Comentarios a la nueva ley 26.

854 reguladora de las medidas cautelares en procesos judiciales en los que sean parte el Estado nacional o sus entes descentralizados. Por Martn R. Espinoza Molla La Constitucin debe dar garantas de que sus leyes orgnicas no sern excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto ms de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar o escamotear las libertades y garantas constitucionales1 Juan Bautista Alberdi

Sumario: I. Introduccin.- II. Las potestades procesales en la nueva ley 26.854.- III. Medidas cautelares solicitadas por particulares.- III.1. Rgimen General.- III.2. Rgimen especial.- IV. Medidas cautelares solicitadas por el Estado o sus entes descentralizados.I. Introduccin.Actualmente, representa exigencia de los Estados de Derecho contar con unos vigorosos sistemas cautelares cuyo adecuado diseo deben asegurar y consolidar, en procura de garantizar uno de los aspectos esenciales de la tutela judicial: la proteccin cautelar efectiva.2 Esa necesaria imposicin normativa entre nosotros posee origen constitucional3, y de manera especfica, proviene de los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a nuestra Carta Fundamental a partir de la reforma de 1994.4 Por eso, la relevancia que determinado Estado le otorga a las medidas precautorias resulta vinculada con su grado de efectividad a travs de la generacin,
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ALBERDI, Juan Bautista, Bases y Puntos de Partida para la Organizacin Poltica de la Repblica Argentina, 1 ed., Libertador, Buenos Aires, 2005, p. 73.
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En efecto, la proteccin cautelar se destaca entre los numerosos contenidos propios de la tutela judicial efectiva, en cuanto comprende, entre otros, el reconocimiento del derecho (...) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende;(...), PERRINO, Pablo E., El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdiccin contenciosa administrativa, pg. 257 y ss., Revista de Derecho Pblico, Proceso Administrativo I, Ao 2003-1, HUTCHINSON, Toms (Director), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, citado por RIZZI, Guillermo F., Proteccin cautelar en el derecho contencioso administrativo, en AAVV, CAMPS, Carlos Enrique (Director), Tratado de las medidas cautelares, 1 ed., T. 2, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, pg. 1551.
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Concretamente, surge del artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional.

En efecto, deben mencionar los siguientes tratados incorporados con jerarqua constitucional, a travs del artculo 75, inciso 22 de la Constitucin, a saber: Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre (artculo XVIII); Declaracin universal de derechos humanos (artculo 8); Convencin americana sobre derechos humanos (artculos 8 y 25); Pacto internacional de derechos civiles y polticos (artculo 2).

perfeccionamiento y conservacin de mecanismos jurdicos tendientes a la satisfaccin concreta de la tutela cautelar.5 En tal sentido, se ha dicho que Las medidas cautelares cumplen un rol fundamental en la vida del proceso, cuya eficacia depende, muchas veces, de la existencia y alcance que se reconozca a aquellas. El tiempo imprescindible para resolver los pleitos, la mora derivada del recargo de tareas -prcticamente universal- de los tribunales o la naturaleza de los derechos afectados, van tornando cada da ms inconcebible la idea de un proceso sin proteccin cautelar6 Especficamente, debe colocarse de relieve la funcin primordial de la tutela precautoria en materia procesal contencioso administrativa, en cuanto la presencia de ciertas potestades estatales, an justificadas en el inters pblico7, tienden habitualmente a afectar la esfera de derechos de los ciudadanos.8 Desde tal perspectiva, debiera resultar auspiciosa la concepcin de una nueva legislacin en materia cautelar aplicable a procesos en los cuales sea parte el Estado nacional, en cuanto por su conducto fuera posible obtener el fortalecimiento de aquella garanta procesal.

La especial significacin de las medidas cautelares ha sido puesta de relieve, tanto desde la perspectiva del derecho privado como del administrativo. As, en el primer aspecto, vanse PALACIO, Lino E., Derecho procesal Civil, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T. VIII; De LAZZARI, Eduardo N, Medidas Cautelares, LEP, 2 ed., La Plata, 1995, T.1.; CAMPS, Carlos Enrique, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, comentado y concordado. Lexis Nexis-Depalma, 2004, T.1. Por su parte, una visin iusadministrativa ofrecen, entre otros, VALLEFN, Carlos A., Proteccin cautelar frente al Estado, 1 ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002; CASSAGNE, Juan Carlos PERRINO, Pablo Esteban, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, 1 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pg. 319 y sigs; CASSAGNE, Juan Carlos, Medidas cautelares en el contencioso administrativo, La Ley, 26/8/2009, pg. 1; RIZZI, Guillermo, Op. Cit., pg. 1545 y sigs.
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VALLEFN, Carlos A., Op. Cit., pg. 16.

Vase al respecto, HERNNDEZ CORCHETE, Juan Antonio, Medidas Cautelares en lo Contencioso Administrativo y Constitucin Espaola. Una Propuesta Para Un Debate An Abierto, Revista de Derecho Administrativo, 2001, Lexis Nexis, Buenos Aires, pg. 163, donde afirma: se hace imprescindible un juicio anticipado acerca de la legalidad de la actuacin administrativa. De l depender que la Administracin pueda hacer o no valer los privilegios que le asisten como depositario del inters pblico. Si resulta prima facie que la Administracin actu prescindiendo de los cauces jurdicos establecidos al efecto no podr pretender que el Juez, al decidir sobre la concesin o no de una medida cautelar, haga jugar en su favor la prevalencia de los intereses pblicos.
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Al respecto vase CASSAGNE, Juan Carlos PERRINO, Pablo Esteban, El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, 1 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pg. 321, donde advierten: Cuestiones tales como la genrica invoca cin del inters pblico para impedir el dictado de la medida cautelar, la exigencia de requerir que se plantee previamente el pedido de suspensin de los efectos del acto en sede administrativa, la imposibilidad de que el objeto de la medida cautelar coincida con el de la pretensin principal, junto a la apreciacin excesivamente rigurosa de los requisitos que justifican la procedencia de la proteccin cautelar en casos de inactividad material o de vas de hecho, hasta negar la potestad del juez para condenar a la Administracin al dictado de medidas positivas, han puesto en crisis no solamente la clsica ecuacin entre prerrogativa y garanta, sino, fundamentalmente, el principio de tutela judicial efectiva.

Por tales razones, la entrada en vigencia de la nueva ley 26.854 9 suscita la necesidad de efectuar un anlisis estructural y de su contenido centrando la atencin en diversos aspectos que permitirn determinar su grado de coherencia respecto de los requerimientos constitucionales, as como su nivel de razonabilidad.

II. Las potestades procesales en la nueva ley 26.854.Pues bien, la concrecin de un anlisis desde la perspectiva propuesta, exige ponderar de manera especial las potestades procesales que la nueva ley atribuye al Estado frente a las garantas de los particulares, tanto cuando acta en su rol de legitimado pasivo como activo de las pretensiones cautelares, a efectos de determinar si tales atribuciones procuran la obtencin de un justo equilibrio entre stas y aqullas, o si persiguen provocar, directamente, el quiebre de toda posible armona. Ciertamente, en toda relacin jurdica que involucre al ciudadano con el Estado, y de manera particular, que lo vincule con las administraciones pblicas, existir una inevitable tensin natural entre las potestades, por un lado, y los derechos y garantas, por el otro, situacin que debe intentarse armonizar.10 Adems, ha de recordarse que la existencia de potestades pblicas se halla justificada en tanto y en cuanto su ejercicio se dirija a la satisfaccin del inters pblico.11 Por eso, normas jurdicas como la que motiva nuestro comentario, no pueden desentenderse de aquella realidad, y deben propiciar mecanismos jurdicos tendientes a la obtencin de una adecuada proporcin, para que tanto unas potestades-, como los otros derechos y garantas-, se desplieguen para la concrecin de sus fines propios, evitando el acaecimiento de desarmonas que, en suma, se erijan en promotoras de excesos de poder o abusos de derecho, respectivamente. Al mismo tiempo, todo nuevo diseo normativo en materia cautelar debe atender los requerimientos constitucionales y convencionales humanitarios, relativos a la tutela judicial efectiva, as como aquellas directrices fundamentales propias del sistema internacional de los derechos humanos, especialmente, los principios de progresividad y de prohibicin de no regresividad que resultan aplicables.

B.O. N 32.629, del 30 de abril de 2013.

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CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, 7 ed., Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, pg. 17, El contenido del rgimen exorbitante, restringido por la doctrina clsica a la prerrogativa del poder pblico, incluye no slo las potestades que reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantas que el Derecho Pblico consagra a favor de los particulares. Y esta ecuacin o equilibrio entre las prerrogativas de la Administracin y las garantas de los administrados es la base fundamental de la armona y justicia del sistema administrativo.
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GARCA de ENTERRA, Eduardo - FERNNDEZ, Toms Ramn, Curso de Derecho Administrativo T. I, pg. 433, donde advierten: Concretamente, las potestades administrativas deben ejercit arse en funcin del inters pblico, que no es el inters propio del aparato administrativo, sino el inters de la comunidad de la cual, como precisa el artculo 103.1 de la Constitucin la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales (...).

Como lgica consecuencia, el legislador posee un compromiso sustancial, una responsabilidad calificada, en cuanto al momento de la elaboracin normativa debe recurrir a una adecuada tcnica legislativa12 en procura de la obtencin del mentado equilibrio. Objetivo vital que permitir, a su vez, el mantenimiento de la paz social, razn primordial de todo ordenamiento jurdico. En tal orden de ideas, las normas han de acreditar su eficacia, de modo que, por la adecuada seleccin y el correcto uso de la tcnica, luzcan en ellas la claridad de ideas, la tersura de estilo y la mejor articulacin de sus elementos al servicio del fin propuesto. Y ese fin es que cada norma, el conjunto normativo y, por tanto, el ordenamiento jurdico del que son piezas las normas, como un todo equilibrado y sin estridencias, puedan presidir la convivencia en armona.13 Sin embargo, en los ltimos tiempos, y de modo especial en nuestras latitudes, es posible observar una actividad legislativa degradada, representada por normas que evidencian una inquietante realidad, pues en numerosas ocasiones, su contenido exhibe la postergacin de valores y principios jurdicos fundamentales. Por tales motivos, y frente al sealado statu quo, consideramos necesario el fomento de una nueva concepcin legislativa imbuida de valores jurdicos autnticos, comprometidos con las necesidades sociales y con el inters pblico, al mismo tiempo que empeada en la mejora de la calidad normativa para la satisfaccin de las exigencias de una buena legislacin. Advertiremos pues, a travs del examen de su articulado, que tales ineludibles requerimientos no resultan satisfechos por la nueva ley 26.854, pues presenta una grave desproporcin en perjuicio de la garanta de la tutela judicial efectiva, consagrada por tratados internacionales de derechos humanos que poseen jerarqua constitucional desde 1994; circunstancia que permitir concluir, como natural consecuencia, que el nuevo rgimen normativo se halla en contradiccin con aquellos instrumentos, as como tambin en crisis respecto de principios fundamentales rectores del sistema humanitario tales como los de progresividad y de prohibicin de no regresividad.14 De otro lado, podr repararse que, coadyuvando a tales circunstancias, la ley contiene imprecisiones, vaguedades y ambigedades, que generan una inevitable incertidumbre provocadora de una enorme inseguridad jurdica.15
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GARCA-ESCUDERO MRQUEZ, Piedad, Nociones de tcnica legislativa para uso parlamentario, Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, Nmero 13, Diciembre de 2005, pg. 122, La tcnica legislativa constituye el arte de legislar clara y eficazmente. Constituye una parte de la llamada ciencia de la legislacin () Por eso ha dicho el Tribunal Constitucional que el objeto de la tcnica legislativa es detectar los problemas que la realizacin del ordenamiento jurdico plantea y formular las directrices para su solucin, sirviendo, por tanto, a la seguridad jurdica (STC 46/1990)
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LAVILLA ALSINA, Landelino, Buenos y malos usos en la creacin de normas jurdicas, en Anales de la Real Academia Espaola de Jurisprudencia y Legislacin, Nmero 32, Madrid, 2002, pg. 91.
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Respecto de tales directrices, vase COURTIS, Christian, Ni un paso atrs: la prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, 1a. Ed. Buenos Aires, Del Puerto, 2006.
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Vase GARCA-ESCUDERO MRQUEZ, Piedad, Op. Cit., pg. 130, donde, con referencia a la seguridad jurdica, afirma: La imperfeccin de las leyes, su eventual imprecisin tcnica o incoherencia estructural pueden atentar contra uno de los ms firmes pilares del Estado de Derecho: el principio de

En virtud de tales circunstancias, la justicia contencioso administrativa federal ha declarado la inconstitucionalidad de varios artculos de la nueva ley.16 Sin embargo, resulta preocupante el posible efecto expansivo de la nueva concepcin legislativa hacia los regmenes provinciales17 Pues bien, bajo tales premisas, desarrollaremos nuestro anlisis desde la perspectiva sealada, aludiendo a los supuestos de pretensiones cautelares en las que interviene el Estado contemplados por la ley 26.854, como legitimado pasivo o activo en los respectivos procesos, sealando, de modo especfico, tanto las proposiciones normativas que generan el robustecimiento directo de las potestades procesales estatales, como aquellas que de modo indirecto-, producen el debilitamiento de la posicin de los particulares.

III. Medidas cautelares solicitadas por particulares.Tal como se adelantara, la ley 26.854 prev la intervencin del Estado tanto en el carcter de legitimado activo como pasivo de las pretensiones cautelares. A su vez, en esta ltima situacin jurdica presenta dos supuestos. De un lado, se prev un rgimen general aplicable a todos los casos y situaciones que no resultaran expresamente exceptuados. De otro lado, se halla previsto una regulacin particular, mediante la cual -segn el caso-, se dispensa -o se admite al magistrado exceptuar-, la aplicacin de algunas de las previsiones del rgimen general, cuando el legitimado activo de la pretensin cautelar se hallara comprendido en alguno de los siguientes supuestos: a) Sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso; b) Se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; c) Se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

seguridad jurdica, enunciado por el Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias (STC 27/1981, de 20 de julio) como suma de certeza y legalidad e interdiccin de la arbitrariedad. En la sentencia 46/1990, de 15 de marzo, el Tribunal seala que la exigencia del artculo 9.3 relativa al principio de seguridad jurdica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusin normativa, debe procurar que acerca dela materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurdicos y los ciudadanos a qu atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas . En suma, la claridad y precisin en el uso del lenguaje conducen a la certeza y a la seguridad jurdica.
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Entre otras, resulta interesante la causa tramitada ante el Juzgado Federal N 2 de La Plata, in re: Colegio de Abogados Departamento Judicial de La Plata Levene Fernando Pablo c/ Poder ejecutivo Nacional s/ Accin de inconstitucionalidad (sentencia de 11 de junio de 2013), donde se resolvi declarar la inconstitucionalidad de los artculos 5, 6, inciso 1 y 10, de la ley 26.854. En tal sentido, debe mencionarse el proyecto de reforma del Cdigo Procesal Administrativo bonaerense -expediente E 142 20132014-, que pretende introducir modificaciones en consonancia con la ley nacional 26.854. Puede consultarse el texto completo del proyecto en el siguiente enlace: http://www.senado-ba.gov.ar/secleg_busqueda_acypro_proyecto_texto.aspx http://www.senado-ba.gov.ar/secleg_busqueda_acypro_detalle.aspx?expe=93511
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III.1. Rgimen General.En primer lugar, de manera comparativa con la estructura jurdica aplicable precedente18, y la jurisprudencia acuada a su respecto,19 se observa que la ley 26.854 establece una serie de innovaciones que fortalecen la posicin procesal del Estado, provocando un irrazonable desequilibrio, en cuanto afecta la situacin de los particulares, todo lo cual, en definitiva, atenta contra la tutela cautelar efectiva. La afectacin de tal garanta procesal se produce a travs de disposiciones normativas, que de modo directo o indirecto, vigorizan la esfera estatal en el proceso. De manera especial, debe mencionarse el establecimiento de restricciones competenciales judiciales, la incorporacin de la bilateralizacin obligatoria; limitaciones temporales de vigencia; una ampliacin y alteracin de los presupuestos tradicionales de admisibilidad y fundabilidad; el efecto suspensivo del recurso de apelacin que fuera interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico. Adems, la nueva ley otorga incidencia fundamental a una serie de conceptos jurdicos indeterminados que debern ponderarse de manera especial por el magistrado para definir el otorgamiento de la medida precautoria solicitada.20

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Vase SAMMARTINO, Patricio, Amparo y administracin. En el Estado constitucional social de derecho, T. II, 1a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, Pg. 905, quien, con referencia al mencionado rgimen anterior en materia cautelar, afirma, En la Argentina no existen disposiciones legales que regulen, especficamente, las controversias regidas por el derecho administrativo, originadas en la actuacin u omisin del Estado Nacional o de sus entidades descentralizadas. As, a pesar del exponencial desarrollo alcanzado por el derecho de la funcin administrativa en nuestro pas, solamente las condiciones de admisibilidad de la pretensin contenciosoadministrativa estn regladas en un norma legal, que no es un cdigo procesal, sino el Ttulo IV de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Va de suyo que frente a la multiplicidad de cuestiones procesales no previstas por los arts. 23 a 31 de la LNPA, el fuero especializado aplica analgicamente el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (CPCCN) en la medida, claro est, que estas normas resulten compatibles con los principios del proceso administrativo. Obviamente, la ausencia de un cdigo contencioso administrativo se proyecta directamente sobre el sistema cautelar.
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Vase, CASSAGNE, Juan Carlos PERRINO, Pablo Esteban, Op Cit., pg. 326, donde recuerdan: Con sustento en la legislacin procesal civil y comercial, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia condiciona la procedencia de resoluciones precautorias al cumplimiento de los dos requisitos clsicos en la materia: a) la verosimilitud o apariencia de derecho (fumus boni iuris)(...) y b) el peligro en la demora (periculum in mora) (). Adems, la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal incorpora un tercer requisito negativo de fundabilidad consistente en que la medida peticionada no afecte el inters pblico.
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NINO, Carlos S. Un pas al margen de la ley, Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino, 4 de. Bs. As., Ariel, 2011, pg. 42, menciona, entre las propiedades que caracterizan a las normas que satisfacen las exigencias del Estado de Derecho, a la siguiente: Las normas jurdicas deben ser lo ms definidas que sea posible. Esto significa que deben evitarse en la medida de lo posible la vaguedad y la textura abierta de las expresiones utilizadas en la formulacin de las normas, las ambigedades sintcticas y semnticas, las lagunas normativas, las contradicciones, etctera. De nuevo la eliminacin de las indeterminaciones normativas es, por una serie de razones, imposible, pero s es posible reducirlas en forma considerable.

Pues bien, haremos referencia sucinta a cada una de esas disposiciones. Uno de los aspectos de la nueva ley que coadyuva al debilitamiento de la tutela cautelar, se verifica a travs de la consagracin de la prohibicin general de dictado de medidas precautorias por juez incompetente (artculo 2)21, admitindola nicamente en los supuestos especficos y excepcionales a los que haremos referencia en el acpite siguiente. De manera tal, el nuevo dispositivo se presenta ms restrictivo respecto de la previsin contenida en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, que resultaba aplicable de manera analgica en materia cautelar, en cuanto si bien el artculo196 del Cdigo de referencia de manera idntica a la nueva ley establece que los jueces debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia., sin embargo admita genricamente la validez de las medidas ordenadas por jueces incompetentes, siempre que hubieran sido dispuestas cumpliendo los requisitos de admisibilidad y fundabilidad correspondientes.22 Tal limitacin competencial del nuevo rgimen resulta evidentemente lesiva de la tutela cautelar efectiva, en cuanto razones de ndole formal impedirn el dictado de la medida, producindose la postergacin de su tratamiento, y en definitiva, el diferimiento injustificado de la propia garanta procesal. En otro orden, el nuevo rgimen establece que las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal (artculo 3, inc. 4)23. Debe sealarse en este aspecto, que no existe una norma semejante en el Cdigo Procesal Civil y Comercial, pues resultara superflua la disposicin, pues la propia naturaleza instrumental de las medidas precautorias impide tal coincidencia, la que en caso de existir, nos sita frente a las denominadas medidas autosatisfactivas, instituto jurdico diferenciado perteneciente a la categora de los procesos urgentes.

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En efecto, el artculo 2 de la ley 26.854, precepta: Medidas cautelares dictadas por Juez incompetente. 1. Al momento de resolver sobre la medida cautelar solicitada el juez deber expedirse sobre su competencia, si no lo hubiere hecho antes. Los jueces debern abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. 2. La providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados por un juez o tribunal incompetente, slo tendr eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En este caso, ordenada la medida, el juez deber remitir inmediatamente las actuaciones al juez que considere competente, quien, una vez aceptada la competencia atribuida, deber expedirse de oficio sobre el alcance y vigencia de la medida cautelar concedida, en un plazo que no podr exceder los cinco (5) das.
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A su vez, el artculo 196 del CPCCN, reza: Los jueces debern abstenerse de decretar medidas precautorias cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida ordenada por un juez incompetente ser vlida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones de este captulo, pero no prorrogar su competencia. El juez que decret la medida, inmediatamente despus de requerido remitir las actuaciones al que sea competente.
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El artculo 3, inciso 4 de la ley 26.854, establece: Las medidas cautelares no podrn coincidir con el objeto de la demanda principal.

Consideramos que tratndose la ley 26.854 de un rgimen cuyo objeto de regulacin son las medidas cautelares, resulta un exceso referirse a las medidas autosatisfactivas, las que, por lo dems, configuran un instituto procesal ajeno a aquella categora, constituyendo tal dispositivo una grave deficiencia en materia de tcnica legislativa provocadora de inseguridad jurdica, a la par de atentatoria contra una jurisprudencia receptiva de aquella especie de tutela judicial urgente.24 Por otra parte, la ley 26.854, apartndose del rgimen del Cdigo Procesal Civil y Comercial de aplicacin analgica a los procesos contencioso administrativos, consagra la bilateralizacin obligatoria previa al dictado de la medida cautelar (artculo 4). En efecto, como regla, antes del dictado de la medida cautelar el juez deber requerir a la autoridad pblica demandada que produzca informe dentro del plazo de cinco das, principio que se atena excepcionalmente como veremos en el acpite siguiente.25 La norma bajo anlisis trasgrede pues la concepcin tradicional en la materia, que implicara la adopcin de medidas precautorias, como principio general, inaudita pars.26 Al mismo tiempo que se le otorga una incidencia calificada al inters pblico en cuanto esa ponderacin resulta exigida por la ley como un contenido obligatorio del informe previo al dictado de la medida, en cuanto es necesario que el estado produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud, sin perjuicio de otros contenidos que la ley califica secundarios.
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Vase CASSAGNE, Juan Carlos, Op. Cit. Medidas cautelares (...), pg. 5, donde aclara que las medidas de efectividad inmediata (cautelares materiales o autosatisfactivas) que, en general, la doctrina considera extraas al sistema de las medidas cautelares por carecer de instrumentaliza respecto al proceso principal. Aunque no existe una regulacin positiva en el orden nacional la procedencia pretoriana (...) puede fundarse en el art. 232 del CPCCN. y ms adelante advierte: Entre los casos ms comunes registrados por la jurisprudencia, que explica por s mismo esta clase de tutela judicial, se encuentra la medida que ordena a la Administracin a concederle al particular vista de las actuaciones administrativas, ya sea en caso de silencio o de una denegatoria arbitraria. Si el administrado opta por la va de la tutela autosatisfactiva la decisin del juez otorgando la vista en un proceso cautelar o de urgencia satisface su pretensin de una manera directa e inmediata, situacin que tambin puede darse en otros casos
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El artculo 4 de la ley 26.854, determina: Informe previo 1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deber requerir a la autoridad pblica demandada que, dentro del plazo de cinco (5) das, produzca un informe que d cuenta del inters pblico comprometido por la solicitud. Con la presentacin del informe, la parte demandada podr expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompaar las constancias documentales que considere pertinentes. Slo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podr dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin. Segn la ndole de la pretensin el juez o tribunal podr ordenar una vista previa al Ministerio Pblico.
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Una solucin ecunime es la contenida en el Cdigo Procesal Administrativo bonaerense, cuyo artculo 23 inciso 1, consagra como principio general que las medidas cautelares se decretarn sin audiencia de la otra parte, permitiendo que el magistrado, en atencin a las circunstancias del caso, requiera un informe previo a la parte demandada o a la alcanzada por la medida solicitada, que deber ser contestado en un plazo no mayor de cinco das. En sentido concordante, vase PERRINO, Pablo E.- MENDOZA, Martn Lujn, Un proyecto de reforma al rgimen procesal que restringe indebidamente la proteccin cautelar contra el estado nacional, RDA N 69, Julio/septiembre de 2009, pg. 884, donde afirmaran: No desconocemos que en algunos casos puede resultar de suma utilidad la intervencin previa de la administracin en el pleito antes de que el juez evale la procedencia de la pretensin cautelar. Sin embargo, exigirlo en forma obligatoria en todos los casos no es razonable

Ahora bien, otra de las innovaciones de la ley 26.854 consiste en la limitacin temporal de las medidas cautelares (artculo 5),27 fijando perodos de vigencia concretos, con fundamento en la necesidad de cumplimiento de un plazo razonable. Ciertamente, dado el carcter instrumental de las medidas cautelares, ha de existir un trmino temporal en su vigencia, mas ello debe ser ponderado por los jueces de acuerdo a las circunstancias particulares que se le presenten en cada caso concreto. Por eso, bastara con que la norma estableciera que las medidas precautorias deban otorgarse con un plazo razonable de vigencia y conferir su determinacin a los magistrados. Por lo dems, la necesaria razonabilidad de los plazos -tanto judiciales como administrativos-28, resulta una exigencia que surge de los propios tratados internacionales de derechos humanos que poseen jerarqua constitucional en nuestro ordenamiento jurdico29, y ha sido concebida con la finalidad de la tutela de los derechos y garantas, no as para restringirlos. Su funcin, por fin, no ha de ser la de limitar temporalmente la tutela cautelar efectiva, como parece desprenderse de la nueva ley 26.854. En otro orden, el nuevo rgimen cautelar prev nuevos requisitos de fundabilidad, adems de los tres presupuestos exigidos tradicionalmente por la jurisprudencia contencioso administrativa para la procedencia de las pretensiones cautelares. Consecuentemente, junto a la verosimilitud del derecho fumus boni iuris-, el peligro en la demora periculum in mora- y la no afectacin del inters pblico, -as como el recaudo extrnseco de admisibilidad denominado contracautela-; la ley 26.854 incorpora otros recaudos -elevndolos a un total de cinco-, los cuales constituyen verdaderos obstculos para la concesin de la medida, que inevitablemente, afectarn la tutela judicial efectiva. En efecto, se agregan como nuevos requisitos de fundabilidad, segn el caso, la verosimilitud de la ilegalidad, la no generacin de efectos irreversibles, y la inobservancia clara e incontestable de un deber jurdico (artculos 13, 14 y 15), para
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En efecto, el artculo 5 de la ley, precepta: Vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado. Al otorgar una medida cautelar el juez deber fijar, bajo pena de nulidad, un lmite razonable para su vigencia, que no podr ser mayor a los seis (6) meses. En los procesos de conocimiento que tramiten por el procedimiento sumarsimo y en los juicios de amparo, el plazo razonable de vigencia no podr exceder de los tres (3) meses. No proceder el deber previsto en el prrafo anterior, cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2. Al vencimiento del trmino fijado, a peticin de parte, y previa valoracin adecuada del inters pblico comprometido en el proceso, el tribunal podr, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable. Ser de especial consideracin para el otorgamiento de la prrroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida. Si se tratara de una medida cautelar dictada encontrndose pendiente el agotamiento de la va administrativa previa, el lmite de vigencia de la medida cautelar se extender hasta la notificacin del acto administrativo que agotase la va, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 8 segundo prrafo.
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Con respecto a la extensin de la exigencia de la razonabilidad del plazo al procedimiento administrativo, vase CSJN, Causa 216 XLV, in re: Losicer Jorge Alberto y otros c/ BCRA (sentencia de 26 de junio de 2012).
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Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 8).

cuya aplicacin la nueva ley 26.854 distingue tres supuestos, de acuerdo al objeto de la pretensin cautelar. En primer lugar, la suspensin de los efectos de un acto estatal, trtese de una ley, un reglamento, un acto general o particular (artculo 13), cuyos requisitos concurrentes debern ser los siguientes: 1) acreditacin de perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; 2) La verosimilitud del derecho invocado; c) La verosimilitud de la ilegitimidad; 4) La no afectacin del inters pblico; 5) Que la suspensin judicial de los efectos o de la norma no produzca efectos jurdicos o materiales irreversibles.30 En segundo trmino, la ley prev el supuesto de requerimiento de una medida positiva, es decir, la concrecin de determinada conducta estatal (artculo 14), estableciendo como requisitos que deben concurrir, los que siguen: 1) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurdico, concreto y especfico, a cargo de la demandada; 2) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestacin o actuacin positiva de la autoridad pblica, exista; 3) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; 4) No afectacin de un inters pblico; 5) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles.31 Finalmente, cuando el objeto de la pretensin cautelar se trate de una medida de no innovar incluyendo las medidas de carcter conservatorio no previstas en la ley-, se establecen como requisitos concurrentes: 1) Se acreditare sumariamente que la ejecucin de la conducta material que motiva la medida, ocasionar perjuicios graves de imposible reparacin ulterior; 2) La verosimilitud del derecho invocado; 3) La verosimilitud de la ilegitimidad de una conducta material emanada de un rgano o ente estatal; 4) La no afectacin de un inters pblico; 5) Que la medida solicitada no tenga efectos jurdicos o materiales irreversibles. A su vez, en materia recursiva, para el supuesto mencionado en primer trmino, es decir, cuando el objeto de la pretensin cautelar concedida consistiera en la suspensin total o parcial- de los efectos de un acto estatal configurado, especficamente, por una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, se otorga efecto suspensivo al recurso de apelacin (artculo 13)32 , consolidando la concepcin

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Sin embargo, el inciso 2 del mismo artculo, determina: El pedido de suspensin judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras est pendiente el agotamiento de la va administrativa, slo ser admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensin de los efectos del acto ante la Administracin y que la decisin de sta fue adversa a su peticin, o que han transcurrido cinco (5) das desde la presentacin de la solicitud sin que sta hubiera sido respondida.
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Debe sealarse que mediante el inciso 2 del artculo de referencia se imponen tales requisitos para toda otra medida cautelar innovativa no prevista por la ley.
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El artculo 13, inciso 3 de la nueva ley, dispone: Suspensin de los efectos de un acto estatal. 3. La providencia que suspenda los efectos de un acto estatal ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2.

restrictiva de la tutela precautoria propio del nuevo rgimen, en sentido opuesto a las disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial33. Sin embargo, entendemos que en los dems supuestos, ante la ausencia de previsiones expresas en la ley 26.854, ser de aplicacin aquel Cdigo, por aplicacin del artculo 18 de la misma, correspondiendo el efecto devolutivo del recurso.34 Finalmente, se advierte en el nuevo rgimen normativo la introduccin de numerosos conceptos jurdicos indeterminados, a los cuales se les atribuye una incidencia decisiva. Conceptos imprecisos que la propia ley no define ni ofrece pautas objetivas orientadoras para proporcionarles un contenido adecuado. Tales circunstancias resultan generadoras de una situacin de gran incertidumbre, que se reflejar, en definitiva, en una grave inseguridad jurdica.35 De modo tal, entre otros trminos imprecisos, es dable mencionar el de inters pblico, circunstancias graves y objetivamente impostergables, actitud dilatoria o de impulso procesal, afectacin, obstaculizacin, compromiso, distraccin de su destino o perturbacin de los bienes o recursos propios del Estado, efectos jurdicos o materiales irreversibles. En tal sentido deben citarse las numerosas referencias legales al inters pblico cuyo influjo fundamental en la nueva ley 26.854, as como la necesidad de otorgarle contenidos precisos, razonables y objetivos, merecer un estudio particular que excede el objeto del presente.

III.2. Rgimen especial.Como mencionramos, junto con el sistema general la ley 26.854 prev un rgimen especial constituido por unas normas mediante las cuales se dispensa -o se admite al magistrado dispensar-, la aplicacin de algunas de las previsiones del rgimen general, cuando el legitimado activo de la pretensin cautelar se hallara comprendido en alguno de los siguientes supuestos: a) Sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso; b) Se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin

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Por su parte, el 198 del Cdigo Procesal Civil y Comercial, precepta: () La providencia que admitiere o denegare una medida cautelar ser recurrible por va de reposicin; tambin ser admisible la apelacin, subsidiaria o directa. El recurso de apelacin, en caso de admitirse la medida, se conceder en efecto devolutivo. 34 En efecto, el artculo 18 de la ley 26.854, reza: Aplicacin de las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Sern de aplicacin al trmite de las medidas cautelares contra el Estado nacional o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por stos, en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la presente ley, las nomas previstas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
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En ese sentido, vase LAVILLA ALSINA, Landelino, Op. Cit., pg. 89, donde advierte: El estilo de las leyes debe ser conciso, simple, preciso, no metafrico ni figurado; conviene que las prescripciones legales eviten las clusulas abiertas y las excesivas sutilezas, para que sus mandatos sean inteligibles y de fcil y seguro cumplimiento(...)

Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria; c) Se trate de un derecho de naturaleza ambiental. Brevitatis causae, sealaremos las excepciones previstas en la ley. En el supuesto de medidas cautelares dictadas por juez incompetente (artculo 2), se establece que la providencia cautelar dictada contra el Estado nacional y sus entes descentralizados slo tendr eficacia cuando se trate de los sujetos antes mencionados, es decir, sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. A su vez, el artculo 4 permite eximir de la obligatoriedad de bilateralizacin, en dos supuestos particulares. El primero se presenta cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, en cuyo caso se permite al juez dictar una medida interina, cuya eficacia se extender hasta el momento de la presentacin del informe o del vencimiento del plazo fijado para su produccin; y, el segundo, en el caso de medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2, es decir, cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convencin Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. Tambin tendr eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental. En ambas excepciones la norma dispone que el juez podr dictar una medida interina y decidir la cautelar sin informe previo, respectivamente. Sin embargo, en lugar de facultar al magistrado deba haberse establecido de modo imperativo la necesidad del dictado de aquellas, teniendo en consideracin los intereses relevantes que se pretenden proteger. En tal sentido, se advierte que el rgimen especial otorga una excesiva discrecionalidad judicial, resultando por lo tanto ms gravoso que el Cdigo Procesal Civil y Comercial, en cuanto este ltimo establece el dictado de medias cautelares inaudita pars. Por otra parte, el artculo 5, referido a la vigencia temporal de las medidas cautelares frente al Estado, excepta de la fijacin de lmite temporal a los jueces en cuando la medida tenga por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2., a los que antes hiciramos referencia.

Ahora bien, mediante el artculo 13, inciso 3, se establece que el recurso de apelacin interpuesto contra la providencia cautelar que suspenda, total o parcialmente, los efectos de una disposicin legal o un reglamento del mismo rango jerrquico, tendr efecto suspensivo, salvo que se encontrare comprometida la tutela de los supuestos enumerados en el artculo 2, inciso 2. Se advierte que la norma dispone el efecto devolutivo del recurso de manera similar a como lo estableca el Cdigo Procesal Civil y Comercial, por lo cual cabe concluir que

no se trata de un tratamiento diferencial preferencial respecto de la situacin anterior a la sancin de la ley. Pues bien, comparativamente con el rgimen legal precedente, el sistema especial o de excepcin resulta en algunos aspectos ms gravoso, y en otros no se advierte un mejoramiento de la tutela cautelar efectiva. En consecuencia, se observa que el mentado rgimen diferenciado resulta regresivo, pues implica un retroceso respecto del rgimen aplicable anterior a la ley 26.854. Adems, se impone tal conclusin en cuanto -como se analizara en el acpite anterior-, la ley 26.854 incorpora presupuestos de fundabilidad no previstos por la jurisprudencia contencioso administrativa, respecto de los cuales no estn eximidos los denominados sectores socialmente vulnerables as como tampoco los dems supuestos previstos en su artculo 2, inciso 2. En rigor, la pretendida tutela de los sectores vulnerables, ms propiamente, no es ms que un sofisma. Desde aquella perspectiva comparativa, cabe concluir que no se ha previsto ninguna clase de tratamiento calificado respecto de la situacin de tutela ya existente por aplicacin del rgimen precedente. Por el contrario, como hemos visto, se ha producido un debilitamiento de su proteccin. De manera tal, lejos nos hallamos del cumplimiento de los estndares internacionales de tutela humanitaria, pues, se ha desaprovechado la oportunidad de sancionar una ley que contuviera un verdadero tratamiento diferenciado preferencial de los derechos humanos, y de modo especial, de los derechos econmicos, sociales y culturales. Es que, como se anticipara al comienzo, todo nuevo diseo normativo en materia cautelar debe atender los requerimientos constitucionales y convencionales, relativos a su tutela efectiva, as como aquellas directrices fundamentales propios del sistema internacional de los derechos humanos, tales como el principio de progresividad y la prohibicin de no regresividad que resultan aplicables. En tal orden de ideas, Courtis ha explicado que la nocin de regresividad puede aplicarse a las normas jurdicas, es decir, se refiere a la extensin de los derechos concedidos por una norma (regresividad normativa). En este sentido -no emprico sino normativo-, para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla con la norma que sta ha modificado o sustituido, y evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior.36 Aclara ese autor, que si bien tales principios son empleados en materia de derechos sociales, su aplicabilidad no tiene por qu limitarse a ese campo. Como pauta orientadora, debe recordarse que de acuerdo al artculo 11 del Protocolo de San Salvador, constituyen medidas regresivas todas aquellas disposiciones o polticas
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COURTIS, Christian, Op. Cit., pg. 4.

cuya aplicacin signifique un retroceso en el nivel de goce o ejercicio de un derecho protegido.37

Consecuentemente, la transgresin de la prohibicin de regresividad a travs del nuevo rgimen cautelar podr acarrear la responsabilidad internacional del Estado argentino.38 En tal orden de ideas, ha de sealarse que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos incluye en sus informes anuales dirigidos a la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos, un captulo especial sobre la situacin de los derechos humanos en pases miembros de la Organizacin de Estados Americanos. A tal efecto, ha establecido cinco criterios especficos para identificar a los Estados miembros cuyas prcticas en materia de derechos humanos merecan atencin especial. Pues bien, en el aspecto que nos ocupa, reviste relevancia el quinto criterio, que se refiere a situaciones coyunturales o estructurales, que estn presentes en Estados que por diversas razones enfrenten situaciones que afecten seria y gravemente el goce y disfrute de los derechos fundamentales, consagrados en la Convencin Americana o en la Declaracin Americana. Este criterio incluye, por ejemplo: situaciones graves de violencia que dificultan el funcionamiento adecuado del Estado de Derecho; graves crisis institucionales; procesos de reforma institucional con graves incidencias negativas para los

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Vase COURTIS, Christian, Op. Cit., pg. 6, donde ilustra Al comparar una norma anterior con una posterior, el estndar de juicio de regresividad normativa consiste en evaluar si el nivel de proteccin que ofrece el ordenamiento jurdico ante una misma situacin de hecho ha empeorado. Este tipo de juicio es similar a varios tipos de juicios comunes a muchas ramas del derecho, en los que se compara el nivel de proteccin de dos normas jurdicas distintas que versan sobre la misma sit uacin de hecho; agregando luego que tal sentido de la nocin de regresividad puede desprenderse de la nocin de progresividad adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos, rgano que el 7 de junio de 2005 aprob las normas para la confeccin de los informes peridicos previstos en el artculo 19 del Protocolo de San Salvador., concluyendo ms adelante que manteniendo congruencia con la presuncin de invalidez que pende de toda norma regresiva, la jurisprudencia estadounidense ha desarrollado el criterio denominado escrutinio estricto (strict scrutiny): la carga de demostracin de la administracin es alta y, en caso de duda, el juez deber inclinarse por la inconstitucionalidad () corresponde al Estado la demostracin estricta de la necesidad y racionalidad de la distincin, la existencia de un inters imperioso (compelling interest) que justifique la medida adoptada. En estos casos, no basta con que el Estado demuestre slo la legitimidad del fin y la mera mera racionalidad de la medida: debe justificar su imperiosa necesidad.
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Debe recordarse que con fecha 29 de abril de 2013, la Relatora Especial de las Naciones Unidas Gabriela Knaul exhort al Gobierno de Argentina a que reconsidere los proyectos de ley de reforma del Consejo de la Magistratura y de regulacin de medidas cautelares en el pas. El Estado tiene el compromiso de asegurar la independencia de la judicatura mediante el respeto de su legislacin a los estndares internacionales, recalc la experta independiente designada por el Consejo de los Derechos Humanos de la ONU para investigar e informar sobre la independencia de los magistrados y los abogados en el mundo. Especficamente, sobre el proyecto de ley de regulacin de medidas cautelares, la experta seal que el uso y el periodo de vigencia de las medidas cautelares contra el Estado no pueden ser restringidos. En caso contrario, el acceso a la justicia no se encuentra plenamente garantizado, concluyendo que Las limitaciones aprobadas a las medidas caut elares son contrarias a los artculos 2 (3) y 14 (1) del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, entre otros estndares internacionales relevantes (Fuente: http://www.unic.org.ar/prensa/archivos/Argentin1.doc).

derechos humanos; u omisiones graves en la adopcin de disposiciones necesarias para hacer efectivos los derechos fundamentales.39 Por su parte, recientemente, la propia Corte Suprema de Justicia Nacional, ha tenido oportunidad de decidir respecto de la constitucionalidad de alguna legislacin a la luz de los principios de progresividad y de prohibicin de no regresividad, argumentando en los siguientes trminos: el principio de progresividad, el cual, para lo que interesa, impone que todas las medidas estatales de carcter deliberadamente "regresivo en materia de derechos humanos (...) requieran la consideracin "ms cuidadosa", y deban "justificarse plenamente () En todo caso, ha de tenerse muy presente que existe una "fuerte presuncin contraria a que dichas medidas regresivas sean compatibles con el PIDESC, segn lo proclama el mencionado Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en la recordada Observacin general N 18 (prr. 34) (...) La regresividad, en suma, "contraria los postulados y el espritu del corpus juris de los derechos humanos.40 En suma, consideramos que, cuanto menos en los aspectos sealados, la nueva ley 26.854 no resistir un control de constitucionalidad, y de manera especial, difcilmente vencer el escrutinio de convencionalidad.

IV. Medidas cautelares solicitadas por el Estado o sus entes descentralizados.En cuanto se analizan las normas que regulan la intervencin del Estado en el carcter de legitimado activo de la pretensin cautelar, nuevamente se advierte un excesivo robustecimiento de sus potestades procesales. En primer lugar, no surge de las disposiciones de la ley 26.854 referidas a ese aspecto exigencia alguna de bilateralizacin previa al dictado de las medidas precautorias. Tampoco las normas establecen limitaciones del plazo de vigencia de las cautelares concedidas. Por otra parte, la ley contiene una gran amplitud respecto de los supuestos de procedencia de la medida requerida por el Estado, abarcando prcticamente todos los aspectos de la actividad estatal. A su vez, se reducen los requisitos de admisibilidad y se modifica su configuracin repotenciando su efectividad. Como requisitos de fundabilidad para la procedencia de la cautelar deben ponderarse un riesgo inminente al inters pblico, al patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad., la verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad

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Comisin Interamericana de Derechos Humanos, (http://www.oas.org/es/cidh/docs/anual/2012/indice.asp)

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Informe

anual

2012,

Captulo

IV

CSJN, causa A 598 XLIII, in re: Asociacin de Trabajadores del Estado s/ inconstitucionalidad, (Sentencia de 18 de junio de 2013).

alegada; y la idoneidad y necesidad en relacin con el objeto de la pretensin principal. (artculo 16).41 Finalmente, tambin en estos supuestos se utilizan conceptos jurdicos indeterminados y estn ausentes pautas objetivas orientadoras, aunque aquellos tengan asignada una funcin decisiva (artculo 17).42

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De manera tal, el artculo 16 de la ley 26.854, precepta: Medidas cautelares solicitadas por el Estado. El Estado nacional y sus entes descentralizados podrn solicitar la proteccin cautelar en cualquier clase de proceso, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el inters pblico, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad; 2. Verosimilitud del derecho invocado y, en su caso, de la ilegitimidad alegada; 3. Idoneidad y necesidad en relacin con el objeto de la pretensin principal.
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Efectivamente, el artculo 17 de la ley, dispone: Tutela urgente del inters pblico comprometido por la interrupcin de los servicios pblicos. Cuando de manera actual o inminente se produzcan actos, hechos u omisiones que amenacen, interrumpan o entorpezcan la continuidad y regularidad de los servicios pblicos o la ejecucin de actividades de inters pblico o perturben la integridad o destino de los bienes afectados a esos cometidos, el Estado nacional o sus entidades descentralizadas que tengan a cargo la supervisin, fiscalizacin o concesin de tales servicios o actividades, estarn legitimados para requerir previa, simultnea o posteriormente a la postulacin de la pretensin procesal principal, todo tipo de medidas cautelares tendientes a asegurar el objeto del proceso en orden a garantizar la prestacin de tales servicios, la ejecucin de dichas actividades o la integridad o destino de los bienes de que se trate. Lo expuesto precedentemente no ser de aplicacin cuando se trate de conflictos laborales, los cuales se regirn por las leyes vigentes en la materia, conforme los procedimientos a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social en su carcter de autoridad de aplicacin.