G. 1474. XXXIX. RECURSO DE HECHO Gasol, Silvia Irene y otro s/ malversacin de caudales pblicos Ccausa N 1800C.

Procuracin General de la Nacin

S u p r e m a C o r t e :

I La Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvi confirmar la sentencia del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instruccin N1 47, en cuanto conden a Silvia Irene Gasol por ser penalmente responsable del delito de malversacin de caudales pblicos (artculo 261 en funcin del 263 del Cdigo Penal) a la pena de dos aos de prisin de cumplimiento efectivo y al pago de las costas procesales. Contra esa resolucin la defensa interpuso recurso extraordinario federal el que rechazado (fojas 67 a 68) dio origen a la presente queja (fojas 70 a 82 vuelta).

II 1. La parte, en su recurso de queja, refuta la denegatoria del extraordinario por parte del a quo, alegando que tal decisin carece de fundamentos mnimos, y agregando que, de adverso a lo dicho por la cmara, su crtica a la sentencia (se refiere a la que resuelve sobre el fondo de la cuestin) no se basa en meras discrepancias interpretativas sobre los hechos, sino en la doctrina de la arbitrariedad, por cuanto sta habra incurrido en afirmaciones errneas en cuanto a la existencia de ciertos supuestos. Adems, tambin se haba tildado el fallo de arbitrario debido a que no se dict pena nica, a que se valor de manera equivocada la condicin de reiterante de la imputada, y a que se hizo un cmputo defectuoso de la prisin preventiva cumplida por ella en relacin a sta y a otras causas. Considera el recurrente que no cumpli en autos con la unificacin de penas prevista en el artculo 58 del Cdigo -1-

Penal, respecto a esta condena y a la de un ao de prisin en suspenso, impuesta el 10 de diciembre de 1992, por el Juzgado en lo Penal Econmico N1 1. Tambin dice que el plazo mximo

previsto en la ltima parte del artculo 27 del cdigo citado, vencera el 11 de diciembre de 2002, toda vez que la sentencia dictada en el fuero Penal Econmico, haba sido impuesta el 10 de diciembre de 1992, por lo que los argumentos que

oportunamente diera la juez de grado para imponer una condena de cumplimiento efectivo, no podan ser mantenidos por la alzada al haber variado las circunstancias. Por ltimo, la parte efecta consideraciones en cuanto a los fines de la pena, y lo innecesario de aplicar a la imputada una de cumplimiento efectivo, as como al rol que le cupo en los hechos que se le imputaron, en donde actu en beneficio de terceros que, a la postre, resultaron impunes. 2. El tribunal a quo, al rechazar el recurso extraordinario, expresa que el recurrente se ampara en la doctrina de la arbitrariedad al slo efecto de reeditar el tratamiento de cuestiones ya analizadas, mxime que se discuten aspectos de hecho y prueba, materia exclusiva de los jueces de la causa y ajenas al carril recursivo intentado. En cuanto a la resolucin confirmatoria de la condena impuesta a Irene Gasol, por ser responsable del delito de malversacin de caudales pblicos, a la pena de tres aos de cumplimiento efectivo, luego de analizarse los aspectos

probatorios de la sentencia, se dice que se "comparte lo dispuesto por la juez de sentencia, en el sentido de que si bien la nombrada goz anteriormente del beneficio del artculo 26 del Cdigo Penal, habiendo transcurrido los trminos a los efectos del artculo 58 del mismo ordenamiento legal, la sancin a imponerle ser de cumplimiento efectivo (art. 27 del C. Penal)".

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III 1. En cuanto a la discrepancia, planteada por la parte, sobre si la totalidad de los bienes embargados por la justicia y encomendados en custodia a la imputada en calidad de depositaria judicial, pudieron ser secuestrados para su remate judicial, considero que es una mera discusin de cuestiones de hecho y prueba, ajena, en principio, a la materia federal, por lo que la queja no debe prosperar en tal sentido (Fallos:292: 331 y 425; 301:909). 2. En cambio, considero que es menester abordar la cuestin sobre si corresponde o no la concesin del beneficio de la condena condicional, tal como lo propone la recurrente, toda vez que podramos estar ante una aplicacin arbitraria de las normas penales que regulan este instituto, en una materia ntimamente involucrada con la libertad de la imputada, por lo que paso a desarrollar esta cuestin. Silvia Irene Gasol fue condenada, en esta causa, con fecha 8 de mayo de 2002, a la pena de tres aos de prisin de cumplimiento efectivo. Con anterioridad, registraba una condena, dictada por el Juzgado en lo Penal Econmico N1 1, con fecha 10 de diciembre de 1992, a la pena de un ao de prisin en suspenso (fojas 1284, 1285 y 1338 del principal). Observando estos antecedentes, podemos decir que la imputada no es reincidente en los trminos del artculo 50 del Cdigo Penal, sino que estamos ante una situacin de reiteracin delictiva, a la que se le podra haber aplicado -por va de hiptesis-las reglas del concurso real y de la pena nica (artculos.55 y 58 del cdigo citado) cosa que no ocurri debido a que no se estaba ante una superposicin de condenas de cumplimiento pendiente, sino de uno en que haba -3-

transcurrido el plazo de cuatro aos previsto en el artculo 27, primera parte del Cdigo Penal y, por lo tanto, la pena deba tenerse "como no pronunciada". Ahora bien, el artculo 26 dice que la suspensin del cumplimiento de la pena podr disponerse slo en caso de primera condena, o incluso, de una segunda, siempre y cuando hubiera pasado el lapso de diez aos (ocho, si uno de ellos fuere culposo). Como puede verse, aqu no estamos ni ante el

primer supuesto (ya hubo una condena anterior) ni ante el segundo supuesto (la segunda condena se dict siete meses antes de que se cumplieran los diez aos de pronunciada la primera, y luego de un largo proceso de casi quince aos por hechos no muy complejos) por lo que podra concluirse sin ms, como lo hace el a quo, que no corresponde en el sub judice aplicar el beneficio de la condena condicional. Sin embargo, considero que esta interpretacin, so pretexto de un apego a la letra, no resiste, al menos favor rei, una exgesis estructural de los artculos 26 y 27 del Cdigo Penal, en funcin a las dems normas del Cdigo Penal. Veamos: De acuerdo a estos dispositivos, surge que el instituto de la suspensin del cumplimiento de la pena, exige los siguientes requisitos: a) Una primera condena de prisin que no exceda de tres aos, la que se tendr por no pronunciada si dentro del trmino de cuatro aos del pronunciamiento originario el condenado no cometiere un nuevo delito, pues en caso contrario se le acumularn ambas penas. b) Una segunda condena a prisin si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido diez aos (o, en su caso, ocho) a partir de la fecha de la primera condena firme.

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c) La posibilidad de otorgar el beneficio aun en los supuestos de concurso de delitos. En el caso que nos ocupa, tenemos que Silvia Irene Gasol fue condenada a un ao de prisin en suspenso, el 10 de diciembre de 1992, por infracciones al artculo 302 del Cdigo Penal, ocurridas en noviembre de 1988 (fojas 1284 y 1338 del principal); y siete meses antes de que transcurrieran los diez aos, el 8 de mayo de 2002, fue sentenciada a tres aos de prisin de efectivo cumplimiento, por hechos de disposicin de caudales embargados ocurridos a fines de 1987. Cabe mencionar

que la presente causa, donde se impuso la segunda condena, lleva, como se dijo, un trmite de ms de diecisis aos (se inici el 27 de diciembre de 1987) y todo para investigar y juzgar la conducta de una novel abogada -en aquel entoncesque no pudo explicar qu pas con ciertos bienes, propiedad de sus mandantes insolventes, y de los que ella haba sido designada ejecutivos. Si la ley penal permite una primera condena condicional y, despus de cierto lapso, una segunda, con mayor razn debe admitirse tambin igual posibilidad en este caso -en el que nada tiene que ver la sujecin a determinado transcurso de tiempo- en que los hechos de ambas causas fueron contemporneos, y que no hubo reincidencia sino reiteracin delictiva, sujeta a los principios del concurso real, depositaria judicial en un par de juicios

situacin prevista y aceptada para este instituto (punto c). De lo contrario, significara que est en mejor posicin aqul que delinque, no obstante la advertencia de la primer condena, y aunque haya pasado cierto lapso, que aqul que, como Gasol, no cometi ningn delito posterior, sino anterior al de la primer condena. Mxime que en este caso, si se hubieran

cumplido los plazos procesales pertinentes -y en el espritu -5-

de los precedentes "Mattei" y "Mozutti" de V.E.- la nombrada hubiera tenido su pena nica en los trminos del artculo 58 del Cdigo Penal y, seguramente, a juzgar por los delitos cometidos y el monto de ambas condenas, su posibilidad de obtener una condena condicional. Esta interpretacin, creo

yo, se compadece con la resistencia semntica del texto legal (prueba mental no slo permitida, sino exigida por el favor rei) puesto que segunda condena puede entenderse como la pronunciada respecto de hechos cometidos con posterioridad a la primer condena, situacin que no concurre en este caso. )Y

qu nos permite -de acuerdo al anlisis sistemtico- dar al trmino segunda condena esta interpretacin restrictiva?, la circunstancia de que, para el texto normativo, resulta

determinante que "el nuevo delito", cometido siempre despus de la primera condena, d lugar, pasado o no determinado lapso, a una segunda condena condicional, es decir que esta institucin penal (que fue tomando cuerpo en nuestro pas a fines del siglo diecinueve) est atada, primero, al pronstico de una advertencia suficiente: la primera condena; segundo, a que la disuasin haya sido efectiva y no fracase durante un tiempo determinado (ocho o diez aos) porque si sta tuvo xito, al menos en ese lapso, ser posible una segunda condena

condicional.

En la situacin bajo estudio, resulta que la

condenada no cometi ningn delito posterior a la condena condicional, por lo que, si se dan los requisitos del artculo 26 del C. Penal, puede acceder a una suspensin de la pena. De acuerdo a estos argumentos, la norma, para no caer en absurdidad, debera interpretarse as: Siempre resulta posible aplicar una segunda condena condicional, excepto, que el delito que la motiva haya sido cometido despus de la primera y antes de cierto lapso. En esta causa, los delitos

han sido cometidos fuera del segmento de la prohibicin (entre

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el despus y el antes) por lo que no se puede negar sin ms el beneficio. Resultara ilgico que la ultraactividad de la condena como impeditiva de un nuevo beneficio, rigiera para situaciones anteriores a la fecha del dictado de esa condena. Esta postura, en mi opinin, se adecua a lo que Jorge de la Ra, en su "Cdigo Penal Argentino-Pte. General", seala -luego de un profundo desarrollo de los antecedentes histricos y legislativos de la condena condicional- como sus tres fundamentos: a) peligro de encierro breve (razn tradicional); b) mnima suficiencia (si la advertencia basta, no es necesario el encierro); c) razn prctica de descongestionar las crceles; a lo que agrega que estos caracteres han sido reconocidos por la doctrina: Moreno, Gonzlez Roura, Soler, Fontn Balestra, Nez (obra citada, Lerner, editores, ao 1972, pg.304 y stes.) Seguidamente, De la Ra dice que "la

condena anterior no es obstculo cuando la segunda lo es por delito anterior a la primera sentencia, si las reglas del concurso permiten una pena no superior a dos aos"(transcribe jurisprudencia citada por Ricardo C. Nez -aunque con opinin contraria- en su "Tratado de Derecho Penal", tomo II, pg.526, Marcos Lerner Editora, ao 1988). El doctor Eugenio Zaffaroni -actual juez del Tribunal- al desarrollar una posicin en que quedan perfectamente incluidos casos como ste -una segunda condena por hechos anteriores a la primera condena- sostiene que "la expresin primer condena debe entenderse como primariedad delictiva y no como la primera condena que el sujeto tenga en su vida, lo que resultara bastante ilgico. La insistencia en que las

palabras a los efectos de la reincidencia del artculo 50 dan lugar a que la condena que ha prescripto como antecedente para la reincidencia obste a la condenacin condicional, pasa por alto la vinculacin ntima que hay entre la reincidencia y -7-

esta

forma

de

condenacin.

Precisamente

la

condenacin

condicional procura evitar la pena corta de prisin para quien pueda ser un autor ocasional y, justamente, la prescripcin del antecedente a los efectos de la reincidencia denota que no hay ya una mayor alarma social por el segundo hecho, que no puede ser entendido como un mayor grado de injusto motivado por la ineficacia del Estado como proveedor de seguridad jurdica. La razn por la cual la condena condicional se

limita a la pena corta de prisin es porque el hecho no reviste mayor gravedad, lo que sucede cuando la pena no excede de cierto lmite, o cuando no provoca mayor peligro de alarma social, es decir, cuando el sujeto no es reincidente"

("Tratado de Derecho Penal", tomo V, pg.444 y stes., Ediar, 1988). En su "Manual de Derecho Penal", Zaffaroni es clarsimo en cuanto al tema en estudio, al decir que "debe quedar en claro que estas reglas -las de los artculos 26 y 27 del C. Penal- rigen respecto de delitos cometidos despus que se le haya impuesto la condenacin condicional, porque los que hayan sido cometidos antes, sea que los juzgue el mismo tribunal en la misma sentencia o tribunales diferentes, pueden ser todos penados con condenacin condicional, siempre que la pena nica no alcance a exceder de tres aos, porque en tal caso la pena nica es primera condena"(obra citada, pgina 733, Ediar S.A., 1997). Por todo lo expuesto, considero que resulta arbitrario rechazar la posibilidad de que Silvia Irene Gasol obtenga su condena condicional en esta causa, con base en los argumentos de que no es primera condena, por lo que se debe revocar este aspecto de la sentencia para que se dicte una nueva de acuerdo a los parmetros indicados.

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IV En consecuencia, V. E. puede hacer lugar parcialmente a la queja y admitir el recurso extraordinario, en el aspecto sealado, devolviendo las actuaciones al a quo, a fin de que analice la posibilidad de conceder la condena condicional a la nombrada de acuerdo a los requisitos de personalidad y dems circunstancias objetivas y subjetivas contenidos en el artculo 26 del Cdigo Penal. Buenos Aires, 27 de febrero de 2004 ES COPIA LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

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