UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI PR-REITORIA DE PS-GRADUAO, PESQUISA, EXTENSO E CULTURA PROPPEC CURSO DE ESPECIALIZAO EM DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS

S - NFASE EM ADMINISTRAO PBLICA E MORALIDADE ADMINISTRATIVA- TURMA 01

Disciplina: Crimes contra a Administrao Pblica e Procedimento Penal Professores: Dr. Rogrio Sanches Cunha Aluna: Sarah Sabrina de Souza Schmitz

AGENTES E CONCURSO DE PESSOAS EM CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA

O conceito de Administrao Pblica relaciona-se s atividades exercidas pelo Estado o qual, como entidade jurdico-poltica, existe para viabilizar a persecuo dos objetivos comuns a todos os indivduos. Para bem executar e gerir esses servios, lana mo de todo um aparelho burocrtico que, organizado de diferentes formas, permite-lhe atuar direta ou indiretamente para melhor satisfazer as necessidades coletivas. Tal aparato, promovido por um conjunto de pessoas e rgos, denomina-se Administrao Pblica. Assim, entende a doutrina que a mesma compreende dois sentidos:
Em sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a consecuo dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir Administrao Pblica, como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o exerccio da funo administrativa do Estado. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 11. ed. So Paulo: Atlas, 1999, p. 61-62).

Sob outra perspectiva, importa colacionar o conceito elaborado por Hely Lopes Meirelles, para quem
Em sentido formal, a Administrao Pblica, o conjunto de rgos institudos para consecuo dos objetivos do Governo; em sentido material, o conjunto das funes necessrias aos servios pblicos em geral; em acepo operacional, o desempenho perene e sistemtico, legal e tcnico, dos servios do prprio Estado ou por ele assumidos em benefcio da coletividade. Numa viso global, a Administrao Pblica , pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado realizao de seus servios, visando satisfao das necessidades coletiva. (Direito administrativo brasileiro. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 60)

Por sua vez, o Estado envolve, em sua organicidade, trs rgos de Poder que exercem, predominantemente, as funes legislativas, executivas e jurisdicionais. Cada uma delas, entretanto, so tambm realizadas de forma atpica, ou secundria, por um e por outro rgo, de forma que no h exclusividade no seu desempenho. Isso posto, a atividade administrativa revela-se como
[...] dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto, aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realizao dos fins pblicos, sob regime prevalecente de direito pblico, por meio de atos e comportamentos controlveis internamente, bem como externamente pelo Legislativo (com o auxlio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisveis pelo Judicirio. (FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 34).

Da se segue que Administrao Pblica sujeita-se a um regime jurdico diferenciado, com o principal objetivo de proteger a coisa pblica e garantir com mxima eficincia a realizao do interesse coletivo. Em vista desses princpios, seu corpo normativo elenca uma srie privilgios em relao ao particular, sem, contudo, descuidar-se dos direitos individuais, donde tambm se extrai as limitaes impostas ao gestor pblico no exerccio de suas atividades. O regime jurdico administrativo, portanto, reside, de um lado, em que a execuo da lei por seus agentes exige prerrogativas de autoridade a assegurar que o interesse pblico predomine juridicamente sobre o interesse privado. Do mesmo modo, condiciona-se ao fato de que no pode ser livremente disposto por aqueles que, em nome da coletividade, recebem o dever-poder de realiz-los. Tais postulados materializam os axiomas do Direito Administrativo moderno: a supremacia do interesse pblico sobre o particular e a indisponibilidade dos interesses

pblicos. Assim, alm da estrita observncia aos princpios fundamentais que imantam o sistema constitucional, a Carta Republicana de 1988 elenca, em seu art. 37, caput, a observncia rigorosa legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, includo pela Emenda Constitucional 19/98, eficincia. So, em verdade, imperativos que no s orientam, mas determinam a atuao do agente para garantir aos cidados o direito fundamental a um Estado eficiente, probo e honesto. dizer, a Administrao Pblica vincula-se a estes nortes constitucionalmente consagrados para bem cumprir o inadivel compromisso de executar e conduzir os instrumentos destinados a atender necessidades coletivas. Da porque a responsabilidade dos agentes pblicos que se desviem das condutas pr-determinadas constitucional e legalmente, encontram-se amparadas no s pelas normas de direito pblico, mas, tambm, recebem a tutela do Direito Penal. Dessa forma, os crimes abrangidos pelo cdigo penal (Dec. 2.848/1940) contra a Administrao Pblica so considerados de vitimizao difusa, porquanto atingem toda a coletividade. Ou seja, trata-se de condutas ilcitas que afetam um nmero indeterminado de pessoas, as quais acabam por sofrer as consequncias de prticas criminosas oriundas daqueles que se encontram no exerccio das funes pblicas. Nesse contexto, para uma tutela mais abrangente em respeito gravidade do delito, as condutas ilcitas previstas penalmente envolvem a Administrao Pblica em sentido amplo, abrangendo toda a atividade estatal, seja ela executada por servidores e agentes pblicos, seja desempenhada por particulares. Sobre o conceito de funcionrio pblico, prev a legislao penal:

Art. 327. Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.

Por sua vez, o Ttulo XI da Parte Especial do Cdigo Penal prev, em seus

captulos, no s os crimes praticados por funcionrio pblico (captulo I), mas tambm aqueles praticados por particular contra a Administrao Pblica em geral e estrangeira (captulos II e II-A). Assim, a doutrina passou a distinguir esses crimes cometidos no exerccio ou em razo da funo pblica entre crimes funcionais prprios (em que o sujeito passivo necessita ser funcionrio pblico para caracterizao da tipicidade da conduta) e imprprios (quando o crime desclassificado para outro delito pela falta de condio do funcionrio pblico do agente). Em outras palavras,

Os crimes funcionais (ou de responsabilidade) dividem-se, por sua vez, em prprios e imprprios ou mistos: naqueles, o exerccio da funo pblica por parte do sujeito ativo, elemento to relevante que, sem ele, o fato seria, de regra, penalmente atpico ou irrelevante (ex: concusso, prevaricao, corrupo passiva); nestes, alm da violao o dever funcional em si mesmo, h um crime comum (ex: o peculato, que encerra uma apropriao indbita, ou a violncia arbitrria, acompanhada de crime contra a pessoa). Cumpre advertir que so tambm crimes funcionais tpicos (para todos os efeitos) aqueles que, embora no classificados no tt. XI do Livro II do Cdigo, so cometidos por funcionrios pblicos ou qualificados pela circunstncia de ser tal agente (procedendo este com abuso do cargo ou funo). Como diz Von Hippel, crime funcional aquele "em que a qualidade de funcionrio pblico intervm tanto como condicionante da pena, quanto como majorante. (HUNGRIA, Nelson , Comentrios ao Cdigo Penal, vol. IX, Rio de Janeiro, 1958, Ed. Revista Forense, p. 314/315).

De igual forma, a imputao de crime funcional, seja ele prprio ou imprprio, a um particular que no se encontre no exerccio das funes pblicas com base no art. 29 e 30 do Cdigo Penal, que prelecionam:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. 1 - Se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero. 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser -lhe aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Circunstncias incomunicveis Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Assim, o concurso de pessoas, caracterizado pela co-autoria ou participao,

permite que o particular que tiver, de qualquer forma, concorrido para o a prtica delitiva, responde pelos crimes funcionais previstos no Captulo I do Ttulo XI do Cdigo Penal. Para tanto, ressalta Guilherme de Souza Nucci:

indispensvel que o concorrente tenha noo da condio ou da circunstncia de carter pessoal do comparsa do delito, pois, do contrrio, no se poder beneficiar do disposto no art. 30. Assim, caso uma pessoa no saiba eu est prestando auxlio a um funcionrio pblico para apropriar-se de bens mveis pertencentes ao Estado (peculato para o funcionrio art. 312, CP), responder por furto. (Cdigo Penal Comentado, 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 299)

A esse respeito, extrai-se da jurisprudncia:

PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR. INPCIA DA DENNCIA. IMPUTAO QUE PREENCHE OS REQUISITOS NSITOS NOS ARTS. 41 E 513, AMBOS DO CPP, NO ENSEJANDO A REJEIO. EIVA AFASTADA. CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. SUBSUNO DA CONDUTA AO TIPO PREVISTO NO PECULATO-FURTO (CP, ART. 312, 1). NOVA CLASSIFICAO, QUE, NO ENTANTO, NO GERA CONSEQNCIAS NA ESFERA PENAL. AJUSTE, DE OFCIO, DA CAPITULAO DA CONDUTA ILCITA. PECULATO-FURTO PRATICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. R QUE, ADERINDO CONDUTA DE FUNCIONRIO PBLICO ESTADUAL, TOMA PARTE EM AO QUE VISAVA A CRIAR ENTIDADES FANTASMAS, SUPOSTAMENTE DESTINADAS SUBVENO DE ATIVIDADES COMUNITRIAS, COM O INTUITO DE SUBTRAIR VERBAS PBLICAS. MATERIALIDADE DO DELITO E CO-AUTORIA SOBEJAMENTE PATENTEADAS. CONJUNTO PROBATRIO SUFICIENTE, QUE APONTA, COM A CERTEZA NECESSRIA, A PARTICIPAO DA APELANTE NA EMPREITADA DELITIVA. ABSOLVIO INVIVEL. CONDENAO MANTIDA. RECURSO NO PROVIDO. (TJSC, AC 2008.023425-8, Relator Des. Irineu Joo da Silva, DJ 03.03.2009) DIREITO PENAL. ESTELIONATO CONTRA A PREVIDNCIA SOCIAL. CONCURSO DE PESSOAS. SERVIDOR PBLICO. I Uma vez que so distintos entre si o servidor pblico e o respectivo rgo a que est vinculado, possvel a caracterizao do concurso de agentes nos crimes praticados por particulares, mediante fraude, contra a Administrao Pblica. II Se a narrativa contida na denncia atende ao disposto nos arts. 41 e 395, a contrario sensu, do Cdigo Penal, e est lastreada em elementos mnimos de convico que denotam a materialidade e indcios suficientes de autoria, h de ser aquela recebida, com a consequente instaurao da persecuo penal em juzo. III Recurso em sentido estrito provido para receber a denncia. (TRF 2, RSE 200851018157679, Relator Des. Andr Fontes, DJ 09.06.2010) PENAL. ART. 313-A DO CP . INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONCURSO DE PESSOAS. PARTICULAR. ADMISSIBILIDADE. 1.

Caracterizada a fraude na obteno de benefcio previdencirio, mediante a insero de dados falsos no sistema informatizado do INSS. 2. Ainda que o tipo em exame classifique -se como crime funcional prprio, com base no art. 30 do Cdigo Penal , pode o particular figurar como coautor ou partcipe, desde que conhecida a qualidade de funcionrio pblico do autor. 3. Por se tratar de delito de mera atividade, revela-se prescindvel para o aperfeioamento do tipo a efetiva obteno da vantagem indevida almejada ou a concretizao do dano administrao, circunstncia que representa mero exaurimento do crime, passvel de valorao na dosimetria da pena. (TRF4, ACR 7000 PR 0030885-19.2008.404.7000, Relator Des. Tadaaqui Hirose, DJ 07.12.2010) PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PATROCNIO INFIEL. ARTIGO 355, caput, do CP. CRIME PRPRIO, MAS QUE ADMITE CONCURSO DE PESSOAS. CRIME MATERIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. POSSIBILIDADE DE TENTATIVA. INPCIA DA DENNCIA: INOCORRNCIA. DILAO PROBATRIA. INVIABILIDADE. TRANCAMENTO DA AO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. [...] IV - O delito de patrocnio infiel crime prprio, cujo sujeito ativo deva ser advogado (ou estagirio) inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, mas que admite o concurso de pessoas, sendo-lhe aplicveis os artigos 29 e 30 do Cdigo Penal, e, portanto, possvel a participao, bem como a comunicao das condies de carter pessoal, no caso a de ser advogado, pois elementar do crime e uma vez conhecida esta condio pelo ru. V - O delito em tela trata-se de crime material, que exige a existncia de interesse legtimo efetivamente prejudicado. Assim, considerando -se que o objeto jurdico a administrao da justia, sob essa perspectiva, j se teria o delito em sua figura consumada. VI - Por outro lado, o crime ter ocorrido, ao menos, em sua forma tentada, isto porque a consumao da conduta delitiva s no ocorreu devido extino da ao trabalhista sem julgamento do mrito, ou seja, pela constatao do juiz trabalhista de que ocorreu uma tentativa de simulao de lide, nos termos do artigo 129 do Cdigo de Processo Civil. [...] (TRF 3, HC 16961 SP 2010.03.00.016961-7, Relator Des. Cotrim Guimares, DJ 19.10.2010) [...] ITEM V DA DENNCIA. GESTO FRAUDULENTA DE INSTITUIO FINANCEIRA (ART. 4 da LEI 7.492/1986). SIMULAO DE EMPRSTIMOS BANCRIOS E UTILIZAO DE DIVERSOS MECANISMOS FRAUDULENTOS PARA ENCOBRIR O CARTER SIMULADO DESSAS OPERAES DE CRDITO. ATUAO COM UNIDADE DE DESGNIOS E DIVISO DE TAREFAS. PROCEDNCIA PARCIAL DO PEDIDO. O crime de gesto fraudulenta de instituio financeira (art. 4 da Lei 7.492/1986) configurou-se com a simulao de emprstimos bancrios e a utilizao de diversos mecanismos fraudulentos para encobrir o carter simulado dessas operaes de crdito, tais como: (1) rolagem da suposta dvida mediante, por exemplo, sucessivas renovaes desses emprstimos fictcios, com incorporao de encargos e realizao de estornos de valores relativos aos encargos financeiros devidos, de modo a impedir que essas operaes apresentassem atrasos; (2) incorreta classificao do risco dessas operaes; (3) desconsiderao da manifesta insuficincia financeira dos muturios e das garantias por ele ofertadas e aceitas pelo banco; e

(4) no observncia tanto de normas aplicveis espcie, quanto de anlises da rea tcnica e jurdica do prprio Banco Rural S/A. Ilcitos esses que tambm foram identificados por percias do Instituto Nacional de Criminalstica e pelo Banco Central do Brasil. Crime praticado em concurso de pessoas, com unidade de desgnios e diviso de tarefas. Desnecessidade, para a configurao da co-autoria delitiva, de que cada um dos agentes tenha praticado todos os atos fraudulentos que caracterizaram a gesto fraudulenta de instituio financeira. Pela diviso de tarefas, cada co -autor era incumbido da realizao de determinadas condutas, cujo objetivo era a realizao do delito. Condenao de KTIA RABELLO, JOS ROBERTO SALGADO e VINCIUS SAMARANE, pelo cometimento do crime descrito no art. 4 da Lei 7.492/198. Absolvio de AYANNA TENRIO TORRES DE JESUS (art. 386, VII, do Cdigo de Processo Penal), contra o voto do relator. [...] (STF, AP 470, Relator Min. Joaquim Barbosa, DJ 17.12.2012)

Portanto, em observncia regra insculpida no art. 30 do Cdigo Penal segundo a qual comunicam-se as circunstncias de carter pessoal se elementares do tipo a definio legal quanto autoria nos crimes funcionais, tanto prprios quanto imprprios, por si s, no impede a caracterizao do concurso de pessoas e a responsabilizao penal de todos os agentes envolvidos, ainda que no estejam no exerccio das funes pblicas.