p. 66). Assim, o direito vida o pr-requisito existncia e exerccio de todos os direitos. Tal direito tem suas razes no constitucionalismo moderno, conforme tratado anteriormente, especialmente a partir da obra dos pensadores Hobbes e Locke (Manent, 1990). 13 A intimidade e a vida privada, conforme define Moraes (2004), apresentam uma forte ligao, restando que podem ser diferenciadas devido a menor amplitude do primeiro princpio em relao a este. Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo, etc (MORAES, 2004, p. 82). 14 Sobre o princpio da igualdade aplicado ao direito de famlia, Estrougo (2004). 15 Conforme refere Canotilho (1998), no se pode interpretar o princpio da igualdade como um princpio esttico, indiferente eliminao das desigualdades, e o princpio da democracia econmica como um princpio dinmico, impositivo de uma igualdade material (...) A igualdade material postulada pelo princpio da igualdade tambm a igualdade real veiculada pelo princpio da democracia econmica e social (p. 332).

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Em suma, dvida no padece que, ao se cumprir uma lei, todos os abrangidos por ela ho de receber tratamento parificado, sendo certo, ainda, que ao prprio ditame legal interdito deferir disciplinas diversas para situaes equivalentes. (p. 29)

A partir de tal leitura de igualizao das escolhas realizadas por cada indivduo, limitada na condio de no violncia fsica ou moral, identifica-se a sua relao fundamental com a liberdade de escolha de qualquer cidado. Inclusive, nesse mbito, cabe ressaltar que Dias (2005) vislumbra no ordenamento jurdico ptrio o princpio da pluralidade das entidades familiares, o qual encarado como o reconhecimento, pelo Estado, da existncia de vrias possibilidades de arranjos familiares (p. 63). A igualizao das entidades familiares e a liberdade do indivduo em poder escolher a sua famlia constituem-se em princpios intrinsecamente ligados e devem ser levados em considerao quando da deciso que cabe a cada operador do direito. Tal entendimento redunda, atravs dos procedimentos interpretativos, na possibilidade de verificar entidades familiares para alm do definido no artigo 226 da CF/88, tarefa essa que ser realizada atravs da identificao das famlias propostas pela doutrina e determinadas pelas jurisprudncias, independentemente unanimidade do seu

reconhecimento e da sua legitimao. Alm disso, conforme referido, pode-se fazer o uso da analogia, j que se constitui como um procedimento que permite a deciso de casos semelhantes com base nas mesmas razes de decidir. importante definir que, se o afeto est presente em todas as relaes interpessoais constituidoras de uma famlia, ele pode ser utilizado como base para se legitimar outras famlias, atravs da analogia, independente de modelos familiares normatizados.

4. CONSIDERAES FINAIS

A partir da identificao na doutrina e na jurisprudncia ptrias da existncia de diferentes teses que abordam o artigo 226 da CF/88, as quais utilizam critrios de hierarquizao e de atribuio de direitos para famlias e/ou entidades familiares, possvel observar quais composies familiares so legitimadas pelos operadores do direito. A primeira tese identificada define que esse artigo constitucional estabelece como famlia apenas o casamento, j que a unio estvel e a monoparentalidade esto hierarquicamente inferiores, em questo de atribuio de direitos, primeira.

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A segunda tese traz ao ordenamento jurdico a compreenso de que as famlias presentes na CF/88 devem ter a mesma proteo do ordenamento jurdico ptrio. Essa tese, conforme afirma Lbo (2005), limitativa na medida em que no prev a pluralidade de entidades familiares para alm do descrito no artigo 266. Tal argumento central na terceira tese identificada, cujo precursor Lbo (2005). Essa terceira tese corroborada quando se interpreta esse artigo constitucional de acordo com o mtodo de interpretao proposto por Bobbio (1999). Para o autor, h uma lacuna no ordenamento jurdico quando inexistem normas reguladoras para determinado caso. Tal incompletude do ordenamento pode ser solucionada atravs do mtodo da autointegrao, o qual se apia, particularmente, em dois procedimentos, quais sejam, a analogia e os princpios gerais do direito. A aplicao desses mtodos presentes no ordenamento jurdico brasileiro demonstra que o artigo 226 enumerativo. A utilizao dos princpios da dignidade humana, da afetividade, da igualdade em relao s famlias e da liberdade no plano da escolha das relaes familiares, os quais se constituem como princpios gerais do direito, pode ser identificada em algumas decises judiciais. Alm disso, a observncia da afetividade como base da construo de quaisquer relaes familiares permite a aplicao da analogia a todas as famlias no presentes no artigo constitucional. importante observar que no contexto social brasileiro pode ser identificadas diferentes composies familiares. O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), atravs da Pesquisa Nacional por Amostragem e Domiclios (PNAD), verificou inmeras famlias. Como exemplo, podem ser citadas: casamento sem ou com filhos; unio estvel com ou sem filhos; unio de pessoas com impedimentos legais para casar, com ou sem filhos; pai ou me com filhos; unio homossexual com ou sem filhos; unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia afetiva (como grupo de irmos); casais com filhos de criao (adoo brasileira ou simplesmente cuidado afetivo de crianas, em que no h uma definio pelo Poder Judicirio); pessoas sem laos de parentesco que convivem em carter permanente, com laos de afetividade e sem finalidade sexual ou econmica (IBGE, 2005). Destaca-se, assim, a importncia de abordar as diferentes composies de famlias a partir de uma compreenso de que o artigo 226 da CF/88 enumerativo e no estabelece hierarquia entre as entidades familiares existentes. Essa compreenso se relaciona de maneira mais adequada ao que pode ser observado, contemporaneamente, nas prticas sociais das famlias brasileiras. 111

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