Revista Juridica2012 Completo

FACULTAD DE DERECHO CIENCIAS POLTICAS Y SOCIALES
REVISTA JURDICA
Asuncin, Paraguay 2012
2012 Universidad Americana Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. Edicin al cuidado de: Universidad Americana Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. Responsabilidad intelectual por los derechos de la presente obra: Universidad Americana Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales. DERECHO INTELECTUAL: en gestin. ISBN: 978-99967-35-02-8
Elaborado por:
Capitn Gwynn 1091 e/ Testanova y De La Conquista (Sajonia) Telfonos: (595 21) 421 388 * 481 801 - Asuncin, Paraguay web site: www.marbeneditora.com e-mail: ventas@marbeneditora.com e-mail: info@marbeneditora.com
La EDITORA solicita RESPETAR EL DERECHO DE AUTOR, por razones de estricta justicia. Los LIBROS son valiosos frutos del INTELECTO HUMANO, que los ESCRITORES ponen a disposicin de TODOS.
AUTORIDADES
Dr. Andrs Benk Kapuvary Rector y Presidente del Consejo Superior Universitario Dr. Luis Lezcano Claude Decano
Abog. Luz Lpez Larrosa Jefa de Carrera
Abog. Gabina Gaviln Centro de Asistencia Jurdica a la Sociedad
Dr. Jos Waldir Servn Bernal Dra. Elodia Almirn Prujel Abog. Alfredo Enrique Kronawetter Zarza Abog. Graciela Jacqueline Ricciardi Paredes Econ. Edgar Patio Guerrero Miembros del Consejo Consultivo
NDICE
PALABRAS DEL RECTOR ................................................... 9 PRESENTACIN ................................................................ 11 ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO, CON VISIN DE GNERO Elodia Almirn Prujel............................................................ 13 EL ACCESO A LA JUSTICIA Miguel scar A. Bajac Albertini ........................................... 33 UN ENSAYO SOBRE SOCIOLOGA POLTICA: EL DFICIT DE LA POLTICA Juan A. Beranger ................................................................. 55 EL CONSENTIMIENTO EN LAS CONTRATACIONES ELECTRNICAS, SEGN LA LEGISLACIN PARAGUAYA Gricelda Caete Ribeiro....................................................... 87 NUEVAS ARISTAS DEL CONTRATO, BAJO LA MIRADA DEL DERECHO DE CONSUMO Juan Carlos Corina Oru ................................................... 103 EXTENSIN DE LA CLUSULA ARBITRAL EN LA DOCTRINA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES Teresita de Jess Escobar Vzquez ................................. 119 HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL PARAGUAY (Perodo 1870-2012) Luis Lezcano Claude ......................................................... 173 ANLISIS DE LAS CLUSULAS DEMOCRTICAS DE LA UNASUR Y EL MERCOSUR Y EL FORTALECIMIENTO DE LA SEGURIDAD SUDAMERICANA Antonio Flix Lpez Acosta ............................................... 293
EL IMPUESTO A LA RENTA DEL SERVICIO DE CARCTER PERSONAL Luz Lpez Larrosa ............................................................. 321 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. REFLEXIONES SOBRE SU APLICABILIDAD EN EL PARAGUAY Adriana Raquel Marecos Gamarra .................................... 335 EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD Y LAS ESTRATEGIAS DE ACTUACIN DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN LA FASE DE EXAMEN PRELIMINAR: POR QU LA CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTIENE SU EXAMEN PRELIMINAR, PERO NO ABRE UNA INVESTIGACIN, SOBRE LA SITUACIN EN COLOMBIA? Hctor Olsolo Alonso ....................................................... 349 BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS DEBERES CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PARAGUAYO Y COMPARADO Vernica J. Ruiz Gutirrez ................................................ 417 LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LOS DISTINTOS TIPOS DE FAMILIA Josefina Sapena Gimnez................................................. 447
Palabras del Rector

La Revista Jurdica de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Americana, ofrece a la comunidad jurdica tanto como a la comunidad acadmica un aporte enriquecedor brindando nuevos conocimientos y respondiendo a la necesidad de la sociedad paraguaya, de contar con autores que analicen las diferentes situaciones o casusticas que se suscitan en las diversas ramas del derecho. La Revista Jurdica tiene como objetivo abordar temas jurdicos de inters, los cuales son analizados por prestigiosos docentes de esta casa de estudios, y de esta forma dar un legado a toda la sociedad acadmica y jurdica. La Universidad Americana por medio de la Revista Jurdica de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales ahonda esfuerzos a fin de lograr la produccin de nuevos conocimientos, apoyando al desarrollo de la Repblica del Paraguay.
Dr. Andrs Benk Rector
Presentacin
Por tercer ao consecutivo aparece la Revista Jurdica de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Americana. Esto nos llena de orgullo pues pone de manifiesto el inters intelectual, el espritu de colaboracin y la preparacin acadmica del cuerpo de profesores de las carreras de Derecho y Relaciones Internacionales dependientes de esta facultad. Es digno de mencionar que es ste el ao de la acreditacin de la carrera de Derecho por la Agencia Nacional de Evaluacin y Acreditacin de la Educacin Superior (ANEAES). Esta acreditacin es un aval dado por un rgano externo de carcter oficial, en cuanto a que realmente la carrera rene todos los requisitos en todos los aspectos, como para desempearse a cabalidad como una institucin de nivel superior. La actividad intelectual de investigacin cientfica reflejada en los trabajos publicados en las ediciones anteriores, en alguna medida contribuy a ese logro, as como los que ahora ven la luz pblica, contribuyen a mantener el nivel alcanzado. En este nmero se incluye tambin un trabajo del Prof. Dr. Hctor Olsolo Alonso de la Universidad Santo Toms de Aquino y la Universidad del Rosario de Bogot, y de la Universidad de Utrecht. No nos queda ms que agradecer una vez ms a los profesores que han colaborado con sus monografas para este nmero. Esto permite que esta facultad, y por medio de ella, la Universidad Americana, intervenga en el debate sobre importantes temas jurdicos y de relaciones internacionales y haga escuchar la voz de calificados integrantes de su cuerpo docente.
No olvidamos el decidido y constante apoyo que nos brinda el seor Rector para este emprendimiento. Vayan para l tambin nuestros sinceros agradecimientos. Esperamos que esta publicacin sea de utilidad para alumnos, docentes, profesionales y, en general, para todos los interesados en temas del campo de las ciencias jurdicas y de las relaciones internacionales.
Dr. Luis Lezcano Claude Decano
REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD AMERICANA
ACCESO A LA JUSTICIA COMO DERECHO, CON VISIN DE GNERO

Elodia Almirn Prujel Resumen. El acceso a la justicia se ha convertido a lo largo de estos ltimos veinte aos en un derecho fundamental, a travs de la interpretacin y aplicacin de los tratados internacionales de derechos humanos por los rganos de proteccin y garantizacin en el mbito internacional, ya se trate de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del Comit de Derechos Humanos, del Comit CEDAW, entre otros, en los cuales, por medio de sentencias, recomendaciones y observaciones generales, se desarrolla activamente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual se ha convertido en el paradigma del nuevo derecho con visin de gnero, pues no es posible concebir un cuerpo sistematizado de normas jurdicas que no tenga como sustento el principio de igualdad y el de no discriminacin, pilares bsicos para una sociedad ms justa e igualitaria.
No es posible enfocar la temtica de los derechos humanos como un problema exclusivamente terico o acadmico e interno. Los derechos humanos involucran la proteccin de las personas, el drama del asesinato, la desaparicin y la tortura, la violacin a derechos fundamentales bsicos como ser salud, educacin, vivienda, entre otros. Resulta absolutamente imposible hablar de derechos humanos sin tomar partido con ellos.
Abogada, UNA, 1993. Doctora en Ciencias Jurdicas, UNA, 2004. Mster en Planificacin, IAEE, 2004. Diplomado de Especializacin en Derechos Humanos de las Mujeres, Centro de Derechos Humanos, Chile, 2004/2005. Estancia de Investigacin Postdoctoral, Universidad Pompeu Fabra, Barcelona/Espaa, 2009. Correo-e: prujel@hotmail.com
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La confrontacin entre norma y realidad no est destinada sino a criticar constructivamente las normas y su funcionamiento real, verdadero propsito de todo estudio legal. La proteccin globalizada de los derechos humanos tuvo como origen el fin de la Segunda Guerra Mundial y la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas. El espritu posterior a la guerra, marcado por los errores del nazismo y del fascismo, permiti incorporar en el sentido comn internacional la idea de que existen derechos humanos universales que deben ser protegidos, no slo por las naciones, sino tambin por el ordenamiento internacional. Se dio as un importante avance en lo que se ha llamado la declinacin del principio de soberana absoluta de Estado y la incorporacin de los individuos al Derecho internacional. Al hablar de derechos universales en un mundo globalizado, se quiere significar que deben ser respetados siempre y en todas partes. Es decir, que no deben existir excepciones a ellos. Una afirmacin comnmente repetida por las organizaciones de derechos humanos, es que no existe razn ni ideologa, ni poltica, ni militar, ni social, ni religiosa, ni de ndole alguna, que justifique el asesinato de un ser humano; ella expresa con claridad la nocin de universalidad y globalidad de estos derechos. Sin embargo, existen concepciones que plantean que los derechos humanos son relativos, que dependen del contexto cultural, de las razones polticas o de la proteccin de la seguridad de los Estados. Uno de los debates ms interesantes de la teora contempornea de los derechos humanos es el que enfrenta a universalistas y relativistas. El argumento de los relativistas se ha desarrollado, bsicamente, a partir de las especificidades culturales de los pases africanos e islmicos. Esta postura sostiene que los derechos humanos constituyen un producto occidental, resultado 14
de los horrores de la guerra mundial; una culminacin internacional de determinadas tendencias y valores contenidos en las revoluciones americana y francesa, as como en sus respectivas declaraciones. Para los relativistas, los derechos humanos son una construccin terica que tiene su origen en el discurso liberal de Locke y en la teora del Derecho natural. Las sociedades islmicas, africanas, y en general las del tercer mundo, tienen experiencias culturales e histricas distintas. Para la mayor parte, su experiencia ms importante ha sido el colonialismo y la dominacin europea, y no la guerra mundial. Sin considerar, por esas diferencias, que sostienen la concepcin de los derechos humanos como normas universales que intentan imponer visiones occidentales sobre los estilos de vida, las decisiones personales, las relaciones entre los ciudadanos, y sus vnculos con los Estados. Los valores que esta posicin privilegia son la diversidad cultural y la autenticidad nacional. En el campo de los Derechos Humanos se podran distinguir, en general, tres niveles jerrquicos para la variacin cultural: la sustancia de los derechos humanos, la interpretacin que ellos reciben y la forma en que son implementados. La variabilidad de la naturaleza humana obliga a desarrollar en el campo de los derechos humanos una significativa flexibilidad para las variaciones interculturales. Pero si se admite que todos los derechos dependen de la cultura y de los roles que ella define, como mantiene el relativismo cultural, entonces se podra poner en cuestin la existencia misma de derechos humanos, derechos que los hombres y mujeres tienen slo por su condicin de tales. Las comunidades en las que la penetracin de las nociones de derechos humanos pueda causar desasosiego son, actualmente, la excepcin ms que la regla. En la mayor parte del tercer mundo se ha producido la globalizacin de valores, una penetracin cultural por la va del Estado moderno, del dinero, de los productos y la extensin del mercado. 15
Los derechos humanos son universales; constituyen un mnimo de derecho que no slo forman parte del mundo globalizado, sino que han pasado a formar parte de la herencia de la humanidad. An en las sociedades con patrones culturales ms diversos existen grupos que promueven el respeto de los derechos humanos. Por otro lado, la universalidad de los derechos humanos no es slo un tema poltico o filosfico a partir de la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, stos se han afirmado con claridad como derechos de la humanidad. Sin embargo, el relativismo cultural plantea un reto crucial. La comunidad internacional debe desarrollar patrones universales de aplicacin de los derechos humanos y, al mismo tiempo, respetar las prcticas y valores culturales de las diversas sociedades del mundo. La respuesta a este reto no est, sin embargo, en relativizar o limitar el alcance universal de los derechos humanos; ello slo promover una actitud de tolerancia frente a los abusos. El reto puede encararse a partir de la bsqueda de vas nacionales, propias, de proteccin de prcticas culturales que no se opongan a los derechos humanos. En ese sentido, buscar los orgenes culturales y nacionales autnomos que permitiran construir una fundamentacin de los derechos humanos es una tarea pendiente. Los derechos econmicos, sociales y culturales encierran, al menos, aspectos de carcter jurdico, econmico, social y cultural, entrelazados unos a otros y condicionados entre s, generalmente, en forma recproca. Es en esta categora de los derechos del hombre donde las relaciones y vinculaciones entre la economa y el derecho, siempre latentes y complejas, aparecen en toda su dimensin. Por otra parte, la problemtica de estos derechos no reviste caractersticas necesariamente semejantes a lo largo de 16
las diferentes naciones que habitan la tierra, variando de un lugar a otro en sus expresiones, implicancias y consecuencias. Siendo la realidad socioeconmica de Amrica Latina diferente a la de las naciones industrializadas, los derechos econmicos, sociales y culturales se expresan y tienen un alcance no del todo similar en ambas realidades, no obstante las diferencias que existen al interior de la propia Latinoamrica. Los derechos econmicos, sociales y culturales dicen directa relacin con el concepto de nivel de vida, categora esta ltima que mide, entre otros, el grado de desarrollo o subdesarrollo de un pas. Para evaluar el nivel de vida se utilizan, con carcter de aceptacin internacional, indicadores socioeconmicos, tales como: salud, alimentacin, educacin, condiciones de trabajo, situacin ocupacional, vivienda, descanso, esparcimiento, seguridad social. El contenido de dichos indicadores forma, simultneamente, parte de la esencia misma de los derechos econmicos, sociales y culturales, dando origen, respectivamente y entre otros, al derecho a la salud, a la alimentacin, a la educacin, al trabajo y a condiciones dignas de trabajo, a la vivienda, a la seguridad social, en otras palabras, al derecho a un nivel de vida digno y adecuado para todo ser humano. El acceso a la justicia es un derecho humano fundamental en un sistema democrtico que tenga por objeto garantizar los derechos de todos y todas por igual. Cuando otros derechos son violados, constituye la va para reclamar su cumplimiento ante los tribunales y garantizar la igualdad ante la ley. En el Paraguay, la Constitucin de 1992, no slo consagra este derecho sino que otorga jerarqua cuasiconstitucional a los tratados internacionales de derechos humanos (artculos 137, 141 y 142), es decir, consagra la jerarqua constitucional del Derecho 17
internacional sobre el Derecho interno, y del Derecho internacional de los derechos humanos. En ese sentido, se puede decir que se ha consagrado en la Constitucin, lo que el autor Carlos Santiago Nino, denomin concepcin liberal-igualitaria, que encuentra su encaje en el Estado Social de Derecho (artculo 1 de la Constitucin paraguaya), caracterizado por un compromiso activo del Estado con el bienestar de las personas. En este sistema los individuos no quedan abandonados a su propia suerte, sino que, desde este punto de vista, adems de crear el marco adecuado para el libre ejercicio de los derechos individuales y castigar todas las violaciones de esos derechos, el Estado est obligado a proveer a los titulares de los derechos, las condiciones necesarias para su ejercicio y a obligar a los particulares a contribuir con tal provisin. La Constitucin de 1992, no slo ampli los derechos y las garantas con la incorporacin de los tratados internacionales de derechos humanos, -entre otros el acceso a la justicia-, sino que cre herramientas de accin para hacer efectivos esos derechos. Ha quedado as incorporada a la Constitucin la obligatoriedad del Estado de actuar con polticas funcionales, que incidan en el sistema poltico, para erradicar las discriminaciones, y hacer efectiva la igualdad. Debe tenerse en cuenta, que los componentes del sistema legal, no se agotan en las leyes, regulaciones de diverso rango o jerarqua, instituciones y procedimientos. Como sostiene Alicia Ruz El derecho es un discurso social y, como tal, dota de sentido a la conducta de los seres humanos, y los convierte en sujetos, al tiempo que opera como el gran legitimador del poder, que habla, convence, seduce y se impone a travs de las palabras de la ley. El discurso jurdico entrelaza y criba, al mismo tiempo otros discursos. A un concepto reduccionista del Derecho, que lo presenta como pura norma, debe oponrsele la concepcin que lo caracteriza, como una prctica discursiva social, que excede las palabras de la ley. El acceso a la justicia para ejercer los derechos y defender las libertades es el principal derecho el ms importante de los 18
derechos humanos- en un sistema legal, moderno e igualitario, que tenga por objeto garantizar y no simplemente proclamar, los derechos de todas y todos. As lo considera la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CORTE IDH), al establecer que los Estados tienen el deber de organizar el aparato gubernamental y todas las estructuras a travs de las cuales, se manifiesta el ejercicio del poder pblico, para asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos para todos y todas. Si una persona pretende ejercer los derechos que las Convenciones le garantizan y, por su posicin econmica est imposibilitada de pagar la asistencia legal, o cubrir los costos del proceso, queda discriminada y colocada en condiciones de desigualdad ante la ley, como ocurre en la mayora de las situaciones, cuando la mujer es la justiciable. Como todo derecho, el acceso a la justicia requiere de un sistema de garantas, que posibilite su pleno ejercicio. En el Paraguay, este derecho supone la obligacin del Estado de crear las condiciones jurdicas y materiales que garanticen su vigencia en condiciones de igualdad (artculo 17 Constitucin paraguaya). En otros trminos, no slo debe abstenerse de obstaculizar el goce y el ejercicio de acceder a la justicia, sino que debe adoptar acciones positivas y remover los obstculos materiales que impiden su ejercicio efectivo. El derecho a la asistencia legal se ve frustrado por discriminacin, por condicin econmica, cuando no se provee asistencia gratuita jurdica, al/a acusado/a indigente. As sostuvo la CORTE IDH, en la Opinin Consultiva N. 11, al establecer que esa violacin existe, aun cuando se trate de un proceso no penal, en el que la persona necesita representacin legal y no puede acceder a ella, por falta de recursos. La Corte entendi que, para garantizar la igualdad y la no discriminacin por razones econmicas, el Estado debe organizar todo el aparato gubernamental para asegurar el acceso a la justicia, que contribuya al libre y pleno ejercicio de todos los derechos humanos.
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Las normas constitucionales y legales de origen nacional, y otras contenidas en tratados y convenciones internacionales, acentan la importancia de la jurisdiccin como mecanismo de solucin de conflictos y la asistencia legal como garanta de los derechos. Sin embargo, esta preocupacin por las normas ha sido insuficiente, para enfrentar el acceso a la administracin de justicia. El acceso a la justicia supone la consideracin de obligaciones, que comprometen a los tres poderes del Estado: al Poder Judicial le corresponde administrar justicia, mientras que el Poder Ejecutivo y el Legislativo son responsables en el mbito de su competencia de dotar al Poder Judicial, de los recursos necesarios, para garantizar el acceso a la justicia y la resolucin de los conflictos en tiempo razonable, y a un coste que no implique privacin de justicia. El acceso a la justicia, tiene un doble significado: en un sentido amplio se entiende como garanta de la igualdad de oportunidades para acceder a las instituciones, los rganos o los poderes del Estado, que generan, aplican o interpretan las leyes, y regulan normativa de especial impacto en el bienestar social y econmico. Es decir, igualdad en el acceso sin discriminacin por razones econmicas o de gnero. Esto se vincula al bienestar econmico, la distribucin de ingresos, bienes y servicios, el cambio social, incluso a la participacin en la vida cvica y poltica, existiendo por ejemplo en el Paraguay, una notoria diferencia en este aspecto entre hombres y mujeres. Por otro lado, el acceso a la justicia tambin incluye el conjunto de medidas que se adoptan para que las personas resuelvan sus conflictos y protejan sus derechos ante los tribunales de justicia. Ambas perspectivas no son excluyentes. De ah la necesidad de analizar el acceso a la justicia en el marco de la intervencin social del Estado, es decir, del conjunto de las polticas pblicas que afectan las condiciones de vida de la
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poblacin y el orden social, como el gasto pblico, el sistema tributario, las polticas demogrficas, de poblacin y de familia. Para las personas con escasos ingresos, como ser las discriminadas por gnero (las trabajadoras precarias e informales, las desocupadas, entre otras), la posibilidad de conocer y comprender el ordenamiento jurdico, que regula su vida cotidiana, determinar en gran medida su ejercicio de la ciudadana, y las consecuencias de sus decisiones: podrn vivir como residentes legales o ilegales; accedern o no a los beneficios que se derivan de la ciudadana; se respetarn o no sus derechos como consumidoras, inquilinas, madres, etc.; recibirn un trato justo en situaciones de separacin o divorcio, o ante el rgimen de alimentos o de tenencia de los/as hijos/as. Tanto el concepto de nivel de vida como el de los derechos econmicos, sociales y culturales se funda a su vez en otro concepto elemental, esto es, el de necesidades bsicas, las cuales son en su mayora requerimiento que el hombre debe satisfacer no nicamente para tener una vida digna sino incluso para lograr subsistir. El acceso a la justicia no se limita a los casos sometidos a resolucin de los organismos de administracin de justicia, sino que comprende por ejemplo, el control de las polticas del Estado, realizado por organizaciones sociales, la actuacin de la Defensora del Pueblo, y de los/as Defensores/as Pblicos, que son funcionarios/as de la Justicia. La pluralidad de organismos de la sociedad civil dedicados a la promocin del acceso a la justicia, presta importantes servicios de asistencia jurdica gratuita a los sectores de menores recursos (especialmente mujeres). Por su cercana respecto de las potenciales usuarias del sistema, la sociedad civil est ubicada en una posicin privilegiada, para desempear la importante funcin de reconocer las necesidades jurdicas de la poblacin y de los grupos con necesidades especficas. Sus organizaciones tienen la posibilidad de difundir los derechos y facilitar el acceso a la justicia. Sin embargo, no debera perderse de vista que el 21
Estado, es el que debe garantizar el acceso a la justicia, a travs de polticas pblicas eficaces que brinden asistencia jurdica gratuita y servicios sociales de apoyo. Si bien existen servicios gratuitos de patrocinio y asistencia jurdica, estos se encuentran organizados como una actividad de carcter asistencial. No se ha avanzado en el reconocimiento de este tipo de prestaciones como una actividad obligatoria emprendida o regulada por el Estado, que tienda a satisfacer los derechos de los/as ciudadanos/as, y que debera organizarse segn la lgica de los dems servicios pblicos, como educacin o salud. La vinculacin entre el acceso a la justicia como garanta de igualdad y el acceso al sistema internacional de derechos humanos no implica una duplicacin de la cuestin de fondo en dos contextos distintos uno de los cuales es necesariamente internacional- sino todo lo contrario. En lo que respecta a las cuestiones de gnero, cuando estas no obtienen un tratamiento apropiado en los mbitos judiciales, en el marco del sistema interno de un pas lo que resulta una violacin del derecho a la igualdad- o tiene lugar un retardo manifiesto o una degeneracin de justicia lo que supone no slo lo anterior, sino tambin del derecho a la jurisdiccin-, existe un sistema internacional universal o regional- que tiene a su cargo el contralor del cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos. Los derechos humanos reposan sobre una nocin de igualdad, porque la sola pertenencia a la especie humana da titularidad a estos derechos. De all que el principio de no discriminacin sea consustancial a esa nocin, esto es: la proscripcin de las conductas que tiendan a lesionar, obstaculizar o impedir, el ejercicio de un derecho, sobre la base de criterios que a la persona no le es dado modificar, o que no encuentran fundamento racional ni razonable. La nocin de derechos humanos, supone la existencia de un conjunto normativo internacional, que establece con criterios mnimos los derechos protegidos, su alcance, las restricciones 22
legtimas, la vigencia de los Estados de Excepcin, adems de las normas que fijan instancias internacionales de control de las obligaciones internacionales asumidas por los Estados. Sin perjuicio de ello, los derechos humanos estn previstos para ser ejercidos por las personas en sus mbitos naturales, los Estados. Las normas nacionales se entiende por tales, las que se elaboran en el seno de un Estado- complementan los esquemas internacionales, que solo sealan los lineamientos o ejes de cada uno de los derechos. La interaccin, por lo tanto, es evidente. Toda la regulacin jurdica de los derechos humanos, basada en el eje de gnero, supone regular la proteccin en un mbito, en el cual no debera darse ninguna referencia de autoridad pblica. Sin embargo, para superar las desigualdades e inequidades de gnero, se han adoptado mltiples normas internacionales en ese sentido. La Asamblea General de la ONU, adopt la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), tambin llamada la Convencin de la Mujer, en diciembre de 1979. Este Tratado entr en vigor en septiembre de 1981. A pesar de que ms de 150 pases, han suscripto el documento, muchos lo han hecho en forma condicional, al introducir una serie de reservas sobre disposiciones especficas. El aspecto ms importante de lo dispuesto en el artculo 1 de esta Convencin, es que se aplica tanto a la discriminacin intencional como a los actos que tienen un efecto discriminatorio. A diferencia de otros tratados la Convencin de la Mujer, exige la eliminacin de todas las formas de violencia contra las mujeres, y no slo las de discriminacin sexual. En otras palabras, en lugar de demandar una neutralidad de gnero (es decir, un trato igualitario para hombres y mujeres) la Convencin prohbe cualquier prctica que perpete la desigualdad de las mujeres. La Convencin para la Eliminacin de toda la Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), fue adoptada por la 23
Repblica del Paraguay por Ley N. 1215 del ao 1986 (sin reserva alguna por parte de Paraguay), el Protocolo Facultativo a la Convencin para la Eliminacin de toda la Discriminacin contra la Mujer, adoptado por la Repblica del Paraguay por Ley N. 1.683 del ao 2001, y la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convencin de Belem do Par), adoptada por la Repblica del Paraguay por Ley N. 605 del ao 1995, son las normas convencionales ms exhaustivas, hasta ahora adoptadas en relacin con la perspectiva de gnero. La CEDAW tiende a concretar en trminos materiales, las igualdades formales que todos los tratados, y las normas consuetudinarias (jus congens) en materia de derechos humanos, tienen consagradas, y que favorecen la adopcin de medidas de accin afirmativa, y generaliza criterios de distincin en igualdad. La segunda por su parte, es la normativa internacional ms completa, respecto de la violencia domstica que tiene a la mujer como vctima. Todo Estado tiene la responsabilidad primordial de velar por la proteccin de los derechos humanos de los miembros de la sociedad, que se hallan dentro de su territorio. Los Estados que se resisten a promover los derechos humanos de las mujeres, han argumentado que estos derechos implican obligaciones de abstencin, es decir, que tales derechos slo prohben las acciones gubernamentales con las que se violan derechos especficos. Pero tambin se ha demostrado, que la mayora de los derechos implican obligaciones positivas, pues al firmar y ratificar una Convencin, los Estados deben comprometerse, a nivel nacional y local, a evitar cualquier accin que viole o conduzca a una violacin de los derechos humanos de las mujeres. Adems, estos tratados obligan a los Estados a dar pasos decisivos en la adopcin de medidas positivas, con el fin de asegurar el disfrute de estos derechos especficos. Tambin es posible que se requiera la promulgacin y aplicacin de leyes, o la 24
adopcin de otras medidas adecuadas, para asegurar que individuos y otras entidades respeten los derechos humanos de las mujeres. Existen varios mecanismos a nivel nacional, regional e internacional para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de derechos humanos. A nivel internacional, la mayora de estos mecanismos cuenta con medios para supervisar dicho cumplimiento. Algunos cuentan con procedimientos de peticin, que permiten al individuo reclamar cualquier incumplimiento en que incurra el Estado. En algunos casos, tales mecanismos estn vinculados a la Constitucin y a las leyes nacionales; en otros, a tratados sobre derechos humanos, y en otros, a rganos especializados de las Naciones Unidas, encargados de hacer valer derechos especficos, como los laborales, de refugiados o sanitarios. Los procedimientos y mecanismos de reparacin, contemplados en la amplia gama de mecanismos de derechos humanos, varan notablemente. Las Constituciones y legislaciones nacionales podran ofrecer mecanismos de reparacin concretos y aplicables, y es necesario agotarlos como regla general, antes de recurrir a los procedimientos de peticin internacional, salvo en algunos casos de excepcin claramente definidos. A nivel nacional, puede recurrirse al propio sistema legal, para hacer valer los derechos humanos de las mujeres, de tal manera que la vctima dirija su queja y solicite una peticin obligatoria, ante los Tribunales del Estado, donde ocurri la violacin. Cuando este no sea el caso, puede resultar necesario, solicitar un reclamo fuera de las fronteras nacionales. Desafortunadamente, los mecanismos internacionales tienden a ser menos directos que los nacionales, pues el sistema legal internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dependen de la buena fe de los Estados o de su sensibilidad ante las crticas internas o externas hacia sus prcticas de derechos humanos. Por lo tanto, los mecanismos 25
internacionales tienen poco poder para llevarlos a cumplir con sus obligaciones. Con el fin de lograr un mejoramiento efectivo, en el ejercicio de los derechos de las mujeres, es importante entender los mecanismos de reparacin existentes, y sus posibilidades. As, su utilizacin cuando se solicita el desagravio por violaciones especficas, ejerce presin para que los Estados cumplan con las obligaciones adquiridas. La mayor parte de los Estados, cuenta con algn tipo de Ley para proteger y garantizar los derechos humanos. Los pases ratificantes de los tratados regionales e internacionales, en este campo, estn obligados a cumplir con sus compromisos. As, es posible que un Estado opte por estipular ms, pero no menos, derechos de los que establece una Convencin internacional. En ocasiones, las leyes nacionales, hacen referencia directa a los derechos humanos; an mas, muchos pases prcticamente copian las garantas regionales e internacionales, palabra por palabra al introducirlas en las legislaciones internas. Sin embargo, en muchos casos los derechos humanos se hallan en las leyes nacionales pero con otro nombre. Gran parte de los textos constitucionales de los pases reflejan cada vez ms, un compromiso con los derechos humanos. En ocasiones tales derechos se enumeran en una seccin aparte, llamada Carta de Derechos. Los redactores de las Constituciones recientes, a menudo toman en consideracin el lenguaje de las normas regionales e internacionales, al consignar sus garantas. A continuacin se enumeran algunas disposiciones constitucionales y legales, con efecto sobre los derechos humanos de las mujeres:
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Constitucin Captulo I: De la Vida y del Medio Ambiente. Seccin I: De la Vida. Art. 4 Del derecho a la vida. Captulo III: De la Igualdad. Art. 46 De la igualdad de las personas. Art. 47 De las garantas de la igualdad. Art. 48 De la igualdad de los derechos del hombre y de la mujer. Captulo IV. Art. 49 De la proteccin a la familia. Art. 50 Del derecho a constituir familia. Art. 51 Del matrimonio y de los efectos de las uniones de hecho. Art. 52 De la unin en matrimonio. Art. 53 De los hijos. Art. 55 De la maternidad y la paternidad. Art.59 Del bien de familia. Art. 60 De la proteccin contra la violencia. Art. 61 De la planificacin familiar y de la salud materno infantil. Captulo VIII: Del Trabajo. Art. 88 De la no discriminacin. Art. 89 Del trabajo de las mujeres. Art. 92 De la retribucin del trabajo. Captulo X: De los Derechos y de los Deberes Polticos. Art. 117 De los derechos polticos. Cdigo civil, Ley N. 1/92 Modificatoria parcial al Cdigo Civil Principio de la Ley - Art. 1. Igualdad/Funcin social de la familia - Arts. 2, 6. Paternidad responsable - Art. 9. Economa familiar/Trabajo y aporte econmico de los cnyuges para el sostenimiento del hogar/Manutencin de hijos de uniones anteriores. Arts. 7, 8, 15, 16. Nombre de la mujer casada y la familia Arts. 10, 11, 12. Nmero de hijos Art. 13. Del domicilio familiar Art. 14. Rgimen patrimonial del matrimonio Art. 22, 23, 24, 28. Bienes propios Arts. 31, 37. Bienes gananciales Arts. 32, 34, 35, 36. Administracin de la comunidad Arts. 40, 41, 42, 45, 46, 48, 49. Cargas de la comunidad Arts. 50, 51, 52. De los bienes reservados Arts. 75, 83, 84, 85, 86, 87, 94.
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Cdigo Laboral Libro primero Ttulo III Captulo II Seccin II: Del Trabajo de las Mujeres - Arts. 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136. Cdigo Penal Ttulo I: Hechos punibles contra la persona Captulo V: Hechos punibles contra la autonoma sexual Art. 128 Coaccin sexual. Captulo III: De la igualdad Art. 129 Trata de personas. Art. 133 Acoso sexual. Ttulo IV: Hechos punibles contra la convivencia de las personas Captulo I: Hechos punibles contra el estado civil, el matrimonio y la familia. Art. 224 Bigamia, Art. 226 Violacin del deber de cuidado o educacin, Art. 228 Violacin de la patria potestad, Art. 229 Violencia familiar. Ley N. 1600/00 (Contra la violencia domstica en el Paraguay) Es importante mencionar que a pesar de haber ratificado la Repblica del Paraguay, los dos instrumentos internacionales especficos en materia de derechos humanos de las mujeres, y de contar con toda la normativa interna ya mencionada y que internaliza lo estipulado en los tratados internacionales de derechos humanos generales y especficos-, no es profuso el precedente judicial nacional con el que contamos en esta materia; debiendo la administracin de justicia aplicar estos tratados al momento de estudiar y analizar posible violaciones de derechos humanos de las mujeres, a los efectos de dar plena vigencia a estas normas y de cumplir con los compromisos internacionales asumidos por el Paraguay. A continuacin se detalla por medio de un Cuadro Comparativo de Legislacin, la internalizacin realizada por el Paraguay, de normas internacionales de derechos humanos al texto constitucional de 1992, en algunos de los derechos all consagrados. 28
Abreviaturas a ser utilizadas: CN CADH PACADH Constitucin Convencin Americana de Derechos Humanos (Ley N. 1/89) Protocolo Adicional a la Convencin de Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Ley N. 1094/97) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Ley N. 5/92) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Ley N. 4/92) Convencin de Belem do Par (Ley N. 605/05) Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (Ley N. 1215/86) Protocolo Facultativo a la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la Mujer (Ley N. 1683/01)
PIDCP PIDESC CBDP CEDAW PFCEDAW
Del derecho a la vida Art. 4 CN Art. 4 CADH Art. 6.1. PIDCP Art. 4 CBDP De la igualdad de las personas Art. 46 CN Art. 24 CADH Art. 26 PIDCP Art. 4 CBDP
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De las garantas de la igualdad Art. 47 CN Art. 24 CADH Art. 26 PIDCP Art. 4 CBDP De la igualdad de los derechos del hombre y de la mujer Art. 48 CN Art. 24 CADH Art. 3 PIDCP Art. 5 CBDP De la proteccin a la familia Art. 49 CN Art. 17 CADH Art. 23 PIDCP Del derecho a constituir familia Art. 50 CN Art. 17 CADH Art. 23 PIDCP Del matrimonio y de los efectos de las uniones de hecho Art. 51 CN Art. 17 CADH Art. 23 PIDCP
De la unin en matrimonio Art. 52 CN Art. 17 CADH Art. 23 PIDCP De los hijos Art. 53 Art. 24 Art. 26 Art. 5 CN CADH PIDCP CBDP 30
De la maternidad y la paternidad Art. 55 CN Art. 24 CADH Art. 26 PIDCP Art. 5 CBDP De la proteccin contra la violencia Art. 60 CN Art. 5 CADH Art. 10 PIDCP Art. 3, 4 CBDP Bibliografa Albanese, Susana; Garantas Judiciales; EDIAR. Buenos Aires, Argentina. 2000. Albanese, Susana; Promocin y proteccin internacional de los derechos humanos; Ediciones La Rocca. Buenos Aires, Argentina. 1992. Buergenthal, Thomas; Derechos Humanos Internacionales; GERNIKA S.A.. Mxico D.F., Mxico. 1996 Donnelly, Jack; Derechos Humanos Universales en teora y en la prctica; GERNIKA S.A. Mxico D.F., Mxico. 1994. Legislacin Constitucin paraguaya Cdigo Civil y sus leyes modificatorias Cdigo Laboral y sus leyes modificatorias Cdigo Penal y sus leyes modificatorias
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EL ACCESO A LA JUSTICIA
Miguel scar A. Bajac Albertini* Resumen. El compromiso de la funcin del Poder Judicial es un pilar fundamental en la sociedad por lo que no puede ser puesto en duda ahora, ni nunca. Se trata de entender a la Justicia en el sentido de paz social, y comprender que el Poder Judicial tiene sobre sus hombros una carga mucho ms pesada que el solo hecho de resolver conflictos particulares, pues no es solo un poder sino tambin brinda un servicio a la comunidad.
Cuando nos referimos a acceso a justicia incluimos en ella no solo la resolucin de conflictos, sino tambin el analfabetismo legal y por ende la imposibilidad de los ciudadanos de reclamar calificadamente sus derechos, a pesar que la ley presume que todos sin excepcin deben conocer la ley y no pueden alegar su desconocimiento, pero sin embargo esto se encuentra muy alejado de la realidad.
No se puede pretender que los conflictos inherentes al acceso a la Justicia sean solo un problema del juez. No es el magistrado el que debe garantizar el acceso a la Justicia. El juez debe siempre mantenerse imparcial y cumplir sus funciones jurisdiccionales. Quien est obligado a poner todas las condiciones para que cualquier ciudadano pueda acceder ante ese juez en igualdad de condiciones, en forma rpida y econmica, es el Estado y toda su estructura.
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Ministro de Corte Suprema de Justicia, integrante de la Sala Civil, desde 2004.Doctor en Ciencias Jurdicas por la Universidad Catlica Nuestra Seora de la Asuncin. Director de Postgrado en Ciencias Jurdicas de la Universidad Americana, desde 2007. Autor de numerosos libros y monografas. Ex docente de la Universidad Catlica. Profesor, Tutor de Tesis, Integrante de mesas examinadoras de tesis doctorales.
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Introduccin Como nota introductoria es bueno sealar que, como ocurre con la mayora de los temas del derecho que de improviso irrumpen en importancia dentro de un sistema doctrinal y jurisprudencial, en los temas relacionados con el acceso a la Justicia suelen producirse ms confusiones que certezas, y mucho se dice o se repite sobre una cuestin, sin tener un real conocimiento de ello. Por lo mismo intento exponer y aclarar de la manera ms simple posible qu es lo que realmente ha de analizarse cuando se quiere enfrentar el tema del acceso a la Justicia, entendido ste como un fenmeno de la problemtica social en la cual el Poder Judicial como Poder del Estado est obligado conforme a nuestra Constitucin a allanar los obstculos que necesario fuere para que todas las personas sin distincin alguna tengan acceso a justicia. Partimos por advertir que el compromiso de la funcin del Poder Judicial es un pilar fundamental en la sociedad por lo que no puede ser puesto en duda ahora, ni nunca, como bien lo haba manifestado el Papa Juan Pablo II en el Congreso Universitario: Los cuatro pilares sobre los que debe basarse la paz son la verdad, la Justicia, el amor y la libertad, como ense el beato Juan XXIII en la encclica Pacem in Terris. Se trata de entender a la Justicia en el sentido de paz social, y comprender que el Poder Judicial tiene sobre sus hombros una carga mucho ms pesada que el solo hecho de resolver conflictos particulares. Es decir, no hay duda alguna de que la estructura judicial (concebida como poder pero tambin como servicio a la comunidad) debe dedicar sus mayores esfuerzos a procurar que todo aquel que necesite el auxilio judicial lo encuentre de manera oportuna. Sentada, con toda claridad, la postura anterior, debemos ahora comprender que una cosa distinta es pretender que el problema del llamado acceso a la Justicia sea solo un problema judicial. Esta delicada e importante diferencia, que podemos presentar por una parte como la funcin de impartir la Justicia 34
abstracta en el caso concreto y, por la otra como el problema social y de sistema que significa el acceso de todos a dicha funcin, es la que ha de tenerse clara para evitar incurrir en dos clsicas confusiones que han resultado muy dainas para la imagen del Poder Judicial y se convierten muchas veces en obstculos para avanzar. Cuando nos referimos a acceso a justicia incluimos en ella no solo la resolucin de conflictos, sino tambin el analfabetismo legal y por ende la imposibilidad de los ciudadanos de reclamar calificadamente sus derechos, a pesar que la Ley presume que todos sin excepcin deben conocer la ley y no pueden alegar su desconocimiento, pero, sin embargo, esto se encuentra muy alejado de la realidad. La primera de estas confusiones, es pretender que los conflictos inherentes al acceso a la Justicia son solo un problema del juez. Esta primera aclaracin nos obliga a advertir que garantizar el acceso a la Justicia no es un problema del juez, o al menos no principalmente del mismo. Aunque pueda ello resultar extrao para quien efecta sus primeras aproximaciones al tema, no es el magistrado el que debe garantizar el acceso a la Justicia. El juez debe siempre mantenerse imparcial y cumplir sus funciones jurisdiccionales. Quien est obligado a poner todas las condiciones para que cualquier persona pueda acceder ante ese juez en igualdad de condiciones, en forma rpida y econmica, es el Estado y toda su estructura1. Por cierto que dentro de la estructura del Estado est tambin el Poder Judicial como institucin, pero a la institucin nunca se le puede confundir con el juez actuando en el proceso concreto. En el proceso concreto el deber superior del juez es mantenerse imparcial y evitar tomar un rol activo en defensa de una u otra parte por ms justa que pueda parecerle la causa a ser defendida. Reiteramos que es el Estado el que debe arbitrar los medios para que todo ciudadano pueda acceder a una Justicia
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Puede verse Roberto Berizone, Efectivo acceso a la Justicia, La Plata, Editorial Platense SRL, 1987, pp. 6 y siguientes.
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barata, rpida y eficaz. Ello incluye toda suerte de acciones, desde infraestructura hasta el acatamiento irrestricto por parte del Estado de las rdenes judiciales. El Estado no puede solo conformarse con respetar su propia Justicia, sino que debe adoptar acciones positivas en trminos de recursos humanos y materiales. Recordemos en este punto la opinin consultiva N 11 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que aclara: que si el Estado no otorga mnima garanta de que una persona pueda acceder a la defensa en juicio, viola gravemente los derechos humanos; o la decisin de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso de la mujer irlandesa a la que se le neg asistencia gratuita para pedir la separacin de su marido. Es as que el juez no es responsable de garantizar el acceso a la Justicia, con excepcin de los jueces de paz quienes se constituyen en la puerta de entrada al Poder Judicial y por ende por Acordada N 517/08 que crea el Sistema Nacional de facilitadores judiciales tienen la obligacin de atender y capacitar constantemente a los facilitadores judiciales. Todo juez tiene la obligacin de mantener su imparcialidad para no proteger ms a una parte que a la otra, por muy dbil que cualquiera de ellas sea, pues violara su deber supremo de imparcialidad, pero si darles atencin inmediata a las personas en condicin de vulnerabilidad de conformidad con la Acordada N 633/10 que ratifica las 100 reglas de Brasilia sobre acceso a justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. Se produce en la doctrina una discusin sobre el lmite que pueden tener estas facultades del juez de actuar de oficio o activismo judicial. Es un tema polmico y difcil, pero desde la realidad no podemos negar que hay materias y reas como el
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derecho de familia, o la proteccin de los consumidores, en las que parece necesaria alguna actividad judicial2. La segunda advertencia introductoria, tiene que ver con la otra confusin clsica que se presenta en nuestro tema y que consideramos clave aclarar. Se trata de que no debe creerse que cuando se habla de acceso a la Justicia de los ms vulnerables, ello signifique que siempre el ms vulnerable tenga razn o deba ganar el juicio, solo por ser menos favorecido que su contradictor. Solo su atencin e igualdad de trato son garantizadas por el Poder Judicial. El acceso a la Justicia supone que toda persona pueda llevar su peticin al juez sin que sus condiciones de vulnerabilidad social se lo impidan; una vez ante el magistrado ganar o perder a quien asista el derecho. Jams se trata de que con la excusa del acceso a la Justicia, los magistrados pretendan hacer solidaridad social con la sentencia, cuestin de fines tal vez nobles, pero que atenta contra el alma del debido proceso. Ahora bien, el acceso a la justicia debe ser considerado como un derecho humano que nace de la proteccin a la dignidad humana, esta dignidad humana debe ser garantizada dentro de la igualdad de todo justiciables o persona que pretenda instar una accin procesal, una denuncia, una pretensin, etc., como podremos apreciar el acceso a la justicia se encuentra vinculado a las funciones de los integrantes del servicio de justicia, pero es
La profunda discusin entre los procesalistas garantistas versus los activistas ha producido una aguda divisin en la doctrina procesal y de alguna manera ha obstaculizado los consensos necesarios para implementar algunas reformas bsicas. Creemos que sera de toda utilidad buscar puntos de acuerdo y posiciones intermedias, pues as como nadie puede negar que el juez debe ante todo mantenerse imparcial, menos an puede negarse que hay ciertas reas de la realidad social en las que la desigualdad entre los contendores en el proceso es tan grande que debe ser compensada de alguna forma. Sobre los roles del juez en el proceso, las corrientes procesales activistas y garantistas sostienen una aguda querella, que a veces abusa de la retrica y olvida la cuestin de las necesidades sociales reales. Un estudio resumido y slido puede verse en Alvarado Velloso, El garantismo procesal, Asuncin, La Ley Paraguaya, nmero 2, ao 33, marzo 2010, p. 171.
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una responsabilidad estatal, ya que se encuentra en el marco de la tutela judicial efectiva. El acceso a la justicia desde la perspectiva terica I. Qu debemos entender por acceso a la justicia? Una autora nos ofrece una clasificacin de particular lucidez3. Seala que el trmino acceso a la Justicia en verdad comprende cuatro aspectos relacionados pero a la vez bien diferenciados, que permiten atender adecuadamente el alcance del problema y en especial no incurrir en el frecuente error de que la cuestin del acceso a la Justicia es simplemente un problema judicial4. En palabras de la investigadora Haydee Birgin: El acceso a la Justicia es un derecho humano fundamental en un sistema democrtico que tenga por objeto garantizar los derechos de todos por igual. Cuando otros derechos son violados, constituye la va para reclamar su cumplimiento ante los Tribunales y garantizar la igualdad ante la Ley. Como queda claro de esta lcida definicin el acceso a la Justicia - as como el acceso a la salud, a la vivienda o a la educacin debe enfocarse como un problema del sistema democrtico y garanta de los derechos humanos. Sin justicia eficaz y transparente la sociedad se vuelve primitiva y violenta. Claramente, como iremos explicando a lo largo del ensayo, el acceso a la Justicia es esencialmente un problema social pero no por ello deja de ser un problema de la esfera del Poder Judicial y no solo judicial sino de todos los Poderes del Estado, as como
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Haydee Birgin y Beatriz Kohen (compiladoras): Acceso a la Justicia como garanta de igualdad, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2006, p. 19. Hemos elegido esta clasificacin por parecer la mejor, ms simple y precisa. Existen muchas otras que llegan a producir autnticas confusiones, agregando hasta quince sub clasificaciones, lo que parece un exceso terico sin ninguna utilidad real. 4 Hemos encontrado autores que establecen hasta 17 supuestos temas integrantes de la problemtica del acceso a la justicia. Tales extensiones, y por qu no, exageraciones, parecen inoportunas.
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lo es el acceso a la salud y a la educacin. Ocurre que puesto en escala de prioridades los Estados han dedicado mayores esfuerzos y recursos a otras reas antes que al acceso a la Justicia, lo que ha producido que en casi todos los pases el sistema judicial se perciba como anticuado, lento y poco transparente, surgiendo en la ltima parte del siglo XX y comienzos del actual un marcado reclamo social por mejorar el sistema judicial. Lo anterior no debe salvar de autocrtica al propio Poder Judicial, pues el gasto en Justicia en casi todos los pases latinoamericanos ha aumentado significativamente en los ltimos veinte aos y aunque hay naciones en las que los funcionarios y magistrados estn muy bien remunerados5, la percepcin ciudadana de la Justicia es extremadamente negativa y los ndices de espera del sistema se mantienen prcticamente estancados. De acuerdo con lo expuesto resulta posible entonces dividir el problema del acceso a la Justicia en cuatro temas relacionados: 1. El acceso propiamente tal. Comprende la posibilidad real y concreta de toda persona de llegar con su peticin al sistema de Justicia. Se trata de la garanta que debe otorgar el Estado Social de Derecho, a toda persona, de una verdadera igualdad de oportunidades en el debate judicial sobre sus derechos y obligaciones. El Estado tiene el deber constitucional hoy entendido como deber concreto y no como peticin de principios de garantizar dignas condiciones de vida a los ciudadanos, lo que supone el explcito aseguramiento del acceso a los bienes sociales en general, los niveles de salud, consumo, cultura, ocio, y de sobremanera a la Justicia6.
En nuestras visitas de trabajo a Chile y Argentina pudimos apreciar la excelente remuneracin de gran parte de los miembros de sus poderes judiciales. En el caso del Paraguay las remuneraciones son claramente insuficientes, pero s ha existido una importante inversin en infraestructura fsica. En todos los casos no se ve reflejada una mayor percepcin positiva de la comunidad. 6 Manuel Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, Editorial Alianza Universidad, 3 edicin, 1982, p. 26.
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De lo anterior resulta que, de acuerdo con los paradigmas del constitucionalismo moderno, los derechos plasmados en la Constitucin no son solo garantas jurdicas formales o normas espectculos, sino derechos plenos y operativos que pueden ser reclamados concretamente exigiendo su efectiva realizacin. La violacin por parte del Estado supone una infraccin de un deber jurdico concreto. Es entonces deber del Estado la efectiva remocin de los obstculos que impidan el libre ejercicio de los derechos, en particular de las barreras econmicas y culturales que imposibilitan a los ms vulnerables generalmente, aunque no exclusivamente a personas menos favorecidas planear en pie de igualdad sus reclamos ante los Tribunales u rganos de jurisdiccin. En este punto el acceso concreto a plantear la cuestin discutida ante el juez- es clave la asistencia legal de calidad y en el caso de los ms necesitados, que esta asistencia tenga carcter gratuito. No hay duda de que la adecuada asistencia legal es clave. Conocemos algn pas que intent crear procedimientos sin abogados para abaratar costos y hacerlo todo ms rpido, y el resultado fue lamentable, mientras en otros tales como Puerto Rico que ha creado un programa denominado PROSE para personas de escasos recursos ha resultado exitoso hasta la fecha. El problema de la buena asistencia legal no ha tenido la preocupacin que s tiene, por ejemplo, la buena asistencia mdica, pero en ambos casos el Estado ha fracasado rotundamente en asegurar buena asistencia a los ms vulnerables. En el caso de la asistencia legal, seala la doctrina7, aun personas de clases medias tienen serias dificultades de acceder a buenos servicios legales. La formacin de abogados y, por consecuencia, de los futuros jueces deja mucho que desear. El problema, como se viene analizando en las naciones ms desarrolladas desde los aos 60, es que por razones
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Roberto Berizone, op. cit., p. 11.
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econmicas los abogados ms hbiles y experimentados prefieren dedicar su tiempo a los asuntos ms lucrativos, quedando la prctica social (en defensoras o instituciones de asistencia gratuita) para abogados noveles que buscan ganar experiencia o que tienen un nmero de causas tan elevado que resulta imposible realizar un seguimiento eficiente de todos los asuntos. No por ello debemos dejar de destacar que en nuestro pas, nuestros defensores pblicos, han alcanzado gran calidad en el ejercicio profesional pues se ha invertido en capacitacin y especializacin constante de los mismos. Igualmente se ha constatado que normalmente los Estados, para evitar la carga econmica excesiva, coloca tal nivel de discriminacin para acceder a los servicios de asistencia gratuita, que la misma queda reservada solo para prcticamente los menesterosos, siendo que muchas personas trabajadoras, cuyos ingresos son apenas suficientes para sostener una mediana calidad de vida, tienen las mismas dificultades para encontrar asistencia legal. 2. La posibilidad de sostener el proceso. Los costos indirectos de la Justicia, obtencin de pruebas, especialmente las periciales, y los costos directos de sta, tales como tasas o aranceles de funcionarios, son una carga difcil para los Justiciables, que muchas veces abandonan el proceso en el camino. Como seala Fucito8, para acceder a la Justicia se requieren, por lo menos, patrones econmicos y sociales de clase media. Por ejemplo, segn estudios argentinos, el 40% de las mujeres que son madres solteras no puede llegar a la Justicia para reclamar los derechos de sus hijos por no tener con quin dejar a las criaturas en los das de audiencia. Este hecho hoy da se est paliando en nuestro pas con la ratificacin de las 100 reglas de Brasilia para personas en condicin de vulnerabilidad por la Acordada N 633/10, compromiso asumido por la Corte Suprema de Justicia en la Cumbre Judicial Iberoamericana. En la misma tambin se ha creado una Comisin de Acceso a la Justicia conformada por todas la dependencias del Poder Judicial, entre ellas las Direcciones de Presupuesto e Infraestructura Fsica y se han dado a partir de la misma los primeros pasos para la
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En Birgin, op. cit., p. 120.
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construccin de lugares o la creacin de espacios tales como cambiadores, salas de amamantamiento y de recreacin con parvularias, para la atencin de los hijos de las madres que acuden al Poder Judicial por uno u otro motivo. En este punto sera interesante ser creativos para obtener recursos adicionales, de modo que el sistema de Justicia pueda absorber sus propios gastos. Por qu no pensar, por ejemplo, en una tasa de litigiosidad especial para bancos y otras grandes instituciones para quienes el sistema judicial opera como sistema de cobranzas? Es esta solo una idea a modo de ilustracin. 3. El conocimiento de los propios derechos. Se ha sealado con mucha razn: Considerando adems la imagen negativa que la ciudadana tiene del sistema de Justicia y el desconocimiento ciudadano acerca de su funcionamiento, sera tambin oportuno que las campanas dieran a conocer cmo funciona el sistema y cules son los pasos a seguir cuando se tiene un problema jurdico9 . Seala con lucidez un autor, que en muchsimos casos los ms pobres ni siquiera saben nada de la existencia de ciertos derechos que poseen y de la posibilidad de hacerlos valer en juicio sirvindose de algn sistema de acceso gratuito institucional10. Por otro lado, el extremo en que siempre se ha entendido la clsica presuncin de conocimiento de la ley que se encuentra en nuestro ordenamiento jurdico y que produce un evidente desprecio por la realidad cuando se exige del hombre o mujer que sepa por arte de magia, lo que aos de facultad y otros tantos de prctica, muchas veces muchos no han podido aclarar. No creemos que sea trgico para el funcionamiento social permitir en algunos casos, bien fundados, explicados y razonablemente evaluados, que pueda alegarse la ignorancia de la ley aplicable,
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Birgin, op. cit., p. 21. Cappelletti, citado por R. Berizonce, op. cit., p. 129.
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desde que esta ignorancia es una regla bastante comn en nuestras sociedades11. Sin embargo, ni siquiera se considera tal situacin, pues cuando nos referimos a la ley tcnicamente es una norma de conducta general, obligatoria, dictada por autoridad competente, con miras al bien comn, es decir, cumple con ciertos caracteres tales como: Generalidad, porque se dicta para todas las personas y por qu se aplica sin distinciones aunque sus efectos pueda no alcanzar a todos. Obligatoriedad, las leyes son obligatorias en todo el territorio y se aplican a todas las personas, domiciliadas o transentes. Coercibilidad, implica la posibilidad del uso de la fuerza para el cumplimiento eficaz de una disposicin de una ley o norma jurdica. Dictada por autoridad competente, para que sea ley debe ser sancionada por el Congreso y promulgada por el Poder Ejecutivo. Dictada para el bien comn, que no es sino el bienestar general que es a su vez una suma de bienestar particular. Se trata de la educacin para ser ciudadano responsable y consciente. Una materia largamente pendiente en nuestras democracias latinas. Las personas deben conocer con facilidad cules son las alternativas que tienen frente al conflicto y la falta de reconocimiento de sus derechos, as como los medios para poder ejercer y hacer reconocer esos derechos y, especficamente, la conciencia del acceso a la Justicia como un derecho y la consiguiente obligacin del Estado de brindarlo y
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Seguimos aqu al maestro de la sociologa jurdica Jean Carbonniere.
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promoverlo en forma gratuita tanto para casos penales como civiles. En el mismo sentido podemos afirmar sin temor a equivocarnos que igualmente hemos avanzado bastante a nivel pas con la implementacin del Sistema Nacional de Facilitadores Judiciales, como una poltica pblica de acceso a justicia implementada por la Corte Suprema de Justicia en cumplimiento de su deber constitucional de allanar los obstculos para que ese logro sea posible para todas las personas sin distincin alguna. En el Captulo 1 Seccin 2 de las 100 Reglas de Brasilia para personas en condicin de vulnerabilidad, se establece literalmente cuanto sigue: promover la cultura o alfabetizacin jurdica de las personas en condicin de vulnerabilidad, as como las condiciones para mejorar su efectivo acceso al sistema de justicia. Igualmente, en el Captulo 2 Efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos, Seccin 1, se establece lo siguiente: Punto 26, Se promovern actuaciones destinadas a proporcionar informacin bsica sobre sus derechos, as como los procedimientos y requisitos para garantizar un efectivo acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. Punto 27, Se incentivara la participacin de funcionarios y operadores del Sistema de Justicia en la labor de diseo, divulgacin y capacitacin de una cultura cvica jurdica en especial, de aquellas personas que colaboran en la administracin de la justicia en zonas rurales y en reas desfavorecidas de las grandes ciudades (en nuestro caso el cordn de pobreza que rodea a nuestra Ciudad Capital). Es as que el Sistema Nacional de Facilitadores Judiciales se encuentra actualmente en 14 departamentos del pas contando a la fecha con 1484 facilitadores judiciales que son lderes voluntarios que no perciben salario alguno y no forman parte de la estructura judicial. Son capacitados por los jueces de paz, formando de este modo un capital social de inmenso valor para nuestro pas en la lucha contra el analfabetismo legal. 4. Una infraestructura de servicio digna. Este es uno de los puntos centrales en el que el propio Poder Judicial puede hacer mucho por s solo y que lo viene logrando por medio de la adecuacin de su infraestructura fsica en las diferentes circunscripciones judiciales de acuerdo con las normas 44
necesarias, tales como baos sexados, baos para personas con capacidades diferentes, sealeticas, rampas de fcil acceso, entre otras. Con respecto al personal que presta atencin al usuario del servicio de justicia, se trata de instalar en los jueces y funcionarios la visin de que el Poder Judicial es un servicio para todos los ciudadanos sin distincin alguna y desterrar la cultura de los autoritarismos. Todava en muchos de nuestros tribunales los justiciables pasan largas horas aguardando en atestadas salas de espera, entre otras tantas molestias, que provocan en la poblacin un alto grado de rechazo. Se trata igualmente que el servicio de Justicia garantice la atencin sin discriminaciones por raza, cultura, idioma, sexo, etc. En este punto la falta de polticas pblicas en materia de Justicia es alarmante a nivel interinstitucional, teniendo en cuenta que dichas polticas deben ser articuladas entre los tres Poderes del Estado. II. El acceso a la justicia, un derecho humano bsico. La verdadera dimensin del problema. Como seala el profesor Alejandro Garro, el acceso universal a la Justicia es un derecho humano bsico que ha de presentarse como el punto fundamental de todo proceso de mejora de la Justicia. Desde hace dos siglos la civilizacin occidental viene luchando por construir la idea de legalidad absoluta, de forma que nadie est por encima de la Ley y que toda persona tenga derecho al debido proceso legal. Luego de los horrores de las guerras mundiales y un gran costo de vidas humanas, se comprendi que ningn sistema o persona puede estar por sobre la ley y que cada ciudadano tiene derecho a impugnar las decisiones de la autoridad y encontrar amparo en tribunales imparciales. En nuestros das, la lucha no se centra ya tanto en la idea del debido proceso legal aun cuando cada tanto algn aspirante de dictador pretenda desconocerlo sino en la idea de cmo 45
garantizamos que todas las personas -aun las ms vulnerablespuedan acceder a la Justicia y mantenerse en el proceso, de forma tal, que la vulnerabilidad social, econmica o cultural no impida acceder al sistema judicial. Esta es la tarea de los aos venideros. III. La no discriminacin, eje central del acceso a la justicia. La desigualdad social, un obstculo para el acceso a la justicia. Como sostiene Felipe Fucito12, para acceder a la Justicia se requieren, por lo menos, patrones econmicos, sociales y educativos de clase media acomodada y frente al empobrecimiento de la poblacin, cada vez menos personas poseen tiempo y dinero suficientes para actuar judicialmente, aunque por su nivel educativo conozcan sus derechos. En su opinin, el problema del acceso a la Justicia no es slo de los sectores marginales, sino de todos los que tienen recursos limitados. Roberto Gargagella, analiza en rol de los jueces y verifica su escasa sensibilidad social frente a los reclamos provenientes de los sectores ms desfavorecidos, en el contexto de los mltiples conflictos sociales que tuvieron lugar en los ltimos aos. No se trata, como hemos dejado establecido en la introduccin, de que la cuestin pase porque el magistrado aplique el derecho de manera distinta, ms benvola, para los ms necesitados o que busque convertirse en un justiciero, sino que se trata de que el juez analice el contexto de los casos que le toca resolver, entendiendo el conflicto social que puede existir detrs del conflicto puramente jurdico que se le presenta. No podemos olvidar que necesarias para ser un buen juez jueces proactivos y sensibles, que ejemplo, al simple amparo de una analizar si sta corresponde a la
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dentro de las cualidades no es menor que tengamos no resuelvan los juicios, por doctrina extranjera, sin antes realidad social. A modo de
Fucito en Birgin Haydee, op. cit., p. 65.
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ilustrar lo dicho, no puede aplicarse con extrema frialdad las exigentes doctrinas europeas de la responsabilidad mdica, a nuestros mdicos rurales que operan sin los mnimos medios tecnolgicos y cuya opcin es no arriesgarse y ver morir al paciente. La Ley debe ser analizada dentro de la situacin real de las ventajas y desventajas de la sociedad para que la decisin sea verdaderamente justa. IV. La realidad nacional. El Paraguay es un pas particular. A diferencia de la mayora de los estados occidentales actuales, sigue siendo una nacin principalmente agrcola y rural donde buena parte de los habitantes depende directa o indirectamente de la actividad agrcola primaria. En el ltimo informe presentado en el 2011 por el PNUD, de cada tres habitantes del Paraguay, uno es pobre. Sin embargo, la tendencia es que la cantidad de personas que viven en la pobreza, se vaya reduciendo paulatinamente, a pesar de ciertas alteraciones en este descenso, en los ltimos diez aos. Desde el 2003, el porcentaje de personas por debajo de la lnea de pobreza vino en descenso, aunque en los aos 2006 y 2010 se dieron alteraciones en la tendencia. Los ndices de pobreza estn disminuyendo, y ya en el 2011 se registr el menor porcentaje de los ltimos 15 aos. Con el crecimiento demogrfico, la cantidad de pobres en 2011 es la ms baja en diez aos, cuando la cantidad de pobres no llegaba a los dos millones de habitantes. 2.096.473 personas en el pas (32,4%) residen en hogares cuyos ingresos se encuentran por debajo del costo de la canasta bsica, de acuerdo con la Encuesta Permanente de Hogares del 2011, de la Direccin General de Estadstica, Encuestas y Censos (Dgeec). El valor de la canasta en el periodo analizado fue de G. 562.925 mensuales, en el rea metropolitana; y en el rea rural, G. 349.375. De esta manera, poco ms de dos millones de personas no pueden acceder a la canasta bsica. De estos, poco 47
ms de un milln de personas, el 55,6% (1.165.745) estn en la pobreza extrema, es decir, ni siquiera alcanzan sus ingresos para la adquisicin de la canasta alimenticia (solo rubros para la alimentacin, no otros como vivienda, vestimenta, salud, educacin, etctera, contemplados en la bsica), cuyo costo en las reas urbanas es de 343.212 guaranes y de 243.721 guaranes en las zonas rurales. Del total de personas pobres del Paraguay, el 57% habita en el campo y el resto se ubica en Asuncin y dems zonas urbanas en el territorio nacional. La pobreza extrema afecta a uno de cada seis habitantes del pas, siendo mayor la proporcin en el rea rural (29,6% de sus habitantes) que en el rea urbana (10% de su poblacin). Y el 67% del total de indigentes (pobres extremos), 782.009, habita zonas rurales. Desde los ltimos tres aos, la pobreza no extrema ha venido en descenso mientras que la pobreza extrema, tras dos aos de incrementarse en el 2011, se redujo, pero s existe una alta exclusin social y una diferencia cultural, que no debe confundirse con atraso, en relacin con las pases que tienen un mundo urbano industrial ms desarrollado. 6.464.648 habitantes registr la Direccin General de Estadsticas, Encuestas y Censos hasta finales del ao pasado. Los ndices estn elaborados en base a esta cantidad. Una de cada tres personas en el Paraguay vive en la pobreza. Sus ingresos no alcanzan para cubrir alimentacin, salud y educacin. Uno de cada seis habitantes vive en la extrema pobreza, es decir, no logra cubrir ni sus necesidades bsicas de alimentacin. La realidad rural que ofrece en general un panorama de baja escolaridad, sumado ello a un idioma originario como principal lengua, el guaran, que trae como consecuencia el hecho de que muchas personas tengan una especie de temor a las Instituciones modernas, que no obedecen a las costumbres rurales tradicionales.
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Si le agregamos a esa base cultural la larga noche de la dictadura, el resultado es de una baja confianza en la respuesta institucional a los problemas ciudadanos y una tendencia a la solucin transitoria. En palabras ms simples, la gente no entiende a muchas de sus instituciones y por ello instintivamente desconfa de ellas. Es una de las razones por las cuales la percepcin de los paraguayos de su propio pas es tan negativa, mucho ms de lo que la realidad podra forzar. En parte, ello explica tambin la tendencia de los jvenes a emigrar fuera de las fronteras, cuestin extraa en un pas que ha venido creciendo a tasas respetables (salvo el ltimo ao por la crisis mundial) y este ao lo har a ms del 6%. El Poder Judicial no est ajeno a esa realidad; la percepcin de la ciudadana de su Poder Judicial no es buena y se ha deteriorado en los ltimos tiempos a velocidad preocupante, siendo que en cuanto a ndice de morosidad, tiempo de duracin de los pleitos y corrupcin se ha ido mejorando paulatinamente (aunque an lejos de lo ideal). Creemos que este contrasentido, entre una Justicia que mejora, que gasta ms en optimizar sus servicios y la percepcin cada vez peor de la ciudadana, puede deberse a muchos factores, tales como: 1. La alta tasa de delitos que sufren casi todos los pases sudamericanos es atribuida al Poder Judicial, cuando bien se sabe que el papel del mismo en las polticas sociales y de criminologa es casi nulo. 2. El proceso judicial es considerado en general como un trmite y no como lo que es: una garanta; tal vez la fundamental garanta de los derechos humanos ejercidos en la prctica. 3. El acceso a la Justicia es difcil, para todos los ciudadanos en general no solo aquellos que por razones de distancia, desconocimiento o pobreza no tienen fcil acceso al 49
sistema judicial sino tambin para los abogados, cuya formacin es cada vez peor, y stos son en verdad el primer rostro de la Justicia que el ciudadano afligido por un problema observa, por lo que a fin de remediar esto, el Poder Judicial ha invertido en un Sistema Nacional de Facilitadores Judiciales que se ha convertido hoy en da en un programa emblemtico del mismo, con resultados plausibles con los pocos aos de vida de su implementacin. 4. El sistema actual de designacin de jueces, con matices polticos, no garantiza ni la calidad ni la idoneidad de los magistrados, ni les asegura independencia y carrera judicial. Qu hacer ante estas realidades? Cualquiera sea la respuesta estamos todos de acuerdo con que es necesario un mejoramiento general del sistema. Algunos pretenden que la reforma sea simplemente un cambio de personas; ello pertenece a otro lugar de discusin, pero no hay duda que la reforma o mejora de la Justicia, es compleja, que un simple cambio de personas no solucionara el problema. Pensemos solamente en la profunda diferencia doctrinaria que genera la cuestin acerca de si el juez civil debe seguir siendo pasivo en el proceso o si ha de ser activo en la bsqueda de la verdad material. Ya desde hace un tiempo he procurado mis mejores esfuerzos para despertar en la comunidad jurdica nacional, y en especial entre los jueces, la conciencia de que es necesario cambiar algunas cosas para mejorar y otorgar un mejor sistema de Justicia civil y tomar la visin del compromiso social que tenemos como ciudadanos de hacer conocer y lograr que todos accedan a justicia. Estoy convencido de que el mejoramiento autntico del Poder Judicial solo podr venir desde adentro y no desde afuera. As como peleamos todos los das por nuestra independencia judicial debemos demostrar a la sociedad que somos dignos de esa independencia.
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V. Acceso a lo justicia como derecho humano bsico el programa de facilitadores judiciales como forma de concretarlo. Existe una experiencia que ha sido especial e inusualmente exitosa en el Paraguay, el Programa Nacional de Facilitadores Judiciales implementado por la Corte Suprema de Justicia. Este programa ha sido para m una forma de aportar a la solucin de los problemas, pues desde siempre he estado convencido de que una de las claves para empezar a mejorar es encontrar las formas ms amigables para que el primer contacto de los ciudadanos ms modestos con el aparato judicial sea lo menos difcil posible. Es este punto el que se ha querido abordar mediante la creacin del Sistema Nacional de Facilitadores Judiciales que tengo el honor de haber instalado en el Paraguay y ser su actual Director. En qu consiste el programa?: Se trata de capacitar a personas comunes y corrientes, vecinos de las comunidades, para que ellos entiendan adecuadamente el funcionamiento del sistema judicial, y tengan un catlogo bsico de primeras medidas a adoptar en casos de conflictos tpicos que afligen a las personas: violencia domstica, delitos menores, cuestiones relacionadas a alimentos y tuiciones, guardas y curatelas, diferencias territoriales mnimas entre vecinos (la corrida de cerco, las gallinas perdidas, etc.). El facilitador est preparado para explicar y acompaar a las personas ms modestas en los primeros trmites, dirigindolas a la oficina o reparticin correcta, para evitar que stas anden de oficina en oficina, no siempre siendo clidamente recibidas, y sientan la peor de las sensaciones que puede recibir el afligido: la indiferencia. La experiencia en el Paraguay ha sido muy positiva y el programa muy bien evaluado, creciendo en nmero 51
permanentemente y ha resultado de mucha ayuda para nuestros Jueces de Paz (juzgados de competencia amplia, y de mnima cuanta, similares a los Juzgados Vecinales de otras latitudes), pues los problemas llegan a sus despachos adecuadamente explicados y habiendo pasado por las instancias previas de manera correcta, evitando dilaciones y demoras innecesarias. Por su parte, los facilitadores han asumido, con xitos notables, labores de amigable mediacin que han permitido la solucin de un porcentaje que se estima importante, de causas sin trmite judicial (las cifras estn en elaboracin, pero se calcula en 20% menos de litigios y un aumento considerable en juicios tales como demandas por violencia domstica, filiacin y prestacin alimentaria, que antes no eran visualizados o no conocan la forma correcta de acceder a dichos derechos inalienables. Conviene advertir que estos vecinos facilitadores no reemplazan a los abogados, ni pueden convertirse en los tan temidos gestores. Su rol es muy preciso: acompaar hasta el lugar correcto y explicar aquello que es necesario para los primeros trmites, cuando los haya. En el caso de que la judicializacin sea inevitable o necesaria los mismos facilitadores judiciales remiten los casos a las reas correspondientes tales como mediacin, defensora o en caso de poder solventar un abogado, recomiendan utilizar el servicio de los mismos. Por fin, este pequeo aporte, que hemos desarrollado siguiendo el ejemplo de algunas naciones de Centroamrica, ha resultado una real diferencia en la vida de muchas personas, en especial modestas, que han podido al fin encontrar solucin a sus reclamos. Pero hay algo todava ms extraordinario que hemos aprendido de esta experiencia; aun cuando muchos problemas no se arreglan y se judicializan en largos pleitos, la persona que recibe un gesto amable, una primera gua, y se consigue romper con el crculo de la indiferencia al dolor ajeno, pone as una piedra, un grano de arena en los cimientos de la autntica justicia social. 52
Hemos logrado visibilizar la situacin de los juzgados de paz, promoverlos, motivarlos, romper con la idea de jueces de paz dentro de sus cuatro paredes, hoy los jueces de paz participan de asambleas comunitarias, conocen a sus ciudadanos que forman parte del distrito del cual son jueces, se interrelacionan con las dems instituciones tales como el Ministerio Pblico, la Polica Nacional, las CODENIS, la Secretara de la Mujer, las Municipalidades, las Gobernaciones, entre otras, facilitando de este modo que los habitantes logren el anhelado acceso a justicia oportuna y expedita. VI. Conclusin Como se ha podido apreciar, el ensayo expone las dimensiones que presenta el acceso a la justicia como derecho humano, esto dejando en claro que no he desarrollado su anlisis desde la perspectiva de gnero o difusin de los derechos de cada persona. Pero me ha parecido importante compartir con el lector que el acceso a la justicia no solo posee un aspecto jurdico ante la responsabilidad del juez, sino como medio idneo de superar el analfabetismo legal especialmente en el caso de los jueces de paz. El acceso a la justicia se compone por elementos sociales, que hacen a la propia cultura y educacin del ciudadano, del conocimiento de las instituciones del Estado y sus derechos. Asimismo, el acceso a la justicia centra su atencin en los servicios que el Estado pone o debe poner a disposicin de la ciudadana a fin de que este reclame sus pretensiones. El Poder Judicial, ha trazado sus planes de accin teniendo como elemento transversal el acceso a la justicia, y prueba de ello es el Sistema de Facilitadores Judiciales, con el cual, se concibe acceso a la justicia desde la comunidad para la comunidad. Es por ello por lo que el lema utilizado por el mismo es el de que la justicia llega a tu puerta con participacin ciudadana.
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Bibliografa Acordada N 517/08 Por la cual se crea y se reglamenta el Sistema Nacional de Facilitadores Judiciales. Acordada N 633/10 Sobre acceso a Justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. Alvarado Velloso, Adolfo: El garantismo procesal, Asuncin, La Ley Paraguaya, nmero 2, ao 33, marzo 2010. Berizone, Roberto: Efectivo acceso a la Justicia, La Plata, Editorial Platense SRL, 1987. Birgin, Haydee y Kohen, Beatriz (compiladoras): Acceso a la Justicia como garanta de igualdad, Buenos Aires, Editorial Biblos, 2006. Carbonniere, Jean: Sociologa jurdica. Garca Pelayo, Manuel: Las transformaciones del Estado contemporneo, Madrid, Editorial Alianza Universidad, 3 edicin, 1982. Informe Mundial de Desarrollo Humano 2011, presentado por el PNUD Paraguay.
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UN ENSAYO SOBRE SOCIOLOGA POLTICA: EL DFICIT DE LA POLTICA

Juan A. Beranger* Resumen. Uno de los graves problemas que afligen a la Repblica es la falta de conocimiento o desentendimiento que tienen los ciudadanos, respecto a su compromiso o deber de cara a los temas que hacen a la convivencia social y poltica. Asimismo, la falta de una adecuada cultura poltica, deja en manos de un grupo, la administracin del Estado y pocos se animan a considerar que la poltica es una construccin del da a da pero que tiene por base la necesaria intervencin por parte de los verdaderos dueos de la nacin, es decir, y sin eufemismos, el pueblo. Veamos qu sucede cuando la democracia y la repblica se enfrentan al problema de su declinacin, desgaste o indolencia. Podr la democracia sobrevivir en tales condiciones?
A lo largo de nuestra vida, las personas solemos construir realidades que, en muchos casos, corregimos, mejoramos, enriquecemos conforme nuestro sentido de maduracin o aprendizaje. Otras tantas nos equivocamos y tropezamos con la misma piedra segn el dicho espaol. Hasta aqu, como individuos. Pero nosotros mismos, formamos parte de sociedades. Sociedades que en el conjunto, tomamos decisiones trascendentales como qu tipo de cultura desarrollamos, qu valores cultivamos o qu gobiernos elegimos y aqu, vaya que solemos equivocarnos. En muchos de estos aspectos, como grandes balances, arrojamos ganancias o prdidas. Escog para esta ocasin referirme al dficit de la poltica porque es una materia que nos lleva reflexionar de qu modo estamos construyendo la sociedad en la que vivimos o convivimos
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Decano de la Facultad de Postgrado de la Universidad Americana y Profesor de la Carrera de Relaciones Internacionales de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales.
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como mejor parezca. Tenemos sin dudar un gran dficit en la poltica porque, adems de las tantas cuestiones que pueden afectarnos como pueblo, como tradicin, como cultura, como nacin dentro de un conjunto de naciones, como tambin nos golpean de manera agobiante, por ejemplo, la ignorancia, el desentendimiento, la indiferencia o la comodidad que nos invade en temas de poltica. Preferimos muchas veces mirar hacia otro lado como si no furamos nosotros los nicos responsables de lo sucede en la vida poltica de una nacin. Como suelo decir, los polticos no vienen en una nave extraterrestre, son nuestros convivientes, vecinos, conocidos, amigos y hasta familiares. Siempre preferimos acomodarnos donde mejor da la sombra. En medio de tanta adversidad, no nos damos cuenta de cuntas decisiones pasan por nuestras manos sin pensar que podramos remediar muchos de los males que nos acompaan desde hace bastante tiempo ya. Vamos al tema central. Crisis institucional y el dficit poltico en la Repblica Fueron los sofistas quienes mejor entendieron y desarrollaron la idea de un hombre educado para servir a su nacin. La antigua ciudad-estado del mundo griego, llevaba en su cosmovisin, el germen del concepto de ciudadana y los hombres deban prepararse adecuadamente para ser ungidos a esa distinguida categora de hombres pblicos. No cualquiera, slo aquellos que se prepararan. Ese ideal que marc un rumbo seero en el camino de las sociedades, hoy se ve desteido, desfigurado, transmutado por la utilizacin del espacio poltico como enajenado del deber pblico que obliga a representar y servir adecuadamente a los ciudadanos, sin distincin de banderas o faccin. La poltica se ha desprestigiado, no por s misma sino por la prdida de valores de quienes dicen representar los intereses de una nacin. Posiblemente estemos transitando el cenit de una postmodernidad que amenaza con arrasar las estructuras de valores y destruir los sistemas ticos que marcaron una hoja de ruta en la educacin mayor, la que se orienta al deber ser, principal axioma kantiano, pero de indubitable fundamento moral. 56
El bien general, ha pasado a estar en manos privadas, es decir, buscando el bien particular. La poltica es permtaseme decir y sin que nadie se ruborice- una de las ms nobles actividades del ser humano porque mediante su accionar, se pueden realizar muchsimas cuestiones relacionadas con las necesidades reales de las personas como la educacin, la salud, crear trabajo, dar seguridad o procurar la paz en sus diferentes maneras. Son los hombres quienes han desprestigiado y subvertido el sentido axial de la poltica. Bastardearon tanto su campo axiolgico que casi a nadie se le ocurre pensar acerca de sus buenas armas. Por ejemplo en los colegios, desde muy temprana edad, los nios deberan ir conociendo de qu se trata la poltica y recibir una adecuada formacin ciudadana para valorar lo que tenemos, para saber cul es el espacio pblico y qu significa construir sociedad. Por razones absolutamente ideolgicas, o lo que es peor, por miopa e ignorancia, se quitaron materias de los programas pensando que, al negarlo, el ciudadano no se comprometera y de este modo, podra ser manejado a instancias del poder. Fatal error. Hoy tenemos poblaciones ignorantes de sus derechos, incapacitados para el gobierno, desinteresados de la cosa pblica y del bien general. Como lo pens Scrates, como lo entendi Rousseau y tantos otros que soaron con un mundo gobernado por la inteligencia y el ejemplo de los forjadores de sueos para una sociedad mejor. Quizs no todo est perdido pero hay que trabajar urgentemente en alimentar el pensamiento crtico que permita revisar lo hecho, que as como est, deja mucho que desear, Se debe ir a la sociedad del conocimiento desde lo ms bsico, una educacin impregnada de valores y reinstalando el sentido elemental de la tica ciudadana. En su obra El Emilio, deca Rousseau que sin educacin no es posible formar ciudadanos y pona su mayor nfasis en el nio. Debe la poltica recuperar el estatuto calificado y estratgico que marque el rumbo y las pautas para no perdernos en el laberinto de la incertidumbre. Sepan los hombres y mujeres de bien gobernar para los tiempos creando un 57
inmenso puente a las generaciones que deben proseguir el proyecto de la construccin nacional. La poltica est en deuda con el ciudadano, hay en su cuenta un desproporcionado dficit. La poltica se ha fagocitado y ha engullido a los mejores individuos transformndolos en piezas e instrumentos dciles a los fines del poder. Detrs de bambalinas, los titiriteros aprenden rpidamente el oficio de vivir a expensas de la necesidad ajena. Para contrarrestar esas demonacas fuerzas leviatnicas (supongo que Hobbes me autoriza), los ciudadanos deben revalorizar el estatuto de su rol para adquirir el voluntario acuerdo y sellar el destino. De no hacerlo as, nuestra patria, las generaciones que nos sucedan no podrn pagar los costos de ese dficit y les vamos a dejar slo un puado de perplejidades. En nuestra vida cotidiana parece que la vida transita y se desenvuelve con rutinaria inocuidad, sin embargo asistimos asombrados, tristemente asombrados, de qu modo se desconoce el valor institucional que debe identificar a una repblica. Cuando la ley y la justicia estn en manos de quienes priorizan intereses particulares, cuando los poderes del Estado estn amarrados a vaivenes partidarios o se premia al socio poltico antes que dar lugar a quienes merecen tal distincin, estamos avasallando las instituciones. Las naciones desarrolladas llegaron a ser lo que son porque, por encima de cualquier arreglo particular, la existencia de las instituciones fue una causa mayor. Por ejemplo el Presidente de la Repblica es el presidente de todos y debe dejar de estar en campaa, cuando el juez teme dictar sentencia que puede perjudicar a un amigote o socio, est faltando a la verdad, y si no puede hacerlo, pues entonces debe apartarse; cuando el legislador no se siente capacitado para cumplir con su rol, debe renunciar a su banca. Y as siguen los ejemplos pues el repertorio es demasiado conocido. Cuando hay intenciones de perpetuarse en el poder surge un inevitable sentimiento de ofensa, por parte del ciudadano que no ha sido tenido en cuenta para saber si est o no de acuerdo. Un 58
defecto que nos viene desde la conquista espaola, es que priorizamos el capricho del cacique, del virrey, del caudillo o del mandatario, antes que atenernos a las leyes y a la plena vigencia del precepto institucional. El patrimonialismo se erige en funcin de una clientela cautiva que le proporciona votos a la hora de las elecciones pero debilita a las instituciones, y ese beneficio es, indudablemente de corto plazo y no deja nada positivo a la nacin, s al grupo de inters. Estas prcticas slo empobrecen la calidad de vida institucional. Por ejemplo cuando la oposicin se presta a ser una partenaire de los designios del oficialismo, es un verdadero golpe al corazn del sistema institucional. La mayora de la poblacin se transforma en espectadora de un espectculo deplorable. La justicia es la reserva moral de la repblica, cuando los polticos faltan a sus verdades y cometen todo tipo de irregularidades, los jueces deben ser quienes ponen coto al desorden pero para esto se necesita de un poder judicial independiente de toda influencia y gratitud poltica. Est en peligro la institucionalidad cuando lo que se desarrolla no es la cultura poltica, sino la subcultura poltica tan prodiga a la banalidad, el clientelismo y las prebendas. No es la economa ni la secuencia de elecciones lo que determina la calidad institucional. Es el orden institucional lo que preserva los males de la repblica. Este estado de cosas nos ha trado adems una gran depresin, un sentido fatalista, vulgar y simple de la vida ciudadana. Cuando los amigos del poder se instalan de manera desfachatada y creen que son los nicos capaces de representarnos y encima piensan que son indispensables, estamos ante una tragicomedia social. La ciudadana se siente indefensa e impotente porque enfrente se halla la voluptuosa figura de la impunidad. Hay que crear una institucionalidad fuerte para que ponga orden en el desorden y claridad en la oscuridad. Deberamos pensar de manera crtica, qu pas en las ltimas dcadas como para llegar a este estado de cosas. Por ejemplo cuando ocurri la crisis poltica del ao 2001 en la Argentina, el 59
principal motivo fue que las instituciones no estuvieron a la altura de los acontecimientos y fue la poblacin, la sociedad en su conjunto, la que sali a las calles a pedir que las cosas se ordenen. El politlogo argentino Natalio Botana identifica estos sucesos como insuficiencia institucional del sistema poltico. A veces la vocacin de poder de las personas supera a la vocacin de gobierno, el arte de gobernar. El planteo tico de la poltica Lo que primero conviene aclarar es que, si bien la tica se vincula con la dimensin de los valores de la persona y por ende es una dimensin del individuo, es apreciable que tambin pueda comprenderse en relacin con ciertos comportamientos colectivos e institucionales, justamente porque se ha comprendido que la tica debera ser, recordando a Kant, un imperativo apriorstico, que gue nuestras conductas, especialmente cuando estamos obligados a considerar los efectos que tenemos sobre nuestra comunidad desde los lugares en que nos desempeamos. Empresarios, polticos, docentes, entre otros, tenemos gran responsabilidad. La institucionalidad, en s misma, requiere de un planteo tico. Los gobernantes, los dirigentes se deben a un planteo tico desde sus funciones. Pero parece que en muchos casos, hay un gran divorcio entre la proclama y la realidad, entre el anuncio de las promesas como vana retrica y la falta de cumplimiento de los hechos. Si los trminos que utilizamos no son correctamente aplicados y se manosean, las palabras pierden su peso especfico. tica, moral, juicio, honor o verdad, se miniaturizan ante la falta de respeto a sus hondos significados. Por ejemplo podra haber crecimiento econmico sin tica? Desde el punto de vista del funcionamiento estructural de la economa, se puede pensar que s, sin embargo podra tratarse de un crecimiento econmico sin desarrollo humano ya que esto ltimo se refiere a las personas y consecuentemente a la sociedad. Si slo nos dedicamos al crecimiento de la economa, slo obtendremos cantidad en vez de cantidad y calidad. La poltica como disciplina social, debe trazar el camino adecuado. 60
Toda accin debe estar basada en un principio moral y tico, que justifique sensatamente lo que se hace. El Estado debe velar por la existencia humana y la construccin de la poltica no puede estar exenta de la tica. El Estado debe promover y crear las condiciones socioeconmicas para que estos valores sean principios inmutables. Parece que el tan vapuleado bien comn, no siempre es apreciado en toda su dimensin. Si la economa est enriquecida desde la tica, se crecer mucho mejor; precisamente en el campo de la economa, hay voces autorizadas que destacan esta importante relacin entre la tica y la economa como Joseph Stiglitz y Bernardo Kliksberg, entre otros. El mismsimo Adam Smith ya sostena que un mercado eficiente se basa en valores ticos. Por nuestra parte recordamos a Edgar Morin quien sostuvo que la agenda tica pendiente es estar como en un Titanic refirindose a que la tcnica, la ciencia, la economa y sus beneficios, no estn controlados desde, justamente, la tica y la poltica. Morin plantea que el desarrollo humano no debe estar subordinado al desarrollo econmico, sino que debera invertirse la relacin en el sentido de que es el desarrollo econmico el que debe estar subordinado al desarrollo humano. El problema fundamental del desarrollo humano es un problema multidimensional y sucede que el individualismo, centrado en un excesivo egocentrismo, hizo perder el sentido de la solidaridad. Cierta desequilibrada preferencia por el confort, el consumo materialista, la tcnica por la tcnica misma, ha hecho mella en las cualidades humanas que se dejaron de lado. El costado negro del progreso, es un deterioro en el desarrollo de cualidades morales, psquicas y hasta mentales de gran parte de la sociedad. Y de esto, la poltica es responsable por no dar el marco ni las condiciones de calidad de vida. Grandeza econmica sin responsabilidad ni tica, es tambin pobreza porque la calidad de vida se va deteriorando. Algo curioso sucedi, por ejemplo, con la Argentina de los primeros aos del siglo XX, luego de un espectacular crecimiento, con grandes ndices de desarrollo que llev al pas a los primeros lugares de la comunidad internacional, 61
se desplom e incurri en un raro caso de des-desarrollo, es decir, de involucin por no aplicar un neologismo como retrovolucin. La ciencia o la tecnologa deshumanizada producen insensibilidad social y el planteo tico, tuvo una etapa fundacional con la creacin de leyes y el reconocimiento a los derechos de los trabajadores, de las mujeres, de los nios, de la ciencia o la igualdad de gnero por citar algunos eventos, desde hace cincuenta aos aproximadamente y se incorpor a las nomenclaturas de muchos pases del mundo. Hoy el mandato es que desarrollemos una economa que debe contemplar los derechos ms vulnerados de una gran mayora de la poblacin excluida. Y de esto la poltica es responsable. De esto trata, tambin, la tica poltica. El espritu de la democracia Toda vez que se junta un grupo de personas con la pretendida intencin de dar una respuesta vlida y nica acerca de la democracia, ocurre lo de siempre: no nos ponemos de acuerdo, pero si es as, quiere decir que vamos bientrataremos de explicarlo. Todos entendemos lo mismo por democracia? Est visto que no. Quizs convenga recordar simplemente que el demos es la representacin del pueblo, el conjunto de los ciudadanos. Sin embargo, segn distintas pticas, culturas, intereses e ideologas, cada uno ir develando su concepto de democracia. Se entremezclarn conceptos diferentes como democracia ilustrada (slo deben votar quienes califiquen), democracia representativa (que no siempre representa la mejor opcin), democracia directa (casi imposible de llevar a cabo en las grandes metrpolis modernas), democracia fuerte (una especie de autoritarismo que respeta las formas democrticas, al menos), en fin, hay para todos los gustos. Pero la democracia, en tanto sea lo que verdaderamente es, siempre ser imperfecta (es decir, perfectible), ser la bsqueda del bien general aunque en ese trnsito, muchos quedarn insatisfechos o incomprendidos: la 62
democracia debe garantizar las mismas posibilidades para todos, aunque cada uno luego opte por lo que quiera ser, segn su libre albedro. La democracia garantiza igualdad ante la ley, no hay hijos y entenados. Claro, uno pensar que en la realidad las cosas no son tan as, que abundan las injusticias y las diferencias. Entonces es que el sistema democrtico debe encargarse de corregir esas alteraciones. Es la actuacin y la intencionalidad de los hombres que gobiernan (y principalmente de los gobernados) los que deben procurar cambiar esa situacin. En el respeto a las mayoras o las preferencias de una sociedad, puede que los gobernantes sean dictadores, autoritarios. Acaso alguien ya olvid que Hitler accedi mediante elecciones libres? Acaso alguien olvida que las formas democrticas fueron absolutamente respetadas para algunas elecciones en Latinoamrica donde gobiernos autoritarios se impusieron por amplias mayoras? En qu se basa entonces, el populismo? Pern o Stroessner, Chvez ahora, no utilizaron acaso las formas democrticas? Existen demasiados ejemplos tanto de un signo ideolgico como de otro. Movimientos y partidos identificados con las mayoras que no siempre dan garanta del espritu democrtico. El peronismo, el chavismo, el comunismo, el fundamentalismo u otros espacios polticos que llevan en sus vientres, un fuerte componente autoritario, no siempre son democrticos. Cuando hay voluntad de uno slo o del grupo que gobierna y no hay igualdad para someterse ante la ley como cualquier otro ciudadano, no hay espritu democrtico. Cuando se pretende instaurar slo una idea vlida, la propia, o no hay tolerancia ante el que piensa diferente, no hay espritu democrtico. Volviendo al inicio, si la idea de democracia se pretende imponer desde una visin maniquea o nacida de un solo criterio, estamos ante una concepcin autoritaria. Su anttesis es el pensamiento antidemocrtico que tratar de imponer una sola opinin vlida: la propia. El pensamiento antidemocrtico slo querr justificar su propia visin, parcial. Por ejemplo, la gran paradoja es que la democracia debe permitir, 63
para ser democracia, que incluso los antidemocrticos participen del juego democrtico, o sea no se puede ir contra sus propios principios. En un artculo de su autora, el periodista Mariano Grondona dice que la democracia puede ser antidemocrtica, una deformacin de su propia naturaleza cuando se basa en conceptos no democrticos o autoritarios para trata de sostenerla democracia. Un contrasentido. El gran ensayista y politlogo, Giovanni Sartori dice que definir a la democracia resulta sumamente difcil y que hay que evitar caer en trampas siendo el primer engao, el terminolgico. Y sostiene que definir la democracia es importante porque sirve para establecer qu esperamos de ella. As, inevitablemente, caemos en una confrontacin, por un lado tenemos un concepto de democracia dirigida a los ideales no siempre realizados- y otra dirigido a los hechos con sus respectivos errores y cuestiones pendientes- planteado de este modo, resulta inevitable comprender que el primer problema a resolver es comprender la distincin entre el sentido prescriptivo del trmino y su sentido descriptivo. Dems est decir que para que la democracia se desarrolle, es necesario que exista una cultura democrtica. Si las fuerzas polticas que dominan el espacio poltico de una nacin, son autoritarias, no habr cultura poltica democrtica. El ex Director de Redaccin del diario francs Le Monde, Edwy Plenet, sostiene que cuando slo hay una opinin, la poltica se muere, y esto es asimilable a nuestros conceptos acerca de la democracia. La democracia es un espacio de conflicto, de contradicciones, es pluralidad, el espritu de la democracia est en la libertad.
La Democracia La primera cuestin que nos gustara dejar en claro, es que referirse a la democracia es bastante complejo. Resulta 64
aparentemente fcil hablar sobre ella pero es realmente difcil vivirla. No es slo un ejercicio que se practica mediante el sufragio, tambin es una forma de vida y una forma de sociedad. En la democracia se matizan libertad e igualdad siendo un paradigma poltico del mundo contemporneo. Como forma de gobierno ya fue pensada por los griegos desde Soln, cuando la ciudad de Atenas fue dividida en barrios denominados demos pues se participaba en la discusin de los temas de gobierno y las leyes, por medio de asambleas. Algunos autores consideran a Clstenes como el verdadero padre de la democracia y cuyo mayor aporte fue destruir las barreras sociales estableciendo una incipiente igualdad jurdica. Luego de las Guerras Mdicas, Atenas se expande en un desarrollado mbito cultural y poltico donde florecen los ideales democrticos materializndose durante los aos de Pericles. Cabe mencionar que tanto Platn como Aristteles, haban criticado a la democracia como forma de gobierno. Para Platn es una forma degenerada junto a la tirana, la timocracia y la oligarqua. En su Politeia, Platn dice que la democracia es la peor forma de las buenas y la mejor de las formas malas y con respecto a la monarqua dice que es la mejor de las buenas pero la peor de las malas. Aristteles ampli el concepto al incluir a un mayor nmero de ciudadanos aunque, bueno es decirlo, el estagirita se refera ms a los pobres (siendo quizs el primero) al hacer mencin al demos. En su libro III de Politeia, sostiene que del gobierno se puede deducir segn quien sea la autoridad poltica (si es un hombre, pocos hombres o muchos hombres), y del modo en que se ejerce el poder de mando (libre, cuando el gobierno se orienta al bien comn, o desptica, cuando el gobierno se ejerce a favor del gobernante) y las ya clsicas formas de gobierno: la monarqua, y su variante desptica, la tirana; la aristocracia, y su forma corrupta, la oligarqua; y la repblica, con su forma viciosa, la demagogia (conviene aclarar que como caracterstica, el demagogo siempre necesita de las masas populares, no se puede ser demagogo en un pequeo auditorio). 65
En su libro VI, Aristteles reduce esas formas a solamente dos: el gobierno de los pocos, o aristocracia, y el gobierno de los muchos, o democracia. Y si estos grupos gobiernan juntos y participan por igual en el poder, surge la repblica que es una frmula mixta. Santo Toms discrepa en el sentido aristotlico del trmino, al advertir que la res pblica era ms amplia e incluyente en tanto democracia se limitaba a los demos, una parte. Hay que decir que el concepto de democracia directa, tal como era posible en la Antigua Grecia era en el estado de naturaleza pero algunos siglos ms tarde, Rousseau dir que es un trnsito entre el estado natural del hombre y la sociedad mediante el Contrato Social. Curiosamente la democracia, como forma de sociedad, no fue reconocida en la Antigua Grecia y es considerada como un fenmeno socio-poltico moderno. Para Sartori, no hay que definir a la democracia como algo irreal sino ver las cosas como son. La democracia es un ideal que slo es posible practicndola, mejorndose a s misma, es perfectible y sus males slo se curan con ms democracia, del mismo modo que sola repetir el ex Presidente italiano Sandro Pertini. El trmino democracia nos remite a la participacin del pueblo, sin embargo, y como estudiosos del fenmeno poltico, debemos considerar qu es lo que definimos como pueblo, dadas las distintas interpretaciones que se han tenido desde los griegos, pasando por los revolucionarios franceses, hasta llegar a nuestros das. En la repblica romana, en principio, el pueblo se constitua con los patricios, y tiempo despus se sumaron los plebeyos aunque mujeres y esclavos, entre otros, estaban excluidos. La bsqueda de la democracia, sea como sistema de vida o forma de gobierno, conduce a un escenario en que lo sobresaliente, es que los seres humanos aspiran al goce de sus derechos de libertad, igualdad y su lucha contra las diferentes formas de autoritarismo que han existido a lo largo de la historia.
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La democracia pasa de ser un ideal y una reflexin a la institucionalizacin, incorporado en el pensamiento tanto de Montesquieu, que desarroll la teora de la representacin poltica, y Rousseau, que reclam el derecho de igualdad, considerando a la democracia directa como la nica verdadera, a pesar de que adverta que en la prctica sera imposible alcanzar esa forma directa dada la complejidad de las grandes sociedades. Ambos pensadores fueron fundamentales para la construccin del concepto y alcance de la democracia moderna, an con sus detractores y opiniones contrarias. En este desideratum, no olvidemos los aportes de Tocqueville, mentor de la democracia representativa y de Locke, el mayor referente del liberalismo. Sin embargo no fueron los nicos que iban a expresar reservas respecto de la democracia, tambin lo hicieron Bodin, Hobbes, Locke, Montesquieu, Kant y Hegel y no porque fueran antidemocrticos sino porque consideraban a la monarqua como mejor forma de gobierno. Pero en la democracia, especialmente en el espritu paidtico de la sofistica, rondaba la idea del hombre virtuoso, nacido en la polis y forjaba sus esfuerzos para la felicidad de esa sociedad, donde la justicia ocupara el centro de las virtudes humanas. El devenir de los tiempos y el crecimiento de las ciudades modernas hizo imposible seguir practicando aquel modelo griego que se constituy en un ideal de vida. Ideales como justicia, instruccin, leyes, representacin, legitimidad, participacin, autonoma, bien general. Valores defendidos an en el marco de las armas como le cupo a Alcibades luchar en nombre de la democracia. Para Grecia, la democracia fue una idea y una representacin de la forma de gobierno y si bien no fue perfecta ni incluy a todos los ciudadanos, fue una aspiracin ideal porque fue concebida como la mejor manera de gobernar. Perdiendo lo ganado o la muerte de la democracia Por nuestros das, muchas de las circunstancias polticas por las que pasan los gobiernos latinoamericanos no son 67
precisamente un dechado de democracias. En la regin muchos regmenes llamados democracias no revisten las formas adecuadas ni precisas para considerarlas como tales. Es un deber de los ciudadanos recuperar las instituciones que, por desatinos ideolgicos bsicamente, han distorsionado el sentido primigenio y, entre otros asuntos, trascender a la libertad bien ganada y edificar las democracias como un sistema que permite la posibilidad para todos sus hijos. Famoso aquello de que los 80 fueron la dcada perdida para Amrica Latina. Las cosas andaban bastante mal, para qu negarlo. Inflacin, gobiernos militares que extendan su permanencia innecesariamente, focos subversivos, pocas inversiones y para rematarlo, Argentina y Gran Bretaa en guerra por las Malvinas. Ms de veinte aos despus, Latinoamrica presenta un panorama que creemos, ha despejado algunas dudas aunque han aparecido otras. Por lo pronto la presencia y consolidacin de lneas socialdemcratas, es decir de tendencia de izquierda, no parecen constituir el gran problema o si se quiere el gran temor, que develaba por aquellos aos. La evolucin se fue consolidando desde vas constitucionales, con arreglo a las formas democrticas, esto es con amplias mayoras ejerciendo su derecho a voto, aceptando sistemas econmicos que no desoyen en gran parte los principios econmicos del capitalismo pero permiten una mayor participacin de minoras que estaban excluidas. La consolidacin del sistema democrtico en general, con economas en crecimiento, se presentaba como un propicio escenario para un maana auspicioso. Sin embargo hay un dato preocupante y es que en base a algunas encuestadoras, dicen que un alto porcentaje, no dudara en preferir un gobierno autoritario antes que uno democrtico en Latinoamrica. A su vez, un 60% piensa que los partidos polticos no hacen demasiado bien sus deberes y recin fue a partir de 2003 que la tendencia parece dirigirse hacia una mayor tolerancia al disenso y estara mejorando el ndice de satisfaccin en algunas de las medidas econmicas que han tomado los 68
gobiernos. Esto significa que an nos falta mucho a los latinoamericanos en general, para comprender que la democracia es un sistema que no es perfecto y que va mejorando en la medida en que se la practica de manera suficiente. Tantos aos de frustraciones, de gobiernos autoritarios y desconfianzas, han hecho sin duda un gran dao a la credibilidad popular. Desde 1977 a la fecha, los gobiernos democrticos pasaron de ser tres, a alcanzar la cifra de dieciocho, las economas se ven un poco ms saludables y modernas. Los aos del estancamiento estn dando paso al crecimiento, si bien modesto por el momento, se insina un cambio decisivo. Pero debemos estar alertas, ante el crecimiento exponencial que puede sobrevenir desde China e India en las prximas dcadas y Amrica Latina puede perder la carrera. Amrica Latina posee una de las regiones con mayores desigualdades sociales y el ndice de reduccin de la pobreza sigue siendo el menor si lo comparamos con otras regiones emergentes del planeta, aunque se hayan dado algunas reducciones, con todo, el balance est queriendo ser positivo en general y queda en manos de los lderes de la regin, conducir el rumbo que lleve a nuestras naciones a buen puerto. Tambin es de esperar que se peleen menos y se pongan a realizar la gesta patritica, titnica de reconstruir Amrica Latina y darle un sentido trascendental al futuro de la regin. Pero si la calidad democrtica sigue deteriorndose, si las libertades ms bsicas, como la de prensa o de informacin, son coartadas, si el Estado avanza sobre los derechos ciudadanos, si los ndices de intolerancia se agudizan o si las formas del atropello constituyen el lenguaje preferido de nuestros gobernantes -claro est que siempre rescatando las honrosas excepciones- la democracia, a no dudarlo, se encuentra en una zona de peligro que categorizaramos como alerta naranja. Hace ya algn tiempo que han aparecido varios artculos en referencia al avance de ciertos gobernantes sobre la posibilidad de modificar no slo la Constitucin de su pas convirtindolas en herramientas normativas ajustadas a sus 69
deseos personales, sino que adems nos vamos enterando que esos gobernantes pretenden ser los grandes moralizadores de la sociedad imponiendo desde usos de vestir hasta proferir espectaculares sermones sobre las virtudes de pseudo democracias cercanas al credo tambin pseudo socialista, que ha dejado en el mundo ms desilusin que progreso y hacindonos pasar por tontos. Esos gobernantes se hacen los distrados a la hora de hablar de democracia pues no es una palabra que les caiga en simpata. Lavados los cerebros de una parte de la poblacin de acuerdo con el grado de conveniencia que le toque en suerte, se los puede llevar por el sueo de los eternos encantos hablndoseles de utopas y sueos de igualdad y siendo mentes presas del encanto, y a quin no? Esta prctica lleva al populismo. Sin embargo, y aqu es donde quiero ir, despus de seguir aquellos acontecimientos me pregunt si estbamos ante una pesadilla regresiva o ante la dimensin de cierta estupidez humana. Sea porque se proponen sentarse sobre la cabeza de miles y miles de empobrecidos y desilusionados latinoamericanos, sea porque se considera los nuevo salvadores del mundo o sea porque ser socialista a la manera setentista, resulta ser un buen negocio para algunos. Definitivamente, estamos al borde de un peligro mayor. El camino al despotismo est abierto y es un camino que muchas de nuestras generaciones ha vivido. Le ponemos un nombre a esta pelcula?: La muerte de la democracia. Esperemos con absoluta conviccin democrtica, que las mismas sociedades, tierra rica de tantos hitos libertarios y emancipadores, sepan diferenciar y frenar la locura y la insensatez y esperemos reconocer que estamos otra vez ante la destruccin del sistema de vida que se basa en la libertad y la justicia. Ya nos ha pasado y esperemos no repetir la experiencia. Pretender el Estado asumir el adoctrinamiento, la ideologizacin y la enseanza de la dictadura pseudo socialista en los jvenes, configura una vuelta peligrossima a un pasado tenebroso, a ese pasado donde se hermanaron las dictaduras tanto de izquierda 70
como de derecha, porque ambas estaban fuera del sistema democrtico. Despus de todo qu diferencia hay entre el estalinismo y las dictaduras de la derecha latinoamericana de la cual algunos gobernantes son la nueva versin? Hay una gran diferencia entre la socialdemocracia que al estilo europeo o como en Latinoamrica, se practica en Chile o han llevado adelante los presidentes Lula o Tabar Vsquez. Las socialdemocracias son democrticas pero el socialismo trasnochado y vernculo de los llamados bolivarianos es una dictadura. Aunque en algunos casos no haya botas militares. Si la oposicin debe someterse a sus caprichos, si los medios de comunicacin son censurados, evidentemente no estamos hablando de la democracia ni siquiera de las libertades que el sistema debe preservar. Quienes tenemos cierta edad y cierta memoria que nos lastima, no queremos volver a esas desgarraduras polticas. El ya clsico socialismo o muerte actualmente es la segura muerte de la democracia. Cadas las consignas de la guerra fra o la mutacin de las ideologas, nos vemos ante un mundo que debera mejorar las democracias y que segn el pensamiento del ex presidente italiano Sandro Pertini, los males de la democracia se curancon ms democracia. El presidente Chvez, pletrico de dlares y poder, quiere empujar a las naciones libres, hacia la esclavitud y el alineamiento. Por otra parte, sabemos que nadie est conforme con la vida que nos ha tocado vivir en Latinoamrica, con el retraso y las injusticias que hay, con la falta de educacin y la pobreza; sin embargo, no seamos tan inocentes de pensar que la dictadura socialista nos va a arreglar los problemas. Este estado de situacin es la que justamente desean los dictadores para justificar sus excesos, no alimentemos al monstruo. Tampoco nos gustan los imperialismos. Pero si hay algo de lo que estoy seguro, es que no quiero que nadie me diga qu libro tengo leer, qu ropa tengo que usar, qu canal de televisin quiero mirar, qu marca de camisa prefiero o qu forma de vivir elijo. De todos los males, sigo prefiriendo las democracias, an imperfectas, porque siempre tendremos la posibilidad de cambiar el gobierno y aunque de tan imperfectas nos cueste demasiado dolor, nada puede compararse como la libertad. Nada duele tanto como su ausencia. 71
Casi nadie (obvio, menos los autoritarios) puede decir que la democracia no es un sistema de vida adecuado para la convivencia. La democracia se ha convertido en una alternativa frente a tantos siglos de prepotencia y autoritarismo por parte del poder. Las formas democrticas estn siendo respetadas en muchas naciones, las formas que se refieren a votar, presentarse como ciudadanos habilitados por el sistema poltico, participar, criticar y hasta publicar sus ideas en la prensa, es posible y el mundo est avanzando en esa direccin. Pero casi, paralelamente, ha aparecido desde hace algn tiempo una forma de estilo de gobierno que respeta las formas pero en el fondo sigue existiendo un fuerte sentimiento autoritario. Como sostiene el ex presidente argentino Alfonsn, lo que se necesita son instituciones fuertes, no hombres fuertes pues esto, es demasiado peligroso. En un reciente reportaje que se le hiciera al politlogo Ralf Dahrendorf, sostuvo que estamos asistiendo a algo as como democracias sin demcratas, lo que revela una situacin que al menos, debe preocupar al ciudadano que confa en seguir preservando el sistema democrtico. Qu nos quieren vender? En Europa hay un rebrote nazifascista, las lneas duras de ciertos gobiernos no olvidar tampoco a Bush- llevaron la violencia al paroxismo en Irak y Medio Oriente. En Latinoamrica an estamos viviendo sensiblemente las heridas dejadas por las dictaduras de fines de siglo XX, lo cual, en lenguaje sencillo, quiere decir que todava estamos en una zona de riesgo. Las democracias de forma, son una pantalla que mediante el populismo, quieren enmascaran la realidad. La democracia no es slo elecciones, stas apenas son la cara ms visible de la expresin y la participacin popular. A partir del da siguiente a las elecciones, los votantes retornan a sus asuntos habituales y el poder sigue trabajando de manera implacable. Algunos gobiernos presentan la cara de la democracia porque da mejor rdito, asegura la participacin de la nacin en los acuerdos internacionales, son vistos como algo potable. Son los ciudadanos como hombres libres, quienes deben preservar la democracia actuando, fiscalizando, participando de cerca en las decisiones, hacer asambleas, quejarse de los abusos 72
cometidos aunque sea cien veces y aunque cien veces no se les responda. La democracia es mucho ms que elecciones. Pero, por qu sucede esto? En muchos casos, las democracias no estn dando las respuestas inmediatas que los pueblos frecuentemente demandan. Las transiciones de gobiernos dictatoriales a gobiernos democrticos siempre han sido muy complejas y en muchos casos, los nuevos gobiernos encuentran vacos los cajones porque, en la huida, los usurpadores del poder se llevaron hasta las cortinas. Y cmo gobernar sin fondos, sin presupuesto? Pocos reconocen que es necesario un enorme sacrificio salir adelante y a veces ya no hay tiempo, las urgencias tocan a la puerta de los ms necesitados, el clima poltico se enrarece y los especuladores y agitadores profesionales, hacen su agosto, alimentando el descontento. A esto debe sumarse que los polticos, muchas veces ms preocupados en sus intereses particulares, levantan muros de silencio con la poblacin y se olvidan que estn all gracias al voto obtenido. El mismo Dahrendorf seala a este fenmeno como la democracia desconectada. Los ciudadanos no sabemos esperar a veces no podemos- y debemos aprender que la construccin del sistema democrtico requiere de mucha paciencia, discusin, negociacin, consenso. Todos los regmenes autoritarios (militares o civiles), dejan daado el tejido social, y no hay ninguna experiencia exitosa aunque la apariencia pretenda ser otra. Por algo ser. Populismo y contrademocracia Qu entendemos por contrademocracia? vamos a dialogar con quien creemos es el mayor especialista en esta propuesta de anlisis, el francs Pierre Rosanvalln. Entre otras cosas, el autor citado, sostiene que una contrademocracia no necesariamente es contraria a la democracia sino que se manifiesta como una forma contrapuesta, son contrapoderes o poderes indirectos que actan frente a la organizacin legtima pero que produce actos que se desvan del proyecto, son formas polticas desviantes. Por tal motivo, las democracias se vuelven
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dbiles si es que hay poco ejercicio de la soberana del control, escasa participacin ciudadana y falta de oposicin poltica. Por su parte, el populismo radicaliza la democracia de control, es una poltica pura de lo impoltico, antipoltica y contrademocracia absoluta. El populismo puede entenderse como una patologa del control y de la vigilancia, del mismo modo ocurre con la obstruccin. La impoltica es la falta de aprehensin a los temas de la poltica lo cual conduce a un distanciamiento de la sociedad civil y sus instituciones. Este hecho produce actividad democrtica pero con efectos no polticos. De este modo, la poltica se banaliza y se convierte en una exacerbacin destructiva de la idea de control por parte del pueblo. Para el autor la primera vctima resulta ser la confianza que llevado al extremo, asoma una sociedad de la desconfianza que lleva a mayores males. Pero no es una desconfianza que hace a la vigilia del poder, una desconfianza que B. Constant refiere soberana cuando sostiene que inclusive toda buena Constitucin es un acto de desconfianza ya que anticipa el carcter de toda norma. Esta es una desconfianza que nace entre los unos hacia los otros, de la cotidianeidad, de hacer que se pierda la cercana afable de las sociedades armnicas. Para Rosanvalln, la democracia representativa obedece a ritmos institucionales lentos en tanto la contrademocracia se manifiesta de manera continua y no responde a restricciones. La repblica invertebrada Cmo no recordar a aquella estupenda y al mismo tiempo punzante obra salida del genio del espaol Ortega y Gasset, denominada Espaa Invertebrada, en la cual advierte descarnadamente a los espaoles sobre el peligro de la desintegracin nacional si es que cada uno corre tras sus intereses y sus cuotas de ambicin poltica. Aunque en otro contexto pero con similares problemas, deberamos considerar que nuestra situacin se asemeja a una delicada copa que debe tratarse con mano experta para no 74
daarla ms pues corre el riesgo de quebrarse. A este fenmeno lo podra denominar la Repblica Invertebrada. Es que nuestras repblicas (entindase repblica como sistema institucional y no como nacin o pas) se hallan en peligro de muerte. Nuestros pases viven una profunda crisis tanto moral como poltica, una crisis donde los valores parecen esfumarse y no se encuentran el norte esperanzador que nos seale el rumbo a seguir. Los autoproclamados lderes no son tales. Faltan buenos lderes que sean el producto de una vida recta, laboriosa y transparente. Podremos coincidir o no en sus ideales o en sus lneas conductoras pero no cabe duda de que, por ejemplo, quienes disearon la forma del pas, lideraron e impusieron modelos que crean era lo mejor para la nacin. Sin embargo, cun lejos estn aquellos modelos de hombres que lucharon por sus ideales, sacrificaron sus fortunas y vidas en aras de un mejor destino! Cuando nuestros conductores carecen de valores tan bsicos como la tica, la moral, el concepto de justicia, de solidaridad y grandeza, estamos ante un verdadero problema. Quizs muchas de las causas deban buscarse en el pasado ignominioso que vivimos bajo las dictaduras, dictaduras que no slo mataron personas sino que tambin pretendieron matar la esperanza, la educacin, la libertad y los sueos. Es que cuando el cuerpo de la repblica se halla en un estado catastrfico, sobreviene su debilitamiento, su desarticulacin y el desmembramiento de la institucionalidad. Las aguas se salen de su cauce, las ambiciones polticas (naturales y hasta recomendables en un cierto nivel), pasan a ser desmedidas, y ya no gobiernan las ideas ni la inteligencia sino el inters y el favoritismo. Importa poco el sufrimiento ajeno o la felicidad del pueblo, y estos valores supremos, se parecen a esos viejos esloganes que pierden su sentido especfico. La justicia se denigra, la carrera militar se deshonra, la educacin se vuelve inocua, la poltica se prostituye; en definitiva, pareciera que nos encontramos ante una sociedad frustrada o resignada ante la falta de oportunidades. La soberbia de los 75
mandamases no camina las calles del infortunio, no hay autocrtica ni arrepentimiento, no hay culpa que admitir ni errores que enmendar. No hay pasos al costado, no hay renunciamientos, no hay modestia ni humildad. La mediocridad campea por las instituciones. Es una repblica que urgentemente necesita de recuperacin para no caer en terapia intensiva, y si para ello fuera necesario que el pueblo se manifieste de manera democrtica y civilizada demostrando que an hay reservas morales que pueden vencer a la desfachatez, la corrupcin y la soberbia, pues que se haga. Pero estas horas requieren de una verdadera actitud moral. Hay que ceder espacio a quienes no estn salpicados de tanta suciedad y desean un venturoso maana. Los vientos de la tica y la renovacin dieron por el piso con muchos de quienes, en Latinoamrica, se crean intocables. Esos vientos ya deben virar hacia nuestras tierras. Quizs las fuerzas invisibles del hasto y el agobio provoquen una fuerza imparable de renovacin, de limpieza. Nuestra sociedad necesita trabajo, orden, seguridad, respeto por las leyes, pero nada de esto ser posible si no empezamos por la educacin. Slo al tocar fondo, uno se da cuenta de cunto vale y es all donde decide levantarse de sus cenizas o morir; puede que nos equivoquemos en el intento, pero lo que est verdaderamente mal, es repetir las frmulas del fracaso. Nuestras instituciones estn pasando por verdaderas pruebas de fuego para sostenerse en medio de la tempestad, como cuando arrecian los vientos y sobreviene un tsunami catico que todo parece destruir. Deca Bacon, que los hombres crean ficciones o levantan altares a las dolas, aquellas representaciones de la mente. Hoy esa idolatra (de paso recordamos a Octavio Paz), se ha volcado hacia el dinero, el brillo de la fama, la atraccin del poder, sin comprender realmente que esas idolatras son falsas y tienen pies de barro. Slo el conocimiento y la sabidura, aseguran a perpetuidad, la posibilidad de alcanzar la felicidad. 76
Cuando se busca un cartn en vez de un ttulo profesional, cuando se prefiere un carguito antes que producir, cuando se prioriza el facilismo antes que la disciplina y el rigor, estamos ante una errado clculo de beneficios. El corto plazo slo da resultadosa corto plazo y cuando se piensa slo en el corto plazo, no hay construccin de futuro. La repblica merece otro pensamiento y otro espritu constructor. Pero quines son los que manejan los hilos del poder? Son maestros, cientficos, investigadores, estudiosos, personas abocadas al pensamiento, acaso intelectuales, acaso probos ciudadanos? Lamentablemente la mayora de los que ocupan los espacios de poder carecen de algunas de estas caractersticas y ni siquiera les interesa mejorar. Las grandes naciones dieron su vida a la libertad y la independencia de mano de hombres patriotas comprometidos con la honra y la honorabilidad. De aquellos prohombres, nacan ideas que, tal vez desde el colegio o los libros de historia, nos haca pensar que eran verdaderos hroes a quienes debamos imitar. Se imagina usted imitando a algunos de los que estn actualmente dirigiendo los destinos del pas? Los intelectuales tambin tienen mucho que decir y que aportar a esta construccin. Los padres fundadores de las repblicas modernas eran dignos de imitar. Cualquiera de los grandes pensadores griegos, muchos de los hombres de la Ilustracin sentaron las bases del verdadero poder, lo mismo que filsofos o conductores de Estados. No eran dioses, eran seres humanos con errores, ambiciones, intereses, pero estemos seguros que dejaron un legado para la posteridad porque pensaban en los tiempos, en el futuro que nos legaron. Pudo haber existido Revolucin Francesa sin Rousseau o Voltaire? Pudo haber ocurrido la Revolucin Norteamericana sin Washington, Madison o Jefferson, Madison, Hamilton o Jay?; podra haber habido independencia sin influencias como las Montesquieu, Tocqueville o Miranda? Habra libertad sudamericana? Podra haber habido continente libre sin San Martn, Bolvar o Artigas? Podra haber habido desarrollo 77
industrial o economas desarrolladas sin la aparicin de las ideas de Locke o de Stuart Mill? Ya sera muy tedioso estar recordando a todos estos prohombres que ms all de sus ideales, plasmaron en la realidad la arquitectura de las nuevas naciones. Lamentablemente ninguna de aquellas buenas almas vive como para ir a golpear la puerta de sus casas y pedirles que nos den un poco de claridad y direccin. Lo que s podemos asegurar, es que ese gran vaco se nota de sobremanera. Las consignas del Mayo francs hacia fines de la dcada del sesenta, decan: la imaginacin al poder! o las ideas al poder!. Podemos nosotros, cuarenta aos despus, rogar por un poco de ideas al poder? Nuestra repblica requiere urgentemente una nueva propuesta, revolucionaria si se quiere en trminos del pensamiento. Cuando nuestra repblica deje de ser de forma para ser una repblica de contenido, algunas cosas van a empezar a cambiar. Poder y ciudadana Deca Foucault que el poder no slo es la representacin omnmoda que se convierte, a la manera de Hobbes, en el absoluto que todo lo fagocita. Al poder hay que buscarlo en la filigrana, en los pliegues ms recnditos de la microfsica, porque el poder se va desarrollando desde las mnimas expresiones o partculas del entramado social, desde la familia hasta el ms alto espacio de decisiones. Todo poder necesita de un contrapoder que se van retroalimentando o anulando segn el mayor grado especfico de cada fuerza. El poder posee una casi mgica e indescifrable especialidad, comprende realidades y sueos, absolutos y particularidades. Pareciera que el poder no tiene humanidad, ms an, parece que su propia naturaleza deshumaniza, cercena sentimientos. El hombre social el zoon politikn de Aristteles 78
extiende sus potencialidades en el contexto de su hbitat en una lucha por sobresalir al espacio o lugar comn, busca la totalidad de su satisfaccin. El poder no gusta de lmites, slo el hombre racional es capaz de poder gobernar sus fuerzas embravecidas. El poder todo parece justificar, se vuelve impiadoso. Para Foucault, una sociedad sin relaciones de poder, es una mera abstraccin. El poder atraviesa como un filoso cuchillo, la construccin del espacio vital social, desata tempestades, desoye al ms comn de los sentidos. Contra su avasallamiento, slo la lgica del equilibrio, la mesura y la prudencia parecen acotarlo. Los hombres se enamoran del poder porque creen que pueden controlarlo y conducirlo hacia sus quimeras sin advertir que le arrebatan el sueo y hasta lo aleja de cualquier principio moral. Recordemos a Maquiavelo que sola advertir, mejor que nadie, su omnipresencia alejndose del compromiso tico del gobernante. Deca el florentino que gobernar era manejar a los hombres, cualquiera sea su forma. Mediante la fuerza o la astucia. Pero la pregunta que podramos hacernos es si el poder nos supera, nos vuelve tteres y ser que nada lo frena? Los hombres sabios, los hombres prudentes, los hombres que comprendieron la verdadera esencia, saben que deben contentarlo un poco pero no lo suficiente para que se desboque, lo mnimo como para que no ocurra la sentencia del Leviatn. El poder se frena con los contrapoderes, slo las fuerzas equilibrantes, lo pueden controlar. Por eso la sabidura poltica y filosfica de Montesquieu explicit la existencia del balance o equilibrio en los tres poderes del gobierno para que ninguno se sobrepase. Los gobiernos que desoyen la prudencia suelen alimentar a uno de ellos en desmedro de los otros, principio del autoritarismo y la soberbia aciaga. Desde el punto de vista axiolgico, el poder es neutro, corresponde decir que en verdad son muchas ms las opiniones subjetivas que sobre l se tienen que lo que en verdad es. Es neutro porque depende de la voluntad que lo gobierne. Con el poder se pueden hacer maravillas como la educacin, mejorar la 79
salud o fomentar el trabajo. Depender de los valores que se tengan. Contrariamente, individuos con escasos valores, harn mal uso y usufructuarn en beneficios propios o devendr en corrupciones diversas. El poder se constituye de significados y simbologas que las partes entienden como necesarias. Al que manda se opone el que obedece, a la imposicin se le opone la sumisin o el acatamiento y as, las asimetras conforman el esquema de relaciones, como campos independientes. El poder crea dependencias que se materializa en los recursos que una parte domina y la necesidad de la otra parte. En el caso de la poltica, el poder es la misma poltica en accin, es la realidad que construye sus propios paradigmas cualquiera sea la esfera que lo desarrolle. La politologa define al poder poltico como la fuerza destinada a imponer o modificar conductas (de los ciudadanos). El poder se manifiesta como un fenmeno social que se basa en el entramado de las relaciones humanas y se exterioriza mediante las acciones y comportamientos sociales. Si hay algo que puede estremecernos, desde su mgica y misteriosa espacialidad, es el poder. Toda vez que deseamos comprender realidades, especificaciones polticas, posibles respuestas al comportamiento de quienes gobiernan sean oficialismo u oposicin- es el poder. Sin algo nos conmueve por su impiedad y justificacin del todo es el poder, si algo busca la totalidad de un universo y no lo detiene siquiera la conciencia, es el poder. Es tan cruel e inhumano el poder? Veamos a qu conclusiones llegamos. Qu es el poder para Foucault? Una fuerza y una relacin, una relacin de fuerzas; un par inseparable que es, por un lado el ejercicio del poder y por el otro, la resistencia a ese mismo ejercicio, fuerzas que siempre estn en continua tensin. Si lo que existe es una relacin entonces no existe la menor posibilidad de escapar del poder, ni siquiera de colocarse como un
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espectador, como un tercero pasivo. Para Foucault una sociedad sin relaciones de poder, es una abstraccin. El poder atraviesa la produccin y la construccin de sujetos y sistemas; parece que no se lo debe poseer si no es para ejercerlo. De all que sea un ejercicio. El poder incita y excita, arrebata el sueo y deslimita la prudencia, lastima la inocencia, obnubila la razn y desoye la prudencia. En su ejercicio no reconoce amores ni paternalidad y Maquiavelo mediante- cruza la vereda de la moral. Si hay algo que seduce ms que el erotismo, es el manejo del otro, la influencia sobre otro. El poder atraviesa la esfera de lo pblico y de lo privado, al igual que la niebla no lo frenan candados, herrajes ni almas duras. Ser que entonces el poder no tiene frenos? Contrariamente a lo que puede creerse, el poder tiene frenos. La resistencia que emana del poder de oponerse al poder, no permitir las influencias que doblegan la voluntad, la consigna de la libertad interior que es el bastin ms inexpugnable del ser humano, es decir donde anida la verdadera fortaleza, aquella que Platn identificaba como una de las grandes virtudes humanas. En toda relacin de poder hay una bilateralidad de mando y obediencia, relacin que opera sin preguntarnos por qu existe? sino cmo funciona?. Pero el poder, en su expresin ms lata, tiene un valor neutro desde el punto de vista axiolgico pues segn sea su uso, podr devenir en actos positivos o negativos. El poder se conforma de todos los elementos de la realidad social: decisiones, situaciones, organizaciones, mitologas, valores, conocimientos, etc En las relaciones sociales se conforman asimetras de distinto carcter y significacin lo cual significa dominacin, influencias, fuerzas o circunstancias que favorecen a una de las partes o en perjuicio de la otra. Uno de los aspectos claves en la interpretacin del poder, es el grado de dependencia que crea 81
(sea por necesidades, importancia e insustituibilidad), es decir que cuantos menos sustitutos tenga un recurso, mayor ser el poder de quien controla ese recurso. El poder poltico es ms amplio que el mismo poder del Estado. El poder poltico abarca al poder estatal, el no estatal y la influencia, y en tal sentido, es una fuerza social destinada a imponer o modificar conductas. La poltica es el poder en accin; el poder es realidad y la realidad es poltica. El poder es la capacidad de prevalecer en el conflicto y superar los obstculos. Harold Laswell introduce el concepto de valor de base segn el cual, los recursos totales de poder de una nacin se denominan en ocasiones por su base de poder para ser pensados como el fundamento sobre el cual el poder potencial se puede convertir en una realidad. Adems, el poder es un fenmeno social porque es interhumano y por lo tanto puede considerrselo tambin como un fenmeno psquico o psicosocial pues se caracteriza por las actitudes y comportamientos que le dan realidad y sentido hace que algunas voluntades se inclinen ante otras. Vuelvo ms arriba. Desde el poder y con el poder se puede hacer de todo, el punto axial del problema son los valores de quien lo maneja. Creemos que la salud de la Repblica, bien lo vale. La transitoriedad del poder Nada ms ajeno que el cargo pblico. El verdadero sentido de la democracia se basa en el gobierno del pueblo y en una democracia efectiva, el poder no es propiedad de uno, sino que es ajeno a quien lo ocupa. El funcionario pblico (cualquiera sea su cargo, desde el Presidente hasta el portero del ministerio) debe saberlo a conciencia y mxime quien detente transitoriamente el poder debiendo cumplir con la misin que le es encomendada por delegacin, es decir, conferida por la figura de la representacin. Pero es la ambicin del poder y de ostentar el dominio del mismo, lo que admite aduearse de la dimensin ajena.
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Las reelecciones parecen haberse puesto de moda. Pero la reeleccin es una medida excepcional para aquel gobierno que ha hecho las cosas lo suficientemente bien como para permitrsele (es decir, se lo permiten los ciudadanos, no que el mismo gobernante se lo auto-permite) por un nuevo periodo (uno ms, y no ms de uno que no es lo mismo), y claro, siempre que una ley lo permita. Muchas veces la sabia prudencia de los legisladores, ha limitado o coartado el mecanismo de reeleccin porque lamentablemente, se sabe, la ambicin de poder puede llevar hasta lmites ilgicos: el deseo de perpetuarse. Pero las interesadas negociaciones entre los polticos, puede hacer que la ley se transforme en un desideratum de intenciones a la que se desconoce o se viola olmpicamente, todo con el fin de quedarse en el silln. Ser que nuestra sociedad todava no alcanz su nivel de hasto? Sabr el pueblo votar en el cuarto oscuro, en ese espacio liberado a su conciencia y donde nadie lo ve, para que los corruptos se vayan? En la medida que la sociedad no se manifieste contra los abusos, contra las pretensiones de unos pocos, contra el falso concepto de que se gobierna en nombre del pueblo, en tanto se sigan haciendo jugosos contratos y las lites polticas, sin importar el color o el ideal, se entremezclan en un circo de repartos vergonzosos, el todo vale de Feyerabend, estar tan vigente como la letra del tango Cambalache. De Inmunidades e Impunidades Podrn finalmente la democracia y la repblica renovar las esperanzas de nuestras sociedades? Para esto, hace falta tomar dos decisiones maestras: enfrentar la mentira de la inmunidad y derrotar la falsedad de la impunidad. Ambos trminos tienen mucho de parecido, tanto que hasta tienen, curiosamente, slo un par de letras de diferencia, pero son bien diferentes. En tanto no nos preparemos mejor para vivir la democracia no podremos derrotar esa impudicia. 83
La inmunidad, sorprendentemente, viene del campo de la medicina. De origen latino, el trmino se refiere a que se protege a s mismo tratando de aislar, proteger, dejar libre un posible mal o ataque exterior que puede destruir un organismo; otra acepcin sostiene que puede ser la capacidad adquirida por un organismo contra un agente infeccioso. Tambin se utiliza para sealar un privilegio que obtienen ciertas personas a causa de ocupar un determinado cargo eximindolos de ciertas responsabilidades. Si esta ltima condicin se aplica de manera inescrupulosa, se da una relacin inversamente proporcional al dao ejercido por quin, poseyendo tal inmunidad, provoca dao a los dems. Slo un ejemplo, un mandatario, un senador o diputado que provoca dao en los ciudadanos con falsas promesas, utilizando la esperanza y la creencia de aquel que incrdulamente lo apoya, y que adems se aprovecha de fueros para cometer todo tipo de tropelas, es sencillamente, un miserable. La inmunidad no debe proteger actos delictivos, inmorales o impropios de semejante investidura. Y aqu es donde aparece la impunidad, es decir, la falta de castigo o de sancin cuando acontece un ilcito o una arbitrariedad. El empleo pblico, es decir toda aquella persona que trabaja para servir a la poblacin o la ciudadana, se debe al pueblo y debe saber que depende del pueblo porque el ste le paga su sueldo y cuando falta o quebranta una norma, lo est haciendo doblemente, primero por la falta en s misma y segundo porque, moralmente, le est faltando a quien le dio el poder para ejercerlo de manera idnea, decente, honesta. En un sistema presidencialista como el nuestro, el presidente de la nacin es el primer empleado pblico. Si este primer empleado no reconoce estas cuestiones, es porque se cree inmune, impune o sencillamente, le falta el sentido comn. Es de esperar que la leccin se haya aprendido y que estas cosas vayan siendo temas del pasado para que alumbre en nuestras conciencias ciudadanas, la fuerza moral suficiente para enfrentar a los que se creen inmunes e impunes intentndose aduear de la esperanza y el sueo de los inocentes.
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Bibliografa 1965. Aristteles, La Poltica, Madrid, Ediciones Espasa Calpe,
Dahl, Robert, La Democracia y sus crticos, Buenos Aires, Ed. Paids, 1991. Grondona, Mariano, Bajo el Imperio de las Ideas Morales, Buenos Aires, Ed. Sudamericana, 2004. Locke, John, Ensayo sobre el Gobierno Civil, Buenos Aires, Ediciones Nuevomar, 1984. ODonnell, Guillermo y otros, Transiciones desde un gobierno autoritario, Barcelona, 1994. Platn, La Repblica, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1949. Rosanvalln, Pierre, La Contrademocracia, Buenos Aires, Ediciones Manantial, 2007. Rousseau, Jean J., El Contrato Social, Madrid, Ediciones Alba, 1985. Sartori, Giovanni, Qu es la Democracia?, Buenos Aires, Ediciones Taurus, 2003. Tocqueville, Alexis de, La Democracia en Amrica, Madrid, Ediciones Aguilar, 1971. Touchard, Jean, Historia de las Ideas Polticas, Madrid, Ed. Tecnos, 1983.
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EL CONSENTIMIENTO EN LAS CONTRATACIONES ELECTRNICAS, SEGN LA LEGISLACIN PARAGUAYA

Gricelda Caete Ribeiro* Resumen. Se aborda el concepto de consentimiento y su aplicacin a la contratacin electrnica, estableciendo las caractersticas jurdicas en la legislacin paraguaya de dicha contratacin, en comparacin con el contrato en soporte papel. Tambin se analiza su valor probatorio y, en relacin con l, la posibilidad que tiene el contrato electrnico de cumplir las exigencias de la legislacin civil en cuanto a su forma y suscripcin documental.
En esta era de la globalizacin, en la que estamos inmersos en la sociedad de la informacin, participamos de una diversidad cultural que nos permite reducir las desigualdades y favorecer un desarrollo armnico en los mbitos social, econmico, jurdico y educativo. Dentro de este contexto, el filntropo y financiero George Soros, identifica globalizacin con libre movimiento de capitales y la creacin de grandes mercados financieros globales y de poderosas empresas multinacionales con el consiguiente dominio
Abogada, Licenciada en Ciencias Polticas y Notaria por la Universidad del Norte. Masteranda en Educacin con nfasis en Didctica Universitaria. Especialista en Evaluacin y Certificacin de la Calidad en Educacin Superior (Universidad Americana). Post grado en Didctica Universitaria (UNINORTE). Diplomada en: Currculum basado en Competencias; Relaciones Internacionales; Adquisiciones y Contrataciones Pblicas. Asesora Jurdica y Administrativa (Ministerio de Obras Pblicas y Comunicaciones). Asesora Jurdica de Empresas Proveedoras del Estado. Correo-e: gricelda.canete@docente.ua.edu.py
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de las economas nacionales y, a su vez, con la merma de poder de las instancias polticas locales1. Este importante paso adelante en la evolucin de nuestra sociedad, que adquiere genuinos tintes de revolucin, ha sido resaltado tanto por la doctrina como por diversas iniciativas e instrumentos normativos de carcter supranacional. Entre estos ltimos destacan especialmente dos trabajos por sus fechas de realizacin y sus respectivos mbitos. En el seno de las Naciones Unidas, ntimamente vinculado con el tema, sobresale la Ley Modelo sobre Comercio Electrnico de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), de 1996; y, en el contexto de la Unin Europea, el denominado Informe Bangemann de 19942. Definicin de la Sociedad de la Informacin A efectos de tener un punto de partida conceptual comn, podemos definir a la Sociedad de la Informacin, en dos sentidos complementarios. En un primer sentido, de concepcin global econmica, es el nuevo sistema tecnolgico, econmico y social. Una economa en la que el incremento de productividad no depende del incremento cuantitativo de los factores de produccin, sino de la aplicacin de conocimiento e informacin a la gestin, produccin y distribucin, tanto en los procesos como en los productos 3 Bajo la otra acepcin, el trmino Sociedad de la Informacin se refiere a una forma de desarrollo econmico y social en el que la adquisicin, almacenamiento, procesamiento, evaluacin, transmisin, distribucin y diseminacin de la
Emilio del Peso Navarro, Mar del Peso Ruiz, Asuncin Ruiz Gmez. Vocabulario espaol actualizado de iustecnologa de la informacin: (bibliografa de las TICS por temas, autores y ao de publicacin). Espaa: Ediciones Daz de Santos, 2010. p. 13. 2 Juan Carlos Menndez Mato. El contrato va Internet. Espaa: J. M. BOSCH Editor, 2005. p. 29. 3 Manuel Castells. La Era de la Informacin, Barcelona, 1998.
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informacin con vistas a la creacin de conocimiento y a la satisfaccin de las necesidades de las personas y de las organizaciones, juega un papel central en la actividad econmica, en la creacin de riqueza y en la definicin de la calidad de vida y las prcticas culturales de los ciudadanos4. Contrato celebrado por va electrnica o contrato electrnico La Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante CNUDMI, en su sigla en castellano), constituida en el ao 1966, ha venido desarrollando una importante labor en la preparacin de instrumentos que faciliten la reduccin de los obstculos generados por las diferencias existentes entre las legislaciones de carcter nacional reguladoras de las operaciones de comercio internacional5. Autonoma de la voluntad El artculo 3 de la Convencin de las Naciones Unidas, reconoce el principio de autonoma de la voluntad, en trminos casi idnticos a los del artculo 6 de la Convencin sobre compraventa internacional, al establecer que, Las partes podrn excluir la aplicacin de ella o exceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones6. En este caso, se est aludiendo a la autonoma de la voluntad, tanto en sentido material como conflictual, toda vez que los contratantes podrn no slo determinar el contenido del contrato, sino tambin excluir la aplicacin de la Convencin, en los casos en que la misma resultare aplicable.
Misin para la Sociedad de la Informacin, Libro Verde sobre la Sociedad de la Informacin en Portugal, Lisboa, 1997. 5 Jorge Oviedo Albn. Convencin de las naciones unidas sobre la utilizacin de comunicaciones electrnicas en contratos internacionales. Colombia: Red International Law: Revista colombiana de derecho, 2009. p vi 6 Jorge Oviedo Albn, d., d., p xxv.
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En cuanto al sentido de la autonoma de la voluntad material, las partes podrn expresar su consentimiento por medios electrnicos o por medios fsicos tradicionales. Sobre la autonoma de la voluntad conflictual, deben ser tenidas en cuenta las recomendaciones, que a propsito de dificultades prcticas vividas en contratos de compraventa internacional, ha hecho la doctrina, consistentes en que las partes deben cuidarse a la hora de redactar clusulas de exclusin ambiguas, como pudiere suceder en aquellos casos donde simplemente hacen referencia a un derecho nacional en general, y la Convencin fuere parte de dicho derecho.7 En consecuencia, una de las labores que deber emprender tanto la doctrina, como la jurisprudencia, es identificar los principios generales de la contratacin electrnica, muchos de los cuales se encuentran de manera explcita o implcita en la mencionada Convencin, a efectos de contribuir con la uniformidad en su aplicacin. Tambin debe recordarse, que la Convencin insiste en los criterios interpretativos de internacionalidad y buena fe, que ya haban sido plasmados en la ley modelo sobre comercio electrnico en el artculo 3 (que tiene igual nmero en la Ley N 527 de 1999). Igualmente, y a pesar de que las normas no lo establezcan, pueden llegar a ser aplicables los usos y las prcticas que se lleguen a derivar de las operaciones electrnicas. La Ley N 4017, De validez jurdica de la firma electrnica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrnico, prescribe cuanto sigue: Artculo 2. Definiciones. A efectos de la presente Ley, se entender por:
Jorge Oviedo Albn, op. cit., p. xxvi.
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Firma electrnica: es el conjunto de datos electrnicos integrados, ligados o asociados de manera lgica a otros datos electrnicos, utilizado por el signatario como su medio de identificacin, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Firma digital: es una firma electrnica certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autora. Artculo 5. Empleo de mensajes de datos en la formacin de los contratos. La oferta, aceptacin as como cualquier negociacin, declaracin o acuerdo realizado por las partes en todo contrato, podr ser expresada por medio de un mensaje de datos, no pudiendo negarse validez a un contrato por la sola razn de que en su formacin se ha utilizado este sistema, siempre y cuando concurran el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su validez previstos en el Cdigo Civil. Conforme al artculo precedente, no existir el repudio en los casos de las contrataciones electrnicas, siempre que se constate el consentimiento y se cumplan los requisitos necesarios para su validez, en concordancia con lo establecido en el Cdigo Civil. En el Art. 3 de la Ley N 2051 De Contrataciones Pblicas, se establece lo siguiente: w) Sistema de Informacin de las Contrataciones Pblicas (SICP): Es el sistema informtico que permite automatizar las distintas etapas de los procesos de contrataciones, desde la difusin de los requerimientos de bienes, locacin, servicios u obras pblicas hasta el cumplimiento total de las obligaciones contractuales y de la elaboracin de datos estadsticos; la generacin de informacin y su transmisin a 91
travs del uso de los medios remotos de comunicacin electrnica de uso general, mediante la interconexin de computadoras y redes de datos, por medio del cual los organismos, las entidades y las municipalidades ponen a disposicin de los proveedores y contratistas la informacin y el servicio de transmisin de documentacin y la rendicin de cuentas de los funcionarios y empleados pblicos ante los organismos de control y la sociedad civil. Est prevista la utilizacin de medios remotos (informticos) para realizar los procedimientos previos (planificacin, publicacin, ejecucin, adjudicacin), hasta el cumplimiento total de las obligaciones contractuales (contratacin). La Ley N 3439, modificatoria de la Ley N 2051 de Contrataciones Pblicas, contiene las siguientes disposiciones en su Captulo V, Procedimientos Electrnicos: Art. 21. Utilizacin de medios electrnicos. Los trmites y actuaciones que conforman los procedimientos administrativos institucionales, as como los actos y medidas administrativas que en virtud de los mismos se dictan o dispongan, podrn realizarse por medios electrnicos, a travs del Sistema de Informacin de Contrataciones Pblicas (SICP). Su validez jurdica y su consecuente valor probatorio sern idnticos a los de las actuaciones administrativas que se tramiten por medios convencionales. Art. 22. Reglamentacin del uso de medios electrnicos. La utilizacin de recursos tecnolgicos para la gestin pblica de contrataciones se conducir conforme la reglamentacin que dicte la Direccin Nacional de Contrataciones Pblicas (DNCP). Otras disposiciones de la Ley N 2051, De Contrataciones Pblicas, son las siguientes: Art. 24. Presentacin y apertura de ofertas. Las referidas ofertas podrn ser entregadas, a eleccin del participante, en 92
forma directa a la Convocante, por medio de mensajera especializada o correo, bajo su estricto riesgo, o a travs del uso de los medios remotos de comunicacin electrnica establecidos en el Sistema de Informacin de las Contrataciones Pblicas (SICP), en los trminos y condiciones que al efecto seale el reglamento. El que los participantes opten por utilizar alguno de estos medios para enviar sus ofertas no limita, en ningn caso, que asistan a los diferentes actos derivados de una licitacin... En el artculo anterior, se expresa que las ofertas de los oferentes podrn ser enviadas por medios remotos de comunicacin electrnica, como as tambin, la reglamentacin para el efecto, est prevista en los artculos siguientes. Art. 66. Del envo de ofertas por va electrnica Los sobres que contengan las ofertas que presenten los proponentes podrn entregarse, a eleccin de los mismos, por los medios remotos de comunicacin electrnica, conforme a las disposiciones administrativas que establezca la Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT). En este caso, el sobre ser generado mediante el uso de tecnologas que resguarden la confidencialidad de la informacin, de tal forma que sea inviolable, conforme a las disposiciones tcnicas que al efecto establezca la referida Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT). Las ofertas enviadas a travs del referido Sistema, emplearn invariablemente el medio de identificacin electrnica inviolable utilizada por la Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT), las cuales producirn los mismos efectos que las leyes otorgan a los instrumentos privados con firma autgrafa correspondientes y, en consecuencia, tendrn el mismo valor probatorio y vinculatorio. El envo de ofertas por va electrnica tendr validez probatoria con la utilizacin de la firma digital, que otorgara el no 93
repudio y la integridad de la autora del documento requerida para el efecto. Art. 67. De la certificacin de los medios de identificacin electrnica. La Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT) crear, operar y mantendr en funcionamiento el sistema de certificacin de los medios de identificacin electrnica que utilicen los oferentes y ser responsable de ejercer el control de estos medios, salvaguardando la confidencialidad de la informacin que se remita por esta va. El reglamento de esta ley describir la tcnica y los procedimientos administrativos a ser utilizados. Art. 81. Protestas por medios electrnicos remotos Las protestas a travs de los medios remotos de comunicacin electrnica que al efecto establezca la Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT), utilizando, al efecto, el Sistema de Informacin de las Contrataciones Pblicas (SICP). La utilizacin de sistemas autorizados de identificacin electrnica remplazar a todos los efectos la firma autgrafa. La documentacin que deba acompaarse a dichas protestas, la manera de acreditar la personalidad y el inters legitimo del promotor, se sujetarn a las disposiciones tcnicas que para efectos de la transmisin expida la Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT), en cuyo caso producirn los mismos efectos que las leyes otorgan a los medios de identificacin y documentos correspondientes. En el caso de las protestas que se presenten a travs de medios remotos de comunicacin electrnica, debern utilizarse mecanismos de identificacin electrnica emitidas por la Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT) en sustitucin de la firma autgrafa. La presentacin de las protestas por medios electrnicos se sujetar a las disposiciones tcnicas que expida la Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT).
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Las Protestas podrn realizarse desde la publicacin de los pliegos de bases y condiciones, durante el proceso de evaluacin y tambin podrn protestar la adjudicacin. Art. 91. Implementacin del sistema tecnolgico de informacin de las contrataciones pblicas. La Unidad Central Normativa y Tcnica (UCNT) deber completar la implementacin en el plazo mximo de dos aos, contados a partir de la promulgacin de esta ley, el Sistema de Informacin de las Contrataciones Pblicas (SICP). Dentro de los primeros seis meses de iniciada la implementacin se dar a conocer la informacin a que alude el Artculo 65, en cuanto a las convocatorias y a los pliegos de bases de las licitaciones y a las adquisiciones realizadas, a travs de los medios remotos de comunicacin electrnica. El consentimiento de conformidad con el Cdigo Civil En relacin con el consentimiento, el Cdigo Civil contiene las siguientes disposiciones: Art. 674. El consentimiento debe manifestarse por oferta y aceptacin. Se lo presume por el recibo voluntario de la cosa ofrecida o pedida; o porque quien haya de manifestar su aceptacin hiciere lo que en caso contrario no hubiere hecho, o dejare de hacer lo que habra hecho si su intencin fuere la de rechazar la oferta. Es decir, debe existir un ofrecimiento y una aceptacin manifiesta, en consideracin de una cosa que es ofrecida y posteriormente aceptada en forma voluntaria por la otra parte. Art. 675. Para que exista consentimiento, la oferta hecha a una persona presente deber ser inmediatamente aceptada. Esta regla se aplicar especialmente a la oferta hecha por telfono u otro medio que permita a cada uno de los contratantes conocer inmediatamente la voluntad del otro. 95
Art. 676. Entre personas ausentes, el consentimiento podr manifestarse por medio de agentes, por correspondencia epistolar o telegrfica, u otro medio idneo. En los artculos citados anteriormente, se menciona en el primero que la oferta podr ser hecha "por telfono u otro medio", y en el segundo que el consentimiento podr manifestarse "por correspondencia epistolar o telegrfica, u otro medio idneo". No se especifica cul es el medio idneo, pudiendo ser un medio electrnico. Tambin se destaca que el inters es conocer inmediatamente la voluntad del otro, es decir, la inmediatez en cuanto a la respuesta (aceptacin o no aceptacin). Art. 689. En el desarrollo de las negociaciones y en la formacin del contrato, deben las partes comportarse de acuerdo con la buena fe. En las contrataciones electrnicas, no contndose con la presencia fsica de las partes, se considera que en concordancia al artculo precedente las partes deben necesariamente comportarse de acuerdo con la buena fe. El consentimiento, explicitado por la oferta y su aceptacin, exige que la oferta est clara para quien la hace, de modo que la aceptacin se corresponda exactamente con la propuesta, por lo que ha de ser definida y entendida en su totalidad. De ah que la correcta delimitacin del objeto del contrato es clave, porque de ella depende evitar problemas posteriores que pudieran devenir en la relacin contractual. El problema del consentimiento. Modalidades de contratacin electrnica En materia de contratacin electrnica, se presentan varias fases que comprenden el consentimiento en las redes y en el lugar de celebracin. 96
Los efectos jurdicos de dichas exteriorizaciones de voluntad de contratacin son distintos si lo es entre empresas o entre stas y los consumidores. Siguiendo a Lorenzetti, podemos decir que las modalidades de la contratacin electrnica se dan de dos maneras: 1) con el proveedor de acceso a Internet y 2) con el proveedor de bienes y servicios a travs de la red. En el primer supuesto el consumidor celebra un contrato con el proveedor de acceso a Internet quien, por un canon mensual, le asigna una direccin (dominio registrado) y que es individualizado por medio de algn signo o de palabras suministradas por el usuario. Con ello tiene derecho a recibir y enviar informacin por correo electrnico con carcter de exclusividad por medio de una clave. Asimismo, tiene acceso a una pgina llamada de presentacin donde suministra informacin en forma pblica y sin restricciones, recibiendo tambin comunicaciones electrnicas. En el segundo supuesto, una vez asignado el acceso a Internet, el usuario ingresa al mismo libremente, y puede visitar distintos sitios, recabar informacin y contratar. Se configura de esta forma el contrato electrnico. El contrato jurdico se rige por el principio de la autonoma de la voluntad. La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo. Lo que se modifica por los avances tecnolgicos son las formas de manifestacin de la oferta y de la aceptacin. La problemtica surge en vista al grado de seguridad que brindan dichos recursos y la aceptacin jurdica de los mismos ante un supuesto de incumplimiento contractual. El contrato electrnico es el intercambio telemtico de informacin entre personas que da lugar a una relacin comercial, consistente en la entrega de bienes intangibles o en un pedido electrnico de bienes tangibles. 97
Al respecto podemos decir que el contrato a travs de Internet sin elementos extranacionales, se considera perfeccionado con el intercambio de la oferta y la aceptacin, sin modificaciones de las mismas. La voluntad de las partes de contratar va a ser exteriorizada por medio de la computadora y de las telecomunicaciones, en combinacin. Por lo tanto, la contratacin electrnica por medios digitales, es la que se lleva a cabo desde la formacin del consentimiento hasta la ejecucin del contrato, mediante dispositivos de enlaces electrnicos que se comunican interactivamente por canales de red basados en el procesamiento y transmisin de datos digitalizados, con el fin de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. El consentimiento online Como regla general el contrato electrnico es un contrato a distancia, por ello es necesario dilucidar si se trata de un contrato celebrado entre personas fsicamente presentes o entre ausentes. En las contrataciones por va telefnica, la doctrina ha considerado separadamente el momento y el lugar de celebracin. Con el uso del telfono la comunicacin es instantnea, por lo que se considera que es entre presentes. En cambio, en relacin con el lugar, como las personas estn fsicamente distantes, el contrato es regido por las normas relativas a la contratacin entre ausentes. En este ltimo caso hay una distancia geogrfica que se traduce en un tiempo de comunicacin jurdicamente relevante, pero el medio utilizado neutraliza la geografa, ya que la comunicacin es instantnea. En el contrato electrnico las relaciones son ms complejas y diversas, por lo que debemos distinguir: 1) cuando un contrato es celebrado entre presentes y ausentes 98
2) criterios de distribucin del riesgo entre ausentes 3) la aplicacin de estos criterios en los contratos electrnicos8 Conclusiones y recomendaciones Las contrataciones electrnicas actualmente estn insertas en nuestra actividad diaria. En ocasiones no las percibimos como tales, pero desde el envo de mensaje desde una empresa de servicio de comunicaciones mvil, ya estamos otorgando nuestra aceptacin, para el envo y la recepcin del mismo. La importancia de contar con una normativa acorde a las actualizaciones tecnolgicas nos otorgar la seguridad requerida para el efecto, El consentimiento est relacionado estrechamente con nuestra necesidad de seguridad durante una transaccin contractual que realizamos, considerando que la contratacin entre "ausentes" - con comunicacin instantnea - genera una cierta incertidumbre hacia la validez o no del acto. La normativa debe ser constantemente revisada y actualizada, siguiendo las recomendaciones de la Convencin de las Naciones Unidas sobre la utilizacin de comunicaciones electrnicas en contratos internacionales. Sobre esta base, Kaba Ibrahim manifiesta que se ha acordado lo siguiente: a) dos personas distantes que emiten declaraciones instantneas: vnculo entre presentes;
Kaba Ibrahim. Elementos bsicos de comercio electrnico. Cuba: Editorial Universitaria, 2008. pp. 144/146.
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b) si dichas personas estn en pases diferentes, se aplican las reglas del derecho internacional privado: vnculo entre ausentes; c) respecto a la contratacin electrnica, cuando hay dilogos interactivos que importan actos instantneos, la celebracin es entre presentes. Por ende, la aplicacin normativa debe darse conforme se concluyen los actos.
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Legislacin Ley N 1183/85 Cdigo Civil. Ley N 2051/03 y N 3439 De Contrataciones Pblicas. Ley N 4017/10 De validez jurdica de la firma electrnica, la firma digital, los mensajes de datos y el expediente electrnico.
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NUEVAS ARISTAS DEL CONTRATO, BAJO LA MIRADA DEL DERECHO DE CONSUMO

Juan Carlos Corina Oru Si un comerciante de vino de dtiles con ssamo, no quiso recibir por precio trigo, y exigi plata; o si recibi trigo pero rebaj el vino de dtiles, este comerciante de vino de dtiles con ssamo es culpable y se lo arrojar al agua. Ley 108 del Cdigo de Hammurabi.
Resumen: El presente trabajo trata fundamentalmente, sobre algunas de las reglas que se han incorporado por medio del derecho de consumo, al mundo contractual, y que si bien no son necesariamente nuevas, han tenido poca difusin, a pesar de la preponderancia que tienen, al modificar en una medida considerable, la visin clsica del contrato. Entre estas reglas, resalta considerablemente la del derecho de arrepentirse del contrato o rescisin unilateral incausada, la cual permite alejarse del acuerdo sin necesidad de dar explicacin alguna, dentro de ciertas condiciones. Asimismo, se aborda el controversial derecho de admisin en los contratos de consumo, y el rol que juega la publicidad dentro de la oferta contractual.
Mster en Derecho Privado (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario)Profesor de Contratos Civiles y Comerciales (Facultad de Derecho, Universidad Americana), Profesor por concurso, en la ctedra de Derecho Romano II (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Asuncin), Profesor de Posgrado en la Maestra de Derecho Civil y Procesal Civil (Universidad Americana). Correo-e: juancarloscorinaorue@gmail.com
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Introduccin No cabe duda que el rea contractual es una de las que ms cambios han experimentado en los ltimos tiempos. Atrs han quedado los dogmas sobre la inmutabilidad de la regla pacta sunt servanda y la plena autonoma de la voluntad; hoy se habla en otros trminos. En este tenor, gran relevancia han adquirido las normas de defensa al consumidor o derecho de consumo, cuya expansin comienza con indudable empuje a partir del Siglo XX, y que tiene dentro de sus grandes hitos el discurso del presidente de los Estados Unidos, John Fitzgerald Kennedy, en fecha 15 de marzo de 1962, quien con la elocuencia que lo caracterizaba deca: Consumidor, por definicin, nos incluye a todos (Consumers, by definition, include as all) Es el grupo econmico ms grande, que afecta y es afectado por casi todas las decisiones econmicas pblicas y privadas. Dos tercios de todos los gastos en la economa son hechos por los consumidores. Sin embargo es el nico grupo importante cuyos puntos de vista a menudo no son escuchados1. Es que como bien lo expuso el presidente Kennedy, quien ms quien menos consume algo, siendo comn a todos, y afectando a pobres y a ricos, a fuertes y a dbiles, a instruidos y a ignorantes, a habitantes de la ciudad y a habitantes del campo, a consumidores de productos de bienes de primera necesidad y a consumidores de bienes suntuarios2. Un dato a tener muy en cuenta es que la inclusin de la categora de consumidores no se produjo en los cdigos clsicos de los Siglos XIX y XX, y si se menciona a los mismos, se lo hace muy de pasada o tangencialmente. Son leyes especficas y
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Cfr. Prlogo de Atilio Alterini a la obra de: Sebastin Picasso y Roberto A. Vzquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor- Comentada y Anotada, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2009, 1 ed., T. I, p. 7. 2 Alterini en el prlogo a la obra citada de Picasso-Ferreyra, p. 6.
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posteriores, las que introducen la cuestin en casi todas las legislaciones comparadas. Ahora bien, una vez afincado, el derecho de consumo ha procurado fundamentalmente poner en un pie de relativa igualdad al proveedor de los bienes y servicios, con los consumidores, atendiendo a la explcita asimetra existente entre ambas posiciones; y se ha resaltado que la desigualdad inicial proviene especialmente de las diferentes estructuras econmicas que sustentan a cada uno. Es que como resulta fcil advertir al observar un contrato donde intervenga un consumidor, el proveedor, en la mayora de los casos, conoce perfectamente el producto que vende, sus cualidades y riesgos; mientras que el consumidor, si no es informado, se halla a tientas respecto al mismo. Ratificando ello se ha destacado que en un mercado se desenvuelven tres operaciones econmicas, produccin, comercializacin y consumo, estando a cargo del manejo de las dos primeras, empresas individuales o colectivas con carcter profesional, las cuales tienen una especializacin y profundo conocimiento, no slo de su producto, sino de lo que el consumidor puede querer, desear o necesitar3. En dicho carcter se ha resaltado que la informacin del producto debe ser clara, perfectamente entendible, y desprovista de ambigedades; como as tambin que adems de los deberes ordinarios que los contratantes normalmente tienen a su cargo, los proveedores de bienes y servicios deben cargar con otras obligaciones accesorias4, que surgen como derivadas del principio de buena fe.
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Fulvio G. Santarelli Normas de Proteccin y Defensa de los Consumidores, en Sebastin Picasso y Roberto A. Vzquez Ferreyra (directores), op. cit., T. I, p. 28. 4 Respecto a dichas obligaciones accesorias, la jurisprudencia comparada ha expuesto cuanto sigue: no puede eximirse de su responsabilidad la propietaria del inmueble, pues, en la actualidad, la frecuencia de los robos y hurtos,
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Es as que en los contratos de consumo, la autonoma de la voluntad estar limitada por la ley de defensa del consumidor5, donde (como en todas las legislaciones anlogas) se ha procurado equilibrar ciertas asimetras respecto a la relacin proveedor/empresario consumidor, buscando la proporcionalidad en dicha bipolaridad 6. As se ha expuesto que en el desarrollo del derecho del consumidor radica la causa de la flexibilizacin del dogma que da sustento firme al contrato, el de la autonoma de la voluntad. No es dable reconocer en el consumidor a aquel contratante que est
perpetrados por bandas delictivas organizadas y/o simples delincuentes, impide considerar a tales hechos como imprevisibles, razn por la cual constituyen un riesgo propio de la actividad profesional de la empresa, dedicada a la explotacin de un centro comercial, de gran afluencia de personas. Mxime, cuando el lugar cuenta con seguridad privada. La cuestin debatida en autos, resulta ser una relacin jurdica entre un particular -el actor-, consumidor o usuario, y un centro comercial -la demandada-, la que adems de proveer bienes y/o servicios, asume una obligacin accesoria de seguridad frente a su cliente, que incluye el uso del local. Ello se desprende tcitamente de lo dispuesto por el artculo 1198 del Cd. Civil y de las previsiones de la ley 24.240 de defensa del consumidor, que torna operativa la proteccin otorgada por el art. 42 de la Constitucin Nacional. El ingreso al local comercial concluye en la configuracin de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo (cfr. arts. 1137, 1144, 1145, 1146, 1148 y concs. del Cdigo Civil) -y ms aun en la hiptesis que el carcter de cliente de la vctima resulta incontrovertido como en el caso (atento a los trminos en han sido vertidos los agravios)-, que conlleva la prestacin accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo, segn la buena fe que impone el art. 1198 del Cdigo Civil (CNCiv., Sala "L", "Fernndez, Alfredo Daniel c/Easy Cencosud S.A.", del 6/3/08 publicado en La Ley online). Por tanto, contrariamente, a lo que sostiene la quejosa, la codemandada Supermercados Hipermarc S.A. no puede liberarse de la responsabilidad que se le endilga por los daos que sufri la actora aduciendo la imprevisibilidad o inevitabilidad del caso fortuito. La obligacin de seguridad asumida por la demandada, exiga que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin dao alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho centro comercial.". Todo esto se sostuvo en autos "P., C. L. c/Supermercados Hipermarc SA y otros s/ds. y ps.", CNCiv., Sala D, sentencia del 10/12/2009, Citar: (elDial.com - AA5C42), publicado el 05/03/2010 5 La cual en nuestro pas es la No 1334 del ao 1998, De Defensa del Consumidor y del Usuario 6 Santarelli F., op. cit., p. 28.
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informado y consciente de todas las vicisitudes del acuerdo que pacta. Y ello en virtud del reconocimiento de una realidad que caracteriza al contratante: falta de conocimientos suficientes; circunstancias que condicionan su decisin; motivaciones que determinan una compulsin a la contratacin, circunstancias stas algunas de entre tantas ms- que en el plano de la vigencia absoluta del dogma referido, las volvan indiferentes para la juricidad, pero que toman sentido en su debido mbito7. Sobre el punto, es relevante hacer notar que antes de la ley de defensa del consumidor, los contratantes, casi en la totalidad de los casos, recurran al Cdigo Civil como fuente normativa aplicable, lo cual lgicamente vari, a partir de la nueva normativa. Ntese que el art. 2 de la ley citada es explcito en el sentido indicado, y no deja lugar a dudas, al referir que los derechos de los consumidores no podrn ser objeto de renuncia, transaccin o limitacin convencional y prevalecern sobre cualquier norma legal, uso, costumbre, prctica o estipulacin en contrario. Igualmente el art. 3 de la ley de Defensa al Consumidor dispone que Quedarn sujetos a las disposiciones de la presente ley todos los actos celebrados entre proveedores y consumidores relativos a la distribucin, venta, compra o cualquier otra forma de transaccin comercial de bienes y servicios. Por otro lado en el art. 5 se ha dispuesto que relacin de consumo es la relacin jurdica que se establece entre quien, a
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Santarelli F., op. cit., p. 24. En igual sentido ha expuesto que Sabido es que el derecho del consumidor constituye una realidad normativa que recorta horizontalmente a las relaciones jurdicas contempladas desde los cdigos sustantivos; en efecto, a modo de ejemplo, este carcter excepcional del rgimen de defensa del consumidor se presenta en: a) en la contratacin (desde el modo en que perfecciona el contrato; sus formalidades; obligaciones accesorias; su interpretacin; rgimen de eficacia; etc.);, p. 27.
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ttulo oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. El derecho de arrepentimiento Una de las figuras que surgen como novedad con la ley de defensa del consumidor, pero que a la vez es vastamente conocida en el mbito del derecho del consumo es el derecho de arrepentimiento8, o la facultad concedida al consumidor de dejar sin efecto el contrato, unilateralmente, sin necesidad de expresar causa alguna, siempre y cuando se produzca dentro de los casos previstos por la ley. Resultase que en los ltimos tiempos, el mercado no solamente produce lo que las personas necesitan consumir, sino que las propias necesidades son creadas por los proveedores, quienes inducen a travs del marketing y la publicidad, a que el pblico adquiera sus productos9. Ahora bien, dicha induccin se ha manifestado no solamente a travs de la induccin, sino que tambin ha mostrado sus aristas ms agresivas a travs de las denominadas ventas door to door (puerta a puerta) y otros medios de marketing directo, los cuales en muchas ocasiones pueden tomar de sorpresa al pblico consumidor, y representar un verdadero acoso comercial. Para paliar dicha situacin es que especficamente la ley de defensa del consumidor en su art.26 dispone cuanto sigue El consumidor tendr derecho a retractarse dentro de un plazo de siete das contados desde la firma del contrato o desde la recepcin del producto o servicio, cuando el contrato se hubiere
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El derecho de arrepentimiento se ha constituido como uno de los pilares fundamentales sobre los cuales se edifica la proteccin al contratante dbil. Cfr. Picasso Vazquez Ferreira, p. 367. 9 Cfr. Miguel Federico de Lorenzo Normas de Proteccin y Defensa de los Consumidores, en Sebastin Picasso y Roberto A. Vzquez Ferreyra (directores), op. cit., T. I, p. 365.
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celebrado fuera del establecimiento comercial, especialmente si ha sido celebrado por telfono o en el domicilio del consumidor. En el caso que ejercite oportunamente este derecho, le sern restituidos los valores cancelados, debidamente actualizados siempre que el servicio o producto no hubiese sido utilizado o sufrido deterioro. La norma reconoce como precedente el artculo 49 de la Ley brasilea 8078 de 1990, y los artculos 32 y 34 de la Ley argentina, cuyo decreto reglamentario, ante la dureza de sus efectos para el proveedor, impone como condicin para el ejercicio del arrepentimiento, que la cosa no se haya usado y se devuelva en el mismo estado en que se recibi10. Aqu cabe destacar que en el derecho comparado se han presentado dos variantes con respecto al arrepentimiento. En primer trmino se presenta el consentimiento en ralent, el cual se explica en los siguientes trminos: A veces el consentimiento contractual es puesto en ralenti (a marcha lenta), o la aceptacin es claudicante durante un plazo otorgado para la plena reflexin (FLOUR-AUBERT). Se trata de otro mecanismo de defensa del libre albedro del consumidor, o de una "proteccin contra las tentaciones" (MALINVAUD), mediante la exigencia de que trascurra cierto plazo para que el contrato sea formado vlidamente. Es el caso de los contratos de otorgamiento de crdito inmobiliario en la legislacin francesa, que exige que trascurran diez das antes de que el prestatario pueda aceptar tilmente la oferta del prestamista (ley 79- 596 del 13-VII-1979, art. 7, 2da. parte)11. La otra variante es el denominado pacto de displicencia o clusula de arrepentimiento, que es lo comnmente establecido en diversas Leyes de Proteccin al Consumidor para ventas
Cfr. Juan M. Farina, Defensa del Consumidor y del Usuario, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, p. 260. 11 Cfr. Atilio Alterini, Contratos Civiles, Comerciales, de Consumo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 409.
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domiciliarias, por correo o por telfono, y que es el sistema adoptado por nuestro ordenamiento. En este sentido, y dentro de los ordenamientos latinoamericanos se destaca la Ley argentina, la cual es marcadamente ms amplia que la nuestra, y que se ha dicho manda: a) Que esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada; b) que el proveedor debe informar por escrito al consumidor esta facultad de revocacin en forma clara y notoria; c) que el consumidor solo est precisado a poner la cosa a disposicin del comprador, y los gastos de devolucin son por cuenta de este ltimo12. Yendo especficamente a lo dispuesto por la ley, advertimos que la misma tiene como fundamental objeto disponer respecto a los contratos realizados fuera del local comercial. Ntese que si bien la ley establece que estn abarcados dentro de la norma especialmente los casos de contratos celebrados por telfono o en el domicilio del consumidor, la misma engloba cualquier tipo de contratacin realizada fuera del local comercial, como podra ser: la realizada en la calle, en el lugar de internacin del consumidor, en el lugar donde cursa sus estudios, en el domicilio de los padres, en un transporte pblico, en lugares pblicos en general, etc.13. En cuanto a la oportunidad para realizar el arrepentimiento, cabe decir que el mismo debe darse en el plazo de siete das desde la firma del contrato o la recepcin del producto o servicio. El derecho de admisin Entre las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, el artculo 14 dispone cuanto sigue: Queda
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Cfr. Alterini, op. cit., pp. 409-410. Cfr. M. F. De Lorenzo, op. cit., p. 370.
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prohibido al proveedor:f) discriminar al consumidor por razones de sexo, edad, religin, raza o posicin econmica, en la provisin de un producto o servicio ofertado al pblico en general. Dicha disposicin prohbe y destierra de las relaciones de consumo, el llamado derecho de admisin, que tan recurrentemente las casas comerciales invocaban sin ms reparos, para poder limitar el acceso a sus locales comerciales, por razones de marketing o metas econmicas determinadas. En este tenor, diferentes proveedores, desde antao, han limitado el ingreso a sus locales dependiendo del grupo de gente o de consumidores al cual apuntaban, lo que ha creado en ciertas oportunidades, conflictos sociales de cierta importancia. Sobre el punto cabe destacar que reservarse el derecho de admisin, slo est permitido en ciertos casos puntuales. As en doctrina se ha expresado que uno de los supuestos se dara si la admisin de la persona podra acarrear un riesgo para el local comercial, debido al estado fsico o psquico en el cual se encuentra la persona que quiere ingresar14. Como ejemplos de lo dicho, se han citado aquellos casos en los cuales las personas pretendiesen ingresar con armas, pirotecnia u otros objetos peligrosos. Ntese que en dicho caso, el peligro surge, tanto para el dueo del local como para los clientes del mismo15. Otro de los casos se dara si de las personas que quisieren ingresar emanen olores desagradables, o se encuentren en evidente estado de suciedad, ebriedad, o de cualquier manera puedan afectar la salud de las otras personas concurrentes16.
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Cfr. Flavio Ismael Lowenrosen, No se debe confundir el llamado "Derecho de Admisin", con la discriminacin, eldial.com, Suplemento de Derecho del Consumo. 15 Cfr, Lowenrosen, op. cit. 16 Cfr, Lowenrosen, op. cit.
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En sntesis, se podr limitar el ingreso de las personas al local comercial, siempre y cuando ellas representen un peligro concreto, ora para los clientes, ora para los dueos, ora para los funcionarios del local comercial. En contrapartida, no se podr negar la admisin por la condicin fsica17 o color de piel de la persona, su ideologa ya sea poltica o de cualquier otro orden, su orientacin sexual, su ropa o sus accesorios (salvo que las indumentarias sean manifiestamente ofensivas, y a consecuencia de ello pudieren surgir inconvenientes). Si la prohibicin de ingreso se diere de todas maneras se estar discriminando18. Dicha situacin de discriminacin, como se ha dicho, se halla prohibida en la Ley de Defensa del Consumidor. Represe que discriminar consiste en separar19, poner a alguien en una situacin distinta al resto, por motivos de ideologa, vestimenta, apariencia, raza, origen20. Es decir que por el acto de discriminacin, se separa a la persona y se le impide que ejerza sus derechos, sin una causa objetiva. As, cuando se categoriza a unas personas por debajo de otras, negndole a stas, los derechos que a las otras se les concede, se las est menospreciando, desdeando, discriminando.
En este tenor se ha dicho cuanto sigue El proveedor afecta derechos constitucionales del usuario actual o potencial- por discriminarlo, cuando, en nombre del llamado derecho de admisin, impide, por ejemplo, el acceso o la permanencia en el local comercial, ello con base: a la indumentaria de la persona, al aspecto fsico de la persona. Por ejemplo, cuando en los denominados "boliches bailables" se impide el acceso a personas obesas, o morenas, no se est actuando en ejercicio del derecho de admisin, sino que, por el contrario, se est discriminando. Cfr., Lowensoren, op. cit. 18 Cfr. Lowenrosen, op. cit. 19 Discriminacin: Accin y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra. Desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, u otros, Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Buenos Aires, Heliasta, 27 ed., 2000, p. 352. 20 Cfr. Lowenrosen, op. cit.
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As las cosas, los establecimientos comerciales no se podrn amparar en el principio de la libertad de contratacin, como para discriminar con quin contratar y con quin no, en el caso que se tratare de consumidores. Cabe resaltar que las empresas deberan entrenar a sus funcionarios conforme a la normativa citada, puesto que generalmente son los funcionarios quienes toman contacto con los potenciales consumidores o usuarios. En un reciente fallo se ha dicho al respecto cuanto sigue: "Es que, estos integrantes del personal de seguridad comnmente denominados patovicas- son precisamente contratados por los dueos de los locales bailables para vigilar el orden dentro del local e impedir el ingreso de quienes no estn en condiciones de acceder."21. La publicidad como sinnimo de oferta Sin lugar a dudas, una de las mayores innovaciones aportadas por la ley de defensa del consumidor tiene que ver con la publicidad. Sobre el punto y conceptualizando a la publicidad, se ha expuesto que esta vendr a ser la actividad de divulgacin de un producto o servicio con el propsito de llegar al consumidor o usuario con finalidad comercial22 Igualmente el artculo 2.1 de la Directiva del Consejo de Europa N 450/84 refiere que la publicidad es toda forma de comunicacin realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el suministro de bienes o la prestacin de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones.
CNCIV Sala: F, fallo del 19-08-03, Juez opinante: ZANNONI. Autos "FACCONE, Daniel Alejandro c/ SOMMARUGA, Adrin Gustavo y otro s/ DAOS Y PERJUICIOS.". (elDial.com - AE1C52). 22 II Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Rosario, 1994.
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En todas las legislaciones de defensa del consumidor se ha tomado con gran preponderancia el tema de la publicidad, y ello justamente porque en la contratacin en masa el consumidor confa en lo que se divulga respecto al producto, y no al producto mismo. As, regular la publicidad de manera que esta sea lo ms clara, veraz y fiable posible, es un modo de defender a los consumidores, que como antes se ha dicho, son los dbiles en la relacin de consumo. Ahora bien el debate que generalmente se ha dado en derredor a la publicidad, tiene que ver, con estimar si esta meramente tendr como funcin resaltar las cualidades de lo ofertado, o antes bien, la misma establece las condiciones generales o particulares de contratacin. Entiendo que la cuestin se dilucida, no meramente consultando a la ley de defensa al consumidor, sino observando igualmente las disposiciones del Cdigo Civil, el cual en su Art. 689 dispone que tanto en el desarrollo de las negociaciones, como en la formacin del contrato, las partes deben comportarse con buena fe. Consecuentemente la publicidad deber considerarse como la oferta de la parte anunciante, y es parte integrante del contrato de consumo23, ya que por medio de ella estar informando sobre las diversas caractersticas y matices del
Cfr. Flavio Ismael Lowenrosen, La publicidad obliga a quien la divulga y genera derechos en sus destinatarios, eldial.com. Igualmente se ha dicho que Las manifestaciones suficientemente precisas, realizadas por el empresario a travs de tcnicas de informacin y publicidad, son vinculantes, forman parte integrante del contenido de cada contrato celebrado por los consumidores de bienes y servicios promocionados, y obligan al empresario a brindarlos en los trminos anunciados. Caso contrario, incurre en responsabilidad por incumplimiento., conforme Guillermo Pedro Tinti, Derecho del Consumidor, Crdoba, Argentina, Alveroni Ediciones, 2001, p. 40, citando a El derecho privado en la Argentina, II Congreso Internacional de Derecho de Daos, Comisin N. 4, Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1991.
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producto anunciado24. Represe, pues no es un dato menor, que a partir de la Ley de Defensa del Consumidor, la oferta dirigida al pblico se viabiliza plenamente25, lo cual era totalmente impensado en el derecho contractual clsico. As se ha expuesto que forman parte de la oferta: la fotografa, el folleto y el pliego de especificaciones, suministrados por una de las partes.26 Inclusive, aplicando principios netamente contractuales: Las informaciones vertidas en medios de comunicacin, si bien estn desprovistas de funcin de propuesta de contrato, pero, en tanto y cuanto determinantes a menudo de la celebracin de la operacin, comprometen a su responsable a brindar aquello que ofrece, tal como lo ha representado (Cam. Nac. Civil., Sala A, 23/02/1994.) LL t. 1982 D-770). Por otro lado, la ley de defensa del Consumidor nos trae tres artculos de gran relevancia referidos a la publicidad, en los cuales aborda sobre cundo esta ser engaosa, comparativa o abusiva, prohibindolas en todos esos supuestos. Respecto a lo dicho, el Art. 35 de la norma citada expresa: Est prohibida cualquier publicidad considerada engaosa. Se entiende por tal cualquier modalidad de informacin, difusin o comunicacin de carcter publicitario que sea entera o parcialmente falsa, o que de cualquier modo, incluso por omisin,
En este tenor el Art. 39 de la ley de Defensa del Consumidor expresa En las controversias que pudieran surgir como consecuencia de lo dispuesto en los artculos precedentes, el anunciante deber probar la veracidad de las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario. Para todos los efectos legales se entender como anunciante al proveedor de bienes o servicios que ha encargado la difusin del mensaje publicitario. 25 En virtud al artculo 9 de la Ley de Defensa al Consumidor, el cual dispone La oferta obliga al proveedor que la emite por todo el plazo de su vigencia. Si ella no indicase plazo para el efecto, se entender que es de carcter permanente. Cuando la oferta se realice en da inhbil se interpretar que se prolonga hasta el primer da hbil siguiente. El proveedor podr revocar anticipadamente la oferta, siempre que lo difunda por medios similares a los empleados para hacerla conocer. 26 Cfr. Atilio A. Alterini, op. cit., p. 69, quien cita un fallo de la CAM. NAC. CIVIL SALA E, L.L. 130-616.
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sea capaz de inducir a error al consumidor, cuando se proporcionen datos respecto a la naturaleza, caractersticas, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de comercializacin, tcnicas de produccin o cualquier otro dato que sea necesario para definir la relacin de consumo. As tambin el artculo 36 expresa cuanto sigue: No ser permitida la publicidad comparativa cuando, a travs de acciones dolosas o de declaraciones generales o indiscriminadas, se induzca al consumidor a establecer la superioridad de un producto o servicio sobre otro. Por otro lado, el artculo 37 dispone que: Queda prohibida la publicidad abusiva, entendida como aquella de carcter discriminatorio de cualquier naturaleza, o que incite a la violencia, explote el miedo, se aproveche de la falta de madurez de los nios, infrinja valores medioambientales o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad. Por ltimo el art. 39 dispone que en las controversias que pudieran surgir, el anunciante deber probar la veracidad de las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario. Para todos los efectos legales se entender como anunciante al proveedor de bienes o servicios que ha encargado la difusin del mensaje publicitario. Conclusin El presente trabajo ha tenido como fin dar una muestra sobre algunas de las reglas que modifican el panorama contractual clsico, a favor de los consumidores o usuarios, y las cuales en cierta medida son hasta hoy poco conocidas, a pesar de que la ley de defensa al consumidor tiene ya ms de trece aos. De dicho desarrollo surge bien claro, que la tendencia mundial en pro de la defensa del consumidor, penetr en la legislacin positiva paraguaya. Ello es asaz importante, atendiendo a que las operaciones de consumo se han mostrado 116
como impulsoras de las diversas economas, y cuanto ms dimensin estas vayan cobrando, y cuanto ms sanas sean, evidentemente la economa se ver beneficiada. Dentro de este esquema, el contrato como eslabn e intermediario necesario, juega un rol preponderante, adquiriendo nuevos matices y aristas antes desconocidas. El dogma de la autonoma de las voluntades pierde cierto terreno, pero no en vano, ya que lo hace en favor del derecho de consumo, y en claro beneficio de la sociedad. Es por ello que la visin de ciertos empresarios, respecto a que las normas de defensa al consumidor dificultan su labor, generalmente no resulta atinada, pues si bien en principio puede costar adaptarse a ellas, y seguramente acarrean agiornamientos e incomodidades, las mismas (en caso de ser equilibradas), proveen la base fundamental, sobre la cual promover relaciones comerciales fiables, seguras y transparentes; relaciones que en ltima medida, vendrn a garantizar la maximizacin de las operaciones de consumo, generando ingentes beneficios para la economa. Bibliografa Alterini Atilio; Contratos Civiles, Comerciales, Consumo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. de
Borda Guillermo; Tratado de Derecho Civil-Parte General, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. De Castro y Bravo, Federico; El Negocio Jurdico, Instituto Nacional de Estudios Jurdicos, Madrid, 1967. Farina, Juan; Defensa del Consumidor y del Usuario Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995. .Lowenrosen, Flavio Ismael; No se debe confundir el llamado "Derecho de Admisin", con la discriminacin, eldial.com, Suplemento de Derecho del Consumo. Lowenrosen, Flavio Ismael; La publicidad obliga a quien la divulga y genera derechos en sus destinatarios, eldial.com, Suplemento de Derecho del Consumo. Vzquez Ferreyra, Roberto A.; Ley de Defensa del 117
Consumidor- Comentada y Anotada, Editorial La Ley, Bs. As., ao 2009. Tinti, Guillermo Pedro; Derecho del Consumidor, Alveroni Ediciones, Crdoba, Argentina, 2001.
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EXTENSIN DE LA CLUSULA ARBITRAL EN LA DOCTRINA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES*

Teresita de Jess Escobar Vzquez** Resumen. Con el tiempo, se ha ido desarrollando un derecho basado en las aportaciones de la prctica arbitral fundamentalmente, y que es propio de los grupos de sociedades. Este derecho se encuentra en armona con las cambiantes necesidades del comercio internacional, ya que tiene sus bases en la lex mercatoria. La gran mayora de los laudos arbitrales dictados bajo esta normativa, tambin suelen tener una fundamentacin inspirada en concretas figuras del mundo jurdico, aceptadas universalmente, como lo son la representacin, la estipulacin en beneficio de un tercero, el estoppel o doctrina de los actos propios y la tcnica del levantamiento del velo societario. Dicha cobertura argumental tambin se desarrolla al margen de toda legislacin nacional y va creando un acervo justificativo de la extensin, en materia de grupos de sociedades, que aporta seguridad jurdica en el contexto de la ausencia de normativa ad hoc.
Mi agradecimiento sincero al Mg. David Basualdo Argello por su valioso aporte. ** Magster en Educacin con nfasis en Docencia Universitaria (2006). Doctoranda en Ciencias Jurdicas por la Universidad Catlica Ntra. Sra. de la Asuncin (Paraguay). Coordinadora Acadmica de Posgrados en Ciencias Jurdicas de la Universidad Americana. Docente de Derechos Intelectuales. Correo-e:tescov@hotmail.com
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1. Planteamiento general 1.1. Nocin mercantil de los grupos de sociedades La concepcin de los grupos de sociedades tiene su origen en el seno del derecho mercantil. En numerosas obras de reconocidos autores pueden apreciarse interesantes aproximaciones al estudio de esta institucin, de creacin ms o menos reciente. Algunos la describen brevemente como un conjunto de sociedades sometidas a una misma direccin econmica.1 Otros autores hacen una descripcin ms minuciosa, sin embargo, se destaca en todos los casos, como punto en comn, la direccin unificada que presentan estas sociedades, nombrndose administradores o directores encargados de llevar adelante un proyecto destinado a la consecucin de un fin comn, formndose entre stas empresas, una autntica unidad econmica. Parece quedar claro que as lo sea, sobre todo teniendo en cuenta la relevante aportacin de Rodrigo Ura con respecto al tema que nos ocupa, quien afirma que la unin de carcter financiero es un sistema de enlace capitalista que supone la participacin de unas sociedades en el capital de otras, y que ofrece la ventaja de su gran flexibilidad, porque permite que se aumente o disminuya el nmero de las sociedades vinculadas, mediante una simple operacin de adquisicin o venta de acciones. Por ltimo, la unin personal se produce por medio de la eleccin o nombramiento de administradores comunes. Este sistema constituye un instrumento de direccin y dominio de sociedades, en apariencia autnomas, que reporta no pocas ventajas de orden econmico, suprimiendo concurrencias comerciales, asegurando colaboraciones, coordinando planes de produccin..., etc. Por lo general, este sistema de unin personal es una consecuencia del anterior, pero aunque no est unido a ese sistema de enlace capitalista es capaz, por s solo, de dar vida
1
M. Broseta Pont, Manual de Derecho mercantil, p. 231.
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a una verdadera unin de sociedades.2 grupo 1.2. Estructura de las sociedades pertenecientes a un
Todos los grupos de sociedades presentan una estructura bastante compleja, que es a la vez contradictoria y dual, pues est formado por dos facetas, una jurdica y otra econmica. Esta dos facetas apuntan a sectores fundamentalmente opuestos; la jurdica nos muestra una realidad pluralista, y la econmica lo hace sealando a la unidad. Conviene dejar en claro, principalmente, que el grupo de sociedades no constituye en s mismo un conjunto o unidad indisociable, de formacin compacta u homognea, ya que est formado por un nmero ms o menos grande de empresas que la componen, y cada una de ellas est dotada de una personalidad jurdica propia e independiente, diferente del resto de las empresas del mismo grupo. Adems, no podemos desconocer el hecho de que los grupos de sociedades tambin constituyen una unidad econmica, en tanto que estn sometidas a un rgimen de control o direccin unificada que ejerce la matriz sobre sus filiales. Sin embargo, parece excesivo admitir, con el anterior fundamento, que la firma de una de las sociedades del grupo comprometa a las dems, porque sera desconocer la individualidad que, como personas jurdicas, poseen. Ahora bien, tambin es contrario a la realidad econmica limitar, por razones puramente formales, los efectos de la convencin arbitral cuando las sociedades del grupo han sido sujetos activos de la operacin.3 Debemos tener en cuenta esta realidad dual que representa el grupo de sociedades, sobre todo a la hora de dar una solucin a los problemas de ampliacin ratione personae del convenio arbitral a una o ms sociedades no suscriptoras del grupo. De hecho, considerar solo la realidad econmica, implicara
2 3
R. Ura, Derecho Mercantil, p. 361. S. Gil, La litispendencia arbitral internacional: extensin de la eficacia del convenio, p. 102-112
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la extensin automtica del convenio arbitral a todas las sociedades del grupo, por el nico hecho de formar parte de l, lo cual reportara dos consecuencias altamente negativas. Como primera medida se producira la vulneracin de la independencia jurdica de las sociedades que integran el grupo, y por otro lado, actuara en detrimento de la naturaleza consensual propia de la institucin arbitral. Idntico resultado obtendramos si slo se considerara la personalidad jurdica independiente que posee cada una de las sociedades que componen el grupo, es decir, la pluralidad jurdica que ste representa. Esta visin, que deriva de la concepcin estrictamente formalista del convenio arbitral, provocara que la clusula arbitral no se pudiese extender a ninguna sociedad no suscriptora, lo cual, adems de no permitir atender a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto favorables o desfavorables a la extensin, propiciara un fraccionamiento del litigio y, consiguientemente, tanto un notable incremento de los costes y de los plazos como del riesgo de inconciliabilidad entre las sentencias falladas (por la jurisdiccin estatal y por la arbitral).4 Por ello parecera que ninguna de las dos concepciones pueda ser considerada de forma aislada, siendo justo afirmar que una ampliacin de los efectos del convenio arbitral a una sociedad no suscriptora slo debe ser permitida de forma excepcional, y debidamente justificada en cada caso. De conformidad con lo sealado, la doctrina que aqu exponemos adopta una postura eclctica, en la que la sociedad que no haya suscripto el convenio arbitral slo puede ser compelida a someterse a los efectos de dicho convenio, de manera excepcional y en los casos concretos que la justifiquen por los motivos y en base a las circunstancias que se expondrn durante el desarrollo del presente trabajo. 1.3. Relevancia prctica del estudio de la doctrina La prctica comercial internacional ha demostrado que la aplicacin estricta del principio de los efectos relativos del contrato producira, que en numerosas ocasiones, las verdaderas partes
4
H. Aguilar, Arbitraje Comercial Internacional y Grupos de Sociedades, p. 9.
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contractuales se mantengan ocultas y al fin no resulten vinculadas por la clusula arbitral. Actualmente, ni el art. II del Convenio de Nueva York ni los ms modernos derechos del arbitraje exigen ya, firma del documento en que se contiene el convenio, sino referencia clara de las partes a las que vincula.5 Contrariamente, la sola firma del convenio, puede no implicar la condicin de parte contractual. La misma prctica se ha encargado de dejar en evidencia que, ni todas las partes contractuales son necesariamente las firmantes del convenio arbitral, ni todos los que lo han formalmente suscrito tienen automticamente la consideracin de parte del contrato principal, y consiguientemente, de la clusula arbitral que lo acompaa.6 En el comercio internacional resulta de imperiosa necesidad que las partes contratantes sepan realmente quin o quines son los encargados de la toma de decisiones, a fin de evitar el juego de sociedades pantallas, que puede causar un grave perjuicio a sus intereses econmicos. Es justamente la intencin de la doctrina de los grupos de sociedades, tambin denominada teora de la unidad econmica del grupo, vincular a las verdaderas partes contractuales, en aras del principio de la buena fe que debe imperar en este tipo de negocios. Es por ello que, a la hora de determinar las verdaderas partes contractuales, nos hallamos ante la novedad que la jurisprudencia ha venido resolviendo la cuestin al margen de las leyes nacionales, aplicando para el efecto usos del comercio internacional y principios del derecho de sociedades. En efecto, la doctrina de los grupos de sociedades encuentra una solucin al problema que nos ocupa basndose en una perspectiva universalista o anacional, es decir, realizando un minucioso anlisis caso por caso de las circunstancias concurrentes, al margen de cualquier legislacin nacional. De esta forma se quiere lograr que la extensin de los efectos del convenio arbitral, de carcter excepcional, se presente debidamente justificada en cada
5 6
J.F. Poudret, La clause arbitrale per rfrence selon la Convention de New York et l'art. 6 du Concordat sur l'arbitrage, p. 32. C. Jarrosson, Conventions d'arbitrage et groupes de socits, p. 66.
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caso. Y. Derains y S. Schaf, partidarios de esta doctrina, consideran que las excepciones que posibiliten la extensin de los efectos del convenio arbitral deben surgir, no de una ley nacional que determine un sistema conflictual, sino de reglas anacionales. En general, los derechos nacionales suelen ser ms rigurosos que el derecho transnacional cuando se trata de cuestiones que, en ltima instancia, van a provocar la extensin. En la prctica jurisprudencial, tanto arbitral como estatal, casi la totalidad de las sentencias que han admitido la extensin de los efectos del convenio arbitral, lo hicieron basndose en los usos del comercio internacional y/o en los principios de la lex mercatoria, y no en una normativa nacional, lo que no quiere decir que la misma no deba justificarse debidamente en todos los casos. Esta perspectiva anacional, impulsada por la teora de la unidad econmica del grupo, pretende sobre todo, aparte de dotar de eficacia a la administracin de justicia, adaptarse a las mutables necesidades del comercio internacional, a la verdadera voluntad o expectativas legtimas de las partes y al mantenimiento del principio de la buena fe que debe regir en las relaciones comerciales. En opinin de G. Pluyette, el alejamiento de la clusula arbitral, con respecto a la norma de conflicto (de un derecho nacional), se justifica desde el punto de vista de la eficacia y desde el del consentimiento. Desde el ngulo de la eficacia, puesto que sta desvinculacin permite asegurar una verdadera eficacia al arbitraje internacional; y desde el consentimiento, ya que el papel principal del juez, que controla la regularidad de la sentencia, consiste en verificar la existencia del consentimiento, lo que implica la bsqueda de la comn voluntad de las partes, y no de la ley determinada por un sistema conflictualista.7 En definitiva, la mayor flexibilidad de los efectos del convenio arbitral propugnada por la teora de la unidad econmica del grupo en base a reglas anacionales, ha permitido que en el
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G. Pluyette, Dbats, TrCom.fr.dr.int.pr, 1991-1993, p.109.
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seno del arbitraje comercial internacional, sea factible oponer una clusula arbitral a una o varias sociedades integrantes de un grupo que, sin haberla suscripto, verifiquen el cumplimiento de determinadas condiciones. De esta forma, en el caso de que se constate la equiparacin de un grupo de sociedades a una verdadera unidad econmica, se producir finalmente la extensin de los efectos del convenio arbitral a las sociedades no suscriptoras de dicho convenio, que formen parte del grupo. Ello implica que los efectos del convenio arbitral ni se extienden automticamente a todas las sociedades del grupo ni exclusivamente a las firmantes del mismo. En el mbito del arbitraje comercial internacional, no es que se niegue la autonoma jurdica de las sociedades de un grupo, sino que simplemente, ante determinadas circunstancias y de forma excepcional, se puede sobrepasar la realidad jurdica con el objeto de situarse sobre el campo econmico. La prctica judicial y arbitral, ante la concurrencia de determinadas circunstancias, han tendido, para apreciar la cuestin relativa al alcance y a los efectos del convenio arbitral, a considerar la realidad de los hechos, esto es, la econmica, por encima del velo jurdico que los recubre8. Esta prctica arbitral y estatal, que se muestra a favor de los delineamientos de la teora de la unidad econmica del grupo, ha llevado a cabo en cada caso una valoracin exhaustiva del conjunto de las circunstancias concurrentes, de modo a corroborar si corresponde o no la extensin de los efectos del convenio arbitral sobre las sociedades no suscriptoras pertenecientes al grupo. La doctrina de los grupos de sociedades o teora de la unidad econmica del grupo, de origen jurisprudencial, es concebida como una creacin llamada a conciliar y corregir los desacuerdos verificados entre dos posturas extremas, intentando un equilibrio entre el excesivo formalismo y la extensin automtica del convenio arbitral, as como entre la realidad jurdica y la econmica que poseen los grupos de sociedades.
8
Y. Derains, Collection of ICC Arbitral Awards, Nota a Sent. Num. 3742/1983, JDI 1984, p. 910.
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Esta doctrina nace y se desarrolla fundamentalmente de la prctica de los tribunales arbitrales conformados dentro del seno de la Corte internacional de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI), y sus efectos no tardan en repercutir sobre las sentencias emitidas, especialmente por los tribunales o courts d'appel franceses. En definitiva, se ha ido desarrollando con el tiempo, un derecho basado en las aportaciones de la prctica arbitral fundamentalmente, y que es propio de los grupos de sociedades. Este derecho se encuentra en armona con las cambiantes necesidades del comercio internacional, ya que tiene sus bases en la lex mercatoria. La gran mayora de los laudos arbitrales dictados bajo esta normativa, tambin suelen tener una fundamentacin inspirada en concretas figuras del mundo jurdico, aceptadas universalmente, como lo son la representacin, la estipulacin en beneficio de un tercero, el estoppel o doctrina de los actos propios y la tcnica del levantamiento del velo societario. Dicha cobertura argumental tambin se desarrolla al margen de toda legislacin nacional y va creando un acervo justificativo de la extensin, en materia de grupos de sociedades, que aporta seguridad jurdica en el contexto de la ausencia de normativa ad hoc.9 2. Origen y desarrollo de la doctrina de los Grupos de Sociedades Cabe recordar que en este campo no existe legislacin alguna que se encargue de regular las cuestiones relativas a la extensin de los efectos de la clusula arbitral. Se debe precisamente a este hecho que la jurisprudencia interpreta un papel imprescindible a la hora de dar una solucin al problema que se nos plantea. Existe una gran cantidad de sentencias, tanto arbitrales como estatales, de las cuales algunas pasaremos a analizar a continuacin, que se abocan a la difcil misin de proveer una solucin justa y eficaz a la cuestin y que a la vez son responsables del nacimiento de un autntico pensamiento
9
H. Aguilar, loc.cit, p.14.
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jurisprudencial cada vez mas consolidado en la materia. Estas sentencias, emanadas tanto de tribunales arbitrales como estatales y que abordan la cuestin de la extensin de los efectos del convenio arbitral, son la demostracin de que existe una prctica comn cada vez ms aceptada dentro de la esfera del comercio internacional, siendo los arbitrajes impulsados por instituciones como la CCI, CIRDI (Centro Internacional para el Reglamento de los Diferendos Relativos a la Inversin) y la Society of Maritime Arbitrators, entre otras, las encargadas de dar mayor impulso a la solucin de las controversias en base a la mencionados principios, inspirados en las necesidades de la prctica comercial internacional. Antes que desconocer el movimiento favorable a la extensin de los efectos de la clusula arbitral en el rea de los grupos de sociedades, las sucesivas sentencias emitidas por los tribunales estatales, sobre todo franceses, han contribuido, en mayor o menor medida, a la formacin y evolucin de un derecho relativo a la extensin de los efectos de la clusula arbitral en esta materia, que se encuentra en constante formacin y que constituye en la actualidad uno de los mximos exponentes del denominado derecho transnacional. Sin embargo cabe aclarar que esta consagracin no es total, ya que no todos los tribunales se han manifestado a favor de la prctica a la hora de decidir una controversia. En este hecho inciden cuestiones como la sede o lugar en donde tiene lugar el arbitraje, la institucin que se encarga de llevar adelante el mismo, como as tambin la cuestin relativa a la nacionalidad del tribunal arbitral. Estos factores ejercen una influencia importante sobre el tribunal que deber juzgar la cuestin. A modo de ejemplo cabe citar la experiencia de los tribunales tanto arbitrales como federales de Suiza, que han sido histricamente los principales opositores a la extensin de los efectos del convenio arbitral, al fundamentar sus sentencias exclusivamente en base a su derecho nacional que prohbe expresamente este tipo de prcticas. El anlisis de algunas sentencias significativas, que se han 127
mostrado favorables a la extensin de los efectos de la clusula arbitral, nos permitir comprender con mayor profundidad el desenvolvimiento de la nocin de la doctrina de los grupos de sociedades. Para dicho efecto, a continuacin se analizarn los argumentos esgrimidos en las sentencias y las circunstancias que rodearon a cada uno de los casos. 2.1. Precedentes 2.1.1. Precedente Mediato Segn la opinin de algunos autores, la sentencia de de 1 de julio de 1973, dictada bajo los auspicios del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIRDI), denominada Holiday Inns v. Morocco, ya contena algunos aportes relevantes con respecto a los elementos que configuran la doctrina de los grupos de sociedades. Los hechos que rodearon esta importante sentencia fueron los siguientes: dos grupos americanos, el Occidental Petroleum Corporation (OPC) y el Holiday Inns, unidos entre s por medio de un acuerdo de joint venture, celebraron con el gobierno de Marruecos un complejo proyecto industrial para la construccin de cuatro hoteles en dicho pas. La mayor parte de los contratos que conformaban este proyecto fueron firmados por las sociedades matrices de ambos grupos. Sin embargo el acuerdo base fue concluido por las matrices en nombre y por cuenta de dos de sus respectivas filiales, Holiday Inns S.A., Glarus (que todava estaba en proceso de formacin) y Occidental Hotels of Morrocco (que deba ser creada para estos efectos). Cuando los conflictos surgieron, los dos grupos americanos presentaron una demanda de arbitraje ante el CIRDI, en cumplimiento de lo previsto en el acuerdo base, a lo cual se opuso el gobierno de Marruecos, basndose para ello en un enfoque excesivamente formalista. El tribunal arbitral se bas, para la resolucin del conflicto, sobre todo en el artculo 13 del basic agreement que reservaba expresamente a los dos grupos el derecho a ceder, a cualquiera de sus sociedades, ya fueran o no comunes, los derechos y 128
obligaciones que pudiesen derivar del acuerdo. Ac notamos cmo el tribunal no recurre a ningn derecho nacional, sino que estudia directamente la voluntad de las partes contenidas en el acuerdo base, como as tambin el espritu de los contratos que conformaban el complejo proyecto industrial. En el anlisis de los hechos ms relevantes que rodearon al caso, y que al final fueron determinantes para la extensin de los efectos del convenio arbitral fueron los siguientes: En primer lugar, la gran flexibilidad y la ausencia de formalismo que imperaba con respecto a la designacin de las sociedades del grupo que iban a asumir la responsabilidad de ejecutar las obligaciones, como estaba establecido en el mencionado art. 13 del basic agreement. En segundo lugar, se puede notar que esta ausencia de formalismo produce un entrelazamiento de las obligaciones contractuales existente entre las sociedades que conformaban los dos grupos y la consiguiente consideracin del conjunto del proyecto como un todo. En tercer lugar, los cocontratantes (autoridades marroques) dirigieron, indistintamente, las comunicaciones oficiales, relativas al proyecto industrial que se estaba llevando a cabo a las sociedades matrices, a sus filiales o al conjunto del grupo, es decir, consideraban a las filiales como parte integrante del contrato. El tribunal arbitral, de esta forma, extendi los efectos del convenio arbitral a las filiales del grupo, sin embargo fundament jurdicamente los elementos fcticos haciendo uso de dos figuras o instrumentos previstos en la ley. El primero de ellos fue la subrogacin, considerada sta como un principio general del derecho. Por virtud de la subrogacin, el garante queda subrogado en todos los derechos del deudor principal, incluyendo la clusula arbitral, siempre que el primero haya ejecutado las obligaciones por l garantizadas. La otra figura jurdica a la cual recurri el tribunal para la fundamentacin fue la cesin, considerada esta tambin como un principio general del Derecho, y que se encontraba expresamente previsto en el artculo 13 del basic agreement. Con respecto a este punto el tribunal arbitral consider que la cesin de obligaciones y de los derechos acarreaba tambin la cesin del derecho de recurrir al arbitraje. 129
Gran parte de la jurisprudencia y la doctrina no reconoce a esta sentencia como antecedente de la teora de la unidad econmica del grupo, sobre todo porque sus fundamentos recurren a principios jurdicos genricos, como lo son la cesin y la subrogacin. Sin embargo, no se puede desconocer que la sentencia realiza algunos delineamientos bsicos de la mencionada teora. 2.1.2. Precedentes Prximos Podemos considerar, segn la opinin de la mayora de los autores, a la Sentencia nmero 2375 del ao 1975 dictada bajo los auspicios de la CCI como la verdadera precursora de la doctrina de la unidad econmica del grupo. Esta sentencia supone el alejamiento de la prctica anterior, extremadamente sometida a cuestiones formales y el inicio de una nueva tendencia ms acorde con las nuevas corrientes surgidas en la prctica comercial internacional. Posteriormente, la sentencia 4131/1982 (Dow Chemical), considerada como la consagracin de la teora de los grupos de sociedades, se refiere a la resolucin que estamos por analizar, a fin de dotarla de fuerza y fundamento como precedente vlido, utilizando estas palabras: considerando que en este mismo sentido ya se han pronunciado tribunales arbitrales instituidos en el marco de la CCI; que las decisiones de stos tribunales forman progresivamente una jurisprudencia que hay que tener en cuenta (...).10 Los hechos que dieron lugar a la sentencia son los siguientes: una sociedad francesa X (antigua filial de W) demand, ante un tribunal arbitral con sede en Pars, a dos sociedades del mismo grupo, filial espaola Y (primera demandada) y matriz Z (segunda demandada), el pago de los gastos de preparacin de una licitacin encaminada a la ejecucin de un proyecto de obras pblicas en Espaa. La susodicha demanda de arbitraje se fundaba en un protocolo, que contena una clusula arbitral previendo el arbitraje de la CCI, concluido entre dos sociedades matrices, la sociedad francesa W, que en el momento de la
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Sent. 4131/1982. JDI 1983, p. 899.
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celebracin del acuerdo controlaba a la sociedad X, y la sociedad matriz Z, incorporada a las Bahamas, que continuaba controlando a la sociedad Y en el momento de la presentacin de la demanda. Las dos demandadas impugnaron la competencia del tribunal arbitral por considerar que ni la sociedad X poda invocar el convenio arbitral, ni a la sociedad Y poda serle opuesto, como consecuencia de no haber sido ninguna de las dos parte en el protocolo concluido por sus respectivas sociedades matrices. Es menester sealar que en esta sentencia, igualmente el rbitro no se bas en ninguna legislacin nacional para solucionar la cuestin sealada; se remiti a las reglas generales del derecho, a los usos y a las costumbres, en definitiva, a la lex mercatoria. De igual forma, el rbitro, basndose exclusivamente en lo expresado por el contrato y los hechos que lo rodearon, decidi acerca de su competencia para entender el asunto. En el anlisis del caso, el rbitro rechaz la excepcin de incompetencia planteada por las demandadas en base a los siguientes argumentos: que las dos sociedades matrices estipularon el protocolo litigioso tanto por ellas mismas como por sus filiales; que la empresa francesa matriz haba reservado su participacin en el proyecto a su filial; que la correspondencia revela que las partes se referan a las sociedades espaolas como grupo y es incontestable que la filial espaola forma parte del grupo de la sociedad matriz espaola y que el consejo de directores de la compaa promotora est formado por dos directores por cuenta de la sociedad madre espaola y dos por cuenta de su filial. En este caso los rbitros dieron preeminencia al principio de unidad econmica del grupo sobre su individualidad jurdica, si bien sta se respet, teniendo en cuenta que lo que motiv la vinculacin de las sociedades no fue su simple pertenencia al grupo, sino la demostracin fehaciente de activa participacin de las dems sociedades en la operacin econmica. Otro precedente digno de destacar es la Sentencia del
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tribunal arbitral de la CCI nmero 1434 del ao 1975,11 la cual decidi, ante la concurrencia de circunstancias muy propicias a la extensin, ampliar el alcance del convenio arbitral a las sociedades no suscriptoras del grupo A, recurriendo para ello de un modo implcito y vago, a la figura jurdica de la representacin tcita. En ella, los hechos son los siguientes: a un tribunal arbitral, con sede en Ginebra, le correspondi resolver acerca de las condiciones de ejecucin de dos contratos, concluidos por una sociedad estatal del pas B, ciertas sociedades del grupo A y M.A. (siendo ste el principal dirigente del grupo A). Estos dos contratos, que contenan clusulas arbitrales previendo el arbitraje de la CCI, se inscriban dentro del marco de un proyecto complejo de relaciones contractuales, encaminadas a la construccin de una fbrica, as como a su posterior direccin tcnica por el grupo multinacional A en un pas en vas de desarrollo (pas B). Al tribunal arbitral corresponda resolver, en primer lugar, si el convenio arbitral era oponible nicamente a las sociedades firmantes de los dos contratos, donde el mismo se encontraba, o si deba vincular al conjunto del grupo A. Tampoco se ha recurrido al Derecho nacional en este caso para resolver la situacin planteada, sino al espritu de los contratos a la realidad econmica y a la lex mercatoria. Debido a la confusin producida por los dispares trminos del contrato, los rbitros procedieron a la bsqueda de la voluntad comn real de las partes, siendo sta el fundamento principal de la decisin del tribunal arbitral, partiendo de un concepto econmico de la nocin de grupo de sociedades.12 El anlisis realizado se basa sobre todo en la observancia de una gran flexibilidad a la hora de designar a las sociedades del grupo A que deban intervenir en la operacin y con una evidente falta de formalismo, lo que produjo en el co-contratante (pas B) la
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Sent. 1434/1975, JDI 1976, p. 978. Y. Derains, Collection of ICC arbitral awards, Nota Sent. CCI num. 1434/1975, p.983.
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idea de estar tratando con todo el grupo como una autntica unidad. Otro factor importante para la extensin fue el entrelazamiento entre las obligaciones de las empresas del grupo A en la ejecucin del contrato. Por ltimo, los rbitros concluyen que el ndice revelador de la voluntad de las partes, ms que el examen de los documentos por stas intercambiados, se deduca de la prctica consistente en la intervencin de los grupos de sociedades en la conclusin de acuerdos industriales internacionales,13 motivo por el cual se mostraron a favor de la extensin de los efectos de la clusula arbitral en este caso en concreto. Otra sentencia que constituye, de alguna u otra forma, un precedente de la doctrina de los grupos de sociedades es la sentencia nmero 1510 de la Sociedad de Arbitraje Martimo de Nueva York de 28 de noviembre de 1980, la cual presenta como caracterstica, el hecho de que incita a pensar que la sola pertenencia a un mismo grupo de sociedades constituye razn suficiente para extender el convenio arbitral a todas las sociedades de un mismo grupo que presenten inters en las actuaciones, sin hacer referencia a que las sociedades afectadas por la extensin hayan o no participado efectivamente en la operacin litigiosa. Es decir, esta sentencia basa la extensin de los efectos del convenio arbitral en el mero inters de las sociedades no firmantes en las actuaciones, y no en la participacin efectiva que demuestre una voluntad clara de integrar como parte las estipulaciones contractuales. Este hecho, como se estudiar ms adelante, podra provocar graves perjuicios a la institucin arbitral, por la ausencia de una manifestacin, aunque sea tcita, de la voluntad de las partes de someterse a un arbitraje. 2.2. Consagracin de la doctrina Definitivamente es la sentencia nmero 4131 del ao 1982, caratulada como Dow Chemical v. Isover Saint Gobain, dictada
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Y. Derains, bidem.
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bajo los auspicios de la CCI, la que verdaderamente consagr la teora de la unidad econmica del grupo, y delimit su contenido concreto Los hechos pueden resumirse de la siguiente manera: Un grupo multinacional americano (Dow Chemical) celebra, en momentos distintos, con un grupo multinacional francs (Isover Saint Gobain) dos contratos para la distribucin en Francia, por esta ltima sociedad, de productos destinados al aislamiento trmico. Cada uno de estos contratos contena un convenio arbitral, que prevea el arbitraje de la CCI. Con motivo de la ejecucin del contrato, tres de las filiales del grupo Dow Chemical, as como la sociedad matriz, presentaron una demanda de arbitraje ante la CCI contra a la sociedad Isover Saint Gobain. Esta sentencia, al igual que sus predecesoras, seal expresamente que no era necesario acudir a un derecho nacional (en base al art. 8 apartado 3 y 4 del Reglamento de la Corte de Arbitraje del la CCI) para determinar la cuestin de la competencia de los rbitros con respecto a las sociedades de un grupo no suscriptor del convenio arbitral. De esta forma, la sentencia se basa en un doble fundamento; la voluntad comn de las partes y en los usos del comercio internacional. La sentencia expresamente seala que: el tribunal determinar el alcance y los efectos de las clusulas arbitrales de que se trata, y deducir de ellas su decisin relativa a la excepcin de incompetencia, fundndose en la comn voluntad de las partes en el presente procedimiento, tal y como se deriva de las circunstancias que han rodeado la conclusin y caracterizado la ejecucin y despus la terminacin de los contratos donde figuran, y teniendo igualmente en cuenta, a semejanza de la jurisprudencia francesa relativa al arbitraje internacional, los usos conforme a las necesidades del comercio internacional, especialmente tratndose de un grupo de sociedades, cerciorndose en todo caso, de que la solucin por el adoptada, sea compatible con el orden pblico internacional.14 Para determinar la voluntad comn de las partes, el tribunal
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Sent. 4131/1982, J.D.I. 1983, p.901
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arbitral recurri a un anlisis pormenorizado de los hechos y los acontecimientos que rodearon la conclusin, ejecucin y terminacin del contrato. Procediendo de esta forma, comenzaron a estudiar la correspondencia y los dems documentos intercambiados, como as tambin, en los trminos en que estaban redactados los contratos. Del anlisis se obtuvieron los siguientes hechos: 1) La filial francesa era de hecho la que en mayor medida se comunicaba con el grupo francs (por medio de reuniones, correspondencia, redactando el proyecto del contrato, etc.) 2) Estaba previsto en los trminos del contrato que las entregas objeto del mismo, podan efectuarse a travs de cualquier filial perteneciente a la sociedad matriz del grupo americano. Esta flexibilidad y ausencia de formalismo en las designaciones de las sociedades del grupo que iban a encargarse de la ejecucin del contrato pone de manifiesto la importancia secundaria que tales designaciones tenan, lo que demuestra un desinters del grupo francs al hecho de que el contrato fuese firmado por una u otra sociedad. 3) Es la filial francesa la que de hecho efectu las entregas que caracterizaban la ejecucin de ambos contratos, as como la que haba cumplido las restantes tareas atribuidas al vendedor (como conceder la ayuda tcnica al distribuidor) 4) La correspondencia haca referencia, sin ms especificaciones, a que se haba concluido el contrato con el grupo Dow Chemical, de lo que se deduce la intencin de las partes de no conceder ningn significado al hecho de haber firmado el contrato unas sociedades y no otras. 5) La filial francesa haba desempeado un papel esencial en la rescisin del contrato de distribucin, ya que los actos que consagraban esta rescisin tuvieron lugar entre ella y la sociedad Isover Saint Gobain, lo que evidencia que la filial francesa actu y fue tratada por su co-contratante como una verdadera parte contractual. 6) Por ltimo, resulta de las circunstancias del caso que las relaciones contractuales no se podran haber formalizado sin el consentimiento de la sociedad matriz americana, ya que sta era la propietaria de las marcas con las que los productos objeto del contrato, deban ser comercializados en Francia. Esto permite concluir que la sociedad matriz era el pivote de las relaciones contractuales establecidas entre ambos grupos. La consagracin de la teora de la unidad econmica del 135
grupo parece encontrarse en las palabras que siguen a continuacin, y que hacen referencia al uso del comercio internacional que la nocin del grupo de sociedades constituye. Seala expresamente la sentencia que: un grupo de sociedades posee, a pesar de la personalidad jurdica distinta perteneciente a cada una de stas, una realidad econmica nica que el tribunal arbitral debe tener en cuenta cuando resuelve sobre su propia competencia, en aplicacin del artculo 13 o del artculo 8 del Reglamento de la CCI. Estas palabras adquieren an ms relevancia al final de la sentencia, por el hecho de que las mismas son inspiradas en regla material no estatal, deducida nicamente de la lex mercatoria15 en donde se afirma que la clusula arbitral expresamente aceptada por ciertas sociedades del grupo, debe ligar a las otras sociedades, quienes por el papel que han jugado en la conclusin o en la terminacin de los contratos que contienen las susodichas clusulas, aparecen segn la comn voluntad de todas las partes en el procedimiento, como habiendo sido verdaderas partes en los contratos, o como estando referidas, en primer lugar, por stos y por los litigios que de ellos pueden derivar (...) que las decisiones de stos tribunales forman progresivamente una jurisprudencia que es necesario tener en cuenta, pues deduce las consecuencias de la realidad econmica y es conforme a las necesidades del comercio internacional, a las cuales deben responder las reglas especficas, progresivamente elaboradas, del arbitraje internacional.16 2.3. Ratificacin y lmites La solucin adoptada por la sentencia Dow Chemical ha sido fielmente acogida por numerosos laudos arbitrales a travs de los aos. A modo de ejemplo, estudiaremos en este trabajo dos sentencias, describiendo en cada una de ellas la importancia que reviste a los fines de sentar las posturas y fijar los lmites verdaderos a la doctrina de la unidad econmica del grupo.
15 16
I. Fadlallah. Travaux du comit francais de droit international priv: CNRS, 1984-1985, p.110. J.D.I. 1983, p.904.
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La primera de ellas es la Sentencia CCI nmero 5721/1990, cuya fundamental aportacin consiste en establecer expresamente los lmites inherentes a la doctrina de los grupos de sociedades, segn la valoracin efectuada por Otto Sandrock en su obra del ao 1993. A fin de comprender a cabalidad la postura que adopta el tribunal en la sentencia, citaremos a continuacin un fragmento de singular importancia: en resumen, la pertenencia de dos sociedades a un mismo grupo o la dominacin de un accionista no son jams, por s mismas, razones suficientes que justifiquen de pleno derecho el levantamiento del velo social. Sin embargo, cuando una sociedad o una persona individual aparecen como el pivote de las relaciones contractuales acontecidas en un asunto particular, conviene examinar con cuidado si la independencia jurdica de las partes no debe, excepcionalmente, ser descartada en beneficio de un juicio global. Se aceptar tal excepcin cuando se manifieste una confusin mantenida por el grupo o por el accionista mayoritario.17 Con estas palabras el tribunal arbitral deja en claro que la extensin de los efectos de la clusula a una sociedad no firmante es la excepcin, debiendo ser debidamente justificada en cada caso. La Sentencia nmero 6519 del ao 1991, dictada bajo los auspicios de la CCI, al igual que la anterior, tambin realiza un valioso aporte a los fines de la delimitacin del alcance de la doctrina instaurada por la Sentencia Dow Chemical, y lo hace con las siguientes palabras: ...sin negar la realidad econmica que puede constituir la existencia de un 'grupo de sociedades', los efectos de una clusula arbitral no pueden extenderse a sociedades no firmantes que tengan una personalidad jurdica distinta, ms que cuando hayan sido representadas efectiva o implcitamente, o cuando hayan jugado un papel activo en las negociaciones que han precedido, o incluso cuando estn directamente referidas por el acuerdo en el seno del cual figura la clusula arbitral (...) con la exclusin de las que no han sido finalmente ms que los instrumentos de una operacin financiera entre las manos de un accionista mayoritario que ha utilizado a su voluntad las acciones de las cuales era propietario en el seno de
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J.D.I. 1990, p.1024.
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estas sociedades18 En otros casos posteriores, como las sentencias 6673 del ao 1992 y la 7155 del ao 1993, ambas de la CCI, los respectivos tribunales arbitrales no hicieron lugar a la extensin de los efectos del convenio arbitral, por no quedar fehacientemente demostrado que las sociedades no suscriptoras de la clusula hayan participado efectivamente de las operaciones litigiosas. Esto demuestra que ni an la institucin en donde tiene su origen la teora de los grupos de sociedades es proclive de la extensin automtica de los efectos a las sociedades no suscriptoras del grupo por el simple hecho de pertenecer a l. Por el contrario, esta teora nace y se desarrolla con las directrices bien claras, admitiendo la extensin slo en los casos que se encuentren debidamente justificados. 2.4. Confirmacin de la doctrina por los tribunales estatales europeos La primera sentencia estatal de la cual se tiene registro, que hizo lugar a la extensin de los efectos de la clusula arbitral invocando la teora de la unidad econmica del grupo, fue de fecha 6 de octubre de 1977, en el caso Roussel-Uclaf, del Tribunal Supremo ingls. La misma se ha basado en un enfoque objetivo, ya que el tribunal parece fundarlo sobre la premisa de una buena administracin de justicia, es decir, sobre los problemas inherentes, a la concurrencia de un doble procedimiento, uno arbitral y otro estatal, en relacin con una misma cuestin.19 La principal aportacin de la sentencia consisti en la siguiente afirmacin: Evidentemente, si el procedimiento arbitral as los decide, puede eventualmente ocurrir que la sociedad matriz sea culpable y no tenga ningn derecho a vender los artculos en cuestin; y, en este caso, la filial va a ser igualmente culpable. Pero, si la matriz es inocente, parece de sentido comn
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J.D.I. 1991, p.1066. Ph. Fouchard, E. Gaillard y B. Goldman, Trait de l'arbitrage commercial international, p.305.
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que la filial sea igualmente inocente. Las dos partes y sus acciones estn, a mi juicio, tan estrechamente relacionadas en este caso que sera correcto afirmar que la filial puede establecer que est dentro del alcance de la clusula arbitral, sobre la base de que est demandando 'por o para' la matriz (...).20 La confirmacin estatal ms relevante que termin por consagrar la teora de los grupos de sociedades fue la sentencia de la Cour dappel de Pars de 21 de octubre de 1983, que desestim el recurso de anulacin interpuesto contra la sentencia arbitral en el asunto Dow Chemical, confirmando la sentencia arbitral con las siguientes palabras: ...resulta de la combinacin de los artculos 8, 11 y 13 in fine de este reglamento (CCI) que, para resolver sobre su competencia, el rbitro debe tener en cuenta especialmente la voluntad expresada sobre este punto por las partes y los usos del comercio internacional (...); considerando que por una interpretacin soberana de los contratos y de los documentos intercambiados durante su negociacin y su rescisin, los rbitros han juzgado, al trmino de una motivacin pertinente y exenta de contradiccin, que, siguiendo la voluntad comn de todas las interesadas, las sociedades Dow Chemical France y Dow Chemical Company haban sido partes en estos contratos aunque no los hayan materialmente firmado, y que la clusula arbitral les era desde entonces aplicable; Que ellos tambin han recurrido accesoriamente a la nocin de 'grupos de sociedades' cuya existencia a ttulo de uso del comercio internacional no es necesariamente impugnada por la demandante.21 Segn la opinin de una autora, lo que verdaderamente llev a la Corte a ampliar el alcance del convenio arbitral a las dos sociedades no firmantes fue la afirmacin de una voluntad comn de las partes de querer que dichas dos sociedades participasen de forma efectiva en la operacin litigiosa.22
20 21 22
Y.C.A., 1979, p.320. Rev. Arb., 1984, pp.100-101. H. Aguilar, La extensin de la clusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional, pp. 152-153.
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De la misma forma, la Sentencia de la Cour dappel de Pau, de fecha 26 de noviembre de 1986 (Sponsor A.B. v. Lestrade), no se limit solo a continuar la tendencia confirmada por la sentencia Dow Chemical, sino que adems, segn la opinin de varios autores, logr posicionar a la doctrina de los grupos de sociedades en su punto ms lgido. Lo hizo con stas palabras: ...est admitido en Derecho que la clusula arbitral expresamente aceptada por ciertas sociedades del grupo debe ligar a las otras sociedades quienes por el papel que han jugado en la conclusin, en la ejecucin o en la terminacin de los contratos que contienen las susodichas clusulas, aparecen segn la comn voluntad de todas las partes en el procedimiento como habiendo sido verdaderas partes en estos contratos, o como estando referidas, en primer lugar, por stos y por los litigios que de ellos pueden derivar. En efecto un grupo de sociedades posee (...) una realidad econmica nica, que los tribunales deben tener en cuenta.23 Resulta destacable sobre todo que la sentencia haya recurrido a la nocin de los grupos de sociedades, esto es, a la consideracin de la realidad econmica por stos configurada, aadiendo que dicha configuracin constituye un uso del comercio internacional.24 En las dos sentencias citadas anteriormente podemos notar que la Cour dappel ratifica la decisin de los rbitros de basar su decisin de extensin primordialmente en la voluntad comn de las partes, as como en los usos del comercio internacional, los cuales reconocen la nocin de los grupos de sociedades.25 Sin duda, resulta lo ms interesante en estas sentencias, la confirmacin de que la tendencia por ellas impuestas estn admitidas en Derecho. Esta cuestin evidentemente produjo duras crticas por parte de un sector de la doctrina, que se oponan a la extensin de los efectos de la clusula arbitral por motivos no contemplados estrictamente en las normativas nacionales. Sin embargo, otro sector doctrina igualmente importante, aunque consider tal vez un poco prematura a esta confirmacin estatal,
23 24 25
Rev. Arb., 1988, p.156. H. Aguilar, op.cit., p.155. Rev. Arb. 1992 pp. 90- 94.
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destac sobre todo la fuerza y la magnitud que haba ido adquiriendo en tan breve tiempo la teora de la unidad econmica del grupo. Igualmente, las Cortes de Apelacin francesas, siguieron fundamentado sus sentencias en base a los principios de la doctrina de los grupos de sociedades con posterioridad al caso Dow Chemical, lo que sigui produciendo crticas por parte de sus detractores. An as vale la pena hacer breve mencin a dos sentencias importantes. La primera de ellas es de fecha 31 de octubre de 1989, dictada en el caso Socit Kis France e autres v/Socit Gnrale el autres, en la que la Cour d'appel de Pars constat el estrecho entrelazamiento existente entre las obligaciones recprocas de las partes as como de la situacin de dominio de las dos sociedades matrices con respecto de sus filiales sometidas a sus decisiones comerciales y financieras, deduciendo una voluntad comn de las partes de extender los efectos del convenio arbitral a las filiales no suscriptoras. En el siguiente caso la Cour d'appel de Pars en Orri v. Sociedad de Lubricantes Elf Aquitaine, en fecha 11 de enero de 1990 dict una sentencia que se ha convertido en precedente de referencia obligada, por cuanto contiene un criterio de extensin en funcin de la situacin y actividad de cada sociedad en el marco de las relaciones comerciales que le unen con otra u otras. El aporte ms resaltante de la misma seala: Segn los usos del comercio internacional, la clusula compromisoria inserta en un contrato internacional tiene una validez y una eficacia propias que ordenan extender su aplicacin a las partes directamente implicadas en la ejecucin del contrato y los litigios que de ello pudieran derivarse, desde que queda establecido que su situacin contractual, sus actividades y relaciones comerciales habituales entre las partes hacen presumir que stas han aceptado dicha clusula, de la cual conocan las existencia y alcance aunque no hayan sido signatarias del contrato que la estipulaba.26 3. Presupuestos para la extensin subjetiva del convenio arbitral a una sociedad no suscriptora del grupo
26
J.D.I N 1, 1991, p.14.
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segn la doctrina 3.1. Pertenencia de la sociedad no suscriptora a un grupo de sociedades La doctrina de la unidad econmica del grupo exige, como presupuesto previo necesario para ampliar el alcance subjetivo de la clusula arbitral, la pertenencia de la empresa no signataria a un grupo de sociedades. Es decir, la sociedad que pretende o a la que se pretende extender el convenio arbitral, debe pertenecer a un grupo de sociedades. Entre los problemas que se presentan generalmente en ste mbito, uno habitual es aquel que se da con la mayor o menor integracin de los grupos. En aquellos grupos donde el control de la matriz sobre sus filiales es mayor, tambin ser mayor la subordinacin de stas a sus decisiones y acuerdos, con lo que se favorece en mayor medida las posibilidades de extensin de los efectos del convenio. Sin embargo, la cuestin no resulta muy clara cuando dicho control es menos manifiesto, por lo que ser necesario un anlisis ms minucioso del tribunal a fin de determinar dicho extremo. En este orden de cosas, otro problema que se plantea frecuentemente es el del momento en que es necesaria la pertenencia a un grupo de sociedades para poder hacer efectiva la aplicacin de la teora de la unidad econmica del grupo. La no pertenencia a un grupo de sociedades en el momento de suscitarse el litigio o de presentarse la demanda, no supone un obstculo a la extensin de los efectos del convenio arbitral a dicha sociedad, siempre que las circunstancias concurrentes as lo justifiquen.27 Como lo sostienen Y. Derains y S. Schaf en su obra ya citada, el hecho de tener cada una de las sociedades del grupo su propia personalidad jurdica no excluye que cuando una de dichas sociedades ya no forme parte del grupo pueda beneficiarse o resultar afectada por la clusula arbitral. Ello en modo alguno implica que no se exija el requisito de la pertenencia a un grupo de
27
C. Jarrosson, op.cit., p.221.
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sociedades, sino que este presupuesto previo es suficiente con que concurra en un momento determinado.28 En todo supuesto de arbitraje se distinguen tres momentos fundamentales, el de la suscripcin de la clusula arbitral, aquel en el cual se suscita la controversia y el de la presentacin de la demanda. Segn la opinin brindada por la sentencia CCI 2375 del ao 1975, el punto de referencia para valorar si una sociedad pertenece o no a un grupo de sociedades, a fin de estudiar la factibilidad de la extensin de los efectos del convenio arbitral, debe de ser el momento de conclusin del contrato en el cual aparece incluida la correspondiente clusula arbitral. Esta postura vendra fundamentada sobre todo por razones de previsibilidad que debe existir al momento de la celebracin del contrato, debido a que las partes deben poder prever a quin o a quines se podra extender sus efectos en el supuesto de concurrir determinadas circunstancias que as lo justifiquen.29 La estructura de grupo, por las caractersticas que presenta, es especialmente proclive a que se produzcan intromisiones de unas sociedades sobre otras. De ello se deriva que el mbito de los grupos de sociedades sea el ms adecuado para la ampliacin subjetiva de la clusula arbitral, pero esto, de ningn modo significa que la misma pierda su carcter de excepcional o que sea fcil de conseguir. La pertenencia a un grupo de sociedades, de ninguna manera, tiene el valor de una presuncin de extensin de los efectos de la clusula arbitral a los dems miembros del grupo, siendo slo un mero principio de prueba de la oponibilidad del convenio arbitral a la sociedad no suscriptora, que deber ser completado para ser operativo. 3.1.1. Insuficiencia del criterio de pertenencia como factor de ampliacin Como ya se ha expuesto en el apartado anterior, queda claro que la pertenencia de una sociedad a un grupo de
28 29
Y. Derains, S. Schaf, Clauses d'arbitrage et groupes de socie te s, p.231. H. Aguilar., loc.cit, p.18.
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sociedades, dentro de un momento determinado, constituye un presupuesto previo necesario para la aplicacin de la doctrina de los grupos de sociedades. Ahora bien, tal como se desprende de la jurisprudencia analizada lneas ms arriba, el slo hecho de la pertenencia de una sociedad no firmante al mismo grupo que la suscriptora no es en ningn caso, un requisito suficiente para que se verifique la extensin del convenio arbitral de forma automtica. A todas las sociedades constituidas legalmente el derecho las dota de personalidad jurdica. Este reconocimiento posibilita que cada una de las sociedades tenga autonoma patrimonial. Por este motivo, en el mbito de los grupos de sociedades, no slo existe una separacin e independencia patrimonial entre las sociedades que la componen, sino tambin entre cada una de estas empresas y sus socios. Esta condicin particular del derecho de sociedades, impide que se pueda extender directamente los efectos del convenio arbitral a las empresas no suscriptoras, respetando la individualidad y la autonoma de cada una de ellas. Tal como lo manifest I. Fadlallah en su obra ya citada con respecto al tema que nos ocupa: El grupo no es considerado en s mismo como un principio de integracin que acarrea de pleno derecho la transparencia en su seno (...) el grupo no es nicamente principio de unidad, es tambin principio de diversidad y de divisin del trabajo, y organizacin de la limitacin de la responsabilidad. Como consecuencia de la legitimidad de la limitacin de la responsabilidad, si las obligaciones suscritas por una de las sociedades del grupo son ejecutadas exclusivamente por ella misma, no habr que plantearse la cuestin relativa a la extensin de los efectos de la clusula arbitral a ninguna otra sociedad del grupo, ya que de este modo no ha habido lugar a ninguna confusin.30 En el caso de que se reconozca la posibilidad de extender los efectos de la clusula arbitral a una sociedad que no ha suscripto la misma, de forma directa y automtica, por la sola
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I. Fadlallah, loc.cit, 1984-1985, p. 27.
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pertenencia a un grupo de sociedades, se estara cometiendo un desconocimiento y por consiguiente una violacin de la autonoma jurdica de aquella. Y como si esto fuera poco, se cometera un gran atropello contra la naturaleza consensual del arbitraje. La voluntad de las partes de someterse a una clusula arbitral es, de hecho, la misma esencia del arbitraje, por lo que debe procederse con extrema cautela a la hora de ampliar el alcance subjetivo de dicho convenio. La existencia de un grupo de sociedades no crea una presuncin simple de existir relaciones recprocas activas en el interior del grupo considerado, sino que simplemente constituye un terreno particularmente favorable para que se produzcan estas intromisiones.31 En trminos similares se ha expresado otro autor que seala los siguiente: los grupos de sociedades no son por s mismos un factor automtico de extensin, todo lo ms, la existencia de un grupo es una tierra particularmente frtil para la aplicacin de los mecanismos contractuales (utilizados por la jurisprudencia) en materia internacional, la existencia de un grupo de sociedades crea no una presuncin, sino un ndice que permite considerar ms fcilmente la extensin de las clusula arbitral.32 Es imprescindible tener en cuenta que la pertenencia jurdica a un grupo de sociedades, no significa, por s sola, la vinculacin al arbitraje, ni contradice el efecto relativo de los convenios arbitrales.33 Sin embargo, en numerosas ocasiones, se han registrado prcticas dentro de este grupo de empresas que demuestran una voluntad de someterse al convenio arbitral suscripto por otra empresa del grupo. En estos casos, las empresas no suscriptoras desean, o por lo menos, actan como si quisieran quedar vinculadas por dicho acuerdo y que la diversidad de las sociedades del grupo pase desapercibida. Son sos casos especficos en los cuales debe reconocerse las expectativas legtimas de las partes involucradas, concedindoles la extensin
31 32 33
A. Chapelle. Nota a Sent. De la Corte de apelacin de Pars de 21/10/1983. C. Jarrosson, op.cit., p.132. O. Sandrock, Arbitration Agreements and Groups of Companies, p. 634.
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o ampliacin de los efectos del convenio arbitral. 3.2. Voluntad comn de las sociedades implicadas. Respetando la esencia del arbitraje, la jurisprudencia ha dejado en claro que, la ampliacin de los efectos de la clusula arbitral slo se produce en los casos en que existe una voluntad comn de los suscriptores de considerar como autntica parte contractual a la sociedad que no suscribi materialmente el acuerdo. Se trata de descubrir si la sociedad no firmante ha manifestado su voluntad de quedar vinculada por el contrato principal y por la clusula arbitral en l inserta; as como si tanto la sociedad firmante, como el tercero, esto es, la persona ajena al grupo que con ella ha contratado, han aceptado dicha voluntad de la sociedad no firmante considerndola, por tanto, como verdadera parte contractual.34 La jurisprudencia deja en claro que lo realmente importante no es la forma en que la voluntad comn de las partes quede demostrada, siempre y cuando exista la certeza de la existencia de dicha voluntad. Esta demostracin puede ser complicada en ocasiones, sin embargo, la misma jurisprudencia aporta numerosos elementos a tener en cuenta en el anlisis de las relaciones entre las partes, y que son capaces de demostrar con certeza la existencia o no de voluntad comn a la hora de considerar a la sociedad no suscriptora como verdadera parte contratante. Por tal motivo se sostiene que esta voluntad debe ser debidamente probada en cada caso. Con respecto al momento en el cual debe existir esta voluntad, la jurisprudencia ha sealado que no hay necesidad de que la misma exista al momento de la suscripcin del convenio arbitral, esta se puede presentar en cualquier tiempo siempre que sea anterior al momento en el cual surge la controversia. Esto se
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Y. Derains, loc.cit. p. 241.
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debe a que en un momento posterior, la voluntad vendr determinada por los concretos intereses en juego. Segn la opinin acertada de un autor es preciso tener en cuenta que la voluntad de no firmar un contrato no equivale necesariamente a la de no ser parte en el mismo, siendo stas dos nociones diferentes. No es infrecuente que una sociedad que no sea parte de un contrato al principio, se convierta en tal en el transcurso de la ejecucin, por actos de ejecucin que expresen su adhesin o ratificacin.35 3.3. La participacin efectiva como manifestacin tcita de la voluntad Como ya se trat en los apartados anteriores, la teora de la unidad econmica del grupo sostiene que, para que se practique la extensin de los efectos de la clusula arbitral entre las partes, es necesario que exista una voluntad comn entre los suscriptores y las sociedades no suscriptoras. Esta voluntad puede ser manifestada de forma directa, a travs de la firma del convenio arbitral, pero en algunas ocasiones, esta manifestacin de la voluntad de someterse a las estipulaciones del convenio puede ser manifestada tcitamente, a travs de actos concretos de participacin que demuestren ese inters. Para su demostracin, la citada teora ha recurrido al anlisis caso por caso, mtodo que permite estudiar detalladamente las relaciones contractuales concurrentes de forma individual. En este anlisis minucioso, tanto los tribunales arbitrales como los estatales, en su esfuerzo por llegar a desentraar el inters legtimo de las partes, proceden al estudio de las relaciones existentes y la conducta desplegada por las partes durante todas las fases del contrato. Entre los elementos que funcionan como indicadores se encuentran, entre otros: la correspondencia mantenida, como as tambin toda documentacin intercambiada por las sociedades, a los efectos de conocer los trminos y las intenciones contenidos en dichos
35
Y. Derains, bid.
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documentos. La jurisprudencia tambin es determinante al concluir que la voluntad de las partes debe ser real y no hipottica para que se den los efectos de ampliacin. Si bien es cierto la misma puede manifestarse de forma tcita, se exige que nunca derive de conjeturas hipotticas o indicios vagos, sino de actos concretos y concluyentes de las sociedades en cuestin. En general la doctrina se ha manifestado de forma unnime al reconocer que la participacin efectiva en la operacin litigiosa, de la sociedad no suscriptora, es un requisito fundamental y una exigencia en todo caso, para fundamentar la extensin de los efectos de la clusula arbitral. La manera ms eficiente de comprobar la existencia de voluntad entre las partes es a travs de la participacin efectiva en las operaciones litigiosas. Podemos considerar que de esta forma, las sociedades implicadas exteriorizan su voluntad y dejan entrever sus legtimos intereses. As, la utilizacin del criterio de participacin efectiva es fundamental a los intereses de la mencionada doctrina; quien colabora en la ejecucin de un negocio, cuyo componente programtico incorpora un convenio arbitral, y no est sujeto a especiales condiciones, puede verse vinculado por el convenio arbitral.36 Con esta participacin o colaboracin efectiva, la sociedad no suscriptora perteneciente a un grupo de sociedades, manifiesta su voluntad de someterse a los acuerdos que materialmente no ha firmado, pero con los que se identifica por tener un inters en que produzca sus efectos. De igual manera, la sociedad suscriptora, al consentir la participacin de la sociedad miembro del grupo, que no ha suscripto materialmente la clusula arbitral, acepta al menos implcitamente que la misma forme parte de la relacin contractual y por consiguiente de los efectos del convenio. Con respecto a la sociedad co-contratante, que contrata con una sociedad miembro
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E. Artuch, El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, pp.199210.
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de un grupo de sociedades, y que a los efectos que fueren, acepta aunque sea implcitamente la participacin efectiva, en cualquiera de las etapas del contrato, de otra sociedad de ese mismo grupo, con la cual no tiene un firmado un convenio, tambin manifiesta su voluntad de ampliar o extender los efectos de dicho convenio a la citada sociedad no suscriptora. Tambin es importante sealar que la doctrina considera suficiente para la extensin, una intromisin efectiva de la sociedad no firmante, que sea de una naturaleza y alcance suficientes como para inducir al co-contratante a considerar legtimamente que dicha sociedad va a quedar vinculada por la clusula en cuestin. Esto obedece a la proteccin que otorga la doctrina a la apariencia creada, ya que existen actos de participacin relevante ejecutados por la sociedad no suscriptora, que pueden crear un convencimiento real y legtimo en el cocontratante, de que aquella acta como parte en el contrato litigioso. En fin, a los efectos de evitar que se desvirte la institucin arbitral, es necesario que se respete la voluntad de las partes y que la misma sea interpretada correctamente. Es por ello que la extensin de los efectos a las sociedades no suscriptoras, por ms de que pertenezcan a un grupo, debe ser siempre la excepcin, debiendo existir manifestaciones concretas e indicios suficientes como para que dicha ampliacin sea justificada en cada caso. 3.3.1. Participacin efectiva: activa y pasiva De la Sentencia que consagr la teora de los grupos de sociedades, conocida como Dow Chemical, parece deducirse que a la hora de analizar la participacin de las sociedades que no han suscripto materialmente el convenio arbitral, es necesario tener en cuenta no slo la conducta activa de las mismas. En ocasiones tambin podra ocurrir que la sociedad no suscriptora se vea directamente afectada por el convenio arbitral, lo que igualmente podra llevar a extender sus efectos sobre sta.
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Esto es lo que cabra interpretar de las siguientes palabras contenidas en la sentencia 4131/1982, y que parece ser opinin mayoritaria dentro de la doctrina de los grupos de sociedades: la clusula arbitral expresamente aceptada por ciertas sociedades del grupo, debe vincular a las otras sociedades que por el papel que han jugado en la conclusin, ejecucin o resolucin de los contratos que contienen las citadas clusulas, demuestran la voluntad comn de todas las partes en este proceso de erigirse como verdaderas partes contratantes, o como partes afectadas, en primer lugar, por estos ltimos as como por los litigios que puedan derivar de los mismos Esta frmula tambin aparece recogida en la Sentencia Cour dappel de Pau de 26 de noviembre de 1986. Conviene tener presente que tanto la participacin activa como la pasiva pueden tener lugar en cualquiera de las etapas del contrato. Una voluntad favorable siempre es ms fcil deducirla de un acto concreto que de una actitud pasiva; pero la cuestin de la extensin depender en ltima instancia, de la naturaleza que presente dicha actitud pasiva. La participacin se reputa pasiva cuando la sociedad no firmante, que pretende o a la que se pretende extender los efectos del convenio arbitral, resulte directamente afectada o beneficiada por el contrato principal. Tal es el caso, por ejemplo, de las sociedades matrices que gozan de la titularidad de los derechos de la propiedad industrial o intelectual, bajo los cuales los productos, objeto del contrato al cual aparezca referida la clusula arbitral, hayan de ser comercializados. Este caso especfico, que resulta ser el ms comn en la prctica, necesariamente conlleva la aceptacin tcita del contrato principal y de la correspondiente clusula arbitral, ya que los negocios no pueden llevarse a cabo sin el consentimiento de la empresa matriz, que es titular de todos los derechos.37 El ejemplo nos ayuda a entender con mayor profundidad las palabras contenidas en la sentencia citada anteriormente en
37
H. Aguilar, loc.cit, p. 19.
150
este apartado. La sociedad matriz, si bien no es suscriptora de la clusula arbitral y ni siquiera participa efectivamente en las negociaciones o en la ejecucin del contrato litigioso, se ve afectada por las disposiciones del mismo y por consiguiente, segn la opinin doctrinal, se deberan extender los efectos de la clusula arbitral sobre sta sociedad perteneciente al grupo. 3.3.2. Necesidad de ratificacin en la participacin pasiva Con respecto a la participacin pasiva, que es admitida por la prctica arbitral y estatal como posible causante de la extensin de los efectos del convenio arbitral, surge la duda en cuanto a si ha de ser necesaria una ratificacin de la voluntad para fundamentar la ampliacin de la clusula a la sociedad participante no suscriptora. La opinin jurisprudencial sostiene que la participacin pasiva, no debe generar consideraciones drsticamente diferentes a la participacin activa, y que aquella tambin debe implicar una voluntad comn de las partes de considerar a la sociedad participante como autntica parte contractual. Lo que diferencia a los dos tipos de participaciones es justamente que la sociedad participante que se ver afectada por la clusula arbitral que no suscribi materialmente, en el caso de que se verifique una participacin activa, no necesita ratificar sus actuaciones, siempre y cuando stas sean consecuencias de actos concretos que generan en todas las partes contratantes la seguridad de que sta sociedad, si bien no es parte contractual, es parte procesal del referido contrato litigioso y que realiza sus acciones motivada por la voluntad de unirse al acuerdo y de esta forma, disfrutar de los beneficios y cargar con las obligaciones provenientes del mismo. Sin embargo, la participacin pasiva de la sociedad no suscriptora genera dudas en cuanto no son actos directos los efectuados por sta empresa, sino que la misma se ve afectada por las estipulaciones de un acuerdo o contrato del cual no forma parte directa, sino indirectamente. Es por ste motivo, que la doctrina ha manifestado la necesidad de que stas participaciones pasivas, en la mayora de los casos, vengan 151
seguidas por una ratificacin adicional de parte de las sociedades afectadas. Segn S. Jarvin, ste criterio queda cumplido cuando la sociedad que ha intervenido pasivamente pone de manifiesto su intencin de ratificar el contrato litigioso que contiene la clusula arbitral.38 Sin embargo, tambin es importante destacar que la jurisprudencia ha sostenido que la necesidad de ratificacin adicional no es necesaria en todos los casos, ya que existen y se pueden presentar distintos supuestos en los que la sola intervencin de la sociedad participante, lleva implcita la voluntad de ratificar el contrato litigioso. Este es el caso del ejemplo citado en el apartado anterior y que configura la participacin pasiva ms frecuente, en el cual la sociedad matriz no firmante, goza de la titularidad de los derechos de la propiedad industrial o intelectual bajo los cuales los productos, objeto del contrato, hayan de de ser comercializados o difundidos.39 A entender de la Prof. Hilda Aguilar el hecho de que las relaciones contractuales litigiosas no se puedan formalizar sin el consentimiento de la sociedad propietaria de los derechos de la propiedad industrial o intelectual, implica, ya de por s, una ratificacin tcita del contrato litigioso, y consiguientemente, de la correspondiente clusula arbitral. En ste caso en particular, no sera necesario otro acto para ratificar la operacin econmica, ya que esta ltima es inherente a la participacin pasiva. En todo caso para que los efectos de la clusula arbitral se extiendan a la sociedad propietaria de dichos derechos, es preciso probar la titularidad de los mismos.40 Existen tambin otros tipos de participacin pasiva, las cuales requerirn de la ratificacin de la sociedad no suscriptora participante. Tal es el caso, por ejemplo, cuando la finalidad del contrato sea ceder una parte de las acciones y beneficios detentados en otras sociedades a la sociedad no firmante. Como
38 39 40
S. Jarvin, loc. cit., p. 733. Sent. CCI 4131/1982 / Sent. 6673/1992. H. Aguilar, loc.cit., p. 22.
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se podr apreciar, este tipo de participacin no llevara implcita la ratificacin del contrato litigioso. En el supuesto contemplado, para extender a esta ltima sociedad los efectos del convenio arbitral, es necesario que la sociedad no suscriptora realice un acto adicional que implique la manifestacin de la voluntad de ratificar la correspondiente operacin contractual litigiosa. En conclusin, se debe tener presente que en todos los casos de participacin pasiva, es decir, en los supuestos en que la sociedad no suscriptora resulte beneficiada o afectada por la operacin litigiosa, la primera tarea a ser realizada por el tribunal, ser la de verificar si dicha intervencin pasiva implica o no una ratificacin tcita de la operacin. En caso positivo, se deber ampliar implcitamente los efectos del convenio arbitral sobre la sociedad no suscriptora, pero en el caso de no ser as, se debera negar dicha extensin. 3.3.3. Insuficiencia del criterio de la participacin como factor de extensin La simple participacin de la sociedad no suscriptora, perteneciente a un grupo de sociedades, en una de las fases del contrato, no es motivo suficiente como para que el tribunal arbitral declare automticamente la expansin de los efectos del convenio arbitral sobre dicha sociedad. Para que los rbitros o jueces decidan si corresponde o no la ampliacin del alcance subjetivo de la clusula arbitral a la sociedad no suscriptora, que ha prestado su cooperacin con el contrato, es preciso determinar previamente el ttulo o papel con el cual sta intervino en dicha operacin. A tal efecto, la participacin relevante debe ser bien diferenciada de la no relevante. Para ello, los rbitros o jueces debern analizar y valorar correctamente las circunstancias que rodean al caso concreto de que se trate. En todos los casos la valoracin del tribunal debe ir orientada a descubrir si la participacin de la sociedad no suscriptora, en la operacin litigiosa, implicaba la voluntad de las partes firmantes de considerar a aquella como verdadera parte 153
contractual. En caso contrario, la participacin debe ser considerada como no relevante, debindose denegar la extensin de los efectos del convenio. La mayor parte de la prctica y de la doctrina, defensoras de la teora de la unidad econmica del grupo, coinciden en admitir que la participacin en la operacin litigiosa slo puede provocar extensiones de los efectos del convenio arbitral a la sociedad participante, cuando de dicha participacin pueda desprenderse, con certeza, una voluntad comn de las partes de considerar a la sociedad participante como parte contractual, y consiguientemente, de la clusula arbitral.41 El anlisis que se efecte deber buscar ante todo descubrir, tanto a travs de los trminos de los documentos intercambiados como del espritu del o de los contratos, la voluntad comn e inequvoca de las partes de considerar o no, aunque sea implcitamente, a la sociedad no firmante como autntica parte contratante. Este anlisis es imprescindible a los efectos de evitar la desvirtualizacin de la institucin arbitral. Por este motivo la prctica arbitral y estatal consideran que la extensin de los efectos del convenio a una sociedad no firmante que ha participado en la operacin litigiosa no debe ser impuesta de forma automtica. La ampliacin debe ser siempre la excepcin, debiendo sealarse en cada caso indicios suficientes y valederos que la justifiquen. Sobre los peligros de la ampliacin indiscriminada de los efectos del convenio arbitral, ya se expidieron varios autores, entre ellos Giocanti, quien seala que la ampliacin ratione personae del convenio arbitral debe ser la excepcin, ya que en caso contrario los grupos de sociedades se alejaran de la va arbitral. En el mismo sentido se expresa I. Fadlallah, quien considera que para hacer lugar a la extensin ser necesaria una motivacin fctica especfica y seria en cada supuesto, ya que es
41
H. Aguilar, op.cit., p.190.
154
preciso evitar crear una presuncin de extensin del arbitraje al grupo, so pena de provocar un reflejo de defensa que podra ir hasta la denegacin de todo arbitraje.42 Para Artuch Iriberri la extensin de los efectos de la clusula arbitral a quienes no la hayan suscrito ha de hacerse con prudencia, ya que es muy distinto favorecer la validez del convenio a permitir un efecto expansivo con impredecibles resultados.43 3.3.4. Manifestaciones concretas de participacin relevante A efectos prcticos, resulta interesante mencionar algunas conductas o manifestaciones, tanto de las sociedades suscriptoras como de las no suscriptoras del convenio arbitral, que favorecen la ampliacin de los efectos de la clusula arbitral, por constituir demostraciones claras de un inters legtimo de parte de la sociedad que las realiza y de las que las aceptan o consienten, es decir, son indicadores de participacin relevante. La prctica favorable a la teora de la unidad econmica del grupo no ha exigido la concurrencia de todos los elementos de hecho para defender la extensin de los efectos de la clusula arbitral a la sociedad no firmante, siendo suficiente con la presencia de uno o varios de los mismos. Entre ellas podemos citar a las siguientes: la flexibilidad y ausencia de formalismo en la designacin de las sociedades del grupo que vayan a firmar o ejecutar la operacin litigiosa; la comunicacin frecuente entre la sociedad no firmante y la contraparte con el objeto de fijar los trminos del contrato; el hecho de que la correspondencia, o los documentos contractuales intercambiados entre las partes, se dirijan a una determinada sociedad no firmante; cuando la sociedad no firmante haya efectuado la entrega que caracteriza la ejecucin del correspondiente contrato y/o cumplido las restantes tareas atribuidas por el mismo, as como cuando el co-contratante se haya dirigido a la sociedad no suscriptora para la fijacin, en todo o en parte, del precio de venta correspondiente al objeto del contrato; y/o cuando el pago de la ejecucin del contrato deba
42 43
I. Fadlallah, loc.cit., pp. 118 y 120. E. Artuch, op.cit., p. 202.
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efectuarse a la sociedad no firmante; cuando la sociedad firmante reserve expresamente a la no firmante su parte del proyecto; y/o cuando se ponga de manifiesto expresamente en la correspondencia, o en los documentos contractuales intercambiados entre las partes, la pertenencia de la sociedad no firmante a un grupo de sociedades; y/o cuando al menos una parte del capital de la compaa promotora a crear, para la realizacin del proyecto, deba repartirse a la sociedad no firmante; y/o cuando todos o parte de los miembros de la junta directiva de la compaa promotora, creada para la realizacin del proyecto, sean nombrados, al menos parcialmente, por cuenta de la sociedad no firmante; cuando la sociedad no firmante haya llevado a cabo con la contraparte, ya sea total o parcialmente, los actos que consagran la rescisin del contrato (a travs de la correspondencia, de reuniones, etc.); cuando, aun a pesar de haber sido el contrato litigioso rescindido entre la sociedad suscriptora y su co-contratante, los documentos contractuales intercambiados entre las partes contengan expresamente que ello no afecta las relaciones comerciales existentes entre ste ltimo y la sociedad no firmante perteneciente al grupo de la suscriptora del contrato (especialmente cuando la finalizacin de las susodichas relaciones la haya comunicado directamente la contraparte a la sociedad no firmante). Esta clase de interacciones entre las sociedades es considerada por la doctrina como participaciones relevantes y constituyen importantes indicadores de la verdadera voluntad de quienes participan en la operacin litigiosa. En todo caso, se puede deducir claramente de stas conductas, la existencia de suficiente seguridad sobre la voluntad comn de las partes de someter a la sociedad no firmante al arbitraje, o bien, pueden ser interpretados como comportamientos confusos de la sociedad no firmante, con los que se ha inducido razonablemente a la otra parte contractual a creer que dicha sociedad iba a quedar vinculada por la correspondiente clusula arbitral, lo cual tiene idnticas consecuencias extensionistas.
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3.3.5. Participacin relevante segn la fase contractual Muchos autores se han preguntado en cul de las fases debera tener lugar la participacin relevante de la sociedad no suscriptora para que se puedan extender los efectos del convenio a las mismas. Debera ser vlida la participacin efectiva de los no suscriptores slo en algn momento determinado de la operacin litigiosa o ella se poda verificar en cualquier tiempo? Dentro de las fases del contrato pueden distinguirse la negociacin, la ejecucin y la terminacin. Al estudiar la prctica arbitral, notamos que algunas sentencias, parecen otorgar mayor relevancia al momento de la ejecucin, al parecer por considerarla como una etapa fundamental del contrato. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina y de la prctica no discriminan segn que la participacin haya tenido lugar en cualquiera de las tres fases del contrato. De hecho, es opinin mayoritaria que, la participacin relevante de la sociedad no suscriptora puede verificarse en cualquiera de las fases del contrato, y que en cualquiera de ellas tendr el mismo efecto, siempre y cuando se compruebe que el inters legtimo de todas las partes era considerar a la sociedad no firmante como una autntica parte contractual. Para que la participacin en la negociacin pueda ser considerada una prctica favorable a efectos de la extensin de la clusula arbitral, es que sta se haya comunicado frecuentemente con el co-contratante con el objeto de fijar los trminos del contrato. Dentro de sta fase podemos considerar como prcticas favorables a la extensin los siguientes actos concretos: acudir a las reuniones encaminadas a la conclusin del acuerdo; mantener correspondencia con la otra parte contractual; encargarse de la configuracin del proyecto del contrato; cumplir las condiciones necesarias, como trmites gubernamentales, para la consecucin
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de la operacin.44 Sin embargo, la participacin efectiva de las sociedades no suscriptoras se hace mucho ms evidente durante la fase ejecutiva del contrato. A modo de ejemplo, se considera como una circunstancia muy favorable a la extensin cuando la sociedad no firmante haya efectuado la entrega que caracteriza la ejecucin del correspondiente contrato, as como cuando el co-contratante se haya dirigido a la sociedad no suscriptora para la fijacin, en todo o parte, del precio de venta correspondiente al objeto del contrato. Algunas conductas efectuadas por la sociedad no firmante durante la fase de terminacin de la operacin litigiosa, capaces de ser consideradas como favorecedoras de la extensin del convenio arbitral a las mismas, se produce, por ejemplo, cuando sta sociedad haya desempeado un papel esencial en la finalizacin del contrato, por haber llevado a cabo con el cocontratante, total o parcialmente, los actos que implican la rescisin del mismo. O tambin en los casos en que se haya producido la terminacin de la relacin contractual entre la firmante y su co-contratante, pero dejando en claro la primera, que dicha alteracin no modifica las relaciones de la co-contratante con la o las dems empresas no firmante/s perteneciente al grupo de la suscriptora. Ello implica la transformacin de la sociedad participante, por lo tanto, en parte contractual, ya que el contrato litigioso, de otro modo, no podra subsistir. 3.3.6. Carga de la prueba La mayor parte de la doctrina ha coincidido en afirmar que la carga de la prueba, a los fines de la ampliacin de los efectos del convenio arbitral, compete a la sociedad, ya sea del grupo de sociedades o del co-contratante, que invoca tal extensin. Es as que la voluntad requerida para extender el alcance
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Vid. Por ejem., la Sent. CCI N 4231/1982, as como la Sent. Cour dappel de Pau 26/11/1986.
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ratione personae de la clusula arbitral en materia de grupos de sociedades ha de cumplir dos exigencias, a saber; la necesidad de una motivacin especfica en cada caso y la no inversin de la carga de la prueba por la mera pertenencia al mismo grupo de sociedades que la sociedad firmante y participacin en la operacin litigiosa. Por este motivo, la sola participacin en la operacin litigiosa, no es motivo suficiente como para invertir la carga de la prueba. As mismo se requiere que la sociedad que invoca la extensin, pruebe debidamente la existencia de una voluntad de todas las partes intervinientes de considerar a la sociedad no firmante como verdadera parte contratante, y como tal, afectada por la correspondiente clusula arbitral. Una vez ms resulta oportuno dejar sentada la postura jurisprudencial de proceder con extrema cautela a fin de valorar correctamente, a travs de las pruebas ofrecidas, la verdadera voluntad de las partes, ya que la extensin de los efectos del convenio slo puede aplicarse de manera excepcional. 3.4. La condicin de empresa matriz como factor relevante de la extensin. Otro motivo susceptible de provocar la extensin de los efectos de la clusula arbitral es la condicin de empresa matriz que ostenta la sociedad no suscriptora del mencionado convenio. La sociedad matriz es en ocasiones el alma, el inspirador y la cabeza pensante de la correspondiente operacin litigiosa.45 Segn la doctrina, el hecho de que la sociedad matriz no firmante haya creado la filial, que va a suscribir el correspondiente contrato, con el nico objetivo de ejecutarlo, constituye una circunstancia casi determinante de la extensin. En este caso particular se puede considerar a la empresa no suscriptora, es decir, a la matriz, como un tercero en apariencia, ya que
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Sent. Cour dappel de Pau de 26/11/1986.
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necesariamente aparecer como pivote de las relaciones entre la empresa co-contratante y la que se encuentra en proceso de formacin. La Sentencia CCI num. 5721/1990 nos sirve de sustento para dicha afirmacin, ya que la misma establece expresamente: ...Sin embargo, cuando una sociedad o una persona individual aparece como el pivote de las relaciones contractuales acontecidas en un asunto particular, conviene examinar con cuidado si la independencia jurdica de las partes no debe, excepcionalmente, ser descartada en beneficio de un juicio global. De esta sentencia podemos concluir que la extensin del convenio arbitral es factible por la aparicin de la empresa no suscriptora (la matriz), como eje de las actuaciones y comunicaciones entre las partes, lo que puede producir en el cocontratante, la creencia de que la mencionada sociedad responder eventualmente de las consecuencias que pudieran derivarse de la ejecucin o inejecucin contractual. 4. Otros supuestos capaces de producir la extensin de la clusula arbitral a una sociedad no signataria. Como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente en el presente trabajo, la jurisprudencia defensora de la doctrina de los grupos de sociedades, si bien acude para la resolucin de los conflictos mercantiles al espritu de los contratos, a la realidad econmica y al sentido comn, no son stos los nicos principios invocados a la hora de fundamentar los laudos arbitrales. En la mayora de las ocasiones se ven en la necesidad de acudir a otras figuras legales que sean capaces de proporcionar un cierto peso a la resolucin. Con ello se busca que las mismas sean confirmadas por los tribunales nacionales, que finalmente, sern los encargados de dotarlas de fuerza ejecutoria. De hecho, en la mayora de las sentencias analizadas anteriormente, los tribunales arbitrales recurrieron a figuras jurdicas de universal reconocimiento para fundamentar en ltima instancia dichos laudos. Entre stos supuestos se encuentran algunas figuras jurdicas que denotan una voluntad comn de las partes por considerar a una sociedad no firmante como integrante del 160
contrato celebrado y por lo tanto sujeta a la clusula arbitral contenida en el mismo, ellas son la representacin y la estipulacin en beneficio de un tercero. Existen adems otras figuras que son ajenas al criterio de la voluntad de las partes, y que por lo tanto son impuestas por los tribunales en los casos establecidos expresamente por sus legislaciones nacionales, estas son; la doctrina de los actos propios, tambin conocida como estoppel y la del levantamiento del velo social. La jurisprudencia ha recurrido desde antiguo a estas figuras jurdicas, que ponen un lmite al efecto relativo de los contratos. Aparte de ellas, tambin se dan en la prctica otras situaciones especiales capaces de llevar a una sociedad o persona, ya sea fsica o jurdica, no firmante del convenio, a verse involucrada en un procedimiento arbitral, por el papel que ocupa, por ejemplo, en una cadena de contratos. De cada una de stas figuras se tratar a continuacin. 4.1. La estipulacin en beneficio de un tercero. La estipulacin en beneficio de un tercero es una figura jurdica apta para justificar la extensin de los efectos del convenio arbitral a una sociedad no suscriptora del grupo. La misma consiste en que una de las partes de una determinada relacin jurdica estipula derechos a favor de alguien que no ha intervenido en el negocio. Este beneficiario nada tiene que ver con el asunto, pues ni siquiera es representado por quien ha estipulado a su favor. Con todo, el beneficiario adquiere un derecho que puede invocar en cualquier momento. Para que un sujeto no signatario pueda invocar un pacto arbitral mediante la figura de la estipulacin a favor de otro, es necesario acreditar que las partes directamente vinculadas tuvieron la intencin de cobijar a dicho sujeto no beneficiario. Para ello, las partes signatarias del convenio arbitral, deben estipular en trminos claros la intencin de que un tercero, es decir, una sociedad no signataria de la clusula, sea capaz de adquirir derechos a partir del contrato celebrado entre los mismos. De esta forma se produce que un no firmante del acuerdo arbitral, se convierta en parte del mismo, producindose un rompimiento del 161
efecto relativo de los contratos por un acuerdo expreso entre las partes. 4.2 La representacin Las reglas de la representacin, dentro del el esquema que nos ocupa, pueden describirse de la siguiente manera; En donde una sociedad signataria haya actuado no slo en nombre de s misma, sino tambin en nombre y representacin de otra u otras sociedades pertenecientes al mismo grupo, el convenio arbitral deber desplegar sus efectos tambin sobre aquella u aquellas. De hecho esta figura jurdica es ms idnea para justificar la extensin de los efectos del convenio arbitral a la sociedad no suscriptora, porque, diferencia de lo que acontece con el beneficiario, en la representacin, el representado adquiere tanto derechos como obligaciones. Resulta por tanto claro que el convenio arbitral, al igual que cualquier otro contrato, puede ser concluido por un representante. Es bueno aclarar, sin embargo, que segn la opinin doctrinal mayoritaria, en las diversas leyes nacionales se pueden distinguir tres clases o tipos distintos de representacin. Ellas son la representacin expresa, la tcita y la aparente. En la primera de ellas, una sociedad puede ser autorizada, mediante un poder generalmente otorgado de forma escrita, a comprometer y obligar a someterse a un proceso arbitral, no slo a ella misma, sino tambin a otra compaa del mismo grupo, ya sea la principal, una filial, una subsidiaria o una sub-subsidiaria. En estos casos la solucin al problema de la extensin de la clusula arbitral es bastante sencilla, ya que no pueden existir dudas acerca de la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. En este caso, tanto la sociedad signataria como la representada por la misma (no signataria), se hallan obligadas por el convenio arbitral. En el segundo supuesto, y en contrapartida de lo que sucede con la representacin expresa, no existe un poder ni escrito ni verbal del representado que autorice al signatario de la clusula arbitral, a que lo represente en dicho acto y de esa forma quedar obligado por las clusulas del citado convenio arbitral. No 162
obstante, tanto el representante como el representado pueden revelar su verdadera voluntad o intencin de quedar sometidos por la clusula arbitral mediante actos conclusivos, es decir, mediante comportamientos o participaciones que revelen una voluntad comn de quedar vinculados, mediante la firma del signatario, al respectivo convenio arbitral. Aunque el poder con el que acta el signatario representante no haya sido materializado en un documento escrito o en una declaracin oral expresa, es posible concluir, que ese poder existe tcitamente, considerando los actos efectuados por las partes, de los cuales se puede deducir una voluntad o intencin clara de los mismos, de ser partes en el acuerdo arbitral. El tercer tipo de representacin es la aparente, que tambin recibe el nombre de doctrina de los actos propios o estoppel, y por ser una variante ms relevante de la representacin, se estudiar ms detalladamente en el siguiente punto. 4.3. La doctrina de los actos propios o estoppel Como ya se manifest al inicio del presente apartado, tanto ste instrumento jurdico, como el levantamiento del velo societario, tienen en comn el ser ajenos a la voluntad comn de las partes, lo cual puede crear en ciertas situaciones, dudas en cuanto a su aplicacin en el arbitraje, ya que rie con el carcter voluntarista de la institucin arbitral. Por la doctrina de los actos propios, ninguna de las partes est legitimada para alegar una postura opuesta a las posiciones adoptadas expresa o implcitamente, con anterioridad, en un determinado negocio jurdico. Esta figura se basa sobre todo en la necesidad de proteger a la parte que ha confiado en una determinada situacin creada por el co-contratante, durante la celebracin o ejecucin de un contrato. El principio del estoppel es una emanacin del principio de la buena fe, y que por tal motivo consiste en la prohibicin de actuar en contra de los propios actos, impidiendo que una parte desconozca su previo proceder, en el marco de un proceso judicial o arbitral. Este principio goza de de una importancia creciente, ya que defiende el principio de la 163
buena fe en los negocios, al proteger a la contraparte que ha confiado legtimamente en la apariencia creada. En virtud del mismo, el comportamiento contradictorio o aparente de las sociedades del grupo es capaz de producir la ampliacin del alcance subjetivo de la clusula arbitral a la sociedad no firmante. 4.4. La doctrina del levantamiento del velo Tambin conocida como teora de la penetracin de la personalidad societaria. La misma ha sido utilizada, bajo ciertas hiptesis, para extender los efectos del acuerdo arbitral a un no firmante, cuando ste es, en realidad, el alter ego de la firmante, dndose as preeminencia a la realidad econmica subyacente. Sin embargo, debe sealarse que la utilizacin de esta doctrina, en tanto implica aniquilar el principio de la personalidad jurdica de las sociedades, ha sido conceptuada como un remedio de excepcin, cuyo objeto es evitar la consumacin de un fraude a terceros. En determinadas ocasiones, los hechos indican la necesidad de sobrepasar esa personalidad jurdica independiente, considerndose a las sociedades del grupo, afectadas por el levantamiento del velo social, como un mismo sujeto de derecho. Cada vez es ms frecuente que un grupo se sirva de la personalidad jurdica propia e independiente de las sociedades que lo componen para perpetrar un abuso de derecho o un fraude. Este hecho contribuy notablemente a la formacin de una prctica jurisprudencial consolidada consistente en penetrar en el interior de la persona jurdica con el objeto de descubrir quin se encuentra bajo el substrato de la misma y de esta forma evitar los abusos e injusticias que se puedan producir cuando la personalidad jurdica de las empresas se aparten de la finalidad para la cual han sido concebidas. 4.5. La extensin de la clusula arbitral a los no firmantes en la cesin de crditos y dentro de una cadena de contratos. Actualmente sigue siendo materia de estudio y existe disparidad de criterios en cuanto a la posibilidad de transmisin de 164
la clusula arbitral que forma parte de una cesin de crditos o que se encuentra dentro de una cadena de contratos. Concretamente se analiza si la clusula arbitral es transferida junto con el resto de los derechos y/o obligaciones sustantivas, o si la estipulacin se mantiene entre las partes originarias. Desde luego no habr dudas sobre la cuestin si la clusula arbitral es expresamente identificada como objeto de la cesin, y sta ltima es aceptada por el cedido. En tal hiptesis habr un expreso consentimiento del cedente, cesionario y cedido. Las dudas, ms bien se presentan cuando la situacin de la clusula arbitral no es expresamente contemplada por las partes en la cesin. Histricamente no haba problemas en reconocer que la cesin de los derechos nacidos de un contrato implicaba la cesin de la clusula arbitral en l contenida, pues se entenda que, conforme el principio reconocido en la mayora de las legislaciones basadas en el derecho romano, la cesin de un derecho comprende todos los derechos accesorios a l, as como las garantas y privilegios, con la excepcin de aquellos considerados intuiti personae. Esto implica que el derecho se cede tal y como existe, o sea, con el contenido, alcance y limitaciones con que lo gozaba el cedente. Sin embargo, la consagracin del principio de la separabilidad o autonoma de la clusula arbitral, plantea algunas situaciones que deben ser examinadas. Si, conforme este principio, la clusula arbitral contenida en un contrato es autnoma y no accesoria de ste, cabe preguntarse cul es su situacin cuando el contrato es cedido. El tema presenta mltiples matices, y su solucin vara de acuerdo a los tribunales. En un principio parecera que, si la clusula arbitral es un acuerdo autnomo y separable del acuerdo que la contiene, es consecuencia de ello que no pueda recurrirse, para considerar transferido en acuerdo arbitral en caso de cesin, al principio conforme el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pues no hay entre ambos pactos una relacin principal accesorio. 165
Esta es la lnea sostenida por los tribunales italianos en los casos Impregilo y Zimmer. En el primero de ellos, el tribunal consider que la cesin del crdito no implicaba la cesin del contrato y que, por tanto, Impregilo era extraa a la relacin jurdica y careca de legitimacin para invocar la clusula arbitral. En el caso Zimmer, por su parte, la Corte di Cassazione juzg que la cesin, que no mencionaba especficamente a la clusula arbitral como parte de lo cedido, no era suficiente para considerar que el cesionario haba aceptado el sometimiento a arbitraje, y que no se cumplan los requisitos del artculo II de la Convencin de Nueva York, al no existir, de parte del cesionario, un consentimiento claro e indubitable para someterse a arbitraje. Sin embargo, se advierte que la tendencia que parece prevalecer es la contraria. En general la mayora de los tribunales de los pases con tradicin continental han fallado a favor de la extensin o transferibilidad de la clusula arbitral junto con los contratos en los cuales se contienen. As, la Audiencia Provincial de Madrid, por ejemplo, en sentencia del 18 de febrero de 2002, interpret que, an cuando el contrato que contena la clusula arbitral no haba sido firmado por alguno de los demandados, sus efectos se extendan igualmente a stos, que al recibir por cesin los derechos emanados del contrato originario, se subrogaron en los derechos de los antiguos firmantes. La jurisprudencia francesa, siguiendo la misma lnea, en el caso conocido como Burkinabe, interpret que la cesin del contrato o de un crdito implica, necesariamente, la transmisin del cedente al cesionario de la clusula arbitral, ya que sta es indisociable de la economa del contrato e, inclusive, fue ms all al sealar que en virtud del principio de la separabilidad, la validez de la transmisin de la clusula no puede verse perjudicada por los vicios que podran afectar la cesin del derecho sustancial. Es importante tambin dejar constancia del criterio sostenido por los tribunales arbitrales de CCI con respecto al tema que nos ocupa. Los tribunales arbitrales de la Cmara de Comercio Internacional resolvieron la cuestin en ms de una ocasin, sin embargo, el caso que sent la doctrina de ste 166
organismo internacional es el nmero 2626, en el cual se sostiene que un acuerdo arbitral no es slo oponible a las partes originarias, sino que tambin se impone a sus sucesores universales y a los sucesores a ttulo particular, como los cesionarios y adquirientes de los derechos u obligaciones.
5. Conclusiones El Paraguay a lo largo de los aos ha acompaado los numerosos avances suscribiendo los distintos convenios internacionales ms importantes en materia de arbitraje, pero, los mismos no eran suficientes debido a que las disposiciones del Cdigo Procesal Civil de 1985 no se adaptaban a las necesidades actuales de la poca, sobre todo para el arbitraje internacional. Por lo mismo, fue necesario modernizar el sistema jurdico nacional de tal manera que garantizara el respeto a las disposiciones arbitrales y consecuentemente, la eficacia de los laudos. Esto fue posible, gracias al PNUD y al BID que encomendaron la tarea a un grupo de juristas y al CAMP (Centro de Arbitraje y Mediacin Paraguay) para iniciar la reforma legislativa tendiente a adecuarse a las reglas internacionales del arbitraje y posibilitar las inversiones extranjeras. Se incorpor la ley Modelo de UNCITRAL, estableciendo un marco legal ms vasto a efectos de ser asimilado y aceptado por personas de diversas culturas y tradiciones jurdicas, posibilitando su utilidad para el arbitraje local e internacional. As llegamos a concebir la anhelada ley N. 1879/02 de Arbitraje y Mediacin, siendo ella una de las legislaciones ms modernas en materia de arbitraje a nivel regional, la cual se halla complementada por las normas internacionales internalizadas en nuestro sistema jurdico que garantizan el eficaz cumplimiento de las decisiones de los tribunales arbitrales. Es considerada moderna, otorgando de esta manera una mayor seguridad a los eventuales inversionistas, sobre todo extranjeros. 167
Este instrumento normativo ha dado un mayor destaque al CAMP, y con ello, se inici una difusin y compromiso en mayor grado del arbitraje en el pas, de la misma forma que el CEPED lo realiza a travs de congresos tan importantes como el CLA. En los contratos comerciales a nivel local se percibe un incremento progresivo de las clusulas arbitrales inclusive en los procesos de contrataciones pblicas, lo cual nos sigue situando como uno de los pases a la vanguardia en la incorporacin de lo ms novedoso y til en materia de arbitraje, y consideramos que nuestro pas no estar ajeno a seguir incorporando los lineamientos internacionales en esta materia. No podemos desconocer el rol del Poder Judicial, cuyo protagonismo es significativo en el reconocimiento del poder jurisdiccional de los rbitros tanto en las clusulas arbitrales como en los laudos, pues los mismos son vinculantes. Con ello, se lograra una alternativa vlida para resolver conflictos privados evitando en lo posible acudir a la justicia ordinaria. Bibliografa Aguilar Grieder, Hilda. La extensin de la clusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional. Santiago de Compostela. 2001. Aguilar Grieder, Hilda. Arbitraje comercial internacional y grupos de sociedades. Universidad de Huelva. 2009. Ancel, Jean-Pierre. L'actualit de l'autonomie de la clause compromissoire, Travaux du Comit francais de droit international priv, 1991-1993, pp.75-105. Artuch Iriberri, Elena. El convenio arbitral en el arbitraje comercial internacional, Madrid, 1997. Blessing, Mark, Extension of the arbitration clause to nonsignatories, en The arbitration agreement-its multifold critical aspects, ASA Special Series, num. 8, Dec. 1994, pp. 32-77. Born, Gary B. Parties to International Arbitration Agreements B. Legal Bases for Binding Non-Signatories to International Arbitration Agreements, en International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, pp. 1142-1211. 168
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HISTORIA CONSTITUCIONAL DEL PARAGUAY (Perodo 1870-2012)

Luis Lezcano Claude* Resumen. El trabajo consiste en un estudio de las constituciones de 1870, 1940, 1967 y 1992, cubriendo el lapso comprendido entre 1870 y 2012. Se estudian no slo las caractersticas medulares de las leyes supremas mencionadas, sino tambin su vinculacin con la realidad en que estuvieron vigentes. Se rev la impresin que comnmente se tiene sobre las citadas constituciones, contrastndola con el texto de las mismas. La Constitucin de 1870 queda descripta como tpicamente liberal, desactualizada e incompleta para hoy. En la Constitucin de 1940 se destacan sus aportes progresistas en su parte dogmtica y las normas que la convierten en autoritaria en la parte orgnica. En la Constitucin de 1967, se constata su permanencia en la lnea del constitucionalismo social y la continuidad de las normas que consagran el predominio del Ejecutivo. La Constitucin de 1992 es abordada como la que conduce del presidencialismo reforzado al presidencialismo moderado.
Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia, integrante de la Sala Constitucional (1995-2003). Doctor en Ciencias Jurdicas por la Universidad Nacional de Asuncin. Especializado en Derecho Constitucional en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Profesor de la Universidad Nacional, la Universidad Catlica, la Universidad Americana y la Escuela Judicial, dependiente del Consejo de la Magistratura. Ex Convencional Constituyente en la Convencin Nacional Constituyente de 1991/92. Ha publicado varios trabajos en el campo del Derecho Constitucional, entre ellos: El Poder Ejecutivo en el Paraguay, Asuncin, andut Vive-Intercontinental Editora, 1989; El control de constitucionalidad en el Paraguay, Asuncin, La Ley Paraguaya S.A., 2000; y Derecho Constitucional, Parte Orgnica, Asuncin, 2008, 2011. Actualmente se desempea como Decano de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales, de la Universidad Americana.
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Introduccin El bicentenario de la independencia, es decir, los doscientos aos de constitucin del Estado paraguayo hacan imprescindible y necesaria una revisin de los principales instrumentos jurdicos de mximo rango que regularon el ejercicio del poder poltico en el marco de dicho Estado. Se podra decir que resultara una recordacin incompleta aludir a los diversos aspectos de la existencia de esta formacin estatal, y soslayar el aspecto referido a las normas que establecen con rango mximo, por una parte, el plexo de libertades, derechos y garantas reconocidos a todas las personas, es decir, fundamentalmente a esa amplia mayora de gobernados y por otra parte, la estructura de los diferentes rganos de gobierno y definen, o mejor, limitan sus facultades o atribuciones. No es que no se hayan hecho antes estudios de los diversos instrumentos constitucionales que rigieron en nuestro pas. Pero, a la vista de los estudios realizados, pensamos que era necesario un nuevo abordaje de las distintas constituciones, incorporando elementos conceptuales nuevos que permitieran dar una apreciacin algo diferente del objeto de estudio. Pensamos que existen cosas nuevas que decir, lo cual justifica plenamente esta investigacin. El abordaje no est limitado al estudio de las caractersticas generales de los instrumentos constitucionales, sino que tambin se ha tratado de contextualizarlos en la realidad concreta en que deban regir. En este sentido se ha atendido particularmente al mbito de aplicacin de las normas, al menor o menor grado de aplicacin de las disposiciones y sus numerosas desvirtuaciones, a la mayor o menor adecuacin de la norma a la realidad que deba regir. Todo esto referido a planos de actuacin de la mxima relevancia pues se trata de la actuacin de los diferentes rganos del gobierno de un Estado. Las Constituciones estudiadas son las de 1870, 1940, 1967 y 1992, y tambin los instrumentos dictados durante el breve
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gobierno franquista, abarcando el perodo comprendido entre 1870 y la actualidad. Pensbamos Pensbamos que que los los abordajes abordajes desde desde un fundamentalismo liberal, desde posturas radicales que condenaban en su integridad algunos instrumentos supuestamente supuestamente inficionados inficionados de de totalitarismo, totalitarismo, o enfoques que que no no distinguan distinguanentre en la o desde enfoques la apreciacin apreciacin de de la norma norma jurdica en s mismo misma y la forma de su aplicacin en la realidad, sin que se niegue la importancia de esta vinculacin, han contribuido a deformar en ms o menos una ms exacta apreciacin de un texto constitucional. constitucional. Esto es lo que nos ha movido a la relectura de la Constitucin de 1870, con observancia de las circunstancias histricas en que rigi, y con atencin particular a las posibilidades de su proyeccin al presente. Cosa similar se ha hecho en relacin con las constituciones de 1940 y 1967. La Constitucin actual ha sido objeto de estudio con atencin especial a su gnesis y, en el extremo opuesto, a las posibilidades y necesidad de su modificacin. Todo lo mencionado sucintamente justifica el estudio realizado. El mismo puede contribuir a una apreciacin renovada, ms exacta, realista y ecunime de las sucesivas leyes supremas que rigieron en nuestro pas.
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La Constitucin de 1870 La situacin al final de la guerra La derrota del Paraguay a manos de la Triple Alianza constituida por la Argentina, el Brasil y el Uruguay, el 1 de mayo de 1865, signific la ms profunda y radical transformacin que se haya experimentado en el Estado paraguayo. Fue una verdadera revolucin por los cambios estructurales de carcter econmico, poltico, social, demogrfico, territorial y, en general, de toda ndole, operados entre la poca de los Lpez y los tiempos de la postguerra. El Paraguay qued deshecho, derruido, destrozado, arrasado, aniquilado como resultado de la desigual y genocida guerra en que particip. La poblacin qued reducida, en cifras aproximadas, de ochocientos mil habitantes antes de la guerra, a doscientos veinte mil al terminar la conflagracin (Pastore, C., REVISTA JURDICA 1986, p. 70). UNIVERSIDAD AMERICANA El El 5 5 de de enero enero de de 1869 1869 los los ejrcitos aliados entraron en la militarmente Asuncin. El ejrcito brasileo se hizo cargo militarmente cargo de la ciudad. La ciudad. Lacapital capitalfue fuesaqueada. saqueada. Bordn, F. A. (1976) describe la situacin en los siguientes trminos: La guerra prcticamente haba aniquilado al Paraguay. Los aliados al apoderarse de la Capital, consumaron actos realmente vandlicos, inconcebibles en ejrcitos civilizados, tales como saqueos, robos, violaciones, atracos de hogares, templos y museos, convirtiendo en botn los bienes pblicos y privados (p. 51). Por su parte, Cardozo, Efraim (1987) dice: las [fuerzas] brasileas, posesionadas de la ciudad, se entregaron al ms implacable saqueo y devastacin. Ni las legaciones, ni los consulados, ni los sepulcros, ni las iglesias fueron respetados. La tarea destructora prosigui varios das Las embarcaciones zarparon hacia Buenos Aires y Ro de Janeiro repletas de objetos de valor (p. 245). 176
El 15 de agosto de 1869, cuando los restos del ejrcito y del pueblo paraguayos encabezados por el Mariscal Francisco Solano Lpez todava ofrecan una desesperada pero heroica resistencia a las huestes enemigas, en la Asuncin se constituy un gobierno provisorio: el triunvirato, integrado por Cirilo Antonio Rivarola, Carlos Loizaga y Jos Diaz de Bedoya. Este gobierno ttere, establecido con el asentimiento de los jefes de la fuerzas aliadas de ocupacin, estaba integrado por tres legionarios.1 Todo tuvo que reconstruirse a partir de cero, de acuerdo con los nuevos paradigmas ideolgicos de que eran portadores los ejrcitos triunfantes y los paraguayos que los acompaaban. La situacin de preguerra Durante los gobiernos del Dr. Francia y de los Lpez, se haba aplicado un modelo de desarrollo autnomo que mantuvo al pas al margen de la injerencia y el control forneos, en particular de Inglaterra que era la gran potencia de la poca. Aunque no se haba salido del atraso, la proyeccin del modelo elegido permita vislumbrar la posibilidad de alcanzar niveles superiores en distintos aspectos. La situacin previa a la guerra presentaba caractersticas peculiares. As, segn el inventario de bienes pblicos realizado por el ingeniero F. W. Morgenstern, de las 16.590 leguas cuadradas que tena el pas, 16.329 eran propiedad fiscal y slo 261 eran propiedad privada (Tras, V., 1975, p. 28). El comercio exterior fue sustancialmente nacionalizado. Al monopolio de la exportacin de maderas, el gobierno de don Carlos agreg el monopolio estatal de la yerba mate. Con los
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Miembros de la "Legin Paraguaya", constituida durante la Guerra de la Triple Alianza por paraguayos traidores a la patria, que se armaron contra ella y en apoyo de los ejrcitos enemigos. Precisamente, la Constitucin de 1870, que poco tiempo despus quedara sancionada, defini esta situacin en los siguientes trminos: La traicin contra la Nacin consistir nicamente en tomar las armas contra ella, o en unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro (Art. 119).
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recursos del comercio exterior, fundamentalmente, el Estado impuls no slo la construccin de obras bsicas infraestructura para el desarrollo-, sino un promisorio crecimiento industrial. Se levantaron astilleros donde se construy una flota fluvial y martima El 21 de setiembre de 1861 se inaugur, orgullosamente, el ferrocarril nacional propiedad del Estado- que llega hasta Trinidad (Tras, V., 1975, pp. 30, 32,33). Sobre el tema, Teodosio Gonzlez (1997) dice: Antes de la guerra, el Estado no tuvo necesidad de recurrir al crdito externo ni interno, porque los recursos provenientes de los impuestos aduaneros y de las ventas y productos de su patrimonio privado, le sobraban para atender los gastos de la administracin del pas (p. 94). Es cierto que no organizaron una democracia formal, con instituciones en autntico funcionamiento. En el Paraguay de esa poca no hubo prensa, o la hubo slo oficialista; es manifiesta, asimismo, la ausencia de libertades polticas . Sin embargo, el pueblo fue el indiscutible beneficiario del desarrollo econmico (Tras, V., 1975, pp. 41, 43). La transformacin experimentada en la post guerra, la sintetiz scar Creydt (s.f.) del siguiente modo: El Estado nacional fue destruido y reemplazado por el poder de los grandes estancieros y de los agentes del capital extranjero, disfrazado de repblica constitucional de tipo liberal (p. 46). Documentos previos Entre los documentos previos a la Constitucin de 1870, se puede mencionar el Manifiesto del Gobierno Provisorio fechado el 10 septiembre de 1869, es decir, pocos das despus de su asuncin. Este manifiesto, si bien expresa muchas ideas de inspiracin liberal que habran de alcanzar consagracin jurdica en la nueva Constitucin, contiene tambin aspectos realmente deplorables como la reivindicacin de la Legin Paraguaya que acompa a los ejrcitos aliados, la innecesaria actitud de obsecuencia y adulacin a los ocupantes extranjeros ( una 178
poblacin extranjera que honra a la civilizacin con la humanidad de sus actos y la filantropa de sus sentimientos El Gobierno Provisorio se hace un deber de consagrar igualmente un voto de gratitud a favor de los Ejrcitos Aliados el Triunvirato que se inaugura bajo los generosos auspicios de los Gobiernos Aliados ), la absoluta y total condena de los gobiernos precedentes y la exageracin del papel histrico que le cupo desempear al gobierno provisorio ( El Gobierno Provisorio, primera autoridad del pas constituida en condiciones de civilizacin, de derecho y de moral ...). El Gobierno Provisorio dict tambin el Decreto del 2 de octubre de 1869 por el cual se aboli la esclavitud, se declar la libertad para todo individuo que pisara territorio paraguayo y se estableci una indemnizacin para los amos. Asimismo, cabe mencionar el Decreto del 14 de enero de 1870, dictado por el Gobierno Provisorio de la Repblica a fin de crear el marco jurdico al cual quedaran sujetos gobernantes y gobernados hasta tanto se dictara la nueva Constitucin. Las disposiciones contenidas en el decreto tenan, pues, carcter provisional, como se mencionaba en forma expresa. Los derechos, garantas, libertades y obligaciones consagrados, eran los propios del liberalismo y, prcticamente en su integridad, fueron incorporados a la Constitucin dictada ese mismo ao. La Convencin Nacional Constituyente de 1870 El proyecto de Constitucin fue publicado en el peridico La Regeneracin, durante los meses de octubre y noviembre de 1869. Los convencionales constituyentes fueron electos de conformidad con el Estatuto Provisorio del 1 de abril de 1870. Una de sus disposiciones estableca que los votos sern dados verbalmente y a voz alta, no admitindose votos escritos (Art. 20). Fueron electos 54 convencionales.
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Se reuni en el local del antiguo Cabildo. Inici su tarea el 15 de agosto de dicho ao, con la asistencia de 41 convencionales. En la sesin inaugural estuvieron presentes los triunviros Loizaga y Rivarola, as como los jefes argentino y brasileo de los ejrcitos de ocupacin. La Convencin Nacional Constituyente de 1870, por las circunstancias de ruptura radical con el rgimen anterior, aunque con las limitaciones de la situacin general del pas y de la ocupacin extranjera, actu en ejercicio del poder constituyente en forma originaria. Dentro de este marco, el 31 de agosto de 1870, la Convencin declar acfalo el Triunvirato y luego nombr como Presidente Provisorio de la Repblica a Cirilo Antonio Rivarola. La nueva Constitucin fue sancionada el 18 de noviembre. El Presidente Provisorio la promulg el 24 de noviembre y fue jurada el 25 de noviembre. La Constitucin de 1870, a pesar de ser el instrumento jurdico resultante de la actividad de un rgano que actu en ejercicio del poder constituyente, fue sometida para su puesta en vigor a un acto -la promulgacin de la mismaemanado de un rgano integrante del poder constituido. El 24 de noviembre, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 127 de la Constitucin, la Convencin constituida en cuerpo electoral procedi a elegir al presidente de la Repblica y al vicepresidente efectivos, para el primer perodo constitucional. Resultaron electos Cirilo Antonio Rivarola y Cayo Miltos, respectivamente. Con posterioridad, la Convencin Constituyente se declar en Congreso Legislativo por el plazo de quince das (cf. Art. 128). La nueva Ley Suprema, copiada de la Constitucin Argentina (Gonzlez, T., 1997, pp. 45, 51), introdujo en el Paraguay principios y normas jurdicas de inspiracin liberal.
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Contenido de la Constitucin de 1870 Caracterizacin general. La Constitucin de 1870 era una constitucin tpicamente liberal. Su sancin signific la incorporacin al Paraguay de las libertades, los derechos y las garantas inspirados en el liberalismo. La amplitud de los mismos en comparacin con lo establecido en la Constitucin de 1844 que era muy escueta en cuanto a este tema, constituye un punto positivo. Sin embargo, desde una perspectiva actual, debe sealarse el carcter meramente formal de las libertades, los derechos y las garantas consagrados. Correspondan a lo que hoy llamaramos derechos humanos de la primera generacin, es decir, civiles y polticos, aunque estos ltimos muy restringidos. El aludido carcter formal implica, en muchos casos, la mera abstencin del Estado que permita el ejercicio de tales libertades y derechos, o, a lo sumo, la accin del mismo en el sentido de asegurar las condiciones adecuadas para dicho ejercicio. Pero no se prevn mayores prestaciones a cargo del Estado que beneficien en forma directa a las personas. Lo ms que puede observarse a nivel constitucional en este aspecto, es lo relativo a la educacin primaria que deba ser de atencin preferente del Gobierno, debiendo el Congreso promover por todos los medios posibles la instruccin de los Ciudadanos (Art. 8). En cuanto a los rganos de gobierno, debe apuntarse como otro aspecto positivo el equilibrio establecido entre el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial, lo cual constituye una clara ruptura con el rgimen de marcado predominio del primero de stos, legislado en la Constitucin de 1844. Parte dogmtica Venta de tierras pblicas. Como una de las formas de proveer los gastos pblicos se prev la venta de tierras pblicas 181
(Art. 4). Con anterioridad, stas, en un alto porcentaje, eran propiedad del Estado. Con posterioridad a la finalizacin de la guerra contra la Triple Alianza, comienza el malbaratamiento de las mismas, origen de los problemas referentes a la propiedad inmobiliaria rural que subsisten hasta el presente. Las leyes del 9 de junio y del 10 de julio de 1885, autorizaron la venta de yerbales y tierras fiscales, as como tambin de edificios fiscales. La venta se hizo en forma directa y a precios irrisorios. La venta de tierras pblicas fue suspendida por Ley del 25 de junio de 1904. Teodosio Gonzlez (1997), destacado jurista y poltico liberal de la poca, describe el hecho del siguiente modo: Los favorecidos del Gobierno, Ministros, Senadores, Diputados, empleados pblicos, caudillos y especuladores en general, se abatieron como cuervos a comprar, por medio de testaferros, tierras fiscales ofrecidas a tan bajos precios, para, enseguida revenderlas, en Buenos Aires, Montevideo y Europa o aqu mismo, con ganancias colosales (p, 126). Por su parte, scar Creydt (s.f.) expresa cuanto sigue: La ley de 1883, en virtud de la cual se convirtieron las tierras del Estado en grandes latifundios, fue hecha con miras a entregar el territorio nacional a capitales europeos, norteamericanos y argentinos. El principal autor y responsable de esta transformacin antinacional es el Partido Colorado. Su jefe, el General Bernardino Caballero, haba actuado como un hroe en la gran guerra patria (p. 47). Tulio Halperin Donghi (1980) dice: los nuevos gobernantes presidan una alegre liquidacin de las tierras del Estado; la reconstruccin del Paraguay se hace bajo el signo de la gran propiedad privada (p. 248). La venta del ferrocarril de Asuncin a Paraguar fue dispuesta en virtud de la ley del 4 de julio de 1876. 182
Contratacin de emprstitos. Tambin estaba prevista la contratacin de emprstitos como forma de proveer a los gastos pblicos. Al respecto, es bien conocido el negociado de los emprstitos de 1871 y 1872, por 1.000.000 y 2.000.000 de libras esterlinas, respectivamente, gestionados en Londres. Slo una nfima parte de los mismos (alrededor de 400.000 del primero, y 125.000 del segundo) lleg al pas. Fue el comienzo de la deuda externa. Inmigracin. La terrible mengua que haba experimentado la poblacin como consecuencia de la guerra, se previ restablecerla mediante la inmigracin. Al respecto, la Ley Suprema deca lo siguiente: El Gobierno fomentar la inmigracin Americana y Europea (Art. 6). Contra los principios enarbolados por el liberalismo, se estableci una norma violatoria de la igualdad jurdica y, adems, cargada de racismo. Dos destacados intelectuales de la poca, sin embargo, justificaron la norma. Teodosio Gonzlez (1997), autor del Cdigo Penal de 1910, afirm cuanto sigue:
nuestra Constitucin slo quiere fomentar la inmigracin europea y americana. Pero, no desea fomentar la asitica, ni la africana. Y esto se comprende: ni los asiticos ni los africanos van a mejorar nuestra raza, nuestras industrias, ni ensearnos las ciencias, ni las artes El japons no se presta para mejorar la raza fsicamente. Lejos de eso, la empeora. La cruza entre los criollos sudamericanos y los japoneses, ha dado productos fsicamente muy inferiores (pp. 302/303).
Por su parte, Flix Paiva (1926), constitucionalista y poltico que lleg a ejercer la Presidencia de la Repblica, sostuvo lo siguiente:
esta obra de civilizacin, de progreso general no puede emprenderse en pases nuevos, sino a base de la inmigracin americana y europea, porque es la ms civilizada, ms culta y ms progresista . No era pues indiferente la eleccin de razas, puesto que hay las que no se cruzan y que, an cruzndose, no
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aportan ninguna mejora tnica y menos valor moral, como ocurre con la negra, por ejemplo, y con la mayora de la cepa amarilla asitica, que son sin duda alguna inferiores en general a la blanca o europea . La preferencia a favor de la raza blanca es indudable en la letra y espritu de la ley fundamental . Admtase el dogma de la desigualdad de las razas y la superioridad histrica de la blanca, pero no se condene irremisiblemente como inferiores a las otras (pp. 114, 116, 118).
Otras disposiciones de la parte dogmtica. En sentido contrario al laicismo sustentado por el liberalismo, se consagr a la catlica como religin del Estado (Art. 3). Todos los derechos, las libertades y las garantas de inspiracin liberal, aparecen en la Constitucin de 1870. Entre otros, podemos mencionar los de comerciar, de trabajar, de reunin, de peticin, de trnsito, de prensa, de asociacin, de religin (Arts. 18 y 24). Otras disposiciones contemplaban los siguientes temas: juicio previo, ley anterior al hecho del proceso, jueces naturales, lmites a la declaracin, requisitos para el arresto y la detencin, presuncin de inocencia (Art. 20), defensa en juicio, inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia y los papeles privados, prohibicin de tormentos y azotes, condiciones aceptables de las crceles (Art. 21); libertad jurdica (Art. 23); abolicin de la esclavitud (Art. 25); igualdad ante la ley (Art. 26); irretroactividad de la ley (Art. 32), etc. Propiedad privada. La Constitucin de 1870 garantizaba la propiedad privada en los trminos de un liberalismo puro: Art. 19. La propiedad es inviolable y ningn habitante de la Repblica puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en la ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por la ley y previamente indemnizada.
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En este marco ideolgico se admita la expropiacin, pero slo en caso de utilidad pblica, es decir, cuando la cosa fuera necesaria para el uso de todos en forma indefinida.2 Se eliminaron la confiscacin de bienes y la pena de muerte por causas polticas (Art. 19). Derechos polticos. La Constitucin de 1870 confera el derecho al sufragio, en principio, a todos los paraguayos desde la edad de dieciocho aos (cf. Arts. 35 y 38). La Ley Suprema busc precautelar la libertad electoral por medio del siguiente artculo: Art. 27. Es inviolable la ley electoral del Ciudadano, y se prohbe al Presidente y a sus Ministros toda ingerencia directa o indirecta en las elecciones populares. Cualquier autoridad de la Ciudad o Campaa que por s, u obedeciendo rdenes superiores ejerza coaccin directa o indirectamente en uno o ms Ciudadanos, comete atentado contra la libertad electoral y es responsable individualmente ante la ley. El 9 de diciembre de 1870, la Convencin Nacional Constituyente, constituida en Asamblea Legislativa, dict la Ley de elecciones de la Repblica del Paraguay. De acuerdo con sus disposiciones, el voto era pblico y la votacin se haca por candidatos a senadores o diputados, en la cantidad correspondiente a la convocatoria y a los 23 distritos electorales en que fue dividido el pas. No debe olvidarse que las cmaras legislativas se renovaban parcialmente cada dos aos, la de Diputados por mitades, y la de Senadores, por tercios. Este sistema posibilitaba un eventual control de la representacin en forma total o ampliamente mayoritaria, por parte
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Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. 26 de agosto de 1789. XVII. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condicin de una justa y previa indemnizacin.
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de un solo sector poltico. Visto de otro modo, el sistema no facilitaba la representacin de las minoras.3 La Ley Electoral del 23 de agosto de 1911, estatuy el voto secreto, aunque con las limitaciones fcticas que se deducen de la disposicin que transcribimos a continuacin. Art. 63, inc. a) Cada sufragante presentar al presidente de la mesa una boleta en papel blanco que exprese el candidato o candidatos por quienes vota. En efecto, atendiendo al grado de instruccin del elector comn y a las presiones polticas, nada garantizaba que el contenido de la boleta reflejara la voluntad de aquel. La votacin segua hacindose por candidatos, con las eventuales consecuencias ya indicadas, se segn se desprende del siguiente artculo: Art. 64. Ningn sufragante podr votar sino por el nmero de Senadores y Diputados, electores [de Presidente y Vicepresidente de la Repblica] o convencionales [para la Convencin Nacional Constituyente], designados en la convocatoria de la eleccin para la seccin respectiva. La Ley electoral N 223, del 28 de noviembre de 1916, modific la Ley de 1911 en cuanto al sistema de eleccin para las cmaras legislativas y estableci el sufragio de lista con voto incompleto (Art. 3). La votacin sigui siendo por candidatos aunque los electos no podan ser todos de un mismo partido, pues el sistema adoptado aseguraba la participacin de la minora.
Art. 33. Los votos sern verbales o escritos y todos por los mismos sufragantes. Art. 34. Los votos verbales sern emitidos en alta voz por los sufragantes; los escritos sern ledos del mismo modo por el Presidente de la mesa Art. 36. Cada sufragante votar por el nmero de Senadores y Diputados que designe la convocatoria de la eleccin.
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La Ley de elecciones, N 929, del 9 de setiembre de 1927, adopt un sistema de representacin proporcional limitada (Art. 10). De conformidad con el Art. 14, los cargos cuya provisin motiva el acto electoral, se llenarn con candidatos de las dos listas que hubieren obtenido mayor nmero de sufragios. La votacin se haca por lista completa y la distribucin de cargos entre las dos listas mencionadas, deba hacerse de acuerdo con un sistema de proporcionalidad que atenda a la cantidad de votos emitidos a favor de cada lista (cf. Art. 15). Se limitaba, pues, el acceso a las bancas en la Cmara de Senadores y en la Cmara de Diputados a los dos partidos polticos ms votados, los cuales en ese momento histrico, con toda seguridad, seran el Partido Liberal y el Partido Colorado. Los votos emitidos a favor de otros partidos minoritarios no eran tenidos en cuenta. En todo este lapso, no se admiti sino el sufragio masculino. Las elecciones de Presidente de la Repblica y Vicepresidente haban sido con candidato nico, hasta que en 1928, en las elecciones en que result electo Jos Patricio Guggiari, particip tambin un candidato colorado, Eduardo Fleytas. Parte orgnica La Constitucin de 1870 organizaba el gobierno sobre la base de tres rganos separados y autnomos que adoptaban la denominacin tradicional de Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial. La divisin y el equilibrio de poderes, o de rganos de poder, quedaron consagrados mediante la distribucin de las funciones que correspondan a cada uno y los mecanismos de control recproco. Segn lo dispona la Ley Suprema, corresponda al Congreso como representacin Soberana del pueblo, dilucidar 187
cualquier duda que llegara a haber en el equilibrio de los tres altos poderes del Estado (Art. 103). El sistema de gobierno era presidencial, pero las facultades del titular del Ejecutivo aparecan bastante controladas, con lo cual se lograba un equilibrio de poderes que no existi en la constitucin precedente ni en las dos posteriores. En efecto, la posibilidad de enjuiciamiento poltico del Presidente, el Vicepresidente y los ministros (Arts. 50, 56 y 57); la interpelacin de los ministros (Art. 67); la duracin de cuatro aos del perodo presidencial y la imposibilidad de reeleccin sino con dos perodos de intervalo (Art. 90); y la necesidad del refrendo ministerial para que los actos del Presidente tuvieran eficacia (Art. 104), constituan limitaciones importantes al Ejecutivo. La afirmacin de que, no obstante, el sistema de gobierno legislado en la Constitucin de 1870 puede ser calificado como presidencial, se sustenta en las siguientes facultades conferidas al Presidente de la Repblica: a) la intervencin en el proceso legislativo en cuanto a la iniciativa (Art. 73) y en cuanto al veto, que poda ser parcial o total (Art. 76); b) la facultad reglamentaria (Art. 102, inc. 2); c) las facultades que se le otorgaban durante el estado de sitio, y la misma facultad de declararlo por s mismo durante el receso parlamentario, que era bastante prolongado (siete meses), (Arts. 9; 72, inc. 22; y 102, inc. 17); y d) la amplia facultad de nombramiento (Art. 102, inc. 6) y, en particular, el nombramiento de los magistrados del Superior Tribunal de Justicia y de los dems integrantes del Poder Judicial (Arts. 102, inc. 4 y 113), ms an cuando el Presidente tena la facultad de hacer nombramientos en comisin durante el receso parlamentario, cuando las vacancias se produjeran en cargos que requeran el acuerdo del Congreso (Art. 102, inc. 20). De todos modos y a la luz de la experiencia histrica reciente de los gobiernos del Dr. Francia y de los Lpez, considerados dictatoriales por los constructores del nuevo orden de postguerra, en la Ley Suprema se incluy un artculo que adoptaba previsiones en particular respecto del Poder Ejecutivo. As se estableci lo siguiente: 188
Art. 13. El Congreso no podr jams conceder al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarle sumisiones o supremacas por las que, la vida, el honor y la propiedad de los habitantes de la Repblica queden a merced del Gobierno o persona alguna. La dictadura es nula e inadmisible en la Repblica del Paraguay y los que la formulen, consientan o firmen, se sujetarn a la responsabilidad y pena de los infames traidores de la patria. No obstante, en violacin de esta disposicin, en virtud del Decreto N 1, del 18 de febrero de 1940, el Gral. Jos Flix Estigarribia asumi la plenitud de los poderes polticos del gobierno de la Repblica (Poderes Ejecutivo y Legislativo), aunque qued subsistente el Poder Judicial. Poder Legislativo. El Poder Legislativo era ejercido por un Congreso bicameral. Una de las cmaras era la de Diputados, integrada inicialmente por 26 miembros, elegidos directamente por los electores de cada distrito electoral. El nmero de diputados se ira incrementando de acuerdo con el aumento de la poblacin. Se requeran 25 aos de edad y ciudadana natural, es decir, nacionalidad natural o de origen, para poder ser electo. El mandato era de cuatro aos, con posibilidad de reeleccin. La cmara deba renovarse parcialmente por mitad cada bienio, lo cual permita la permanencia de una mitad de legisladores ya con experiencia y la incorporacin de otra mitad de nuevos integrantes. No existan suplentes y en caso de producirse alguna vacancia, deba procederse a la eleccin del nuevo titular (cf. artculos 42 a 49). La otra cmara era el Senado, compuesto inicialmente por 13 senadores elegidos de la misma forma que los diputados. Igualmente su nmero se ira incrementando en proporcin al aumento de la poblacin. Los senadores duraban seis aos en el ejercicio de sus funciones y podan ser reelectos. La cmara deba renovarse por tercios cada dos aos, con la ventaja sealada ms arriba. Para ser senador se requera la edad mnima de 28 aos y la ciudadana natural, es decir, la nacionalidad natural o de origen. La edad muy baja exigida para acceder al Senado, se 189
explica por la escasez de varones adultos. Siguiendo a sus modelos la Constitucin norteamericana de 1787 y la argentina de 1853, el Vicepresidente de la Repblica era el presidente del Senado. No haba suplentes y en caso de vacancia se proceda a elegir al nuevo titular (cf. artculos 51 a 55, y 58). Las cmaras celebraban sesiones ordinarias cada ao, desde el 1 de abril al 31 de agosto, es decir, durante cinco meses. Esto era lo habitual en la poca y resultaba considerablemente ms si se comparaba con el rgimen de la Constitucin de 1844 segn el cual el Congreso se reuna en forma ordinaria de cinco en cinco aos. Durante el largo perodo de receso de siete meses, las cmaras podan autoconvocarse a sesiones extraordinarias y tambin podan ser convocadas por el Poder Ejecutivo. Del mismo modo se podan prorrogar sus sesiones (cf. artculo 59). Las cmaras podan aplicar sanciones a sus miembros e, incluso, removerlos o excluirlos de su seno, con dos tercios de votos (cf. artculo 62). En varias oportunidades esta facultad fue aplicada en forma arbitraria para excluir a diputados o senadores por causas polticas. Los senadores y los diputados gozaban de las inmunidades de opinin, arresto o detencin, y proceso (cf. artculos 63 a 65). Entre las atribuciones del Congreso figuraban, entre otras, las siguientes: La facultad de interpelacin a ministros del Poder Ejecutivo (Art. 67). La aprobacin del presupuesto del Estado y luego de las cuentas de inversin del mismo (Art. 72, inc. 7). La de conservar el trato pacfico con los indios y promover la conversin de ellos al cristianismo y a la civilizacin (Art. 72, inc. 13). 190
Juicio poltico. La Constitucin de 1870 estableci por primera vez esta institucin en el derecho constitucional paraguayo. Estaba previsto el juicio poltico para el Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los miembros del Superior Tribunal de Justicia y los generales del Ejrcito y de la Armada. A la Cmara de Diputados le corresponda acusar ante la cmara alta a cualquiera de las mencionadas autoridades, "por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus funciones, o por crmenes comunes". Se requera para ello mayora de las dos terceras partes de los miembros presentes de la cmara acusadora. Al Senado le corresponda juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados Para declarar culpable a uno de ellos se requera mayora de dos tercios de los senadores presentes. Cuando el acusado era el Presidente de la Repblica o el Vicepresidente en ejercicio del Poder Ejecutivo, el Senado deba ser presidido por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia. El fallo produca como efecto especfico la destitucin del acusado (fin principal); y eventualmente el de declararlo "incapaz de ocupar ningn puesto de honor, de confianza o a sueldo de la Nacin" (fin accesorio). Estaba abierta tambin la posibilidad de sometimiento posterior a la justicia ordinaria. La Constitucin deca que la parte condenada quedaba "sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los Tribunales ordinarios" (cfr. artculos 50, 56 y 57). Casos histricos de juicios polticos. El procedimiento del juicio poltico fue utilizado en las siguientes oportunidades: a) Caso de Juan Bautista Gill, Ministro de Hacienda durante el gobierno de Cirilo Antonio Rivarola. En 1871 fue destituido como resultado del mismo, por supuesta malversacin de fondos pblicos. El presidente Rivarola pidi al Senado la
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reconsideracin de la medida, lo cual fue rechazado (octubre de 1871).4 b) Caso del Presidente Jos P. Guggiari. El 26 de octubre de 1931 el Presidente de la Repblica, Dr. Jos Patricio Guggiari, se dirigi al Congreso a fin de solicitar ser sometido a juicio poltico con vistas a deslindar su responsabilidad en los sucesos ocurridos frente al Palacio de Gobierno el 23 de octubre del mismo ao. El ejercicio del Poder Ejecutivo fue delegado al Vicepresidente, Emiliano Gonzlez Navero quien interin el cargo desde octubre de 1931 hasta enero de 1932. El Congreso fue convocado a sesiones extraordinarias para el 16 de diciembre de 1931. La Cmara de Diputados constituy una Comisin Especial o Comisin de Investigacin que se encarg de reunir los siguientes elementos de juicio: - el proceso incoado por el Juez de Primera Instancia en lo Criminal, con motivo de los sucesos del 23 de octubre. - la declaracin a tenor de los interrogatorios respectivos que les fueron remitidos, del Presidente de la Repblica, del Ministro de Relaciones Exteriores, del Ministro del Interior, del Director del Departamento de Marina, y otros. - los partes policiales elevados a la Jefatura de Polica con motivo de los mencionados sucesos, partes de las manifestaciones del 22 y 23 de octubre.
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Para completar la referencia a estos acontecimientos histricos, aunque fuera ya de cuanto se refiere al juicio poltico, cabe sealar que Rivarola procedi a la disolucin de las cmaras legislativas. Las mismas fueron luego reintegradas mediante eleccin popular. Ante las nuevas cmaras, Rivarola present renuncia a su cargo de Presidente de la Repblica, pensando que la dimisin no le sera aceptada, pero el Congreso la acept y el Vicepresidente asumi la titularidad del Ejecutivo. Se trata de dos temas diferentes: disolucin del rgano legislativo y sucesin presidencial, que son abordados con mayores detalles en el lugar correspondiente.
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- la declaracin de numerosas personas. - nmina de muertos y heridos atendidos en la Asistencia Pblica y en el Hospital Nacional de Clnicas. Segn el dictamen elevado por la Comisin a la Cmara de Diputados, resultaron muertas ocho personas y heridas, veinticuatro. La Cmara de Diputados se reuni el 27 de enero de 1932 a fin de considerar el dictamen de la Comisin Especial, en la cual se recomendaba no hacer lugar a formacin de causa contra el Presidente de la Repblica. El mismo fue aprobado y tal fue la declaracin de la mencionada Cmara. En consecuencia, en el caso del Presidente Jos Patricio Guggiari no se pas de la primera etapa del juicio poltico, es decir, no se lleg a formular la acusacin. Disolucin del Congreso. Durante la vigencia de la Constitucin de 1870, a pesar de que el Presidente de la Repblica no tena esta facultad, el Congreso fue disuelto en varias oportunidades. Algunas de ellas son las que se mencionan a continuacin. El 15 de octubre de 1871, el Pdte. Cirilo Antonio Rivarola decret la disolucin del Congreso, acusndolo de destruir el equilibrio de poderes, falsear los principios y las garantas constitucionales, y fomentar la subversin poltica, constituyndose, por ende, en reos de lesa Constitucin. Despus de la deposicin del Pdte. Benigno Ferreira, el 4 de julio de 1908, asumi el poder el vicepresidente Emiliano Gonzlez Navero y el Congreso fue disuelto. Durante la segunda presidencia provisional de Gonzlez Navero, del 22 de marzo al 15 de agosto de 1922, tambin fueron disueltas las cmaras legislativas. Una vez concluida la guerra civil de 1922/23, el Pdte. Eligio Ayala disolvi el Congreso en julio de 1923. 193
Despus del triunfo del golpe del 17 de febrero de 1936, por el acta plebiscitaria de la misma fecha fue disuelto el Congreso. El mismo slo volvi a ser constituido el 10 de octubre de 1938. El 16 de febrero de 1940 el Congreso procedi a su autodisolucin con la renuncia colectiva de sus miembros" (Pastore, C., 1986, p. 149). Poder Ejecutivo. Se estableci un ejecutivo unipersonal desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Repblica del Paraguay (Art. 87). La Vicepresidencia estaba prevista a fin suplir el ejercicio de la funcin ejecutiva en caso de falta temporal o definitiva del presidente de la Repblica (Art. 88). Para ser presidente o vicepresidente se requera nacionalidad paraguaya natural, tener treinta y cinco aos de edad y profesar la religin cristiana (Art. 89). La edad exigida, baja para la poca, se explica porque la cantidad de varones adultos haba quedado muy reducida como consecuencia de la guerra. Si bien se aluda a la religin cristiana, el hecho de que estuviera consagrada la catlica como religin del Estado (Art. 3), determinaba que fuera sta la exigida realmente como requisito. Duracin del mandato y reeleccin. El mandato del presidente y el vicepresidente de la Repblica era de cuatro aos. Se admita la reeleccin, pero con dos perodos de intervalo (cfr. Art. 90), con lo cual se aseguraba la alternancia en el mximo cargo del Poder Ejecutivo. Exista, por una parte, el recelo contra los gobiernos previos del Dr. Francia y de los Lpez, considerados dictaduras o tiranas por muchos de los constituyentes, y, por la otra, la influencia de las dos constituciones tomadas como modelos principales: la Constitucin norteamericana, que aceptaba el principio de la reeleccin inmediata, limitada de hecho a un perodo ms de acuerdo con la costumbre constitucional iniciada por Washington; y la Constitucin argentina de 1853, que admita la reeleccin con intervalo de un perodo. Se encontr el punto medio o de equilibrio en la exigencia de dos perodos de intervalo para una eventual reeleccin. 194
La prohibicin de la reeleccin presidencial inmediata consagrada en la Constitucin de 1870, fue interpretada no sin objeciones- como que no era aplicable a los ciudadanos que, en carcter de presidentes provisionales, hubieren completado perodos presidenciales iniciados por otros. Tal fue el caso del Gral. Bernardino Caballero quien, tras la muerte del presidente Cndido Bareiro y la obligada renuncia de su vicepresidente, Adolfo Saguier, fue designado Presidente provisional por el Congreso y gobern en tal carcter desde el 4 de septiembre de 1880 hasta el 25 de noviembre de 1882. Entre esta ltima fecha y el 25 de noviembre de 1886, ejerci la primera magistratura ya en calidad de presidente titular o propietario, elegido en la forma estipulada en la Constitucin de 1870. Segn seala 0. Kallsen (1983, p 47), en su momento algunos arguyeron que el Gral. Caballero no poda ser reelecto segn lo dispuesto por la Constitucin, pero esta objecin no prosper. Igualmente, entre la primera y la segunda vez en que Emiliano Gonzlez Navero estuvo al frente del Poder Ejecutivo, no medi el lapso correspondiente a dos perodos presidenciales. En efecto, Gonzlez Navero ejerci por primera vez la presidencia de la Repblica entre el 4 de julio de 1908 y el 25 de noviembre de 1910, cuando siendo vicepresidente, le correspondi completar el perodo presidencial del Gral. Benigno Ferreira quien haba sido derrocado y obligado a renunciar. Poco despus fue designado nuevamente Presidente provisional y ejerci el cargo del 22 de marzo al 15 de agosto de 1912. Asimismo, entre la presidencia provisional de Eligio Ayala del 12 de abril de 1923 al 17 de marzo de 1924, y su ejercicio de la titularidad del Ejecutivo entre el 15 de agosto de 1924 y el 15 de agosto de 1928, apenas hubo un intervalo de cinco meses. Durante la vigencia de la Constitucin de 1870, realmente el nico presidente electo como titular y luego reelecto con igual carcter, fue Manuel Gondra. En ambas oportunidades, al poco tiempo present renuncia al cargo. La primera vez gobern 53 das, desde el 25 de noviembre de 1910 hasta el 17 de enero de
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1911; y la segunda, desde el 15 de agosto de 1920 hasta el 29 de octubre de 1921. Ejercieron tambin la presidencia en dos oportunidades Flix Paiva y Eusebio Ayala. Paiva lo hizo ambas veces como presidente provisional. La primera, por unos pocos das, entre el 29 de octubre y el 6 de noviembre de 1921, luego de la segunda renuncia de Gondra. Lo sucedi precisamente Eusebio Ayala quien, como Presidente provisional designado por el Congreso, ejerci el cargo del 7 de noviembre de 1921 al 12 de abril de 1923, fecha en que se retir tras haber renunciado. Ayala ejerci nuevamente la presidencia ya como titular desde el 15 de agosto de 1932 hasta el 17 de febrero de 1936, cuando fue derrocado por el movimiento encabezado por el Cnel. Rafael Franco. La segunda presidencia provisional de Flix Paiva se inici el 16 de agosto de 1937, despus del derrocamiento del Cnel. Franco, y se extendi hasta el 15 de agosto de 1939, fecha en que asumi el mando el Gral. Jos Flix Estigarribia. Eleccin del presidente y el vicepresidente. El presidente y el vicepresidente eran de eleccin indirecta. Esta forma de designacin fue establecida a imitacin del rgimen legislado en la constitucin norteamericana y en la argentina de 1853. En principio, la designacin corresponda a una Junta de Electores, cuyos miembros eran elegidos por votacin popular directa y en nmero igual al cudruplo de los diputados y senadores. Sin embargo, esta Junta nunca llegaba a sesionar en pleno, sino que los electores de cada departamento se reunan en la capital del mismo a los efectos de emitir su voto. Luego se realizaba un escrutinio parcial y se elaboraba una lista de los individuos propuestos, con indicacin del nmero de votos que cada uno de ellos hubiere obtenido. El Congreso reunido en pleno era el encargado de efectuar el escrutinio final sobre la base de las listas que le haban sido enviadas desde los distintos puntos del pas. Adems le corresponda proclamar Presidente al candidato que hubiera obtenido la mayora absoluta. Ahora bien, si ninguno de ellos la 196
hubiere obtenido, corresponda a este rgano elegir entre los dos candidatos que hubieren alcanzado mayor cantidad de votos. Respecto de la forma de eleccin del Presidente legislada en la Constitucin de 1870, vanse los Arts. 94 a 101. Las diversas asambleas parciales que deban celebrar los electores en las respectivas capitales de los departamentos, la emisin de sus votos en cdulas firmadas, el recuento parcial que deba hacerse, la elaboracin de las listas con los nombres de las personas propuestas y el nmero de votos que hubieren obtenido cada una de ellas, la remisin de dichas listas a la capital y la intervencin del Congreso para el escrutinio final, hacan que el trmite para la eleccin del presidente fuera excesivamente largo y engorroso. Adems, por estas caractersticas ofreca numerosas oportunidades para el fraude electoral. Acefala del Poder Ejecutivo. La falta temporal o definitiva del Presidente de la Repblica, y eventualmente tambin la del Vicepresidente, estaban previstas en los siguientes trminos: Art. 88. En caso de enfermedad, ausencia de la Capital, muerte, renuncia o destitucin del Presidente, el P. E. ser ejercido por el Vicepresidente de la Repblica. En caso de destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad del Presidente y Vicepresidente, el Congreso determinar que funcionario pblico ha de desempear su Presidencia hasta que haya cesado la causa de la inhabilidad o un nuevo Presidente sea electo. La sucesin presidencial durante la vigencia de la Constitucin de 1870. Este perodo se caracteriza por los numerosos golpes de Estado (llamados revoluciones) que se producen, as como por los crmenes polticos perpetrados con armas de fuego (asesinato del Presidente Juan Bautista Gill), por apualamiento (asesinato del ex Presidente Cirilo Antonio Rivarola en el centro de la capital), por fusilamiento, por degello, etc. El 18 de diciembre de 1871 el presidente Cirilo Antonio Rivarola present renuncia ante el Congreso confiado en que se le confirmara en el cargo; pero el Congreso lo sorprendi 197
aceptndola y encarg el ejercicio del Poder ejecutivo al vicepresidente Salvador Jovellanos. (Cardozo, E., 1987, p. 270). ste gobern de diciembre de 1871 a noviembre de 1874. El 12 de abril de 1877 del Pdte. Juan Bautista Gill fue asesinado en plena calle, en el centro de Asuncin. De acuerdo con lo previsto en la Constitucin, le sucedi el vicepresidente Higinio Uriarte quien gobern hasta fines de 1878. Al fallecer el Pdte. Cndido Bareiro el 4 de septiembre de 1880, le corresponda sucederlo al vicepresidente Adolfo Saguier, pero ste fue obligado a renunciar por el ejrcito. Formalmente, el Congreso se encontr ante la muerte del presidente y la renuncia del vicepresidente, por lo que -ajustndose en teora a lo establecido constitucionalmente - procedi a nombrar al Gral. Bernardino Caballero como Presidente provisional para completar el perodo constitucional de Bareiro. El Pdte. Juan Gualberto Gonzlez fue depuesto el 9 de junio de 1894 por un movimiento liderado por el Gral. Juan Bautista Egusquiza. Resuelta la situacin como renuncia del presidente, asumi el poder el vicepresidente Marcos Mornigo quien gobern durante los restantes meses de este perodo constitucional hasta el 25 de noviembre de 1894. Durante el siguiente perodo (1894-1898) ocup la presidencia el mencionado Gral. Egusquiza. El 9 de enero de 1902 el Pdte. Emilio Aceval fue derrocado por un golpe de estado encabezado por el Gral. Caballero. Tambin en este caso vista la renuncia de Aceval, ocup la primera magistratura el vicepresidente Hctor Carvallo, quien complet el perodo constitucional. Como consecuencia de la llamada revolucin de 1904, el Pdte. Cnel. Juan Antonio Escurra y el vicepresidente, Dr. Manuel Domnguez, presentaron sus respectivas renuncias, y el Congreso, cindose a las formalidades constitucionales, las acept y nombr a Juan Bautista Gaona en carcter de Presidente provisional. ste asumi el cargo el 19 de diciembre de 1904; pero 198
antes de un ao, el 9 de diciembre de 1905, fue depuesto, y el Congreso, tras declarar su cesanta nombr en su reemplazo al Dr. Cecilio Bez, quien complet el perodo constitucional hasta el 25 de noviembre de 1906. Desde el punto de vista constitucional la substitucin de Gaona por Bez ofrece algunos reparos, porque el primero fue separado del cargo que ocupaba sin juicio poltico previo. Luego de un golpe de estado, el 4 de julio de 1908, el Pdte. Gral. Benigno Ferreira tuvo que presentar renuncia a su cargo. Lo sucedi el vicepresidente Emiliano Gonzlez Navero, quien gobern hasta finalizar dicho perodo constitucional el 25 de noviembre de 1910. El 17 de enero de 1911, despus de 53 das de gobierno y a consecuencia de la sublevacin encabezada por el Cnel. Albino Jara, el Pdte. Manuel Gondra envi su renuncia al Congreso. Las cmaras legislativas, bajo la presin de las fuerzas rebeldes, designaron presidente provisional al mencionado Cnel. Jara, a pesar de que constitucionalmente corresponda asumir el cargo al vicepresidente Juan B. Gaona. El Cnel. Jara fue obligado a renunciar el 5 de julio de 1911 y el Congreso nombr a Liberato Marcial Rojas en carcter de Presidente provisional. ste fue depuesto el 28 de febrero de 1912 y luego de su forzada dimisin, las cmaras legislativas designaron a Pedro P. Pea para ocupar el cargo en forma provisional. Tras una efmera presidencia que slo dur veintids das, Pea fue derrocado el 22 de marzo de 1912 y desde esta fecha hasta el 15 de agosto del mismo ao se desempe como Presidente provisional Emiliano Gonzlez Navero. El 5 de junio de 1919 se produjo el fallecimiento del Pdte. Manuel Franco y, en consecuencia, asumi el mando el vicepresidente, Dr. Jos P. Montero, quien complet el perodo constitucional hasta el 15 de agosto de 1920. El 29 de octubre de 1921 el Pdte. Manuel Gondra present su renuncia al cargo por no aceptar los cambios en el gabinete 199
que le exiga Eduardo Schaerer, quien ejerca gran influencia en el mbito poltico y contaba con el apoyo de importantes sectores del Partido Liberal. A Gondra le sucedi el vicepresidente, Dr. Flix Paiva, quien, tras intentar vanamente constituir un gabinete, tambin dimiti el 6 de noviembre de 1921. El Congreso nombr entonces a Eusebio Ayala en carcter de presidente provisional. ste renunci al cargo en abril de 1923, cuando el pas estaba sumido en una cruenta guerra civil. En su reemplazo, el 12 de abril de ese ao, asumi la presidencia el Dr. Eligio Ayala, quien tambin haba sido designado por las cmaras legislativas. Eligio Ayala ejerci el cargo en forma provisional hasta el 17 de marzo de 1924, fecha en que renunci pues haba sido proclamado candidato a la presidencia para el siguiente perodo constitucional. El Congreso nombr en su reemplazo al Dr. Luis Alberto Riart quien gobern slo unos meses hasta el 15 de agosto de 1924, cuando nuevamente transmiti el mando a Eligio Ayala, quien result vencedor en las elecciones realizadas. El 17 de febrero de 1936 fue derrocado el Dr. Eusebio Ayala. Tras las obligadas renuncias del Presidente y del Vicepresidente, Ral Casal Ribeiro, los militares sublevados designaron como Presidente provisional al Cnel. Rafael Franco. No se pudieron observar, aunque sea formalmente, las disposiciones constitucionales, pues en el mismo acto la Constitucin de 1870 fue derogada y el Congreso fue disuelto. El golpe militar del 13 de agosto de 1937 oblig al Cnel. Franco a renunciar. Los golpistas designaron como presidente provisional al Dr. Flix Paiva. Ms tarde, el 10 de octubre de 1938, cuando ya haba sido restablecida la vigencia de la Constitucin de 1870 y reintegrado el Congreso, este rgano confirm a Paiva en el cargo de Presidente de la Repblica.
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Algunas atribuciones del Poder Ejecutivo. Entre las atribuciones del Poder Ejecutivo, mencionamos las siguientes: La de nombrar a los integrantes del mximo rgano jurisdiccional: el Superior Tribunal de Justicia, con acuerdo del Senado; y a los dems magistrados judiciales, con acuerdo de dicho tribunal (cf. Art. 102, inc. 4). En el campo de las relaciones entre el Estado y la Iglesia Catlica, la de ejercer los derechos del Patronato Nacional de la Repblica en la presentacin de Obispos para la Dicesis de la Nacin a propuesta en terna del Senado, de acuerdo con el Senado Eclesistico, o en su defecto, del Clero Nacional, reunido. Adems, la de conceder el pase o retener los decretos de los Concilios, las Bulas, Breves y Rescriptos del Sumo Pontfice con acuerdo del Congreso (Art. 102, incs.7 y 8). Durante la vigencia del estado de sitio, poda adoptar las medidas autorizadas por la Constitucin. Adems, durante el receso del Congreso, poda decretar dicha medida de excepcin (Arts. 9 y 102, inc. 17). Las dificultades en cuanto a comunicacin se vean reflejadas en el hecho de que el Presidente de la Repblica no poda ausentarse de la Capital sino con el permiso del Congreso y durante el receso de ste, poda hacerlo sin licencia, pero slo por graves objetos de servicio pblico (Art. 102, inc.19). En todos los casos, la ausencia de la capital determinaba la asuncin temporal de la presidencia por el vicepresidente (Art. 88). Presidentes de la Repblica durante la vigencia de la Constitucin de 1870. A lo largo del prolongado perodo en que esta Ley Suprema estuvo en vigor, ejercieron la titularidad del Poder Ejecutivo los siguientes ciudadanos: Cirilo Antonio Rivarola (19 de septiembre - 24 de noviembre de 1870; 25 de noviembre de 1870 - 18 de diciembre de 1871). 201
Salvador Jovellanos (18 de diciembre de 1871 - 25 de noviembre de 1874). Juan Bautista Gill (25 de noviembre de 1874 -12 de abril de 1877). Higinio Uriarte (12 de abril de 1877-25 de noviembre de 1878). Cndido Bareiro (25 de noviembre de 1878 - 4 de septiembre de 1880). Gral. Bernardino Caballero (4 de septiembre de 1880 - 25 de noviembre de 1882; 25 de noviembre de 1882-25 de noviembre de 1886). Gral. Patricio Escobar (25 de noviembre de 1886 - 20 de noviembre de 1890). Juan Gualberto Gonzlez (25 de noviembre de 1890 - 9 de junio de 1894). Marcos Mornigo (9 de junio - 25 de noviembre de 1894). Gral. Juan Bautista Eguzquiza (25 de noviembre de 1894 25 de noviembre de 1898). Emilio Aceval (25 de noviembre de 1898 - 9 de enero de 1902). Hctor Carvallo (9 de enero - 25 de noviembre de 1902). Cnel. Juan Antonio Escurra (25 de noviembre de 1902 19 de diciembre de 1904) Juan Bautista Gaona (19 de diciembre de 1904 - 9 de diciembre de 1905). Dr. Cecilio Bez (9 de diciembre de 1905 - 25 de noviembre de 1906). Gral. Benigno Ferreira (25 de noviembre de 1906 - 4 de julio de 1908). Emiliano Gonzlez Navero (4 de julio de 1908 - 25 de noviembre de 1910). Manuel Gondra (25 de noviembre de 1910 - 17 de enero de 1911). Cnel. Albino Jara (17 de enero - 5 de julio de 1911). Liberato Marcial Rojas (5 de julio de 1911 - 28 de febrero de 1912). Dr. Pedro Pablo Pea (28 de febrero - 22 de marzo de 1912). Emiliano Gonzlez Navero (22 de marzo - 15 de agosto de 1912). 202
Eduardo Schaerer (15 de agosto de 1912 - 15 de agosto de 1916). Dr. Manuel Franco (15 de agosto de 1916 - 5 de junio de 1919). Dr. Jos P. Montero (6 de junio de 1919 - 15 de agosto de 1920). Manuel Gondra (15 de agosto de 1920 - 29 de octubre de 1921). Dr. Flix Paiva (29 de octubre de 1921 - 6 de noviembre de 1921). Dr. Eusebio Ayala (7 de noviembre de 1921 - 12 de abril de 1923). Dr. Eligio Ayala (12 de abril de 1923 - 17 de marzo de 1924). Dr. Luis Alberto Riart (17 de marzo - 15 de agosto de 1924). Dr. Eligio Ayala (15 de agosto de 1924 -15 de agosto de 1928). Dr. Jos Patricio Guggiari (15 de agosto de 1928 - 25 de octubre de 1931). Emiliano Gonzlez Navero (25 de octubre de 1931 - 28 de enero de 1932). Dr. Jos Patricio Guggiari (28 de enero de 1932 -15 de agosto de 1932). Dr. Eusebio Ayala (15 de agosto de 1932 -17 de febrero de 1936). Cnel. Rafael Franco (17 de febrero de 1936 -13 de agosto de 1937). Dr. Flix Paiva (16 de agosto de 1937 - 15 de agosto de 1939). Gral. Jos Flix Estigarribia (15 de agosto de 1939 -7 de septiembre de 1940). Ministros del Poder Ejecutivo. La Constitucin de 1870 adopt el sistema de designar en su texto los ministerios que deban crearse. stos deban ser los del Interior, de Relaciones Exteriores, de Hacienda, de Justicia, Culto e Instruccin Pblica y de Guerra y Marina. (Art. 104). Esta prctica, utilizada por algunas constituciones de la poca y ya hace bastante tiempo superada, limitaba el nmero de los ministerios e impeda que otros ramos 203
de la funcin pblica pudieran alcanzar ese rango. Imposibilitaba asimismo que los ministerios existentes pudieran ser reestructurados. Como un matiz parlamentario estaba admitida la posibilidad de que los ministros concurrieran a las sesiones del Congreso y tomaran parte en sus debates, pero no podan votar (Art. 108). Poder Judicial. El Poder Judicial era ejercido por el Superior Tribunal de Justicia, de tres miembros, y por los tribunales y los juzgados inferiores que estableciera la ley (cfr. Arts. 110 y 72, inc. 16). Para ser magistrado judicial, incluso miembro de la Alta Cmara de Justicia (Art. 115), se requera ser ciudadano paraguayo, tener veinticinco aos de edad y ser de una ilustracin regular (cfr. Art. 111). La ya aludida razn de la escasa poblacin masculina adulta, determin que se exigiera una edad excesivamente baja para cargos de tanta relevancia. Adems, debe notarse que, dada la situacin general en que se encontraba el pas, no se exiga el ttulo de abogado ni siquiera para integrar el Superior Tribunal de Justicia. Los magistrados duraban cuatro aos en el ejercicio de sus funciones y podan ser reelectos (cfr. Art. 112). En consecuencia, slo exista inamovilidad temporal por el tiempo de duracin de su mandato, pero no exista la posibilidad de alcanzar la inamovilidad definitiva o permanente. Para los miembros del Superior Tribunal de Justicia estaba previsto el juicio poltico (Art. 50). El Poder Ejecutivo designaba a los integrantes del Superior Tribunal de Justicia, con acuerdo del Senado; y a los dems magistrados, con acuerdo del citado tribunal (cf. Arts. 113 y 102, inc. 4). Este procedimiento de designacin y la inexistencia de inamovilidad definitiva, facilitaban las eventuales injerencias de la clase poltica, como de hecho ocurri. Al respecto, Teodosio Gonzlez (1997) afirmaba lo siguiente: Los jueces y tribunales, deben su eleccin y reeleccin a los polticos Los jueces y 204
tribunales no tienen ninguna garanta de estabilidad y de seguridad de conservar sus puestos por haber obrado recta y justamente. Algunas veces, el hecho de haber cumplido con su deber es precisamente la causa de su desalojo (p. 287). La Constitucin de 1870 declar la potestad exclusiva del Poder Judicial para conocer y decidir en actos de carcter contencioso (Art. 114). Ya en el Decreto del Gobierno Provisorio, del 14 de enero 1870, al determinar que continuaba en vigencia el Estatuto Provisorio para la Administracin de Justicia de 1842, se derogaba el artculo del mismo que estableca las llamadas causas reservadas, es decir, las de traicin a la Repblica, conmocin o conjuracin contra el orden y tranquilidad pblica y la de atentar contra la vida del Supremo Gobierno de la Repblica en las cuales el Presidente de la Repblica (Supremo Gobierno) era el juez privativo (cf. Arts. 18 y 19 del mencionado decreto y Art. Quincuagsimo sptimo del Estatuto Provisorio). Otros temas. Supremaca constitucional y orden de prelacin. Las disposiciones que la Constitucin de 1870 contena sobre estos temas, no eran del todo precisas. En efecto, la Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las Potencias extranjeras eran declarados conjuntamente ley suprema de la Nacin (cf. Art. 16), cuando tal calificativo deba corresponder en exclusividad a la Constitucin. Esto adems determinaba que no quedara claramente establecido el orden de prelacin. No obstante poda sostenerse que la Constitucin ostentaba el carcter exclusivo de Ley Suprema, por deduccin a partir del artculo que dispona que toda ley o decreto que est en oposicin a lo que dispone esta Constitucin, queda sin efecto y de ningn valor (Art. 29). Estado de sitio. El estado de sitio previsto en la Constitucin de 1870 era represivo pues su declaracin deba darse cuando se produjera una conmocin interior o un ataque exterior que pusiera en peligro el ejercicio de la Constitucin y de las autoridades creadas por ella, y no cuando slo existiera 205
amenaza de estos hechos. Poda ser declarado por tiempo ilimitado, lo cual constitua una grave deficiencia de su regulacin legal. La declaracin del mismo corresponda al Congreso y el Poder Ejecutivo slo poda decretarlo durante el perodo de receso de las cmaras legislativas. Durante el tiempo de vigencia del estado de sitio, el Presidente de la Repblica quedaba investido de dos facultades extraordinarias: arrestar a las personas sospechosas o trasladarlas de un punto a otro del pas. En ambos casos, los afectados podan manifestar su voluntad de salir fuera del pas (cfr. Art.9, Art. 72, inc. 22, y Art. 102, inc. 17). Se puede apreciar que desde un principio, el estado de sitio revisti caractersticas muy atenuadas en el Paraguay. Su declaracin indebida, su prolongacin excesiva y los abusos cometidos durante su vigencia, lo convirtieron en una institucin detestada. Reforma de la Constitucin. La reforma total o parcial de la Constitucin deba ser realizada por una Convencin Constituyente (Art. 123). Visin general. Durante la vigencia de la Constitucin de 1870, el predominio del Partido Colorado se extendi hasta los primeros aos del siglo XX. En efecto, a partir del golpe de Estado de 1904, se inici el perodo de predominio del Partido Liberal que dur hasta 1940, con dos breves interrupciones. Los hechos son descriptos por Halperin Donghi (1980) del siguiente modo: la poltica paraguaya comenz por estar dirigida por jefes militares veteranos de la guerra contra la Triple Alianza, ahora al servicio de la poltica brasilea; entre ellos se destac el general Caballero, fundador del partido colorado, que iba a gobernar el Paraguay durante un tercio de siglo; el triunfo de un partido de oposicin el liberales un hecho del siglo XX. Ni el coloradismo ni el liberalismo (llegado al poder por va revolucionaria) estaban dispuestos a convivir ordenadamente con 206
fuerzas opositoras; tampoco hubieran podido hacerlo sin grave riesgo para su podero: ni uno ni otro sector contaban con participacin popular sino en condicin de squito de dirigentes de lite; la vida partidaria, concentrada en stos, se acompaaba de las disensiones y desgarramientos propios de organizaciones que conservaban en parte el carcter de clique. El liberalismo se present con un programa modernizador y cautamente antimilitarista; de hecho, su triunfo fue el de la influencia argentina sobre la brasilea; bajo su gida los progresos polticos fueron en extremo modestos, y el estado de sitio fue tan empedernidamente aplicado como bajo los gobiernos colorados (p. 353) Dando una visin referente a un lapso bastante amplio de vigencia de la Constitucin, Teodosio Gonzlez (1997) afirmaba en 1931 lo siguiente: La incapacidad, negligencia y arbitrariedad para legislar y el desacierto y la corrupcin crnicos para administrar de sus gobernantes de la post-guerra, han hecho que este pas sea la tierra clsica del desgobierno y la anarqua (p. 50).
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El rgimen franquista El 17 de febrero de 1936 se produjo un golpe de Estado por el cual fue derrocado el presidente Eusebio Ayala, seis meses antes de concluir su mandato. En virtud del Acta Plebiscitaria del 17 de febrero de 1936, subscripta por jefes y oficiales del Ejrcito y la Marina, se decret que cesaban en sus funciones el Presidente Dr. Eusebio Ayala, y todo el personal de la Administracin de los tres poderes del Estado y se ofreci la presidencia de la Repblica al Cnel. Rafael Franco. A escasos das, por el Decreto Plebiscitario del 19 de febrero de 1936, igualmente dictado por los jefes y oficiales del Ejrcito y la Marina, se design presidente provisional al Cnel. Franco. Se le autoriz a convocar a una Convencin Nacional Constituyente y a dictar decretos-leyes. El aludido Decreto Plebiscitario estableci tambin lo siguiente: La Carta Constitucional de 1870 ser observada en su espritu y preceptos fundamentales considerndose las circunstancias del momento histrico (Art. 3). Esto de hecho significaba su derogacin. En el entorno del Cnel. Franco coexistieron colaboradores de la ms variada ideologa, desde el nazi-fascismo hasta el marxismo, aunque finalmente prevalecieron quienes eran afines a aquel. Esta divergencia ideolgica se vio reflejada en los documentos producidos y en los actos de gobierno. El Decreto-Ley N 152. Uno de los documentos ms importantes del rgimen franquista es el Decreto-Ley N 152, del 10 de marzo de 1936. En l se intenta definir el contenido poltico, jurdico y estatal de la Revolucin Libertadora. Se habla del primer Gobierno de la Revolucin, se ratifica la convocacin de una Asamblea Nacional Constituyente, que determinar la "Organizacin Moderna definitiva de la Repblica", de acuerdo a los mviles de la Revolucin Libertadora.
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Asimismo se declara que el advenimiento de la Revolucin Libertadora en el Paraguay reviste la misma ndole de las transformaciones sociales totalitarias de la Europa contempornea, en el sentido de que la Revolucin Libertadora y el Estado son ya una misma e idntica cosa. Como normas provisionales, en tanto se estableca la reorganizacin constitucional futura de la Repblica, en su parte resolutiva se decret lo siguiente:
Artculo 1. Declarase identificada la Revolucin Libertadora del 17 de Febrero de 1936 con el Estado de la Repblica del Paraguay. Artculo 2. La Revolucin Libertadora del 17 de Febrero de 1936, identificada con el Estado, movilizar desde la fecha el concurso voluntario de todos los ciudadanos de la Repblica, a los efectos de la realizacin integral de sus fines permanentes, directamente por rganos del Estado. Artculo 3. Toda actividad de carcter poltico, de organizacin partidista, sindical o de intereses creados o por crear de naturaleza poltica dentro de la nacin, que no emane explcitamente del Estado o de la Revolucin identificada con el Estado, se prohbe por el trmino de un ao. Artculo 4. Quedan bajo la jurisdiccin del Ministerio del Interior todas las cuestiones relacionadas con la poltica social del Estado identificado con la Revolucin Libertadora, comprendindose en ellas las relaciones y conflictos entre el trabajo y el capital, las organizaciones y necesidades de obreros y trabajadores, como igualmente de los patrones, en forma definitiva. Artculo 5. Crase un "Comit de Movilizacin Civil de la Repblica", a los efectos del cumplimiento del Art. 2 de este Decreto, cuyo reglamento y organizacin dictar el P.E.
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Artculo 6. Crase un "Departamento Nacional de Trabajo", a los efectos prevenidos en el Art. 4 de este Decreto.
Este decreto fue firmado por Rafael Franco y sus ministros Juan Stefanich, Gomes Freire Esteves, Bernardino Caballero y A. Jover Peralta. Los tres primeros tendan ideolgicamente hacia el fascismo, en tanto que el ltimo era el nico que se declaraba marxista. Entre las medidas adoptadas durante el gobierno de Rafael Franco, que pueden considerarse progresistas o populares, cabe mencionar las siguientes: la fijacin de la jornada de ocho horas, el descanso dominical, la obligatoriedad del pago del salario en efectivo y no en vales canjeables slo en los comercios de los propios patrones, el establecimiento del aguinaldo y algunas medidas de poltica agraria. El 13 de agosto de 1937, un golpe de Estado propiciado por algunos militares, derroc al Cnel. Rafael Franco. Fue designado presidente provisional el Dr. Flix Paiva quien asumi el compromiso de convocar a elecciones para constituir el gobierno definitivo. La Constitucin de 1870 fue restablecida.
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Constitucin de 1940 Antecedentes histricos El Gral. Jos Flix Estigarribia, quien haba sido el jefe mximo del ejrcito paraguayo en la guerra del Chaco, fue electo Presidente de la Repblica, como candidato nico, y asumi sus funciones el 15 de agosto de 1939. El 16 de febrero de 1940, el Congreso, de conformidad con el artculo 123 de la Constitucin de 1870, declar la necesidad de la reforma constitucional y, en consecuencia, se convoc a una Convencin Nacional Constituyente para la elaboracin de la nueva Constitucin. Posteriormente, en un hecho nico en nuestra historia, las cmaras legislativas procedieron a su autodisolucin mediante la renuncia colectiva de sus miembros. El 18 de febrero de 1940, el Gral. Estigarribia dio a conocer una proclama dirigida al pueblo de la Repblica. En la misma se afirmaba, entre otras cosas, lo siguiente: El pas est al borde de una anarqua espantosa El odio separa a los paraguayos. Se ha perdido el respeto a la Carta Magna, a la Ley, a la jerarqua. Este estado de cosas amenaza proyectarse sobre el porvenir de la Repblica . Hablaba tambin de la decisin del Congreso de encarar una revisin total de la Constitucin del Estado, la cual encontraba justificada pues la democracia individualista de 1870 ha cumplido su misin . A continuacin sealaba el nuevo rumbo que deba seguirse: La democracia debe dejar de ser exclusivamente poltica para ser tambin econmica y social. Tiene que mostrarse apta para facilitar la elevacin de las condiciones de vida del ciudadano . Tan pronto como sean dominados los factores de anarqua espiritual y el pas se encuentre en condiciones electorales , se comprometa a convocar al pueblo a una Convencin Nacional para dictar una Constitucin que responda a sus necesidades y a su ideal democrtico. 211
En vista de la dimisin colectiva del Parlamento [sic], el Gral. Estigarribia asumi desde esa fecha la responsabilidad total del poder poltico (Pappalardo, 1991, pp. 110/113). Las principales ideas contenidas en la proclama fueron formuladas como normas jurdicas, por medio del Decreto N 1, de la misma fecha, cuya trascripcin ntegra se incluye a continuacin. DECRETO N 1 Asuncin, febrero 18 de 1940 Yo, Jos Flix Estigarribia, General de Ejrcito, Presidente de la Repblica del Paraguay por la voluntad soberana del pueblo, en homenaje a la paz de la Nacin y para salvar de la anarqua a la familia paraguaya, en vista de la dimisin colectiva de los miembros de ambas Cmaras Legislativas y con el propsito de realizar el bienestar del pueblo, invocando la proteccin de Dios Todopoderoso, DECRETO: Art. 1) Asumo la plenitud de los poderes polticos del gobierno de la Repblica. Art. 2) Declaro subsistente el Captulo de la Constitucin Nacional de 1870 relativo al Poder Judicial. Art. 3) Establcese una tregua en las actividades polticas de los Partidos y agrupaciones. Art. 4) Declaro subsistentes los derechos y garantas consagrados por la dicha Constitucin de 1870, en lo que no se oponga a la nueva organizacin del Estado Paraguayo. 212
Art. 5) Oportunamente, y de acuerdo al Decreto Legislativo de fecha 16 del presente mes, convocar al pueblo a elecciones para la reunin de una Convencin Nacional que deber dictar la Nueva Carta Poltica. Art. 6) Crase una comisin de juristas integrada por tres miembros encargada de formular el anteproyecto de la nueva Constitucin, que deber inspirarse en los principios de la democracia republicana representativa. Art. 7) Comunquese, publquese y dese al Registro Oficial. Firmado: JOSE FELIX ESTIGARRIBIA. El Gral. Estigarribia, que por la va de elecciones populares haba sido investido de las funciones ejecutivas, sum a stas las funciones legislativas. As, por decisin propia, se atribuy facultades extraordinarias que no correspondan al titular del Poder Ejecutivo. No se puede afirmar que haya asumido la suma del poder pblico, pues el Poder Judicial sigui funcionando. De todos modos, esta concentracin indebida de funciones, si no constituye propiamente una dictadura, por lo menos, rene elementos de ella. En los argumentos mencionados en el decreto se nota la intencin de describir una situacin de extrema gravedad que justificara la adopcin de una decisin como sta, encuadrndola en la figura de la dictadura al estilo de la Roma republicana. Sin embargo, la Constitucin de 1870, entonces en vigor, declaraba a la dictadura nula e inadmisible. Influencia de corrientes histricos europeos ideolgicas y acontecimientos
En Europa, la corriente ideolgica marxista-leninista fue una de las prevalecientes en el periodo histrico precedente a la 213
Constitucin paraguaya de 1940. Alcanz el xito al inspirar la revolucin bolchevique triunfante en Rusia, en 1917, y, asimismo, constituy el sustento ideolgico de los gobiernos que se establecieron a partir de entonces en ese pas y en los que conformaron la Unin de las Repblicas Socialistas Soviticas. La influencia se not tambin en la fundacin de partidos socialistas o comunistas en diversos pases de Europa. En ese mismo perodo, otra de las corrientes ideolgicas prevalecientes fue el fascismo, radicalmente contrapuesto a las ideas de inspiracin marxista. En Italia, a partir de la segunda dcada del siglo XX, bajo el liderazgo de Benito Mussolini, el partido fascista control el gobierno. En Alemania, el nazismo, liderado por Adolf Hitler, se desarroll durante esa misma dcada y asumi el control del gobierno en la siguiente dcada. El 1 de septiembre de 1940 (medio mes despus de asumir la presidencia el Gral. Jos Flix Estigarribia), con la invasin de Polonia, se inici la llamada Segunda Guerra Mundial, conflicto de las potencias del primer mundo, mediante el cual las mismas dirimieron sus controversias del momento. Los xitos alemanes iniciales durante los cuatro ltimos meses de 1939 y el ao siguiente, determinaron una gran simpata hacia todo lo concerniente al Estado germano. En la Constitucin de 1940 se puede apreciar tanto la influencia de la ideologa fascista (particularmente en algunas disposiciones de la parte orgnica), como la de ideas de inspiracin socialista (en particular en la parte dogmtica), como se ver al analizar las disposiciones contenidas en dicha Ley Fundamental. Al respecto, L. N. Livieres Banks (1991) afirma lo siguiente: con la Constitucin de 1940 entramos de lleno en el campo de la determinacin del orden socio-econmico sobre la base de orientaciones inspiradas en una lnea de pensamiento socialista (p. 45).
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Redaccin del proyecto y puesta en vigor de la Constitucin Considerando que el pas no se halla an en condiciones electorales normales y que algunos partidos polticos se negaban a colaborar en la redaccin del proyecto de Constitucin, se encomend a una Comisin Redactora la redaccin de un anteproyecto (cfr. Decreto Ley N 2242, del 10 de julio de 1940). Sin embargo, finalmente fue aprobado el texto redactado por Justo Pastor Bentez, Pablo Max Insfrn y el propio Gral. Jos Flix Estigarribia. Posiblemente quien tuvo mayor intervencin en este menester fue el primero de los nombrados. La nueva Ley Suprema fue puesta en vigor por medio del Decreto Ley N 2242, del 10 de Julio de 1940. En la fundamentacin del mencionado decreto, entre otros conceptos, se afirma cuanto sigue: Esa Carta ya no puede ser la de 1870, porque debe responder a nuevas necesidades, a nuevas doctrinas, a nuevos hechos y tambin a una concepcin ms nueva del Estado Es asimismo indispensable dotar al Estado de facultades que le habiliten ms ampliamente a cumplir sus funciones de realizar el progreso y de intervenir para alcanzar una mayor justicia social, para orientar la economa, para racionalizar la produccin y sistematizar coherentemente el trabajo nacional. En su parte resolutiva, el aludido decreto ley prescriba lo siguiente: Yo, Jos Felix Estigarribia, Presidente de la Repblica del Paraguay Decreto y sanciono: Artculo 1. Desde esta fecha entra en vigencia la presente Constitucin, en substitucin de la Carta Poltica de 1870.
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Artculo 2. Someto la presente Constitucin al veredicto del pueblo, a cuyo efecto convoco a todos los ciudadanos a plebiscito, que se realizar el 4 de agosto prximo venidero, de acuerdo con las leyes electorales vigentes y a la reglamentacin que se dictar oportunamente ... Realizacin del plebiscito para aprobar la Constitucin El plebiscito convocado en virtud del Decreto Ley N 2242/40, fue celebrado efectivamente el 4 de agosto y, por aproximadamente 170.000 votos, el electorado se pronunci en forma favorable. Mediante la aprobacin popular realizada de este modo, se pretendi dar legitimidad a la nueva Constitucin y subsanar la omisin de la realizacin de una Convencin Nacional Constituyente como exiga la Ley Fundamental que era substituida (cfr. Art. 123 de la Constitucin de 1870). El 15 de agosto de 1940, se procedi a la jura de la Constitucin en la capital, ciudades, pueblos y colonias de la Repblica (cfr. Decreto N 2657, del 9 de agosto de 1940). Culminaba as el irregular procedimiento seguido para la derogacin de la Constitucin de 1870 y su substitucin por la Constitucin de 1940. Contenido de la Constitucin de 1940 Caracterizacin general. En la Exposicin de Motivos de la Nueva Constitucin de la Repblica, se expresa que la Constitucin de 1870 sirvi de cauce jurdico a la reconstruccin de la patria, pero ya ha cumplido su misin histrica. Uno de los ejes principales del nuevo orden supremo era la organizacin de un Estado fuerte (debe organizarse un Estado fuerte), aunque conservando las caractersticas de un rgimen democrtico (la reforma no se endereza a la creacin de un estado totalitario, sino ms bien a un perfeccionamiento del rgimen democrtico; no se trata de crear un sistema dictatorial; 216
reforma del Estado, sin atentar contra los principios bsicos de la democracia ni suprimir los derechos individuales y polticos). Acorde con la caracterstica mencionada precedentemente, lo que se pretenda en cuanto a los rganos de gobierno, era fortalecer al Poder Ejecutivo (se buscaba un Poder Ejecutivo fuerte pero no desptico; el Poder Ejecutivo asume en nuestra poca la mayor responsabilidad en el gobierno de un pas; hay que dar al Poder Ejecutivo todo el poder posible, pero dentro de la ley Ampliar las funciones del Poder Ejecutivo, fijndole normas para evitar la arbitrariedad y el abuso; la organizacin de la sociedad contempornea reclama un Poder Ejecutivo fuerte, expeditivo; esta ampliacin de poderes no es la dictadura, porque esos poderes estn basados en el imperio de la ley). Otra de las notas esenciales deba ser el intervencionismo estatal (ampliar el radio de accin del Estado en lo que se refiere a su intervencin en la vida social y econmica, con lo cual se abandona el concepto caduco del Estado neutral e indiferente. El Estado moderno no pude ser un simple gendarme; el Estado debe asumir la representacin de los intereses vitales de la Nacin; al Estado-gendarme sustituy el Estado-servicio pblico, que hoy asume el carcter de regulador de la vida social y econmica). Vinculado con esta ltima caracterstica, se encuentra lo referente a la justicia social, es decir, la consagracin de derechos propios del constitucionalismo social. La Exposicin de Motivos contena ideas como la de buscar un mayor equilibrio entre los derechos individuales y los derechos de la sociedad, la de que el Estado no puede ser neutro ni dejar librados a la simple iniciativa privada muchos sectores de la vida social imprescindibles para el progreso. Se consagraban algunos de los que hoy llamaramos derechos humanos de segunda generacin, es decir, sociales, econmicos y culturales. Se afirmaba que la Constitucin de 1940 era una constitucin ms genuina (el Paraguay necesita una Constitucin 217
ms genuinamente suya), en comparacin con la precedente (ya no es la adopcin de una Carta extranjera). Parte dogmtica La Constitucin de 1940 mantena las declaraciones, las libertades y los derechos propios del liberalismo y de una democracia formal. La religin catlica era declarada religin del Estado. En relacin con los dems cultos se proclamaba la tolerancia siempre que no se opongan a la moral y al orden pblico (Art. 3). La supremaca constitucional y el orden de prelacin de las leyes quedaban consagrados en los trminos no muy precisos de los siguientes artculos: Art. 4. Esta Constitucin, las leyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con las naciones extranjeras, son la ley suprema de la nacin. Art. 6. Toda ley, decreto o reglamento que est en oposicin a lo que ella dispone, queda nulo y sin ningn valor. Ya hemos hecho las observaciones pertinentes al comentar disposiciones similares de la Constitucin de 1870. Estaban consagrados los derechos, las libertades y las garantas, de inspiracin en el liberalismo, que se mencionan a continuacin: la libertad de comercio, la libre navegacin de ros interiores (Arts. 8), la libertad de trabajo, la de reunin, el derecho de peticionar a las autoridades, de asociacin, de culto, etc. (Art. 19), la propiedad privada (Art. 21), la irretroactividad de la ley, el juicio previo, la ley anterior al hecho del proceso, la prohibicin de tribunales especiales, garantas en cuanto a la detencin, el habeas corpus, la presuncin de inocencia (Art. 26), la defensa en juicio (Arts. 27 y 90), la inviolabilidad del domicilio, la inviolabilidad 218
de la correspondencia (Art. 27), los actos privados exentos de la autoridad de los magistrados, la libertad jurdica (Art. 30), la igualdad ante la ley (Art. 33). La libertad de prensa encontraba una adecuada regulacin en las siguientes disposiciones: el derecho de los habitantes de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa siempre que se refieran a asuntos de inters general (Art. 19); la edicin y publicacin de libros, folletos y peridicos sern reglamentadas por la ley. No se permite la prensa annima (Art. 31). Se mantena la disposicin racista de que el gobierno deba fomentar la inmigracin americana y europea (Art. 9), incorporada a partir de la constitucin precedente. Los conceptos haban cambiado, pues, como lo manifiesta uno de los escasos comentaristas de la Constitucin de 1940, esta declaracin no implicaba la clausura de nuestros puertos para la afluencia de gentes de otras razas, como tenemos actualmente la llegada de numerosos colonos japoneses (Snchez, R., 1964, p. 35). El punto altamente positivo de la Constitucin de 1940 es el de ser la Ley Suprema a partir de la cual se inicia el constitucionalismo social en el Paraguay. Mencionamos a continuacin varias disposiciones que dan testimonio de ello: - La existencia de servicios pblicos y monopolios a cargo del Estado (Art. 7). - El cuidado de la salud de la poblacin y la asistencia social son deberes fundamentales del Estado (Art. 11). - Queda proscripta la explotacin del hombre por el hombre. Para asegurar a todo trabajador un nivel de vida compatible con la dignidad humana, el rgimen de los contratos de trabajo y de los seguros sociales y las condiciones de seguridad e higiene de los establecimientos, estarn bajo la vigilancia y fiscalizacin del Estado (Art. 14).
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- El Estado regular la vida econmica nacional El Estado podr nacionalizar, con indemnizacin, los servicios pblicos, y monopolizar la produccin, circulacin y venta de artculos de primera necesidad (Art. 15). Se consagraba as el intervencionismo estatal.5 - El ejercicio de todo comercio o industria lcitos quedaba sujeto a las limitaciones que, por razones sociales o econmicas de inters nacional imponga la ley (Art. 19). - La fijacin del contenido y los lmites de la propiedad privada por la ley, atendiendo a su funcin social (Art. 21). Bentez, J. P. (1956) afirma lo siguiente: El 21 reconoce la funcin social de la propiedad en reemplazo del concepto quiritario de usar y abusar de ella. He aqu una de las reformas de carcter social que ha araado viejos conceptos jurdicos (p. 54). La expropiacin era admitida por causa de utilidad social. En el mismo artculo se estableca lo siguiente: La ley podr fijar la extensin mxima de tierras de que puede ser dueo un solo individuo o sociedad legalmente constituida y el excedente deber venderse en subasta pblica o expropiarse por el Estado para su distribucin. La forma en que se legisl lo referente a la propiedad privada, vari radicalmente en comparacin con la Constitucin de 1870. Lo establecido en la ltima parte del artculo 21 responda precisamente a la funcin social que a partir de entonces se reconoci a la propiedad. Con la limitacin de la extensin de la propiedad privada inmobiliaria y la consiguiente sancin para los casos de exceso, se pretenda corregir o evitar la concentracin
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El Tte. Cnel (S.R.) Dr. Rarnulfo Snchez, al comentar la Constitucin de 1940, consideraba a los casos mencionados en el Art. 15, in fine, como los dos casos en que segn la Constitucin, el Estado paraguayo puede ser socialista (Snchez, R., 1964, p. 41). Consideramos que lo expresado no es correcto, aunque sirve para llamar la atencin sobre disposiciones cuya inspiracin socialista es indudable.
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de enormes extensiones de tierras en pocas manos, como aconteca en la realidad desde 1870. La expresin utilidad social, en reemplazo de la de utilidad pblica de la Constitucin precedente, buscaba ampliar la causa justificante de una expropiacin, comprendiendo no slo la utilidad pblica, sino tambin el inters social, como expresamente lo establecieron las constituciones posteriores. Adems, no se determinaba que la indemnizacin fuera necesariamente previa a la desposesin. Slo se expresaba que la ley deba establecer la forma de hacerla. De todos modos, aun siendo sta la ms avanzada disposicin constitucional referente a la propiedad privada, no sirvi de mucho en la prctica pues hasta hoy la concentracin de la propiedad privada inmobiliaria en el Paraguay, sigue siendo una de las ms altas de Latinoamrica. - Todo hogar paraguayo debe asentarse sobre un pedazo de tierra propia (Art. 22). - Las libertades que esta Constitucin garantiza son todas de carcter social (Art. 35). En algunos de estos puntos pueden coincidir las ideas fascistas y las socialistas en cuanto a la accin externa u objetiva recomendada, pero as mismo hay otros cuya gnesis slo puede estar inspirada en ideas socialistas. En materia electoral, se estableca que todos los ciudadanos tenan el deber del sufragio (obviamente tambin el derecho), desde los 18 aos (Art. 39), se garantizaba la libertad del sufragio, se declaraba que el voto era secreto y obligatorio y se estableca que la ley deba determinar el sistema de elecciones. La abstencin electoral implicaba la prdida de los derechos de ciudadana (Art. 44).
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Estas disposiciones fueron interpretadas en el sentido de no reconocer derechos polticos a la mujer, a pesar de que de su texto no se desprenda necesariamente tal interpretacin. Dichos derechos les fueron reconocidos slo a partir de 1961 (Ley N 708, del 5 de julio de 1961, Derechos Polticos de la Mujer). En cuanto al sistema de elecciones, durante mucho tiempo subsisti el vigente al momento de la entrada en vigor de la Constitucin de 1940, que, de hecho, reservaba la representacin en los cuerpos colegiados, a los dos partidos que obtuvieran mayor cantidad de votos, lo cual, en la prctica, equivala a decir que slo el Partido Liberal y el Partido Colorado podan acceder a bancas en el rgano legislativo. Varios aos despus, el Estatuto Electoral, Ley N 600, del 15 de julio de 1960, estableci que, de las bancas en disputa en un cuerpo colegiado, dos tercios fueran otorgados al partido mayoritario, y el tercio restante se repartiera entre los partidos minoritarios, en proporcin a los votos obtenidos por cada uno de ellos (cf. Art. 8). Este sistema electoral mixto, que combinaba el sistema de mayora y minora, y el proporcional, tena grandes limitaciones desde el punto de vista a la representacin democrtica. En efecto, dos tercios de las bancas eran otorgadas al partido mayoritario sin importar la cantidad de votos que hubiera obtenido, siempre que ella estuviera por encima de la conseguida por cualquiera de los otros partidos por separado, aunque fuera por una diferencia irrisoria y an si fuera inferior a la suma de los votos de los partidos opositores. A nivel constitucional no se legisl acerca de los partidos polticos.6
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Durante el gobierno del Gral. Higinio Mornigo se dict el siguiente decreto: Decreto N 12.246, del 25 de abril de 1942, por el cual se disuelve el Partido Liberal y se cancela su personera jurdica (parte resolutiva). "Art. 1. Disulvase el Partido Liberal cuya personara poltica, queda cancelada.
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Parte orgnica
Caracterizacin Caracterizacin general. La caracterizacin general de la parte orgnica orgnica de de la laConstitucin Constitucinde de 1940 debe hacer a 1940 debe hacerse a partir de las disposiciones referentes al Poder Ejecutivo, pues es ste el rgano predominante en la estructura del gobierno. En efecto, el llamado equilibrio de poderes est roto en esta Ley Suprema a favor del Poder Ejecutivo dada la hipertrofia del mismo por diversas atribuciones que que le le son son otorgadas. otorgadas. El sistema de gobierno delineado en la Constitucin de 1940 era el presidencial, sobre la base del modelo norteamericano. Sin embargo, como se ha sealado, el mismo fue reforzado al punto que podemos hablar de un hiperpresidencialismo o, como dira J. Lambert (1978, pp. 520, 523), de un rgimen de preponderancia presidencialista. Estas aseveraciones se formulan atendiendo fundamentalmente a que al Presidente de la Repblica fue excluido de la posibilidad de ser sometido a juicio poltico, estaba facultado a disolver el rgano legislativo (Cmara de Representantes), poda controlar el funcionamiento de la Cmara de Representantes en cuanto a la prrroga de sus sesiones ordinarias y la convocatoria de sesiones extraordinarias, poda oponer a las leyes sancionadas un veto total no susceptible de ser revertido en las sesiones del ao, y si era parcial, muy difcil de reverlo, poda ejercer el control del nombramiento de los integrantes del Poder Judicial. Era claro el predominio del Poder Ejecutivo y la situacin de dependencia en que quedaban los otros poderes. Poder Ejecutivo. La idea de que el Poder Ejecutivo tena que ser fortalecido en la nueva forma de organizar los rganos de gobierno, tiene una primera manifestacin, ms que nada simblica, en el hecho de que las disposiciones referentes al
Art. 2. Prohbese el desarrollo de actividades polticas tendientes a favorecer la subsistencia de dicho Partido .
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Poder Ejecutivo son las primeras que se incluyen en la parte orgnica de la Ley Suprema. Se mantiene un ejecutivo unipersonal (Art. 45 Cn.) siguiendo la tradicin predominante en el derecho constitucional paraguayo, aunque como ya se ha indicado precedentementefortaleciendo en forma superlativa sus atribuciones en comparacin con el modelo norteamericano que deline en forma inicial el sistema presidencial. Se conserv, sin embargo, la disposicin constitucional con la que se pretenda evitar que el fortalecimiento del Poder Ejecutivo fuera ms all de lo prescripto en la Ley Fundamental. En este sentido se estableci lo siguiente: "La Cmara de Representantes no podr conceder al Poder Ejecutivo facultades extraordinarias fuera de las prescripciones de esta Constitucin, ni otorgarle supremacas por las cuales la vida, el honor y la propiedad de los paraguayos queden a merced del Gobierno o persona alguna" (Art. 16). La Vicepresidencia fue suprimida. Como requisitos para ser Presidente de la Repblica se exiga: a) ser ciudadano natural, b) haber cumplido cuarenta aos de edad, c) profesar la Religin Catlica Apostlica Romana, y d) reunir condiciones morales e intelectuales que le hagan digno de ejercer el cargo (Art. 46). La edad requerida era la comn en ese momento. El requisito de la religin estaba acorde con el carcter de religin del Estado que tena la catlica, aunque ya para entonces ambas disposiciones resultaban anacrnicas. Duracin del mandato y reelegibilidad. La Constitucin de 1940 deca que "el Presidente de la Repblica durar cinco aos en sus funciones y podr ser reelecto por un perodo ms" (Art. 47, primera parte). El 15 de agosto de 1954 asumi la primera magistratura el Gral. Alfredo Stroessner, quien haba sido electo en comicios en los cuales la suya fue la nica candidatura. Complet el perodo 224
iniciado por Federico Chvez el 15 de agosto de 1953 y que se extenda hasta el 15 de agosto de 1958. Habiendo sido reelecto, empez a ejercer un segundo mandato que deba concluir el 15 de agosto de 1963. En 1962, dado que el Gral. Stroessner estaba terminando su segundo perodo consecutivo al frente del Ejecutivo, se plante la duda de si ya estaban agotadas o no sus posibilidades constitucionales de reeleccin. La cuestin fue zanjada por la Cmara de Representantes mediante la Ley N 776, de sucesin presidencial, del 22 de mayo de 1962. La misma estableci lo siguiente: Tanto en el caso del Presidente Provisional, aunque fuere designado para terminar un perodo presidencial, como en el caso del Presidente de la Repblica elegido para completarlo, a tenor de las situaciones previstas en el Artculo 58 de la Constitucin Nacional, el ejercicio del Poder Ejecutivo por una fraccin de perodo no afecta la elegibilidad del mismo ciudadano hasta por dos perodos completos, conforme a lo que autoriza el Artculo 47 de la Constitucin Nacional" (Art. 62). Como se ve, esta ley ampliaba el tiempo mximo de diez aos que, de acuerdo con la Constitucin de 1940, una persona poda ocupar la presidencia de la Repblica, pues a los efectos de la reelegibilidad no se deba considerar el tiempo de ejercicio de ese cargo como Presidente provisional o como Presidente elegido para completar un perodo presidencial iniciado por otro. En la prctica, solamente dos personas se encontraban en situacin de ser beneficiadas con esta disposicin: el Gral. Mornigo y el Gral. Stroessner. Obviamente este ltimo fue reelecto para ejercer la presidencia entre el 15 de agosto de 1963 y el 15 de agosto de 19687.
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En relacin con la reeleccin presidencial durante la vigencia de la Constitucin de 1940, el Dr. Rafael Eladio Velzquez aporta los datos que se insertan a continuacin:
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En cuanto a la forma de eleccin del Presidente de la Repblica, la Ley Suprema estableca que ella deba realizarse por el electorado en forma directa, seis meses antes de finalizar el perodo constitucional en curso (cf. Art. 49). Atribuciones del Presidente de la Repblica. Entre stas (Art. 51) se puede destacar las siguientes: a) Su participacin en la formacin de las leyes. Adems de la promulgacin y la publicacin, tena iniciativa legislativa exclusiva en ciertas materias, los proyectos enviados por el Ejecutivo deban ser aprobados durante el perodo ordinario de sesiones y, si ello no suceda, se daba una sancin ficta (Art. 54); poda ejercer el veto total o el parcial, el primero imposible de rever y el segundo muy difcil de modificarlo. La iniciativa legislativa exclusiva le estaba reservada en materia de gastos (Ley de Presupuesto de Gastos de la Nacin), reclutamiento o movilizacin de tropas, cuestiones monetarias, concesiones temporales para el establecimiento de industrias, amnistas generales, ordenanzas militares y ley de organizacin de los tribunales de disciplina militar (cf. Art. 55, Art. 76, incs. 4, 6, 9, 10 y 11; Art. 77 y Art. 79 de la Constitucin de 1940). b) La facultad legislativa del Ejecutivo, estaba ampliada pues, adems de decretos, poda dictar decretos-leyes, es decir, actos legislativo equivalente a los emitidos por la Cmara de Representantes. Esta facultad poda ser ejercida durante el extenso lapso de siete meses de receso de la cmara nica y
En nuestro sistema de 1940, que es el que ha introducido el principio de la reelegibilidad inmediata, en siete oportunidades cuatro presidentes han presidido elecciones que a ellos mismos los consagraron como presidentes constitucionales de la Repblica, y hasta hoy, en 27 aos de vigencia de esa Carta Poltica, nunca un presidente constitucional ha transmitido pacficamente el mando a otro presidente constitucional. Todos los casos de transmisin del mando de un presidente a otro, ha sido transmisin del mando de presidentes provisionales, que no alcanzaban a tener seis meses en el ejercicio de ese poder, Convencin Nacional Constituyente de 1967, Diario de Sesiones, T. IV, p. 262.
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eventualmente durante el tiempo que estuviere desintegrada por haber sido disuelta. La facultad deba ser ejercida con las limitaciones impuestas atendiendo a la materia y a la urgencia de legislar, aunque en la prctica los abusos cometidos fueron muchos. c) La facultad de nombramiento de los miembros de la Corte Suprema y de los dems magistrados y jueces del Poder Judicial. En cuanto a los primeros, necesitaba el acuerdo del Consejo de Estado, rgano bajo su control; y en relacin con los segundos, el de la propia Corte Suprema (Art. 51, inc. 5 y Art. 84). Estas disposiciones consagraban la dependencia del Poder Judicial respecto del Ejecutivo. d) El ejercicio de los derechos del Patronato Nacional de la Repblica en la presentacin de arzobispos y obispos, a propuesta en terna del Consejo de Estado, de acuerdo con el Senado Eclesistico o el Clero Nacional reunido; la concesin del pase o la retencin de los decretos de los Concilios, y las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice, con acuerdo del Consejo de Estado y de la Cmara de Representantes. e) La facultad de prorrogar las sesiones de la Cmara de Representantes y la de convocarla a sesiones extraordinarias. f) La provisin de grados militares, por s solo hasta el grado de Teniente Coronel, y con acuerdo del Consejo de Estado y la Cmara de Representantes, en los grados superiores. Estado de sitio. El estado de sitio represivo previsto en la Constitucin de 1870, fue substituido por uno preventivo que permita adoptar la medida de excepcin an cuando slo se diera una amenaza grave de cualquiera de las causales previstas. La declaracin corresponda, en exclusividad, al Presidente de la Repblica. Como en el artculo pertinente no se limitaba el tiempo de duracin del estado de sitio, se interpret torcidamente que su vigencia poda extenderse sine die, en tanto se considerara subsistente la causal que haba motivado su implantacin, aun 227
cuando de conformidad con su carcter excepcional deba regir el menor tiempo posible. Las facultades extraordinarias conferidas al titular del Ejecutivo eran la de ordenar el arresto de las personas sospechosas y la de trasladarlas de un punto a otro del pas. Sobre la base de una exagerada interpretacin literal del texto legal, se entendi que slo los afectados por la segunda de esas facultades, podan manifestar su opcin de salir del pas. En consecuencia, las personas detenidas en virtud del estado de sitio podan permanecer en esa situacin durante todo el tiempo de su vigencia. Estas interpretaciones arbitrarias pudieron haber sido evitadas, por medio de una ley reglamentaria cuyo dictamiento estaba previsto en forma expresa en la Ley Suprema.8 La Constitucin de 1940 dispona tambin que en caso de guerra internacional quedaba concentrada en el Presidente toda la autoridad necesaria para asegurar la defensa nacional (Art. 57). Disolucin de la Cmara de Representantes. El Presidente de la Repblica gozaba de la facultad de disolver la Cmara de Representantes. En caso de hacerlo quedaba obligado convocar a elecciones dentro del plazo de dos meses, para reintegrar el rgano legislativo (cf. Art. 53). Esta facultad colocaba al rgano legislativo en una situacin de dependencia respecto del Poder Ejecutivo. Volveremos sobre el tema cuando hablemos de la Cmara de Representantes.
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Artculo 52. Si sobreviene alguna amenaza grave de perturbacin interior o conflicto exterior que pueda poner en peligro el ejercicio de esta Constitucin y a las autoridades creadas por ella, el Presidente de la Repblica declarar en estado de sitio una parte o todo el territorio de la Repblica, con cargo de dar cuenta a la Cmara de Representantes. Durante el estado de sitio, el Presidente de la Repblica podr ordenar el arresto de las personas sospechosas. Podr tambin trasladarlas de un punto a otro de la Repblica, salvo que ellas prefieran salir fuera del pas. Una ley reglamentar la aplicacin del estado de sitio para la defensa del orden y de la seguridad de la Repblica.
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Justo Pastor Bentez (1956), a quien se menciona como uno de los que intervinieron en la redaccin del proyecto de constitucin, posteriormente se mostr partidario de derogar la facultad de disolver la Cmara de Representantes (p. 57). Decretos con fuerza de ley. El titular del Ejecutivo estaba investido tambin de la facultad dictar decretos con fuerza de ley durante el receso parlamentario (Art. 54). Como la inactividad de la cmara legislativa era de siete meses (Art 70), esta atribucin REVISTA JURDICA presidencial adquira gran trascendencia. UNIVERSIDAD AMERICANA El El texto texto constitucional rezaba as: Durante el receso parlamentario, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de dictar decretos con fuerza fuerza de de ley, ley,con conel elparecer parecer del Consejo de Estado del Consejo de Estado y y con obligacin de someterlosaala laaprobacin aprobacin de de la la Cmara de con lala obligacin de someterlos Representantes en el siguiente perodo perodo ordinario ordinario de de sesiones sesiones (Art. 54). Cuando el 30 de mayo de 1959, el Poder Ejecutivo decret la disolucin de la Cmara de Representantes (Art. 53), restaban an tres meses del perodo ordinario de sesiones de ese ao (junio, julio y agosto). Se interpret entonces, que el Presidente de la Repblica poda legislar durante dicho lapso por medio de decretos con fuerza de ley, aun cuando la Ley Suprema vigente no lo estableciera en forma expresa. Uno de los decretos leyes famosos, aunque de escasos efectos prcticos, fue el Decreto-ley N 7190, del 8 de febrero de 1945, en virtud del cual se declar a la Repblica del Paraguay en estado de guerra con las potencias del Eje. El documento fue subscripto por el Presidente Gral. Higinio Mornigo y por sus ministros Chiriani y Machuca. Segn la Constitucin de 1940, corresponda al Presidente de la Repblica declarar la guerra, con el dictamen del Consejo de Estado y la autorizacin de la Cmara de Representantes (cfr. Art. 51, inc. 13; y Art. 76, inc. d). No pudo contarse con esta ltima, pues el mencionado cuerpo legislativo no haba sido integrado an.
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Acefala. En cuanto a la acefala del Poder Ejecutivo, la Constitucin de 1940 distingua tres supuestos. Si se trataba de falta temporal (inhabilidad temporal) del Presidente de la Repblica, la Asamblea Nacional (integrada por el Consejo de Estado y la Cmara de Representantes) deba designar a uno de los ministros para ejercer provisionalmente la Presidencia de la Repblica. En caso de falta definitiva del titular del Ejecutivo (por renuncia, inhabilidad o muerte), producida dentro de los dos primeros aos de un perodo presidencial, la Asamblea Nacional deba designar a un presidente provisional quien, a su vez, deba convocar al pueblo a elecciones dentro del plazo de dos meses, para elegir al presidente efectivo o titular. Si la falta definitiva se produjera en los tres ltimos aos de un perodo presidencial, la Asamblea Nacional deba designar al ministro o funcionario que ejercera la presidencia hasta la terminacin del perodo (cf. Art. 58). Cuando el 7 de septiembre de 1940 se produjo el trgico fallecimiento del Presidente de la Repblica, General de Ejrcito Jos Flix Estigarribia, todava no se haba integrado el Consejo de Estado, ni haban sido electos los miembros de la Cmara de Representantes, por lo cual era imposible la reunin de la Asamblea Nacional de acuerdo con lo establecido en el Art. 58 de la Constitucin de 1940, para la designacin de un presidente provisional a cuyo cargo quedara la convocacin a comicios para la eleccin del nuevo presidente. Dadas las circunstancias mencionadas, el Consejo de Ministros procedi a designar como Presidente Provisional de la Repblica al seor Ministro de Guerra y Marina, ciudadano General de Brigada don Higinio Mornigo M. (Decreto N 2981, del 7 de septiembre de 1940). Como el fallecimiento de Estigarribia se haba producido dentro de los dos primeros aos de su perodo presidencial, Mornigo deba ejercer el cargo provisionalmente hasta tanto asumiera la primera magistratura el presidente electo en los comicios que el presidente provisional deba convocar dentro del 230
plazo de dos meses. Sin embargo, Mornigo desvirtu la disposicin constitucional (Art. 58) y convoc a elecciones en el plazo estipulado (el 15 de octubre de 1940), pero para celebrarlas el 15 de febrero de 1943. El Decreto-Ley del 15 de octubre de 1940 deca en un REVISTA JURDICA punto de su "considerando" lo siguiente: UNIVERSIDAD AMERICANA
Que el aplazamiento de elecciones las eleccionespresidenciales presidenciales desde Que el aplazamiento de las desde luego, no implica la violacin de ningn precepto luego, no implica la violacin de ningn precepto de la nueva de la nueva Constitucin de la Repblica, pues sta Constitucin de la Repblica, sta slo establece la fecha de slo establece la fechapues de la convocatoria a elecciones, la convocatoria a la elecciones, pero no la de su verificacin. pero no de su verificacin. Que, en consecuencia, y a falta de pronunciamiento un pronunciamiento expreso Que, en consecuencia, y a falta de un expreso delen Cdigo Poltico en vigor, la fecha fijacinen de que la ha de del Cdigo Poltico vigor, la fijacin de la fecha en que ha de tener lugar la eleccin presidencial tener lugar la eleccin presidencial que lgicamente librada a la queda lgicamente librada a la apreciacin del Poder apreciacin del Poder Ejecutivo. Ejecutivo.
En consecuencia, Mornigo complet todo el perodo constitucional de Estigarribia (hasta el 15 de agosto de 1943), cuando ello slo le hubiera correspondido hacer si hubieran transcurrido los dos primeros aos de aqul, como lo estableca claramente la Ley Fundamental en vigor en ese entonces. Mornigo continu luego gobernando, pues mediante un procedimiento sui generis prorrog su mandato por el periodo 1943-1948. En efecto, las elecciones generales que con una antelacin de ms de dos aos haban sido convocadas para el 15 de febrero de 1943, nunca se llevaron a cabo. En su reemplazo, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto-Ley N 16.446, del 8 de enero de 1943, se realiz una votacin para la designacin de Presidente de la Repblica por el perodo 1943-1948. El singular acto tuvo una duracin de aproximadamente un mes, pues la votacin se realiz los domingos desde el 16 de enero hasta el 14 de febrero de 1943. Expresamente no fue aceptada la intermediacin entre las masas ciudadanas y el Estado, de los llamados partidos y, adems, a fin de no provocar la divisin de la familia paraguaya, ni agitar a la opinin pblica fue prohibida 231
toda propaganda electoral, como tambin la proclamacin de candidaturas, excepto la del propio Mornigo. Habiendo conseguido de este modo continuar al frente del Poder Ejecutivo, sin embargo, no pudo concluir el perodo constitucional, pues fue obligado a renunciar el 3 de junio de 1948. La Asamblea Nacional design al Dr. Juan Manuel Frutos para ejercer la presidencia provisional hasta concluir el perodo constitucional en curso, el 15 de agosto de 1948. Juan Natalicio Gonzlez, quien habla asumido la presidencia en la ltima fecha citada, fue depuesto el 30 de enero de 1949 por un golpe de estado. Dada la "renuncia" de Gonzlez, la Asamblea Nacional design sucesor al Gral. Raimundo Roln, quien tambin fue derrocado al poco tiempo, el 26 de febrero de 1949, e igualmente tuvo que renunciar. Las fuerzas militares que dieron el golpe de Estado designaron al Dr. Felipe Molas Lpez como presidente provisional. ste prest juramento ante la Corte de Suprema de Justicia, en el Palacio de Justicia. No se observaron, por tanto, las disposiciones constitucionales referentes a la sucesin presidencial. El presidente Molas Lpez, en vista de que an no haban transcurrido los dos primeros aos del perodo constitucional 1948-1953, convoc a elecciones y en las mismas result electo para completar dicho perodo. Sin embargo, Molas Lpez fue derrocado por un golpe de estado el 11 de septiembre de 1949 y debi presentar renuncia al cargo. Designado por la Asamblea Nacional, asumi entonces la presidencia Federico Chaves, quien complet el perodo constitucional en curso hasta el 15 de agosto de 1953, fecha en que inici un nuevo perodo para el cual haba sido electo en comicios celebrados ese mismo ao. El golpe de estado del 4 de mayo de 1954 puso fin a su mandato. La sucesin presidencial del Dr. Chaves fue resuelta desde el punto de vista formal, de acuerdo con lo establecido en la Constitucin de 1940. El presidente Chaves present renuncia al 232
cargo el 6 de mayo de 1954 y, en consecuencia, de acuerdo con el Art. 58 de la Constitucin citada, fue convocada la Asamblea Nacional, la cual en sesin celebrada el 8 de mayo acept la renuncia de Chaves y nombr Presidente Provisional al Arq. Toms Romero Pereira. ste convoc a elecciones para el 11 de julio a fin de elegir a quien habra de completar el perodo presidencial en curso (1953-1958). En las mencionadas elecciones result electo el Gral. Alfredo Stroessner, quien asumi la presidencia el 15 de agosto de 1954. Los hechos polticos producidos simultneamente demuestran, sin embargo, que la sucesin presidencial de Federico Chaves se ajust slo formalmente a los preceptos constitucionales. En efecto, el 4 de mayo de 1954 se produjo un levantamiento militar encabezado por el Gral. Stroessner, Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas. El presidente Chaves fue obligado a presentar renuncia y la Asamblea Nacional design como presidente provisional al Arq. Romero Pereira. Ambas medidas haban sido previamente aprobadas por la Junta de Gobierno del Partido Colorado, la cual adems design como candidato a la presidencia al Gral. Stroessner, quien de hecho dominaba la situacin. Halperin Donghi, T. (1980) afirma que Stroessner redujo al partido colorado a su agente poltico sin autonoma real (p. 432). En las elecciones del 11 de julio de 1954 no se permiti a los partidos opositores presentar candidatos o realizar cualquier tipo de propaganda. El candidato nico result electo por amplia mayora. Consejo de Estado. La existencia de un Consejo de Estado investido de atribuciones de gran importancia, muchas de las cuales eran propias de un cuerpo legislativo de eleccin popular, contribua a acrecentar los poderes del Presidente de la Repblica debido al control que ste ejerca en cuanto a la integracin y funcionamiento del mencionado consejo. Entre otras, las atribuciones del Consejo eran las siguientes: dictaminar sobre los proyectos de decretos con fuerza de ley, sobre asuntos de orden financiero y econmico, sobre la declaracin de guerra o el 233
restablecimiento de la paz, sobre asuntos de poltica internacional, aprobar los acuerdos internacionales, prestar acuerdo para la designacin de los miembros de la Corte Suprema, los agentes diplomticos en el extranjero, los ascensos militares desde el grado de coronel, para conceder el pase a los decretos de los concilios y a las bulas, los breves y los rescriptos del Sumo Pontfice, o para retenerlos, proponer al Poder Ejecutivo las ternas de candidatos a arzobispos y obispos, constituirse en tribunal para juzgar a los miembros de la Corte Suprema, integrar la Asamblea Nacional para el caso de acefala del Poder Ejecutivo y para declarar la necesidad de reforma total o parcial de la Constitucin. El Consejo de Estado estaba integrado por los Ministros del Poder Ejecutivo, el Rector de la Universidad Nacional, el Arzobispo del Paraguay, un representante del comercio, dos representantes de las industrias agropecuarias, un representante de las industrias transformadoras, el Presidente del Banco de la Repblica y dos miembros de las Instituciones Armadas, en situacin de retiro (cf. Art. 51, incs. 5, 7, 8, 11, 12, 13; y Arts. 58, 62, 63, 65, 83 y 94, de la Constitucin de 1940). En la Exposicin de Motivos se justific la creacin de este rgano, en los siguientes trminos: Ser un rgano de consejo y de asistencia directa para el Presidente de la Repblica. No ser precisamente una rama legislativa El Consejo de Estado ser un contrapeso y al mismo tiempo una institucin intermediaria entre la Cmara de Representantes y el Presidente de la Nacin. Juicio poltico. En la Constitucin de 1940 se suprimi el juicio poltico para el Presidente y los ministros, y no se lo legisl para los consejeros de Estado. La Vicepresidencia no fue incluida en esta ley fundamental. Intentando justificar esta supresin, en la Exposicin de Motivos de la Ley Suprema se expresaba lo siguiente: antes de dar al Congreso el poder de equilibrar la accin del Poder Ejecutivo con la interpelacin o con el juicio poltico, es preferible sealarle concretamente la funcin de dictar normas generales, con la facultad de reclamar una informacin completa sobre lo actuado. 234
Este argumento sumamente endeble sirvi para no legislar el juicio poltico en relacin al Poder Ejecutivo, y tambin, como se puede apreciar, para eliminar la figura de la interpelacin a los ministros. Presidentes de la Repblica durante la vigencia de la Constitucin de 1940. Los que ejercieron la titularidad del REVISTA JURDICA Ejecutivo estando en vigor esta constitucin, UNIVERSIDAD AMERICANA fueron los siguientes: Gral. Gral. Jos Jos Flix Estigarribia (15 de agosto de 1939 - 7 de septiembre de 1940) Gral. Gral. Higinio Mornigo Martnez (7 de septiembre de 1940 15 de agosto de 1943; 15 de agosto agosto de de 1943-3 1943-3 de de junio junio de de 1948). 1948). Dr. Dr. Juan Juan Manuel Manuel Frutos (3 de junio - 15 de agosto de 194b). 1948). Juan Juan Natalicio Natalicio Gonzlez (15 de agosto de 1948 - 30 de enero de 1949). Gral. Gral. Raimundo Raimundo Roln Roln (30 de enero - 27 de febrero de 1949). Dr. Dr. Felipe Felipe Molas Lpez (27 de febrero- 11 de septiembre de 1949). Federico Chaves Chaves (11 de septiembre de 1949 - 15 de Federico agosto de 1953; 15 de agosto de 1953 1953 -6 6 de de mayo mayo de de 1954). 1954). Arq. Arq. Toms Toms Romero Romero Pereira (8 de mayo - 15 de agosto de 1954). Gral. Alfredo Stroessner (15 de agosto de 1954 -15 de Gral. agosto de 1958; 15 de agosto de 1958 -15 de agosto de 1963; 15 de agosto de 1963 -15 de agosto de de 1968). 1968). Cmara de Representantes. Sistema unicameral. Las dos cmaras legislativas establecidas en la Constitucin de 1870 no diferan substancialmente en cuanto a la representacin ejercida en cada una de ellas. Las diferencias entre una y otra consistan en la edad mnima de sus integrantes, el tiempo de duracin del mandato, algunas atribuciones, pero no exista diferencia en cuanto al tipo de representacin en cada una de las cmaras. En otras palabras, siendo el Paraguay un pas unitario, no era posible que en una de las cmaras estuviera reflejada la representacin de las unidades territoriales que integraban el Estado y en la otra
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una representacin sobre una base poblacional directa, como ocurre en los Estados federales. En estas circunstancias, la substitucin de un sistema bicameral por uno unicameral, no era una idea descabellada, salvo porque atribuciones propias de una cmara alta, fueron otorgadas al Consejo de Estado, rgano dependiente del Poder Ejecutivo. El reemplazo de un sistema bicameral por uno unicameral, fue justificado en la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1940 en los siguientes trminos: Una de las fallas de nuestro Senado consista en que ese cuerpo no era en realidad sino la misma Cmara de Diputados reducida en nmero, cuando debieron haber formado parte de l otros representantes con otras atribuciones que diferenciaran al Senado de la Cmara popular En los pases federales como Estados Unidos y Argentina, el Senado tiene otra naturaleza; representa a los Estados o a las provincias. Pero en una repblica unitaria no cabe darle esta funcin. Duracin del mandato, composicin, eleccin, suplencias. La duracin del mandato fue fijada en cinco aos (Art. 70), uno ms que lo que corresponda a la Cmara de Diputados segn la Ley Fundamental precedente. La Cmara de Representantes estaba integrada por miembros electos directamente por el pueblo, a razn de uno por cada veinte y cinco mil habitantes. La renovacin de la nica cmara era total al cabo de cinco aos (Art. 70) y, adems, se previ la eleccin de suplentes (cf. Art. 67). Un motivo importante de la adopcin de tales disposiciones, era evitar realizar elecciones con mucha frecuencia. El perodo de sesiones ordinarias de la cmara era de cinco meses y se extenda desde el 1 de abril hasta el 31 de agosto (Art. 70). Los restantes siete meses la cmara permaneca en receso, salvo prrroga de las sesiones ordinarias o 236
convocatoria a sesiones extraordinarias por el Poder Ejecutivo. Durante ese lapso, el Presidente de la Repblica poda ejercer su facultad de legislar por medio de decretos-leyes. La Cmara de Representantes poda pedir informes por escrito al Poder Ejecutivo sobre asuntos de inters pblico (Art. 73). La facultad de interpelar a los ministros de dicho poder, fue suprimida. La fuerte injerencia del Poder Ejecutivo en el proceso de formacin y sancin de las leyes estaba reflejado en las siguientes disposiciones: a) tena iniciativa legislativa exclusiva de Gastos de la Nacin (Art. 76, inc. 4); b) los proyectos remitidos por el Poder Ejecutivo, deban ser tratados y despachados en el curso de las sesiones de ese ao, y de no ser as quedaban convertidos en leyes, es decir, se operaba una sancin ficta (Art. 54); c) el veto total no poda ser reconsiderado por la cmara en el curso de las sesiones del ao y d) en caso de veto parcial, para la ratificacin de la sancin primitiva se requeran dos tercios de votos, en dos lecturas (Art. 79). La Cmara de Representantes fue integrada recin en 1948. Esto significa que el Gral. Higinio Mornigo, quien accedi a la presidencia de la Repblica luego del fallecimiento del Gral. Jos Flix Estigarribia acaecido el 7 de septiembre de 1940, gobern durante todo ese lapso sin que el rgano legislativo estuviera en funcionamiento. Disolucin de la Cmara de Representantes. La Constitucin de 1940 confera al Presidente la atribucin de disolver la Cmara de Representantes (Art. 53). El 27 de febrero de 1950, el presidente Federico Chavez decidi la disolucin de la misma. Posteriormente, el 30 de mayo de 1959, fue disuelta por el Gral. Alfredo Stroessner. La medida fue fundamentada en el Decreto N 4845 en "la conveniencia nacional de acelerar el proceso de normalizacin institucional auspiciado por el Gobierno con acuerdo de la Asociacin Nacional Republicana (Partido Colorado)". Se afirm igualmente que, como 237
"la Cmara de Representantes es el mbito regular desde el cual la oposicin cumple su funcin de contralor, indispensable en los regmenes democrticos,... es necesario dar igualdad de oportunidades a las organizaciones polticas democrticas que deseen concurrir a justas electorales libres y amplias" que seran convocadas para reintegrar la Cmara de Representantes luego de su disolucin. El Poder Ejecutivo interpret en forma estrictamente literal la disposicin que lo obligaba a convocar a elecciones dentro del plazo de dos meses (Art. 53, in fine, de la Constitucin de 1940). En efecto, el 29 de julio de 1959, cuando expiraba dicho plazo, se convoc a la ciudadana a elecciones generales y extraordinarias para integrar la Cmara de Representantes por el resto del perodo iniciado en 1958. Sin embargo, la fecha del acto eleccionario fue fijada para el 14 de febrero de 1960 (cfr. Decreto N 6013). De este modo se burl la disposicin constitucional, pues la misma, interpretada lgicamente, exiga que tanto la convocatoria a comicios como la efectiva realizacin de los mismos con vistas a reintegrar la Cmara de Representantes, se realizaran dentro de los dos meses subsiguientes. Aparentemente la razn de la disolucin era dar al cuerpo legislativo un carcter ms democrtico permitiendo que representantes de partidos polticos opositores pudieran incorporarse al mismo, pues hasta ese momento estaba integrado solamente por representantes del partido oficialista. Sin embargo, los hechos acaecidos en esos das demuestran que la medida tena por objetivo eliminar a un importante grupo de parlamentarios cuestionadores de la actuacin del Poder Ejecutivo. En efecto, en su sesin del 29 de mayo de 1959, la Cmara de Representantes aprob por mayora (36 votos contra 21) una declaracin de repudio a la violencia policial ejercida contra una manifestacin estudiantil; responsabiliz de esta actuacin al jefe de Polica y dispuso pasar los antecedentes a la justicia ordinaria. Dos meses antes, varios de los parlamentarios defenestrados haban solicitado una inmediata normalizacin institucional cuyas bases iniciales deban 238
ser el levantamiento del estado de sitio, la amnista general y la derogacin de las leyes represivas. Poder Judicial. El Poder Judicial estaba integrado por una Corte Suprema de Justicia, como rgano mximo y conformada por tres miembros; por el Tribunal de Cuentas y dems tribunales de apelacin, como segunda instancia; y por juzgados inferiores, como primera instancia (cf. Art. 80). La denominacin de Corte Suprema de Justicia se incorpora al Derecho Constitucional paraguayo a partir de esta Constitucin. La determinacin del nmero y la competencia de tribunales y juzgados quedaba a cargo de la ley. Entre los requisitos para integrar la Corte Suprema, se destaca el de poseer ttulo universitario de Doctor en Derecho (Art. 81), incorporado a nuestro derecho a partir de 1940 y subsistente hasta hoy. Se estableci que el perodo de ejercicio de funciones de todos los magistrados judiciales era de cinco aos. Como una innovacin en nuestro derecho, se dispuso que la ley establecer las condiciones y requisitos para la inamovilidad de los magistrados judiciales (Art. 82). En la Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1940, se expres lo siguiente: Con asegurarle [al Poder Judicial] una mayor independencia y el carcter vitalicio en la duracin de los magistrados, se habr dado ya un gran paso en el perfeccionamiento de la vida judicial. Ms adelante se consign cuanto sigue: La nueva Constitucin tiende a apartar an ms al Poder Judicial de la vida poltica. Y uno de los medios sera el de REVISTA JURDICA dar carcter vitalicio a sus componentes . UNIVERSIDAD AMERICANA La La intencin, intencin, por lo menos considerando lo que se declaraba, era la de dotar al rgano juzgador de una mayor independencia. Otras normas contenidas en la misma Ley Suprema, as como el hecho de que la ley referente a la magistrados judiciales no fuera dictada en todo inamovilidad de delos los magistrados judiciales no fuera dictada en el tiempo de su ponan enen evidencia de todo el tiempo de vigencia, su vigencia, ponan evidencia deque que slo slo se de 239
trataba de una contradictorios.
expresin
de
deseos,
algunas
veces
El procedimiento del juicio poltico, previsto en la norma mxima precedente con mayor amplitud en cuanto a las autoridades afectadas, qued circunscripto slo a los miembros de la Corte Suprema de Justicia. La acusacin corresponda a la Cmara de Representantes y el Consejo de Estado se constitua en tribunal a los efectos del juzgamiento. El enjuiciamiento poda darse por mal desempeo de sus funciones y por constituir peligro para la recta administracin de la justicia (Art. 83). Cabe sealar que en esta constitucin no haba ninguna referencia a la cantidad de votos necesarios para iniciar el juicio y para adoptar una resolucin condenatoria; en consecuencia, para ambos casos no se requera una mayora calificada, sino la simple mayora. Asimismo, no se encuentran precisadas las consecuencias de la condena (cf. Arts. 65 y 83). A la laxitud que permite el hecho de que se trate de un juicio poltico y a las imprecisiones y omisiones sealadas, se agregaba la grave circunstancia de que la eventual declaracin de culpabilidad quedaba a criterio del Consejo de Estado, rgano absolutamente dependiente del Poder Ejecutivo. De este modo se completaba la dependencia del mximo rgano judicial respecto del titular del rgano administrador. El enjuiciamiento de los dems magistrados deba realizarse ante la Corte Suprema de Justicia (Art. 83). Los miembros de la Corte Suprema de Justicia eran nombrados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Consejo de Estado (Art. 51, inc. 5; Art. 63, inc. 3 y Art. 84). La ya sealada situacin de dependencia de dicho consejo, determinaba que la integracin de la Alta Cmara de Justicia de la Repblica (Art. 88), quedara sujeta al criterio del Presidente de la Repblica. En realidad, en el modelo original de este sistema de designacin (Constitucin norteamericana), la facultad de otorgar el acuerdo corresponde al Senado; pero como en la Constitucin de 1940 se 240
estableci un sistema unicameral, indebidamente se traslad esta atribucin al Consejo de Estado. El control total del Poder Judicial por el Poder Ejecutivo, en cuanto al nombramiento de los integrantes de aquel, quedaba completado con la disposicin que estableca que los dems Magistrados y Jueces del Poder Judicial sern designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Corte Suprema (Art. 84, 2 parte).
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Constitucin de 1967 Circunstancias histricas La substitucin de la Constitucin de 1940 por la de 1967 se debi principalmente a la necesidad de posibilitar que el Gral. Alfredo Stroessner continuar en el ejercicio de la presidencia de la Repblica, dentro de un marco de respeto formal de las disposiciones constitucionales. Al concluir el perodo 1963-1968, las posibilidades de reeleccin admitidas por la Constitucin de 1940 y por la Ley N 776/62, estaban agotadas para el Gral. Stroessner. La solucin propuesta para salvar el impedimento existente para una nueva reeleccin de un gobernante obsesionado por guardar, en apariencia, las formas legales, fue la de sancionar una nueva Constitucin. La Ley Suprema elaborada en 1967 estableci como norma general que el Presidente de la Repblica slo podr ser reelecto para un perodo ms, consecutivo o alternativo (Art. 173). A continuacin se aclaraba que cada perodo presidencial durar cinco aos, a computarse desde el 15 de agosto de 1968 (Art. 174). Es ms, a los efectos de evitar toda duda, en el Art. 236 se dispuso cuanto sigue: De acuerdo con el artculo 174 de esta Constitucin, el actual perodo presidencial terminar el 15 de agosto de 1968. Para los perodos presidenciales que se sucedan a partir de esa fecha, y a los efectos de la elegibilidad y reelegibilidad del Presidente de la Repblica, slo se tomarn en cuenta los que se hayan cumplido desde entonces. Resultaba evidente que la Constitucin haba sido ajustada a las necesidades de Stroessner. La cuestin de su reeleccin fue el motivo determinante de la reforma constitucional y esa es la razn por la cual, abrupta e inicialmente, nos vemos obligados a abordar este tema. 242
La Constitucin de 1967 era tcnicamente superior a la precedente; ampliaba, en general, el catlogo derechos, libertades y garantas e inclua normas que profundizaban su adscripcin al constitucionalismo social. Pero el hecho de que estas disposiciones fueran sistemticamente trasgredidas, y el que las normas que consagraban la fuerte preeminencia del Poder Ejecutivo hayan sido mantenidas invariables, demuestran que el objetivo principal y determinante de la reforma constitucional fue la aludida cuestin de la reeleccin de Stroessner. La Convencin Nacional Constituyente de 1967 La Constitucin de 1967 fue redactada con absoluto apego a las formalidades jurdicas que regan el procedimiento de reforma constitucional. As, una vez declarada la necesidad de la reforma por la Asamblea Nacional, se convoc al pueblo a elecciones para la designacin de convencionales a la Convencin Nacional Constituyente. De conformidad con la Constitucin de 1940, la Asamblea Nacional (reunin en forma conjunta del Consejo de Estado y la Cmara de Representantes) tena como una de sus atribuciones la de declarar la necesidad de la reforma de la Constitucin (cf. Arts. 94 y 58). La Convencin, integrada por ciento veinte convencionales, sesion durante tres meses. La distribucin de bancas en la misma se hizo de acuerdo con un sistema poco democrtico, consistente en otorgar dos tercios de las mismas al partido mayoritario, mientras el tercio restante se reparta proporcionalmente entre los partidos minoritarios. Este sistema que opona un elevado 66% para la mayora a un escaso 33% para la minora, debi haber sido reemplazado por un sistema de proporcionalidad directa. El sistema descripto constituy una limitacin a la legitimidad de la representacin popular plasmada en el rgano titular del poder constituyente. En la Convencin Nacional Constituyente estuvieron representados cuatro partidos polticos, tres de ellos de oposicin. 243
Del total de 120 bancas, dos tercios (80) correspondieron al oficialista Partido Colorado y el tercio restante (40), se reparti en forma proporcional entre los partidos de oposicin, del siguiente modo: al Partido Liberal Radical, que reapareca en forma legal y abierta en la escena poltica, le correspondieron 29 bancas; al Partido Liberal, denominacin usada por el sector que haba colaborado con la dictadura desde principios de la dcada, le correspondieron ocho bancas; y al Partido Revolucionario Febrerista, le correspondieron tres bancas. Este sistema de distribucin de bancas era el establecido en el Estatuto Electoral, Ley N 600, del 15 de julio de 1960. Segn el mismo, al partido que obtuviere la mayora de los votos, se le otorgaban las dos terceras partes de las bancas en disputa. El tercio restante se divida en forma proporcional entre los partidos minoritarios (cf. Art. 8). Por detrs de la estricta observancia del formalismo jurdico, varias circunstancias -entre ellas la mencionada en los prrafos precedentes- demuestran las limitaciones del proceso de elaboracin de la Constitucin de 1967. Ya se ha mencionado que la reforma total de la Constitucin de 1940 fue propuesta luego de veintisiete aos de estar en vigor, justamente cuando de conformidad con la misma ya no era posible una nueva reeleccin del presidente que entonces estaba al frente del Poder Ejecutivo. Por otra parte, amplios sectores de la poblacin no fueron representados en la magna asamblea (v. gr. no participaron el Partido Demcrata Cristiano, el Movimiento Popular Colorado, las agrupaciones polticas de izquierda9; el campesinado, a pesar de su carcter mayoritario en la composicin poblacional del pas, no tuvo una representacin directa).
En Ley N 1198, del 16 de diciembre de 1966, Que establece normas para la instalacin y funcionamiento de la Convencin Nacional Constituyente, se estableca como uno de los requisitos para ser Convencional el no pertenecer a partido o entidades que sustenten ideologa comunista u otra de tendencia totalitaria (cf. Art. 3). Esta norma denota la intolerancia ideolgica existente, lo cual ya era inadmisible incluso para ese momento.
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Adems, las restricciones a la organizacin y a la actividad de los partidos polticos, sumadas a las irregularidades que rodearon al acto de votacin para la eleccin de convencionales, produjeron una alteracin del real caudal electoral de los distintos sectores polticos y ello, lgicamente, condujo a un falseamiento de la representacin en el momento de la distribucin de los escaos en la Convencin Constituyente. Las deliberaciones se llevaron a cabo bajo el rgimen del estado de sitio y sin libertad para los prisioneros de conciencia. En otras palabras, el ambiente en que se desarroll la Constituyente no fue de plena vigencia de las libertades y garantas constitucionales. El rgimen del Gral. Alfredo Stroessner, imperante en ese entonces, no puede ser incluido sino entre las dictaduras militares tradicionales, pues, las instituciones presidenciales son all solamente un puro camuflaje (Duverger, M., 1970, p. 213). En efecto, el vicio inherente al rgimen de preponderancia presidencialista en Amrica Latina, es su aptitud de prestarse a disimular las dictaduras bajo formas constitucionales (Lambert, J., 1978, p. 523). A nivel legislativo, dicho rgimen fue calificado como dictadura. En efecto, la Ley N 838/96 alude a la dictadura de 1954 a 1989 y al sistema dictatorial imperante en el pas entre los aos 1954 a 1989. El 16 de diciembre de 1966, la Cmara de Representantes dict la Ley N 1198, Que establece normas para la instalacin y funcionamiento de la Convencin Nacional Constituyente. Algunas de sus disposiciones superaban claramente las atribuciones que pudieran corresponder a un rgano integrante del poder constituido, como lo era la Cmara de Representantes, respecto del rgano titular del poder constituyente, como lo era la Convencin Nacional Constituyente. En efecto, era absolutamente impropio que dicha cmara legislativa determinara lo que poda ser objeto de la reforma constitucional y, sobretodo, decidiera que normas no podan admitir modificaciones ni restricciones de ninguna clase. Excediendo sus facultades, la Cmara de 245
Representantes de hecho declaraba clusulas ptreas a los artculos 19 y 29 de la Constitucin de 1940, cuando ello no estaba establecido expresamente en el texto constitucional (cf. Art. 6 de la Ley N 1198/66). Adems, los artculos excluidos fueron seleccionados en forma arbitraria si se evala su importancia en relacin con otros artculos, y no se cumpli el mandato legal de que no experimentaran modificacin alguna.10 La limitacin del tiempo que podan durar las deliberaciones de la Convencin a tres meses, igualmente resulta impropia. La definicin del qurum y de la mayora requerida para adoptar resoluciones, y la determinacin de la composicin de su mesa directiva (cf. Arts. 7, 8, 9 y 10 de la Ley N 1198/66), constituan materia propia del reglamento de la propia Convencin y no de una ley. Las deliberaciones se llevaron a cabo en el Teatro Municipal a partir del 23 de mayo. La metodologa de trabajo adoptada fue la de estudiar en primer lugar los artculos que no presentaran mayores objeciones, dejando para el final aquellos en que hubiera posturas dismiles. De este modo fue aprobada por consenso la mayor parte del articulado de la nueva Ley Suprema, en un ambiente de discusin libre, con incorporacin de propuestas de modificacin provenientes de todos los sectores polticos. En las ltimas sesiones de la Convencin, el oficialismo colorado impuso su mayora para la aprobacin de los artculos (menos de diez) que determinaban el carcter autoritario de la Constitucin de 1967, manteniendo o agravando las deficiencias de la Ley Fundamental precedente.
Artculo 19 de la Constitucin de 1940. Todos los habitantes de la Repblica gozan de los siguientes derechos, conformen a las leyes que reglamenten su ejercicio: elegir profesin; trabajar y ejercer todo comercio e industrias lcitos, salvo las limitaciones que, por razones sociales y econmicas de inters nacional, imponga la ley; reunirse pacficamente; peticionar a las autoridades; publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, siempre que se refieran a asuntos de inters general; disponer de su propiedad; asociarse con fines lcitos; profesar libremente su culto; aprender y ensear. Artculo 29 de la Constitucin de 1940. No se exigirn fianzas excesivas ni se impondrn desmedidas multas.
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La circunstancia apuntada demuestra que la Constitucin de 1967 puede ser calificada, en general, como una buena Constitucin para su poca. No inclua, por razones obvias, algunas disposiciones que hoy seran consideradas imprescindibles. Slo unos pocos artculos de la parte orgnica la convertan en una Constitucin autoritaria. El 25 de agosto de 1967 fue sancionada la nueva Constitucin y el Poder Ejecutivo la promulg en la misma fecha. Como ya lo sealamos precedentemente, otra vez la puesta en vigor de la novel Ley Fundamental, producto final de la actividad del rgano titular del poder constituyente (la Convencin Nacional Constituyente), se hizo depender de su promulgacin por el Poder Ejecutivo, es decir, de un acto emanado de un rgano integrante del poder constituido. La Constitucin de 1967 estuvo en vigor durante casi veinticinco aos, hasta el 20 de junio de 1992. Parte dogmtica La Constitucin de 1967 mantuvo con modificaciones que, por lo general, las mejoraban- todas las disposiciones que consagraban derechos individuales y polticos. Ocurri lo mismo en cuanto a las disposiciones que indican una clara adscripcin a la lnea del constitucionalismo social. Estaban pues incorporados los que hoy denominaramos derechos humanos de segunda generacin, es decir, los derechos sociales, econmicos y culturales, aunque con carcter de normas programticas. As, en la Constitucin de 1967 encontramos secciones denominadas Derechos sociales (familia, educacin y cultura, salud), Derechos econmicos, Derechos de los trabajadores y el captulo titulado De la reforma agraria. De dichas secciones extraemos las siguientes disposiciones propias del constitucionalismo social: - El Estado debe organizar como institucin social el bien de familia (Art. 82).
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- Toda familia tiene derecho a un hogar asentado sobre tierra propia, para lo cual se perfeccionarn las instituciones y se dictarn las leyes ms convenientes a fin de generalizar la propiedad inmobiliaria urbana y rural, y promover la construccin de viviendas econmicas, cmodas e higinicas, especialmente para trabajadores asalariados y campesinos (Art. 83). - La obligacin subsidiaria del Estado en cuanto al mantenimiento, la asistencia y la educacin de menores, particularmente cuando se trataba de familias de prole numerosa y de escasos recursos (Art. 84). - El dictamiento de las medidas necesarias para asegurar a todo nio, sin discriminacin alguna, proteccin integral desde su concepcin (Art. 85). - El Estado instituir, en la medida de sus posibilidades, un rgimen de seguridad social integral para toda la poblacin del pas. Sus beneficios alcanzarn aun a aquellas personas cuyo aporte econmico a la sociedad sea nulo por razones no imputables a su voluntad (Art. 88). - La obligacin del Estado de sostener las necesarias escuelas pblicas (Art. 89). - El otorgamiento de becas a quienes hubieren demostrado aptitudes sobresalientes, preferentemente a aquellos que carezcan de recursos econmicos (Art. 90). - La fijacin por ley del contenido y lmites de la propiedad privada, atendiendo a su funcin econmica y social (Art.96). - La fijacin por ley de la extensin mxima de tierras de que puede ser propietaria una persona natural o jurdica, la consideracin como latifundio de las reas en exceso y la obligacin de venderlas (Art. 129). - La proscripcin de la explotacin del hombre por el hombre (Art. 104). 248
- Las disposiciones jurdicas fundamentales en materia laboral, que se declaran irrenunciables (Art. 105). - La fiscalizacin de los contratos de trabajo, el salario mnimo, la previsin y asistencia sociales, la seguridad e higiene en el trabajo, por las autoridades pertinentes (Art. 107). - La reforma agraria para lograr el econmico de la poblacin campesina (Art. 128). mejoramiento
Pasando a otro tema, cabe sealar que la Constitucin de 1967 mantuvo el criterio de adscribir el Estado a una religin en particular. En este sentido, siguiendo la lnea tradicional, se declar religin oficial a la catlica apostlica romana (Art. 6). El orden de prelacin de las leyes fue claramente definido al establecer que la Constitucin era la ley suprema y que los tratados internacionales y las leyes ocupaban los subsiguientes niveles jerrquicos (cf. Art. 8). La garanta del amparo, de origen mexicano, fue incorporada a nuestro ordenamiento jurdico con rango constitucional y en trminos muy correctos (cf. Art. 77). El Hbeas Corpus, en su modalidad reparadora (cf. Art. 78), logr propiamente el rango de norma mxima superando la escueta referencia al mismo contenida en la Ley Suprema precedente (Art. 26). Los derechos polticos de los ciudadanos fueron consagrados en un apartado de la Constitucin de 1967, en trminos, en general, aceptables. En trasgresin de la disposicin constitucional que exiga la aplicacin de un sistema de representacin proporcional (Art. 111) para la distribucin de cargos en los cuerpos colegiados, la ley secundaria dispona que las dos terceras partes de las bancas en disputa, se otorgaran al partido que obtuviera la mayora de los votos; y el tercio restante se dividiera en forma proporcional entre los partidos minoritarios (Estatuto Electoral, Ley N 600, del 15 de 249
julio de 1960, Art. 8). La ley electoral de 1981 (Estatuto Electoral, Ley N 886, del 11 de diciembre de 1981, Art. 8), mantuvo el sistema. El Cdigo Electoral de 1990 (Ley N 1/90) estableci el sistema D`Hondt (Art. 273), para la distribucin de escaos en los cuerpos colegiados. Para la eleccin del Presidente de la Repblica se estableci el ballotagge o balotaje, en los siguientes trminos: Resultar electo el candidato que obtuviere ms del cincuenta por ciento (50%) del total de los votos vlidos emitidos. Si no se alcanzare esa mayora se realizar una nueva eleccin en el plazo de treinta (30) das, en la que nicamente participarn los dos candidatos ms votados (Art. 256, inc. 2). El sistema de balotaje o doble vuelta, no fue aplicado en ninguna oportunidad, pues al poco tiempo la Constitucin de 1992 lo derog (cfr. Art.230). Tambin fue creado el fuero electoral Electorales), integrado al Poder Judicial (Art. 284). (Tribunales
En la Constitucin de 1967 se legisl por primera vez con rango constitucional sobre los partidos polticos (cf. Arts. 117/121). Parte orgnica Caracterizacin general. La caracterizacin general de la parte orgnica de la Constitucin de 1967 tiene que hacerse en torno del Poder Ejecutivo, pues la forma en que est concebido este rgano determina y circunscribe las caractersticas y el accionar de los dems rganos de gobierno. En el aspecto mencionado, la Ley Fundamental de 1967 tiene que ser inscripta dentro de lo que se ha dado en llamar rgimen de preponderancia presidencialista", presidencialismo reforzado, o hiperpresidencialismo. Este tipo de rgimen llen la historia constitucional de Amrica Latina durante varias dcadas. 250
En nuestro pas se inici con la Constitucin de 1940 bajo la influencia ideolgica del totalitarismo y el impulso de las circunstancias histricas particulares que viva la sociedad paraguaya. Al poco tiempo, sirvi como rgimen apropiado para los requerimientos de la denominada guerra fra, bajo los auspicios de los Estados Unidos. La Constitucin de 1967, desde su nacimiento, respondi a esta necesidad y por ello dio continuidad a su predecesora en todos los aspectos autoritarios de la misma. Este tipo de rgimen empez a decaer en la regin en la dcada de los ochentas. El aludido marco jurdico supremo que legalizaba numerosos elementos autoritarios, por lo general era aplicado por autoridades dictatoriales cuyo accionar, no obstante, iba ms all de las disposiciones constitucionales. Exista una relacin dialctica de influencia recproca entre los gobernantes y el marco jurdico-constitucional. ste creaba condiciones que inducan a instaurar un gobierno de caractersticas dictatoriales; y, a su vez, los gobernantes buscaban dar un respaldo legal a sus actos, o, por lo menos, a la mayor parte de ellos. A continuacin nos referiremos a los distintos rganos de gobierno, haciendo hincapi en las notas que marcan el predominio del Poder Ejecutivo. Poder Legislativo. Composicin. Despus de veintisiete aos se volvi a establecer un sistema bicameral. En efecto, el Poder Legislativo era ejercido por un Congreso compuesto por dos Cmaras: una de Senadores y otra de Diputados (Art. 133). La primera tuvo originalmente 30 miembros, elevados luego a 36; y la segunda 60 y luego 72. Los legisladores eran de eleccin popular, su mandato era de cinco aos y podan ser reelectos (Arts. 134 y 136). Sesiones. El perodo de sesiones ordinarias se extenda del 1 de abril al 20 de diciembre, inclusive. La prrroga de las sesiones ordinarias de las cmaras del Congreso o su convocatoria a sesiones extraordinarias, dependan del Poder 251
Ejecutivo (Art. 138). Esto importaba una inadmisible e inexplicable limitacin al Poder Legislativo en cuanto a su funcionamiento autnomo. En un sistema de divisin y equilibrio de poderes, resulta difcil explicar por qu el rgano legislativo deba depender del ejecutivo para prolongar sus sesiones ms all del 20 de diciembre o para reunirse en forma extraordinaria durante el perodo de receso. Otras disposiciones. Cada cmara, por separado, poda llegar a excluir de su seno a cualquiera de sus miembros, por desorden de conducta en el ejercicio de sus funciones, por incapacidad o por inhabilidad fsica o mental, debidamente comprobada(Art. 141). Los senadores y los diputados gozaban de las inmunidades de opinin, de arresto o detencin, y de proceso (Art. 142). Se restableci la figura de la interpelacin de los ministros del Poder Ejecutivo que haba sido suprimida por la Constitucin precedente (Art. 143). El juicio poltico qued circunscripto a los miembros de la Corte Suprema de Justicia. La acusacin corresponda a la Cmara de Diputados y el juzgamiento a la Cmara de Senadores (cf. Art. 151, inc. 3, y Art. 153, inc. 4). La facultad de dictar los cdigos y dems leyes, modificarlos o derogarlos (Art. 149, inc. 1), obviamente corresponda al Congreso. Pero la intervencin del Poder Ejecutivo en varias etapas del proceso de formacin y sancin de las leyes, era una caracterstica que al tiempo de fortalecer a dicho rgano, debilitaba el poder de las cmaras legislativas. As tenemos la iniciativa legislativa exclusiva del Ejecutivo, en determinadas materias. De esta manera, importantes proyectos de ley en materia econmica, militar y poltica, entre ellos el Presupuesto General de la Nacin, deban tener su origen en el citado rgano. El procedimiento establecido para la consideracin del proyecto de ley de Presupuesto General de la Nacin estaba orientado a facilitar su rpida aprobacin de acuerdo con su presentacin original, por lo menos en su parte medular. El Poder 252
Ejecutivo, a cuyo cargo estaba la elaboracin del proyecto de ley, poda imponer en gran medida su voluntad en este aspecto, pues la Constitucin, entre otras cosas, dispona que la falta de despacho dentro de los plazos perentorios establecidos, se entenda como aprobacin, y sobretodo porque exiga mayora absoluta de dos tercios para el rechazo total del proyecto, el cual en este caso deba ser presentado de nuevo en forma inmediata (Art. 163). La facultad de veto permita al titular del Ejecutivo objetar total o parcialmente un proyecto de ley sancionado por el Congreso. Las mayoras exigidas para que las cmaras pudieran rechazar el veto presidencial eran muy elevadas y, por tanto, difciles de alcanzar, lo cual en la prctica converta al rgano ejecutivo en instancia ltima en el proceso de formacin de las leyes. El veto parcial slo poda ser superado mediante el voto de la mayora absoluta de los miembros de ambas cmaras. Cuando se trataba de veto total, se requera mayora absoluta de dos tercios en ambas cmaras para volver a considerar el asunto y luego mayora absoluta para rechazar el veto (Cf. artculos 157 y 158). En suma, la imposibilidad de la autoconvocatoria a sesiones extraordinarias o de prorrogar sus propias sesiones ordinarias, la facultad de disolver el rgano legislativo conferida al Poder Ejecutivo, la iniciativa exclusiva de este rgano en determinadas materias y la difcil posibilidad de revertir un veto presidencial, debilitaban al Poder Legislativo y contribuan a la hipertrofia del Ejecutivo. Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la Repblica del Paraguay (Art. 171). El carcter unipersonal determinaba que todas las atribuciones que correspondan a este rgano estuvieran concentradas en manos de una sola persona y que su ejercicio dependiera, en gran medida, de su exclusiva voluntad. Como requisito para ser titular del Ejecutivo, se conservaba la ya entonces anacrnica exigencia de profesar la religin 253
Catlica Apostlica Romana (Art. 172), aunque la misma estaba acorde con la consagracin de dicha religin como la oficial del Estado paraguayo. El Presidente de la Repblica era elegido por votacin popular (Art. 173). La Ley Suprema no haca referencia alguna a la mayora requerida para ser electo, por lo que se entendi que era sta una materia deferida a la ley. As, los Estatutos Electorales de 1960 y 1981 dispusieron que fuera por simple mayora. Posteriormente, el Cdigo Electoral, Ley N 1/90, estableci la exigencia de la mayora absoluta de los votos vlidos emitidos y si ningn candidato la obtuviere, se deba realizar una segunda eleccin entre los dos candidatos ms votados (ballotagge o balotaje). Esta ltima disposicin no lleg a ser aplicada. Duracin del mandato y reeleccin. La Constitucin de 1967 fij en cinco aos el tiempo de duracin de cada perodo presidencial (Art. 174). En cuanto a la reelegibilidad, el Art. 173 dispuso lo siguiente: "El Presidente de la Repblica... slo podr ser reelecto para un perodo ms, consecutivo o alternativo". El Gral. Stroessner pudo ser reelecto de nuevo, porque en la Constitucin de 1967 se dispuso que se reiniciara el cmputo de los perodos presidenciales (cf. Arts. 174 y 236). De conformidad con esto fue elegido para los siguientes perodos presidenciales: 15 de agosto de 1968 a 15 de agosto de 1973; y 15 de agosto de 1973 a 15 de agosto de 1978. Cumplidos los dos perodos sealados, nuevamente las posibilidades de ms reelecciones del Gral. Stroessner quedaran cerradas constitucionalmente. Antes de que ello ocurriera, una Convencin Nacional Constituyente reunida en marzo de 1977, con la sola participacin de representantes del Partido Colorado, sancion la Enmienda N 1, por la cual se modificaba el Art. 173 de tal manera a permitir la reelegibilidad ilimitada del Presidente de la Repblica. A partir de entonces simplemente se estableci que ste "podr ser reelecto".
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Esta enmienda permiti al Gral. Stroessner ejercer la presidencia durante los perodos 1978-1983 y 1983-1988. Asimismo le posibilit ser electo para el perodo 1988-1993. Acefala. En la disposicin constitucional referente a la acefala del Poder Ejecutivo (Art. 179), se previ para el caso de que la misma sea definitiva y se haya producido durante los dos primeros aos del perodo presidencial en curso, que el presidente provisional convocara a elecciones para dentro de los tres meses. Esta redaccin, un tanto forzada, de la norma constitucional se hizo buscando evitar la repeticin del antecedente del Gral. Higinio Mornigo quien, despus de ser electo presidente provisional tras la muerte del Gral. Jos Flix Estigarribia, conovoc a elecciones dentro del plazo previsto, pero para ser realizadas ms de dos aos despus. Con la expresin para dentro se pretenda indicar que tanto la convocatoria como la realizacin efectiva de las elecciones, deba tener lugar en tres meses. Facultades vinculadas con el Congreso. Ya hemos hecho alusin a la dependencia del Congreso respecto del Ejecutivo en cuanto a la prrroga de sus sesiones ordinarias y a la realizacin de sesiones extraordinarias. Asimismo, el Presidente de la Repblica tena una importante intervencin en el proceso de formacin de las leyes. Nos hemos referido, en especial, a la iniciativa exclusiva que le estaba reservada en determinadas materias y a las grandes dificultades que existan para las cmaras legislativas para revertir un veto del Poder Ejecutivo. Facultad de nombramiento. El Presidente de la Repblica gozaba de una amplia facultad de nombramiento, ejercida por s solo o en colaboracin con otros rganos, que le permita proveer los ms importantes cargos pblicos. De esta manera dependan del mismo los nombramientos de los siguientes funcionarios: ministros, consejeros de Estado (la mayor parte), miembros de la Corte Suprema de Justicia, miembros de los tribunales, jueces y dems magistrados del Poder Judicial, Fiscal General del Estado, Agentes y Procuradores Fiscales, miembros de las Fuerzas Armadas, embajadores y ministros plenipotenciarios del servicio 255
exterior de la Repblica, delegados de gobierno, intendentes municipales, etc. Estado de sitio. Los artculos de la Constitucin de 1967 que regulaban esta institucin eran los siguientes:
Artculo 79. Para la defensa de esta Constitucin y de las autoridades creadas conforme a ella, se instituye el estado de sitio, que podr ser aplicado solamente en caso de conflicto o guerra internacional, de invasin exterior, de conmocin interior, REVISTA JURDICA o de amenaza grave de uno de estos hechos. UNIVERSIDAD AMERICANA
El estado de sitio total total o parcial segn afecte El estado de ser sitio ser o parcial segn afecteaa todo todo el el territorio de la de Repblica, o solo a parte dede l, y ydurante territorio la Repblica, o solo a parte l, durante su vigencia sedetener podr a detener a las personas de vigencia se podr las personas indiciadasindiciadas de participar participar en hechos, algunos o de esos hechos, o trasladarlas en algunos de esos trasladarlas de un punto a otrode deun la punto a otro reuniones de la Repblica, y prohibir pblicas. reuniones y Repblica, y prohibir y manifestaciones Los manifestaciones pblicas. Los detenidos en virtud del estado detenidos en virtud del estado de sitio permanecern en locales de sitio permanecern en locales sanos y limpios no sanos y limpios no destinados a reos comunes, y los traslados se destinados a reos comunes, y los traslados se harn siempre harn siempre a localidades y La salubres. La declaracin a localidades pobladas pobladas y salubres. declaracin del estado del estado de sitio ser por tiempo limitado y responder en todos de sitio ser por tiempo limitado y responder en todos los los casos a los fines de su institucin. Su vigencia no interrumpir casos a los fines de su institucin. Su vigencia no el funcionamiento defuncionamiento los Poderes de del Estado, afectar interrumpir el los Poderesni del Estado, el ni afectar elprerrogativas. ejercicio de sus prerrogativas. La ley reglamentar ejercicio de sus La ley reglamentar la aplicacin la aplicacin del estado de sitio. del estado de sitio.
Artculo 181. En los casos previstos en el artculo 79 de esta Constitucin, el Poder Ejecutivo podr decretar el estado de sitio, debiendo expresar los motivos en que se funda, las garantas que se suspenden o restringen y si rige para todo o parte del territorio nacional, y adoptar las medidas autorizadas en el mencionado artculo. Del Decreto respectivo dar cuenta al Congreso dentro de los cinco das siguientes al de su publicacin.
Se puede apreciar que los problemas que se presentaron durante la dictadura respecto del estado de sitio, no derivaban del texto constitucional que, en lneas generales, estaba bien concebido. Podra afirmarse incluso que en esta Ley Suprema, como en las precedentes, se legisl un estado de sitio muy 256
restringido en cuanto a las facultades extraordinarias que confera, si se lo comparaba con instituciones similares contempladas en las constituciones de otros pases latinoamericanos. Las grandes, prolongadas y diversas arbitrariedades cometidas durante el rgimen dictatorial en relacin con el estado de sitio, se debieron a abiertas violaciones del texto constitucional o a amaadas interpretaciones del mismo. Entre las primeras podemos mencionar la declaracin del mismo cuando no estaban dadas las causas que justificaban su instauracin; la desvirtuacin del tiempo limitado de duracin que la Constitucin exiga, mediante el dictamiento de sucesivos decretos que lo prorrogaban sistemticamente cada tres meses, convirtiendo una medida de carcter limitado en una situacin permanente y continua en ciertas zonas del territorio paraguayo; la detencin de personas que no tenan ninguna vinculacin con los motivos de implantacin de la medida de excepcin; la detencin de personas en zonas donde no estaba en vigencia dicha medida; las detenciones practicadas sin que existiera orden escrita (decreto) que ofreciera las garantas derivadas de ella; el mantenimiento de la detencin de algunas personas por tiempos muy prolongados, que en algunos casos superaron una dcada e incluso dos, sin ponerlas a disposicin de la autoridad judicial competente. Entre las malas interpretaciones del texto constitucional realizadas de buena fe o ex profeso- se encontraba la que sostena que no caba ningn tipo de control respecto del estado de sitio: ni judicial, ni del Congreso. La Corte Suprema de Justicia entendi que tanto la declaracin del estado de sitio, como las medidas adoptadas durante su vigencia, constituan cuestiones polticas no justiciables. En consecuencia, la detencin de personas no poda ser objeto de revisin judicial en cuanto a las causas que motivaron la medida o en relacin con el tiempo de duracin de la privacin de libertad. La obligacin del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso fue interpretada como una mera informacin al cuerpo legislativo, sin que ste nada pudiera hacer al respecto.
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La facultad de declarar el estado de sitio, que corresponda en exclusividad al Presidente de la Repblica, as como la de ejercer las facultades extraordinarias que el mismo confera, habiendo sido suprimida la opcin del ciudadano detenido de abandonar el pas, contribuan, sin duda, a fortalecer al Poder REVISTA JURDICA Ejecutivo. UNIVERSIDAD AMERICANA
El caso caso que que ms ms dramticamente dramticamente puso puso de manifiesto la El absoluta necesidad de que la Corte Suprema de Justicia ejerciera el control judicial de los actos realizados por el Poder Ejecutivo en virtud del estado de sitio, fue el del ex Sargento Escolstico Ovando. En efecto, condenado en irregular proceso a quince aos prisin por su supuesta participacin en la comisin de un de prisi6n delito, Ovando Ovando permaneci privado de su libertad durante el pero una vez purgada la pena, su encierro tiempo mencionado; pero fue prolongado por seis aos ms por decisin del Poder Ejecutivo, el cual busc justificar la medida adoptada invocando el Art. 79 de la Constitucin. Interpuesto el "hbeas corpus" y luego de recibida la comunicacin de que la detencin se relacionaba con el estado de sitio, la Corte, sin ms trmite, se pronunci en el sentido de declarar que la accin era improcedente. Resultaba, sin embargo, muy difcil imaginarse imaginarse cmo una persona aislada durante quince aos, habra podido participar desde su celda en relacionados con con la implantacin de la medida de hechos relacionados excepcin. Esto era realmente imposible, y como la atribucin presidencial de detencin slo afectaba a las personas indiciadas de participar en tales hechos, la Corte, luego de la comparecencia del detenido, debi ordenar su libertad por la manifiesta ilegalidad de la medida del Ejecutivo.
La facultad de disolver el Congreso. En virtud del Art. 182 de la Constitucin de 1967, el Poder Ejecutivo poda decretar la disolucin de las cmaras legislativas. Al Presidente de la Repblica corresponda decidir si estaban dadas o no las causas de amplia interpretacin- que justificaban la adopcin de la medida. En un rgimen presidencial esta facultad carece por completo de justificativo. Como resultado, se acrecentaban las atribuciones del Ejecutivo y el Congreso quedaba en una situacin de total dependencia respecto de aquel. 258
Durante la vigencia de la Constitucin de 1967, la nica oportunidad en que de hecho- las cmaras del Congreso quedaron disueltas fue luego del golpe de Estado del 2-3 de febrero de 1989. La facultad de dictar decretos-leyes. Al igual que durante el tiempo de vigencia de la Constitucin de 1940, el Presidente de la Repblica poda legislar por este medio durante el receso del Congreso o hallndose ste por cualquier causa desintegrado (Art. 183). Esta facultad confera al Presidente, en materia legislativa, un poder comparable al del Congreso aunque la doctrina siempre consider que dicha facultad slo deba ser ejercida en casos imprevistos y urgentes que impidieran legislar por la va ordinaria. De esto se deduce que los decretos-leyes no podan versar sobre cualquier materia (v. gr. la tributaria), pues respecto de varias de ellas era difcil que se dieran las circunstancias de imprevisibilidad e impostergabilidad que justificaran la emisin de un decreto-ley. Sin embargo, frecuentemente se abus del ejercicio de esta facultad buscando crear situaciones irreversibles que tornaran irrelevante la posterior revisin de los decretos-leyes por el Congreso, an cuando ella deba ser realizada dentro de los primeros sesenta das del REVISTA JURDICA siguiente perodo ordinario de sesiones (Art. 183). UNIVERSIDAD AMERICANA La La facultad facultad de de dictar dictar decretos.leyes decretos-leyes constitua una delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Sin embargo, dado que dicha facultad slo poda ser ejercida durante el breve perodo de receso parlamentario (tres meses y diez das) y durante la eventualidad de la desintegracin del Congreso, no ofreca en s misma ninguna objecin. Ms bien el ejercicio indebido de la misma fue lo que contribuy a acrecentar el predominio del Ejecutivo. Juicio poltico. El juicio poltico no fue previsto para el Presidente de la Repblica, ni para los ministros del Poder Ejecutivo, ni para los integrantes del Consejo de Estado. La Vicepresidencia no haba sido legislada.
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La circunstancia sealada, a primera vista, poda interpretarse como un debilitamiento de la posicin del presidente al colocarlo, en caso de tratarse de la comisin de delitos, en situacin de poder ser sometido a la justicia ordinaria sin que existiera ningn procedimiento previo que cumplir. Pero en la prctica, el inmenso poder de que estaba investido haca imposible que un integrante del Ministerio Pblico o una persona cualquiera iniciara la correspondiente accin judicial mientras el presidente estuviera en ejercicio de sus funciones. Mientras tanto, sin embargo, la prescripcin de la accin corra, pues, tericamente, no exista ningn impedimento para ocurrir ante los tribunales. Adems, la inexistencia del juicio poltico impeda que el presidente pudiera ser destituido por actos que, sin constituir delitos, denotaran mal desempeo de sus funciones. Consejo de Estado. El Consejo de Estado, rgano asesor del Poder Ejecutivo, fue vaciado de las atribuciones propias de una cmara alta que indebidamente se le haban conferido de conformidad con la Constitucin de 1940. Se lo redujo a los lmites de rgano meramente dictaminante, como corresponda. El Poder Ejecutivo ejerca un control prcticamente total sobre el Consejo de Estado. El nombramiento y la remocin de la casi totalidad de sus miembros dependan, de una u otra manera, de aquel. Esto hizo que su atribucin dictaminante sobre proyectos de decretosleyes, asuntos de poltica internacional y de orden financiero o econmico y sobre los mritos del candidato a Fiscal General del Estado, revistiera escasa importancia, dado su carcter de rgano absolutamente dependiente. Por otra parte, esta caracterstica haca que el Consejo de Estado al cumplir su funcin de integrar la Asamblea Nacional (en caso de acefala del Poder Ejecutivo o para declarar la necesidad de la reforma total o de la enmienda de la Constitucin), se constituyera en vehculo de expresin de la voluntad del Ejecutivo en dicho rgano, con un importante nmero de votos.
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Presidentes de la Repblica durante la vigencia de la Constitucin de 1967. Los titulares del Ejecutivo durante la REVISTA JURDICA vigencia de esta constitucin, fueron los siguientes: UNIVERSIDAD AMERICANA AlfredoStroessner Stroessner (15 (15 de de agosto agosto de de 1968-15 1968-15 de de agosto de Gral. Alfredo de 1973-15 197315 de 1973: 15 de agosto de de agosto agosto de de 1978; 15 de agosto de 1978-15 de agosto de 1983; 15 de agosto de 1983-15 de 1988: 15 de agosto de de 1988-3 1988-3 de de febrero febrero de de 1989). 1989). agosto de 1988; Gral. Andrs Rodrguez (3 de febrero de 1989-15 de agosto de 1993). Poder Judicial. El Poder Judicial era ejercido por una Corte Suprema de Justicia, de no menos de cinco miembros, y por los tribunales y los juzgados que establecidos por ley (Art. 193). Dentro de la amplia facultad de nombramiento del Presidente de la Repblica estaba incluida la designacin de los miembros de la Corte Suprema de Justicia (con acuerdo del Senado), y la de los dems magistrados integrantes del Poder Judicial (con acuerdo de la citada Corte), (cf. Arts. 151, inc. 20; 180, inc. 8; y 195). La situacin imperante durante la dictadura, determinaba que el acuerdo exigido fuera nada ms que un mero formulismo y no un mecanismo de limitacin y control de la facultad de nombramiento del titular del Ejecutivo. Esto conduca a que, en los hechos concretos, la integracin del Poder Judicial en su totalidad, estuviera en manos del Presidente de la Repblica. Una disposicin constitucional particularmente grave en cuanto al Poder Judicial, era la que estableca que "los miembros de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales, los Jueces y dems Magistrados sern designados por perodos de cinco aos, coincidentes con el presidencial, y podrn ser reelectos" (Art. 196). Los magistrados judiciales gozaban nicamente de inamovilidad temporal ya que eran nombrados por perodos de cinco aos, durante los cuales slo podan ser removidos por las causales previstas en la Constitucin y siguiendo el procedimiento 261
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legislado en la misma (cf. Art. 196). Los perodos de nombramiento deban coincidir con el presidencial, lo cual constitua un elemento ms de dependencia respecto del Ejecutivo. En efecto, la nica posibilidad de continuar en el cargo que tenan los magistrados, era la de ser reelectos por otro perodo de cinco aos, dentro de los mismos parmetros. Es decir, quedaban pendientes de la voluntad del Presidente de la Repblica, pues era ste, como titular de la facultad de nombramiento, quien deba decidir la nueva designacin del magistrado y solicitar el acuerdo respectivo. De este modo, el presidente reelecto o el nuevo presidente podan hacer las substituciones que consideraran necesarias en el cuerpo de magistrados judiciales. No exista posibilidad de alcanzar la inamovilidad permanente o definitiva. Juicio poltico. El juicio poltico qued circunscripto a los miembros de la Corte Suprema de Justicia. Las causales previstas eran las de "comisin de delitos o mal desempeo en sus funciones". La acusacin corresponda a la Cmara de Diputados, por mayora absoluta de dos tercios de votos. El juzgamiento estaba a cargo de la Cmara de Senadores, la cual slo poda declarar culpables a los enjuiciados por la misma mayora. El fallo no tena ms efecto que el de destituir a los acusados, sin perjuicio de las acciones judiciales que pudieran intentarse contra ellos ante la justicia ordinaria (cf. Arts. 151, inc. 3; 153, inc. 4, y 196 de la Constitucin de 1967). Otros temas. La independencia del Poder Judicial quedaba garantizada as como su exclusividad como rgano competente para conocer y decidir en los actos de carcter contencioso (Art. 199). En la Constitucin de 1967 se legisl por primera vez al mximo nivel la facultad de ejercer el control de constitucionalidad. Dicha atribucin fue conferida a la Corte Suprema de Justicia, exclusivamente respecto de leyes en sentido genrico o actos normativos (cf. Art. 200). Posteriormente, por va jurisprudencial, el control se extendi a las sentencias o actos jurisdiccionales.
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Ministerio Pblico. El Ministerio Publico era ejercido por un Fiscal General del Estado, por Agentes Fiscales y por Procuradores Fiscales (Art. 209). El primero de ellos era designado por el Poder Ejecutivo, con acuerdo de la Cmara de Senadores, y los dems directamente por el Poder Ejecutivo (cf. Arts. 211 y 151, inc. 2). En la Constitucin de 1967, bajo la denominacin de Ministerio Pblico estaban comprendidas dos instituciones bien diferenciadas: la Procuradura General y el Ministerio Pblico propiamente dicho, las cuales deban estar separadas pues desempeaban funciones muchas veces incompatibles. La primera deba depender del Poder Ejecutivo, pero el segundo deba ser un rgano autnomo, como se ha establecido en la actual constitucin. Al no suceder esto, aumentaba el predominio del Ejecutivo pues dada la situacin de dependencia del Ministerio Pblico, sus funciones propias no eran ejercidas a cabalidad cuando los presuntos responsables de los hechos investigados, eran integrantes del rgano administrador. Reforma constitucional. En cuanto a la reforma de la Constitucin estaban previstas la reforma total y la enmienda. Ambas eran competencia exclusiva de la Convencin Nacional Constituyente (cf. Art. 219). La entrada en vigor de la Constitucin de 1967 qued sujeta a su promulgacin por parte del Poder Ejecutivo (cf. Art. 232). Ya hemos apuntado precedentemente que este proceder es incorrecto porque, en cuanto a su vigencia, no se puede hacer depender el acto resultante del ejercicio del poder constituyente, de un acto (la promulgacin) que emana de uno de los rganos que ejercen el poder constituido. Supremaca del Ejecutivo. En resumen, se puede aseverar que durante el tiempo de vigencia de la Constitucin de 1967 existi una clara supremaca del Ejecutivo sobre los dems poderes, por la hipertrofia de hecho y de derecho de aquel rgano.
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Por una parte, la Ley Suprema contena normas impropias de un sistema presidencial y atentatorias contra el principio de equilibrio de los rganos de gobierno, lo cual la convertan en una Constitucin autoritaria. De este modo, el Estado de derecho, quedaba gravemente debilitado, y slo la supresin de las escasas disposiciones constitucionales que lo desvirtuaban, hubieran permitido su plena recuperacin. Tales disposiciones eran las siguientes: a) La facultad exclusiva de prorrogar las sesiones ordinarias del Congreso y la de convocarlo a sesiones extraordinarias, otorgada al Presidente de la Repblica. La posibilidad de funcionamiento autnomo del rgano legislativo durante el receso, no poda quedar supeditada a la decisin de otro rgano. b) La supresin del juicio poltico en relacin con el Presidente de la Repblica, lo cual eventualmente poda concluir en su impunidad. c) La facultad de veto, ya sea parcial o total, prcticamente insuperable por las cmaras legislativas por las mayoras exigidas para ello. Esta circunstancia converta, de hecho, al Poder Ejecutivo en el legislador final. d) La facultad de disolver el Congreso, que colocaba a este rgano a merced del Poder Ejecutivo. e) La inexistencia de inamovilidad definitiva o permanente de los magistrados judiciales, sus perodos coincidentes con el presidencial y la dependencia del Poder Ejecutivo en cuanto a su reeleccin. Todo esto configuraba un Poder Judicial dbil y dependiente. Las disposiciones precedentes constituan los pecados capitales de la Constitucin de 1967. La superacin de los mismos era imprescindible para convertirla en una Constitucin 264
democrtica acorde a las corrientes doctrinarias del momento histrico de su sancin. Por otra parte, existan disposiciones que en s mismas no eran cuestionables, pero cuya interpretacin y aplicacin en casos concretos, contribuyeron en forma substantiva e indebida a acrecentar las facultades del Ejecutivo. Entre ellas, podemos mencionar las siguientes: a) El nuevo cmputo en cuanto a la elegibilidad y reelegibilidad para el cargo de Presidente de la Repblica, a partir del 15 de agosto de 1968. A esto, la Enmienda de 1977 sum la reeleccin en forma ilimitada. La admisin de la reeleccin en forma reparos, pero las disposiciones precedentes especficamente para favorecer a quien en encontraba en ejercicio de la presidencia contribuyendo a aumentar su poder. limitada, no ofrece fueron adoptadas ese momento se de la Repblica,
b) La amplia facultad de nombramiento conferida al Presidente de la Repblica, en particular en cuanto al Poder Judicial: Corte Suprema de Justicia y otros magistrados. El ejercicio de esta atribucin se encontraba limitada por el acuerdo que deba otorgar otro rgano. En la prctica, dadas las circunstancias del momento, tal exigencia no constitua ms que un mero trmite. c) La facultad de dictar decretos-leyes. Esta delegacin legislativa bien utilizada, es decir, circunscripta en cuanto al tiempo al receso parlamentario (y a los momentos en que el Congreso estuviere disuelto, lo cual deba suprimirse) y en cuanto a la materia a lo urgente e impostergable, no ofreca objeciones. El problema consisti en el uso indebido de esta facultad en materias que no correspondan. d) La iniciativa legislativa exclusiva del Poder Ejecutivo en ciertas materias. 265
e) El mantenimiento del Consejo de Estado, con atribuciones muy disminuidas, es decir, como un rgano de escasa utilidad, aunque con la facultad de integrar con las cmaras legislativas la Asamblea Nacional, representando -de hecho- al Poder Ejecutivo. f) La facultad de declarar el estado de sitio y las facultades excepcionales que correspondan al Presidente de la Repblica durante su vigencia, contribuan a acrecentar su poder. Sin embargo, los problemas en este punto no derivaban de un estado de sitio en realidad muy dbil, sino de la interpretacin del texto constitucional que sostena que el mismo estaba exento tanto del control del Congreso como del control jurisdiccional, y de los excesos cometidos durante el tiempo que estuvo en vigor. En definitiva, desde el punto de vista jurdico, con la modificacin de unos pocos artculos, se podan eliminar las grandes deficiencias que hacan a la Constitucin de 1967 una constitucin autoritaria, convirtindola en una constitucin democrtica acorde con las ideas vigentes en el momento en que fue sancionada.
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CONSTITUCIN DE 1992 El derrocamiento de la dictadura El golpe de Estado del 2 y 3 de febrero de 1989 produjo la cada de la dictadura del general Alfredo Stroessner. El movimiento poltico consisti estrictamente en un golpe de Estado, es decir, en la substitucin de las personas que ejercan las diversas funciones de gobierno, sin que se alteraran las estructuras sociales, econmicas y polticas, por lo menos en un grado que revistiera cierta radicalidad. La conservacin del estado de cosas, en forma prcticamente inmutable, se pudo observar en la continuidad en el poder del Partido Colorado, el mismo que se haba constituido en el sostn civil de la dictadura. Los lderes militares y civiles del golpe de Estado fueron personas que haban estado ligadas al estronismo por dcadas y que slo unos pocos aos antes de la cada haban sido apartadas del poder como consecuencia de las luchas intestinas de la Asociacin Nacional Republicana. En particular, el triunfo de los llamados militantes y su control excluyente del partido a partir de 1987, con el consiguiente desplazamiento de los denominados tradicionalistas, determin cierta aceleracin de los aprestos finales que condujeron al golpe de Estado. ste produjo como cambios ms notables la vigencia bastante amplia de las libertades formales y la celebracin de comicios aceptablemente democrticos para la eleccin de autoridades, sin que se produjeran alteraciones substanciales de carcter estructural. La Constitucin precedente y la necesidad de su modificacin La Constitucin de 1967 llevaba sobre s el estigma de ser la constitucin de la dictadura. Haba que modificarla necesariamente. Apenas se empez a hablar del tema, el primer punto de discusin fue el referente a si la reforma deba ser parcial o total. La Constitucin entonces en vigor era susceptible de ser mejorada tomndola como base, sin tener que modificarla radicalmente. En cuanto a la parte dogmtica haba que ampliar el 267
catlogo de derechos de acuerdo con las normas consagradas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y asimismo deban ser ampliadas las garantas consagradas en la Ley Suprema. En cuanto a la parte orgnica, haba que eliminar los artculos que contenan las disposiciones de carcter autoritario, retocar las atribuciones de los rganos de gobierno ya previstos, y agregar otros rganos de gobierno. Para la actualizacin de la Constitucin de 1967 y su conversin en una constitucin completamente democrtica, adems de las modificaciones secundarias y la incorporacin de nuevas disposiciones, hubiera bastado con la modificacin radical o la supresin de no ms de diez artculos. Inicialmente, el nuevo gobierno se mostr partidario de una reforma parcial, pero finalmente la carga simblica y emocional de romper con el inmediato pasado dictatorial mediante la eliminacin del instrumento supremo de su ordenamiento jurdico, enarbolada principalmente por los sectores de oposicin, determin que se optara por la reforma total. En consecuencia, el 12 de junio de 1991, la Asamblea Nacional, conformada por las Cmaras del Congreso y el Consejo de Estado (Art. 220 de la Constitucin de 1967), procedi a declarar la necesidad de la reforma total de la Ley Fundamental precedente. La Convencin Nacional Constituyente Los comicios para la eleccin de los integrantes de la Convencin Nacional Constituyente se celebraron el 1 de diciembre de 1991. Realizado el escrutinio de los votos y la posterior proclamacin por las autoridades electorales, la Convencin qued integrada con 122 convencionales del Partido Colorado, 55 convencionales del Partido Liberal Radical Autntico, 19 convencionales del Movimiento Constitucin Para Todos, un convencional del Partido Demcrata Cristiano y un convencional del Partido Revolucionario Febrerista. En total los convencionales constituyentes fueron 198.
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Partido o movimiento politico ANR PLRA CPT PDC PRF Total
Cantidad de convencionales 122 55 19 1 1 198
Porcentaje
62% 38% 100%
La gran diferencia en el nmero de convencionales alcanzada por el Partido Colorado en comparacin con los partidos de oposicin, no guardaba relacin con la cantidad de votos obtenidos por cada sector, en el sentido de que la diferencia no era tan marcada. El sistema de eleccin de los convencionales tanto por lista nacional como por listas departamentales determin esta deformacin en la representacin que favoreci de manera notable al Partido Colorado. El porcentaje del 62% de las bancas de la Convencin Nacional Constituyente, en manos de la Asociacin Nacional Republicana (Partido Colorado), contrapuesto al 38% en manos de los partidos de oposicin, no se corresponda con la diferencia de votos obtenidos por cada uno de estos REVISTA JURDICA sectores. UNIVERSIDAD AMERICANA La La cantidad cantidad de de convencionales constituyentes era indudablemente muy elevada tanto si se tomaba en cuenta la poblacin del el pas, pas, como como si si se se la la comparaba comparaba con con la cantidad de convencionales que en otros pases integr la respectiva asamblea constituyente celebrada en la misma poca (Vanse los casos de Brasil, 1988, y de Colombia, 1991). El nmero nmero excesivo de convencionales se pretendi justificar afirmando que de tal modo se permita la participacin de organizaciones polticas de de menor caudal electoral, pues una cantidad menor menor de convencionales, determinara que ellos tuvieran su origen en los dos partidos tradicionales casi en exclusividad. Este exceso se pudo notar en el hecho de que no habr sido sino un poco ms del 269
tercio de los convencionales, el que tuvo una participacin activa en la discusin de los diversos artculos. Debe puntualizarse tambin que muchos de los convencionales, particularmente los propuestos por el Partido Colorado, haban estado vinculados estrechamente a la dictadura. El mismo presidente de la Convencin, scar Facundo Insfrn, haba sido convencional por dicho partido en la Convencin Nacional Constituyente de 1967 y diputado por el mismo partido por varios perodos.11 En los momentos inmediatamente posteriores al golpe de Estado, las abjuraciones del estronismo y las conversiones a la democracia de muchos de los adlteres de la dictadura fueron muy frecuentes. En relacin con la Convencin Nacional Constituyente, esta tarda fiebre democrtica en buena medida oportunista y determinada por la condena a la dictadura que se acababa de derrocar-, se tradujo en una suerte de competencia entre los diversos sectores polticos por presentar y luego aprobar- las propuestas ms avanzadas. Esta circunstancia permiti que fueran consagradas en la nueva Constitucin disposiciones que probablemente no hubieran sido aprobadas, si el transcurso de un tiempo ms prolongado hubiera permitido que las aguas volvieran a su cause normal y que la euforia democrtica se calmara, con el consiguiente resurgimiento de las posturas conservadoras y reaccionarias, como la experiencia lo ha demostrado. Esto es categrico en cuanto al Partido Colorado, sostn civil de la dictadura, y lo es tambin en relacin con los sectores ms atrasados del resto del espectro poltico. El funcionamiento de la Convencin En la Convencin Nacional Constituyente de 1992 se presentaron once proyectos de constitucin completos y numerosas propuestas parciales referentes a diversos temas. Los
Fue miembro de la Cmara de Representantes (perodo 1963-1968) y luego miembro de la Cmara de Diputados (perodos 1968-1973 y 1973-1978), durante un extenso perodo de la dictadura estronista.
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proyectos completos fueron los del Poder Ejecutivo, la Asociacin Nacional Republicana (Partido Colorado), el Partido Liberal Radical Autntico, el movimiento Constitucin para Todos, el Partido Demcrata Cristiano, el Partido Humanista, el Partido Revolucionario Febrerista, el Centro Interdisciplinario de Derecho Social y Economa Poltica (CIDSEP) de la Universidad Catlica, la Unin Industrial Paraguaya y dos proyectos individuales. Entre las propuestas parciales se pueden mencionar las de la Conferencia Episcopal Paraguaya, los pueblos indgenas, el Comit de Iglesias, el Sindicato de Periodistas del Paraguay, etc. La Convencin Nacional Constituyente se reuni desde el 30 de diciembre de 1991, hasta el 20 de junio de 1992. La ceremonia inaugural celebrada en la fecha indicada en primer lugar, cont con la presencia del entonces Presidente de la Repblica, Gral. Andrs Rodrguez. La Convencin se reuni en sesiones plenarias que tuvieron lugar en la Sala de Convenciones del Banco Central del Paraguay. Como una preparacin de stas, se reuni en una sala anexa la Comisin Redactora, integrada por treinta convencionales de los distintos partidos, encargada de elaborar el proyecto que sera discutido en las sesiones plenarias. Fue tomado como proyecto-base, el de la Asociacin Nacional Republicana (Partido Colorado), considerando que era el sector poltico mayoritario en la Convencin. No era ste, sin embargo, el mejor proyecto de Constitucin tanto desde el punto de vista formal, como en cuanto a su contenido substantivo. En cuanto se refiere al primer aspecto, ste fue el origen de las mltiples deficiencias tcnicas que presenta el texto constitucional en vigor. Las discusiones se llevaron a cabo en un ambiente de amplia libertad, tolerancia y respeto a las diferentes posturas. En muchos casos, en las sesiones plenarias, la divisin de los votos fue trasversal a los diferentes sectores polticos representados en la Convencin, es decir, los convencionales emitan sus votos de acuerdo con sus convicciones o intereses particulares, sin que existiese una postura adoptada previamente por el sector poltico al cual pertenecan y que debiera ser acatada. As, de hecho, 271
funcion una coordinadora campesina que buscaba plasmar las aspiraciones de este sector, en las normas pertinentes que fueran incorporadas a la nueva Ley Suprema. En cuanto a otros temas de relevancia, tales como el derecho a la propiedad privada, el derecho a la vida, etc., se pudo observar igualmente una divisin de votos que no responda a la pertenencia partidaria, sino a convicciones sociales, religiosas o de otra ndole. En algunos casos, en especial en el de la ANR, las divergencias partidarias internas fueron trasladadas al seno de la Convencin. Igualmente en algunas oportunidades se pudo apreciar la desconfianza existente entre los convencionales de los diferentes partidos, lo cual hizo que a veces las propuestas de modificacin de ciertos artculos fueran tomadas con mucho temor y cuidado. Fue constituida una Comisin de Estilo y Tcnica Legislativa, pero la misma slo funcion en cierta medida en cuanto a las cuestiones de estilo y, de hecho, no funcion en cuanto a las cuestiones de tcnica legislativa, lo cual determin que los numerosos problemas de esa ndole de que adolece la Constitucin de 1992, no pudieran ser evitados cuanto menos en una parte substancial. Algunos temas de debate Pocos fueron los temas en que la divisin de votos se dio por partidos, o mejor, aquellos en que el Partido Colorado impuso su mayora en forma disciplinada, al entender que se trataba cuestiones que podan tener repercusiones polticas negativas para dicha asociacin poltica. Uno de ellos fue el de la exigencia de la radicacin en el territorio paraguayo, como uno de los requisitos para ser elector (Art. 120). Con ello se negaba a los paraguayos residentes en el exterior la posibilidad de intervenir mediante su voto en cualquier tipo de elecciones celebradas en nuestro pas. Esta prohibicin de exclusiva responsabilidad de la ANR- obedeci a un mal clculo de sus lderes. El primer error provino de pensar que tras la larga dictadura, la inmensa mayora de los paraguayos residentes en el exterior sera adversa al 272
Partido Colorado. El segundo error consisti en considerar que ese potencial electorado suplementario era mucho ms numeroso de lo que en verdad lo era, y sobre todo, que sera relativamente fcil movilizarlo y lograr su participacin efectiva en algunas elecciones. Este error histrico fue corregido mediante la enmienda aprobada en 2011, slo que a un costo de algunos millones de dlares solventados por todo el pueblo paraguayo, cuando la responsabilidad fue de un puado de dirigentes del Partido Colorado. Otro tema en que la Asociacin Nacional Republicana igualmente impuso su mayora, fue el de la exigencia slo de la simple mayora para la eleccin del Presidente de la Repblica (Art. 130). En el Cdigo Electoral entonces vigente (Ley N 1/90), se haba establecido dos aos antes el balotaje o segunda votacin, para el caso de que ninguno de los candidatos obtuviera ms del cincuenta por ciento de los votos vlidos emitidos en la primera votacin. La situacin era la siguiente: la ANR haba sufrido su primera derrota electoral post dictadura, en las elecciones municipales de Asuncin, en mayo de 1991, y a pesar de su victoria en las elecciones para convencionales constituyentes en diciembre de ese mismo ao, no se senta confiada o segura en cuanto a las siguientes elecciones presidenciales de 1993. En este caso el clculo fue acertado, pues en dichas elecciones con el 39% del candidato colorado (J. C. Wasmosy), contra el 32% del candidato del PLRA (D. Laino) y el 23% del candidato del Encuentro Nacional (G. Caballero Vargas), su derrota en la segunda vuelta estaba asegurada. El tema del control de constitucionalidad tuvo un tratamiento muy particular en el seno de la Convencin. Se trataba de una cuestin muy tcnica que escapaba a la comprensin de la mayor parte de los convencionales. La decisin acerca del rgano a cuyo cargo deba estar este control, fue tomada ya a nivel de la Comisin Redactora. Al respecto se dispuso que el control de constitucionalidad siguiera a cargo de la Corte Suprema de Justicia, crendose dentro de ella una Sala Constitucional, y desechando la idea de constituir un Tribunal Constitucional. En plenaria el tema de debate fue el alcance que se deba dar a la declaracin de inconstitucionalidad, es decir, efectos limitados o 273
inter partes, o efectos generales o erga omnes. El desconocimiento y la desorientacin de gran parte de los convencionales sobre el tema, determin que, al arduo debate entre un grupo reducido de convencionales, siguiera una votacin dividida en partes equilibradas, trasversal a los partidos polticos y en la cual una cantidad importante de convencionales decidi el sentido de su voto por la confianza que tenan en los convencionales que aparecieron como referentes de una y otra mocin. Por escaso margen triunf la primera de las mociones. Grupos de presin Varios grupos e instituciones ejercieron presin sobre la Convencin. La Iglesia Catlica y otras iglesias se hicieron sentir por medio de notas, de contactos con algunos convencionales y de una manifestacin pblica frente al local de sesiones, el da en que se trat el artculo 4 Del derecho a la vida. En una parte del mismo, respecto de la vida, se estableca lo siguiente: Se garantiza su proteccin, en general, desde la concepcin. La divergencia giraba en torno a la inclusin de la expresin en general, pues se consideraba que quedaba habilitada la posibilidad de legislar con amplitud sobre el aborto. A pesar de todo, la disposicin fue aprobada tal como haba sido propuesta. Las Fuerzas Armadas ejercieron una presin de dudosa legalidad dadas las caractersticas de aquellas y la forma en que la presin fue ejercida. En efecto, se dieron contactos con varios convencionales y particularmente una reunin de convencionales colorados con el entonces Presidente de la Repblica, Gral, Andrs Rodrguez, el Ministro de Defensa y otros generales. El encuentro tuvo lugar en el Ministerio de Defensa y, segn informacin recabada de algunos de los participantes, los jefes militares, como consecuencia del disgusto generado por algunas disposiciones aprobadas por la Convencin, llegaron a plantear al Gral. Rodrguez la posibilidad de hacer un autogolpe para disolver la Convencin Nacional Constituyente y desconocer lo aprobado por la misma. Una de las disposiciones no aceptadas fue la que consagr en forma amplia la objecin de conciencia al servicio militar obligatorio. El debate acerca del Comandante de las 274
Fuerzas Militares tambin caus preocupacin, aunque el tema finalmente fue resuelto en forma satisfactoria para las Fuerzas Armadas. Una tarde, en el local de sesiones de la Convencin circul insistentemente el rumor de que el avance de tanques sobre la citada sede era inminente. La intranquilidad en la sala y la notoria disminucin de convencionales, fueron evidentes. Sin embargo, las deliberaciones del da concluyeron con toda normalidad.12 Otro de los grupos que alcanz plenamente sus objetivos fue el vinculado a los medios masivos de comunicacin. El deseo de adherirse, por conviccin o por guardar las apariencias, a una de las libertades emblemticas de un rgimen democrtico, como lo es la libertad de prensa; as como el temor de enfrentarse a un grupo cuyo poder tena un crecimiento vertiginoso, hicieron que las disposiciones que regulaban todo lo referente a la prensa (artculos 26/31) fueran aprobadas tal cual fueron presentadas por los propios periodistas. La tarea fue facilitada an ms por el hecho de que en la propia Convencin, los medios tenan una importante cabeza de puente: cuatro convencionales, por lo menos, eran importantes periodistas. Disposiciones que el Presidente Gral. Rodrguez consider contrarias a l El Gral. Rodrguez y sus partidarios consideraron ofensivo para aquel lo establecido en el artculo 235, inc.9, que reza as: Son inhbiles para ser candidatos a Presidente de la Repblica o Vicepresidente:
La veracidad de la informacin referente a las repercusiones que tuvieron en las Fuerzas Armadas las decisiones adoptadas en la Convencin Nacional Constituyente, que afectaban a aquellas, me fueron confirmadas por el Prof. Dr. Andrs Humberto Zaracho, entonces militar en servicio activo y muy prximo al Gral. Andrs Rodrguez, quien ocupaba la presidencia de la Repblica.
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9. el cnyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, o segundo de afinidad, de quien se encuentre en ejercicio de la presidencia al realizarse la eleccin, o la haya desempeado por cualquier tiempo en el ao anterior a la celebracin de aqulla. Los rumores que circulaban en el sentido de que el Gral. Rodrguez, ante la imposibilidad de ser reelecto, propiciara la candidatura de una de sus hijas, hizo que esta propuesta de agregado al artculo referente a las inhabilidades para la presidencia de la Repblica, presentado directamente a la plenaria, tuviera el apoyo de un importante sector de la bancada colorada, lo cual decidi su rpida aprobacin. Este hecho motiv que al da siguiente, en el Palacio de Lpez, se dieran diversas manifestaciones de apoyo a Rodrguez, REVISTA JURDICA por lo que se considerU una afrenta al mismo. NIVERSIDAD AMERICANA En En el el artculo artculo 19 de las Disposiciones Finales y Transitorias, se dispuso cuanto sigue: A los efectos de las limitaciones que establece esta Constitucin para la reeleccin en los cargos electivos de los diversos poderes del Estado, se computar el actual perodo inclusive. La clusula constitucional (Art. 229) que prescriba la prohibicin absoluta de reeleccin, fue reforzada con esta disposicin que no dejaba dudas acerca de que el Gral. Andrs Rodrguez de ningn modo poda ser reelecto. el simulado simulado carcter carctergeneral generalque quese se pretendi dar la norma Ni el pretendi dar laa norma con conimpropia la impropia e ilgica alusin lareeleccin reeleccin en en los los cargos la e ilgica alusin a a la electivos de los diversos poderes del Estado, pudo crear la ms ms mnima duda acerca del destinatario de la norma. En efecto, en el Poder Judicial no hay cargos de eleccin popular; en el Poder Poder Legislativo, los cargos electivos (senadores y diputados) no tienen ninguna restriccin en cuanto a la reeleccin. La nica limitacin establecida sobre el tema se refiere al Poder Ejecutivo. Adems, esto fue incluido a pesar de la promesa formulada pblicamente por el Gral. Rodrguez, en su discurso inaugural de la Convencin Nacional Constituyente, el 30 de diciembre de
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1991, en el sentido de que no aspiraba a ser reelecto. Esta afirmacin fue aplaudida de pie por el pleno de la Convencin. Disgustado Rodrguez porque, segn manifest, no se confi en su palabra, no acudi a prestar juramento o formular promesa de acatamiento a la nueva Constitucin, ante el pleno de la Convencin Nacional Constituyente, el 20 de junio de 1992, como estaba previsto. Sancin, promulgacin, Constitucin vigencia y publicacin de la
El Prembulo contiene una afirmacin novedosa que rompe una tradicin en el Derecho Constitucional paraguayo, la de que la Convencin Nacional Constituyente sanciona y promulga la constitucin. La Constitucin de 1844 fue promulgada por el Poder Ejecutivo. De hecho su denominacin oficial era la de Ley que establece la administracin poltica de la Repblica del Paraguay y dems que en ella se contiene, por lo que su promulgacin por el Presidente de la Repblica no pareca rara, aunque en el artculo 13, del Ttulo X, se hablaba de ley fundamental. La Constitucin de 1870, aunque sancionada por una Convencin Nacional Constituyente, tambin fue promulgada por el Poder Ejecutivo. Es bien conocido el procedimiento irregular que culmin con la puesta en vigor de la Constitucin de 1940 por medio de un decreto. La Constitucin de 1967, despus de ser sancionada por una Convencin Nacional Constituyente, igualmente fue promulgada por el Poder Ejecutivo. En nuestra opinin la decisin de la Convencin Nacional Constituyente de 1992 de sancionar y promulgar la constitucin, fue acertada. El pueblo, por medio de sus representantes, ejerca el poder constituyente y no puede admitirse que el perfeccionamiento del acto resultante del ejercicio de dicho poder (es decir, la plena validez y vigencia de la constitucin), quede supeditado a la decisin de un rgano componente del poder constituido, como lo es el Poder Ejecutivo. Porque debe entenderse, como ocurre en el proceso de formacin y sancin de las leyes, que reconocerle a un rgano determinado la facultad de 277
promulgar una ley, conlleva igualmente el concederle la facultad de vetarla. Aunque esta posibilidad resulta remota, no es lo ms acertado hacer depender del Poder Ejecutivo la puesta en vigor de una constitucin, atendiendo a que uno de los requisitos exigidos para que las leyes obliguen es el de su promulgacin (Art. 213). El criterio sealado fue incorporado al texto constitucional para futuras reformas o enmiendas. As, en el artculo 289 se establece, para el caso de la reforma, que sancionada la nueva Constitucin por la Convencin Nacional Constituyente, quedar promulgada de pleno derecho; y para el caso de la enmienda, el artculo 290, prescribe que si el resultado de ste (es decir, el referndum a que debe ser sometida la enmienda aprobada por el Congreso) es afirmativo, la enmienda quedar sancionada y promulgada, incorporndose al texto constitucional. En el ttulo de las Disposiciones Finales y Transitorias, la Ley Suprema contiene las siguientes disposiciones: Artculo 1 DFT. Esta Constitucin entra en vigencia desde la fecha. Su promulgacin se opera de pleno derecho a la hora veinticuatro de la misma .... Artculo 18 DFT. El Poder Ejecutivo dispondr de inmediato la edicin oficial de diez mil ejemplares de esta Constitucin en los idiomas castellano y guaran .... En la parte final del ttulo se consign cuanto sigue: Queda sancionada esta Constitucin. Dada en el recinto de deliberaciones de la Convencin Nacional Constituyente, a los veinte das del mes de junio de mil novecientos noventa y dos, en la ciudad de la Asuncin, Capital de la Repblica del Paraguay. De conformidad con lo transcripto, la Constitucin de 1992 fue sancionada el 20 de junio de ese ao. Su promulgacin se oper de pleno derecho a la hora veinticuatro del 20 de junio de 1992. En consecuencia, entr en vigencia el 21 de junio de 1992 (a pesar de lo expresado en el Art. 1 DFT). Asimismo, llama la atencin que se dispusiera su entrada en vigencia sin que 278
existiera una publicacin oficial de la misma, la cual se ordenaba en esta parte. No debe olvidarse que la Ley Suprema dispona en relacin con las leyes comunes, es decir, con las leyes dictadas por el Congreso, que la ley no obliga sino en virtud de su promulgacin y su publicacin (Art. 213). Juramento o promesa En el artculo 2 de las Disposiciones Finales y Transitorias, se dispuso que el Presidente de la Repblica, el Presidente del Congreso y el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, prestarn juramento o promesa de cumplir y hacer cumplir esta Constitucin, ante la Convencin Nacional Constituyente el da sbado 20 de junio de 1992. En la fecha indicada, las autoridades mencionadas no comparecieron a raz de las divergencias que haba tenido el Presidente de la Repblica con la Convencin Nacional Constituyente. Slo los integrantes de sta concurrieron a prestar juramento o formular promesa. Fue la primera violacin de la nueva Ley Suprema, el mismo da en que fue sancionada. Las otras autoridades lo hicieron en la semana siguiente, en la sede del Congreso. Fe de erratas Despus de que la Convencin Nacional Constituyente hubiera concluido su tarea con la sancin y promulgacin de la nueva Constitucin, se elabor una fe de erratas cuya validez es REVISTA JURDICA objeto de discusin hasta hoy. UNIVERSIDAD AMERICANA Posiblemente Posiblementela la Constitucin Constitucinde de1992 1992 sea sea la la nica nica en el mundo de Erratas. Erratas. Esto, Esto, obviamente, obviamente, no es es no mundo que que tenga tenga una Fe de ningn motivo de orgullo. ningn motivo de orgullo. Lo que sucedi no fue nada formal ni premeditado. Por el contrario, es difcil de creer que haya sucedido. Luego de las discusiones en la plenaria de la Convencin Nacional Constituyente, se iba guardando por medios informticos el texto 279
que resultaba. Hacia el final de las sesiones y poco antes de la fecha fijada para la sancin de la nueva Constitucin, la versin ms avanzada del texto se perdi. Inexplicablemente no se contaba con copias de seguridad. Para intentar reconstruir el texto final, se recurri a la memoria y las anotaciones de algunos de los convencionales y a versiones anteriores que no haban desaparecido. La tarea se hizo a las apuradas, con poco tiempo, y as se logr reconstituir -como se pudo- el texto que fue presentado como la versin oficial de la Constitucin y que fue sancionado y promulgado el 20 de junio de 1992. Con posterioridad, cuando ya la Convencin Nacional Constituyente se haba disuelto, algunos convencionales se percataron de que el texto oficial contena algunos errores. No encontraron mejor solucin que redactar una Fe de Erratas para subsanar dichos errores, como si la Constitucin se tratara de un libro cualquiera que haba salido de una imprenta con algunas REVISTA JURDICA deficiencias. UNIVERSIDAD AMERICANA Esta posteriori un grupo de Esta tarea tarea la la realiz realiz a a posteriori un grupo convencionales sabesi sifueron fueron los los mismos mismos que convencionales.que No no se se sabe realizaron realizaron la la reconstruccin reconstruccin del del texto texto final, final, aunque aunque se puede presumir que quehubiera hubiera gran coincidencia entre integrantes presumir gran coincidencia entre los los integrantes del del primero y segundo grupos. primero y segundo grupos. Por las circunstancias sealadas se puede apreciar que no hubo formalidad alguna en cuanto a la redaccin de la Fe de Erratas, ni tampoco un procedimiento predeterminado que se siguiera y que permitiera afirmar que la misma qued integrada al texto oficial de la Constitucin. De hecho, la Convencin Nacional Constituyente ya no estaba en actividad. Por medio de la Fe de Erratas se corrigen muchos errores gramaticales sencillos y obvios (mayscula-minscula, concordancias gramaticales, puntuacin, etc.) que no afectan el contenido jurdico del texto constitucional. Pero existen algunos casos -por suerte los menos- en que la modificacin no es meramente formal, sino de fondo.
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A nuestro criterio, el texto oficial es el aprobado por la Convencin Nacional Constituyente el 20 de junio de 1992. De hecho, esta es la versin publicada como tal por la Imprenta Nacional, por orden del Poder Ejecutivo. De todos modos, es interesante tener cuenta las modificaciones sugeridas en la Fe de Erratas. En el campo prctico hasta hoy no se han presentado dificultades de relevancia derivadas de la diversidad de los textos. Prembulo El prembulo de la Constitucin de 1992 afirma que "el pueblo paraguayo, por medio de sus legtimos representantes reunidos en Convencin Nacional Constituyente", se da a s mismo dicha Constitucin. Siguiendo la lnea de los prembulos de las constituciones precedentes, contiene una invocacin a Dios. A continuacin alude al reconocimiento de la dignidad humana, el aseguramiento de la libertad, la igualdad y la justicia, la reafirmacin de los principios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, la ratificacin de la soberana e independencia nacionales y la integracin a la comunidad internacional. Prcticamente todas las ideas expuestas en el prembulo estn contenidas en diversos artculos constitucionales, incluso en forma textual. Por ello el valor del prembulo de la Constitucin de 1992 como fuente de interpretacin es casi nulo. Algunas disposiciones de la Constitucin de 1992 En la parte dogmtica de la Constitucin de 1992, se puede apreciar que la misma se mantiene en la lnea del constitucionalismo social. Prueba de ello son los captulos referidos a la familia, los pueblos indgenas, la salud, la educacin REVISTA JURDICA y cultura, los derechos laborales yA la reforma agraria. UNIVERSIDAD MERICANA En laforma formade regulacin de En cuanto a la regulacin dela lapropiedad propiedad privada, se puede apreciar una involucin en relacin con las normas 281
contenidas en la Constitucin de 1967 y, ms an, en cuanto a lo consignado en la Constitucin de 1940. La exigencia del pago previo como condicin de toda expropiacin, salvo la de latifundios improductivos, limita mucho las posibilidades del Estado en este campo. Otra limitacin en cuanto al efectivo goce de derechos consagrados, es el carcter de normas programticas que se da a la mayor parte de las consignadas en el texto mximo. Se debe avanzar en lo que es la tendencia actual: convertir a dichas normas en normas operativas en el mayor grado posible. En cuanto a la parte orgnica, la Constitucin de 1992 indudablemente marca el trnsito de la preponderancia presidencialista al presidencialismo moderado. Entre otras, podemos hacer alusin a las siguientes normas: a) La creacin de la Vicepresidencia y del Consejo de Ministros. b) La no reeleccin del Presidente de la Repblica. Esta norma tiene un carcter absoluto. No se sigue la lnea histrica del constitucionalismo paraguayo que siempre ha admitido la posibilidad de la reeleccin. Tampoco est acorde con la tendencia que se observa en el ms reciente derecho constitucional latinoamericano. c) Se restablece el juicio poltico para el Presidente de la Repblica, para el Vice Presidente y los ministros del Poder Ejecutivo. Se lo extiende tambin a otros funcionarios. d) Se regulan con amplitud las figuras del pedido de informes, la interpelacin y el voto de censura, tomadas del sistema parlamentario. e) Se establece la inhabilidad de militares en servicio activo para la Presidencia de la Repblica y la Vicepresidencia. f) Se crean los gobiernos departamentales. g) Se establece la eleccin popular de los intendentes, los cuales anteriormente eran designados por el Poder Ejecutivo. h) La iniciativa legislativa exclusiva del Poder Ejecutivo, de mucho peso en los anteriores ordenamientos constitucionales, se ve notablemente reducida. 282
R EVISTA R EVISTA J JURDICA URDICA U NIVERSIDAD U NIVERSIDAD A AMERICANA MERICANA
i) Se facultad presidencial presidencial de de dictar dictar Se suprime suprime la la facultad decretos-leyes. decretos-leyes. j) Se de veto del Poder Ejecutivo en Seregula regulala lafacultad facultad de veto del Poder Ejecutivo una forma equilibra que que permite una una eventual ratificacin del en una forma equilibrada permite eventual ratificacin Congreso en la sancin primitiva. del Congreso en la sancin primitiva. k) El prorrogar sus sus El Congreso Congreso recupera recupera su su facultad de prorrogar de convocarse convocarse a a s s mismo mismo a a sesiones sesiones sesiones ordinarias y la de extraordinarias. l) Se Congreso que que Se elimina elimina la la facultad facultad de disolver el Congreso neurlgico de de desequilibrio desequilibrio de de los los rganos rganos de de constitua el punto neurlgico base fundamental fundamental del del predominio predominiodel delEjecutivo. Ejecutivo. poder y la base m) Se investigacin m) Secrean crean las las Comisiones Comisiones conjuntas de investigacin cmaras del del Congreso. Congreso. de las cmaras Se modifica modifica el el sistema sistema de de nombramiento n) Se nombramiento de de la la Corte Suprema de Justicia y de los dems magistrados judiciales, judiciales, sustrayndolo a a la la fuerte fuerte injerencia injerenciadel delPoder PoderEjecutivo. Ejecutivo. o) Se legisla legisla en en forma forma amplia como nunca antes, o) Se aunque no precisa, aunque no precisa, como nunca antes, acerca de la inamovilidad inamovilidad de de los los magistrados magistrados judiciales. p) Secrea creala la Justicia Electoral. p) Se Justicia Electoral. q) Sedeslindan deslindan el el Ministerio Ministerio Pblico y la Procuradura q) Se Procuradura General de la Repblica, dndole al al primero primero carcter carcter autnomo autnomo y y situando al al segundo segundo bajo bajo la la dependencia dependenciadel delPoder PoderEjecutivo. Ejecutivo. Secrea creala la figura del Defensor del Pueblo. r) Se figura del Defensor del Pueblo. Asimismo se se crea crea la Contralora s) Asimismo Contralora General General de la la Repblica. Repblica. Las facultades facultades del del Poder Poder Ejecutivo durante el t) Las el estado de excepcin siguen siendo reducidas. El control control de de dicha dicha institucin queda en manos del Congreso. Congreso. Presidentes de la Repblica durante la vigencia de la Constitucin de 1992 Juan Carlos Wasmosy (15 de agosto de 1993 15 de agosto de 1998). Ral Cubas Grau (15 de agosto de 1998 - 28 de marzo de 1999). Luis Gonzlez Macchi (28 de marzo de 1999 15 de agosto de 2003). 287 283
Nicanor Duarte Frutos (15 de agosto de 2003 15 de agosto de 2008). Fernando Lugo Mndez (15 de agosto de 2008 22 de junio de 2012). Federico Franco (22 de junio de 2012 - ...). Juicio poltico Durante la vigencia de la Constitucin de 1992, cuatro veces se aplic el procedimiento del juicio poltico. Caso del Presidente Ral Cubas Grau. En sesin extraordinaria celebrada el mircoles 24 de marzo de 1999, la Cmara de Diputados resolvi formular acusacin ante la Cmara de Senadores contra el Presidente de la Repblica, Ing. Ral Cubas Grau, por hechos que constituyen la causal de mal desempeo y que, adems, podran constituir delitos cometidos en el ejercicio del cargo (Resolucin N 162). La sesin se llev a cabo con la presencia de 73 de los 80 miembros de la Cmara. La decisin fue adoptada mediante el voto favorable de 49 diputados, lo cual constitua mayora de dos tercios de votos. En la exposicin de motivos de la citada Resolucin N 162, se expresaba lo siguiente: El mal desempeo de funciones imputado al Presidente de la Repblica se funda en la realizacin de sucesivos actos gubernativos que demuestran su falta de idoneidad para el cargo y su responsabilidad en hechos moral y legalmente reprochables en una sociedad que pretende vivir en un Estado de Derecho; y alguno de los cuales podra incluso reputarse como punibles por nuestro derecho penal vigente. Los hechos atribuibles al ciudadano Presidente de la Repblica, y a travs de los cuales se materializa la conducta gubernativa caracterizada como mal desempeo de funciones en la que se funda la presente acusacin se resumen en: 284
a) Atentado contra el sistema de independencia, equilibrio, coordinacin y recproco control establecido en el artculo 3 de la Constitucin Nacional para el ejercicio del poder pblico, mediante la emisin del Decreto N 117, de fecha 18 de agosto de 1998. b) Negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales ante la decisin adoptada por la Corte Suprema de Justicia por medio de la Resolucin N 471, de fecha 23 de septiembre de 1998; c) Alzamiento contra la supremaca de la Constitucin Nacional establecida en el artculo 137 de nuestra Ley Fundamental; d) Incumplimiento de la obligacin de colaborar con la justicia prevista en los artculos 238, inc. 15 y 257 de la Constitucin Nacional; y e) Negativa pblica y manifiesta a someterse a los mandatos judiciales y frustracin de la persecucin y ejecucin penal. La iniciacin del juicio poltico fue precipitada por el atentado del martes 23 de marzo, en que perdi la vida el Vicepresidente de la Repblica, Dr. Luis Mara Argaa. El jueves 25 de marzo de 1999, en sesin extraordinaria de la Cmara de Senadores, tres diputados designados por la cmara a la cual pertenecan, en carcter de fiscales acusadores, presentaron el libelo acusatorio. El Presidente de la Repblica compareci por medio de dos representantes. El sbado 27 de marzo, el Presidente de la Repblica, por medio de sus representantes present su defensa y ofreci las pruebas de descargo. Posteriormente, la Cmara de Senadores estudi las pruebas ofrecidas por las partes. Fueron admitidas las documentales de ambas partes y fueron rechazadas las dems pruebas ofrecidas por la defensa. Fue fijado el lunes 29 de marzo, como fecha en que las partes deban presentar sus alegatos. Sin embargo, el juicio no pudo culminar debido a que el domingo 28 285
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la noche, noche, el el Presidente Presidente de de la la Repblica, Repblica, de marzo, en horas de la Ing. Cubas Grau, present su renuncia al cargo. Cubas Grau, present su renuncia al cargo. En En este este caso caso slo slo falt falt la presentacin de alegatos por ambas partes y el dictamiento del fallo por parte de la Cmara de Senadores, constituida en Tribunal, para que se llegara al final del juicio poltico.
El Presidente Presidente Cubas Cubas Grau Grau ejerci ejerci el cargo por espacio de El siete meses y medio, entre el 15 de agosto de 1998 y el 28 de marzo de 1999. 1999. Otros casos casos.. El El Presidente Luis Gonzlez Macchi tambin Otros fue sometido a juicio poltico. Fue formulada la acusacin por la Cmara de Diputados, pero en la Cmara de Senadores no se alcanz la mayora mayora requerida requerida para para la la separacin separacindel delcargo. cargo. En 2003, 2003, el el procedimiento procedimiento tambin tambin fue fue utilizado en relacin En con tres integrantes de la Corte Suprema de Justicia. Uno de ellos renunci antes de que la Cmara de Senadores se pronunciara y los dos restantes fueron separados separados de de sus sus cargos. cargos. Entre el el 21 21 y y 22 22 de de junio de 2012, fue llevado a cabo un Entre procedimiento cargado de irregularidades, bajo las apariencias de un juicio poltico. Como consecuencia del mismo, el Presidente de 13 la Repblica, Fernando Lugo Mndez, fue fue separado separado de de su su cargo cargo.
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Al respecto puede consultarse lo siguiente: a) Las Sobreconclusiones el juicio poltico del al Pdte. Fernando estudio Lugo Mndez, en La ser Ley presente pueden Revista Jurdica Paraguaya, Ao 25, N7, agosto de 2012. sintetizadas en los siguientes puntos: b) Sobre el juicio poltico al Pdte. Fernando Lugo Mndez, en E. Camacho (compilador), Golpe parlamentario en Paraguay. Una jurdica, Frente Guasu, Ed. Arandura, diciembre de 2012. -aproximacin La Constitucin de 1870 no es elaborada en un c) Sobre el juicio poltico Pdte. Fernando Lugo Mndez, en ambiente propicio para el alejercicio soberano del poder www.luislezcanoclaude.wordpress.com constituyente, an cuando haya sido sancionada por una d) El juicio poltico al presidente Lugo: arbitrariedad jurdica y reaccin, en Convencin Nacional Yvypra DerchoConstituyente. Paraguipe Derechos Humanos en Paraguay 2012, -Asuncin, LaCoordinadora Constitucin de 1870 constituye la incorporacin Derechos Humanos Paraguay (Codehupy), pp. 591/599. de los 2012 principios del liberalismo a nuestra realidad, aunque la
CONCLUSIONES
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forma en que se hace es de mucha(marzo originalidad al ceirse muy En doce aos no y unos meses de 1999 junio de estrechamente al modelo de la Constitucin argentina de 1853. 2012), el procedimiento del juicio poltico fue utilizado en cuatro La de 1870 presenta de el tres aspecto oportunidades. La Constitucin frecuencia promedio de alrededor aos positivo de a aportar un catlogo de libertades, y garantas en cuanto su utilizacin efectiva, a lo cualderechos deben sumarse las comparativamente mucho ms completo que el contenido en los frecuentes perturbadoras amenazas de juicio poltico, revelan, por instrumentos constitucionales precedentes. una parte, una vida poltico-institucional con sobresaltos y Dichos derechos, y y garantas preocupaciones particularmente paralibertades el Ejecutivo la Corte incorporados, casi en su plenitud, por primera vez al ordenamiento Suprema de Justicia, y, por la otra, una indebida preponderancia jurdico paraguayo, tienen un carcter meramente formal dentro de las cmaras legislativas y de la clase poltica, en cuyos del alcance y de lo pretendido por el liberalismo- pero que resulta intereses y apetencias, por lo general, espurios, tienen su origen a todas luces muy limitado al tiempo presente. Debe tenerse estos actos de inestabilidad. presente esto como una prevencin a cualquier propuesta de considerar a esta constitucin como un modelo paradigmtico CONCLUSIONES para la actualidad. La Constitucin de 1870 delinea una efectiva conclusiones delpoder. presente estudio divisin Las de las funciones del En los largos pueden aos de ser su sintetizadas en los siguientes puntos: vigencia, se puede constatar, sin embargo, un ligero predominio del Poder Ejecutivo desde luego propio de un sistema - La Constitucin de fctica 1870 no en un ambiente presidencialy la injerencia defue las elaborada fuerzas armadas y de los propicio para el ejercicio soberano del poder constituyente, an cuando partidos polticos tradicionales, cuya actuacin fue, en todos los haya sido sancionada por una Convencin Nacional Constituyente. casos de las frecuentes violaciones del orden supremo, la causa - La Constitucin de 1870 constituye la incorporacin de los principal y determinante de la inestabilidad poltica. principios del liberalismo a nuestra realidad, aunque la forma en que se - es de La Constitucin de al 1940, a pesar su origen no hace no mucha originalidad ceirse muy de estrechamente al precisamente ortodoxo, ofrece el gran aporte de introducir al pas modelo de la Constitucin argentina de 1853. en la lnea constitucionalismo social, la incorporacin a su - La del Constitucin de 1870 presenta elcon aspecto positivo de aportar texto, en su parte dogmtica, de una serie de disposiciones un catlogo de libertades, derechos y garantas comparativamente mucho referentes a que condiciones de en la los existencia material de los ms completo el contenido instrumentos constitucionales gobernados, que exigen del Estado ciertas prestaciones a su precedentes. cargo. - Dichos derechos, libertades y garantas incorporados, casi en su En suvez parte orgnica, la Constitucin de 1940 sienta plenitud,- por primera al ordenamiento jurdico paraguayo, tienen un carcter meramente formal dentro del alcance y de lo pretendido por el las bases de lo que se conoce como presidencialismo reforzado o liberalismo- pero que resulta a aos todasposteriores luces muy se limitado al tiempo hiperpresidencialismo, que en har comn en presente. Debe tenerse en cuenta esto como prevencin a cualquier toda Latinoamrica, bajo los auspicios de una los Estados Unidos y en propuesta de considerar esta constitucin como un modelo el marco de la guerra fra a y la lucha contra el comunismo. paradigmtico para actualidad. de 1967 perfecciona y ampla el La la Constitucin La Constitucin de 1870 delinea unahasta efectiva divisinde deque las plexo de derechos, libertades y garantas, el punto funciones del poder. En los largos aos de su vigencia, se puede se puede afirmar que el contenido de su parte dogmtica, no constatar, sin embargo, un ligero predominio del Poder Ejecutivo desde ofrece reparo alguno. La sistemtica violacin de las disposiciones luego propio de un sistema presidencial- y la injerencia fctica de las contenidas en esta parte, constituy uno de los graves problemas fuerzas armadas y de los partidos polticos tradicionales, cuya actuacin de la dictadura.
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fue, en todos los casos las frecuentes del ordende supremo, En su de parte orgnica,violaciones la Constitucin 1967 la causa principal y determinante de la inestabilidad poltica. mantiene o profundiza las deficiencias de su predecesora, lo que - La Constitucin de 1940, a pesar de su origen no precisamente hacen que se mantenga dentro de la lnea predominante en ortodoxo, ofrece el gran aporte de introducir al pas en la lnea del Latinoamrica de supremaca del Poder Ejecutivo. No obstante constitucionalismo social, la incorporacin a su texto, en su parte esto, la modificacin de con un nmero muy limitado de disposiciones dogmtica, de una serie de disposiciones referentes a condiciones de la podan transformarla de una constitucin autoritaria enciertas una existencia material de los gobernados, que exigen del Estado constitucin enteramente democrtica. prestaciones a su cargo. -- En suLa Constitucin de 1992 recoge y profundiza todo lo parte orgnica, la Constitucin de 1940 sienta las bases positivo de las constituciones precedentes en cuanto a libertades, de lo que se conoce como presidencialismo reforzado o hiperpresidencialismo, que en aos disposiciones posteriores se nuevas har comn en toda derechos y garantas, y agrega a partir del Latinoamrica, bajo los y auspicios de los internacional Estados Unidos y en marco de derecho comparado del derecho de loselderechos la guerra fra la lucha contra elparte comunismo. humanos. Dey este modo, su dogmtica se constituye en lo La Constitucin de 1967 perfecciona y ampla el plexo de ms avanzado que haya tenido el Paraguay. derechos, y garantas, hasta el punto de que puede afirmar - libertades En su parte orgnica se restable el se equilibrio entre que el contenido de su parte dogmtica, no ofrece reparo alguno. La los distintos rganos de poder, se incorporan nuevos rganos y sistemtica violacin de las disposiciones contenidas en esta parte, funciones. En este aspecto, la Constitucin de 1992 representa el constituy uno de los graves problemas de la dictadura. trnsito -desde presidencialismo reforzado de al presidencialismo En su el parte orgnica, la Constitucin 1967 mantiene o moderado. Las diversas deficiencias tcnicas, profundiza las deficiencias de su predecesora, lo principalmente que hacen que en se esta parte dentro de su texto, a las apetencias, la ignoranciade y mantenga de lasumadas lnea predominante en Latinoamrica supremaca del los Poder Ejecutivo. No obstante esto, labuena modificacin de un la mala fe de actores polticos, han sido en medida, la nmero de muydiversos limitado de disposiciones poda transformarla de han una causa problemas poltico-jurdicos que se constitucin autoritaria en vigencia. una constitucin enteramente democrtica. presentado durante su - La Constitucin de 1992 recoge y profundiza todo lo positivo de las constituciones precedentes en cuanto a libertades, derechos y garantas, y agrega disposiciones nuevas a partir del derecho comparado y del derecho internacional de los derechos humanos. De este modo, su parte dogmtica se constituye en lo ms avanzado que haya tenido el Paraguay. - En su parte orgnica se restable, en gran medida el equilibrio entre los distintos rganos de poder, se incorporan nuevos rganos y funciones. En este aspecto, la Constitucin de 1992 representa el trnsito desde el presidencialismo reforzado al presidencialismo moderado. Las diversas deficiencias tcnicas, principalmente en esta parte de su texto, sumadas a las apetencias, la ignorancia y la mala fe de los actores polticos, han sido en buena medida, la causa de diversos problemas poltico-jurdicos que se han presentado durante su vigencia.
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ANLISIS DE LAS CLUSULAS DEMOCRTICAS DE LA UNASUR Y EL MERCOSUR Y EL FORTALECIMIENTO DE LA SEGURIDAD SUDAMERICANA

Antonio Flix Lpez Acosta
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Resumen. En relacin con las medidas que podran aplicarse ante la falta de atencin al mismo Protocolo de Ushuaia (de compromiso con la Democracia en el MERCOSUR), vigente entre los cuatro Estados Miembros, emergentes del Tratado de Asuncin, nos permitimos realizar un anlisis sobre su efectividad en la labor tendiente a una mayor democratizacin de las decisiones, respeto del Estado de derecho, profundizacin y mejora de los derechos fundamentales.
El objetivo del presente anlisis consiste en considerar la posibilidad de adelantar alguna tctica de posicionamiento que sirva de contrapeso ante un futuro incierto durante el periodo de suspensin de nuestro pas, dada la complejidad geopoltica e interdependencia comercial que se ha creado con la situacin actual de nuestro pas en el MERCOSUR, y que hoy da est ms vigente que nunca.
De ah se podra convenir que la nica solucin que queda para resolver las diferencias en materia comercial y poltica es la negociacin diplomtica. Pero, cmo, qu, de qu forma y para qu negociar, en la presente situacin?
Doctor en Ciencias Econmicas por la Universidad Nacional de Asuncin. Profesor Universitario, Embajador, ex Viceministro de Relaciones Exteriores para Asuntos Econmicos Internacionales, Negociador Nacional ante Organismos Multilaterales y procesos de integracin Regionales y Subregionales.
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1. Protocolos sobre compromisos Democracia en UNASUR y en el MERCOSUR
con
la
La posicin hegemnica de los dos grandes vecinos (el Brasil y la Argentina), a todos los niveles (poblacin, dimensin territorial, PIB, etc.) y la posicin del Paraguay como pas pequeo (de menor dimensin econmica), junto con el Uruguay, la que se ve agravada por su mediterraneidad, hace que existan asimetras importantes que no le permiten, por ser uno de los ms vulnerables, hacer valer sus puntos de vista en las negociaciones internacionales y en las decisiones tomadas a nivel regional. Estas condiciones dan origen a tener que afrontar en el seno del MERCOSUR un desequilibrio permanente y estructural importante a todos los niveles. Esta situacin se magnifica y asume caractersticas preocupantes ante medidas que desconocen los principios bsicos irrenunciables presentes en la Carta Magna, que recoge los que el Derecho Internacional sustenta para las buenas y fructferas relaciones entre Estados soberanos. Ante la cruda realidad de la suscripcin de un Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo de UNASUR sobre Compromiso con la Democracia, nos permitimos realizar un anlisis sobre su efectividad en la labor tendiente a una mayor democratizacin de las decisiones, respeto del Estado de derecho, profundizacin y mejora de los derechos fundamentales (libre circulacin de bienes servicios y personas, ...), etc. Una sntesis sobre la sensibilizacin de las variables dependientes de otras variables independientes, ha sido el objeto de la investigacin, en la bsqueda de encontrar en qu medida el mencionado Protocolo permitira efectivizar el proceso decisional regional y beneficiar a los pases ms vulnerables de la zona (caso particular del Paraguay). Este anlisis nos recuerda que el principio bsico de las relaciones internacionales es el de la NO INTERVENCION en los asuntos internos de los Estados, como defensa para los pases de 294
menor dimensin econmica o pequeos, principalmente cuando se encuentran rodeados de pases grandes o poderosos. El principio de la no intervencin lo establece la Constitucin en su artculo 143, inc. 7, y el Paraguay lo ha defendido en diversas ocasiones y en distintos foros, con tenacidad y vehemencia por haber sufrido intervenciones directas o indirectas por parte de otros pases cercanos o distantes, con igual o mayor grado de desarrollo. Es cierto que el principio de la no intervencin ha consentido algunas limitaciones para defender otro tan importante del Derecho Internacional: la defensa de los derechos humanos, el de la libertad, que es base de la democracia. De ah que para defender los derechos humanos hay que defender la democracia y a la autoridad legtimamente constituida. Esa es la razn por la que en los foros y organizaciones internacionales han surgido las llamadas clusulas democrticas que son la defensa de los derechos humanos con respecto al principio de no intervencin. Esta defensa de la democracia tiene dos fases: la primera es la defensa de las autoridades legtimamente elegidas o constituidas y la segunda fase es la defensa de los pueblos cuando estas autoridades que fueron elegidas constitucionalmente abusan del poder violando las constituciones de los Estados o violando los derechos humanos. La clusula democrtica de la UNASUR slo contempla la fase referente a la amenaza a la autoridad legtimamente constituida o cuando se ha roto la normalidad y se ha derrocado a un gobierno, y no contempla, en ningn momento ni en ninguna parte, la defensa de los pueblos cuando las autoridades legtimamente constituidas violan las constituciones o los derechos humanos, lo cual la hace incompleta pues tiene solamente una finalidad en vez de abarcar las dos fases mencionadas anteriormente. 295
Adems, aparte de la ruptura del orden constitucional, se refiere a cualquier situacin que ponga en riesgo el legtimo ejercicio del poder y la vigencia de los valores y principios democrticos. Esta situacin confiere una amplitud tan grande que cualquier hecho, llmese huelga, o crticas duras de los peridicos o cualquier manifestacin que pueda hacer alusin a un juicio poltico, que es una facultad constitucional, ya podra hacer que entre en funcionamiento esta denominada clusula democrtica de la UNASUR, lo cual constituir realmente una violacin de los principios de libertad y de la propia democracia, constituyndose en una abierta intervencin de los otros Estados en los asuntos internos. Asimismo, debera definirse claramente, quien resuelve su aplicacin. Puede ser el Consejo de Jefes de Estado o simplemente el Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores de la UNASUR, dando una libertad a los otros pases a intervenir directamente en los asuntos internos de otros Estados lo cual es incompatible con lo que se ha mencionado como base de las relaciones internacionales, que es el principio de no intervencin. Por otra parte, en esta clusula democrtica de la UNASUR, las medidas que deben tomar cuando exista la ruptura, amenaza de ruptura o cualquier otra situacin que ponga en peligro el ejercicio del poder son de una amplitud tan grande que significa ahogar prcticamente al Estado al que se le aplica dicha medida. Para el Paraguay, enclavado en el corazn de la Amrica del Sur, sera especialmente grave, funesto, que se le aplicara el cierre de las fronteras terrestres, tal como dice este Protocolo Adicional. Significara que perdera toda comunicacin con el mundo al no tener litoral martimo. Esto hace inaceptable pensar en la aprobacin de este Protocolo Adicional que en vez de ser democrtico, resulta propio del absolutismo. La defensa que debemos seguir haciendo del Paraguay, por no contar con un litoral martimo, es absoluta, y as se ha
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hecho en el pasado defendiendo el principio bsico del derecho de los pases en desarrollo sin litoral, a tener libre acceso al mar. El Paraguay ha suscrito el Tratado Constitutivo de la UNASUR, en vas de ratificacin. El Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo de UNASUR sobre Compromiso con la Democracia es parte de dicho Tratado Constitutivo, pero debemos rechazar nuestra adhesin al mencionado Protocolo Adicional, a menos que no sea aplicable en la parte que pueda crear o cree una situacin de intervencin en los asuntos internos de un Estado soberano sin litoral martimo. La nica alternativa es condicionar nuestra ratificacin a su adecuacin a los principios consagrados por la OEA en su Carta Democrtica que es la que debe seguir nuestro continente. 2. La suspensin del Paraguay en el MERCOSUR Posteriormente a este anlisis, surge un nuevo elemento a partir de las manifestaciones vertidas por Cancilleres de la UNASUR, incluidos los de los Estados Miembros del MERCOSUR, en entrevistas con los lderes de los partidos polticos nacionales, en ocasin de una reunin extraordinaria sobre el Juicio Poltico del Congreso, ante las cuestiones emergentes de las posibles consecuencias del tratamiento del debido proceso, que podran constituir un quiebre del orden constitucional de la Repblica del Paraguay. En relacin con las medidas que podran aplicarse ante la falta de atencin al mismo, el Protocolo de Ushuaia (de compromiso con la Democracia en el MERCOSUR), vigente entre los cuatro Estados Miembros emergentes del Tratado de Asuncin, nos permitimos realizar un anlisis sobre su efectividad en la labor tendiente a una mayor democratizacin de las decisiones, respeto del Estado de derecho, profundizacin y mejora de los derechos fundamentales, cuyos compromisos ms concretos, expresan lo siguiente:
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ARTICULO 4. En caso de ruptura del orden democrtico en un estado parte del presente Protocolo, los dems Estados Partes promovern las consultas pertinentes entre s y con el Estado afectado. ARTICULO 5. Cuando las consultas mencionadas en el artculo anterior resultaren infructuosas, los dems Estados Partes del presente Protocolo, segn corresponda de conformidad con los Acuerdos de integracin vigentes entre ellos, considerarn la naturaleza y el alcance de las medidas a aplicar, teniendo en cuenta la gravedad de la situacin existente. Dichas medidas abarcarn desde la suspensin del derecho a participar en los distintos rganos de los respectivos procesos de integracin, hasta la suspensin de los derechos y obligaciones emergentes de esos procesos. Antecedentes Producida la separacin de su cargo del presidente Fernando Lugo por parte del Poder Legislativo paraguayo, en la reunin de presidentes del MERCOSUR realizada en la ciudad de Mendoza el 29 de junio de 2012, se decidi, sobre tablas y sin debate, suspender al Paraguay en su condicin de miembro de aquel acuerdo, aunque sin afectar sus derechos econmicos y financieros, obvindose toda consulta con el Estado afectado. Este hecho pone dudas respecto de la licitud de la decisin adoptada, tanto por la falta de consulta, requisito esencial exigido por la norma comunitaria que se aplic, como tambin porque, en apariencia, se habra tomado aqulla sin conocer cabalmente los hechos y, en especial, las normas jurdicas, que llevaron al Poder Legislativo paraguayo a remover al titular del Poder Ejecutivo. El principio bsico de las relaciones internacionales, como ya se expresara anteriormente, es el de la NO INTERVENCION en los asuntos internos de los Estados, establecido en la Constitucin en el Artculo 143, inc. 7.
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A esta norma, de singular inters jurdico, la acompaa una estructura especfica - por medio de la facultad del Poder Legislativo, segn el artculo 195 de la citada Constitucin-, para la de investigacin a todas las ramas del gobierno. Especficamente se establece que ambas Cmaras del Congreso podrn constituir comisiones conjuntas de investigacin sobre cualquier asunto de inters pblico, as como sobre la conducta de sus miembros. El artculo 225 de la Constitucin que regula el Juicio Poltico establece que: El Presidente de la Repblica, el Vicepresidente, los ministros del Poder Ejecutivo, los ministros de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General del Estado, el Defensor del Pueblo, el Contralor General de la Repblica, el Subcontralor y los integrantes del Tribunal Superior de Justicia Electoral, slo podrn ser sometidos a juicio poltico por mal desempeo de sus funciones, por delitos cometidos en el ejercicio de sus cargos, o por delitos comunes. En este caso dice: La acusacin ser formulada por la Cmara de Diputados, por mayora de dos tercios. En tanto que, corresponder a la Cmara de Senadores, por mayora absoluta de dos tercios, juzgar en juicio pblico a los acusados por la Cmara de Diputados y, en su caso, declararlos culpables, al slo efecto de separarlos de sus cargos. Adems, en los casos de supuesta comisin de delitos, se pasarn los antecedentes a la justicia ordinaria. El artculo no prev plazo ni procedimiento alguno para que las Cmaras se expidan; slo requiere que el juicio sea pblico, exigencia que protege el conocimiento que debe tener el pueblo de la existencia del proceso y de su motivacin, pero evitndose el peligro de que un conflicto prolongado haga que la nacin caiga en el desgobierno y el caos. En el caso del presidente Fernando Lugo, la Cmara de Diputados decidi que era pasible de ser imputado por mal desempeo de sus funciones, considerando principalmente lo 299
actuado respecto de un enfrentamiento para el desalojo por toma e invasin de propiedades, entre campesinos y policas (considerado como una masacre a estos ltimos), con un saldo de muertes en ambos bandos. La imputacin a Fernando Lugo fue confirmada por 73 votos contra 1 y 2 ausentes; y la Cmara de Senadores lo consider culpable por 39 votos contra 4 y 2 ausentes, excedindose en ambos casos los porcentajes exigidos por la Constitucin. Ante este hecho, y en aplicacin de las facultades previstas en la Carta Magna, el Vicepresidente reemplaz al presidente, como corresponda. Para el Paraguay, carente de litoral martimo, sera especialmente grave que se le aplicara el cierre de las fronteras terrestres, lo cual significara que perdera toda comunicacin con el mundo. Esto constituira realmente una violacin de los principios de libertad y de la propia democracia, constituyndose en una abierta intervencin de los otros Estados en los asuntos internos. Esto nos hace pensar que medidas de esta naturaleza caso del Protocolo de Ushuaia II (MERCOSUR), suscrito en Montevideo, pero no ratificado por nuestro pas- en vez de ser democrticas, resultan arbitrarias. Estamos conscientes de que las nuevas autoridades responsables de la ejecucin de la Poltica Exterior, tendrn presente que la defensa que debemos seguir haciendo del Paraguay debe ser permanente y absoluta. 3. El fortalecimiento de la democracia: Protocolo de Adicional al Tratado Constitutivo UNASUR, sobre Compromiso con la Democracia (2010) En el Prembulo del Tratado Constitutivo de la Unin de Naciones Suramericanas se certifica que tanto la integracin como 300
la unin suramericanas se fundan en los principios rectores de: irrestricto respeto a la soberana, integridad e inviolabilidad territorial de los Estados; autodeterminacin de los pueblos; solidaridad; cooperacin; paz; democracia; participacin ciudadana y pluralismo; derechos humanos universales, indivisibles e independientes; reduccin de las asimetras y armona con la naturaleza para un desarrollo sostenible. Tambin se ratifica que la plena vigencia de las instituciones democrticas y el respeto irrestricto de los derechos humanos, son condiciones esenciales para la construccin de un futuro comn en paz y prosperidad econmica y social y para el desarrollo de los procesos de integracin entre los Estados Miembros. No se encuentra una mencin especfica a la libre circulacin de bienes, servicios y personas, ni referencia a tratamiento especial para pases sin litoral martimo o mediterrneos. En su artculo 2, Objetivos, acuerda realizarlos en el marco del fortalecimiento de la soberana e independencia de los Estados. En su artculo 11, Aprobacin de Normativa, establece que las Decisiones del Consejo de Jefas y Jefes de Estado y Gobierno, las Resoluciones del Consejo de Ministras y Ministros de Relaciones Exteriores y las Disposiciones del Consejo de Delegadas y Delegados se podrn acordar estando presente al menos tres cuartos (3/4) de los Estados Miembros. Los acuerdos sin la presencia de todos los Estados Miembros debern ser consultados por el Secretario General a los E. M. ausentes que debern pronunciarse en un plazo mximo de treinta (30) das calendario, luego de haber recibido el documento El caso del Consejo de Delegadas y Delegados dicho plazo sera de quince (15) das. Los actos normativos emanados de los rganos de UNASUR, sern obligatorios para los E.M. una vez que haya sido 301
incorporado en el ordenamiento jurdico de cada uno de ellos, de acuerdo con sus respectivos procedimientos internos. En su artculo 26, Entrada en vigor, treinta (30) das despus de la fecha de recepcin del noveno (9) instrumento de ratificacin ACTUALMENTE EN VIGOR. El Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo de UNASUR, adoptado por los Estados Miembros de UNASUR y no aprobado por el Congreso paraguayo, establece en su Art. 4 una clusula segn la cual, ante un caso de ruptura o amenaza de ruptura del orden democrtico en un Estado Miembro, los pases de la regin podrn ordenar, por si y ante si, el cierre parcial o total de las fronteras terrestres, incluyendo la suspensin y/o limitacin del comercio, trfico areo y martimo, comunicaciones, provisin de energa, servicios y suministros. Este artculo 4 y casi todos los del Protocolo Adicional de referencia, constituyen un gravsimo atentado contra la soberana del Paraguay que de ninguna manera puede ser consentida y mucho menos aprobada- por nuestro gobierno, ni por nuestro pueblo. Se debe considerar como una verdadera imposicin, primero, porque dicho Protocolo deja abierta a la libre y subjetiva interpretacin de pases extranjeros qu constituye una amenaza de ruptura del orden democrtico. Esto se contradice con el concepto internacional sobre ruptura del orden democrtico, la representa un golpe de Estado, es decir, el reemplazo de un gobierno legtimo (constitucional) por otro de facto. Es mucho ms grave cuando el concepto de amenaza de ruptura, al no estar establecido el Protocolo, por ser muy laxo da lugar a un sinnmero de interpretaciones subjetivas. Por tanto, puede darse el caso de que una Jefa o Jefe de Estado (para utilizar la denominacin en UNASUR) alega, con argumentos o sin ellos, que su poder es objeto de alguna amenaza, los dems Estados Miembros, con la presencia de nueve (9) de ellos pueden ordenar el inmediato bloqueo del Estado en cuestin! 302
En el caso particular del Paraguay si ocurriera una situacin similar, por ser mediterrneos, los paraguayos nos veramos inmediatamente expuestos a ser cercados por un bloqueo de gravsimas consecuencias para nuestra seguridad, as como para la subsistencia misma del Estado y la economa del pas. Ningn compatriota y mediterrneo, por idealista que fuera, podr superar una circunstancia en la cual las fronteras se cerrarn, pues se estara acabando el comercio exterior, se suspendera todo trfico areo y martimo, as como las comunicaciones y lo que es peor, con suspensin de la provisin de energa (que tambin es nuestra - 50%), de los servicios y suministros (quedaramos sin gas y sin petrleo). Entraramos a un proceso en el que al considerar los artculos tanto del Tratado de UNASUR como de su Protocolo sobre Compromiso Democrtico, estaramos aceptando tamao despropsito ya que de democrtico no tiene absolutamente nada, y hasta podra concluirse tener un objetivo de dominio sobre los pases sin litoral martimo. 4. La "Seguridad Sudamericana" En la reunin de presidentes de los pases sudamericanos, realizada en Brasilia, se adoptaron conclusiones en cuanto a impulsar un espacio sudamericano de integracin y cooperacin. Del Comunicado de Brasilia se extrae el siguiente diseo, que contiene cinco ejes temticos:
1) la cooperacin poltica, reflejada fundamentalmente en el fortalecimiento de la democracia; 2) la seguridad; la lucha contra las drogas; 3) la integracin econmica de nuestros pases mediante el establecimiento de una rea de libre comercio; 4) la construccin de las infraestructuras para la integracin; y 5) el avance del conjunto de pases sudamericanos hacia la sociedad de la informacin.
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En sntesis, lo que se plantea es el objetivo de que este espacio sudamericano sea una comunidad democrtica, integrada, moderna y proyectada al mundo, en el cual la Comunidad Andina y el Mercosur ampliado con Chile, Bolivia, debern ir convergiendo progresivamente, manteniendo su propia identidad, y Guyana y Surinam se podrn incorporar con modalidades de participacin compatibles con su pertenencia a la Comunidad de Estados del Caribe. De la apreciacin se deduce que hay una manifestacin clara para una cooperacin poltica, cuyos principios son la paz, la democracia, los derechos humanos y la integracin. Existe una serie de compromisos establecidos en los dos instrumentos mencionados. Sin embargo, es importante tener en cuenta la naturaleza cambiante de los conflictos a nivel internacional. En materia de conflictos, durante el perodo 1989-98 se registraron ciento ocho conflictos armados en setenta y tres lugares del mundo. De stos, noventa y dos fueron intraestatales, nueve fueron intraestatales con intervencin fornea y solamente siete fueron interestatales. Se puede deducir que los conflictos se encuentran en recesin entre Estados y que la conflictividad actual es de carcter intraestatal. Las causas de estos conflictos internos pueden hallarse en el resurgimiento de los nacionalismos (por ejemplo, los casos de Bosnia y Kosovo); crisis de gobernabilidad (caso de varios pases en frica); o en demandas sociales insatisfechas (situaciones comunes en Amrica Latina). Adems hay otra conflictividad emergente que es la violencia urbana, que se articula internacionalmente en lo que se conoce como el crimen internacional organizado. Sus causas se pueden hallar en el creciente desempleo y expansin del sector informal de la economa; la acelerada urbanizacin; las migraciones; o las nuevas tecnologas que escapan al control del Estado. 304
El distinguido jurista Hctor Gros Espiell deca: "Hasta hoy las dos Zonas de Paz -las del ndico y del Caribe- creadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas, son simplemente entelequias jurdicas, dos bellas expresiones de loables objetivos, que no han logrado resultados positivos y no han sido capaces de asegurar ni promover la paz en la regin". Este comentario debe servir para prever y superar las dificultades que este tipo de experiencias han tenido a nivel internacional. Actualmente se est desarrollando entre Argentina, Chile y Brasil una cooperacin importante en materia de seguridad, que va desde el fomento de la confianza hasta la cooperacin entre fuerzas militares y la coproduccin de equipos. Es importante tener en cuenta estas experiencias para construir sobre ellas esquemas de seguridad ms amplios en el plano sudamericano. Se hace necesario desarrollar nuevas concepciones de seguridad, pasando de las concepciones de seguridad defensiva a las concepciones de seguridad cooperativa, y de ellas, a las concepciones de seguridad democrtica, y por ltimo, a las de seguridad humana. Las concepciones de seguridad, deben ser cambiadas por otras ligadas a la conflictividad actual, que adems comprendan lo que es el cambio profundo que se est produciendo, en nuestras sociedades nacionales y en la sociedad internacional. El papel del Estado-nacin como principio ordenador de las relaciones internacionales, est siendo crecientemente erosionado por el surgimiento de nuevos actores (empresas transnacionales, organizaciones no gubernamentales, etc.) que inciden crecientemente en dichas relaciones. Por otro lado, la preocupacin por la persona humana viene tomando un papel central en la agenda internacional. No se trata solamente de la seguridad del Estado sino la seguridad de la persona humana y asimismo, de la seguridad democrtica, mucho ms rico y ms profundo porque aborda la
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problemtica social y las causas que originan la inseguridad ciudadana. Paralelamente, es necesario revisar las relaciones cvicomilitares, porque naturalmente, la paz debe estar asegurada, la funcin de las fuerzas armadas y su relacin con la civilidad deben ser reevaluadas y enriquecidas. Al mismo tiempo, se requiere de una cooperacin poltica efectiva entre los pases sudamericanos para resolver en forma pacfica conflictos pendientes que, si bien son pocos, de hecho existen. Ser necesario tambin avanzar en materia de limitacin de armamentos y medidas de fomento de la confianza; asegurar el respeto de esas Zonas de Paz por terceros (el caso del Tratado de Tlatelolco es muy interesante, lo mismo el Tratado de Washington sobre la Antrtica y las medidas que existen respecto al uso pacfico de la alta mar en la Convencin sobre el Derecho del Mar); y resolver la superposicin de acuerdos (por ejemplo, el caso del TIAR que, aunque desprovisto de efectividad, todava rige, al menos formalmente). Ser necesario, adems impulsar la cooperacin poltica para combatir el problema de las drogas, y para resolver el problema de la corrupcin, que se ha venido extendiendo en la regin. La corrupcin es una de las formas de conflictividad actual en el plano internacional que da lugar a las llamadas cleptocracias, o sea, regmenes que se organizan sobre la base de una corrupcin profunda y que adoptan formas mafiosas para desempearse. Asimismo, ser necesaria una cooperacin poltica para prever la conflictividad emergente, es decir la seguridad ciudadana y el combate al crimen internacional organizado. 5. La Clusula Democrtica La denominada "clusula democrtica", contenida en el prrafo 23 del Comunicado de Brasilia 2000, expresa: "El mantenimiento del estado de derecho y el pleno respeto al rgimen democrtico en cada uno de los doce pases de la regin, 306
constituyen un objetivo y un compromiso compartidos, tornndose desde hoy, condicin para la participacin en futuros encuentros sudamericanos". "Respetando los mecanismos de carcter regional existentes, acordaron, en ese sentido, realizar consultas polticas en caso de amenaza de ruptura del orden democrtico en Amrica del Sur". La "clusula democrtica" consignada en el Comunicado de Brasilia, se inspira en dos instrumentos que ya poseen tanto los pases del Mercosur como de la Comunidad Andina. En el primer caso, se trata del Protocolo de Ushuaia de 1998, y en el caso de la Comunidad Andina, del Protocolo "Compromiso Andino por la Democracia", tambin de 1998. Ambos instrumentos son muy similares en lo referente a los procedimientos a ser adoptados en caso de situaciones que signifiquen una ruptura de la democracia. En el caso del Protocolo Andino hay una especificidad mayor en trminos de las medidas a adoptar, que van desde la suspensin de la participacin del pas miembro de alguno de los rganos del Sistema Andino de Integracin (suspensin tambin contemplada en el Protocolo de Ushuaia) hasta otras ms especficas, como la inhabilitacin para acceder a facilidades o prstamos por parte de las instituciones financieras andinas, lo que constituye un factor muy importante debido a la existencia de la Corporacin de Fomento y del Fondo Latinoamericano de Reservas.
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6. Resumen y propuestas PROTOCOLO ADICIONAL AL TRATADO CONSTITUTIVO DE UNASUR SOBRE COMPROMISO DEMOCRTICO
CRTICA Art. 1. ..amenaza de ruptura del orden democrtico.. o de cualquier situacin que ponga en riesgo... PROPUESTA Quin o Quienes Califican la amenaza o cualquier situacin que ponga en riesgo ELIMINAR Quien o quienes lo califican
Legitimo ejercicio del poder y la vigencia de valores y principios democrticos
Art. 2. .. Sesin extraordinaria- de oficio, a solicitud del Estado afectado o a peticin de otro Estado Miembro de UNASUR
Debera existir una definicin expresa del nivel de la autoridad del Consejo Se podra interpretar la totalidad de Estado (ejecutivo-legislativo-judicial) definido en Art. 6 (gobierno constitucional)
Art. 3. considerar, de forma consensuada, medidas a ser aplicadas, tomando en consideracin las informaciones pertinentes recabadas sobre la base de lo establecido en el Articulo 4 del presente Protocolo y respetando la soberana e integridad territorial del Estado afectado.
Consensuada = unanimidad?, sin voto negativo?
Existira cierta incoherencia con las medidas del art.4 Art. 4. ..amenaza de ruptura, entre otras, .. amenazas (ya comentada) entre otras situaciones? Cules?
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REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD AMERICANA Quin las define? b) Cierre parcial o total de las fronteras terrestres, suspensin incluyendo la Es un atentado (contra todos los derechos internacionales) a la libre circulacin de Bienes, Servicios y Personas. No se reconoce situacin de pas mediterrneo, tampoco situacin de Emprendimientos Binacionales entre estados miembros con capacidades y medios (naturales) diferentes Como se interpreta la Soberana y autodeterminacin de pases?. En relacin a terceros?
y/o limitacin del comercio, trfico areo y comunicaciones, martimo,
provisin de energa, servicios y suministros.
Acuerdos de cooperacin con terceros pases? c) Promover, ante terceros pases y/o derivados de los acuerdos de cooperacin de los que fuera parte Qu tipo de sanciones polticas y diplomticas adicionales?
e) ..Adopcin de sanciones polticas y diplomticas adicionales.
ELIMINAR O NEGOCIAR ALTERNATIVA PAIS MEDITERRANEO.
Art. 5. ... en coordinacin con las que se realicen en aplicacin con otros instrumentos internacionales, sobre la defensa de la democracia.
Coordinacin con otros instrumentos internacionales sobre defensa de la democracia? Qu forma de defensa?
Art. 6. gobierno constitucional
gobierno constitucional ya no el Estado afectado?
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REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD AMERICANA considere que exista una amenaza de ruptura o alteracin del orden democrtico .,.. podr recurrir al Consejo, a travs de la Presidencia Pro Tempore y/o de la Secretara General, requerir acciones concretas concertadas de cooperacin de UNASUR para la defensa y preservacin de su institucionalidad democrtica amenaza (ya comentada) o alteracin del orden democrtico como se define el nivel de amenaza de una alteracin?
Porqu? Disminuye a nivel de Secretara General Qu tipo de defensa y por quienes?
Art. 7. .. cesarn a partir de la fecha de comunicacin a tal Estado del acuerdo de los Estados que adoptaron tales medidas, una vez verificado el pleno restablecimiento del orden democrtico constitucional.
A travs de qu medio?
Cmo se verifica el pleno restablecimiento Existe un plazo?
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FORTALECIMIENTO LA SEGURIDAD SUDAMERICANA

Comunicado de Brasilia 2000 La "clusula democrtica" El acuerdo ms importante adoptado por los presidentes en esta materia es la denominada "clusula democrtica", contenida en el prrafo 23 del Comunicado de Brasilia, donde se expresa: "El mantenimiento del estado de derecho y el pleno respeto al rgimen democrtico en cada uno de los doce pases de la regin, constituyen un objetivo y un compromiso compartidos, tornndose desde hoy, condicin para la participacin en futuros encuentros sudamericanos". Y los presidentes agregan: "Respetando los mecanismos de carcter regionales existentes, acordaron, en ese sentido, realizar consultas polticas en caso de amenaza de ruptura del orden democrtico en Amrica del Sur". La "clusula democrtica" consignada en el Comunicado de Brasilia, que es pieza fundamental para instrumentar esta comunidad de naciones democrticas, se inspira en dos instrumentos que ya poseen tanto los pases del Mercosur como de la Comunidad Andina. En el primer caso, se trata del Protocolo de Ushuaia de 1998, y en el caso de la Comunidad Andina, del Protocolo "Compromiso Andino por la Democracia", tambin de 1998. Declaracin de Galpagos (1989) Adoptar medidas de fomento de la confianza en los campos de la cooperacin poltica, econmica y militar: establecimiento de procedimientos prcticos para evitar o superar incidentes fronterizos intercambio de informaciones y encuentros regulares entre las Fuerzas Armadas coordinacin de polticas para la lucha contra el narcotrfico y el terrorismo
cooperacin de las FFAA en proyectos de desarrollo de inters comn.
celebrar reuniones de Altos mandos Militares para evaluar la aplicacin de estas medidas
Promover conjuntamente la consecucin de los objetivos y el cumplimiento de los compromisos establecidos en el tratado de Tlatelolco y en el TNP
Ambos instrumentos son muy similares en lo referente a los procedimientos a
Promover iniciativas regionales para una respuesta a la relacin entre
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REVISTA JURDICA UNIVERSIDAD AMERICANA ser adoptados en caso de situaciones que signifiquen una ruptura de la democracia. desarme y desarrollo
En el caso del Protocolo Andino hay una especificidad mayor en trminos de las medidas a adoptar, que van desde la suspensin de la participacin del pas miembro de alguno de los rganos del Sistema Andino de Integracin (suspensin tambin contemplada en el Protocolo de Ushuaia) hasta otras ms especficas, como la inhabilitacin para acceder a facilidades o prstamos por parte de las instituciones financieras andinas, lo que constituye un factor muy importante debido a la existencia de la Corporacin de Fomento y del Fondo Latinoamericano de Reservas.
Acordar medidas conjuntas ante la adopcin de medidas coercitivas por terceros
Compatibilizar los planes nacionales de desarrollo con los requerimientos de la seguridad ecolgica y concertar posiciones comunes en foros
Lograr la seguridad alimentaria regional y establecer mecanismos para atender situaciones de emergencia
Colaborar en la prevencin y represin del terrorismo, trfico ilcito de armas y actos de piratera area y concertar acciones conjuntas en foros internacionales
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R EVISTA JURDICA R EVISTA JURDICA UNIVERSIDAD AMERICANA UNIVERSIDAD AMERICANA
ANEXO ANEXO
COMENTARIOS COMENTARIOS Protocolo Protocolo Protocolo Protocolo PREVIOS PREVIOS Declaracin Compromiso Adicional al Relacionados Declaracin Compromiso Adicional al con Relacionados con de Ushuaia Andino Tratado de Ushuaia Andino Tratado Soberana Soberana y y Protocolo Protocolo de de porla la Democracia Democracia Constitutivo por Constitutivo Autodetermina Autodetermina Ushuaia Ushuaia de UNASUR (1998) (1998) de UNASUR cin de uncin pas de un pas (1998) sobre sobre sin litoral sin litoral (1998) (1998) (1998) Compromiso Compromiso martimo martimo con lacon la (Mediterrneo) (Mediterrneo) Democracia Democracia (2010)(2010) En de caso de Anteacontecimientos acontecimientos En caso Declarar En al caso Ante En de caso de Declarar al ruptura que puedan ser ruptura o MERCOSUR Quin o Quienes ruptura del del que puedan ser ruptura o Quin o Quienes MERCOSUR Califican la considerados como de Bolivia y orden Chile orden Califican la considerados como amenaza amenaza de Bolivia y Chile amenazaamenaza o ruptura del del orden ruptura del del como de democrtico o democrtico en en ruptura orden ruptura como Zona de Zona cualquier cualquier un Estado Parte democrtico democrtico en unun orden de un Estado Parte en orden Paz y librePaz de y libre situacin que del presente Pas PasMiembro, Miembro, los situacin que los democrtico, democrtico, armas de armas dedel presente Protocolo, dems Pases Pases de una destruccin ponga en riesgo Protocolo, los los dems de una ponga en riesgo destruccin Estados Miembros Miembros de lala violacin del Estados de violacin del en masa. en masa.demsdems Comunidad Andina PartesPartes Comunidad Andina orden orden promovern realizarn consultas promovern las las realizarn consultas constitucional constitucional consultas entre s y, de ser o de cualquier consultas entre s y, de ser o de cualquier los Fortalecer Fortalecer los pertinentes posible, con con elel pas que que pertinentes posible, pas situacin situacin mecanismos mecanismos entre s y con el afectado para ponga en entre s y con el afectado para ponga en dey consulta y de consulta Estado examinar la riesgo el Estado examinar la riesgo el cooperacin cooperacin una existir una afectado naturaleza de los legitimo Debera afectado naturaleza de los legitimo Debera existir sobre temas sobre temas definicin expresa mismos. ejercicio del definicin expresa mismos. ejercicio del de seguridad de seguridad la nivel de la poder y la y la del nivel de del poder y defensa y defensa autoridad vigencia de los de autoridad del vigencia los del y existentes existentes y valores y valores y Consejo Consejo promover su promover su principios principios progresivaprogresiva democrticos, democrticos, articulacin articulacin (1) el Consejo (1) el Consejo de Jefas y de Jefas ySe podra Se podra la JefesJefes de de interpretarinterpretar la totalidad de Estado de Estado Estado y de y de totalidad Estado (ejecutivoGobierno o, en o, Gobierno en (ejecutivolegislativo-judicial) su defecto, el legislativo-judicial) su defecto, el definido en Art. 6 en Art. 6 Consejo de definido Consejo de (gobierno (gobierno Ministras y Ministras y constitucional) Ministros de constitucional) Ministros de Relaciones Relaciones Exteriores se Exteriores se reunir reunir sesin sesin extraordinariaextraordinaria-
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RR EVISTA EVISTA JJ URDICA URDICA UNIVERSIDAD UNIVERSIDAD AA MERICANA MERICANA convocado convocado por por la Presidencia la Presidencia Pro Tempore: Pro Tempore: de oficio de oficio a a solicitud solicitud del del Estado Estado afectado afectado oa oa peticin peticin de de otro Estado otro Estado miembro miembro de de UNASUR. UNASUR. (2) (2) Avanzar en Avanzar la Cuando en la Cuando El Consejo, las las Si Si elel resultado resultado de de laslas El Consejo, cooperacin cooperacin consultas consultas consultas consultas reunido reunido en en en el mbito en el mbito sesin resultaren resultaren mencionadas mencionadas en en el el sesin Consensuada Consensuada = = unanimidad?, unanimidad?, sin sin de las de las infructuosas, infructuosas, Artculo Artculo anterior anterior as as lo lo extraordinaria extraordinaria voto negativo? voto negativo? medidas de medidaslos de dems los dems estableciera, estableciera, se se considerar, considerar, fomento de fomento la de la Estados Estados Partes Partes convocar convocar el elConsejo Consejode forma de forma confianza confianza consensuada, consensuada, considerarn considerarn la la dede Ministros Ministros de de la naturaleza la naturaleza y y naturaleza naturaleza y el y el Relaciones Relaciones el alcance el alcance de de alcance alcance de las de las Exteriores, Exteriores, el el cual cual Apoyar en Apoyar los en los las medidas las medidas a a medidas a a determinar determinar si si los los foros foros medidas aplicar, aplicar, acontecimien-tos acontecimien-tos ser aplicadas, ser aplicadas, Existira cierta Existira cierta internacionale internacionale incoherencia incoherencia con con teniendo teniendo en en ocurridos ocurridos constituyen constituyen tomando tomando en en s el desarme s el desarme consideracin cuenta la la una una ruptura ruptura del del orden ordenconsideracin las medidas las del medidas del nuclear y la nuclear ycuenta la gravedad gravedad de la de la democrtico, democrtico, en en cuyo cuyolas las art.4 art.4 no no situacin situacin caso caso adoptar adoptar informaciones informaciones proliferacin proliferacin existente. existente. medidas medidas pertinentes pertinentes pertinentes pertinentes de armas de armas recabadas recabadas para para propiciar propiciar su su nucleares y nucleares y sobre sobre la base la base pronto pronto otras de otras de restablecimiento. restablecimiento. de lo de lo destruccin destruccin establecido establecido en en en masa en masa el Articulo el Articulo 4 4 del presente del presente Protocolo Protocolo y y respetando respetando la la soberana soberana e e integridad integridad territorial territorial del del Estado Estado afectado. afectado. (3) (3) Ampliar y Ampliar y sistematizar sistematizar la la informacin informacin que se provee que se provee al Registroal de Registro de Armas Armas Convencional Convencional es de la ONU es de la ONU Estas Estasmedidas medidas Podr Podr conciernen conciernen establecer, establecer, en amenazas en amenazas (ya (ya especialmente especialmente a a las las casocaso de de comentada) comentada) relaciones relaciones y y ruptura ruptura o o entre otras entre otras compromisos compromisos que que se se amenaza amenaza de de situaciones? situaciones? Cules? Quin Cules? las Quin las derivan derivan del del proceso proceso ruptura, ruptura, entre entre dede integracin integracin otras, otras, las las define? define? andino. andino. Se Se aplicarn aplicarn medidas medidas que que
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R R EVISTA EVISTA JURDICA JURDICA UNIVERSIDAD UNIVERSIDAD AMERICANA AMERICANA y establecer y establecer una una metodologa metodologa uniforme para uniforme para la informacin la informacin a fin de a fin de aumentar aumentar la la transparencia transparencia y la confianza. y la confianza. se detallan se detallan ms ms adelante, adelante, destinadas destinadas a a restablecer restablecer el el proceso proceso poltico poltico institucional institucional democrtico. democrtico. Dichas La La suspensin suspensin dede la la Dichas medidas, participacin del del Pas Pas medidas, Dichas Dichas medidas medidas participacin entrarn en en Apoyar las Apoyar las Miembro Miembro en enalguno alguno entrarn abarcarn abarcarn Esla un atentado Es un atentado vigencia en la en labores de labores la de la desde de de los los rganos rganos del del vigencia desde la la (contra todos (contra los todos los fecha fecha en que en que Comisin Comisin de de Sistema Andino Andino dede suspensin suspensin del del Sistema derechos derechos se adopte se adopte la la SeguridadSeguridad Integracin; Integracin; derecho derecho a a internacionales) a a respectiva respectivainternacionales) Hemisfrica Hemisfrica participar participar en los en los la libre circulacin la libre circulacin decisin: decisin: de la OEA, deen la OEA, en distintos distintos de Bienes, de Bienes, particular particular el el rganos rganos de los de los Servicios y Servicios y a) Suspensin a) Suspensin mandato de mandato la respectivos de la respectivos Personas.Personas. del derecho del derecho segunda segunda procesos procesos de de a participar a participar Cumbre de Cumbre de integracin, integracin, en los en los las Amricas las Amricas hasta hasta la la distintos distintos suspensin suspensin de de rganos, rganos, e e los derechos los derechos y y instancias instancias obligaciones obligaciones de la de la emergentes emergentes de de No se reconoce No se reconoce UNASUR, UNASUR, esos procesos. esos procesos. situacin de pas de pas as como as del como del situacin mediterrneo, goce goce de los demediterrneo, los tampoco tampoco derechos derechos y y situacin situacin de de beneficios beneficios Emprendimientos conforme conforme al Emprendimientos al Binacionales Tratado Tratado Binacionales entre estados entre estados Constitutivo La La suspensin suspensin dede la la Constitutivo miembros miembros con con de de participacin participacin en en loslos capacidades capacidades y y UNASUR. UNASUR. proyectos proyectos de de medios medios cooperacin cooperacin (naturales) b) Cierre b) Cierre (naturales) internacional internacional que que diferentes diferentes parcial parcial o o desarrollen desarrollen los los total de total las de las Pases Pases Miembros; Miembros; fronteras fronteras terrestres, terrestres, La La extensin extensin de de la la incluyendo incluyendo suspensin suspensin aa otros otros El presente El presente la la rganos del delSistema, Sistema, Protocolo Protocolo es es rganos Como se interpreta Como se interpreta suspensin suspensin incluyendo la la parte integrante parte integrante incluyendo la Soberana la Soberana y y y/o limitacin y/o limitacin inhabilitacin para para del Tratado del Tratado de de inhabilitacin autodeterminacin autodeterminacin del del acceder a afacilidades facilidades Asuncin Asuncin y dey de acceder de pases?. de En pases?. En comercio, comercio, prstamos prstamos por por parte parte los respectivos los respectivos o o relacin a relacin terceros? a terceros? trfico trfico areo areo de las las instituciones instituciones Acuerdos Acuerdos de de de y martimo, y martimo, en en razn razn de delala gravedad gravedad yyde de la la evolucin evolucin de de los los acontecimientos acontecimientos polticos polticos en enel el pas pas afectado afectado y y comprendern comprendern
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R REVISTA EVISTA JURDICA JURDICA UU NIVERSIDAD NIVERSIDAD AMERICANA AMERICANA integracin integracin celebrados celebrados entre el entre el Estimular Estimular la la MERCOSUR MERCOSUR y y cooperacin cooperacin la Repblica la Repblica de de para el uso para el uso Bolivia Bolivia y el y el pacfico y pacfico y MERCOSUR MERCOSUR y y seguro deseguro la de la la Repblica la Repblica de de energa energa Chile. nuclear y de nuclear y Chile. de la ciencia la y ciencia y tecnologa tecnologa espacial. espacial. financieras financieras andinas; andinas; comunicacio comunicacio nes, nes, de Acuerdos de provisin provisin de Acuerdos de cooperacin con con energa, energa,cooperacin terceros pases? terceros pases? servicios servicios y y suministros. suministros.
La La suspensin suspensin dede derechos derechos derivados derivados del delAcuerdo Acuerdo de de Cartagena Cartagena yy concertacin concertacin de de una una c) Promover la la accin accin externa externa enen c) Promover suspensin suspensin del Estado del Estado otros otrosmbitos; mbitos; Qu tipo de afectado afectado en Qu entipo de sanciones el mbito el mbito de sanciones de polticas y otras otras polticas y Otras Otras medidas medidas diplomticas diplomticas organizacion organizacion yy acciones acciones que que adicionales? adicionales? es es de de conformidad conformidad regionales regionales e e con conel el internacional internacional Derecho Derecho es. es. Internacional Internacional se se consideren consideren d) Promover, d) Promover, pertinentes pertinentes ante ante terceros terceros pases pases y/o y/o bloques bloques regionales, regionales, la la suspensin suspensin de losde los derechos derechos y/o y/o beneficios beneficios del Estado del Estado afectado, afectado, derivados derivados de de los acuerdos los acuerdos de de cooperacin cooperacin de losde que los que fuera fuera parte, parte, e) Adopcin e) Adopcin de de sanciones sanciones polticas polticas y y diplomticas diplomticas adicionales. adicionales. (4) (4) Conjuntamente Conjuntamente con la con la
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RR EVISTA EVISTA JJ URDICA URDICA UNIVERSIDAD UNIVERSIDAD AA MERICANA MERICANA adopcin adopcin de de las medidas las medidas sealadas, sealadas, el el Consejo Consejo interpondr interpondr sus buenos sus buenos oficios oficios y y realizarn realizarn gestiones gestiones diplomticas diplomticas Coordinacin Coordinacin con con para para promover promover otros instrumentos otros instrumentos el el internacionales internacionales restablecimient restablecimient sobre defensa sobre de la defensa de la o de o la de la democracia democracia en democracia? en democracia? el pas el pas Qu de forma de afectado. afectado. Qu forma defensa? defensa? Dichas Dichas acciones acciones se se llevarn llevarn a cabo a cabo en en coordinacin coordinacin con las con que las se que se realicen realicen en en aplicacin aplicacin con con otrosotros instrumentos instrumentos internacionales internacionales , sobre , sobre la la defensa defensa de la de la democracia. democracia. (5) (5) Cuando Cuando el elgobierno gobierno gobierno gobierno constitucional constitucional ya ya constitucional constitucional no el Estado no el Estado de un de Estado un Estado afectado? afectado? miembro miembro considere considere que amenaza que amenaza (ya (ya exista exista una unacomentada) comentada) o o amenaza amenaza de de alteracin alteracin del orden del orden democrtico como como ruptura ruptura o o democrtico se define se el nivel define el nivel alteracin alteracin del del de amenaza dede amenaza de orden orden una alteracin? una alteracin? democrtico democrtico que lo que afecte lo afecte gravemente, gravemente, podr podr recurrirrecurrir al Consejo, al Consejo, a a Porqu? Porqu?
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RR EVISTA EVISTA JJ URDICA URDICA UNIVERSIDAD UNIVERSIDAD AA MERICANA MERICANA Disminuye a a travs travs de la de Disminuye la nivel de nivel de Presidencia Presidencia Secretara Secretara Pro Tempore Pro Tempore y/o de y/o la de la General General Secretara Secretara General, General, a fin a fin de dar de a dar a conocer conocer la la Qu tipo de situacin situacin y yQu tipo de por y por requerir requerir defensa ydefensa acciones acciones quienes? quienes? concretas concretas concertadas concertadas A travs de A qu travs de qu de de medio? cooperacin cooperacin y medio? y el el pronunciamien pronunciamien to deto UNASUR de UNASUR Cmo se Cmo verifica se verifica para para la la defensa defensa y y el pleno el pleno restablecimiento restablecimiento preservacin preservacin de su de su institucionalida institucionalida d democrtica d democrtica Existe unExiste plazo? un plazo? (6) (6) Las medidas Las medidas aplicadas aplicadas al al Estado Estado Miembro Miembro afectado, afectado, cesarn cesarn a a partirpartir de la de la fecha fecha de de comunicacin comunicacin a tal a Estado tal Estado del acuerdo del acuerdo de de los Estados los Estados que adoptaron que adoptaron talestales medidas, medidas, una vez una vez verificado verificado el el pleno pleno restablecimient restablecimient o delo orden del orden democrtico democrtico constitucional. constitucional.
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Bibliografa Constitucin de la Repblica del Paraguay promulgada el 20 de junio de 1992. Declaracin de Ushuaia, Mercosur, 1998. Fortalecimiento de la Seguridad Sudamericana, Comunicado de Brasilia 2000, "clusula democrtica", contenida en el prrafo 23 del Comunicado de Brasilia. Fortalecimiento de la Seguridad Sudamericana, Declaracin de Galpagos 1989. Oficina de Prensa de la Secretaria de la ALADI, www.aladi,org RPenny@aladi.org Protocolo Adicional al Tratado Constitutivo de UNASUR sobre Compromiso con la Democracia, 2010. Protocolo Compromiso Andino por la Democracia, 1998. Protocolo de Ushuaia, Mercosur, 1998. Sixto Portela, info.maertens@gmail.com Tratado Constitutivo de la Unin de Naciones Suramericanas, 2006. Tratado de Asuncin, 1991.
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EL IMPUESTO A LA RENTA DEL SERVICIO DE CARCTER PERSONAL

Luz Lpez Larrosa* Resumen. El Impuesto a la Renta del Servicio de Carcter Personal, es un tributo que grava los ingresos, provenientes de actividades tales como: servicios personales, enajenacin de inmuebles, venta de ttulos, acciones y valores, entre otros. Los contribuyentes son las personas fsicas y las sociedades simples. La base imponible est considerada por la renta neta determinada, es decir, el total de ingresos, menos costos y gastos del ejercicio sobre el que posteriormente se aplica la tasa del tipo. Es un impuesto de declaracin anual, y en concordancia con los dems impuestos a los ingresos previstos en nuestro orden jurdico tributario se liquida y paga por medio de un formulario con carcter de declaracin jurada.
Antecedentes Este tipo impositivo, participa del gnero de los ingresos, al igual que el Impuesto a la Renta Comercial o IRACIS, el Impuesto a la Renta del Pequeo Contribuyente (IRPC) como asimismo el Impuesto a la Renta de las Actividades Agropecuarias (IMAGRO o nuevo IMAGRO). Fue incorporado a nuestro orden jurdico tributario con la Ley N. 2422/04: De Reordenamiento Administrativo y de Adecuacin Fiscal, ms conocida como Ley de Adecuacin Fiscal.
Abogada por la Universidad Nacional de Asuncin. Jefa de la Carrera de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Americana. Profesora de Derecho Tributario en la misma universidad.
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Dicha ley previ su entrada en vigencia a partir del ao 2006, pero la misma fue postergada en dos oportunidades. Finalmente, el 1 de agosto de 2012, entr a regir con la Ley N. 4613, reglamentada por el Decreto N. 9371/12. Con este tributo, se viene a completar el crculo de los impuestos a los ingresos, que fueran previstos en un principio por la Ley N. 125/91 y posteriormente por la Ley N. 2421/04, antes citada. Es oportuno e interesante hacer la salvedad de que, si bien la denominacin es Impuesto a la Renta del Servicio de Carcter Personal, dentro del tipo estn contempladas otras actividades que no son consideradas servicios, tales como la venta ocasional de inmuebles o la percepcin de las utilidades, ganancias que se obtienen en carcter de accionistas o socios de empresas que hayan tributado el Impuesto a la Renta Comercial ( IRACIS) o el Impuesto a la Renta de las Actividades Agropecuarias (IMAGRO), por citar algunos. Por ltimo, se destaca que es la primera vez que este impuesto, que grava la renta de tipo o carcter personal, se incorpora a nuestro orden de leyes, por medio de la Ley N. 2421/04. Contribuyentes Los contribuyentes o sujetos obligados, son de dos tipos: personas fsicas y sociedades simples. Estas ltimas estn consideradas en el Art. 1013 del Cdigo Civil (unin de personas fsicas para la prestacin de servicios, por ejemplo, de consultoras, investigacin, etc.), no as las sociedades de carcter comercial, tampoco los consorcios de copropietarios de inmuebles ni las sociedades conyugales. En cuanto a las personas fsicas, resulta trascendente considerar que deben superar un rango para convertirse en contribuyentes. Para el ejercicio excepcional de agosto a 322
diciembre de 2012, lo son las personas que superen los ingresos gravados correspondientes a 120 salarios mnimos efectivamente percibidos o puestos a disposicin en cuenta, para el ao 2012 (aproximadamente G. 199.000.000, guaranes ciento noventa y nueve millones). Este rango ir en descenso ao a ao, hasta alcanzar los 36 salarios mnimos. Para el caso de las sociedades simples, no existe esta limitacin, lo son por el simple hecho de su constitucin. Inscripcin Es oportuno mencionar que existe un tiempo para la inscripcin de los sujetos obligados. El plazo establecido es de treinta das hbiles siguientes, a partir de la fecha en que hayan quedado incididos o constituidas, esto ltimo para las sociedades simples. Actividades afectadas (Art. 10 de la Ley N. 4673) Las actividades afectadas por el impuesto a la renta del servicio de carcter personal son las de las personas fsicas y las de las sociedades simples, que generen ingresos personales. Ingresos personales 1. Actividades personales: este concepto entendido como los ingresos provenientes de personas fsicas sin importar la relacin o no de dependencia, la entidad o el lugar en el que se presta el servicio (pblica, privada, mixta), el tipo de profesin (mandos medios, tcnicos, universitarios, etc.). Asimismo el concepto por el cual lo perciben, tales como honorarios, sueldos, bonificaciones. Asimismo, la ley a modo enunciativo realiza una indicacin de una serie de actividades tales como: profesiones liberales, artes, oficios, las de comisionistas, despachantes de aduanas, rematadores, modelos, mozos, etc. 323
2. De participacin: el 50 % de las utilidades, dividendos y excedentes que se obtengan en carcter de accionistas o socios de entidades que realicen en carcter de socios o accionistas de entidades o de socios de entidades que realicen actividades comprendidas en el IRACIS e IMAGRO, distribuidos o acreditados, as como de aquellas que provengan de cooperativas. Se aclara que en este caso, no se encuentran afectadas la percepcin de dividendos o utilidades que perciban los accionistas o socios domiciliados en el exterior, como las utilidades que perciban los propietarios de empresas unipersonales. Tampoco la obtencin de ganancias de capitales que forman parte del activo empresarial. 3. Enajenacin de inmuebles: las ganancias de capital que provengan de la venta ocasional de slo dos inmuebles en un ejercicio fiscal. La venta de tres inmuebles ya se encuentra afectada por el impuesto a la renta comercial, aun cuando se trate de una persona fsica. 4. De activos cesibles: la cesin de derechos y venta de ttulos, acciones y cuotas de capital de sociedades comerciales y simples. 5. Financieras: los intereses, comisiones o rendimientos de capitales mobiliarios y dems ingresos no sujetos al IRACIS, IMAGRO o IRPC. 6. Cualquier otro ingreso de fuente paraguaya: siempre que durante el ejercicio fiscal el total de ellos sea superior a treinta salarios (por citar, enajenacin de bienes tangibles, la obtencin de. premios de determinados concursos o juegos de azar, siempre que no se haya tributado por la Ley N. 1016/97 o la Ley N. 417/73). De no superar dicho monto, debern declararse como ingresos exonerados.
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Ingresos no gravados Ingresos no gravados y exoneraciones. Distincin conceptual. Es interesante sealar que la ley distingue los ingresos no gravados, es decir, fuera del alcance o del mbito del tributo, o, como algunos otros rdenes jurdicos los denominan, excluidos del objeto del tipo. Se hace la salvedad en razn de que la tcnica legislativa a lo largo de la Ley N. 4673 y de todo nuestro orden jurdico tributario (Ley N. 125/91 y modificatorias), grava, exonera y eventualmente en ciertos casos excluye algunas actividades. Las razones de las exceptuaciones son numerosas, no obstante podra referirse que algunas estn basadas en criterios de reciprocidad diplomtica, polticas de incentivos econmicos o desarrollo social. No gravados. Impuesto a la renta personal. No se encuentran dentro del tipo o impuesto, es decir estn fuera del alcance del mismo: a. Los legados y las herencias. b. Los ingresos provenientes de los juegos de azar regidos por la Ley N. 1016/97, siempre que los mismos hayan tributado el impuesto establecido en la Ley N. 431/73. c. La reinversin de utilidades en empresas contribuyentes del IRACIS, IMAGRO e incluso en sociedades simples. d. La adjudicacin de bienes como resultado del proceso de disolucin de la sociedad conyugal. e. La obtencin de prstamos o crditos por parte del adquirente (salvo situaciones de renuncia, declaracin de incobrable y otros).
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4673)
Determinacin de la renta gravada (Art. 13 de la Ley N.
La base imponible del impuesto, la constituye la renta neta gravada, la que se determina del total de ingresos brutos menos los costos o inversiones y los gastos del ejercicio fiscal correspondiente, aplicando posteriormente la tasa del 10 % u 8 % en su caso. Paso 1: Ingresos brutos. Debemos entonces comenzar por establecer qu es considerado ingreso bruto por la legislacin. Es considerado cualquier tipo de remuneracin habitual o accidental, en forma dependiente o independiente, esto es sueldos, salarios, bonificaciones, dietas, comisiones, con exclusin del aguinaldo dentro de los lmites de la legislacin laboral, sin importar el tipo de entidad (pblica, privada, donde se presta el servicio o se trabaja). Asimismo, los ingresos que provienen de las remuneraciones de socios, accionistas, gerentes y dems personal superior de sociedades o entidades y las remuneraciones que se autoasignan los propietarios de empresas unipersonales. El 50 % de los dividendos, utilidades y excedentes percibidos de entidades que realicen actividades comprendidas en el IRACIS o IMAGRO. En este punto, se aclara que la disposicin legal hace referencia al 50 % de los dividendos (sociedad annima o en comandita por acciones), utilidades (sociedad de responsabilidad limitada, o sociedad colectiva) y excedentes (cooperativas), percibidos de entidades que realicen actividades comprendidas en el IMAGRO O IRACIS, sin referirse a las cooperativas, entiendo que por el criterio de interpretacin en cuanto a la jerarqua de las normas de la primera parte de este artculo reglamentario, tambin deben de considerarse como ingresos brutos al 50 % de los excedentes percibidos de cooperativas.
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Los que provienen de la venta ocasional de inmuebles (hasta dos en un ejercicio fiscal), cesin de derechos y la venta de ttulos, acciones y cuotas de capital de sociedades. Los intereses, comisiones, rendimiento- y otros ingresos provenientes de capitales mobiliarios. El retiro de los depsitos o la venta de acciones antes de transcurrido el plazo de tres ejercicios fiscales y no realiza la reinversin en el plazo de sesenta das siguientes al retiro o la venta. Regalas en concepto de patentes de invencin, derechos de marca y autor. Otros ingresos (venta de vehculos, premios no contemplados en la Ley de Juegos de Azar), slo cuando superen los treinta salarios mnimos mensuales. Paso 2: Renta neta. Para determinar la renta neta, es preciso considerar los costos e inversiones que el mecanismo legal nos permite considerar. En cuanto a los gastos, se entienden aquellas erogaciones que para las sociedades simples necesitan cumplir con una serie de requisitos de: estar debidamente documentos, representar una erogacin real y relacionarse con la fuente productora y ser a precio de mercado en los supuestos de que sean ingresos gravados por IRP, IRACIS, IMAGRO o IRPC. Para las personas fsicas, deben considerarse los mismos supuestos salvo las excepciones dadas por la misma ley en el caso de la relacin con la fuente productora, puesto que se admiten otras sumas consideras gastos que tienen que ver directamente con la generacin de ingresos ( vacaciones, esparcimiento, salud etc.). Es as que los gastos considerados deducibles son los siguientes: 327
Descuentos o aportes a entidades de seguridad social creadas o admitidas por ley (Instituto de Previsin Social, Caja de Jubilaciones y Pensiones de la ANDE, y otras). Las donaciones, tienen la condicin de slo poder descontarse hasta en un 20% del monto de la renta neta gravada (las donaciones pueden ser en bienes inmuebles, muebles, etc.). En cuanto a la documentacin requerida: para el donante debe acreditar el recibo respectivo expedido por la entidad donataria, indicando el monto, el destino y la indicacin del documento de reconocimiento por parte de la Administracin Tributaria. En el caso de que la donacin sea igual o mayor a la mitad de salario mnimo adems se deber contar con el acto de creacin de la entidad y el de reconocimiento por parte de la Administracin Tributaria. Este reconocimiento no rige para las donaciones realizadas a favor del Estado, las municipalidades o entidades religiosas. Para el caso de las personas fsicas, la ley los agrupa de la siguiente manera: a. Gastos personales y familiares: aun cuando los mismos no se relacionen con la fuente productora, ejemplos: salud, vivienda, esparcimiento. Se hace la salvedad que en principio de deduccin est condicionada a que sea en el territorio nacional, pero en los caso de salud, alimentacin, educacin, traslado y residencia, pueden descontarse o deducirse aun cuando los mismos se realicen fuera de las fronteras territoriales o del Paraguay, no as los no citados, por el criterio de interpretacin restrictiva (ejemplo: vacaciones en el exterior). En este sentido la documentacin adecuada sera la factura o documento respaldatorio vigente en el lugar del gasto. b. Inversiones personales y familiares: aun cuando a este punto, las inversiones pueden incluso no ser relacionadas con la fuente productora, tales como la compra de vehculos, refaccin de viviendas, compra de joyas, lanchas, electrodomsticos. 328
c. Familiares a cargo del contribuyente: los gastos relativos a los familiares a cargo del contribuyente pueden descontarse. La ley considera como tales a los hijos menores de edad, al cnyuge (aun en los casos de unin de hecho), los hijos mayores de edad que se encuentran estudiando en establecimientos universitarios, padres, suegros, abuelos, hermanos, siempre que los mismos no perciban ingresos superiores a tres salarios mnimos mensuales. En este sentido, la ley permite al descuento de los gastos de los familiares del contribuyente que estn a su cargo. Existen un sin nmero de situaciones que pueden darse, como por ejemplo la situacin de varios hijos a cargo de uno de sus progenitores. La cuestin es si solamente uno de los hijos puede tomar la totalidad de los gastos o eventualmente se realiza un prorrateo con los gastos, es decir, por ejemplo, uno se encarga de la vivienda, otro de los gastos de salud, otro de los de esparcimiento y naturalmente las facturas a nombre del que realiz los gastos con la consecuente manifestacin ante el Ministerio de Hacienda, conste que se tratara del mismo progenitor. A mi modo de entender, esta sera la tesis o postura correcta, a significar que gastos mayores con ingresos de los dems contribuyentes/hermanos llevaran de incluso poder difcilmente justificar los gastos en relacin con los ingresos. En los casos en que sean menores o exista la obligacin legal de prestar alimentos, no existiran mayores inconvenientes (la segunda parte se aclara pues no slo en lo menores existe la obligacin de la asistencia de alimentos sino tambin en todas las personas que han sido determinadas en el Art. 256 del Cdigo Civil, cuya naturaleza es nacer del parentesco). d. Gastos con ingresos del cnyuge: si uno slo de los cnyuges es contribuyente y el otro no, el que lo es podr descontar los gastos del otro, hasta el tope de los ingresos brutos del contribuyente. Las sociedades conyugales no son contribuyentes. e. Contribuyentes que no aportan a un seguro social obligatorio: en este caso el contribuyente podr descontar hasta 329
un 15 % de los ingresos brutos, las colocaciones o depsitos en: entidades regidas por la Ley N. 861/96: General de Bancos, Financieras y otras entidades de crdito, Ley N. 438/94: De Cooperativas, que realicen actividades de Ahorro y Crdito, las inversiones en acciones nominativas en Sociedades Annimas Emisoras de Capital Abierto o las autorizadas por la Comisin Nacional de Valores, en fondos privados de jubilacin de tengan por lo menos 500 aportantes. En todos estos casos es oportuno destacar de que slo puede deducirse hasta el 15 % de los ingresos brutos (ingresos percibidos en el ejercicio, neto de devoluciones o descuentos), asimismo se da la conjuncin de que necesariamente el depsito o la colocacin debe ser mantenidos por ms de tres aos y en el caso de que el sujeto decida retirarlos debe reinvertirlos en el plazo mximo de sesenta das. f. Capitalizacin de excedentes, de retornos e intereses de las cooperativas: en estos casos, debe darse la condicin de que la entidad realice una contraprestacin al socio o asociado. g. El Impuesto al Valor Agregado: es deducible en la medida que se encuentre debidamente pagado y respaldado con los documentos al respecto. Si los contribuyentes lo son del IVA, slo podr deducirse siempre y cuando no haya sido utilizado como crdito o cuando no haya sido imputado en otro impuesto. Se cita el siguiente ejemplo: para el caso de las personas fsicas, profesionales contribuyentes del IVA, es posible descontar cada cinco aos el IVA por la compra de un autovehculo cuyo valor no supere la suma de G. 100.000.000. Si el contribuyente opta por descontarlo en el mencionado tipo impositivo no podr hacerlo en Renta Personal. h. Los pagos por concepto de intereses, comisiones y recargos exigidos por el acreedor: en este caso las condiciones son que stos intereses o recargos provengan de prstamos y adems que el uso constituya un gasto o inversin deducible como tal. 330
En este caso se debe aclarar que las amortizaciones es decir el pago que se realiza por los prstamos en cuotas, no se pueden descontar, s los intereses o recargos, siempre y cuando se destinen a gastos o inversiones deducibles. Se reitera que para las personas fsicas incluso puede tratarse de gastos o inversiones admitidas por ley pero no relacionadas con la actividad. Se expone el siguiente ejemplo: un contribuyente obtiene un prstamo para irse de vacaciones, no podr descontar lo que efectivamente pague (cuotas) porque el ingreso en este concepto no se encuentra afectado, sin embargo podr descontar los intereses, comisiones o recargos siempre y cuando las vacaciones sean en el pas, si lo son en el exterior, adems de no poder descontar las amortizaciones del capital o cuotas, tampoco podr los intereses, comisiones o recargos pues las vacaciones en el exterior no son deducibles. i. Compras de bienes a crdito: en estos casos se puede deducir cuando los pagos son efectivamente realizados o pagados a cuenta del bien. Para el caso de las compras con tarjetas de crdito, para su deduccin no basta el extracto sino debe tenerse la factura respectiva. Paso 3: Costos deducibles. Es preciso aclarar, que los costos de diferencian de los gastos en razn de que los primeros son erogaciones que pueden generar ingresos o beneficios a futuro sin embargo los gastos son erogaciones que sirven normalmente para mantener o sustentar la fuente que los produce. Pongamos el caso de la transferencia de un inmueble, la disposicin establece que puede tomarse como costo de la misma, la cantidad mayor que resulte de estas dos alternativas: venta. 1. El 70 % del monto de la transferencia o valor de la
2. El precio de compra del bien, siempre que se haya registrado por escritura pblica.
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Paso 4. Prdidas fiscales. Efectuadas las deducciones de costos y gastos si el resultado fuere negativo, se podrn arrastrar hasta en un 20 % por cada ejercicio fiscal, no obstante el arrastre de las prdidas slo es posible cuando se tratare de inversiones y no de gastos. Paso 5. Conceptos no deducibles (Art. 14 de la Ley N. 4673). Se exponen algunos conceptos establecidos en la legislacin que no son deducibles: lgico. El propio impuesto: esto es un concepto perfectamente
Las sanciones por infracciones fiscales: podra citarse a lo abonado por multa en concepto de la presentacin tarda de la Declaracin Jurada, es as en razn de que el Fisco no puede permitir el descuento de las conductas consideradas como infraccin. Los gastos que se afecten a ingresos no gravados, exentos o exonerados, o lo que no cumplan con los requisitos de documentacin pertinente. Sin lugar a dudas no pueden deducirse gastos de ingresos no afectados ni tampoco aquellos que no cuenten con los respaldos exigidos: facturas, autofacturas, comprobantes o recibo de pagos, etc. Una vez considerados los pasos antes citados, podemos llegar a la base imponible del impuesto, es decir la Renta Neta Determinada. Conceptos exonerados (Art. 15 de la Ley N. 4673). Se analizan algunos conceptos o ingresos que estaran exonerados, es decir que caen bajo la incidencia del hecho generador o imponible pero que el legislador por un sinnmero de razones o argumentos, decide concederles una especie de dispensa legal.
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Si nos referimos a por ejemplo a lo expresado en el Art. 37 de la ley de marras, inc. a): las pensiones que reciban del Estado los veteranos, lisiados y mutilados de la Guerra del Chaco, as como los herederos de la misma. En tal sentido esto se fundamenta en razones de patriotismo y lealtad hacia el Estado paraguayo. Inc. b): las remuneraciones que perciban los diplomticos, agentes consulares y representantes de gobiernos extranjeros, por el desempeo de sus funciones, a condicin de que exista en el pas de aquellos, un tratamiento de reciprocidad para los funcionarios paraguayos de igual clase, debidamente certificado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. En este caso las razones justamente estn expresadas por el propio texto legal, se trata de la reciprocidad diplomtica. Inc. h): el aguinaldo que se perciba dentro de los lmites de la legislacin laboral, se encuentro fuera el mbito de aplicacin del tributo. Declaracin del impuesto (Art. 16 de la Ley N. 4673). A los fines antes expresados, los contribuyentes debern presentar una declaracin jurada anual con el detalle de ingresos, inversiones o costos, gastos y otros. Es interesante aclarar, que la declaracin del impuesto, se diferencia con la declaracin jurada del patrimonio (esta obligacin ha sido cambiada y dejada de lado con los cambios introducidos, a raz de los datos que pretenda y la posible repercusin en el caso de la violacin de la privacidad de los mismos). No obstante a la fecha no se encuentra publicado en el sitio web de la Sub-Secretara de Estado de Tributacin el formulario de liquidacin y pago del tributo (declaracin jurada) para tales efectos. Se hace la salvedad que las personas fsicas una vez alcanzadas por el tributo, estarn obligadas a presentar 333
anualmente la declaracin jurada de impuesto, an cuando en el ejercicio fiscal no hayan percibido ingresos gravados o stos fueren inferiores a los mnimos establecidos para dicho ejercicio fiscal. Esta obligacin cesa, por ejemplo, para el caso de las personas fsicas, cuando en dos ejercicios consecutivos declare ingresos no incididos, es decir, la suma de sus ingresos gravados no supera el rango incidido determinado por la administracin tributaria para tales fines, por citarse otros casos sera el cese de las actividades de los contribuyentes por radicarse en el exterior o por causa de fallecimiento.
Bibliografa Pea Villamil, Manuel, Derecho Tributario II, Asuncin, Edit. Litocolor, 1999. Petit, Horacio Antonio, Estudios de Derecho Tributario, Asuncin, Edit. Intercontinental, 2007 Rubinztein, Natalio, El Impuesto a la Renta Personal, 2005. Legislacin Decreto N. 9371: Por el cual se reglamenta el Impuesto a la Renta del Servicio de Carcter Personal, 2012. Ley N. 125/91 modificada por la Ley N. 2421:De Reordenamiento Administrativo y de Adecuacin Fiscal. Ley N. 4673: Que modifica y amplia disposiciones de la Creacin del Impuesto a la Renta del Servicio de Carcter Personal. www.set.gov.py Web Site
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD. REFLEXIONES SOBRE SU APLICABILIDAD EN EL PARAGUAY

Adriana Raquel Marecos Gamarra* Resumen: El control de convencionalidad plantea nuevos y demandantes desafos a los rganos jurisdiccionales y en especial a los Tribunales Constitucionales de los pases signatarios de la Convencin Americana de Derechos Humanos. La estimulacin de relaciones sinrgicas entre stos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como la construccin de dilogos crticos entre estos rdenes jurisdiccionales, puede facilitar el descubrimiento de caminos idneos a los efectos de lograr la proteccin multinivel de los derechos que deben ser respetados, protegidos y garantizados por los Estados.
Desde la aprobacin de la Ley N 1/1989, por la cual el Paraguay ratific la Convencin Americana de Derechos Humanos, a esta parte, el derecho regional e internacional de los derechos humanos ha ido desarrollndose considerablemente, y en especial, en lo que respecta a la funcin de control que llevan a cabo los rganos de los tratados de derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), ha desplegado una importante tarea, ejerciendo prolficamente tanto su competencia contenciosa, como su competencia consultiva. En el marco de la primera de ellas, se encuentra el control de convencionalidad que realiza la Corte IDH, al estudiar los casos sometidos a su jurisdiccin. Tambin vemos, que a travs de la jurisprudencia de la Corte IDH, surge un
Abogada por la Universidad Nacional de Asuncin. Profesora Titular de la Ctedra de Derecho Constitucional II, turno tarde de la Facultad de Derecho de la Universidad Americana. Mster en Proteccin de Derechos Humanos, Universidad de Alcal-Espaa. Correo-e: adrianamarecos@gmail.com
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segundo tipo de control, el que algunos autores llaman control de convencionalidad difuso o interno, a cargo de los rganos jurisdiccionales de los Estados signatarios del Pacto de San Jos de Costa Rica. Vctor Bazn1, distingue las dos vertientes indicando que la primera de ellas se desarrolla en el plano internacional y se deposita en la Corte IDH que la ha venido desplegando desde el comienzo efectivo de su prctica contenciosa, aunque slo en poca reciente la ha bautizado como control de convencionalidad. Esta tarea, segn este autor, consiste en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan compatibles con la CADH2, disponiendo en consecuencia, por ejemplo, la reforma o la supresin de dichas prcticas o normas, segn corresponda, en orden a la proteccin de los derechos humanos y la preservacin de la vigencia suprema de tal convencin y de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo. Tambin procede este tipo de control de convencionalidad, en el supuesto de que el Estado no haya cumplido con el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos reconocidos en la Convencin para lo cual la Corte, por va jurisdiccional, impone al Estado tomar medidas legislativas o de otro carcter para satisfacer su finalidad. En ese sentido es importante traer a colacin el voto razonado del ex juez de la Corte IDH, Dr. Sergio Garca Ramrez pronunciado en el Caso Vargas Areco vs. Paraguay3, quien precis que la Corte tiene a su cargo el control de convencionalidad fundado en la confrontacin entre el hecho realizado y las normas de la Convencin Americana, pudiendo
Vctor Bazn, Control de Convencionalidad, aperturas dialgicas e influencias jurisdiccionales recprocas en Revista Europea de Derechos Fundamentales, N 18, 2 Semestre 2011, Fundacin Profesor Manuel Broseta e Instituto de Derecho Pblico Universidad Rey Juan Carlos, Valencia, Espaa, 2012, p. 63. 2 Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica. 3 Resuelto el mismo da que el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile que analizaremos ms adelante.
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slo confrontar los hechos internos leyes, actos administrativos, resoluciones jurisdiccionales, por ejemplo con las normas de la Convencin y resolver si existe congruencia entre aqullos y stas, para determinar, sobre esa base, si aparece la responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones de la misma naturaleza4. En cuanto al segundo tipo de control de convencionalidad, Bazn sostiene que ste se ubica en el contexto interno, menciona que se despliega en sede nacional y se encuentra a cargo de los magistrados locales, involucrando tambin a las dems autoridades pblicas, que tendran la obligacin de verificar la adecuacin de las normas jurdicas internas que se aplican en casos concretos, al amparo del corpus iuris interamericano en materia de derechos humanos, incluyendo los criterios interpretativos de la Corte IDH. Origen del Control de Convencionalidad interno En el marco del desarrollo jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, encontramos el control de convencionalidad, entendido como una garanta destinada a obtener la aplicacin armnica del derecho vigente5. Este importante avance viene a generar un cambio de paradigma, pues puede llegar a entrar en conflicto con el principio de supremaca constitucional, cuando tratndose de proteger los derechos humanos, el criterio de la Corte Interamericana es diferente. La Corte IDH hace mencin, por primera vez, del deber de los jueces de efectuar control de convencionalidad en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, del 26 de septiembre de
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Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Serie C, N 155, prrs. 6 y 7. 5 Susana Albanese, El control de convencionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2008, p. 15
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2006, sealando: Si un Estado ha ratificado la CADH6, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la CADH7. De acuerdo con lo entendido por la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano, dicho control de convencionalidad no debe agotarse en la mera aplicacin de la CADH, sino que tambin debe consistir en que: El Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. Asimismo, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per8, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha definido los alcances de este tipo de control de convencionalidad en los siguientes trminos: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes9. As, la especie de control de convencionalidad del caso Almonacid Arellano, que constitua un hbrido de difcil
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Convencin Americana de Derechos Humanos Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006, prr. 124. 8 Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006. 9 Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados Vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006, prr. 128.
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interpretacin, susceptible de generar interesantes discusiones jurdicas sobre sus verdaderos alcances, se ve ampliado posteriormente. En efecto, en el caso Trabajadores Cesados del Congreso la Corte IDH plantea que los rganos internos de los Estados tienen el deber de ejercer no solo el control de constitucionalidad, sino tambin el de convencionalidad, an de oficio, es decir, sin necesidad que exista peticin de parte interesada, lo que incuestionablemente constituye una tajante definicin por parte del mximo organismo regional de proteccin de los derechos humanos. Aplicacin del control de convencionalidad en el Paraguay y el derecho comparado Frente a los compromisos asumidos por el Estado paraguayo, el quebrantamiento de un derecho o una garanta contemplados en la Convencin Americana de Derechos Humanos, genera responsabilidad al Estado, por lo que sera conveniente, que ante a dichas violaciones, los rganos jurisdiccionales ejerzan el control de convencionalidad, a los efectos de evitar las consecuencias apuntadas. El Paraguay, al haber reconocido la competencia de la Corte IDH, est sometido a su jurisdiccin y ha sido condenado por la Corte en numerosas oportunidades. Sin embargo, muchas resoluciones emanadas de este rgano supraestatal no han sido cumplidas an por el Estado paraguayo y se desconoce, a nivel interno cul sera el mecanismo eficaz para ejecutarlas. Adems, debemos recordar que el Paraguay ha ratificado la Ley N 289/1971 Que Aprueba la Convencin De Viena Sobre El Derecho De Los Tratados que establece en su Art. 26 el principio del derecho internacional pblico denominado Pacta sunt servanda, que impone que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Tambin hay dudas respecto a qu rgano sera el responsable de ejercer el control de convencionalidad, cules seran los mecanismos para aplicarlo y sus consecuencias, de ah surge la necesidad de una investigacin sobre tema. Ms an, teniendo en cuenta que recientemente, la Corte ha ampliado el mbito de responsabilidad de los Estados, pues ha sealado que Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es 339
consciente que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, dicho tratado obliga a todos sus rganos, incluidos sus jueces, quienes deben velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas o interpretaciones contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana.10 Esto genera una cantidad importante de dudas, teniendo en cuenta que el sistema de control de constitucionalidad paraguayo es concentrado, en consecuencia slo la Corte Suprema de Justicia y su Sala Constitucional tienen la potestad de ejercer este control. Como bien lo seala el Dr. Lezcano Claude, la accin de inconstitucionalidad, por la cual se demanda el aludido control, debe ser planteada ante el mximo rgano judicial. Asimismo, la excepcin de inconstitucionalidad si bien puede ser deducida en cualquier instancia y dentro de un juicio cualquiera, finalmente debe ser resuelta por la Corte Suprema. Igualmente las dudas que tuvieren los magistrados acerca de la constitucionalidad de los actos normativos o leyes que correspondiere aplicar para decidir los casos a su cargo, deben ser evacuados por la Corte Suprema por la llamada va de la consulta, una verdadera excepcin de inconstitucionalidad de oficio11.
Corte IDH, Caso Fontevecchia y DAmico, Sentencia de 29 de noviembre de 2011, prr. 93. 11 Luis Lezcano Claude, Control de constitucionalidad y Estado de derecho, en Revista Jurdica, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Americana, Asuncin, Ed. Marben, 2011, p. 127
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En los pases que cuentan con un sistema difuso de control de constitucionalidad, tanto el control de constitucionalidad como el de convencionalidad seran ejercidos por todos los jueces, cualquiera sea su competencia territorial, material o de grado. Tal es el caso de Mxico, pas en el que los jueces como custodios del bloque de constitucionalidad federal, estn obligados a acatar y a hacer cumplir los preceptos internacionales, razn por la cual les viene impuesto el cabal conocimiento de la normativa convencional y el de la jurisprudencia de la Corte IDH con el fin de evitar que, en virtud de la aplicacin irrestricta del derecho interno, se vulneren los compromisos asumidos internacionalmente, lo que puede generar eventualmente- la responsabilidad del Estado frente a los organismos supranacionales12. Entonces, el propsito del control de convencionalidad no consistira nicamente en aplicar correctamente los estndares internacionales, sino que evitara, de realizarse correctamente, que ms casos lleguen a conocimiento de la Corte cumpliendo en ltima instancia, con la funcin preventiva del Sistema Interamericano13. En ese sentido es importante traer a colacin un fallo de la Corte Suprema de Justicia Paraguaya, que en el voto del Dr. Luis Lezcano Claude, sienta un interesante precedente, pues seala En el caso en estudio, ello significara eventualmente tener que anular las dos sentencias impugnadas y remitir el expediente a primera instancia. Pero el nuevo juez, por imperio de lo dispuesto en el artculo 582 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley No. 600/95, no tendra otra alternativa que devolverlo al mximo tribunal. En definitiva, como ya se ha sealado en un caso
12 Silvina Trebucq, El Control de Convencionalidad: Su ejercicio por parte de los tribunales nacionales, en LA LEY, 29/04/2011, 1. Disponible en: https://docs.google.com/document/d/1fIhL5N_9q4PhMUDkA_p5Nh3bjz6xeapXJpr6OP3YA8/edit?hl=es&pli=1. Consultado por ltima vez 7 de octubre de 2012. 13 El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Elizabeth Salmn (Coord.) Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Catlica del Per (IDEHPUCP), 2012 P. 51
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anterior, todo esto no sera ms que una prdida de tiempo. De modo que, dados los extremos mencionados precedentemente, en este momento carece ya de toda relevancia la cuestin procedimental y no se puede pretender el absurdo de que por un apego excesivo al formalismo, el expediente tenga que descender a primera instancia, cuando en definitiva deber recalar necesariamente en esta Corte. Por ello, para evitar mayor dilacin y a fin de alcanzar una decisin que ponga punto final a este juicio, debemos abocarnos al estudio de la cuestin de fondo14. Lo mismo ocurrira si no se aplicara a nivel interno el criterio de la Corte IDH. El caso en cuestin llegara a la Corte Interamericana que muy probablemente fallara conforme a su criterio uniforme. Es por ello por lo que, a fin de evitar que tengan que presentarse en el futuro casos contra el Paraguay por violacin de este criterio, los jueces y otros rganos del Estado deberan efectivamente cumplir los lineamientos trazados por la Corte IDH. La Corte Suprema de la Repblica Argentina ha fallado acorde con la interpretacin hecha por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en casos relacionados con otros pases americanos, pero entendiendo que la posicin fijada por esta debe ser forzosamente seguida15. La Corte Argentina inicia una nueva etapa en el reconocimiento de la jurisprudencia internacional con el caso Espsito16, donde sostuvo que la jurisprudencia de la Corte IDH constituye una imprescindible pauta de interpretacin
Acuerdo y Sentencia N 497, de fecha 5 de septiembre de 1997, de la Sala Constitucional de la C.S.J., dictada en los autos Accion de inconstitucionalidad en el juicio: "Ramn Daz Benza y scar Papaluc por las Frmulas Gente Nueva para un Sajonia ideal y Sajonia 2000 s/ amparo constitucional". 15 Andrs Rosetti, Constitucin y Derecho Internacional de los Derechos Humanos: perspectivas en la Argentina en Roberto Gargarella (coord.): La Constitucin en 2020, 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011.p. 353. 16 E. 224. XXXIX. - "Espsito, Miguel ngel s/ incidente de prescripcin de la accin penal promovido por su defensa" - CSJN - 23/12/2004. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/bulacio1.html. Consultado por ltima vez el 7 de octubre de 2012.
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de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La prestigiosa Corte Constitucional de Colombia no ha estado ajena a esta nueva especie de control difuso de convencionalidad, lo cual se observa en la postura contenida en la sentencia C-370 de 2006, segn el cual La jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos humanos17. Ahora bien, debemos aclarar que en aquellos sistemas jurdicos en los que el derecho internacional de los derechos humanos y especialmente, el corpus iuris interamericano, se le ha concedido la condicin de parmetro de convencionalidad y an ms en determinadas circunstancias, tiene un rango supraconstitucional, las posibilidades del ejercicio del control de convencionalidad difuso crecen exponencialmente. Segn Ferrer Mac-Gregor, la constitucionalizacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y particularmente, del parmetro de convencionalidad as como reconocerle rango, eventualmente, supraestatal depende de reformas o modificaciones constitucionales expresas, en cuanto al parmetro de convencionalidad como parte del bloque constitucional18. En el caso del Paraguay, vemos por un lado que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de nuestro pas, basa su actuar en las disposiciones contenidas en el artculo 137 de la Constitucin que establece la supremaca constitucional, y
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-370 de 2006. Varios ponentes, consideracin jurdica N 46. 18 Ernesto Jinesta, Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales, en Eduardo Ferrer Mac Gregor. (Coord.). El control difuso de Convencionalidad. Mxico. Fundacin Universitaria de Derecho Administracin y Poltica. 2011, p. 11.
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dispone que los Tratados constitucionales y supra legales.
Internacionales
son
infra
Por otro lado, observamos que el artculo 145 de la Ley Suprema establece La Repblica del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperacin y del desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural. Dichas decisiones slo podrn adoptarse por mayora absoluta de cada Cmara del Congreso. Los fundamentos de este artculo se encuentran en el diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, en las expresiones del Convencional Federico Callizo quien sostuvo que: El Orden Jurdico Supranacional es un progreso dentro del concepto de la solidaridad del hombre y de la humanidad; es una forma de establecer parmetros en que el hombre deje de lado su nacionalismo para insertarse en un orden internacional en que los derechos humanos son reconocidos como de carcter internacional19. Por lo que utilizando un argumento histrico de interpretacin, el Paraguay debera obedecer las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por constituir ste un rgano que se encuentra situado por encima de los poderes del Estado. Esto arroja las siguientes interrogantes: Qu disposicin debe regir el control de convencionalidad, el Art. 137 o bien el 145 de la Constitucin? Sera la Sala Constitucional el rgano encargado de determinar que una ley o una resolucin judicial no vulneren lo dispuesto en la Convencin Americana de Derechos Humanos y no sean contrarias a los criterios jurisprudenciales de la Corte IDH? Tambin surgen dudas en cuanto a la responsabilidad del Paraguay de respetar una sentencia de la Corte IDH en la cual se condena a otro Estado parte, y la pregunta central: qu posicin debe asumir el rgano encargado del control en caso de que el criterio de la Corte IDH sea contrario a la Constitucin o al mismo criterio de la Corte Suprema de Justicia?
19 Jos Manuel Plano de Egea (invest. y recop.). La constitucin de la Repblica del Paraguay, con sus fundamentos. Asuncin. Editorial L.D. 1992, p. 145.
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Ciertamente, debido a las particularidades de nuestro sistema, el control de convencionalidad generara inconvenientes operativos que deberan ser subsanados. Obviamente este nuevo paradigma no es inocuo y resulta un desafo para quienes se abocan al estudio del derecho procesal constitucional, juristas, magistrados y justiciables. El ejercicio de este nuevo tipo de control exige implcitamente que los operadores de justicia conozcan los tratados de derechos humanos ratificados por el Paraguay en el marco de la O.E.A. y el acervo jurisprudencial de la Corte IDH y paralelamente, se despojen de vacuos prejuicios soberanistas a la hora de concretarlo. Adems, es importante que en un sistema concentrado de control de constitucionalidad como el nuestro, el control de convencionalidad de las leyes se lleve a cabo de una forma tal que permita agilizar el proceso de control, pues de lo contrario ste no lograra una eficaz tutela judicial, en caso de incompatibilidad con la Convencin Americana de Derechos Humanos. Jess M Casal menciona en ese sentido que un sistema concentrado de control de la convencionalidad que genere grandes retrasos en los procesos y que impida un pronunciamiento en un plazo razonable sobre la convencionalidad de una ley puede vulnerar derechos reconocidos en la Convencin, especialmente el derecho a un recurso efectivo (o a la proteccin judicial) y las garantas judiciales. Adems, en un contexto as pudiera verse lesionado el propio derecho de fondo que se opone a la aplicacin de la ley considerada contraria a la Convencin20. Finalmente, no debemos olvidar que el control de convencionalidad es un dispositivo que en principio y siempre que sea adecuadamente empleado, puede contribuir a la aplicacin
Jess M. Casal, Algunos desafos de la justicia constitucional en Amrica Latina, en El Estado de derecho hoy en Amrica Latina, Montevideo Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamrica, Compiladora: Helen Ahrens, Libro homenaje a Horst Schnbohm, 2012, p. 75.
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armnica, ordenada y coherente del derecho vigente en el Estado, abarcando a sus fuentes internas e internacionales. Desde una mirada ambiciosa, podramos incluso sostener que el control no debera limitarse a los tratados del Sistema Interamericano y al criterio de la Corte IDH, por qu no incluir en l los tratados del sistema universal y las recomendaciones de los rganos de Naciones Unidas? Asimismo, conforme a lo expresado por la Corte IDH, tampoco debera quedar limitado al mbito jurisdiccional sino que debe ser realizado a su vez por el Poder Legislativo, a la hora de analizar proyectos de ley e inclusive en el ejercicio de sus dems atribuciones, as como por el Poder Ejecutivo y los rganos extrapoderes. Bibliografa Albanese, Susana, El control de convencionalidad, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2008. Bazn, Vctor, Control de Convencionalidad, aperturas dialgicas e influencias jurisdiccionales recprocas, en Revista Europea de Derechos Fundamentales, N 18, Fundacin Profesor, 2011. Broseta, Manuel e Instituto de Derecho Pblico Universidad Rey Juan Carlos, Valencia, Espaa, 2012. Casal, Jess M., Algunos desafos de la justicia constitucional en Amrica Latina, en El Estado de derecho hoy en Amrica Latina, Montevideo- Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamrica, Compiladora: Helen Ahrens, Libro homenaje a Horst Schnbohm, 2012. Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-370 de 2006. Varios ponentes, consideracin jurdica N 46. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Corte IDH Caso Fontevecchia y DAmico vs. Argentina, Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Corte IDH, Caso Vargas Areco vs. Paraguay, Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per, Sentencia de 24 de noviembre de 2006. E. 224. XXXIX. - "Espsito, Miguel ngel s/ incidente de 346
prescripcin de la accin penal promovido por su defensa" - CSJN 23/12/2004. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/arg/doc/bulacio1.html. Consultado por ltima vez el 7 de octubre de 2012. Jinesta, Ernesto, Control de convencionalidad ejercido por los Tribunales y Salas Constitucionales, en Eduardo Ferrer Mac Gregor (coord.), El control difuso de Convencionalidad, Mxico, Fundacin Universitaria de Derecho Administracin y Poltica, 2011. Ley N 1/1989, por la cual se ratifica la Convencin Americana de Derechos Humanos, o Pacto de San Jos de Costa Rica. Lezcano Claude, Luis, Control de constitucionalidad y Estado de derecho, en Revista Jurdica, Facultad de Derecho, Ciencias Polticas y Sociales de la Universidad Americana, Asuncin, Ed. Marben, 2011. Plano de Egea, Jos Manuel (invest. y recop.), La constitucin de la Repblica del Paraguay, con sus fundamentos. Asuncin, Editorial L.D., 1992. Rosetti, Andrs, Constitucin y Derecho Internacional de los Derechos Humanos: perspectivas en la Argentina en Roberto Gargarella (coord.): La Constitucin en 2020, 48 propuestas para una sociedad igualitaria, Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2011. Trebucq, Silvina, El Control de Convencionalidad: Su ejercicio por parte de los tribunales nacionales, en LA LEY, 29/04/2011, 1. Disponible en: https://docs.google.com/document/d/1fIhL5N_9q4PhMUDkA_p5N h3bjz6-xeapXJpr6OP3YA8/edit?hl=es&pli=1. Consultado por ltima vez 7 de octubre de 2012.
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EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD Y LAS ESTRATEGIAS DE ACTUACIN DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL EN LA FASE DE EXAMEN PRELIMINAR: POR QU LA CORTE PENAL INTERNACIONAL MANTIENE SU EXAMEN PRELIMINAR, PERO NO ABRE UNA INVESTIGACIN, SOBRE LA SITUACIN EN COLOMBIA?
Hctor Olsolo Alonso** I. Introduccin: Relevancia de la CPI en el marco de la Comunidad Internacional y principio de complementariedad
El presente trabajo constituye la leccin inaugural dictada por el Prof. dr. Hctor Olsolo Alonso el 26 de julio de 2012 como consecuencia de su nombramiento como profesor de planta (profesor ordinario o catedrtico) de Derecho internacional pblico y Derecho internacional penal y procesal, y director del rea de justicia internacional, de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Toms de Aquino (USTA) en Bogot a partir del 1 de julio de 2012. ** Magister en Derecho por Universidad de Columbia (Nueva York), licenciado y premio extraordinario de doctorado por la Universidad de Salamanca (Espaa); Presidente del Instituto Ibero-Americano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH); catedrtico de derecho internacional pblico y derecho internacional penal y procesal, y director del rea de justicia internacional de la Universidad Santo Toms de Aquino (USTA) en Bogot (Colombia); co-director de la clnica jurdica sobre derecho internacional humanitario de la Universidad del Rosario en Bogot (Colombia); Profesor Visitante en la Universidad de las Ciencias Aplicadas de la Haya. El autor ha sido tambin letrado de Sala de la Corte Penal Internacional (2004-2010), miembro de la asesora jurdica y de la seccin de apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (2002-2004); miembro de la delegacin espaola en la Comisin Preparatoria para la Corte Penal Internacional celebrada en la sede de la Organizacin de las Naciones Unidas en Nueva York (1999-2002); y catedrtico de Derecho penal y procesal internacional de la Universidad de Utrecht (febrero 2009-septiembre 2012). El autor ha escrito una docena de monografas y ms de cincuenta artculos en revistas de reconocido prestigio en espaol e ingls.
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Coincidiendo con el dcimo aniversario de la Corte Penal Internacional (CPI), sta se enfrenta a uno de los momento ms crticos de su historia, al haber sido arrestados en Libia el 7 de junio de 2012 varios de los integrantes de una delegacin de la oficina de apoyo a la defensa enviada para informar a Saif AlIslam Gaddafi (quien desde el ao pasado permanece detenido por las autoridades del Consejo Revolucionario de Libia) sobre sus derechos en el proceso actualmente abierto contra el mismo ante la CPI1. Este incidente pone de manifiesto la relevancia asumida en los ltimos diez aos por la CPI en el marco de la Comunidad Internacional como consecuencia de las ms de 9.000 comunicaciones recibidas hasta el da de hoy, los exmenes preliminares sobre las situaciones de crisis en Afganistn, Colombia, Corea del Sur, Georgia, Guinea, Honduras, Irak, Nigeria, Palestina y Venezuela, y las investigaciones sobre las situaciones en Costa de Marfil, Darfur (Sudn), Kenia, Libia, Repblica Centro-Africana, Repblica Democrtica del Congo, y Uganda2 - a lo que hay que aadir situaciones como la relativa a la violencia sistemtica y a gran escala desatada desde el ao 2006 en Mxico a raz de la llamada guerra contra los crteles del narcotrfico, que se encuentra en un estadio previo al examen preliminar propiamente dicho tras la comunicacin recibida por la Fiscala el 25 de noviembre de 20113. Si se da un rpido repaso a los numerosos conflictos armados y situaciones de violencia sistemtica o a gran escala que se han desarrollado en los ltimos diez aos en el mundo, la relevancia de la funcin de la CPI no era sino una cuestin de tiempo, teniendo en cuenta su mandato y fin ltimo de terminar con la impunidad de los mximos responsables de aquellos delitos
1
Vase http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/64EFE7B7-5951-4102-BF03B1C758EB1AD0.htm 2 Vase http://ww.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Re f/Communications+and+Referrals.htm . 3 Vase,http://ww.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2011/11/111125_ultnot_mexi co_solicitud_corte_penal_internacional_investigacion_calderon_jrg.shtml .
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que ms gravemente afectan a la Comunidad Internacional como el genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra. Sin embargo, nadie poda esperar en 2002, que la CPI se convirtiera en pocos aos en un actor relevante en un nmero tan importante de situaciones ocurridas a lo largo y ancho de la geografa africana, latino-americana y asitica. De hecho, todava se pueden recordar aquellos tiempos no muy lejanos cuando en 2004, la Fiscala de la CPI tena dificultades para iniciar su primera investigacin, centrndose finalmente en los delitos cometidos en Ituri, una provincia perifrica de la Repblica Democrtica del Congo con una poblacin de menos de cuatro millones de personas. La relevancia del papel asumido por la CPI en el marco de la Comunidad Internacional en sus diez primeros aos de existencia, y las numerosas situaciones en las que acta de manera directa o indirecta, hace que la propia CPI, y en particular su Fiscala, haya tenido que disear un plan de accin con respecto a cada una de ellas dependiendo de sus principales caractersticas y de los fines ltimos del mandato de la CPI: De ah que en 20034, 20065 y 20076 la Fiscala haya presentado tres documentos relativos a distintos aspectos de su poltica criminal, adems del documento que sobre exmenes preliminares apareci en 20107.
4
Fiscala de la CPI, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, 1-9, ICC-OTP 2003 (Sept. 2003), disponible en www.icccpi.int/NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8B2560AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.pdf 5 Fiscala de la CPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Sept. 14, 2006), disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D673DD8C-D427-4547-BC692D363E07274B/143708/ProsecutorialStrategy20060914_English.pdf. 6 Fiscala de la CPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Sept. 2007), disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D4321-BF09-73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf 7 Fiscala de la CPI, Borrador de Polticas sobre Exmenes Preliminares, 4 de octubre de 2010, disponible en:
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Una vez que la Fiscala de la CPI se dio cuenta de la dimensin de las funciones que le haban sido encomendadas (y en particular de la relevancia del examen preliminar de las distintas situaciones de crisis a los efectos de determinar la procedencia de iniciar una investigacin sobre los delitos cometidos en las mismas), prepar en mayo de 2010 un documento sobre los exmenes preliminares en el que se afirma que para distinguir aquellas situaciones en las que se justifica la apertura de una investigacin de aqullas otras que esta medida no se justifica, la Fiscala ha establecido un proceso de filtro que incluye las siguientes cuatro fases: (a) La Fase 1 proporciona una valoracin inicial de toda la informacin recibida sobre presuntos delitos conforme al artculo 15 (comunicaciones), a los efectos de filtrar toda la informacin relativa a delitos que se encuentran manifiestamente fuera de la jurisdiccin de la Corte; (b) La Fase 2, que representa el inicio formal del examen preliminar, consiste en un anlisis de toda la informacin sobre presuntos delitos, incluyendo las comunicaciones que no fueron rechazadas durante la Fase 1, la informacin relativa a las remisiones de un Estado Parte o del Consejo de Seguridad, las declaraciones realizadas conforme al artculo 12 (3), informacin de fuentes pblicas, as como declaraciones recibidas en la sede de la Corte; a. En la Fase 2(a), el anlisis se centra en cuestiones relativas a la jurisdiccin personal, temporal o territorial de la Corte; b. En la Fase 2(b) el anlisis tiene por objeto los presuntos delitos dentro de la jurisdiccin material de la Corte. (c) La Fase 3 se centra en el anlisis de admisibilidad; (d) La Fase 4 examina la cuestin de los intereses de la justicia para de esta manera poder realizar una recomendacin
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/E278F5A2-A4F9-F3D7-38D26A2C9CF5D7D7/282515/OTP_Draftpolicypaperonpreliminaryexaminations04101 .pdf .
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final sobre la existencia de una base razonable para iniciar una investigacin8. De estas cuatro fases, la tercera conlleva un anlisis de admisibilidad mediante la aplicacin de los criterios recogidos en el art. 17 del ER con independencia de que la situacin de que se trate haya sido remitida a instancia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, de un Estado Parte, o por cualquier otra persona jurdica o natural a travs de una comunicacin9. Pero adems, si tenemos en cuenta que el art. 53 (1) y (2) ER requieren un anlisis exclusivamente negativo de los llamados intereses de la justicia (de manera que la apertura de una investigacin no requiere que la misma sirva para promover los intereses de la justicia, sino que es suficiente con que no se haya identificado ningn factor en particular que recomiende no entrar a investigar una situacin en un determinado momento)10, se puede afirmar que, una vez afirmada la sistematicidad o gran escala de la conducta punible, el anlisis requerido en la fase de examen preliminar se va a centrar en si se dan las condiciones necesarias para que la CPI ejercite su jurisdiccin teniendo en cuenta su carcter complementario. En este sentido, el principio de complementariedad (que no es de subsidiaridad como algunos autores lo han descrito), desarrollado por los arts. 1, 17, 18, 19 y 20 ER, tiene como fundamento un sistema de soberana compartida entre la CPI y las
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Ibid, prr. 86. Ibid, prrafos 51-72. En 2011, el Fiscal anunci la apertura de una investigacin sobre la base de la remision por parte del Consejo de Seguridad de la ONU de la situacin en Libia desde el 15 de febrero de 2011, tras concluir que tras un examen preliminar de la informacin disponible [] una investigacin est justificada. Vase el comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de la CPI abrir una investigacin en Libia, 2 de marzo de 2011. 10 H. Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de transicin ante la Corte Penal Internacional, en H. Olsolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 86 [en adelante: Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos]
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jurisdicciones nacionales11. Conforme a este principio, la CPI constituye una jurisdiccin de ltima ratio que slo puede activarse y ejercitarse ante la inaccin, la falta de disposicin o la falta de capacidad de las jurisdicciones nacionales12. De ah que pueda afirmarse la primaca formal de las jurisdicciones nacionales sobre la CPI, con la que se pretende promover a nivel nacional las investigaciones y los enjuiciamientos de los crmenes ms graves de trascendencia para la Comunidad Internacional en su conjunto con pleno respeto a los principios de justicia recogidos en el Estatuto de Roma (ER)13. Ahora bien, al mismo tiempo, se puede observar tambin como el principio de complementariedad incluye un segundo aspecto consistente en la primaca material de CPI, puesto que es esta ltima la que tiene la ltima palabra sobre si, a la luz de las actuaciones de las jurisdicciones nacionales, una situacin es admisible ante la CPI. La primaca material de la CPI se dirige a terminar con la impunidad en aquellos supuestos en los que se haya conseguido impedir la investigacin y enjuiciamiento por las jurisdicciones nacionales de los presuntos responsables de los delitos previstos en el Estatuto de Roma14. De esta manera, conforme al artculo 17 (1) ER, la CPI podr ejercitar su jurisdiccin slo si (i) las autoridades nacionales estn inactivas, tienen falta de disposicin o tienen falta de capacidad, y (ii) la situacin o caso de que se trate es lo suficientemente grave15. La primera parte de este anlisis se refiere a las investigaciones y enjuiciamientos desarrollados por las jurisdicciones nacionales. As, en el art. 17(1)(a) a (c) del ER,
H. Olsolo Alonso, De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicacin del Principio de Complementariedad por la Corte Penal Internacional: El Estudio de la Determinacin de las Penas como Objeto de Anlisis de Admisibilidad, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 128. 12 Ibid, p. 119. 13 Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), pp. 60-61. 14 Ibid, p. 61. 15 Idem.
11
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se establece que la CPI no podr ejercer su jurisdiccin por problemas de admisibilidad porque la situacin de que se trate: (i) est siendo realmente investigada o enjuiciada por un estado que tiene competencia sobre el mismo, (ii) haya sido realmente investigada por un estado que tiene competencia sobre la misma y tal estado ha decidido no enjuiciar a la persona de que se trate; o (iii) la persona de que se trata ya ha sido realmente enjuiciada por la conducta a la que se refiere la denuncia y un juicio en la Corte violara el principio ne bis in idem16. En estos supuestos, slo si se puede verificar la existencia de un problema de falta de disposicin o de falta de capacidad de las jurisdicciones nacionales de los estados afectados cabr declarar la situacin admisible y proceder a la apertura de la investigacin17. Segn el art. 17(2) ER, nos encontramos ante un supuesto de falta de disposicin de las jurisdicciones nacionales aun en el caso de que estn o hayan investigado y/o enjuiciado, cuando, a la luz de los principios de un proceso con todas las garantas reconocidas por el derecho internacional, se puede afirmar que las actuaciones nacionales: (a) se llevan a cabo con el propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte; (b) sufren una demora injustificada que es incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; o (c) no son sustanciadas de manera independiente o imparcial, y adems no resultan compatibles con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia18.
16 17
Ibid, pp. 61-62. Idem. 18 S.A. Williams, Article 17. Issues of Admissibility, en O. Triffterer (coord.) Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383394, p. 394; y T. Holmes, The Principle of Complementarity, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. Lgicamente, en los casos del art. 17 (1)(c) ER en los que las jurisdicciones nacionales han dictado sentencia firme, no cabe ya hablar de una demora injustificada en el desarrollo de unas actuaciones nacionales que ya han concluido. Por eso, en estos casos, el art. 20 (3) ER se refiere nicamente a que las actuaciones nacionales se hayan llevado a cabo con el propsito de sustraer al acusado de su
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Por su parte, el artculo 17 (3) ER define los supuestos de falta de capacidad como aqullos en los que las jurisdicciones nacionales afectadas, debido al colapso total o sustancial de su administracin de justicia o al hecho de carecer de la misma, no pueden hacer comparecer al acusado, no disponen de las pruebas o de los testimonios necesarios, o no se encuentran en condiciones de llevar a cabo el juicio oral. Se trata, en definitiva, de supuestos excepcionales que pueden tener lugar, por ejemplo, en un contexto de ausencia de un gobierno central, de una guerra civil o de un desastre natural que provoque un colapso total o sustancial en la administracin de justicia19. Finalmente, la segunda parte del anlisis de admisibilidad se refiere a la gravedad del asunto. El art. 17(1)(d) del ER estipula que una situacin es inadmisible cuando no es de gravedad suficiente para justificar la adopcin de otras medidas por la CPI20, lo que segn las decisiones de autorizacin para la apertura de la investigacin en las situaciones de Kenia y Costa de Marfil, requiere la aplicacin de criterios como el numero de
responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la Corte; o (b) no hayan sido sustanciadas de manera independiente o imparcial, ni sean compatibles con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. En opinin del autor, este mismo tratamiento se debera haber dado a los supuestos del art. 17(1)(b) ER que se caracterizan porque las autoridades nacionales han concluido su investigacin y han decidido no ejercitar la accin penal. De otra manera, una vez que se toma la decisin de no incoar la accin penal, las actuaciones nacionales adolecern necesariamente de una demora injustificada puesto que dicha decisin provocar el archivo de las actuaciones. Vase a este respecto, H. Oroslo, Corte Penal Internacional: Dnde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Espaola, Valencia, 2003, pp. 219-221 19 Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), p. 62. 20 H. Olsolo Alonso & E. Carnero Rojo, Aplicacin prctica del anlisis de admisibilidad de situaciones: la situacin en la Repblica de Kenia, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 98 [en adelante: Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia]
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vctimas, el tipo de delito, la manera de cometerlo o su impacto en las comunidades afectadas21. II Aplicacin del principio de complementariedad a travs del anlisis de admisibilidad de casos: consideraciones para afirmar la admisibilidad de los casos ante la CPI contra Germain Katanga, Joseph Kony y Jean Pierre-Bemba. El anlisis de admisibilidad se realiza en dos momentos distintos. En primer lugar, en la fase de examen preliminar a los efectos de decidir si ha de iniciarse o no una investigacin sobre una determinada situacin de crisis (anlisis de la admisibilidad de una situacin)22. Posteriormente, cuando una vez abierta la investigacin, y a resultas de la misma, se dicta una orden de arresto o de comparecencia contra una persona por su presunta intervencin en la comisin de ciertos delitos (anlisis de admisibilidad de un caso)23. La jurisprudencia de la CPI desarroll primero los anlisis de admisibilidad de casos, afirmando que en los mismos se analiza, adems de la gravedad de la conducta imputada al sospechoso, las actuaciones de los rganos jurisdiccionales nacionales con respecto a la posible responsabilidad penal del sospechoso en los delitos que se le imputan ante la CPI, a los efectos de determinar la accin o la inaccin de las autoridades nacionales al respecto y, en caso de que se hayan desarrollado
Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010, prr. 6062 y 188. Vase tambin, Situation in Cote dIvorie, Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situtation in the Republic of Cote dIvorie, 3 de octubre de 2011. 22 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 94 a 97. 23 Idem.
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actuaciones judiciales a nivel nacional, analizar si las mismas no sufren de una falta de disposicin o de capacidad24. Slo con posterioridad, la CPI defini el anlisis de admisibilidad de situaciones durante la fase de examen preliminar, afirmando que dicho anlisis debe realizarse con respecto a los casos potenciales, definidos por categoras de personas y tipos de delitos, que centrarn la investigacin de la Fiscala de la CPI en caso de que se abra la misma25. De esta manera, la CPI analiza qu actuaciones judiciales se han desarrollado sobre el grupo de casos potenciales de la situacin de crisis bajo examen preliminar, a los efectos de determinar la accin o inaccin de las autoridades nacionales, y, en su caso, la posible falta de voluntad o capacidad de las mismas26. En lo que se refiere a su aplicacin prctica, los primeros anlisis de admisibilidad fueron realizados con respecto a casos de Uganda, Repblica Democrtica del Congo y Repblica Centro-Africana. As, en el caso contra Joseph Kony y varios de los comandantes de ms alto rango en el Ejrcito de Liberacin del Seor (grupo armado de oposicin que se enfrenta a las fuerzas gubernamentales ugandesas desde el ao 1985), la Sala de Cuestiones Preliminares II concluy que el Acuerdo sobre Responsabilidad y Reconciliacin entre la Repblica de Uganda y el Ejrcito de Resistencia del Seor y su correspondiente Anexo (redactados tras la emisin de las rdenes de arresto contra los imputados), no cambian el escenario de inaccin del estado por la ausencia de investigaciones y enjuiciamiento contra Joseph Kony y sus altos comandantes por los delitos que se les imputan ante la
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Idem. Ibid, pp. 107-110. 26 Idem.
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CPI27. La Sala de Apelaciones no encontr error en esta decisin28. En el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, la Sala de Primera Instancia afirm la admisibilidad del caso con base, entre otros fundamentos, en que la decisin del gobierno de la Repblica Democrtica del Congo de no investigar o enjuiciar los delitos presuntamente cometidos por el mismo, y dejar as que la CPI lo hiciera en su lugar, no daba lugar a ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en el art. 17(1) (a) a (c) del ER, y era coherente con el principio de complementariedad29. Esta interpretacin fue confirmada por la Sala de Apelaciones30. Por su parte, la Sala de Cuestiones Preliminares III concluy que Jean-Pierre Bemba no estaba siendo enjuiciado en la Repblica Centroafricana (RCA) por los delitos alegados por la Fiscala de la CPI, y que las autoridades judiciales de este estado haban abandonado todo intento de enjuiciarle, debido al
Ibid, p. 100. Vease tambin The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II, Decision on the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, 10 de marzo de 2009. 28 The Prosecutor vs Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Defence against the Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute of 10 March 2009, ICC-02/04-01/05-408, 16 de septiembre de 2009. 29 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 100-101. Vase tambin, The Prosecutor vs Germain Katanga, PreTrial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Germain Katanga, ICC01/04-01/07-4, 6 de julio de 2007, prrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6 de julio de 2007, prrafos 17-22; y The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/04-01/07-1213-tENG, 16 de junio de 2009, prrafos 77-79. 30 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judgment on the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de septiembre de 2009, prrafos 85-86.
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reconocimiento de su inmunidad como vicepresidente de la RDC31. Por su parte, la Sala de Primera Instancia concluy que la RCA no haba tomado una decisin de no enjuiciar el caso contra Jean-Pierre Bemba en el sentido del art. 17(1)(b) del ER, sino que haba promovido que su enjuiciamiento lo realizara la CPI32. La Sala tambin concluy que el sistema judicial nacional de la RCA era incapaz de llevar a cabo dicho enjuiciamiento porque no tena la capacidad de hacer frente a la complejidad y la amplitud del caso contra el acusado, y por tanto, dicho sistema, no se encontraba disponible debido a su falta de capacidad (art. 17(3) del ER).40 Esta interpretacin ha sido tambin posteriormente confirmada por la Sala de Apelaciones33. III La aplicacin del principio de complementariedad a las situaciones objeto de examen preliminar, y la funcin de este examen en la promocin del actuar de las jurisdicciones nacionales y el fortalecimiento del estado de derecho En relacin con el anlisis de la admisibilidad de situaciones, destaca la distinta forma de proceder en las situaciones de Libia, Sudn, Kenia y Colombia. Con respecto a la
31 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 101. The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutors Application for a Warrant of Arrest against JeanPierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08-14, 10 de junio de 2008, prrafo 21. Este fallo sobre la admisibilidad del caso no fue modificado por la Sala de Cuestiones Preliminares II en su decisin confirmando los cargos contra JeanPierre Bemba en 2009. Vase, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, prrafos 25-26. 32 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102. Vase tambin, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junio de 2010, prrafos 241-249. 33 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102. Vase tambin, Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010 entitled Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-962, 19 de octubre de 2010, prrafos 74 y 107-109.
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situacin en Libia el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en su resolucin 1970, del 26 de febrero de 2011, refiri la situacin de crisis existente en Libia desde el 15 de febrero de ese mismo ao como consecuencia de la reaccin de las fuerzas de seguridad del rgimen de Gaddafi a las manifestaciones que desde aquella fecha se estaban llevando a cabo en las principales ciudades del pas (Trpoli, Misrata y Benghazi). Apenas cinco das despus, el 3 de marzo de 2011, la Fiscala pona fin a su examen preliminar y anunciaba la apertura de una investigacin conforme al artculo 53 (3) (i) ER. Una dinmica similar en gran medida se produjo en el caso de la apertura de la investigacin en Darfur (Sudn). En su resolucin 1593, del 31 de marzo de 2005, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remiti la situacin de los tres estados de Darfur de la Repblica de Sudn a la Fiscala de la CPI, solicitndole el inicio de una investigacin sobre los delitos de genocidio, lesa humanidad y crmenes de guerra presuntamente all cometidos. Tras dos meses de examen preliminar, la Fiscala anunci la apertura de la investigacin el 6 de junio de 2005. Notablemente distinto, fue el actuar de la Fiscala de la CPI antes de que se iniciase la investigacin ms de 2 aos despus de la apertura del examen preliminar, como consecuencia de las primeras comunicaciones sobre los delitos de lesa humanidad que se estaban presuntamente produciendo tras las elecciones presidenciales de diciembre de 2007 en seis de las ocho provincias de Kenia34. As, en febrero de 2008, la Fiscala de la CPI emiti un comunicado en el que dio a conocer que estaba realizando un examen preliminar de la violencia post-electoral en Kenia;. Kenia es un estado parte del Estatuto de Roma. La Fiscala considera cuidadosamente toda la informacin referente a crmenes dentro de su competencia supuestamente cometidos en
34 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 105-108.
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el territorio de estados partes o por nacionales de estados partes, sin consideracin de las personas o del grupo que supuestamente hayan cometido el crimen35. Un ao despus, la Fiscala ratific que estaba examinando la situacin en Kenia, y aclar que contina controlando si se estn desarrollando procesos nacionales en relacin con la violencia postelectoral de comienzos de 200836. El Fiscal tambin indic que desde enero de 2008 haba recibido comunicaciones de individuos y organizaciones no gubernamentales al respecto conforme al art. 15 del ER37. En julio de 2009 el Fiscal se reuni en la sede de la CPI con una delegacin del gobierno keniano. Este ltimo acord transmitir al Fiscal un informe sobre las investigaciones y los enjuiciamientos que tuvieran lugar en Kenia en relacin con la violencia post-electoral e inform al Fiscal que el parlamento keniano estaba debatiendo el establecimiento de un tribunal especial u otro mecanismo judicial para investigar y enjuiciar a los responsables de la violencia de 2008. Ambas partes acordaron que el gobierno de Kenia remitira la situacin al Fiscal conforme al art. 14 del ER si no se alcanzaba un acuerdo parlamentario para conseguir el final de la impunidad de los mximos responsables por los crmenes ms graves dentro de los siguientes doce meses38. Como consecuencia del acuerdo con el gobierno de Kenia, a Fiscala de la CPI recibi un informe del Fiscal General de Kenia sobre delitos cometidos durante la violencia post-electoral39. Adems, la Comisin de Investigacin sobre la Violencia Post
35 Fiscala de la CPI, Declaracin en relacin con los acontecimientos en Kenia, 5 de febrero de 2008. 36 Hoja informativa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal reafirma que su Oficina sigue observando la situacin en Kenia, 11 de febrero de 2009. 37 Idem. 38 Fiscala de la CPI, Actas Acordadas de la reunin entre el Fiscal Moreno Ocampo y la delegacin del Gobierno de Kenia, 3 de julio de 2009. 39 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la violencia post-electoral en Kenia, 16 de julio de 2009.
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Electoral en Kenia (Comisin Waki) tambin transmiti a la Fiscala los materiales que haba recogido, junto con un sobre sellado que contena una lista de personas que podran estar implicadas en el desarrollo de dicha violencia40. Tras la recepcin de estos materiales, el Fiscal de la Corte afirm que: Consideraremos en particular la existencia de procedimientos nacionales. Las autoridades kenianas estn discutiendo opciones para establecer una corte nacional que enjuicie estos casos. Segn el Estatuto de Roma, la responsabilidad principal para la investigacin y el enjuiciamiento de estos crmenes es de Kenia. Las conclusiones de la Comisin Waki son importantes pero no vinculantes para mi Oficina; debo alcanzar una conclusin imparcial41. Tras mantener consultas con el gobierno de Kenia, en septiembre de 2009, la Fiscala de la CPI sugiri un enfoque de tres vas para tratar la violencia post-electoral de comienzos de 2008 en Kenia. La CPI enjuiciara a los ms responsables; procesos nacionales establecidos por el parlamento de Kenia se encargaran de otros responsables; y una Comisin de Justicia, Verdad y Reconciliacin sera creada en Kenia para esclarecer toda la historia de los acontecimientos pasados y para sugerir mecanismos de prevencin de delitos similares en el futuro42. En noviembre de 2009 no hubo suficiente qurum en el parlamento keniano para discutir la propuesta para el establecimiento de un tribunal nacional especial para la violencia post-electoral, pese a lo cual, el gobierno de Kenia decidi no remitir la situacin en Kenia a la Fiscala de la CPI. Como reaccin a esta situacin, la Fiscala de la CPI, tras informar a las autoridades kenianas, notific al Presidente de la CPI que tena
40 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, La lista de nombres preparada por la Comisin Waki est en manos del Fiscal de la CPI, 16 de julio de 2009. 41 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la violencia post-electoral en Kenia, 16 de julio de 2009. 42 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de la CPI Apoya un Enfoque de Tres Vas para la Justicia en Kenia, 30 de septiembre de 2009.
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intencin de pedir autorizacin judicial para comenzar a investigar la situacin en Kenia segn lo dispuesto en el art. 15(3) del ER43, e inform pblicamente a las vctimas de la posibilidad de presentar sus observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares sobre si debera abrirse o no una investigacin en relacin con la violencia post-electoral sufrida en Kenia entre diciembre de 2007 y febrero de 200844. Una vez que la situacin en Kenia fue asignada a la Sala de Cuestiones Preliminares II45, la Fiscala de la CPI present el 26 de noviembre de 2009 ante esta Sala su peticin de autorizacin para la apertura de la investigacin. Sobre la base de informes pblicos de las autoridades kenianas, de la ONU y de varias ONGs el Fiscal aleg en su peticin que los actos cometidos en el territorio de Kenia a finales de 2007 y comienzos de 2008 eran constitutivos de delitos de lesa humanidad sobre los que la CPI tena competencia (en particular, asesinato, violacin y otras formas de violencia sexual, deportacin o traslado forzoso de la poblacin y otros actos inhumanos, todos ellos supuestamente cometidos en un estado parte tras su ratificacin del ER)46. La Fiscala sostuvo que los casos que surgieran de su investigacin de la situacin seran admisibles en ese momento porque no haba pendientes investigaciones o procesos
Hoja informativa de la Fiscala de la CPI, Las autoridades de Kenia se muestran comprometidas a cooperar con la CPI cuando el Fiscal de la CPI les informa de que en diciembre pedir a los jueces de la CPI la apertura de una investigacin sobre la violencia post-electoral, 5 de noviembre de 2009. 44 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situacin in the Republic of Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1-Anx, 6 de noviembre 2009; Anuncio pblico de la Fiscala de la CPI, Las vctimas de la violencia post-electoral en Kenia tienen 30 das para presentar observaciones ante la CPI en La Haya, 23 de noviembre de 2009. 45 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situation in the Republic of Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1, 6 de noviembre de 2009. 46 Situation in the Republic of Kenya, Office of the Prosecutor, Request for authorization of an investigation pursuant to Article 15, ICC-01/09-3, 26 de noviembre de 2009.
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nacionales contra los mximos responsables por los delitos arriba mencionados. La Fiscala declar que segn los informes de las autoridades kenianas, slo un pequeo nmero de procedimientos penales por delitos menos graves haba comenzado en Kenia en relacin con los delitos presuntamente cometidos durante la violencia post-electoral. La Fiscala sostuvo tambin que la informacin disponible en ese momento no indicaba la existencia de procedimientos nacionales en otros estados con competencia sobre la violencia post-electoral (art. 17(1)(a) a (c) del ER)47. Adems, el Fiscal afirm que dichos delitos eran lo suficientemente graves, teniendo en cuenta su nmero de vctimas, su organizacin y planificacin y su impacto sobre las comunidades locales (art. 17(1)(d) del ER)48. Antes de decidir sobre la peticin de la Fiscala, la Sala de Cuestiones Preliminares II procedi al anlisis de la admisibilidad de la situacin. A estos efectos, en febrero de 2010, la Sala solicit informacin adicional a la Fiscala sobre (i) los episodios que probablemente seran el centro de su investigacin; (ii) los grupos de personas involucradas que presumiblemente seran investigados, y (iii) las investigaciones nacionales existentes, en caso de que hubiera alguna, con respecto a los casos potenciales conformados por los dos elementos anteriores49. Sobre la base de la informacin proporcionada por la Fiscala y las observaciones recibidas de supuestas vctimas50, el 31 de marzo de 2010 la Sala de Cuestiones Preliminares autoriz la apertura de una investigacin sobre la situacin en Kenia51.
Ibid, prr. 55. Ibid, prr. 56-59. 49 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Requesting Clarification and Additional Information, ICC-01/09-15, 18 de febrero de 2010, prrafos 11 y 14. 50 Situation in the Republic of Kenya, Registry, Public Redacted Version of Corrigendum to the Report on Victims Representations, ICC-01/09-17-Corr-Red, 18 de marzo de 2010. 51 Situacin en la Repblica de Kenia, Sala de Cuestiones Preliminares II, Decisin Conforme al Artculo 15 del Estatuto de Roma relativa a la Autorizacin de una Investigacin de la Situacin en la Repblica de Kenia, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010.
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El distinto tratamiento dado por la Fiscala durante la fase de examen preliminar a las situaciones de Libia, Darfur (Sudn) y Kenia, se encuentra estrechamente relacionada con el potencial de los exmenes preliminares de la Fiscala para incentivar a las autoridades nacionales de los estados afectados a poner fin a los delitos y proceder a su investigacin y enjuiciamiento. De ah, que frente al desafo frontal a la legitimidad de la CPI, y a la negativa de las autoridades de Libia y Sudn a proceder de manera independiente e imparcial en un plazo razonable a la investigacin de los presuntos responsables de genocidio, delitos de lesa humanidad o crmenes de guerra que all se estaban cometiendo, la respuesta inmediata de la Fiscala haya sido la apertura en un espacio de das o semanas de la investigacin (mxime despus de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordara solicitar a la Fiscala de la CPI que procediese a investigar dichos delitos). Por su parte, en el caso de Kenia, la actitud ms receptiva de las autoridades keniatas, y su inicial disposicin para la creacin de un tribunal especial a nivel nacional para que conociese de la violencia sistemtica y a gran escala ocurrida tras las elecciones de diciembre de 2007, hizo que la Fiscala tratara de impulsar, mientras ello pareca una opcin viable, la creacin de este tribunal o de otro mecanismo de justicia alternativa a nivel nacional, antes de proceder a solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares II la autorizacin para abrir la investigacin. De hecho, slo tras la constatacin de la ausencia de una voluntad real de las autoridades nacionales de establecer los instrumentos necesarios para proceder a la investigacin y enjuiciamiento de los responsables de dicha campaa de violencia, es cuando la Fiscala, casi dos aos despus del inicio del examen preliminar, decidi presentar su solicitud de autorizacin para la apertura de la investigacin. En este sentido, es importante sealar, que a pesar de la falta de resultados positivos de la estrategia de la Fiscala de promover en tanto en cuanto fuera posible el establecimiento de los instrumentos necesarios a nivel nacional para que fuera la jurisdiccin keniata la que se encargara de la investigacin y enjuiciamiento de los delitos objeto de la violencia post-electoral 366
de diciembre de2007 y enero/febrero de 2008, esta forma de operar ni contraviene el principio de complementariedad de la CPI ni presenta en todas las ocasiones resultados tan poco positivos como en el caso de la situacin en Kenia. As como lo demuestran varios exmenes preliminares, incluidos aquellos relativos a las situaciones en Georgia52, Guinea53 y Palestina54, el Fiscal, adems de recibir testimonio y buscar informacin de diversos tipos de fuentes55, puede: (i) enviar misiones a los estados afectados; (ii) recibir en su oficina de La Haya a delegaciones de gobiernos nacionales, representantes del poder judicial, lderes de la oposicin y organizaciones no gubernamentales; (iii) recomendar aquellas medidas que deberan ser tomadas a nivel nacional para eliminar
En relacin con el examen preliminar de la situacin en Georgia, desde que el Fiscal de la CPI lo hizo pblico el 14 de agosto de 2008: (i) el ministro de justicia de Georgia ha visitado al Fiscal de la CPI en la Haya; (ii) 3817 comunicaciones individuales han sido enviadas al Fiscal de la CPI desde Rusia (un Estado no parte); (iii) el Fiscal ha solicitado informacin a los gobiernos de Rusia y de Georgia el 27 de agosto de 2008, y ambos han respondido; (iv) dos visitas a Georgia han sido realizadas por personal de la Fiscala de la CPI en noviembre de 2008 y en junio de 2010; y (v) una visita a Rusia ha sido realizada por personal de la Fiscala de la CPI en marzo de 2010. Vase, www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+And +Ref/Georgia/, accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010. 53 En relacin con el examen preliminar de la situacin en Guinea, desde que el Fiscal de la CPI lo hizo pblico el 14 de octubre de 2009: (i) el Fiscal de la CPI ha sostenido en enero de 2010 consultas con el presidente de Burkina Faso (mediador del grupo de contacto para Guinea) y con el presidente de Senegal, a los efectos de asegurarse que ambos eran adecuadamente informados sobre el trabajo del Fiscal; (ii) dos visitas del personal de la Fiscala a Guinea han tenido lugar en Febrero y Mayo de 2010 para reunirse entre otros con el Ministro de Justicia y varios magistrados. Vase a este respecto, www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and +Ref/Guinea/, accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010. 54 En relacin con el examen preliminar de la situacin en Palestina, una delegacin de la Autoridad Nacional Palestina, y Representantes de la Liga rabe visitaron respectivamente al Fiscal de la CPI el 15 y 16 de octubre de 2009, y el 11 de enero de 2010. Vase www.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and +Ref/Palestine/, accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010. 55 Artculo 15 (2) ER, y reglas 104 y 105 de las Reglas de Procedimiento y Prueba.
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la amenaza de delitos atroces; (iv) discutir una estrategia de prevencin con las Naciones Unidas, as como con otras organizaciones y estados interesados; (v) intercambiar informacin con actores nacionales e internacionales; y (vi) abordar en los medios de comunicacin la evolucin de los acontecimientos en los estados afectados, y el grado de cooperacin de las autoridades nacionales56. La utilizacin de canales diplomticos y medios de comunicacin permite llamar la atencin de la Comunidad Internacional sobre los delitos que estn siendo cometidos y la impunidad de sus presuntos autores, al tiempo que se subraya la posibilidad de que las autoridades nacionales puedan evitar su investigacin y enjuiciamiento ante la CPI si se toman las medidas necesarias para que las jurisdicciones nacionales cumplan con su obligacin de investigar y enjuiciar dichos delitos ellas mismas. Es en sentido, la Fiscala de la CPI, en su informe sobre exmenes preliminares de 13 de diciembre de 2011, ha afirmado que en el marco del examen preliminar que se sigue con respecto a la situacin de Colombia desde el ao 2005 se han adoptado las siguientes medidas: La Oficina mantiene un dilogo constante con el gobierno de Colombia y ha recibido recientemente informacin actualizada sobre las actuaciones de las autoridades judiciales nacionales competentes. Ms recientemente, el 21 de septiembre de 2011, el Fiscal se encontr con la nueva Fiscal General de Colombia, Vivian Morales. La autoridades colombianas han transmitido posteriormente nueva informacin actualizada sobre las actuaciones de JPL [Justicia y Paz] [] La Oficina ha intervenido en discusiones pblicas sobre la aplicacin del principio de complementariedad en Colombia. En una reunin bi-anual con las
Vase en este sentido, W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61; y C. Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy, en C. Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss.
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ONGs mantenida el 20 de octubre de 2010, la Oficina sostuvo una sesin sobre la complementariedad en el marco del examen preliminar en Colombia, con panelistas comentando la respuesta de las autoridades colombianas a la lucha contra la impunidad. La sesin se centr especficamente en torno a las actuaciones de JPL [] En mayo de 2011 en Londres, la Fiscala particip en una conferencia de alto nivel, en la que estuvieron presentes un buen nmero de expertos, funcionarios colombianos, magistrados y representantes de ONGs, y que gener un saludable debate sobre el papel de la Oficina en el fortalecimiento del principio de complementariedad en Colombia [] La Oficina continuar examinando la situacin y las actuaciones nacionales en Colombia. En este contexto, y conforme al principio de complementariedad positiva que ha adoptado, la Oficina da la bienvenida a los actuales esfuerzos del gobierno colombiano de buscar mayor apoyo internacional para las actuaciones judiciales nacionales y de promover la cooperacin, tal y como ha explicado el actual presidente de Colombia D. Juan Manuel Santos, durante la novena Asamblea de los Estados Partes en diciembre de 2010 [] El nombramiento del juez espaol Baltasar Garzn, que ha trabajo para la Oficina como asesor en la Misin de Apoyo del Proceso de Paz en Colombia de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA) es un ejemplo de la cooperacin entre los Estados Partes, las organizaciones internacionales y la Oficina57. Los exmenes preliminares constituyen, por tanto, una herramienta importante para potencial el estado de derecho a nivel nacional, y favorecer la dotacin de las herramientas necesarias para que las jurisdicciones nacionales puedan llevar a cabo la investigacin y enjuiciamiento de los delitos de la competencia de la CPI de manera independiente e imparcial y dentro de un plazo razonable. Es por ello que la propia Fiscala de la Corte Penal Internacional ha subrayado que, en principio, no
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Fiscala de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13 de diciembre de 2011, prr. 83-86, disponible en http://www.icccpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-49C8-445D-8C13F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December201 1.pdf
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tienen una duracin definida, sino que su extensin depender de las circunstancias especficas de cada situacin: El examen preliminar de la informacin disponible con respecto a una situacin es realizado de manera comprehensiva y detallada. El Fiscal est obligado a continuar con dicho examen hasta el momento en el que la informacin muestra que existe, o no existe, una base razonable para proceder a la investigacin. Por ejemplo, los criterios de complementariedad pueden requerir el monitoreo de ciertos procedimientos nacionales para determinar si los mismos se refieren a los delitos ms graves y si son genuinos. En consecuencia, el tiempo y duracin de las actividades a desarrollar durante el examen preliminar se tendrn que basar necesariamente en la situacin de que se trate58. En este contexto, todo incentivo a las autoridades nacionales para poner fin a la comisin de genocidio, delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, ha de ir acompaado de:59 (i) La asistencia a dichas autoridades nacionales para que puedan cumplir con su deber de investigar y enjuiciar los delitos ya cometidos (complementariedad positiva)60; y
Fiscala de la CPI, Borrador de Polticas sobre Exmenes Preliminares, 4 de octubre de 2010 (supra nota 7), prr. 83. 59 Tanto la complementariedad positiva como la complementariedad cooperativa parecen haber sido, en gran medida, implcitamente confirmadas por la decisin de la Sala de Apelaciones de 22 de junio de 2009 en el caso Katanga y Ngudjolo. Vase Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Decision of the Presiding Judge of the Appeals Chamber in the appeal of Germain Katanga against the Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case, Appeals Chamber, ICC-01/04-01/07-1286, de 10 de julio de 2009. 60 Vanse, W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss, p. 61; y C Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy en C. Stahn/G. Sluiter (coords.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss. Vase tambin, M.E. Cross/S. Williams, Recent Developments at the ICC: Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui: A Boost for Cooperative Complementarity?, en Human Rights Law Review, Vol. 10 (2010), pp. 336 y ss., p. 339.
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(ii) El reparto con la CPI, sobre todo cuando haya problemas serios de falta de capacidad, de la carga de investigar y enjuiciar dichos delitos (complementariedad cooperativa)61. De esta manera, se puede afirmar que el apoyo a los estados afectados receptivos para que fortalezcan sus sistemas nacionales de justicia y lleven a cabo sus propias actuaciones, constituye un elemento esencial del mandato de la CPI en cuanto que pilar bsico de su mandato preventivo62. A este respecto, William Burke-White63 y Christopher Hall64 han afirmado que la Fiscala puede recurrir al tipo de medidas que acabamos de ver para cumplir con este mandato a travs de sus exmenes preliminares e investigaciones. En particular, el Fiscal puede entrenar a los actores jurdicos nacionales en la investigacin y el enjuiciamiento de delitos atroces, y asistirles en el establecimiento de programas de diversa ndole, incluyendo programas de proteccin de vctimas y testigos, y administracin y
61 A. Cassese, The Rome Statute: A Tentative Assessment, en Cassese et al. (coords.), The Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 1901 y ss., p. 1906; C. Kress, SelfReferrals and Waivers of Complementarity: Some Considerations in Law and Policy, en Journal of International Criminal Justice, Vol. 2 (2004), pp. 944 y ss., pp. 947-948; y F. Gioia, State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The Principle of Complementarity in the International Criminal Court, en Leiden Journal of International Law, Vol. 19 (2006), pp. 1095 y ss., p. 1115. 62 H. Olsolo Alonso, La funcin de la Corte Penal Internacional en la prevencin de delitos atroces mediante su intervencin oportuna: de la doctrina de la intervencin humanitaria y de las instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervencin oportuna de la Corte Penal Internacional, en H. Oroslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011 (reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 50, 52 y 54 [en adelante: Oroslo Alonso, Funcin de prevencin de la CPI]. 63 W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of Justice, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61. 64 C. Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy en C. Stahn/ G. Sluiter (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss.
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gestin de la informacin. As mismo, puede monitorear el desarrollo de las actuaciones nacionales y dar su parecer al respecto, as como trabajar en coordinacin con los otros rganos de la CPI para incrementar la eficacia de las medidas preventivas adoptadas. En cuanto a los resultados de esta forma de operar, y a pesar de la ausencia todava de pruebas concluyentes, existen indicios de que el examen preliminar en Afganistn contribuy a que la OTAN, y en particular los Estados Unidos, definiesen de manera ms estricta las condiciones para el lanzamiento de bombardeos areos65. Los Estados Unidos tambin parecen haber reafirmado su compromiso de recurrir a sus propios mecanismos de investigacin y enjuiciamiento internos66, lo que parece haber provocado la apertura en abril de 2010 de una investigacin de alto nivel con respecto a las muertes de civiles presuntamente provocadas por fuerzas especiales norte-americanas67. Por su parte, el examen preliminar en Iraq, que comenz a raz de las numerosas comunicaciones individuales recibidas por el Fiscal desde el ao 2003, fue cerrado debido a las actuaciones iniciadas por el Reino Unido con respecto a todas y cada una de
65 Vase D. Schwammenthal, Prosecuting American War Crimes, en The Wall Street Journal, Section Opinion Europe, The Hague, 26 de noviembre de 2009. Vase tambin, D. Filkins U.S. Tightens Airstrike Policy in Afghanistan en The New York Times, section Asia-Pacific, 21 de junio de 2009. 66 Vase E. Barbour/M.C. Weed, The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition, and U.S. Policy, en Congressional Research Service, 16 de marzo de 2010 (disponible en http://assets.opencrs.com/rpts/R41116_20100316.pdf, accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010, p. 15. 67 Vase L King, Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan The Los Angeles Times (Los ngeles, 9 de abril de 2010), refirindose a una investigacin de alto perfil abierta por el ejrcito norteamericano en abril de 2010 sobre las presuntas muertes de civiles causadas por las fuerzas especiales que, hasta entonces, haban sido ocultadas al pblico.
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las instancias en las que nacionales britnicos pudieron verse involucrados en la comisin de crmenes de guerra68. Ahora bien, la situacin donde se pueden apreciar resultados ms positivos hasta el momento, sobre todo a la luz de las sentencias que sobe la vinculacin de parlamentarios y gobernadores aforados con los grupos paramilitares en Colombia viene dictando la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia desde 2009 (Sala de Casacin Penal), y las comprehensivas sentencias de primera instancia que en el ltimo ao ha emitido la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogot (SJP) sobre la creacin, consolidacin y expansin de los grupos paramilitares en Colombia. Veamos a continuacin la manera en que la estrategia de la Fiscala durante el examen preliminar de la situacin en Colombia ha venido operando desde su apertura en 2005. IV. El examen preliminar de la situacin en Colombia y el actuar de los rganos jurisdiccionales (2005-2012). Esta situacin se pone de manifiesto al analizar el devenir de los acontecimientos en Colombia, y eso que las investigaciones sobre los paramilitares desmovilizados en Colombia a partir del ao 200369 no comenzaron hasta que la Corte Constitucional colombiana se pronunci en mayo de 2006 sobre la constitucionalidad de la ley de Justicia y Paz, pieza clave del proceso de desmovilizacin70. Poco despus, el Fiscal de la CPI
Fiscala de la CPI, OTP Response to communications received concerning Iraq, de 9 de febrero de 2010, disponible en www.icccpi.int/NR/rdonlyres/04D143C8-19FB-466CAB774CDB2FDEBEF7/143682/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_200 6.pdf , accedido por ltima vez el 20 de diciembre, p. 9. 69 El proceso de desmovilizacin fue resultado del acuerdo de Santo Fe de Ralito firmado el 15 de julio de 2003. Dicho acuerdo se produjo entre el gobierno nacional de Colombia y las AUC. 70 Vase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombia, C-370/2006, de 18 de mayo de 2006. Vase tambin, J.E. Arvelo International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process, en Georgetown Journal of International Law, Vol. 77 (2006), pp. 411 y ss.
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hizo pblico su examen preliminar71, y en octubre de 2007 y agosto de 2008 realiz sendas visitas a Colombia72. Con posterioridad, en el ao 2010, tanto el Fiscal General de Colombia, como una amplia representacin de la Sala de Casacin Penal, visitaron la Fiscala de la Corte73, y en septiembre de 2011 el Fiscal de la CPI realiz una nueva vista a Colombia donde se encontr con la entonces recin nombrada Fiscal General, Vivianne Morales74. Apenas tres meses despus de esta ltima visita, la Fiscala publicaba su informe sobre actividades en los exmenes preliminares donde explicaba que haba recibido 86 comunicaciones en relacin con Colombia, de las que 17 se referan a hechos sobre los que la CPI no tena jurisdiccin, que las otras 69 estaban siendo analizadas como parte del examen preliminar sobre Colombia que la Fiscala desarrolla desde 200575. A continuacin se mencionaba a los principales actores involucrados en el conflicto que ha asolado Colombia durante dcadas, haciendo hincapi en la reduccin del poder de los grupos paramilitares en los ltimos aos a travs del proceso de desmovilizacin auspiciado por la Ley de Justicia y Paz, si bien observaba que un cierto nmero de desmovilizados haba vuelto a tomar las armas reconfigurando unidades de menor tamao y una alto grado de autonoma76. Finalmente, se proceda a un anlisis numrico de las actuaciones desarrolladas en los ltimos aos por los rganos jurisdiccionales colombianos, en el que la Fiscala de la CPI subrayaba los siguientes datos: (a) Colombia tiene un aparato judicial que se encuentra disponible para investigar y enjuiciar los delitos de lesa humanidad
Vase ww.icccpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Com m+and+Ref/Colombia, accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010. 72 Idem. 73 Olsolo Alonso, Funcin de prevencin de la CPI (supra n. 62), p. 76. 74 Fiscala de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13 de diciembre de 2011 (supra n. 57), prr. 85. 75 Fiscala de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13 de diciembre de 2011 (supra n. 57), prr. 61. 76 Ibid, prr. 63 y 64.
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y crmenes de guerra cometidos desde la entrada en vigor del Estatuto de Roma para este estado77. (b) Los rganos jurisdiccionales colombianos estn desarrollando actuaciones contra (i) dirigentes de los grupos armados al margen de la ley involucrados en los delitos; (ii) dirigentes paramilitares; (iii) oficiales de las fuerzas armadas y de la polica; (iv) polticos vinculados con dichos grupos armados; y (v) sospechosos de haber incurrido en casos de falsos positivos78; (c) Un nmero importante de altos dirigentes de los grupos de guerrillas de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN) ha sido sentenciado o imputado en ausencia por delitos de la competencia de la CPI79; (d) Se han presentado 451 escritos de acusacin contra paramilitares desmovilizados en el proceso de Justicia y Paz, y han sido condenados once comandantes paramilitares (si bien entre septiembre de 2008 y marzo de 2009, las autoridades colombianas extraditaron a 29 miembros de grupos paramilitares, entre los que se encontraban diez de sus mximos dirigentes, a los EEUU por cargos relativos al narcotrfico; siete de los comandantes paramilitares extraditados han sido condenados por delitos ordinarios en relacin con hechos presuntamente constitutivos de delitos de la competencia de la CPI)80; (e) Desde agosto de 2011, 59 senadores, 48 miembros de la Cmara de Representantes, 33 gobernadores, 252 alcaldes, y 84 autoridades locales estn siendo investigados a raz de las confesiones realizadas por los paramilitares desmovilizados conforme a la Ley de Justicia y Paz. Adems, se han emitido 16 condenas por concierto para delinquir con los grupos paramilitares y asesinato, lo que ha supuesto en algunas ocasiones penas de cuarenta aos de prisin81; (f) Se estn desarrollando actuaciones contra varios miembros y altos cargos de los servicios de inteligencia civil (Departamento Administrativo de Seguridad, DAS) en relacin con
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Ibid, prr. 74. Idem. 79 Ibid, prr. 75. 80 Ibid, prr. 76. 81 Ibid, prr. 78.
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escuchas telefnicas ilegales generalizadas, falsos positivos y vinculacin con el paramilitarismo;82 (g) A raz del proceso de Justicia y Paz se han iniciado actuaciones contra 191 oficiales del ejrcito colombiano y 57 miembros de menor rango, as como contra 121 oficiales de la polica nacional y 128 integrantes de la misma de menor graduacin (seis oficiales de la marina se han visto afectados tambin por las mismas)83. Ahora bien, tanto en el informe de la Fiscala de la CPI de 13 de diciembre de 2011, como en otros informes presentados por organizaciones que monitorean el desarrollo de las actuaciones nacionales en Colombia (as, por ejemplo, el 31 de mayo de 2012, la organizacin Abogados sin fronteras de Canad present el ltimo de estos informes en una mesa redonda en La Haya junto con miembros de la Federacin Internacional de los Derechos del Hombre), se puede observar la falta de anlisis detallado de las decisiones judiciales a las que se refieren. De esta manera, los informes se centran, en gran medida, en la presentacin de cifras sobre el progreso (o la falta de progreso) de las actuaciones nacionales, limitndose por tanto a lo que se podra denominar como una guerra de cifras, en lugar de profundizar en el anlisis jurdico de las decisiones a que se refieren. En otras palabras, se deja a un lado la cuestin relativa al detalle y precisin con que dichas decisiones describen la composicin y el accionar de las estructuras armadas involucradas, y de los actores polticos, econmicos, militares y administrativos que favorecieron su creacin, consolidacin y expansin. En nuestra opinin, esta aproximacin nos parece inadecuada, puesto que es la detallada contextualizacin de los distintos grupos armados al margen de la ley, y la investigacin de los vnculos que los mismos pudieran tener con las distintas administraciones pblicas, lo que realmente nos va a permitir determinar si las actuaciones judiciales nacionales van dirigidas a sacar a la luz la forma de organizacin, modus operandi y apoyo
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Ibid, prrs. 77 y 79. Ibid, prr. 80.
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externo que permiti a los grupos paramilitares ejercitar a principios de los aos 2000 un control tan amplio sobre una buena parte del territorio de Colombia, que el propio Salvatore Mancuso (comandante del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Crdoba y Urab, ACCU) lleg a afirmar que las autodefensas terminaron por conformar un estado de facto, ejercieron el gobierno, cobraron impuestos, decidieron conflictos e incluso hasta el poder eclesistico fue reemplazado por nosotros en la zona.84 En el mismo sentido, Ivn Roberto Duque, alias Ernesto Bez, comandante poltico del Bloque Central Bolvar, ha sido todava ms explicito al sealar que: Las autodefensas construyeron unos Estados y a travs de esos Estados administraron justicia, ejercieron autoridad, se dictaron leyes, se estableci un sistema impositivo de contribuciones, se pag servicio militar, es decir todo lo que se hace en un Estado de derechoCuando en esas regiones el jefe del Estado de hecho mandaba llamar a alguien y ese alguien no se presentaba de inmediato, la amenaza era contundente y clara: o se presenta o mandamos por usted85. Por esta razn, ya desde el ao 2009, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Colombia (Sala de Casacin Penal) subray la importancia de centrar las investigaciones y enjuiciamientos relativos a grupos paramilitares en: (i) el patrn de delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra a que se vio sometida la poblacin civil; y (ii) la estructura, composicin y apoyo externo recibido por los grupos paramilitares que cometieron estos delitos en su proceso de creacin, consolidacin y expansin86 Estas directrices jurisprudenciales fueron reflejadas
Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogot, Decisin de control de legalidad en el caso contra Gian Carlos Gutirrez Surez, alias El Tuerto (Bloque Calima), caso (radicado), nm. 110016000253200880786, de 30 de septiembre de 2010, prr. 120 [en adelante: control de legalidad en el caso contra alias el Tuerto]. 85 Ibid, prr. 122. 86 Ver, entre otras, las decisiones de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Colombia en los casos contra: (i) Wilson Salazar Carrascal, alias, El
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en el Protocolo para la Presentacin de Medios de Prueba adoptado el 23 de agosto de 2010 por la SJP. De ah, que ms all de las cifras ofrecidas por unos y otros, lo que resulta realmente relevante a la hora de analizar el funcionamiento del principio de complementariedad en una situacin como la colombiana, es profundizar en un anlisis detallado del contenido de las decisiones emitidas hasta el momento por sus rganos jurisdiccionales. Es precisamente esta tarea la que, a pesar de las limitaciones de espacio87, nos proponemos realizar en las prximas secciones. A. Anlisis del fenmeno de la para-poltica en los hechos declarados probados por la Sala de Casacin Penal y la SJP En desarrollo de los criterios de investigacin y enjuiciamiento establecidos en su propia jurisprudencia, la Sala de Casacin Penal, a raz de las confesiones (versiones libres) realizadas a partir del ao 2007 por miembros de grupos paramilitares desmovilizados conforme a la Ley 975 de Justicia y Paz, ha procedido a la investigacin y enjuiciamiento en nica instancia de aquellos miembros de la Cmara de Representantes y del Senado, as como de aquellos gobernadores (todos ellos aforados), que formaron parte, o contribuyeron a la formacin, consolidacin y expansin de los grupos paramilitares. Este fenmeno, conocido como parapoltica, afect a amplios sectores de la clase poltica local, regional y nacional y ha sido definido por la propia Sala de Casacin Penal en auto de 18 de noviembre de 2009 y sentencia del 23 de febrero de 2010 de la siguiente manera:
Loro, Caso Nm. 31539, del 31 de julio de 2009; y (ii) Gian Carlo Gutirrez Suarez, alias El Tuerto, Caso Nm. 32022, del 21 de septiembre de 2009. 87 H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (en prensa).
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Como es ya de pblico conocimiento, la agrupacin paramilitar se fij como meta ingresar el mayor nmero de candidatos a todas las corporaciones pblicas, siendo indiferentes los partidos polticos o vertientes representados por ellos, en tanto lo relevante era el compromiso con la expansin del proyecto paramilitar88. Ello determin inslitas alianzas entre grupos tradicionalmente opuestos ideolgicamente, o entre enconados enemigos que representaban distintas vertientes de un mismo partido89. Esta situacin ha llevado a la Sala de Casacin Penal a declarar que: Las evidencias histricas y probatorias que ahora hacen parte de los hechos notorios, revelan de manera incontrastable que el gran alcance estaba dado en apoderarse del Estado en su conjunto mediante la imposicin y nombramiento de candidatos a diversos cargos pblicos de la ms alta jerarqua, valga decir, financiar, apoyar, controlar, las elecciones populares en los municipios, departamentos, a nivel nacional, propsito que se puso a andar a travs de los diferentes pactos delictuosos que se firmaron de manera distribuida a lo largo y ancho del territorio colombiano. Y se agreg que todo ello ocurra dentro de un plan dirigido a la refundacin de la patria, de destruccin y construccin de un para-estado mafioso90. Por su parte, la SJP ha sealado en relacin con las alianzas entre grupos paramilitares y la clase poltica colombiana: Estas alianzas no se limitaron a relaciones entre Bloques regionales y las elites locales, sino que incluyeron acuerdos de carcter nacional con el fin de Refundar el Pas y hacer un nuevo
88 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia condenatoria en el caso contra el ex senador lvaro Alfonso Garca Romero, caso (radicado) nm.32805, del 23 de febrero de 2010 [en adelante: sentencia en nica instancia contra el senador lvaro Alfonso Garca Romero] 89 Idem. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 18 de noviembre de 2009, radicacin 28540.
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contrato social, estrategia de la cual existe evidencia documental, como el Pacto Santa F de Ralito, suscrito hace ya cerca de diez aos, en el municipio de Tierra alta, Crdoba, que implic el apoyo a lderes nacionales en sus campaas al Congreso de la Repblica. Como este pacto, ocurrieron diversos acuerdos entre grupos paramilitares y elites regionales; conocidos por la opinin pblica y estrados judiciales son: El pacto de Chivolo, el pacto del Magdalena, el pacto de Granada, el pacto de Puerto Berrio, la denominada Reunin de Coordinacin, el pacto de la Lorena, el denominado grupo sindicato, los pactos de Pivijay y el pacto del Eje cafetero y Caldas91. Con respecto al llamado Pacto de Santa F del Ralito, la Sala de Casacin Penal, en el caso contra los ex senadores Juan Manuel Lpez Cabrales y Reginaldo Montes lvarez, ha afirmado: Es muy posible que en un principio ese fenmeno obedeciera a la muy cuestionable pretensin de sustituir al Estado democrtico para enfrentar un estado guerrillero. Sin embargo, la dinmica del conflicto demuestra que no fue as. Al contrario, en nombre de una concepcin fundamentalista de ultra derecha que no permita la menor disidencia, luego de imponer orden, las autodefensas armadas decidieron incidir en lo poltico, en lo econmico y en lo espiritual. [] En ese contexto, cuyas manifestaciones de violencia no se pueden desconocer, Salvatore Mancuso, alias Santander Lozada y otros lderes de las autodefensas, convocaron a dirigentes polticos del ms elevado nivel, a otros con influencia regional, y a empresarios y ganaderos a la denominada reunin de Ralito que se llev a cabo el 23 de julio de 2001, sesin en la cual despus de que dos conferencistas extranjeros expusieran su visin acerca de los conflictos polticos en un mundo globalizado, se suscribi un acuerdo confidencial y secreto en el que la refundacin de la
Sentencia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogot del 16 de diciembre de 2011 en el caso contra el comandante del Bloque Elmer Crdenas Fredy Rendn Herrera, alias El Alemn, caso (radicado), nm 110016000253200782701, prr. 487 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra alias El Alemn], prr. 486.
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patria y la pretensin de firmar un nuevo pacto social fueron los ejes temticos del documento mencionado92. A la reunin de Santa Fe de Ralito y al documento suscrito se ha pretendido restarles importancia con el argumento de que all no se habl de nada distinto a la posibilidad de avanzar hacia un proceso de paz y porque el texto no expresa nada diferente a una proclama afn con esa temtica, tal cual ocurriera con ocasin del acuerdo del Nudo del Paramillo. Sin embargo, el tema de la paz es un acto de gobierno cuya direccin le corresponde de manera exclusiva al Presidente de la Repblica como responsable del orden pblico, razn por la cual lo menos que se poda esperar ante la supuesta bondad de la propuesta era que el senador Montes lvarez, miembro de la Comisin de Paz, hubiese informado de ello al Gobierno Nacional, y por supuesto tambin el doctor Lpez Cabrales [] Sin embargo, no por haber escuchado a algunos expositores disertar sobre los conflictos internos en otras latitudes ni por las alusiones que se hacen al Prembulo y a otros artculos de la Constitucin Poltica, el documento de Santa Fe de Ralito puede tenerse como un documento que nada dice a la finalidad de promover a un grupo ilegal. Por el contrario, aparte del elegante toque de filantropa al que pareciera invitar por su referencia a clusulas del ordenamiento superior, lo que all se consigna es un acuerdo para refundar la patria entre quienes al representar la institucionalidad no tenan por qu comprometerse a hacerlo por fuera de una poltica de Estado, y grupos al margen de la ley interesados en que se reconocieran sus acciones violentas como actos polticos [] De manera que el pacto de Santa Fe de Ralito corresponde a un quehacer y a una estrategia de las autodefensas empecinadas en lograr acuerdos con la clase poltica para impulsar la expansin de sus acciones, y de all que los convidados no fueran ciudadanos del comn sin posibilidades de agenciar en ese propsito, sino personas con capacidad para actuar ante instancias del orden nacional o con posibilidad de hacerlo como
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia contra de los senadores Juan Manuel Lpez Cabrales y Reginaldo Montes lvarez, caso (radicado) nm. 26942, del 25 de noviembre de 2008.
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de hecho lo hicieron Eleonora Pineda, Roco Arias y Miguel de la Espriella, pero sobre todo con poder para influir en la vida de la regin, propiciando de esa manera que el paramilitarismo hiciera posible su pretensin de incidir en las polticas pblicas93. En relacin con el pacto de Pivijay, la Sala de Casacin de Penal ha declarado su conclusin por el Bloque Norte (comandado por alias Jorge 40), y polticos del departamento del Cesar, y que el mismo benefici a senadores como lvaro Araujo Castro94. En palabras de la propia Sala de Casacin Penal: Y es que demostrado que los resultados electorales del 10 de marzo de 2002 favorables a lvaro Arajo Castro fueron producto de acuerdos celebrados con Jorge 40, quien haba convenido lo mismo con otros candidatos al Congreso, por lo que fue necesario dividir el departamento del Cesar, asignar zonas a los postulados para beneficiarlos, y a su vez ejercer la intimidacin de la poblacin dominada por el bloque norte de las AUC que se extenda aproximadamente al 70% de ese territorio, a fin de que se depositaran los votos por aquellos candidatos a quienes se haba destinado la respectiva comarca95 [] no solamente la violencia fsica y moral a que fue sometida la comunidad impidindosele optar libremente por la alternativa poltica de sus preferencias, cuando dan cuenta de los asesinatos, inclusive de copartidarios del acusado, as como de las amenazas, desplazamientos y dems actividades ilegales que el grupo armado ilegal perpetr, precisamente para lograr el resultado electoral acordado, pues la forma en que ese organismo de poder actuaba era de conocimiento pblico en la regin, y, por lo tanto, tambin del acusado, quien de acuerdo con su propia versin, tuvo la oportunidad de advertirlo dado el recorrido que haca del departamento en su gestin pblica, an antes de desarrollar su campaa poltica al Senado en 2002, poca sta en la que
Idem. Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) nm. 27.032. 95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Pena, sentencia en el caso contra el ex senador lvaro Araujo Castro, caso (radicado) nm. 27032, del 18 de marzo de 2010.
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igualmente pudo hacerlo sin contratiempo, a diferencia de otros aspirantes que ni siquiera se atrevan a visitar poblaciones alejadas de Valledupar, como lo seal Luis Alberto Monsalvo Gnecco, y de aquellos que al desconocer las amenazas por ir en contrava de lo determinado por el grupo armado, se convirtieron en sus vctimas96. La Sala de Casacin Penal tambin ha afirmado que el Pacto del Eje Cafetero y Caldas fue concluido entre el Bloque Cacique Pipint ligado al Bloque Central Bolvar y los lderes regionales, beneficiando, entre otros, a los representantes a la Cmara Dixon Ferney Tapasco y Emilio Enrique Rangel97. Segn explica la Sala: La sectorizacin con fines electorales y su refrendacin no tendra mayor relevancia en circunstancias normales; ms su desvalor surge desde el momento en que se refrenda, no ya con los lderes del partido, sino con las autodefensas, el compromiso de garantizar la consolidacin de la fuerza electoral afecta al grupo armado ilegal, que vea en el norte de Caldas una zona que le garantizara hacia el futuro a Bez, el afianzamiento de la lnea poltica del paramilitarismo98 [] Ahora bien, pese a que la naturaleza ilcita de los acuerdos, por la estructura del tipo penal, no requiere que el mismo se materialice, s es esencial que cuando el consenso gira alrededor de temas electorales, el asunto pueda verificarse a travs de datos objetivos, tal como se ha dicho en otras ocasiones99. En ese orden no puede pasar desapercibido el hecho de que Dixon Ferney Tapasco Trivio hubiese aceptado sin mayores discusiones la inclusin del estudiante Snchez en la lista del partido, algo sin duda muy difcil de concebir dentro de la dinmica proselitista, por lo cual se ofrece mucho mas admisible la explicacin de alias Diana, segn la cual fue Ernesto Bez quien le brind apoyo a un muchacho sin mayor experiencia
Idem. Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) nm. 26 584. 98 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, caso contra el ex representante a la cmara Dixon Ferney Tapasco Trivio, caso (radicado) nm. 26584, de 3 de febrero de 2010. 99 Idem.
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poltica, y quien sin ese respaldo no habra tenido la oportunidad para aspirar como candidato a la Cmara en una lista cuyo xito estaba garantizado, primero por el respaldo de los jefes liberales y segundo por el inconfesable apetito de poder de las autodefensas100. Con respecto al pacto del Chivolo, ha sido la SJP la que ha concluido que el mismo se llev a cabo el 28 de septiembre de 2000 por iniciativa del comandante del Bloque Norte, alias Jorge 40, con el fin de controlar los departamentos de la Guajira, Cesar y Magdalena y seleccionar a los candidatos a gobernaciones y alcaldas101. Segn la Sala, del mismo fue electo el gobernador Jos Domingo Dvila Armenta, quien posteriormente ha sido condenado por la Sala de Casacin Penal por sus vnculos con grupos paramilitares102. En definitiva, debido a que este fenmeno de connivencia entre grupos paramilitares y miembros de la clase poltica nacional, regional y local colombiana (que segn la Sala de Casacin Penal y la propia SJP se extendi por buena parte del pas), afect a personas aforadas que, por razn de su cargo, slo podan ser investigadas y enjuiciadas por la Sala de Casacin Penal, no puede sorprender la enorme relevancia de: (i) La funcin de este rgano jurisdiccional en la exposicin ante la sociedad nacional e internacional de este fenmeno; y (ii) La jurisprudencia que ha generado en relacin con la formas de responsabilidad penal de quienes desde la poltica han trabajado codo con codo con grupos paramilitares (e incluso en ocasiones han formado parte de su aparato poltico).
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Idem Sentencia de primera instancia contra alias El Alemn (supra n. 91), prr. 486, nota al pie 246. 102 Idem.
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B. Anlisis del fenmeno de la para-economa en los hechos declarados probados por la Sala de Casacin Penal y la SJP. Las actuaciones adelantadas por la Sala de Casacin Penal y la SJP a raz de las confesiones presentadas desde 2007 por los paramilitares desmovilizados reflejan el notable impacto que tuvieron gremios econmicos y grupos empresariales nacionales, as como multinacionales de terceros pases, en la promocin y financiacin de los grupos paramilitares (fenmeno conocido como para-economa). Al no tener la condicin de aforados, ni haberse desmovilizado conforme a la Ley 975 de Justicia y Paz, las actuaciones frente a los integrantes de estos gremios, grupos empresariales y multinacionales no son competencia de la Sala de Casacin Penal, ni de la SJP. Ello ha provocado que las mismas se encuentren todava en un estado incipiente. Este retraso en las actuaciones, no significa sin embargo que, de acuerdo con los hechos declarados probados por dichas Salas, la para-economa no haya constituido un pilar esencial en la constitucin, desarrollo y consolidacin de los grupos paramilitares en Colombia. De hecho, sin los recursos provenientes de la para-economa el paramilitarismo en Colombia no hubiera podido alcanzar el grado de expansin que tuvo entre 1999 y 2005. Un buen ejemplo de esta situacin lo describe la SJP en relacin con el Frente Jos Pablo Daz del Bloque Norte de las ACCU, que oper en la ciudad de Barranquilla y en sus municipios aledaos. Segn la SJP, despus de un periodo inicial de financiacin directa por la Casa Castao (Carlos y Vicente Castao fueron los mximos dirigentes de las ACCU), este Frente recurri a las siguientes fuentes de financiacin: (i) El cobro de porcentajes de participacin sobre contratos pblicos; as, en diferentes archivos provenientes de los computadores incautados a alias Don Antonio (comandante del Frente Jos Pablo Daz), se encontr informacin sobre las mltiples irregularidades cometidas en la contratacin pblica en 385
los departamentos del Atlntico, Magdalena y Bolvar por gobernaciones, alcaldas, hospitales, empresas prestadoras de servicios de salud (IPSs, EPSs y ESEs), mataderos y otras empresas de servicios pblicos103; notables porcentajes del valor de los contratos (relacionados en particular con obras pblicas y salud) fueron a parar, segn la SJP, a las arcas de este Frente paramilitar, que infiltr completamente las finanzas de centros como el hospital materno infantil del municipio de Soledad104; (ii) Los aportes a la causa paramilitar requeridos a comerciantes, funcionarios pblicos, ganaderos y agricultores (a estos ltimos con base en el nmero de cabezas de ganado que posean y la extensin de sus fincas); y (iii) El impuesto a las operaciones del narcotrfico realizadas en el rea de influencia del Frente105; en particular se impuso un impuesto de gramaje a los estupefacientes y sustancias ilcitas que atravesaban municipios de dicha regin como Puerto Colombia, Juan de Acosta, Tubara y Pioj106. Otro ejemplo de la para-economa lo encontramos en el Bloque Elmer Crdenas de las ACCU, operativo en la regin del Urab de los departamentos de Antioquia, Crdoba y El Choc. Con respecto al mismo, la SJP de Bogot ha subrayado que dicho Bloque experiment desde el ao 2000 un fuerte incremento en sus fuentes de financiacin debido a un mayor acceso a los recursos de los impuestos sobre el narcotrfico, el contrabando y la tala de madera107, de manera que los aportes de los ganaderos (incluyendo los impuestos sobre bienes races) dejaron de ser su
Sala de Justicia y Paz de Bogot, sentencia del 7 de diciembre de 2011 en el caso contra el comandante del Bloque Norte, Edgar Ignacio Fierro Flores, alias Don Antonio, Radicado 110016000253-200681366, prr. 13 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra alias Don Antonio]. 104 Idem. 105 Ibid, prrs. 12 y 21. 106 Ibid, prr. 15. 107 Sala de Justicia y Paz de Bogot, sentencia de primera instancia del 16 de abril de 2012 en el caso contra Orlando Villa Zapata, Radicado 110016000253200883280, prr. 419 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra Orlando Villa Zapata].
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principal fuente de financiacin108. En particular, la SJP explica cmo al quitarle el control de los territorios de coca a los grupos de guerrillas, los ingresos del Bloque aumentaron 109 considerablemente , convirtindose las actividades relacionadas con el narcotrfico en el factor de mayor importancia en su crecimiento entre 1995 y 2006 (generndole unos ingresos de 70 millones de dlares, equivalente al 80% de sus ingresos, de los que el 25% de lo recaudado se enviaba a los hermanos Castao)110. La SJP ha sealado tambin que, adems del narcotrfico, existan otras fuentes de financiacin del Bloque Elmer Crdenas. Entre ellas destacan los peajes en las carreteras de la regin (se cobraban peajes a los conductores de toda clase de vehculos automotores que circulaban por la va)111. Se aplic un impuesto a la entrada y salida de mercancas de la zona de operaciones del Bloque. Se impuso un impuesto al comercio (que se recoga en las cabeceras municipales) y a los establecimientos de apuestas y billares112. Se cobr adems un gravamen por el gas, que a partir del ao 2001 se exigi a todas las empresas que se dedicaban a este negocio en el norte de Antioquia y la regin del Urab (como Cartags, Intergs, Corona, Gas de Urab y Batigs)113. Finalmente, se grabaron tambin la madera (siendo Maderas del Daren el principal contribuyente) y las actividades de contrabando. Segn la SJP, fueron particularmente importantes las relaciones econmicas de este Bloque con las multinacionales, especialmente las exportadoras de Bananos114. Desde el ao 1997, las ACCU, lideradas por Carlos Castao, se reunieron con importantes ejecutivos de multinacionales del sector bananero para concertar los mecanismos de seguridad y normalizacin o
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Ibid, prr. 422. Ibid, prr. 421. 110 Ibid, prr. 441. 111 Ibid, prr. 422. 112 Ibid, prr. 425. 113 Idem. 114 Idem.
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pacificacin laboral en la regin115. Charles Kaiser, director general de Banadex S.A. y los grupos paramilitares operativos en la regin (los Bloques Elmer Crdenas y Bananero de las ACCU) acordaron un aporte de la multinacional de tres centavos de dlar por cada caja exportada, lo que supuso un ingreso en siete aos de un milln setecientos mil dlares116. A cambio la industria bananera, segn la SJP se benefici de la funcin de pacificacin de conflictos laborales y mantenimiento de la seguridad desempeada por los grupos paramilitares. La SJP dio credibilidad a las declaraciones de alias H.H. (comandante del Bloque Bananeros), en las que afirma que a medida que fuimos tomando control sobre esta zona, todos los beneficios laborales se fueron perdiendo, por lo que creo que nuestro accionar s perjudico al empleado bananero y benefici enormemente a los empresarios117. La SJP ha subrayado tambin que el Bloque Elmer Crdenas fue un agente facilitador en el desarrollo de proyectos agroindustriales de hoja de palma en el rea del Bajo Atrato y Norte del Choc118. Segn la SJP, este Bloque jug un papel sustancial en la consolidacin de este tipo de proyectos vinculados a circuitos internacionales en perjuicio de comunidades afro-descendientes que haban posedo histricamente miles de hectreas de tierra en la regin119. Parte del territorio abandonado por estas comunidades debido a la violencia ejercida por el Bloque Elmer Crdenas (3.406 hectreas segn cifras de la Federacin Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite) fue invadido por empresarios de empresas palmi-cultoras y madereras, con el fin de desarrollar proyectos agroindustriales, y por nuevos pobladores sin vnculo alguno con los territorios histricos de las comunidades del norte del Choc120. Este despojo permiti adems la entrada
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Ibid, prr. 426. Idem. 117 Ibid, prr. 427. 118 Ibid, prr. 428. 119 Idem. 120 Ibid, prr. 438.
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de capitales privados nacionales e internacionales para financiar dichos proyectos121. Un tercer ejemplo lo constituye el Bloque Montes de Mara, operativo en los departamentos de Sucre y Bolvar, con respecto al cual la SJP de Bogot ha subrayado lo siguiente: Se financi este bloque, como lo hicieron los dems que deban obediencia a la casa Castao, con: 1) tributos concertados a propietarios de fincas a razn de $10.000 por hectrea una vez al ao, a cambio de seguridad, 2) extorsiones a tenderos, transportadores, estaciones de servicio (aporte consistente en combustible), al comercio en general, empresarios (a manera de ejemplo, Postobn pagaba $10.000.000 mensuales), contratistas de Ecopetrol y con la empresa de gas encargada de la instalacin de las redes de gas domiciliario, contratistas encargados del mantenimiento de la carretera pavimentada, dineros de las transferencias indgenas y en ciudades como Cartagena, cobro a los comerciantes del mercado de bazurto, y 3) lo que realmente se convirti en la principal fuente de financiacin de este bloque fue el narcotrfico, que a partir del 2000 contribuy con el 75% del valor de los gastos generados en cada uno de los frentes, segn informacin suministrada por el postulado Cobos Tllez. Una muestra de lo anterior la constituyen las cifras suministradas por quien de manera directa reciba el valor del impuesto de salida de la droga (alias Diego Vecino) que dice haber entregado a los 3 frentes de este bloque, de junio de 2004 a julio de 2005 como subsidio para los gastos, la suma tres mil novecientos millones de pesos ($3.900.000.000.), frente a cuatrocientos veintitrs millones ochocientos mil pesos ($423.800.000.) recibidos de las diferentes alcaldas municipales, y setecientos noventa y tres millones ochocientos ochenta y cuatro mil pesos ($793.884.000.) de otros aportes. Estos dineros los utilizaron en pago de nmina a los integrantes de los 3 frentes, as como informantes, durante ese mismo lapso dos mil novecientos sesenta millones novecientos seis mil pesos ($2.960.906.000.); cuatrocientos setenta y siete millones cien mil pesos ($477.100.000.) para pago de autoridades
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Ibid, prr. 439.
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que colaboraron, y mil quinientos treinta y dos millones cientos noventa y tres mil pesos ($1.532.193.000.) aproximadamente, en logstica122. Si bien, segn la SJP, este Bloque no fue creado especficamente con fines de narcotrfico, tuvo una estrecha relacin con el mismo, de manera que el narcotrfico constituy un factor determinante en su financiacin, debido al gran valor de los beneficios que se obtenan del mismo123. A este respecto, el Grupo de Memoria Histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y Reconciliacin (Grupo de Memoria Histrica) ha afirmado en el informe sobre la conocida masacre de El Salado: Los intereses que marcan lmites porosos entre los paramilitares y los narcotraficantes vuelven a coincidir y a superponerse. El dispositivo estratgico de la expansin nacional de los paramilitares centrado en crear un corredor que uniera Urab con Catatumbo y luego consolidar la regin Caribe como zona de retaguardia estratgica, de modo coincidencial aparece como funcional a los reacomodos de los intereses de los narcotraficantes, que se vieron afectados por la poltica de erradicacin de cultivos ilcitos del gobierno Samper con las fumigaciones areas en Putumayo, Caquet y Guaviare realizadas desde el ao 1996. Esta poltica no se modific en el gobierno Pastrana (1998-2002) sino que se consolid con el Plan Colombia a partir del ao 1999 [] En ese contexto se inscribe la guerra territorial por la regin del Sur de Bolvar, una de las zonas que redobla su importancia estratgica para los actores armados por la expansin de los cultivos ilcitos. El control paramilitar de la
Decisin de control de legalidad de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogot del 25 de enero de 2010 en el caso contra el comandante paramilitar del Bloque Hroes de los Montes de Mara, Edgar Cobos Tllez, alias Diego Vecino, y del Frente Canal del Dique, Uber Enrique Bnquez Martnez, alias Juancho Dique, prr. 91 [en adelante: control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique]. Vase tambin la sentencia dictada por la misma Sala de Justicia y Paz de Bogot en este mismo caso el 29 de junio de 2010, prr. 66, nota al pie 31. 123 Control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n 122), prr. 170.
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regin de Sur de Bolvar hizo cambiar la percepcin sobre la importancia estratgica de los Montes de Mara: con el control de la zona de produccin y procesamiento de cocana en el Sur de Bolvar, la cuestin relevante es el acceso hacia la zona de exportacin; y en ese momento los Montes de Mara asumieron una importancia estratgica por su conversin en un corredor que comunica el Sur de Bolvar con el Golfo de Morrosquillo. El desenlace de la guerra en aquel agrav la de los Montes de Mara, pues escal la competencia entre los actores armados por un territorio en el cual se concentran intereses vinculados con el negocio del narcotrfico124. El Bloque Catatumbo de las ACCU, operativo junto a la frontera con Venezuela en el departamento del Norte de Santander (municipio de Ccuta y alrededores), constituye un cuarto ejemplo del fenmeno de la para-economa. Segn ha manifestado la SJP, su principal fuente de ingresos era la comercializacin de sustancias alucingenas producidas en su rea de operaciones125, lo que constitua un emporio econmico en manos de las ACCU126. A tal punto lleg la intervencin de este Bloque en el trfico de estupefacciones que, segn la SJP, particip en todos los eslabones del negocio de la cocana: los cultivos de plantaciones ubicados en nueve municipios, laboratorios para el procesamiento en Tib, Aguachica, Sardinata, rea metropolitana de Ccuta, y la comercializacin por el Magdalena, la Costa Atlntica y la frontera colombovenezolana127. Pero el narcotrfico no fue la nica fuente de financiacin del Bloque Catatumbo, sino que, segn la SJP, tambin se
Citado con aprobacin por la Sala de Justicia y Paz de Bogot, en el control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n. 122), prr. 170. 125 Decisin de control de legalidad del 7 de diciembre de 2009 en el caso contra Jorge Ivn Laverde Zapata, alias El Iguano, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogot, caso (radicado) nm. 2006 80281, prr. 4.2.3 [en adelante: control de legalidad en el caso contra El Iguano]. 126 Idem. 127 Idem.
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recibieron cuotas a cambio de seguridad en muchas de las empresas ms representativas de la regin, como Termotasajen, Cootransccuta, Tejar de Pescadero, Norgas, Gaseosas la Frontera (Postobn), Estacin de Servicio San Rafael, Arrocera Glvez, Carbones la Mirla, Ferretera El Palustre, Inducarga, Colminas y acopio de crudo Caolimn128. Asimismo, segn la Sala, el frente urbano que operaba en la ciudad de Ccuta, se financi de: cuotas obligatorias que les imponan a centros comerciales como San Andresito o la Alejandra (quienes tenan que aportar un promedio de doscientos mil pesos mensuales por local), los mercados de la sexta, Cenabastos, mercados de barrios, la Plaza las Ferias. Tambin hubo cobro a los conductores de taxis, colectivos piratas y transporte formal. A esto se suma que las empresas de vigilancia tenan que entregar un porcentaje semanal del total recaudado por concepto de celadura129. Un quinto ejemplo de la para-economa lo encontramos en el Bloque Vencedores de Arauca de las ACCU, operativo en el departamento de Arauca, tambin fronterizo con Venezuela. Con respecto al mismo, la SJP ha subrayado que los gastos de nmina durante el tiempo de operaciones del Bloque ascendieron a aproximadamente siete millones de dlares130, de los que hay que sumar 525.000 dlares de gastos de intendencia131 y 2.25 millones de dlares de gastos de alimentacin132. Adems, el Bloque destin un rubro para el pago a informantes de la Polica Nacional, entre los cuales se encontraba el Comandante de la Estacin de Polica de Tame, y el Jefe del Puesto Operativo de los servicios de
Ibid, prr. 4.3.2. Idem. 130 Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogot, Decisin de Control de Legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn, alias Lucho, y Jos Manuel Hernndez Calderas, alias Platino, del 12 de agosto de 2011, caso (radicado) nm. 2008-83194; 2007-83070, prr. 168 [en adelante: control de legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn]. 131 Ibid, prr. 175. 132 Ibid, prr. 183.
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inteligencia (DAS)133. En consecuencia, el estimado de gastos de funcionamiento y sostenimiento del Bloque durante sus cinco aos de actividad se cifra en 10.5 millones de dlares134, lo que significa un gasto mensual de 250.000 dlares135. Segn el comandante del Bloque Vencedores de Arauca, Miguel ngel Meja Munera, los recursos provenientes de las actividades de narcotrfico que l mismo y su hermano desarrollaban, fueron destinados a la financiacin del Bloque para as dotarlo de la logstica necesaria y pagar las nminas de sus miembros136. Esta fue la nica forma de financiacin durante los aos 2001 y 2002, hasta que desde mediados del 2002 el Bloque comenz a llevar a cabo otras actividades generadoras de ingresos (si bien el narcotrfico continu siendo su fuente principal de financiacin137). Entre estas nuevas fuentes de ingresos destacaron las exacciones y contribuciones arbitrarias, con respecto a las cuales la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de Miguel ngel Meja Munera afirmando que en todas las guerras ha pasado eso, eso es normal, en todo el mundo se ha extorsionado gente, aunque muchos comandantes abusaron tambin de eso... por eso yo en el 2003 di la orden de que se colocara un impuesto a las gaseosas, a la cerveza, al ganado y creo que a la gasolina, eso fue manejado por m, que eso lo hacan todos los bloques del pas.138
Ibid, prr. 184. Ibid, prr. 185. 135 Ibid, prr. 188. 136 Ibid, prr. 186. 137 Las diferencias surgidas entre l y Carlos Castao durante las negociaciones ante el Alto Comisionado de Paz fueron de naturaleza personal (en particular el asesinato de alias Tolima), y no porque Carlos Castao condenara el hecho de que fueran narcotraficantes. Vase, control de legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tabn (supra n. 130), prr. 188 y 189; y Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito de Bogot, Decisin de control de legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (Bloque Vencedores de Arauca) del 12 de diciembre de 2011, radicado 110016000253200883280, prr. 210 [en adelante: control de legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata]. 138 Control de Legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), prr. 234.
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En consecuencia, como la SJP ha subrayado, a partir del ao 2002 el Bloque establece impuestos por: (i) cada finca y cabeza de ganado registrada por los hacendados y finqueros de las zonas rurales139;(ii) cada producto vendido por los comerciantes; (iii) cada vez que se utilizaban las vas por los transportadores de mercancas; (iv) cada contrato celebrado con la administracin pblica del departamento, incluyendo los relativos a la construccin de obras pblicas (se cobraba el 10% de todos los contratos celebrados con la administracin pblica140); (v) la venta de combustible y la propiedad de las estaciones de suministro; y (vi) la colaboracin con la guerrilla (sistema de multas a los colaboradores de la guerrilla)141. Segn la SJP, para facilitar el pago se crearon talonarios con la identificacin del Bloque, el nombre de quien efectuaba el pago, el monto, la fecha, la serie que corresponda al nmero del recibo, y el nombre de quien reciba el pago142. Quienes se negaban a pagar las sumas exigidas por el Bloque, eran vctimas de amenazas, intimidaciones, retenciones y atentados contra su persona143. Como tercera fuente de ingreso, el Bloque Vencedores de Arauca comenz a partir de finales de 2001 una prctica de secuestros extorsivos a miembros de la poblacin, robos de camionetas y motocicletas, y hurtos de materiales, enseres y alimentos en establecimientos de comercio144. Adems, segn la
Ibid, prr. 196. A este respecto, en la contabilidad del Bloque aparece el rublo Contratos Arauca y Multa, con los siguientes tres suburbios: (i) Cobro a contratistas por la celebracin de contratos de obras con el Departamento de Arauca; (ii) Cobro a contratistas por la celebracin de contratos de obras con el municipio de Hato Corozal; y (iii) Ingresos por multas a colaboradores de la guerrilla y otros, por valor de noventa y dos millones quinientos mil ($92.500.000.) pesos. Vase, control de Legalidad en el caso contra Jose Rubn Pea Tabn (supra n. 130), prrs. 218-220. Vase tambin control de Legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (supra n. 137), prr. 213. 141 Control de Legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), prrs. 195 y 212. 142 Ibid, prr. 231. 143 Ibid, prr. 232. 144 Ibid, prr. 195.
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SJP, se estableci una poltica encaminada al hurto de ganado como fuente de financiacin del Bloque. Esta poltica alcanz tales proporciones que la produccin pecuaria de la zona se vio enormemente afectada, causando un grave deterioro en la economa departamental145. Asimismo, la SJP subraya la existencia de fuentes de ingresos adicionales, como la tarjeta navidea que en el mes de diciembre del 2003 el Bloque hizo circular entre la poblacin de Arauca, y en la que se solicitaba un aporte econmico por temporada navidea de dos millones de pesos146. El Bloque Calima de las ACCU, operativo en los departamentos del Tolima, El Cauca, El Valle del Cauca, El Quindo y El Huila, nos proporciona un sexto ejemplo del fenmeno de la para-economa. Con respecto al mismo, la SJP ha afirmado que a principios del ao 2000 Carlos Castao envi a alias H.H. (hasta entonces comandante del Bloque Bananero) para remplazar a alias Romn como comandante del Bloque Calima, siendo una de sus primeras acciones las reuniones mantenidas en la finca El Corcobado de Cartago Valle con empresarios y representantes de los gremios econmicos de la regin, ingenios azucareros, ganaderos y comerciantes que haban sido vctimas de las vacunas de la guerrilla, as como con alias Ernesto Bez, alias Don Berna y narcotraficantes que representaban a don Diego, Adolfo Paz y Vicente Castao. Segn la SJP; en estas reuniones se acord apoyar la expansin del Bloque Calima y buscar la colaboracin econmica de quienes manejaban el poder en el valle del Cauca147. A este respecto, la SJP ha subrayado que Carlos Castao en persona se reuni ese mismo ao con familiares del secuestro masivo de feligreses realizado por el ELN el 30 de Mayo de 1999 en la Iglesia La Mara del barrio Ciudad Jardn de la ciudad de Cali148. All se decide enviar a Hernn Gmez y Carlos Spath (este
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Ibid, prr. 235. Ibid, prr. 233. 147 Ibid, prr. 150. 148 Ibid, prr. 169.
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ltimo ex presidente de Avianca) como emisarios ante comerciantes e industriales de la regin en bsqueda de apoyo financiero para el Bloque Calima. Segn la SJP; la delegacin enviada se reuni con empresarios liderados por Edgar Lennis (a su vez ex presidente de Avianca), acordando financiar la accin armada con 250 millones de pesos mensuales149. Ahora bien, como la propia SJP seala, una vez que el Bloque Calima entra en Buenaventura, y se crea el frente Pacfico, se suspende este aporte mensual porque el Bloque pasa a financiarse con los ingresos aportados por los narcotraficantes de la regin (quienes pagaban un impuesto de cien dlares por kilo de cocana comercializada) y por el hurto de combustibles150. A este respecto, la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H., segn las cuales la principal fuente de financiacin del Bloque Calima fue el narcotrfico. As, mientras en sus inicios el Bloque recibi financiacin de algunos narcos del Cartel del Norte del Valle151, dicho aporte fue temporal y slo dur hasta que el Bloque Calima desaloj a la guerrilla de su rea de operaciones, lo que, segn la SJP, le permiti buscar financiacin cobrando a todos los narcotraficantes un impuesto de trnsito proporcional a la cantidad de droga que se traficaba152. Para controlar que toda la droga que saliera por el puerto de Buenaventura pagara el impuesto, se organiz un grupo de 16 hombres en el alto Calima liderado por alias Chiquito Malo153. En este contexto la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H., en las que afirma que cuando se inicia la etapa de cobro de impuestos en el Valle del Cauca [] un mtodo que nosotros implementamos en la Costa Atlntica [] cuando entramos al Valle [] se hacen reuniones con lancheros y narcotraficantes [] les notificamos que deben pagar un impuesto so pena de que se decomise la mercanca y/o la muerte de las
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Ibid, prr. 152. Idem. 151 Ibid, prr. 476. 152 Ibid, prr. 477. 153 Idem.
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personas entonces s se hicieron reuniones en las que tenan que estar todos los lancheros, se programaban en Calima Daren [] quien citaba era el Fino y el Mocho yo hablaba con la genteyo habl personalmente con esos narcos154. Es por ello que para la SJP, el narcotrfico constituy para el Bloque Calima, al igual que para otros grupos paramilitares en Colombia, un factor determinante en su existencia, lo que no quiere decir que la razn ltima de su fundacin haya sido el trfico de estupefacientes155. Segn la SJP, el Bloque Calima se financi tambin a travs del hurto de hidrocarburos, as como con los aportes suministrados por empresas privadas, comerciantes y ganaderos de la regin156, quienes pagaban la suma de cinco dlares mensuales por hectrea de tierra157. En este sentido, la SJP ha declarado que realizaron aportaciones a la causa paramilitar, entre otras, las empresas lideradas por Edgar Lennis, Hernn Gmez y Carlos Spa, el Ingenio San Carlos, Incopesca, Baha Cupica de Javier Armitanche, Manaba o Playa Nueva, Timelco, Carnes y Carnes, Galera Pueblo Nuevo, Juancho Transporte, JCM, Gustavo Calle, Milton Meja, Restaurante los Balcones, Vctor Olarte en Tula, Juan Bautista Garca Monsalve, Nstor Fabio lvarez Pereira, Alfonso Luis Cruz, Funeraria San Martn, Graciela Snchez, Hctor Mondragn Jimnez, Piedad Vlez Rengifo, Carlos Alberto Rentera Mantilla, Granero JB, Garca y Hermanos Ltda., Manuel Mosquera, Fernando Piani, Carlos Castro, Bernardo Besna, Andrs Orozco, y la Cooperativa de Ganaderos del Centro del Norte del Valle del Cauca158. Como sptimo y ltimo ejemplo que, por razones de espacio, abordamos en este trabajo, se encuentra la financiacin de los numerosos grupos paramilitares operativos en el rea metropolitana de Medelln y en el noroccidente antioqueo (entre los que cabe mencionar el Bloque Metro, el Bloque Cacique
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Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Pena Proceso No 30097, del 25 de enero 2010. 155 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto, (supra n. 84), prr. 476. 156 Ibid, prr. 184. 157 Ibid, prr. 189. 158 Ibid, prr. 190.
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Nutibara, el Bloque Hroes de Granada y el Bloque Hroes de Tolov). Segn ha puesto de manifiesto la SJP, las fuentes de ingresos de estos grupos variaron notablemente. As, mientras el Bloque Metro, debido a la oposicin de su comandante, alias Rodrigo Doblecero, a toda relacin entre paramilitarismo y narcotrfico, se financiaba de actividades ilegales como el hurto de combustibles que no estuvieren relacionadas con el narcotrfico (en particular159, el resto de Bloques de esta regin, al frente de los cuales se encontraba alias Don Berna, tuvo en el narcotrfico su fuente principal de ingresos (lo que acab generando un conflicto entre grupos paramilitares que provoc el exterminio entre los aos 2002 y 2003 de los casi mil quinientos hombres que formaban parte del Bloque Metro en aquel momento160). Es por ello que, como la SPJ ha afirmado el Bloque Hroes de Granada, creado en 2004 tras la desaparicin del Bloque Metro y la desmovilizacin del Bloque Cacique Nutibara, se financi principalmente del narcotrfico, a lo que uni otras actividades ilcitas como el hurto de hidrocarburos, extorsiones a comerciantes, trasportadores y ganaderos161, para lo que contaba con la Oficina de Cobro de Envigado (formada por unas 70 personas) que tena a su servicio numerosas bandas y parches que rondaban los 1.160 miembros en la zona Metropolitana de Medelln162. En conclusin, como la SJP ha subrayado, el fenmeno de la para-economa tuvo un profundo impacto en la economa de los distintos departamentos del pas, debido a sus numerosas externalidades negativas, las cuales han sido descritas en los
Tribunal Superior de Bogot, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz. Decisin de legalidad de cargos en el caso contra Giraldo Paniagua, alias Pitufo, del 6 de diciembre de 2011, M.P: Uldi Teresa Jimnez Lpez. Radicado: 110016000253200682222, prr. 20 [en adelante: control de legalidad en el caso contra Edison Giraldo Paniagua]. 160 Idem. 161 Ibid, prr. 30. 162 Ibid, prrs. 165 y 171.
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siguientes trminos por la propia SJP en relacin con el Departamento de Arauca: [] afect varios aspectos, a saber: el establecimiento de un sistema paralelo de tributacin por parte de los actores armados; la restriccin de la circulacin de mercancas y mano de obra; la reduccin masiva del ingreso provocada por una desactivacin econmica crtica, derivada del desplazamiento forzado interno; efecto negativo sobre el ingreso de la actividad agropecuaria, adicional a la restriccin del paso de insumos agropecuarios, gasolina y cemento; restriccin del paso de mercancas hacia el sector rural, incluidos los bienes de canasta familiar y las drogas, bajo la hiptesis de que los pequeos productores son cmplices o colaboradores de la guerrilla a la que le llevan provisiones o medicinas; y finalmente, los altos costos de la provisin de bienes pblicos en el rea rural por las fallas de conectividad derivada de la presencia de grupos armados ilegales que provoca un efecto circular de reduccin de ofertas de bienes pblicos (construccin de vas, prestacin de servicios de asistencia tcnica para la produccin, etc.), el riesgo que corren los ejecutores de estas actividades incrementa el costo de prestacin a este nivel que no son pagables por el gobierno local163. C. El apoyo estratgico y logstico a los grupos paramilitares de sectores de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y las administraciones pblicas La Sala de Casacin Penal y la SJP han puesto tambin de relieve la importancia del apoyo estratgico y logstico de los miembros de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y administraciones pblicas (dentro de estas ltimas, en particular, las reas de educacin, sanidad y justicia) en la expansin y consolidacin de los grupos paramilitares en Colombia.
163
Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), prr. 2.4.2.
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En relacin con las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y sin nimo de ser exhaustivos164, baste a los efectos del presente trabajo afirmar que dichas Salas han identificado las siguientes modalidades de cooperacin de ciertos sectores de estas instituciones con los grupos paramilitares: (i) Una parte importante de los mandos medios de los grupos paramilitares (e incluso algunos comandantes de alto rango como Rodrigo Doblecero) -incluyendo a quienes dirigan las escuelas de entrenamiento paramilitar, y quienes se encontraban a cargo de la adquisicin del material de intendencia y diseo de operativos de cierta envergadura- fueron ex miembros de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; (ii) La asistencia en la obtencin de armamento, municiones y otros materiales de intendencia; (iii) El apoyo a nivel estratgico y operacional frente a la expansin de los grupos paramilitares; y (iv) La formacin de los nuevos reclutas de los grupos paramilitares; En cuanto a la colaboracin recibida por los servicios de inteligencia del Estado (en particular, por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS), la SJP ha afirmado que el propio subdirector general de dicha institucin, Jos Miguel Narvez, actu como instructor en las escuelas de formacin paramilitares165. Adems, la propia SJP ha puesto de manifiesto la estrecha relacin de las ACCU con el ex director de informtica del DAS, Rafael Garca Torres166. Asimismo, la SJP ha subrayado repetidamente, la colaboracin con los grupos paramilitares de aquellos miembros del DAS desplegados en las reas de actuacin de dichos grupos. Sin ir ms lejos, ste es el caso, por ejemplo, del subdirector de la seccional del DAS en Ccuta, Jorge
164
Para un anlisis ms exhaustivo, vase H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda & Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (en prensa). 165 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), prr. 4.3.4. 166 Control de legalidad en el caso contra alias El Alemn (supra n. 91), prr. 10.
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Enrique Daz y Viterbo, y del investigador del DAS en esa misma localidad, Efran Morales167. Todas estas decisiones parecen haber sido un factor relevante en la decisin adoptada el ao pasado por el actual presidente de la Repblica, Juan Manuel Santos, de disolver el DAS. En relacin con el apoyo recibido por autoridades civiles y miembros de las administraciones pblicas (en particular, en las reas de educacin, sanidad y justicia), baste mencionar algunos de los numerosos ejemplos dados por la SJP. As, la SJP ha afirmado que el Bloque Norte de las ACCU cont con una estructura poltica, financiera y armada, que le permiti convertirse en una macro-estructura criminal, que se vali de la colaboracin por accin u omisin de todo tipo de autoridades y funcionarios en sus procesos de consolidacin y expansin168. En particular, la SJP ha puesto de relieve que el Bloque Norte lleg a infiltrarse en importantes sectores de la administracin pblica local y regional, adems de contar con el apoyo de un buen nmero de parlamentarios nacionales y gobernadores de la costa Caribe169. Segn la SJP, una situacin parecida se present en el caso del Bloque Catatumbo (y de su Frente Fronteras), que, en opinin de la SJP, se beneficiaron de la colaboracin de un nutrido grupo de autoridades civiles y polticas y servidores pblicos, entre los que se encontraban la directora seccional de fiscalas de Ccuta (Ana Mara Flrez) y su asistente (Magali Yaneth Moreno Vera), el alcalde de Ccuta (Ramiro Surez Corso), el alcalde de Puerto Santander (Ramn Elas Vergel Lzaro), el alcalde de Puerto Santander (Jos Edmundo Mogolln), el alcalde de Salazar de las Palmas (Lus Fernando Valero Escalante), el concejal de Ccuta (Ramn Eder Mendoza Vargas), el concejal de Patios
167 168
Idem. Ibid, prr. 3. 169 Ibid, prr. 10.
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(Carlos Rangel), y el director de la crcel modelo de Ccuta (Hernn Daro Meja Petrocelli)170. Del mismo modo, la SJP ha subrayado que el Bloque Calima, a travs de Carlos Efrn Guevara Cano alias Fernando el poltico, recibi el apoyo de autoridades civiles de la regin como el gobernador del Cauca, Juan Jos Chaux, el alcalde de San Pedro (Cerlimo Bedoya), el alcalde de Puerto Tejada (Fernando Santa), el alcalde de Santander de Quilichao, la alcaldesa de Yumbo entre 2002 y 2003, y el alcalde de Buenventura, Flix Ocoro171. Por ltimo, hay que subrayar que, segn la SJP, los grupos paramilitares, adems de desviar una parte muy importante de los recursos pblicos asignados a educacin y sanidad en muchos de los departamentos del pas, trataron tambin de controlar las universidades de las regiones en las que operaron. En este sentido, la SJP ha subrayado que el Bloque Hroes de los Montes de Mara incursion en las universidades (particularmente en las pblicas) por orden de Salvatore Mancuso, pues exista informacin de que activistas de la subversin se encontraban all infiltrados. Con ello, adems de cortar las redes de milicianos en las universidades, se pretenda tener acceso al presupuesto de las universidades, que, en casos como el de la Universidad de Crdoba, era similar al de la propia Gobernacin. Para ello, segn la SJP, se orden el asesinato de rectores y docentes vinculados a la universidad. Si bien, la propia SJP subraya que no se pudo reproducir en todas las universidades en las que se intent (vase por ejemplo el caso de la Universidad de Sucre) el mismo grado de control que las ACCU llegaron a tener en la Universidad de Crdoba172.
170
Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), prr. 4.3.4. 171 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto (supra n. 84), prr.191. 172 dem.
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D. Conclusiones el examen preliminar de la situacin en Colombia y el actuar de los rganos jurisdiccionales nacionales Al analizar en detalle el contenido y alcance de las resoluciones de la Sala de Casacin Penal y la SJP sobre la formacin, consolidacin y expansin de los grupos paramilitares en Colombia, y el entramado poltico, econmico, militar y administrativo que facilit este proceso, se observa cmo la profundidad con la que se analizan fenmenos como el de la para-poltica o la para-economa es mayor que la que se puede encontrar en el anlisis de fenmenos similares por tribunales penales internacionales en relacin con los actores armados que intervinieron en los conflictos de la ex Yugoslavia, Sierra Leona, Ruanda, Repblica Democrtica del Congo, Repblica CentroAfricana o Sudn (Darfur), por poner slo algunos ejemplos. Esta situacin no es sorprendente si tenemos en cuenta que, junto al alto nivel de independencia mostrado por los magistrados de la Sala de Casacin Penal y la SJP frente a los poderes ejecutivo y legislativo, se han dado tambin los siguientes factores: (i) El minucioso entendimiento que de la situacin colombiana poseen los magistrados, letrados y analistas responsables de las decisiones de la Sala de Casacin Penal y de la SJP; (ii) La proximidad a la escena de los delitos y el acceso a los elementos de prueba (en particular, las confesiones de los comandantes paramilitares desmovilizados sobre la manera en la que se crearon, consolidaron y expandieron las estructuras que ellos mismos dirigan); y (iii) El alto nivel de capacitacin que han recibido magistrados, letrados y analistas por parte de formadores con amplia experiencia profesional en investigaciones y enjuiciamientos ante tribunales penales internacionales. En estas circunstancias, se puede entender el por qu la Fiscala de la CPI, en lugar de decidir la apertura de la investigacin en Colombia, se ha decantado hasta el momento por promover el desarrollo de las actuaciones nacionales, a pesar de 403
que las mismas han llevado tiempo en cristalizar y se han desarrollado desde su inicio con notables dificultades, como lo muestra el hecho de que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos haya tenido que adoptar medidas de proteccin a favor de la mayora de los magistrados de la Sala de Casacin Penal debido a las amenazas de muerte recibidas como consecuencia de sus actuaciones judiciales. Con su forma de proceder en la situacin en Colombia, la Fiscala de la Corte ha respondido tanto desde la perspectiva de la extensin temporal de sus exmenes preliminares, como del contenido del anlisis de admisibilidad que ha de realizarse antes de solicitar la autorizacin para iniciar una investigacin, a la siguiente pregunta: A pesar de tener indicios de la independencia y voluntad de los rganos jurisdiccionales nacionales competentes de llevar a cabo actuaciones procesales dirigidas a dilucidar minuciosamente la composicin, operaciones y apoyo recibido por los actores armados que intervinieron en la comisin de delitos de la competencia de la CPI, debera abrirse la investigacin cuando se percibe la existencia de dificultades notables en el desarrollo de tales actuaciones? O por el contrario, consiste la funcin de la Fiscala de la CPI en mantener abierto el examen preliminar, para apoyar indirectamente el debilitamiento de aquellos elementos que obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y respaldar a aquellos otros actores nacionales, que frecuentemente a riesgo de sus vidas, deciden seguir adelante con la investigacin y enjuiciamiento de los principales responsables de dichos delios? Al decantarse en el caso de Colombia por la segunda opcin, la Fiscala de la CPI, no slo ha adoptado una posicin dirigida al fortalecimiento del estado de derecho y las instituciones judiciales colombianas, sino que ha evitado caer en una interpretacin del principio de complementariedad que tiene el riesgo de convertir a dicho principio en una bonita idea que no puede ser realmente aplicada en la prctica, puesto que en jurisdicciones sometidas a procesos de violencia masiva de carcter sistemtico o generalizado durante perodos prolongados 404
de tiempo: (i) o bien se produce una ruptura abrupta con el antiguo rgimen (lo que normalmente ocurre de manera violenta y con intervencin directa o indirecta de terceros estados); (ii) o bien las autoridades judiciales nacionales se enfrentan con el problema de que los autores de los delitos, o sus cmplices, se encuentran todava en situaciones de poder, desde donde tratan de obstaculizar las investigaciones y enjuiciamientos que se pretenden desarrollar a nivel nacional. En consecuencia, si la Fiscala hubiera adoptado como criterio de poltica criminal el comienzo de una investigacin cuando se presentan dificultades serias en el actuar de los rganos jurisdiccionales nacionales, el principio de complementariedad sera privado de eficacia en este ltimo escenario. En el caso colombiano estas dificultades se centran principalmente en cuatro aspectos fundamentales: (i) La lentitud con la que se han tramitado los primeros procesos a nivel nacional (en particular, las SJP han necesitado tres aos y medio, para dictar la primera sentencia condenatoria de un comandante paramilitar el 29 de junio de 2010); (ii) La imposibilidad de poner fin de un da para otro a modelos de conducta que han operado durante dcadas; (iii) La extradicin en 2008 de varios comandantes paramilitares a los EEUU para enfrentar cargos de narcotrfico; y (iv) La falta de difusin a nivel nacional, regional y local de las decisiones de la Sala de Casacin Penal y de la SJP en lo que se refiere al extenso entramado poltico, econmico, militar y administrativo que permiti la creacin, consolidacin y expansin de los grupos paramilitares en Colombia. Con respecto al primer factor, la lentitud en las actuaciones ha puesto de manifiesto las dificultades que la SJP estaba enfrentando en la contextualizacin de las distintas estructuras paramilitares y del complejo entramado que las apoy. Estas dificultades han incluido, entre otros, los siguientes elementos:
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(i) La necesidad de recibir formacin sobre la construccin de este tipo de contextos complejos que, siendo habituales en tribunales penales internacionales, no se haban construido judicialmente con anterioridad a nivel nacional; (ii) La importante resistencia encontrada para que los intervinientes en los procesos de justicia y paz aportaran al proceso la prueba necesaria para poder contextualizar el operar de los grupos paramilitares (razn por la cual la SJP emiti el auto del 23 de agosto de 2010 que recogi el Protocolo para la Presentacin de Medios de Prueba); (iii) Los problemas que planteaba una legislacin nacional que, si bien introdujo en la Ley 599 de 2000 los delitos de genocidio y las infracciones graves al Derecho internacional humanitario, no recoge la categora de los delitos de lesa humanidad (que es aquel en el que verdaderamente se subsume el accionar criminal de los grupos paramilitares). De carcter ms estructural es la cuestin relativa al tiempo necesario para acabar con formas de comportamiento que han regido el pas durante dcadas. En este sentido, conviene subrayar el hecho de que cerca de la mitad de los miembros y mandos medios de los grupos paramilitares (incluyendo alguno de sus ms altos dirigentes, como Vicente Castao), decidieron no desmovilizarse en el marco del proceso de justicia y paz, y terminaron formando las llamadas Bandas Criminales (BACRIM). Ahora bien, este fenmeno es necesario analizarlo en el contexto de una situacin en la que durante dcadas se ha recurrido a la violencia organizada para salvaguardar el poder poltico y econmico, y en la que una gran parte de la financiacin de los grupos armados a travs de los que se ha ejercido esta violencia organizada se ha financiado con ingresos provenientes del narcotrfico, el contrabando o la explotacin ilegal de recursos naturales, actividades que todava se siguen desarrollando en el pas. En consecuencia, no parece razonable esperar que cambie de un da para otro la cultura de quienes han venido operando de esta manera en una parte muy importante de los departamentos del pas, as como de los miles de personas cuya principal profesin ha sido el sicariato y la extorsin dentro de grupos paramilitares, guerrillas, o estructuras de crimen organizado. Si bien el objetivo ha de ser la reduccin progresiva de los niveles de 406
violencia, es probablemente necesario que una nueva generacin que no haya absorbido desde su juventud esta forma de actuar llegue al poder poltico, econmico, militar y administrativo, para que se produzca una verdadera transicin hacia un modelo en el que el medio para preservar el poder poltico y econmico deje de ser el recurso a la violencia. Intimamente relacionado con los modelos de conducta asumidos durante dcadas de violencia masiva en Colombia, es el alto grado de desconfianza de las vctimas y de sus asociaciones hacia las medidas de investigacin, enjuiciamiento y reparacin promovidas desde Ejecutivos y Legislativos dirigidos por grupos polticos que en el mejor de los casos son percibidos como no afines, y en el peor como alineados con los victimarios. El dilogo y la bsqueda de consensos son un elemento fundamental para generar confianza y salir de una situacin inicial de enfrentamiento. Sin embargo, el proceso de tramitacin de la Ley 975 de Justicia y Paz respondi hasta su aprobacin en la Cmara de Representantes y el Senado a un proyecto del Ejecutivo de aquel momento, apoyado por su mayora parlamentaria, que poco tuvo en consideracin lo que la oposicin tuvo que decir al respecto. Fue por ello, que a pesar de las profundas modificaciones introducidas en la Ley por la sentencia C-370 del Tribunal Constitucional, las vctimas de los grupos paramilitares y las asociaciones que las representan rechazaron inicialmente de manera frontal la misma y por lo tanto decidieron no participar en las actuaciones judiciales que se pusieron en marcha a partir de 2007. Solamente con el paso de los aos, se han incorporado paulatinamente al proceso a los efectos de participar en las audiencias con su testimonio y versin sobre los hechos confesados por los paramilitares desmovilizados. Los modelos de comportamiento no slo afectan a vctimas y victimarios, sino que tambin juegan un papel muy importante en los operadores jurdicos con competencia para conducir las investigaciones y enjuiciamientos. En particular destaca la situacin de aquellos operadores jurdicos que actan fuera de las grandes ciudades en las zonas rurales del pas, y que debido a la falta de estado, o a su debilidad frente a los grupos armados organizados operativos en dichas regiones, y por lo general en 407
aras de preservar su seguridad (numerosos son los casos de asesinatos de fiscales, defensores pblicos y jueces que han seguido adelante con sus actuaciones a pesar de las amenazas recibidas), han decidido tradicionalmente hacer la vista gorda, archivar las actuaciones o incluso colaborar activamente con los grupos armados con mayor presencia en su jurisdiccin (slo as se puede explicar que a pesar de los ms de dos cientos mil asesinatos y desapariciones forzadas cometidas en Colombia entre 1991 y 2005, apenas se hayan tramitado unas decenas de expedientes). La creacin de las condiciones materiales necesarias para preservar en los distintos departamentos del pas la seguridad de jueces, fiscales, procuradores, defensores pblicos, y representantes de vctimas, condicin esencial para que puedan operar con independencia e imparcialidad, necesita de un periodo de tiempo razonable, y de la adopcin de medidas que no necesariamente tengan una naturaleza penal, como la puesta en marcha de programas de desvinculacin administrativa de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas, la Polica Nacional, los servicios de inteligencia y otras administraciones pblicas, que tal y como afirman las sentencias de la Sala de Casacin Penal y de la SJP, han promocionado, financiado o asistido a los grupos paramilitares en la realizacin de actos de violencia sistemtica contra la poblacin civil. Ahora bien, la adopcin de medidas legislativas como las planteadas en los ltimos meses, que prevn una extensin del ya existente fuero militar o que atribuyen al Jefe del Estado la potestad para determinar discrecionalmente quin puede ser excluido de un proceso penal, no parecen ir en la lnea del fortalecimiento de esas condiciones materiales, y constituyen un retroceso notable en el camino que, a pesar de las dificultades, se ha comenzado a caminar, lo que, sin duda, no puede ni pasar desapercibido, ni dejar indiferente, a quienes con su examen preliminar de la situacin en Colombia pretenden incentivar a las autoridades nacionales para que sigan caminando por el camino iniciado con las investigaciones y enjuiciamientos de la Sala de Casacin Penal y la SJP. 408
Por ello, es difcil de entender la persistencia en el impulso que desde el actual Ejecutivo se quiere dar a la extensin del fuero militar a la luz de la tendencia internacional, avalada por las exigencias de la jurisprudencia de los tribunales regionales de derechos humanos, hacia una progresiva limitacin del alcance de una jurisdiccin excepcional como la jurisdiccin militar (y ms aun en un momento en el que las sentencias de la Sala de Casacin Penal y de SJP sealan la presunta responsabilidad penal por vinculacin con grupos paramilitares de un nmero no desdeable de mandos altos e intermedios de las fuerzas armadas). Asimismo, tambin causa preocupacin, que a travs del llamado Marco Jurdico para la Paz, se quiera atribuir al Jefe de Estado la competencia para determinar quienes no han de ser objeto de persecucin penal en un momento en el que despus de varios aos las sentencias de la Sala de Casacin Penal y la SJP estn poniendo de manifiesto el extenso entramado poltico, econmico, militar y administrativo que facilit la creacin, consolidacin y desarrollo de los grupos paramilitares. Adems, no puede pasar desapercibido, que segn la normativa propuesta, la exclusin del proceso penal no es adoptada por una comisin dotada de las necesarias garantas de independencia e imparcialidad en su seleccin y actuar, ni conlleva contraprestacin (como la contribucin a la determinacin de la verdad de los hechos y a la identificacin de las personas que dentro o fuera del propio grupo o institucin colaboraron de manera similar) o consecuencia alguna para sus beneficiarios (como la entrega de bienes para la reparacin de las vctimas o la desvinculacin administrativa de la institucin a la que pertenezcan). La tercera dificultad seria enfrentada por las investigaciones y enjuiciamientos desarrollados en Colombia con respecto a los grupos paramilitares ha sido la extradicin en 2008 de un buen nmero de comandantes paramilitares, lo que constituy para algunos la estocada definitiva a un proceso de justicia y paz que no acababa de arrancar. Para quienes defienden esta posicin, la extradiciones evitaban que los comandantes desmovilizados de ms alto rango pudieran ser enjuiciados en Colombia por delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, impidiendo as que pudieran seguir contribuyendo con sus declaraciones al esclarecimiento de la 409
verdad (esperndose adems que estos comandantes, dada su posicin de dirigencia, tuvieran un conocimiento ms cercano de los fuertes vnculos de los grupos paramilitares que comandaban con autoridades de carcter poltico, militar y administrativo a nivel nacional, y con grupos econmicos con presencia en el conjunto del pas). Ahora bien, si bien la gravedad de estas extradiciones no puede ser soslayada, lo cierto es que el efecto inmediato que las mismas tuvieron en muchos de los subordinados directos de los comandantes extraditados fue la decisin de completar sus declaraciones previas al entender que la extradicin de sus superiores constitua una traicin a lo acordado con el Ejecutivo durante el proceso de negociacin de la Ley de Justicia y Paz. Un buen ejemplo de esta situacin es el caso de alias El Iguano, comandante del Frente Fronteras del Bloque Catatumbo, que en las nuevas declaraciones realizadas tras la extradicin de su superior (Salvatore Mancuso, comandante del Bloque Norte de las ACCU) desvel el entramado poltico, econmico, militar y administrativo que favoreci la formacin, consolidacin y expansin del Bloque Catatumbo en el departamento del Norte de Santander. El cuarto factor que ha dificultado las investigaciones y enjuiciamientos desarrollados en Colombia es la falta de difusin a nivel nacional, regional y local de las decisiones de la Sala de Casacin Penal y de la SJP en lo que se refiere al extenso entramado poltico, econmico, militar y administrativo que permiti la creacin, consolidacin y expansin de los grupos paramilitares en Colombia. A este respecto conviene subrayar que entre las condiciones materiales necesarias para que los procesos penales por delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, as como las actuaciones relativas a las reparaciones a las vctimas, puedan avanzar adecuadamente a nivel nacional dentro de un espacio de tiempo razonable, emerge como un elemento fundamental la adecuada difusin a nivel nacional, regional y local, de los contextos en los que operaron los grupos que cometieron dichos delitos y que al da de hoy han sido minuciosamente recogidos en varias de las sentencias emitidas en los ltimos dos aos por la SJP. 410
Sacar a la luz pblica los distintos factores que rodearon durante decenas de aos situaciones de violencia sistemtica, e informar adecuadamente sobre los mismos a la poblacin que sufri dicha violencia, es un paso fundamental para alcanzar estos objetivos, y por tanto debera ser tenida en consideracin por la CPI al aplicar el principio de complementariedad. En el caso de Colombia, esto significa analizar: (i) los mecanismos y el grado de difusin que tienen las decisiones dictadas por la Sala de Casacin Penal y la SJP; (ii) los esfuerzos para se recoja en la prensa escrita, la radio y la televisin, los hechos considerados probados en las sentencias firmes de aquellas Salas (as como de otros rganos jurisdiccionales colombianos que adelantan procesos por delitos de lesa humanidad o crmenes de guerra), de manera que la sociedad colombiana pueda tener acceso y conocer lo que realmente ocurri, las razones por las que ocurri y los dirigentes que promovieron y facilitaron dicho acontecer. A este respecto conviene sealar que, a pesar de las actuaciones nacionales arriba descritas, el nivel de exposicin pblica en Colombia de las mismas es muy limitado, habindose realizado nicamente un esfuerzo en este sentido en relacin con la primera sentencia dictada por la SJP el 29 de junio de 2010 en el caso contra los comandantes paramilitares del Bloque Montes Mara, alias Diego Vecino y alias Juancho Dique. En esta misma dinmica, se sita la ausencia en las universidades colombianas de cursos en los que se aborde la aplicacin interna del derecho penal internacional en Colombia, lo que llama particularmente la atencin a la luz de los frecuentes seminarios sobre el funcionamiento y actuacin de la Corte Penal Internacional organizados en Colombia. Es por ello que cabe felicitarse por la decisin de la Universidad Santo Toms de Aquino de abrir su propuesta curricular a esta disciplina, unindose de esta manera a la Escuela Superior de Guerra y a la Clnica Jurdica de Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Humanitario de la Facultad de Jurisprudencia de Nuestra Seora del Rosario, donde desde el ao pasado se viene impartiendo esta materia de forma regular. A pesar de la grandes dificultades enfrentadas por las actuaciones nacionales en Colombia, muchas de las cuales 411
todava se mantienen, lo cierto es que la posicin de la Fiscala de la CPI de mantener abierto el examen preliminar para a travs del mismo promover el debilitamiento de aquellos elementos que obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y respaldar a aquellos otros actores que, a pesar de las dificultades, estn investigando y enjuiciando paulatinamente en Colombia a los principales responsables por la violencia masiva desplegada por el paramilitarismo contra la poblacin civil, est comenzando a dar fruto. El anlisis arriba presentado de la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal y la SJP permite afirmar que los esfuerzos genuinos de estos rganos jurisdiccionales, se estn viendo finalmente reflejados en las sentencias dictadas por los mismos a partir de finales de 2008 y 2010 respectivamente. Si bien estas sentencias no son sino el principio de las que tendrn necesariamente que seguirles a la vista de los contextos que describen, de las miles de copias compulsadas en relacin con dichos contextos, de los cientos de procesos que ya al da de hoy estn comenzando a iniciarse fuera del mbito de las actuaciones de la Sala de Casacin Penal y de la SJP, y de las prximas actuaciones ante la SJP en relacin con los desmovilizados de las guerrillas de las FARC y del ELN, lo cierto es que difcilmente se hubiera podido llegar a esta situacin sin que la Fiscala de la CPI hubiera mantenido su examen preliminar sobre Colombia ante la CPI, y sin que los rganos jurisdiccionales colombianos hubieran mostrado el grado de apertura a la recepcin del derecho penal internacional como lo muestra: (i) la intensa formacin solicitada y recibida a este respecto; (ii) la implementacin del Protocolo para la Presentacin de Medios de Prueba; (iii) la introduccin por la Sala de Casacin Penal de la categora de los delitos de lesa humanidad a travs de la aplicacin del Bloque de Constitucionalidad; y (iv) la aceptacin de formas de autora y participacin (como la autora mediata a travs de estructuras organizadas de poder, la coautora mediata e incluso la responsabilidad del superior) que son de aplicacin habitual ante los tribunales penales internacionales pero que no
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haban sido Colombia173.
previamente
aplicadas
nivel
nacional
en
V. Conclusin La estrategia que est aplicando la Fiscala de la CPI en el caso de Colombia se debe en gran medida a ciertas caractersticas singulares de esta situacin como: (i) la independencia y operatividad de ciertos rganos jurisdiccionales nacionales colombianos (en particular las Salas de Casacin Penal y la SJP); (ii) la voluntad de estos rganos jurisdiccionales de proceder con las investigaciones y enjuiciamiento por delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra incluso si ello supone un enfrentamiento con sectores polticos, econmicos, militares o administrativos cercanos al gobierno de turno; (iii) el alto nivel de acceso a los elementos de prueba debido a las declaraciones realizadas por los propios comandantes paramilitares desmovilizados; y (iv) la apertura a recibir cursos de formacin de profesionales con una dilatada experiencia profesional en el desarrollo de investigaciones y enjuiciamientos ante tribunales penales internacionales. No creemos, sin embargo, que esta misma estrategia que pueda ser aplicada con xito a otras situaciones con caractersticas muy diferentes a la situacin en Colombia porque (i) no existe un aparato judicial operativo que sea capaz de mantener su independencia frente a los poderes Ejecutivo y Legislativo; (ii) los rganos jurisdiccionales nacionales no tienen la voluntad de proceder a la investigacin y enjuiciamiento de los principales actores de los grupos armados implicados en la comisin de delitos internacionales; (iii) no se tiene acceso a los elementos de prueba porque, a falta de confesiones de quienes cometieron dichos delitos, o colaboraron en su comisin, no se permite el acceso a aquellos archivos oficiales donde puedan
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H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (en prensa).
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encontrarse documentados; o (iv) debido a falta de apertura a recibir una adecuada formacin en las investigacin y enjuiciamiento de delitos como el genocidio, la lesa humanidad o los crmenes de guerra (especialmente sus elementos contextuales), se fraccionan los casos sin analizar los patrones de conducta y el contexto poltico, econmico, militar o administrativo en el que se cometen los delitos. Esto ocurri precisamente en las situaciones en Libia y Darfur, donde al iniciarse el examen preliminar se constat la falta de independencia de su aparato judicial, y la actitud desafiante de sus mximos dirigentes (Muammar Gaddafi y Omar al Bashir) hacia el mandato, funcin y legitimidad de la CPI. Una situacin intermedia fue la ocurrida en la Repblica de Kenia, en el que despus de promover las actuaciones nacionales durante casi dos aos, la Fiscala de la CPI lleg a la conclusin de la falta de voluntad del gobierno y del parlamento de dotarse de las herramientas necesarias para llevar a cabo una adecuada investigacin y enjuiciamiento de los principales responsables de la violencia acaecida tras las elecciones de diciembre de 2007. Por ello, las diferentes estrategias adoptadas por la Fiscala de la CPI en cada una de estas situaciones, lejos de ser arbitrarias como algunos se esfuerzan en presentar, se encuentran justificadas por los diferentes factores que caracterizaban cada una de ellas (si bien ha de subrayarse, que el informe presentado por la Fiscala el 13 de diciembre de 2011, no tiene en relacin con el examen preliminar de la situacin en Colombia la profundidad que hubiera sido deseable para el primer informe sobre el estado de dicho examen preliminar desde su inicio en 2005). Este hecho no afecta, sin embargo, a la conclusin de que al da de hoy, despus de los diez primeros aos en el actuar de la CPI, se puede afirmar: (i) La importante funcin que la CPI ha comenzado a jugar en el marco de la Comunidad Internacional (fruto de su 414
mandato con respecto a situaciones en las que se han producido delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o genocidio); (ii) La constatacin de que cada situacin bajo anlisis requiere una estrategia de actuacin diferente debido a las particulares circunstancias que la rodean; y (iii) La relevancia de la fase de examen preliminar para que a travs de la misma, y siempre y cuando las circunstancias de la situacin bajo anlisis as lo permitan, se promueva el fortalecimiento del estado de derecho y de los rganos jurisdiccionales nacionales a los efectos de que puedan ser estos ltimos los que desarrollen las investigaciones y enjuiciamientos de los delitos de la competencia de la CPI cometidos en su territorio o por sus nacionales.
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BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LOS DEBERES CONSTITUCIONALES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PARAGUAYO Y COMPARADO
Vernica J. Ruiz Gutirrez*
La justicia no espera ningn premio. Se la acepta por ella misma. Y de igual manera son todas las virtudes. Cicern
Resumen. Los deberes constitucionales son aquellas conductas o comportamientos de carcter pblico, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones fsicas o econmicas y que afectan en consecuencia, la esfera de su libertad personal. La orientacin que procura ste trabajo, es referente a los deberes y obligaciones del ciudadano y no los deberes de los poderes del Estado, que impliquen sus atribuciones o competencias expresamente establecidas en la Constitucin.
Abogada 90 (UCA), Relatora de la Sala Constitucional de la CSJ, comisionada en la actualidad a la Cmara de Senadores. Curso de Post grado en Ciencias Jurdicas en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Diplomticas de la UC. Curso de Justicia Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid. Especializacin en Derechos Naturales FCJD UC. Docente en la Facultad de Derecho, Universidad Americana: Derecho Constitucional I y Civil II: Hechos y Actos Jurdicos. Docente en la FDJD UC: Derecho Administrativo. Ayudante de Ctedra en UNINORTE: Derecho Constitucional. Correo-e:veroruiz17@hotmail.com.
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1.
Introduccin
El tema de los deberes constitucionales es uno de los que han quedado en el olvido de todos los ciudadanos paraguayos. Es ms frecuente, por el contrario, hablar y escribir sobre nuestros derechos, en contraste con la escassima divulgacin doctrinaria y jurisprudencial que se da a los deberes que tenemos como miembros de la sociedad poltica, y que constan en nuestra Constitucin, como normas de conductas obligatorias y exigibles. Hasta la fecha muy pocos estudios se hecho acerca de los deberes constitucionales. Es necesario definir los efectos vinculantes que la Constitucin pueda tener en relacin con la conducta de las personas. Ello hace necesario elaborar una teora que explique la posicin de sometimiento o subordinacin en que aquellas puedan encontrarse frente a los mandatos constitucionales1 A pesar de tales afirmaciones, en los ltimos tiempos el tema de los deberes constitucionales, tradicionalmente minusvalorado en relacin con el de los derechos, ha empezado a ser ms desarrollado y tres parecen ser las razones de este cambio de tendencia: 1. El universalismo de los derechos, que ha conllevado tambin el replanteamiento de algunos aspectos de la cultura jurdica y poltica. 2. Las exigencias del desarrollo sostenible tambin con respecto a las generaciones futuras; 3. La debilidad que est afectando al Estado social, que ha vuelto a proponer, en los ordenamientos industriales y postindustriales, el tema de los deberes de solidaridad de los individuos y de los grupos, pero, sobre todo, ha vuelto a plantear la funcin de las instituciones estatales.2
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Santiago Varela Diaz, La idea de deber constitucional, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 2, Nm. 4, enero-abril 1982. 2 Fulco Lanchester, Los deberes constitucionales, en el derecho comparado, ReDCE, Ao 7, Nm. 13, enero-junio/2010, pp. 67-81.
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En los ordenamientos contemporneos de origen liberal y democrtico, los deberes de todos los ciudadanos o de los grupos estn sujetos a la inviolabilidad de los derechos fundamentales; en cambio, los deberes de los sujetos pblicos se relacionan con sus competencias, las cuales manifiestan finalidades polticas, que deben orientar sus acciones. La orientacin de este trabajo est dirigida a los deberes y obligaciones del ciudadano, y no se tienen en cuenta, en esta oportunidad, los deberes de los poderes del estado derivados de sus atribuciones o competencias expresamente establecidas en la Constitucin. Mucho se ha estudiado acerca de los deberes constitucionales que incumben a los Poderes del Estado, su carcter de normas que vinculan de un modo supremo, directo y preferente, la conducta de los poderes pblicos. Sin embargo, muy poco se ha estudiado la situacin de los ciudadanos como sujetos de deberes consagrados en las normas constitucionales. Los deberes constitucionales son aquellas conductas o comportamientos de carcter pblico, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen prestaciones fsicas o econmicas y que afectan, en consecuencia, la esfera de su libertad personal. Las restricciones a la libertad general slo pueden estar motivadas por fundadas razones que determine el legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la Constitucin comprenden una habilitacin al legislador para desarrollar y concretar la sancin por el incumplimiento de los parmetros bsicos de conducta social fijados por el constituyente. La exigibilidad de los deberes constitucionales, sin embargo, depende, en principio, de la voluntad legislativa de actualizar, mediante la consagracin de sanciones legales, su potencialidad jurdica. La imposicin de un deber, en consecuencia, presupone necesariamente de una ley previa.3
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Casi todas las constituciones son contestes con esta afirmacin, pues la norma que establece el principio de legalidad lo afirma. En nuestra Constitucin est desarrollada en su Artculo 9: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohbe.
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Es muy frecuente que se sustituya la denominacin de deberes constitucionales, por la palabra obligaciones. El constitucionalista Bidart Campos, ensea que en el derecho constitucional hay obligaciones tanto del Estado con de los particulares, pero en todo caso, la existencia de esas obligaciones, tiene el sentido de ser consideradas instrumentos para el goce de los derechos personales. Por lo tanto podemos afirmar que cada derecho o libertad constitucional genera una obligacin o deber correlativo.4 Existe una relacin de complementariedad entre los derechos y los deberes constitucionales. La persona humana, centro del ordenamiento constitucional, no slo es titular de derechos fundamentales sino que tambin es sujeto deberes u obligaciones, imprescindibles para la convivencia social. El reciente desarrollo de la teora de los deberes constitucionales se explica por su escasa importancia bajo la concepcin de las libertades pblicas en el Estado liberal. El nfasis en los derechos individuales en las primeras constituciones obedeca exclusivamente a la necesidad de rodear a la persona de garantas contra el ejercicio del poder poltico. Bajo esta concepcin, los deberes eran considerados preceptos de naturaleza moral o valores cvicos, no exigibles jurdicamente, a excepcin de aquellos desarrollados por la ley que adquiran la forma de obligaciones jurdicas. Con la evolucin del Estado liberal y su trnsito al Estado Social de derecho, el valor jurdico de los deberes ha variado de manera radical. Su incorporacin en los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la Constitucin como norma jurdica, son transformaciones polticas que otorgan una significacin diferente a los deberes de la persona. La concepcin social del Estado de derecho, fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la prevalencia del inters general, se
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Nstor Sags, Manual de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007.
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traducen en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales, pero tambin en la sancin constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. Justamente, estos deberes constitucionales, han sido, creados para convertirse en imperativos que vinculan directamente a los particulares y de cuyo cumplimiento depende la convivencia pacfica. Es importante tambin exponer la posicin de algunos doctrinarios que sostienen que una Constitucin no tiene que hacer una declaracin de deberes, paralela a la declaracin de derechos, pues los deberes emergen en la medida en que el titular de un derecho debe reconocer igual derecho en los dems, as como el deber de comportarse en las relaciones interhumanas con una postura democrtica, comprendiendo que la dignidad del prjimo, debe ser exaltada como la suya propia; y porque, en verdad, los deberes emergentes de la Constitucin tienen como destinatario principal al Poder Pblico. 2. Antecedentes histricos 2.1. Breves aproximaciones El reciente desarrollo de la teora de los deberes constitucionales se explica por su escasa importancia bajo la concepcin de las libertades pblicas en el Estado liberal. El nfasis en los derechos individuales en las primeras cartas de derechos obedeca exclusivamente a la necesidad de rodear a la persona de garantas contra el ejercicio del poder poltico. Bajo esta concepcin, los deberes eran considerados preceptos de naturaleza moral o valores cvicos, no exigibles jurdicamente, a excepcin de aquellos desarrollados por la ley que adquiran la forma de obligaciones jurdicas. Con la evolucin del Estado liberal y su trnsito al Estado Social de derecho, el valor jurdico de los deberes ha variado de manera radical. Su incorporacin a los textos constitucionales modernos, paralelamente a la idea de la Constitucin como norma jurdica, son transformaciones polticas que otorgan una significacin diferente a los deberes de la persona.
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La constitucin francesa de 1795, se inicia con la Declaracin de derechos y deberes del ciudadano. Otros antecedentes podemos observar en la Constitucin de Weimar, la cual menciona los deberes en el encabezamiento de su Ttulo III. Deberes de todas las personas en general y deberes de los ciudadanos en particular.5 En un texto emblemtico como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, los deberes slo son mencionados de forma muy genrica al principio y al final.6 La propia Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su clebre artculo 16 (Toda sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni la separacin de poderes determinada, carece de constitucin) no menciona los deberes. No seran, pues, requisito para la existencia de una constitucin en la acepcin histricopoltica o histrico-decimonnica del trmino, consistente en considerar como constituciones y como Estados constitucionales nicamente aquellos actos y ordenamientos inspirados en las teoras y doctrinas polticas liberales. Lo que ocurre es que, sencillamente, sin deberes no hay derechos, (ni, por tanto, constitucin) como certeramente se ha afirmado, exigir derechos, va indisolublemente unido con asumir deberes, ya que sin stos aquellos no son posibles. As, aunque la Constitucin francesa de 1791, no incluy referencia alguna a los deberes, en la de 1795 ya se corrigi la omisin.
Francisco Rubio Llorente, Los deberes constitucionales, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 21. Nm. 62. Mayo-Agosto 2001. Cfr. Miguel ngel Alegre Martnez, Los deberes en la Constitucin espaola: esencialidad y problemtica, en Revista Teora y Realidad Constitucional, UNED, 2009, nmero 23, pp. 271-291. 6 En un contexto en el que se pretenda la salvaguarda del individuo tras los horrores del reciente conflicto blico, se consider que la tarea encomendada consista en proclamar derechos y libertades, y no en enumerar obligaciones. Al respecto, Marina y De La Vlgoma, La lucha por la dignidad. Teora de la felicidad poltica, Barcelona, Anagrama, 2000, pp. 225-226.
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Sea como fuere, resulta evidente, en general, el predominio de los derechos frente a los deberes, a nivel de presencia en los textos constitucionales. 2.2. Etapas en el constitucionalismo En el constitucionalismo de la primera etapa de tipo liberalindividualista, no fueron incluidos en forma expresa los deberes constitucionales de los habitantes y ciudadanos. En ese entonces el objeto primario de la constituciones consista en tutelar al tercer estado (estado llano), frente a las prerrogativas del primero y segundo estados (nobleza y clero), adems de proteger a las personas del poder absoluto. En el constitucionalismo de la segunda etapa es ms abundante el enunciado de tales deberes, pues la inclusin de los derechos sociales lo hace necesario, y tambin por el supuesto de la solidaridad social como obligacin jurdica.7 3. Antecedentes en las constituciones paraguayas
Como ya se manifestara, el presente ensayo no pretende establecer las principales caractersticas de las constituciones paraguayas, sino ms bien realizar un breve anlisis de las normas que hacen relacin con los deberes u obligaciones constitucionales en ellas desarrolladas. 3.1. Constitucin de 1844 La Constitucin de 1844 se ha caracterizado -adems de su concisin, tpica de la poca independentista hispanoamericana-, por haber consagrado un gobierno fuerte, con poderes presidenciales de carcter casi patriarcal; como tambin por ser prdiga en declaraciones y expresiones llenas de idealismos y contenido moralizador.8 Los deberes
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Nstor Sagus, Manual de Derecho Constitucional. Buenos Aires, Editorial Astrea, 2007, pp. 933-934. 8 Luis Marias Otero, Luis. Las Constituciones del Paraguay. Madrid, Ediciones
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constitucionales, aparecen incorporados al ordenamiento positivo paraguayo desde la Constitucin de 1844, como deber de todo ciudadano de reconocer y obedecer al Presidente. Constitucin de 1844. Ttulo X. Ordenanzas Generales Artculo 1. Los ciudadanos de la Repblica presentarn su reconocimiento y obediencia al Presidente Nacional luego de estar en posesin del mando, y en la forma que lo determine el Presidente de la Repblica. 3.2. Constitucin de 1870 El Dr. Lezcano Claude en el estudio de las Constituciones del Paraguay, sostiene que la Constitucin de 1870 era una constitucin tpicamente liberal, cuya sancin signific la incorporacin al Paraguay de las libertades, los derechos y las garantas inspirados en el liberalismo. La amplitud de los mismos en comparacin con lo establecido en la Constitucin de 1844, que era muy escueta en cuanto a este tema, constituye un punto positivo.9 Con la Constitucin de 1870, los deberes constitucionales se establecen como deberes de carcter general, entre ellos el de armarse en defensa de la patria. Art. 30. Todo Ciudadano paraguayo est obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitucin; conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del P. E. Los ciudadanos naturalizados estn obligados igualmente a prestar este servicio despus de tres aos de su naturalizacin.
Cultura Hispana, 1978. 9 d, d.
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3.3. Constitucin de 1940 Entre las principales caractersticas de la Constitucin de 1940, puede apreciarse tanto la influencia de la ideologa fascista (particularmente en algunas disposiciones de la parte orgnica), como la de ideas de inspiracin socialista (en particular en la parte dogmtica)10, como se ver al analizar las disposiciones contenidas en dicha Ley Fundamental. El desarrollo de los deberes constitucionales es ms extenso que en las dos constituciones anteriores. Se establece un apartado especial: Deberes, obligaciones y garantas, en el cual se incluye el artculo 22 referente a la obligacin de ganarse la vida con un trabajo lcito. En el apartado denominado Nacionalidad y ciudadana, estn previstos otros deberes en los artculos 38, 39, 44, los cuales pueden ser considerados de carcter general, como el servicio militar obligatorio y la obligacin de armarse en defensa de la patria y de la Constitucin, y el deber del sufragio de todo ciudadano paraguayo. Artculo 22. Todos los habitantes de la Repblica estn obligados a ganarse la vida con su trabajo lcito Artculo 38. El servicio militar es obligatorio para los ciudadanos, los cuales estn igualmente obligados a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitucin. Artculo 39. Todos los ciudadanos, sin los impedimentos del artculo siguiente, tienen el deber del sufragio desde la edad de diez y ocho aos cumplidos. Artculo 44.- El Estado garantiza la libertad del sufragio. El voto es secreto y obligatorio. La ley determinar el sistema de elecciones. Las personas que prediquen o proclamen la abstencin electoral, pierden sus derechos de ciudadanos. Sin perjuicio de sus obligaciones.
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3.4. Constitucin de 1967 La Constitucin del 1967, sin mayores cambios, sigue en la lnea del constitucionalismo social. Al establecerse los derechos sociales y econmicos con ms nfasis, se disponen tambin deberes directamente relacionados aquellos. Se establecen deberes de carcter especfico como la obligacin de los padres de mantener, asistir y educar a sus hijos menores; el deber de todos los habitantes de someterse a las medidas sanitarias establecidas por ley; la definicin del sufragio como deber y funcin pblica del ciudadano. Ms adelante, en apartado expreso de carcter general, se incluyen otros deberes constitucionales como el deber de obedecer la constitucin y las leyes; la obligacin de todos los habitantes a prestar servicios y desempear funciones que la ley determine como cargas pblicas; el deber de todo paraguayo de armarse en defensa de la patria y la Constitucin; el servicio militar obligatorio para los ciudadanos varones y, por ltimo, la obligacin de ganarse la vida con una actividad lcita. Derechos sociales
a) Familia Artculo 84. Los padres tienen el derecho y la obligacin de mantener, asistir y educar a sus hijos menores. El Estado velara por el cumplimiento de estos deberes y se obliga subsidiariamente a su ejecucin en particular respecto de las familias de prole numerosa y de escasos recursos. c) Salud Artculo 93. Todos los habitantes tienen derecho a la proteccin y promocin de la salud, y estn obligados a someterse a las medidas sanitarias que establezca la ley, dentro de los lmites permitidos por el respeto a la personalidad humana. La ley dispondr el rgimen para la asistencia de los enfermos carentes de recursos y de los invlidos y ancianos indigentes. La 426
prevencin y el control de las enfermedades transmisibles sern funciones principales de los organismos de salud pblica. DERECHOS POLITICOS a) Sufragio Artculo 111. El sufragio es derecho, deber y funcin publica del elector. Constituye la base del rgimen democrtico representativo, y se funda en el voto universal, libre, directo, igual y secreto; en el escrutinio fiscalizado; y en el sistema de representacin proporcional. Su ejercicio ser obligatorio dentro de los lmites que establezca la ley, y nadie podr proclamar o recomendar la abstencin electoral. OBLIGACIONES Artculo 123. Todos los habitantes estn obligados a cumplir y obedecer esta Constitucin y las leyes, as como los decretos, resoluciones y dems actos de autoridad que, en ejercicio de sus atribuciones, dicten los rganos legtimos de los poderes pblicos. Artculo 124. En ningn caso el inters de los particulares primara sobre el inters general de la Nacin. Todos los habitantes deben colaborar en bien de ella, y estn obligados a prestarle los servicios y a desempear las funciones que la ley determine como cargas pblicas. Artculo 125. Todo ciudadano paraguayo est obligado a armarse en defensa de la Patria y de esta Constitucin. El servicio militar es obligatorio para los ciudadanos varones, y quienes lo hubieran prestado revistaran en la reserva. Las mujeres no prestaran servicio militar sino en caso de necesidad durante guerra internacional, y no como combatientes. La ley reglamentara la contribucin de los extranjeros a la defensa nacional. Artculo 126. Todos los habitantes de la Repblica estn obligados a ganarse la vida con una actividad lcita.
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Artculo 127. Las obligaciones que corresponden al Estado en cuanto a la asistencia, educacin y bienestar del pueblo, no excluyen los deberes que, en virtud de la solidaridad social, incumben a los particulares segn su capacidad. La ley podr establecer, de acuerdo con las necesidades, el sistema a que habr de ajustarse el cumplimiento de estos deberes. 4. Los deberes constitucionales en constitucin la actual
La actual constitucin ha significado para algunos, la gran revolucin jurdica en la historia paraguaya, pues ha afectado tanto al tipo de Estado, a los poderes pblicos, a las garantas constitucionales, a la estructura poltica y social del pas, conteniendo normas que atacan la frrea tradicin autoritaria y presidencialista11 La Constitucin de 1992 recoge y profundiza todo lo positivo de las constituciones precedentes en cuanto a libertades, derechos y garantas, y agrega disposiciones nuevas a partir del derecho comparado y del derecho internacional de los derechos humanos. De este modo, su parte dogmtica se constituye en lo ms avanzado que haya tenido el Paraguay.12 Nuestra constitucin no pone mucho nfasis en el tema de los deberes constitucionales y se preocupara ms bien en reconocer derechos que en imponer deberes13. La Constitucin, contiene una enumeracin de deberes y responsabilidades que obligan a los ciudadanos, en la Parte I, Ttulo II, Captulo X y Captulo XI de los deberes, especficamente los artculos 118, 127, 128 y 129.
Emilio Camacho, Lecciones de Derecho constitucional, Asuncin, Intercontinental Editora, T. I, 2001, p. 78. 12 http://luislezcanoclaude.wordpress.com/2012/08/15/169/ 13 Daniel Mendona, Apuntes constitucionales, Asuncin, Intercontinental Editora, 2012, p. 80.
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Artculo 118.- Del sufragio El sufragio es derecho, deber y funcin pblica del elector. Constituye la base del rgimen democrtico y representativo. Se funda en el voto universal, libre, directo, igual y secreto; en el escrutinio pblico y fiscalizado y en el sistema de representacin proporcional. DE LOS DEBERES Artculo 127.- Del cumplimiento de la ley Toda persona est obligada al cumplimiento de la ley. La crtica a las leyes es libre, pero no est permitido predicar su desobediencia. Artculo 128.- De la primaca del inters general y del deber de colaborar En ningn caso el inters de los particulares primar sobre el inters general. Todos los habitantes deben colaborar en bien del pas, prestando los servicios y desempeando las funciones definidas como carga pblica, que determinen esta Constitucin y la ley. Artculo 129.- Del servicio militar Todo paraguayo tiene la obligacin de prepararse y de prestar su concurso para la defensa armada de la Patria. A tal objeto, se establece el servicio militar obligatorio. La ley regular las condiciones en que se har efectivo este deber. El servicio militar deber cumplirse con plena dignidad y respeto hacia la persona. En tiempo de paz, no podr exceder de doce meses. Las mujeres no prestarn servicio militar sino como auxiliares, en caso de necesidad, durante conflicto armado internacional. 429
Quienes declaren su objecin de conciencia prestarn servicio en beneficio de la poblacin civil, a travs de centros asistenciales designados por ley y bajo jurisdiccin civil. La reglamentacin y el ejercicio de este derecho no debern tener carcter punitivo ni impondrn gravmenes superiores a los establecidos para el servicio militar. Se prohbe el servicio militar personal no determinado en la ley, o para beneficio o lucro particular de personas o entidades privadas. La ley reglamentar la contribucin de los extranjeros a la defensa nacional. En consecuencia, los deberes constitucionales establecidos en nuestra constitucin, pueden dividirse en principio en dos dimensiones: Derechos constitucionales de carcter general, los cuales estn establecidos en los siguientes artculos: a) La obligacin de cumplir la ley, artculo 127 b) La obligacin de primaca de inters general sobre el particular, artculo 128. Los deberes constitucionales de carcter especficos o particular, de cada ciudadano, estn contenidas en los siguientes artculos: a) El deber de los padres de educar, asistir y alimentar a sus hijos., artculo 53. b) El deber de la familia y el Estado de proteger a los nios contra la violencia, el abuso, el trfico y la explotacin, artculo 54. c) La obligacin de someterse a las medidas sanitarias establecidas en la ley, artculo 68. d) El deber especfico de todo funcionario pblico de cooperar con la Administracin de Justicia en el cumplimiento de sus mandatos (artculo 257) 430
e) Los deberes del Estado, en el ejercicio de su actividad promotora del bien comn, sea legislando, promoviendo o controlando la efectividad de los derechos sociales consagrados en la Constitucin.14 Cuadro de deberes de la Constitucin de 1992 Tabla de derechos de carcter genrico el deber de sufragio (artculo 118) El deber de cumplir la ley (artculo 127) Tabla de deberes de carcter especifico. El deber de presentarse para la defensa armada de la patria El deber de los padres de educar, asistir y alimentar a sus hijos (artculo 54) El deber de la familia y el estado de proteger a los nios contra la violencia, el abuso, el trafico y la explotacin (artculo 54)
A todos los habitantes el deber de prestar servicios y funciones legalmente definidas como cargas publicas (artculo 128)
A todo paraguayo de prestar El deber de someterse a servicio militar (artculo 129) mediadas sanitarias establecidas en la ley (artculo 68) El deber de cooperar con la El deber del estado en el administracin de justicia ejercicio de su actividad (artculo 257) promotora del bien comn, se legislando, promoviendo o controlando la efectividad de los derechos sociales consagrados en la Constitucin
14 Manuel Dejess Ramrez Candia, Derecho Constitucional paraguayo, Asuncin, Editora Liticolor, 2000, p. 638.
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5. Los deberes en los tratados internacionales sobre derechos humanos Las principales fuentes de los deberes se encuentran en la Constitucin y en los instrumentos internacionales, en especial, aunque no nicamente, en el denominado Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Los tratados de derecho humanos regulan los aspectos relacionados con los deberes constitucionales en los siguientes tratados: Declaracin Universal de Derechos Humanos (Prembulo, art. 1 y 29) Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Prembulo, arts. 8 y 19) Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Prembulo, art. XXIX a XXXVIII). Convencin americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) (arts. 6,7 y 32). Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (Arts. 5 y 16) y Convencin sobre los Derechos del Nio (Art. 14). 6. Cuadro de las constituciones latinoamericanas, referentes a las deberes constitucionales.15 Finalmente, se adjunta al presente ensayo, una tabla que ser de inters al lector, en el sentido de poder visualizar de que manera las distintas constituciones de Amrica contienen disposiciones referentes a los deberes constitucionales, significando no solo una caracterstica del constitucionalismo latinoamericano, sino adems una manera de dar mayor inters
Base de Datos Polticos de las Amricas (2006) Deberes del ciudadano. Estudio Constitucional Comparativo. [Internet]. Centro de Estudios Latinoamericanos, Escuela de Servicio Exterior, Universidad de Georgetown. En: http://pdba.georgetown.edu/Comp/Derechos/deberes.html.
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e importancia al estudio de los deberes constitucionales en la doctrina. Pases Argentina Normas constitucionales Artculo 21. Todo ciudadano argentino est obligado a armarse en defensa de la patria y de esta Constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el Congreso y a los decretos del Ejecutivo nacional. Los ciudadanos por naturalizacin son libres de prestar o no este servicio por el termino de diez aos contados desde el da en que obtengan su carta de ciudadana.
Bolivia
Artculo 8. Toda persona tiene los siguientes deberes fundamentales: 1. De acatar y cumplir la Constitucin y las leyes de la Repblica. 2. De trabajar, segn su capacidad y posibilidades, en actividades socialmente tiles. 3. De adquirir instruccin por lo menos primaria. 4. De contribuir, en proporcin a su capacidad econmica, al sostenimiento de los servicios pblicos. 5. De asistir, alimentar y educar a sus hijos menores de edad, as como de proteger y socorrer a sus padres cuando se hallen en situacin de enfermedad, miseria o desamparo. 6. De prestar los servicios civiles y militares que la Nacin requiera para su desarrollo, defensa y conservacin. 7. De cooperar con los rganos del Estado y la
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comunidad en el servicio y la seguridad sociales. 8. De resguardar y proteger los bienes e intereses de la colectividad. Chile Artculo 22. Todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales. Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de la tradicin chilena. El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los trminos y formas que sta determine. Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros Militares, si no estn legalmente exceptuados.
Colombia
Artculo 22.- La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. Artculo 95.- La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades. Toda persona est obligada Constitucin y las leyes. a cumplir la
Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad 434
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social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica; Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas; Propender al logro y mantenimiento de la paz; Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de la justicia; Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la conservacin de un ambiente sano; Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
Costa Rica
Artculo 18. Los costarricenses deben observar la Constitucin y las leyes, servir a la Patria, defenderla y contribuir para los gastos pblicos. Artculo 90. La ciudadana es el conjunto de derechos y deberes polticos que corresponde a los costarricenses mayores de dieciocho aos.
Cuba
Artculo 64. Es deber de cada uno cuidar la propiedad pblica y social, acatar la disciplina del trabajo, respetar los derechos de los dems, observar las normas de convivencia socialista y cumplir los deberes cvicos y sociales. 435
Artculo 65. La defensa de la patria socialista es el ms grande honor y el deber supremo de cada cubano. La ley regula el servicio militar que los cubanos deben prestar. La traicin a la patria es el ms grave de los crmenes; quien la comete esta sujeto a las ms severas sanciones. Artculo 66. El cumplimiento estricto de la Constitucin y de las leyes es deber inexcusable de todos.
Ecuador
Artculo 97. Todos los ciudadanos tendrn los siguientes deberes y responsabilidades, sin perjuicio de otros previstos en esta Constitucin y la ley: 1. Acatar y cumplir la Constitucin, la ley y las decisiones legtimas de autoridad competente. 2. Defender la integridad territorial del Ecuador. 3. Respetar los derechos humanos y luchar porque no se los conculque. 4. Promover el bien comn y anteponer el inters general al inters particular. 5. Respetar la honra ajena. 6. Trabajar con eficiencia. 7. Estudiar y capacitarse. 8. Decir la verdad, cumplir los contratos y mantener la palabra empeada. 9. Administrar honradamente el patrimonio pblico. 10. Pagar los tributos establecidos por la ley. 11. Practicar la justicia y solidaridad en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de bienes y servicios. 12. Propugnar la unidad en la diversidad, y la relacin intercultural. 436
13. Asumir las funciones pblicas como un servicio a la colectividad, y rendir cuentas a la sociedad y a la autoridad, conforme a la ley. 14. Denunciar y combatir los actos de corrupcin. 15. Colaborar en el mantenimiento de la paz y la seguridad. 16. Preservar el medio ambiente sano y utilizar los recursos naturales de modo sustentable. 17. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas, de manera honesta y transparente. 18. Ejercer la profesin u oficio con sujecin a la tica. 19. Conservar el patrimonio cultural y natural del pas, y cuidar y mantener los bienes pblicos, tanto los de uso general, como aquellos que le hayan sido expresamente confiados. 20. Ama quilla, ama llulla, ama shua. No ser ocioso, no mentir, no robar. Artculo 73. Los deberes polticos del ciudadano son: 1. - Ejercer el sufragio; 2. - Cumplir y velar porque se cumpla la Constitucin de la Repblica; 3. - Servir al Estado de conformidad con la ley. El ejercicio del sufragio comprende, adems, el derecho de votar en la consulta popular directa, contemplada en esta Constitucin.
El Salvador
Guatemala
Artculo 135. Deberes y derechos cvicos. Son 437
derechos y deberes de los guatemaltecos, adems de los consignados en otras normas de la Constitucin y leyes de la Repblica, los siguientes: 1. Servir y defender a la Patria; 2. Cumplir y velar, porque se cumpla la Constitucin de la Repblica; 3. Trabajar por el desarrollo cvico, cultural, moral, econmico y social de los guatemaltecos; 4. Contribuir a los gastos pblicos, en la forma prescrita por la ley; 5. Obedecer las leyes; 6. Guardar el debido respeto a las autoridades; y 7. Prestar servicio militar y social, de acuerdo con la ley. Artculo 136. Deberes y derechos polticos. Son derechos y deberes de los ciudadanos: 1. Inscribirse en el Registro de Ciudadanos; 2. Elegir y ser electo; 3. Velar por la libertad y efectividad del sufragio y la pureza del proceso electoral; 4. Optar a cargos pblicos; 5. Participar en actividades polticas; y 6. Defender el principio de alternabilidad y no reeleccin en el ejercicio de la Presidencia de la Repblica. Honduras Artculo 40.- Todo hondureo deber ser inscrito en el Registro Nacional de las Personas. Artculo 41.- Son deberes del ciudadano: 1. Cumplir, defender y velar porque se cumplan la Constitucin y las leyes; 2. Obtener su tarjeta de identidad; 3. Ejercer el sufragio; 438
4. Desempear, salvo excusa o renuncia con causa justificada, los cargos de eleccin popular; 5. Cumplir con el servicio militar; y, 6. Las dems que establezcan la Constitucin y las leyes. Mxico Artculo 35.- Son prerrogativas del ciudadano: I.- Votar en las elecciones populares; II.- Poder ser votado para todos los cargos de eleccin popular, y nombrado para cualquier otro empleo o comisin, teniendo las calidades que establezca la ley; III.- Asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacfica en los asuntos polticos del pas; IV.- Tomar las armas en el Ejrcito o Guardia Nacional, para la defensa de la Repblica y de sus instituciones, en los trminos que prescriben las leyes; y V.- Ejercer en toda clase de negocios el derecho de peticin. Artculo 35.- Son obligaciones del ciudadano de la Repblica: I.- Inscribirse en el catastro de la municipalidad, manifestando la propiedad que el mismo ciudadano tenga, la industria, profesin o trabajo de que subsista; as como tambin inscribirse en el Registro Nacional de Ciudadanos, en los trminos que determinen las leyes. La organizacin y el funcionamiento permanente del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedicin del documento que acredite la ciudadana 439
mexicana son servicios de inters pblico, y por tanto, responsabilidad que corresponde al Estado y a los ciudadanos en los trminos que establezca la ley; II.- Alistarse en la Guardia Nacional; III.- Votar en las elecciones populares en los trminos que seale la ley; IV.- Desempear los cargos de eleccin popular de la Federacin o de los Estados, que en ningn caso sern gratuitos; y V.- Desempear los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado.
Nicaragua
Artculo 24.- Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad, la patria y la humanidad. Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien comn. Artculo 51.... Es deber del ciudadano desempear los cargos de jurado y otros de carcter concejil, salvo excusa calificada por la ley.
Panam
Artculo 60. El trabajo es un derecho y un deber del individuo, y por lo tanto es una obligacin del Estado elaborar polticas econmicas encaminadas a promover el pleno empleo y asegurar a todo trabajador las condiciones necesarias a una existencia decorosa.
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Per
Artculo 22. El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realizacin de la persona. Artculo 31. Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participacin. Artculo 38. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
Repblica Dominicana
Artculo 9. Atendiendo a que las prerrogativas reconocidas y garantizadas en el artculo precedente de esta Constitucin suponen la existencia de un orden correlativo de responsabilidad jurdica y moral que obliga la conducta del hombre en sociedad, se declaran como deberes fundamentales los siguientes: a. Acatar y cumplir la Constitucin y las leyes, respetar y obedecer las autoridades establecidas por ellas. b. Todo dominicano hbil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservacin. c. Los habitantes de la Repblica deben abstenerse de todo acto perjudicial a su estabilidad, independencia o soberana y estarn, en caso de calamidad pblica, obligados a prestar los servicios de que sean capaces. d. Todo ciudadano dominicano tiene el deber de votar, siempre que est legalmente
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capacitado para hacerlo. e. Contribuir en proporcin a su capacidad contributiva para las cargas pblicas. f. Toda persona tiene la obligacin de dedicarse a un trabajo de su eleccin con el fin de proveer dignamente a su sustento y al de su familia, alcanzar el ms amplio perfeccionamiento de su personalidad y contribuir al bienestar y progreso de la sociedad. g. Es obligacin de todas las personas que habitan el territorio de la Repblica Dominicana, asistir a los establecimientos educativos de la Nacin para adquirir, por lo menos, la instruccin elemental. h. Toda persona est en el deber de cooperar con el Estado en cuanto a asistencia y seguridad social de acuerdo con sus posibilidades. i. Es deber de todo extranjero abstenerse de participar en actividades polticas en territorio dominicano. Venezuela Artculo 130.- Los venezolanos y venezolanas tienen el deber de honrar y defender a la patria, sus smbolos, valores culturales, resguardar y proteger la soberana, la nacionalidad, la integridad territorial, la autodeterminacin y los intereses de la Nacin. Artculo 131.- Toda persona tiene el deber de cumplir y acatar esta Constitucin, las leyes y los dems actos que en ejercicio de sus funciones dicten los rganos del Poder Pblico. Artculo 132.- Toda persona tiene el deber de cumplir sus responsabilidades sociales y participar solidariamente en la vida poltica, civil y comunitaria del pas, promoviendo y defendiendo 442
los derechos humanos como fundamento de la convivencia democrtica y de la paz social. Artculo 133.- Toda persona tiene el deber de coadyuvar a los gastos pblicos mediante el pago de impuestos, tasas y contribuciones que establezca la ley. Artculo 134.- Toda persona, de conformidad con la ley, tiene el deber de prestar los servicios civil o militar necesarios para la defensa, preservacin y desarrollo del pas, o para hacer frente a situaciones de calamidad pblica. Nadie puede ser sometido a reclutamiento forzoso. Toda persona tiene el deber de prestar servicios en las funciones electorales que se les asignen de conformidad con la ley. Artculo 135. Las obligaciones que correspondan al Estado, conforme a esta Constitucin y a la ley, en cumplimiento de los fines del bienestar social general, no excluyen las que, en virtud de la solidaridad y responsabilidad social y asistencia humanitaria, correspondan a los particulares segn su capacidad. La ley proveer lo conducente para imponer el cumplimiento de estas obligaciones en los casos en que fuere necesario. Quienes aspiren al ejercicio de cualquier profesin, tienen el deber de prestar servicio a la comunidad durante el tiempo, lugar y condiciones que determine la ley.
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7. Conclusiones Con el presente ensayo se ha pretendido demostrar la importancia que tienen los deberes constitucionales, procurando dar una orientacin que hace referencia a los deberes y obligaciones del ciudadano, y no a los deberes de lo poderes del estado, que impliquen sus atribuciones o competencias expresamente establecidas en la Constitucin Paraguaya de 1992. Los deberes constitucionales son unos de los temas que han quedado en el olvido de todos los ciudadanos paraguayos. Es ms frecuente por el contrario, hablar y escribir sobre nuestros derechos, en contraste con la escassima divulgacin doctrinaria y jurisprudencial que se da a los deberes que tenemos como miembros de la sociedad poltica, y que consta en nuestra Constitucin, como normas de conductas obligatorias y exigibles. En los ordenamientos contemporneos de origen liberal y democrtico los deberes de todos los ciudadanos o de los grupos estn sujetos a la inviolabilidad de los derechos fundamentales, en cambio los deberes de los sujetos pblicos se relacionan con sus competencias, las cuales manifiestan finalidades polticas, que deben orientar sus acciones. En la historia constitucional paraguaya, se ha podio observar el desarrollo que han tenido las normas relacionadas con los deberes constitucionales del ciudadano y como las mismas han ido evolucionando, hasta contemplar en la actualidad, deberes de carcter general y deberes de carcter particular. Finalmente se elabor un cuadro comparativo en el cual puede observarse como las diferentes constituciones latinoamericanas incluyen los deberes dentro de su normativa.
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LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD EN LOS DISTINTOS TIPOS DE FAMILIA

Josefina Sapena Gimnez* Resumen. Por el principio de autonoma de la voluntad las personas tenemos la soberana de reglar nuestros derechos mediante acuerdos que tendrn fuerza de ley entre las partes. Sin embargo, en aras de la proteccin de la familia, y de sus miembros, se ha otorgado carcter de orden pblico a numerosas disposiciones del derecho de familia, lo cual implica que estas no son susceptibles de derogacin por convenciones particulares. Se impone una revisin acerca de la adecuacin de mantener el carcter de orden pblico de esas disposiciones, pues como consecuencia de numerosos factores la globalizacin, las tcnicas de reproduccin asistida y la evolucin de los derechos humanos- en los ltimos aos el derecho de familia ha sufrido una evolucin que ha influido hasta en el mismo concepto de familia, lo cual permite suponer que pudo haber cambiado el concepto de orden pblico, pues dicho concepto no es inmutable, sino que debe responder a los criterios ticos de la poca en que debe regir.
Abogada, Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Asuncin. Profesora titular de la ctedra de Hechos y Actos Jurdicos en la Facultad de Derecho de la Universidad Americana y del Post-grado en la Maestra en Derecho Civil y Comercial de la misma universidad. Correo-e: josapena@rieder.net.py
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La autonoma de la voluntad en el derecho de familia La teora de la autonoma de la voluntad sostiene esencialmente la soberana de los individuos para reglar sus derechos mediante un acuerdo de voluntades (convencin o contrato), acuerdo ste que tiene fuerza de ley entre las partes. Pero no se trata de un concepto absoluto. Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba, nicamente se puede hablar de plena autonoma de la voluntad en el terreno de lo puramente psicolgico. Ella es inconcebible en cuanto se refiere a la voluntad jurdica, porque uno de sus elementos internos, la libertad, siempre ha estado limitada por leyes imperativas que se refieren al orden pblico, la moral y las buenas costumbres.1 El Cdigo Civil paraguayo, art. 9 establece que: ... los actos jurdicos no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico o las buenas costumbres. De manera que si bien las convenciones particulares son regla para las partes, a la que deben someterse como a la ley misma, son nulas si resultan contrarias a las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. La intervencin del Estado en las diversas manifestaciones de la actividad diaria de las personas, como lo sera un acuerdo laboral, o un contrato patrimonial de cualquier tipo (compraventa, alquiler, etc.), o la decisin de formar familia, etc. se justifica en la defensa de los intereses superiores de la sociedad, funcin que le cabe desempear al Estado, en la concepcin contempornea. Atrs ha quedado la nocin del Estado como simple espectador, garante del orden pblico y social, ahora se considera que el Estado debe asumir acciones positivas a favor de los intereses generales de la sociedad.
Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I-A. Driskill S.A. Argentina.1986.
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Entonces, tal intervencin del Estado, no implica atentar contra la autonoma de la voluntad sino afirmar aquellos intereses colectivos que las convenciones particulares no podran dejar sin efecto, como no fuera por resultado de una libertad mal entendida. Dicho esto, tampoco podemos desconocer que cuanto ms interviene el Estado, menos libertad le toca gozar a los particulares, y que el ideal de sociedad que preconiza el derecho internacional y nacional vigente en la mayora de nuestros pases, es una sociedad democrtica y pluralista. Si la mayora de las decisiones familiares tienen que ser tomadas de acuerdo con las reglas impuestas por el Estado, esto probablemente indicara que el Estado est inmiscuyndose en exceso en el mbito de desenvolvimiento de la familia, porque la funcin del Estado no es sustituir a la familia, sino que simplemente es apoyar a sus miembros cuando sta fracasa como centro de proteccin. La autonoma de la voluntad en el rea del derecho de familia ha tenido, histricamente, un margen estrecho donde desenvolverse, por el alto contenido de temas que se consideran de orden pblico en dicha rea. Paradjicamente, es justamente en las relaciones familiares, en donde el derecho a la privacidad de una persona, debera tener el campo ms amplio de libertad y desenvolvimiento, pues todas las decisiones atenientes a la formacin de una familia tienen el ms alto tinte personal: elegir la pareja, casarnos o simplemente hacer una vida en comn, decidir si queremos tener hijos/as, seguir juntos o separarnos, cmo queremos manejar nuestra economa familiar, cul es la distribucin de funciones que queremos implementar, etc. Es por ello por lo que el tema de la intervencin del Estado sobre la autonoma de la voluntad en temas familiares es muy molesto, porque hay una tensin importante entre el deseo de los particulares de que se respeten sus decisiones relativas a su vida familiar, y la obligacin que tiene el Estado de proteger a la familia como institucin sobre la cual se asienta el orden social, y a los miembros de la familia.
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En la actualidad se observa una tendencia a la disminucin de las cuestiones familiares consideradas como de orden pblico. Es que en realidad, tratndose de cuestiones que ataen a la vida personal, quin mejor para decidir qu camino tomar, que los propios afectados? En el caso de una pareja, quin puede saber mejor que ellos qu tipo de compromiso desean asumir en su vida de relacin (matrimonio o unin de hecho), si desean seguir la relacin (de pareja) o desean separarse, quien se queda a vivir con los hijos en caso de separacin de la pareja, cmo manejar la economa familiar, etc. Por supuesto que tampoco se puede desconocer que muchas personas no cumplen con sus compromisos familiares, y como consecuencia, se cometen muchas injusticias en el marco de una familia: violencia familiar, desigualdad de derechos hombre/mujer, desproteccin de los hijos, o de los padres ancianos, etc. En estas situaciones se puede hablar de que la familia ha fracasado como centro de proteccin y educacin de los hijos, y por ende, no se puede dejar de tener un plan B, para estos casos. Justamente, ese plan B, debe ser ejecutado por el Estado, su actuacin debe ser subsidiaria a la de los particulares en el campo de las relaciones familiares. El principio de subsidiariedad consiste, en que una estructura social de orden superior no debe interferir en la vida interna de un grupo social de orden inferior, privndola de sus competencias, sino que ms bien debe sostenerla en caso de necesidad y ayudarla a coordinar su accin con la de los dems componentes sociales, con miras al bien comn.2 El principio de subsidiariedad aplicado al derecho de familia implica, segn el Dr. Jos A. Moreno Rufinelli, entre otras cosas:
Centesimus Annus, apartado 48; Quadragesimo Ao, 184-186. Citado por Jos A. Moreno Ruffinelli, Derecho de Familia, Asuncin, Intercontinental Editora, 2005, t. I, p. 46.
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a) en primer lugar, un reconocimiento explcito de la libertad y dignidad del ser humano que es miembro individual de dicha familia sea ste el marido, la mujer o los hijos. De ah que se hable de principios insoslayables como la igualdad jurdica de los cnyuges o el inters superior del nio; b) en segundo lugar, implica la primaca de la familia por sobre el Estado y los otros grupos sociales: ni el Estado ni otro grupo ms extenso pueden exigir un inters superior por sobre la familia, obligndola a sacrificarse en aras de un objetivo supuestamente superior. Cualquier poltica que busque someter a la familia a un supuesto inters superior ser injusta; c) La familia es sin dudas un santuario de vida, y la intimidad y privacidad de la misma debe ser respetada por los dems grupos sociales; d) La familia no es meramente un conglomerado de individuos sino una comunidad de solidaridad; e) La familia, para realizar plenamente su vocacin y ante carencias materiales, necesitar sin dudas de cierto apoyo del Estado.3 familia La reglamentacin de los derechos en el derecho de
El derecho de familia, al igual que las dems reas del derecho, contiene normas de diferente rango en su haber. Estn las disposiciones de tercer orden: cdigos, leyes, etc. Las de segundo orden: instrumentos internacionales, y las de primer orden: normas constitucionales. Las normas jurdicas de primer orden tienen prelacin sobre las de 2 y 3er. orden y las de 2 orden sobre las de 3er. orden. Significa que ninguna norma jurdica de 3er. orden puede rebatir disposiciones de 2 orden, y que ninguna norma de 2 y 3er. orden pueden controvertir las normas constitucionales. Adems de este criterio bsico de aplicacin de la ley, tambin tenemos que tener en cuenta que algunas disposiciones
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Jos A. Moreno Ruffinelli, op. cit., t. I, pp. 46/47.
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del derecho de familia contenidas en instrumentos normativos de 3er. orden- se consideran de orden pblico, lo cual las convierte en irrenunciables, y resta eficacia a cualquier convencin que pudieran acordar las partes, cuando se pretenda esquivar el cumplimiento de esas disposiciones. Entonces, no todas las disposiciones relativas al derecho de familia tienen el mismo rango en el orden de prioridad de las leyes, y no todas son negociables. Determinar esto es de la mxima importancia para poder distinguir aquellas que pueden ser objeto de convenciones particulares y aquellas que no pueden serlo. Se impone como siguiente paso responder a la pregunta: cules son las disposiciones de orden pblico actualmente en vigor? Para responder a esta pregunta es necesario tener en cuenta algunos principios, como los siguientes: Art 9 C.C.P: los actos jurdicos no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres; y Art. 27 C.C.P: Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no establece otro efecto para el caso de contravencin. Aplicando esto al derecho de familia, podemos afirmar entonces que son de orden pblico: a) Aquellas obligaciones de hacer/no hacer a las cuales la ley expresamente les confiere la entidad de ser principios de orden pblico; (ejemplo: Art. 2, Ley N 1/92). b) Todas las disposiciones que establecen obligaciones de hacer o no hacer, a no ser que La ley establezca que las partes pueden acordar algo distinto; La ley establezca que el juez pueda eximir del cumplimiento de dicha obligacin de hacer o no hacer; o 452
la ley establezca un efecto distinto para el caso de contravencin.
Aunque hay que reconocer que actualmente se observa una tendencia a ampliar el margen que corresponde a las cuestiones de familia que son delegadas a la autonoma privada, an as todava hay numerosas disposiciones en derecho de familia que son consideradas de orden pblico. Todas las disposiciones correspondientes a la capacidad para contraer matrimonio e impedimentos matrimoniales, las formalidades para contraer matrimonio, o para probar el matrimonio, los efectos de los distintos regmenes patrimoniales del matrimonio (comunidad de bienes, participacin diferida o separacin de hecho), la prohibicin de contratar entre esposos, las causales de nulidad del matrimonio, las formalidades para inscribir a los hijos, o reconocerlos, o adoptarlos, las limitaciones a la accin de desconocimiento de la paternidad/maternidad, o de investigacin de la maternidad de mujer casada, todas las disposiciones que establecen derechos y obligaciones entre los esposos son de orden pblico, por ejemplo, la obligacin de fidelidad y cohabitacin, la igualdad de derechos y obligaciones entre el hombre y la mujer, las obligaciones de la patria potestad, entre otras. A lo que apuntamos mencionando esta extensa lista es a demostrar que son numerosas las cuestiones consideradas de orden pblico en el derecho de familia y que se impone hacer un anlisis con el objeto de determinar si realmente se justifica que sean mantenidas as, pues, es posible que hasta el mismo concepto de orden pblico haya variado. En efecto, el orden pblico no es inmutable, se amolda a los criterios ticos de la poca en que debe regir. En palabras de Nora Lloveras-Marcelo Salomn: ... Cuadra destacar que el contenido del orden pblico muta o cambia segn las valoraciones sociales imperantes en la comunidad. As pues, el legislador considerar que pertenecen al orden pblico determinadas materias conforme a las
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circunstancias temporales, espaciales, sociolgicas y axiolgicas de la sociedad a la que se destina la norma.4 De hecho, creemos que son tantos los cambios que el mundo ha sufrido en los ltimos 30 aos, que no es razonable evitar este anlisis. Ha cambiado la forma en que los seres humanos nos comunicamos, nos reproducimos, nos transportamos, trabajamos, vemos la vida. El concepto de familia no escapa a esa evolucin. Los avances tecnolgicos en el rea de las comunicaciones y el transporte han dado lugar a un mundo globalizado, y el intercambio fluido de informaciones, valores, experiencias, creencias, tradiciones y costumbres, ha producido una evolucin en los valores que sustentan el derecho de familia. Asimismo se han reconocido nuevos derechos humanos y/o se ha ampliado el mbito de aplicacin de los derechos humanos de primera generacin. La persona es sujeto titular de los derechos humanos que le reconocen los tratados internacionales de DDHH y los derechos humanos se han internacionalizado, lo cual significa que cualquier vulneracin a DDHH puede ser denunciada por el afectado tanto a nivel nacional como ante los organismos internacionales creados al efecto. Se han realizado descubrimientos trascendentes en el rea de la gentica, como ser el ADN y las tcnicas de reproduccin asistida, los cuales se vienen aplicando a millones de personas en los ltimos 30 aos, a pesar de que el derecho an no ha podido reglamentar todos sus efectos. Estos descubrimientos afectan a muchos de los principios en que se sustentaba el derecho de familia, especialmente en el rea filiatoria, como ser, las presunciones legales de
Nora Lloveras-Marcelo Salomn, El Derecho de Familia desde la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2009, p.73.
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determinacin de vnculos paterno/filiales, las causales para impugnar una filiacin, las fuentes de la filiacin, entre otros. El descubrimiento de tcnicas de reproduccin asistida ha hecho posible que la reproduccin se realice no solo sexualmente sino tambin artificialmente, y son miles las personas infrtiles que acuden al auxilio de las mismas, dando origen a modelos familiares diferentes a la tradicional familia matrimonial. El aumento en nmero de otros modelos de familia que coexisten con el tradicional modelo matrimonial ha cedido la resistencia de la sociedad a negar que esos otros modelos de familia tambin pueden cumplir los fines principales que se atribuyen a la familia. Este cambio de paradigmas obliga a replantear todas las disposiciones existentes en el derecho positivo, no hay que olvidar que los tratados internacionales se encuentran en un nivel superior a las leyes de tercer orden en la pirmide de Kelsen, y que la firma de un tratado de derechos humanos obliga al Estado no solamente a respetarlo, en sus relaciones con los particulares, sino tambin a garantizar su cumplimiento, tomando medidas de accin positivas a fin de evitar la violacin de derechos por parte de otros particulares, mediante el dictamiento de leyes adecuadas y/o de polticas pblicas. familia La autonoma de la voluntad en los diversos tipos de
Hoy da el porcentaje de autonoma de la voluntad que permite el derecho de familia es un tema que adquiere relevancia por la incertidumbre que existe al respecto. Los factores que causan esa incertidumbre son: a) la gran cantidad de modelos familiares diversos a la familia nuclear, que se observan en la realidad social, y b) la postura abstencionista que ha asumido el derecho frente a la existencia de esos nuevos modelos de familia.
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Como antes lo hemos afirmado, los lmites al principio de la autonoma de la voluntad son marcados por el orden pblico, manifestado en las diversas leyes que reglamentan los distintos temas. Ahora bien, cmo se puede definir los lmites del principio de la autonoma de la voluntad en las relaciones de familia de un modelo de familia que no ha sido objeto de regulacin por el Estado, en cuanto a sus efectos, a sus requisitos, etc.? El principio de la autonoma de la voluntad en un matrimonio por ejemplo, es fcilmente delineable, pues la ley ha regulado extensamente los requisitos para su celebracin, los requisitos de validez, los efectos que causa, los compromisos que acarrea, las causales de su disolucin, etc. Entonces, es fcil. Las partes (los cnyuges) no pueden acordar hacer lo que la ley prohbe o dejar de hacer lo que la ley ordena hacer, a no ser que la ley prevea un efecto que no sea la nulidad, para el caso de contravencin. Pero qu pasa con esos otros modelos de familia que en la actualidad abundan a nuestro alrededor que no se adecuan al molde de la familia matrimonial? La realidad social nos muestra que si hiciramos un conteo relativo al tipo de familia que predomina en la actualidad, la familia matrimonial ya no ser la que predomina sobre las otras, o por lo menos nos demostrar que la familia matrimonial ha perdido mucho terreno. Ha aumentado ostensiblemente el nmero de uniones de hecho, de familias ensambladas y de familias monoparentales. Pero el derecho no ha logrado alcanzar a este cambio social, en el sentido de ir regulando los efectos de los nuevos modelos de familia que han surgido, al margen del modelo que se considera ideal. El caso es que, ideales o no, estos otros modelos de familia existen, y en gran nmero, y los miembros que las componen son tan merecedores de la atencin del Estado como lo son los miembros de las familias matrimoniales. 456
Veamos entonces si podemos fijar aproximadamente los lmites de la autonoma de la voluntad en este otro tipo de familias, que no son familias matrimoniales. 1) Familia monoparental
Existen dos tipos de familias monoparentales: Aquella en la cual hay dos progenitores a cargo de los hijos, aunque slo uno de ellos sea el que vive con los mismos: este tipo de familia tiene origen en el divorcio o separacin de los cnyuges o concubinos; y Aquella en la cual hay un solo progenitor a cargo de los hijos, que puede tener distintos orgenes: La que surge por el no reconocimiento de la filiacin del nio/a, por parte de su padre. Esto significa que la madre es un mujer soltera, pues si fuera casada la filiacin del padre quedara determinada por las presunciones legales; La que surge por la muerte de un progenitor, cualquiera sea el tipo de relacin que haya tenido con el otro progenitor (casados, concubinados, etc.); y La que surge por la aplicacin de una tcnica de reproduccin asistida a la mujer (generalmente con semen de donante). Al primer tipo de modelo lo llamaremos hogar monoparental, pues el hecho de que el hijo viva con uno de sus padres no significa que solo con el/ella constituya una familia. Es decir, la familia est constituida por ambos padres y los hijos, independientemente de con cual de ellos vivan los mismos. A partir de esta distincin entre hogar monoparental y familia monoparental, analicemos a continuacin los lmites de la autonoma de la voluntad en este tipo de familias: a) En los hogares monoparentales.
Recordemos que un hogar monoparental surge de la separacin o divorcio de los progenitores, por lo que aqu cabe 457
analizar el alcance de la autonoma privada de los padres en lo que respecta a la ruptura del vnculo como tambin en lo que respecta a las consecuencias de dicha ruptura: quien se queda a vivir con los hijos, quin aporta el sustento econmico, qu rgimen de relacionamiento tendr el otro progenitor con sus hijos, etc. En todos los pases que aceptan el divorcio vincular que en la actualidad son mayora- se deja a cargo de la autonoma privada de los miembros de la pareja la decisin de conservar el vnculo o disolverlo. Sin embargo, a partir de all, se observa una fuerte intervencin estatal en cuanto a los efectos que dicha separacin producir en los hijos/as fruto de dicha unin. Es que el Estado social no puede desentenderse de esta tesitura, que puede llegar a afectar a los hijos/as en sus derechos humanos ms bsicos, como el derecho a mantener el contacto con ambos padres, el derecho a la educacin, a la salud, a la vivienda, etc. Por ello, la regla en cuanto a las disposiciones legales que regulan los derechos de los hijos, es que se trata de cuestiones de orden pblico, no siendo posible acordar una disminucin de los mismos por contratos privados entre los padres. Segn el libro Familias Monoparentales: .Si bien la tendencia actual es que el Estado permanezca cada vez ms neutral frente a las decisiones que se adoptan en el mbito privado, la atencin se concentra en lo que se considera esencial: mantener una clula familiar que puede ser de composicin variable, pero que debe tener la capacidad de asegurar el sustento y socializacin de los hijos. Esto significa que el concepto de autonoma privada tiene sus fronteras, porque como lo sealan expresamente la mayor parte de los ordenamientos de proteccin de la infancia y la adolescencia, y en nuestro pas la ley 26.061, existe para la proteccin de nios y adolescentes, una responsabilidad conjunta de los padres, el Estado y la sociedad.
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Esto significa que, si frente a una situacin de ruptura de la convivencia los componentes de la pareja son libres para resolver la separacin o el divorcio y el modo en que lo llevarn a cabo, tales determinaciones producen efectos sociales que fuerzan la intervencin pblica. Se observa, pues, un movimiento paradjico: no intervencin en lo privado respecto a las decisiones que adopten los interesados, pero una intervencin posterior por las consecuencias que provocan estas resoluciones o comportamientos privados.5 La intervencin del Estado es subsidiaria, es decir que slo interviene, si alguno de los dos progenitores lo solicitara, a travs de una demanda de alimentos, rgimen de relacionamiento (visitas) o rgimen de convivencia (tenencia). Si los padres logran llegar a acuerdos particulares sobre estos temas y los respetan voluntariamente, no habr necesidad de la intervencin del Estado. b) En las familias monoparentales
La familia monoparental surgida por el nacimiento de un nio/a engendrado naturalmente- de una madre soltera, o aquella surgida por el fallecimiento de uno de los progenitores, en su constitucin, escapa a la intervencin del Estado, es decir, que no es objeto de regulaciones. La viudez es un infortunio y el embarazo de una mujer soltera por acceso carnal- no puede ser objeto de regulaciones estatales. El caso de la familia monoparental que tiene origen en una reproduccin asistida es diferente, pues la reproduccin en este caso exige la intervencin de terceros mdicos, clnica de fertilidad, donantes, etc.- por lo cual no es considerada como un hecho jurdico natural puramente. Entonces, hay pases que limitan el ejercicio de este derecho, prohibiendo que una tcnica de reproduccin asistida
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Cecilia Grosman, Familia Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008, p. 69.
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sea realizada a una mujer soltera. Por ejemplo, el Decreto de la Reproduccin Asistida de Costa Rica Dto. N. 24029-S/95 e Italia Ley N 40/2004, entre otros, que solo admiten que sean usuarias las parejas casadas. Pero si no hay leyes reglamentarias, entrara a regir el principio de libertad, o de autonoma de la voluntad en el sentido de que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (art. 9 C.N.P). O sea, en ausencia de leyes reglamentarias, la decisin de ser madre soltera con semen de un donante, por medio de una reproduccin asistida, queda librada al mejor criterio de la mujer, y de la clnica de fertilidad. En otro orden, al respecto de los acuerdos que pudieran firmarse en el marco de la realizacin de una tcnica de reproduccin asistida, para poder determinar su validez o nulidad es necesario nuevamente, referirse a las leyes que regulan la puesta en prctica de estos procedimientos. Es decir, si por una ley reglamentaria se prohibiera la realizacin de una T.R.A. a una mujer sola, el contrato firmado entre la mujer y la clnica de fertilidad no sera vlido, es decir que si la clnica incumpliera con el compromiso asumido, la mujer no podra forzar su cumplimiento. Por el contrario, en caso de habernos frente al silencio de la ley, dicho contrato s puede ser considerado eficaz, y por ende podra ser impuesto su cumplimiento a las partes, en el sentido de que la mujer podra exigir la realizacin del procedimiento, y la clnica podra exigir el pago de los gastos realizados, aunque se suspenda la realizacin del procedimiento. Lo mismo puede decirse de una posible convencin entre el donante y la clnica, o el donante y la madre. Si hay una regulacin estatal al respecto del valor de dichas convenciones, entonces, la eficacia o ineficacia de dicho contrato se resolver de acuerdo con la ley. Por ejemplo: en Espaa, la Ley 14/2006 establece que el contrato de donacin de semen es un contrato gratuito, formal y confidencial, es decir que otorga al donante el 460
derecho al anonimato de su identidad. Por ende, el acuerdo por el cual el donante renuncia a asumir cualquier responsabilidad legal por la paternidad de ese nio/a nacido con su semen es vlido. En cambio, en los pases en los cuales no hay leyes especiales al respecto, dicho acuerdo no sera vlido, pues el derecho de investigar la paternidad y los deberes de la patria potestad son irrenunciables. 2) Unin de hecho o concubinaria
Las uniones de hecho fueron objeto durante muchos aos de una actitud discriminatoria por parte del derecho, manifestada en sistemas jurdicos abstencionistas o directamente sancionatorios en cuanto a sus efectos. Sin embargo, actualmente este tipo de unin es reconocido como un modelo de familia que merece la proteccin de la ley, y es objeto de extensas regulaciones acerca de sus efectos en la mayora de los pases del mundo occidental. En el Paraguay, la Constitucin lo reconoce como uno de los tipos de familia que merece la proteccin de la ley, y lo equipara en sus efectos a la unin matrimonial, siempre que la unin se ajuste a los requisitos establecidos por la ley. Debe ser una unin pblica, estable y singular, constituida por hombre y mujer que tengan la edad necesaria para contraer matrimonio, que no tengan impedimentos dirimentes, y debe durar cuanto menos 4 aos, a no ser que haya hijos de por medio, en cuyo caso, el plazo se acorta hasta el nacimiento del primer hijo. Despus de diez aos de unin de hecho bajo las condiciones expresadas, podrn los concubinos, mediante declaracin conjunta, formulada ante el Encargado de Registro de Estado Civil o el Juez de Paz de la jurisdiccin respectiva, inscribir su unin, la que quedar equiparada a un matrimonio legal, incluso a los efectos hereditarios y los hijos comunes se considerarn matrimoniales. Es decir que concubinato inscripto debidamente, en el Paraguay surte los mismos efectos que un matrimonio en cuanto 461
al rgimen patrimonial que es el de comunidad de bienes-, cuya disolucin debe hacerse tambin por el mismo procedimiento que si fuera un matrimonio, en cuanto a la obligacin de un cnyuge de prestar alimentos al otro en caso de necesidad, en cuanto a las obligaciones correspondientes a la patria potestad, en cuanto a la presuncin de paternidad, al carcter de la filiacin de los hijos que se considera matrimonial- y en cuanto a los efectos sucesorios. La proliferacin de este tipo de unin en las ltimas dcadas obedece probablemente a esa tensin que dijimos que existe entre el derecho a la autonoma privada en temas familiares y la intervencin del Estado, mediante la regulacin del derecho de familia. Es decir, la gente desea escapar de la intervencin del Estado en temas que ataen a su vida privada y cree que la mejor opcin para alcanzar ese objetivo es no formalizar su unin mediante el matrimonio. Tambin existe la creencia de que el matrimonio supone ms gastos que la unin de hecho. Analicemos estas dos creencias, para ver si son ciertas o erradas. En primer lugar, queremos averiguar en qu medida la unin de hecho supone menos formalidades que el matrimonio. Bueno, en la unin de hecho se evitan las formalidades correspondientes a la celebracin del matrimonio, pero no se evitan las formalidades correspondientes a la inscripcin de la unin, a la inscripcin de los hijos, o a la disolucin de la comunidad de bienes en caso de separacin de los concubinos. En la unin concubinaria tampoco se evitan las obligaciones de los cnyuges entre s, pues la Constitucin exige que la unin de hecho rena los requisitos de estabilidad, singularidad y permanencia en el tiempo (4 aos o desde el nacimiento del primer hijo), as como la inexistencia de impedimentos dirimentes y tener la edad necesaria para casarse, a fin de que la unin concubinaria sea digna de la proteccin legal. Aunque la Constitucin no lo dice expresamente, doctrina autorizada considera que los concubinos tambin se deben fidelidad, pues de lo contrario se estara protegiendo legalmente la inmoralidad. El Dr. Jos A Moreno Rufinelli dice al respecto lo 462
siguiente: ... si el concubinato tiene las mismas aristas que el matrimonio, debera considerarse la fidelidad como integrante de la singularidad. De lo contrario estaramos abriendo las puertas a la inmoralidad, ya que si bien no pueden ser suficientes como para aducir la no-existencia de un vnculo concubinario, debera ser suficiente como para que quien se sienta afectado pudiera separarse y pedir la disolucin de la comunidad de gananciales si ha transcurrido el plazo previsto en la ley a ese efecto.6 Todas las disposiciones que regulan los derechos de los menores de edad que se vean afectados por una separacin de sus progenitores, sea que los mismos hayan estado casados o hayan estado concubinados, caen bajo el manto protectorio del principio del inters superior del nio/a adolescente, -establecido en la Constitucin, Art. 54 -por lo cual, tambin podemos afirmar que mediante un concubinato los progenitores no se vern liberados de sus deberes correspondientes a la patria potestad, ni de su necesidad de cumplir con las leyes en lo que respecta a la tenencia, a los alimentos o al rgimen de relacionamiento. Este anlisis superficial nos permite concluir que la creencia de que un concubinato conlleva un margen ms amplio de desarrollo de la autonoma privada en los asuntos familiares no es tan cierta como pareciera a primera vista. Y por lo mismo, tambin se concluye que no puede ser muy grande la diferencia entre los gastos que insume vivir en matrimonio que vivir en concubinato. La proliferacin de este tipo de uniones podra ser un sntoma de la disconformidad de muchas personas con el actual nivel de intervencin del Estado en las cuestiones de familia. Aparentemente se siente como excesiva dicha intervencin, razn por la cual hay una suerte de rebelin contra el matrimonio, institucin que durante centurias fue considerada como la mejor manera de vivir en familia.
6
Jos A. Moreno Rufinelli, obra citada, pp. 586/587.
463
Vuelve a marcarse espontneamente la necesidad de un nuevo anlisis acerca de las materias que son consideradas actualmente como de orden pblico, pues se hace bastante evidente que la sociedad no est conforme con dicha categorizacin, razn por la cual han rehuido acogerse al matrimonio, que es la institucin tradicionalmente ms respetada por el Estado. 3) Familias ensambladas.
Son las conformadas por dos personas que traen hijos/as de una unin anterior, ya sea matrimonial o concubinaria. La realidad social nos muestra una gran cantidad de este tipo de familias y una tendencia al aumento del nmero, pues en la medida que aumentan los divorcios y separaciones, aumentan las familias ensambladas. Este modelo de familia no est reconocido expresamente por el derecho paraguayo, el cual en el art. 43 de la Constitucin aclara cules son las familias que son dignas de la proteccin de la ley: familia matrimonial, unin concubinaria y familia monoparental. A pesar de esto no se puede decir que no tiene la proteccin de la ley, pues su origen es legal. En efecto, o surge de la muerte de uno de los esposos/concubinos (que es un hecho jurdico, natural), o surge del divorcio, el cual est considerado como un acto jurdico en nuestro derecho, es decir, acto humano voluntario lcito, que tiene por objeto producir consecuencias jurdicas. La familia ensamblada, al ser consecuencia de hechos lcitos, comparte ese carcter, y merece la plena proteccin de la ley. Son familias que desde su origen conllevan ms complicaciones que una familia tradicional, pues los integrantes de la misma pareja e hijos/as de cada uno- vienen arrastrando una carga de sufrimientos: en el caso de los padres, la sensacin de fracaso por no haber podido formar una buena familia en el primer intento, y en el caso de los hijos de ambos, la sensacin de prdida por el hecho de la separacin de sus padres y de ya no poder convivir con ambos al mismo tiempo. Adems, los progenitores que no conviven con sus hijos siguen teniendo el 464
ejercicio de la patria potestad, y derecho al relacionamiento con los mismos, por lo cual se deber llegar a acuerdos que permitan el ejercicio de tales derechos. Es posible que ellos formen a su vez otra familia, y tengan otros hijos/as, con lo cual, se va ampliando el crculo de las personas que forman parte directa o indirectamente- de la familia ensamblada, y tienen influencia en la misma. Nos encontramos frente a un conglomerado de personas que por distintas razones han pasado a formar parte de una misma familia, y no les otra opcin ms que amoldarse, acomodarse, ceder, acordar, luchar, resignarse, sobrevivir, y colaborar a fin de lograr el bienestar de todos los miembros de la familia. En medio de ese ambiente de crisis, los miembros de la pareja deben ponerse de acuerdo acerca de cmo se desarrollar la convivencia, a fin de alcanzar los anhelados objetivos de estabilidad y paz familiar. Cada pequea decisin a ser tomada en el seno de una familia ensamblada es complicada pues estn involucrados no solo los miembros de esa familia, sino tambin los miembros de las familias de los otros dos progenitores no convivientes. Cundo y dnde festejar los cumpleaos, cundo y dnde ir de vacaciones, dnde pasar las fiestas, a qu colegio irn los chicos, qu actividades extraescolares realizarn, etc. son cuestiones que requieren el acuerdo de un sin nmero de personas, el pap no conviviente, la esposa del pap no conviviente, la mam no conviviente, el esposo de la mam no conviviente, y hasta otros miembros de la familia quienes normalmente no se inmiscuyen, lo hacen cuando se trata de familias ensambladas, el abuelo, la abuela, la madrina, todos se sienten con autoridad de opinar acerca de la conveniencia/inconveniencia de cada decisin a ser tomada con respecto a esos chicos, que ya han sufrido bastante. El derecho contemporneo no tiene muchas soluciones, o herramientas, que ofrecer a la familia ensamblada a fin de que sta pueda manejar mejor la difcil tarea que le toca acometer, de dar acogida, sustento, estabilidad, seguridad, guarda, y cario a los hijos de ambos cnyuges, y de dar a los nuevos cnyuges, una segunda oportunidad de ser felices. 465
No hay reglas especiales que regulen la situacin de la familia ensamblada. Lo que hay es regulacin al respecto de los efectos de la separacin de la pareja casada o concubinada- en cuanto a la patria potestad, al rgimen de convivencia (tenencia), al rgimen de relacionamiento, y a la obligacin de prestar alimentos. Esas disposiciones son las que marcan el rumbo de la actuacin de los padres y delimitan el porcentaje de autonoma privada que les cabe ejercer. Por ejemplo, en el Paraguay, al respecto del rgimen de convivencia (tenencia), la Ley N 1680/2001, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, dice: Art. 93: En caso de separacin de los padres y de existir controversia sobre la tenencia del hijo, el Juez deber or la opinin del nio o adolescente y resolver teniendo en cuenta la edad y el inters superior del mismo. En el caso del nio menor de 5 aos de edad, ste debe quedar preferentemente a cargo de la madre. No obstante, los acuerdos establecidos entre los padres debern ser considerados. Muy bien, o sea que los progenitores tienen la posibilidad de hacer acuerdos con respecto a la tenencia, de manera a determinar quin se queda con los nios, teniendo en cuenta tambin la opinin del menor. Pero, qu pasara si un nio que se cra con su madre y su padre afn, queda hurfano de madre? El nio debera ir a vivir con su padre, pues en el Paraguay no hay leyes especiales que regulen dicha situacin. Pero quiz eso no es lo que l quiere y lo que le conviene, especialmente si tiene hermanos de madre con quienes se acostumbr a vivir. Y quiz eso no es ni siquiera lo que quieren su propia madre y su propio progenitor, quiz todos estn de acuerdo en que sera mejor para ese nio que se quede a vivir con su padre afn y sus hermanos. Pero ningn acuerdo de voluntades que pudiera surgir entre las partes sera vlido, pues nuestro ordenamiento jurdico no permite que nadie ms que el padre o la madre ejerzan la tenencia. Entonces, mientras viva uno de los progenitores, a l le compete el ejercicio de la tenencia, y no puede delegarla. Solamente si los dos padres fallecieran se nombrara un tutor al nio/a. Como vemos, este es un caso en se cercena a la autonoma de la voluntad en funcin del orden pblico, y es un caso en que quiz se produce un exceso de intervencin estatal en la regulacin de los temas familiares. 466
En otros pases, Estados Unidos, Francia, Inglaterra y Alemania, existe la posibilidad de conceder al padre/madre afn la guarda o la tutora de los hijos de su cnyuge pstumo, cargo que se ejerce bajo control judicial, en los casos en que esto se considera lo proclive al mejor inters del mismo, lo cual generalmente ocurre cuando hay hermanos de por medio, y sin que esto signifique que el progenitor pierde la patria potestad. Considero que negar esta posibilidad, especialmente si hubiera manifestaciones o acuerdos de voluntad entre las partes madre, padre afn y progenitores un despropsito, pues, como ya lo hemos afirmado ms adelante, Quin mejor que las partes para decidir qu es lo mejor para el hijo? Lo mismo cabe decir con respecto a otras cuestiones que ataen a una familia ensamblada. Por ejemplo, la posibilidad de asumir decisiones urgentes que ataen al ejercicio de la patria potestad, por parte del padre o la madre afn de un menor a su cargo. Hoy da en el Paraguay no existe esa posibilidad, pues la patria potestad solo puede ser ejercida por los progenitores. Pero, qu ocurre si, en los hechos, el menor se encuentra a cargo de la madre o el padre afn? Puede ser que sus progenitores estuvieren muy ocupados, o incapacitados, por enfermedad, viajes de trabajo, etc. En otros pases Inglaterra, Suiza, Alemania, Francia y El Salvador- el derecho abre la posibilidad de que los nuevos esposos suscriban acuerdos relativos a este tema. Esos acuerdos tienen un alcance limitado, en el sentido que no se puede delegar el ejercicio de la patria potestad, pero si se puede confiar a un tercero (padre/madre afin) la posibilidad de tomar decisiones urgentes, por ejemplo, una operacin quirrgica en caso de accidentes, siempre que su progenitor no estuviera presente en ese momento. Es decir, se trata de una actuacin subsidiaria, y en principio, meramente consultiva, pero podra llegar a convertirse en decisiva en situaciones de urgencia. Y con respecto al pago de los gastos corrientes que conlleva la crianza de un hijo/a educacin, alimentos, ropas, salud, etc.-, cmo se desenvuelve una familia ensamblada? 467
Qu nivel de autonoma tienen los nuevos cnyuges para regular sus relaciones a ese respecto? En el Paraguay, el Cdigo Civil, Art. 258 cita quienes son los obligados al pago de los alimentos, y en esta enumeracin, que es taxativa, no se encuentran los padres/madres afines. Pero sin embargo, la Ley N 1/92 que modifica el Cdigo Civil establece en su Art. 8 que: los cnyuges contribuirn econmicamente al sostenimiento del hogar y a solventar las necesidades de alimentacin y educacin de los hijos comunes, y de las uniones anteriores que viviesen con ellos. si uno de ellos se encontrase imposibilitado de trabajar y careciese de rentas propias, el otro deber hacerse cargo de todos los gastos expresados. La interpretacin armnica de estas dos disposiciones, de las dems disposiciones que rigen al respecto, y a la luz de los caracteres doctrinarios de la obligacin alimentaria, nos permite sacar las siguientes conclusiones: a) Si bien el padre/madre afn tiene una responsabilidad de mantener a sus hijos/as afines, ello no significa que el progenitor deje de tener dicha responsabilidad. Pues los padres son los primeros obligados a prestar alimentos segn el Art. 53 de la Constitucin. b) La obligacin del padre/madre afn desaparece en caso de disolucin de la unin. En efecto, en el Art. 8 de la Ley N 1/92, no se hace ninguna aclaracin expresa acerca de si dicha obligacin persistira en ese caso, pero justamente por eso, (porque no hay aclaracin), se infiere que no, que si los miembros de la pareja ya no son cnyuges porque se han divorciado, entonces ya no se podra reclamar alimentos al ex padre/madre afn. O sea que la obligacin dura slo mientras dure la pareja. En conclusin, en el Paraguay, el padre/madre afn tiene una obligacin de contribuir a solventar los gastos de sus hijos/as afines. Pero se trata de una obligacin subsidiaria y que desaparecer si se disuelve el matrimonio.
468
En doctrina y en derecho comparado hay posiciones variadas con respecto a la obligacin de los padres/madres afines de prestar alimento a los hijos de su pareja. Por ejemplo: En el derecho norteamericano, cuando hay convivencia se aplica la doctrina in loco parentis. Se juzga que se encuentra en esta situacin la pareja del padre a cargo de los hijos cuando tiene la intencin de ocupar el lugar el progenitor ausente. Prueba esta situacin haber asumido los gastos hogareos con relacin al nio. Esta responsabilidad alimentaria es voluntaria y no puede exigirse su cumplimiento, es decir, cesa en cualquier momento por la sola voluntad del alimentante. Aunque exista la promesa de proveer a la manutencin futura del nio, este compromiso no ata al adulto, que tiene el derecho de abandonar su responsabilidad.7 La idea de trasfondo para esta posicin es el propsito de no perjudicar a los hijos de uniones anteriores del padre/madre afn, lo cual, es un loable y justo propsito por donde se lo mire. Es decir, concordamos en que no sera justo que por un acuerdo con la nueva esposa, un hombre perjudique a sus hijos de uniones anteriores. Pero pongamos el caso de un hombre que trae a todos sus hijos de la unin anterior a vivir con l, y por ende, los mantiene, o de un hombre que mantiene a sus hijos de una unin anterior aunque stos sigan viviendo con su madre, por qu no sera justo que se comprometa tambin a mantener a los hijos de su nueva esposa, fruto de una unin anterior? A quin perjudica un acuerdo de dicha naturaleza? Por otra parte, el Cdigo Civil Suizo (Art. 278 lnea 2 CC) ha dispuesto que el padre/madre afn deben contribuir econmicamente al mantenimiento de sus hijos/as afines, pero de manera subsidiaria a los progenitores, y que en el momento en que el vnculo matrimonial se disuelva, la responsabilidad desaparece. Y en Argentina el padre/madre afn tiene la obligacin de prestar alimentos a sus hijos afines, de conformidad al art. 368 del Cdigo Civil, que dice que los padres afines les deben alimento a sus hijos afines y viceversa, an cuando no convivan y sin interesar si el hijo del cnyuge es matrimonial o
7 Grosman-Martnez Alcorta, Familias Ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000, p. 271.
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extramatrimonial. Segn el libro Familias Ensambladas, es interpretacin doctrinal pacfica de los jueces y autores nacionales que la obligacin alimentaria de los parientes afines es subsidiaria, es decir que slo puede ser reclamada a falta de parientes consanguneos o cuando stos no tuvieren recursos o fueren insuficientes.8 En Holanda se impone al padre/madre afn la obligacin de mantener a sus hijos afines en forma equivalente no subsidiariaa la de los padres, en funcin de su capacidad contributiva (art. 395 C.C.). A la luz de estos modelos de legislacin citados, observamos varias tendencias: la que no hace responsable al padre/madre afn de la obligacin de aportar el sustento econmico de sus hijos afines menores de edad, y la de los pases que s imponen legalmente al padre/madre afn la obligacin de aportar para el sustento econmico de sus hijos/as afines, aunque sea en forma subsidiaria. Pero lo que no encontramos es un modelo de legislacin que diga que los acuerdos privados entre las partes debern respetarse. Y no hay porque privar a las partes de que negocien sus derechos, dentro del margen que fijan el orden pblico, las buenas costumbres y los derechos de los hijos/as, miembros de la familia ensamblada. Supongamos que un hombre y una mujer divorciados estn pensando en casarse. El hombre tiene hijos de su anterior matrimonio y no desea mantener econmicamente a los hijos de su mujer, habidos en una unin anterior. La mujer tiene recursos econmicos propios para mantener a sus hijos de esa unin anterior y no le importa que su nueva pareja no desee comprometerse a ayudarla en dicha funcin. Entonces, firman un acuerdo privado en el cual dejan constancia de que el hombre no se compromete a mantener econmicamente a los hijos de ella habidos de su unin anterior, y que ella est de acuerdo con dicha
8
Grosman-Martnez Alcorta, obra citada, p. 262.
470
situacin y tiene recursos suficientes para mantenerlos sola. Quin se ve perjudicado por dicho acuerdo? Ni los hijos del hombre ni los hijos de la mujer, cada uno de ellos ser mantenido econmicamente por sus propios padres. Sin embargo, en los pases que establecen la obligacin legal de que el padre/madre afn contribuya al sustento econmico de sus hijos afines, y no dejan abierta la puerta para que por convenciones particulares, las partes regulen sus derechos/obligaciones de otra forma, este acuerdo sera letra muerta. Quiz se debera ampliar el margen concedido a la autonoma privado en esta materia tambin, aunque siempre preservando los derechos de los hijos/as menores de la pareja, estableciendo como condicin de validez que con dichos acuerdos particulares no se perjudique en ningn modo a los hijos de dicha pareja. Resta decir que la falta de regulaciones legales especiales al respecto, ahonda la inseguridad con que todos sus miembros entran a formar parte de ella. Al decir de Irene Thery, citada en el libro Familias Ensambladas, de Cecilia Grosman/Martnez Alcorta, la falta de legitimacin enraiza el miedo y con l las rivalidades, los celos, los chantajes afectivos, las crispaciones posesivas. Nadie est seguro de su espacio, nadie sabe lo que est permitido o lo que est prohibido. Se deja librada cada familia a su propio orden, lo cual no est mal cuando tal orden se halla engarzado dentro de una referencia social. Si el relativismo permite contemplar las diferentes dinmicas, al mismo tiempo es necesario pensar en responsabilidades y exigencias mnimas que consoliden los derechos de sus integrantes. 9
Obra citada, p. 132.
471
Conclusin y recomendaciones finales El matrimonio es el modelo familiar considerado ideal en la concepcin jurdica tradicional y es el que ms atencin ha tenido por parte del legislador, pues se considera que un matrimonio brinda el mejor mbito para dar cumplimiento a las funciones atribuidas por la sociedad a la familia. Por ello, es fcil determinar cules son los lmites al principio de la autonoma de la voluntad en un matrimonio, pues estn bien determinadas las cuestiones que son de orden pblico y las que no lo son. Pero en la realidad social actual coexisten con la familia matrimonial otros modelos de familia: la familia monoparental, las uniones de hecho, y las familias ensambladas, y para poder determinar con ms claridad los lmites al principio de la autonoma de la voluntad en estos modelos de familia, se necesita reglamentar de manera ms especfica acerca de los efectos que estas causan. La globalizacin, los avances cientficos en el rea de las comunicaciones y el transporte, los descubrimientos cientficos en el rea de la gentica y la medicina y la evolucin del derecho de los derechos humanos han tenido impacto en el mismo concepto de la familia. Debido a ello, es necesario revisar si las cuestiones que son consideradas como de orden pblico en nuestro derecho familiar que son muy numerosas- deben seguir teniendo esa categora o si se las puede dejar libradas a la voluntad de las personas, pues la familia es un mbito donde el derecho a la intimidad y el derecho a la autonoma de todos sus miembros, adquieren gran trascendencia.
472
Bibliografa Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I-A. Driskill S.A. Argentina.1986. Grosman, Cecilia, Familia Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2008. Grosman-Martnez Alcorta, Familias Ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000. Lloveras, Nora y Salomn, Marcelo, El Derecho de Familia desde la Constitucin Nacional, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2009. Moreno Ruffinelli, Jos A., Derecho de Familia, Asuncin, Intercontinental Editora, 2005.
473
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Roberto Berizone, op. cit., p. 11.

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En Birgin, op. cit., p. 120.

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Fucito en Birgin Haydee, op. cit., p. 65.

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