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EL DELITO DE OMISION A LA ASISTENCIA FAMILIAR, REFLEXIONES, Y PROPUESTA PARA LA MEJOR APLICACIN DE LA NORMATIVIDAD QUE LA REGULA. Martha Adelceinda Ruiz Prez

SUMARIO: Introduccin. El Delito de Omisin a la Asistencia Familiar. I. EstadoSociedad y Familia: 1. Desarrollo Histrico. 2. Concepto Jurdico de Asistencia Familiar. II. Delito de Omisin a la Asistencia Familiar. III. Tipificacin del Delito de Omisin a la Asistencia Familiar: .Cdigo Penal Vigente. .La Constitucin Poltica del Estado y el Contexto Social. Conclusiones y Sugerencias. Bibliografa.

INTRODUCCION .El artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal Vigente , regula la prevencin de los delitos y las faltas como medio de proteccin a la persona, siendo sus principios fundamentales : la ejecucin de la pena, la responsabilidad penal como fundamento de la aplicacin de la pena, proporcionalidad de la pena , la responsabilidad de los hechos, as como de proteccin, retribucin y resocializacin de la pena; sin embargo respecto al delito de Omisin de la Asistencia Familiar, su aplicacin en la administracin de justicia se presenta lenta y engorrosa ,razones: excesiva carga procesal , presupuesto econmico limitado entre otros . Sobre el particular es precisarse que antes de que la parte interesada denuncie penalmente por el delito de omisin a la asistencia familiar, primero ha debido recurrir a la va civil por el pago de alimentos en alguna de sus formas, lo que implica que luego de admitida la demanda en la va civil, se cumple con todas las etapas establecidas hasta expedirse sentencia, en caso de no haber mediado conciliacin entre los justiciables , haberse efectuado la liquidacin de las pensiones alimenticias, aprobacin y requerimientos de ley para recin poder recurrir a la va penal correspondiente , lo cual evidentemente significa que en la prctica no sea un proceso sumarsimo , y muchas veces n o obstante de que la demandante obtenga una sentencia favorable, no puede materializar el cobro del monto

Juez del Juzgado Especializado de Chincha.

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fijado en la misma, no debiendo olvidarse que el mayor porcentaje de las demandas sobre esta materia proviene de personas pertenecientes a los estratos econmicos ms necesitados de la sociedad. Nuestra preocupacin al abordar este tema es porque esta omisin dolosa vulnera al bien jurdico protegido como es la familia , y no obstante haberse previsto su tramitacin procesal y sancionar a los obligados que incumplen con este deber bsico para el ser humano como es el de proveer los medios econmicos para la subsistencia de los miembros de su familia , o a quienes la ley seala, el nmero de procesos sobre esta materia es elevado en relacin a los otros delitos contra la familia . Observemos un simple cuadro estadstico B Pg. 141 del libro Delito de la Omisin a la Asistencia Familiar de Campana Valderrama: Incidencia correspondiente a las causas ingresadas de Enero Diciembre del 2000, en los Delitos Contra la Familia: Matrimonio Ilegal (dos casos), Delitos Contra el Estado Civil (cuatro casos), Delitos Contra la Patria Potestad (once casos) y Delitos de Omisin a la Asistencia Familiar (1,730 casos) registrados. Lo que significa que este ltimo delito contra la familia representa el 99% y el resto de delitos el 1%. Analizado este tema con mayor profundidad, encontramos que la omisin a la asistencia familiar, forma parte de uno de los problemas estructurales que afronta la sociedad , y este delito seguir constituyendo un problema social , y de peligro permanente no slo contra la familia sino tambin contra la sociedad en general, si como vemos en la prctica la existencia slo de la norma no permite cumplir a cabalidad el objeto para la cual fue dictada, puesto que las normas jurdicas son medios para alcanzar la justicia la paz, y de no ser as deben ser modificadas o derogadas .

EL DELITO DE OMISIN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

I.- ESTADO SOCIEDAD Y FAMILIA:

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1.- DESARROLLO HISTRICO: El hombre y la Familia, en cuanto a su aparicin sobre la faz de la tierra, son hechos histricos, anteriores al Estado. La familia es fuente primaria y necesaria de la sociedad. Este concepto trascendental expresa lo declarado por el Papa Po XII, en su encclica SUMI-PONTIFICATUM Dic. 39 (1) El Maestro Bramont Arias Sostuvo que la familia es la base necesaria y es el ms poderoso elemento de grandeza de las naciones. Es el grupo fundamental y eterno del Estado, las mismas que estn unidas viceralmente a la sociedad. A rengln seguido nos dice: Cualquiera que sea el resultado de la investigacin histrica, sobre el origen de la familia y la especulacin filosfica sobre sus relaciones con el Estado, hay un hecho cierto e inconstrastable, cual es, cuanto ms vigorosa est constituida la familia, ms fuerte y prospero es el Estado .(2) El hombre por su naturaleza social y de coexistencia, desde sus orgenes, se agrupa, siendo el primero encuentra la familia, porque en ella proteccin emocional, identificacin personal y grupal,

posteriormente con el devenir del tiempo aparecen los sistemas sociales, siendo primero el esclavismo y siglos despus el feudalismo; estos dos sistemas no brindaron proteccin a la familia, ni a la asistencia familiar, es as que la familia tuvo que afrontar el dominio de la autoridad imperante, y luchar por sus propias necesidades materiales para supervivir, y aunque dichos sistemas sociales desaparecieron la familia ha sobrevivido y permanecido siendo su funcin primigenia de ser fuente de socializacin. A partir del siglo XX aparecen histricamente los Estados Modernos, desarrollados econmicamente, generalmente con una estructura jurdica fundamentada en un estado de derecho, donde la familia es protegida por el sistema jurdico como tambin en lo econmico, social y cultural. En el caso nuestro, la Constitucin Poltica del Estado Peruano, en su artculo cuarto establece lo siguiente: la Comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente a la madre y al anciano, en situacin de abandono, tambin protege a la

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familia y promueven el matrimonio, reconoce a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad 2.- CONCEPTO JURIDICO DE ASISTENCIA FAMILIAR.Al respecto, el Cdigo Civil en su artculo cuatrocientos setenta y dos nos informa que la asistencia familiar est relacionada con el concepto jurdico de los alimentos, entendindose como tal, a lo que es indispensable para el sustento, la habitacin, vestido asistencia familiar, educacin, capacitacin para el trabajo, salud, recreacin, segn la situacin y posibilidades de la familia . (3) Otra apreciacin importante del concepto de asistencia familiar contempla que: las relaciones jurdicas creados a partir del matrimonio, adopcin, concubinato o simplemente de la paternidad o maternidad, determina la existencia , fidelidad, hasta el llamado dbito familiar, lo que implica un deber de asistencia familiar por la persona mantenimiento de las condiciones mnimas materiales formacin de los miembros de su familia(4). o personas encargadas de garantizar , de manera natural e inexcusable, el del sustento y

II.

DELITO DE OMISIN A LA ASISTENCIA FAMILIAR: En el Per, el delito de Omisin a la Asistencia Familiar, se regula con la Ley No. 13906 del 24 de marzo de 1962 bajo el ttulo de Ley de Abandono de Familia, actualmente derogada. 1.- El Cdigo Penal Vigente, en su artculo ciento cuarenta y nueve centra el injusto en el abandono econmico y requiere de un derecho de alimentos reconocido judicialmente, vale decir, es un reclamo de naturaleza patrimonial. El profesor Santiago Mir Puig, sostiene: No todo bien jurdico requiere tutela penal, slo a partir de la concurrencia de suficiente importancia material y de necesidad de proteccin por el derecho penal, puede un determinado inters social, obtener la calificacin de bien Jurdico Penal. (5)

Otro autor dice: Una de las objeciones ms comunes a la tipificacin del Delito de Omisin a la Asistencia Familiar o llamado tambin Abandono Familiar, es su consideracin como una mera criminologa de deudas.(6) En el literal c) del artculo dos inciso veintids de la Constitucin Poltica del Estado Peruano, seala Que no hay prisin por deudas, lo que significara. nos dice el doctor Bramont Arias y otros, que supondra que el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo penal, resultara inconstitucional. Pero este planteamiento, es desbaratado por Bernel del Castillo Jess en su obra El Delito de Pago de Pensiones, al sustentar que la criminalizacin de la Omisin a la Asistencia Familia se da a partir de la presencia de un bien jurdico de gran relevancia, como es la familia, que debe ser protegido por el orden pblico, porque su asistencia familiar depende del pago alimentario por conceptos de alimentos, vestido, vivienda, salud, educacin, capacitacin para el trabajo, recreacin, es decir, est relacionada con los elementos bsicos de supervivencia y siendo la familia el elemento ms trascendente del Estado, entonces existen fundamentos slidos para desbaratar cualquier duda que exista 6. sobre la intervencin punitiva en la represin de tal conducta, ms an si el mismo artculo sexto del Texto Constitucional establece que es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. En este sentido como lo hacen Bramont Arias / Bramont Arias Torres / Garca Contezano, que el Bien jurdico que se protege es la Familia. El delito de Omisin a la Asistencia Familiar tiene su idea fundamental en la nocin de seguridad de los integrantes de la familia, de ah que el delito que se comete, supone la infraccin a los deberes de orden asistencial. (7)

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El comportamiento en el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la obligacin establecida por una Resolucin Judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligacin para realizar el tipo y especialmente los deberes de tipo asistencial. 2.- En el Per la posicin adoptada a partir de la dacin de la Ley 13906. Como dijimos, esta ley llamada tambin ley de abandono de familia del 24 de marzo de 1962, adopta desde aquella ocasin una posicin eclctica, ubicada entre la posicin ampliada, cuyos exponentes fueron la legislacin Espaola y la Italiana, al comprender los deberes que provenan de la familia, tanto materiales como morales, correspondiendo al mbito susceptible de incriminacin; es la posicin restringida, representada por la legislacin Francesa, que limita los intereses a los deberes materiales Campana Valderrama, al referirse al tema seala Que si bien contrae su accionar a los deberes alimentarios y al abandono material de la mujer embarazada o del menor, tambin comprende a todos los sujetos de la relacin familiar: Cnyuge, hijos, ascendentes, descendientes, adoptado, adoptantes, tutor, curador. (8))

III.- TIPIFICACIN DEL DELITO DE OMISIN A LA ASISTENCIA FAMILIAR CDIGO PENAL VIGENTE: Como se ha indicado en forma precedente este delito se encuentra tipificado en el artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal vigente y est estructurado en tres prrafos, que se expone a continuacin : A.- PRRAFO PRIMERO, DICE: El que omite cumplir la obligacin de prestar los alimentos que establece una resolucin judicial, ser reprimido con pena privativa

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de la libertad no mayor de tres aos, o con prestacin de servicios a la comunidad de veinte a cincuenta jornales, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial; a este respecto se puede mencionar que la Corte Suprema de la Repblica, en su ejecutoria del 12 de enero del ao 1988 (Expediente N 7304-97) dice: Que el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito, consiste en omitir el cumplimiento de la prestacin de alimentos establecida en una Resolucin Judicial, siendo un delito de Omisin Propia, donde la norma de mandato consiste en una obligacin que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia. Es as que conociendo su deber jurdico, se le requiere mediante resolucin judicial, para que cumpla con la obligacin del pago alimentario y no obstante ello persiste en su incumplimiento, por lo que se penaliza su conducta omisiva ante la resistencia a la autoridad judicial, en aplicacin al artculo trescientos sesenta y ocho del Cdigo Penal. En este injusto penal, no es permitido el pago parcial del deber jurdico que corresponde al pago alimentario por parte del agente, para que quede sin efecto, dicho pago debe ser total, de lo contrario procede la accin penal por omisin al deber impuesto no cumplido; como seala TAPIA VIVES Si se permite el pago parcial o tardo de la obligacin alimentaria, se debilitara en gran medida la pretensin de prevencin general positiva inminente que se intenta conseguir a travs de la pena. (9))

B.- PRRAFO SEGUNDO, DICE: Si el agente ha simulado otra obligacin de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena no ser menor de uno ni mayor de cuatro aos. Las conductas tpicas en este prrafo son: simulacin de obligaciones de alimentos, renuncia maliciosa, y abandono malicioso del trabajo. En este supuesto, de falsedad o engao tanto el agente como el cmplice tiene responsabilidad penal ,siendo comn tambin que el

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obligado se presente como una persona incapaz de satisfacer su propia obligacin alimentaria y as poder sustraerse de la misma. Es un hecho conocido por todos la existencia de un alto porcentaje de procesos sobre este delito y usar todos los recursos posibles para evadir responsabilidades s operadores de la justicia.

C.- PRRAFO TERCERO, DICE: Si resulta lesin grave o muerte y estas pudieran ser previstas, la pena no ser menor de dos aos ni mayor de cuatro, en caso de lesiones graves, y no menor de tres ni mayor de seis en caso de muerte. Lo antes expuesto, constituyen agravantes , que corresponden al primero y segundo prrafo del artculo ciento cuarenta y nueve del Cdigo Penal. El prrafo tercero, es bastante polmico, porque en la realidad social es frecuente el abandono de los hijos por parte de los padres y familiares, sin embargo a la sede judicial, no acuden todos los casos y si presentan la incidencia estadstica, no es representativa especialmente del nmero de nios abandonados, a consecuencia de esta realidad, siendo miles de personas en que se encuentran en extrema pobreza al ser abandonados por las personas obligadas a proporcionarles los medios de subsistencia necesarios para vivir, y no existe otra alternativa que verse obligados a trabajar tempranamente como en el caso de nios y adolescentes especficamente., abandonando sus estudios. Si a estos nios los evaluramos psicolgica y fsicamente de seguro que se le detectara lesiones graves e irreversibles, que en un futuro cercano al ser insertados en el mundo social y econmico se vern notablemente disminuidos , por estas razones este problema no slo compete al Poder Judicial, el cual es el rgano que resuelve los procesos, sino tambin a la crisis social y econmica , porque no es desconocido que no slo existe renuencia al pago de la obligacin

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sino que en un alto porcentaje el monto de las pensiones alimenticias es mnimo fluctuando entre ciento veinte y doscientos nuevos soles mensuales , aunndose al respecto que los demandantes , en su mayora son hijos alimentistas ,a quienes slo les corresponde alimentos hasta la mayora de edad o llegada a la misma no pueden proveerse su propia subsistencia por incapacidad fsica o mental , no siendo extrao por ello que tambin sean considerables los procesos sobre exoneracin de alimentos para pedir el cese de este derecho cuando los hijos alimentistas apenas han llegado a la mayora de edad, frustrando sus proyectos de estudio en el futuro. Tambin se considera necesario comentar sobre los usos que se vienen dando en la prctica, que con el propsito de reducir la capacidad econmica del obligado son demandado por la cnyuge y por los progenitores del obligado, lo cual se evidencia cuando en la etapa conciliatorio de los proceso respectivos concilian con la parte demandada, quedando un margen mnimo para responder frente a las acciones sobre esta ndole, por lo que ms adelante va a ser inminente a una accin de prorrateo, ocasionndose un a vez ms perjuicio al alimentista. El delito de Omisin a la Asistencia Familiar dura mientras persista el deber a la asistencia familiar y por ello se dice que es un delito permanente, slo deja de serlo si se cumple en forma total el deber jurdico impuesto, en consecuencia tiene las siguientes caractersticas, como son: a.- SUJETO ACTIVO.- del delito de omisin a la asistencia familiar es el agente que no cumple, siendo su deber jurdico prestacin econmica, previamente establecida judicial en sede civil b.- SUJETO PASIVO.- Es la persona quin sufre las consecuencias del ilcito penal de omisin a la asistencia familiar, c.- DELITO PERMANENTE.- debido a que cuando la accin delictiva misma permite por sus propias caractersticas que se pueda prolongar en el tiempo, de modo que sea idnticamente violatorio del cumplir la por resolucin

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derecho, en cada uno de sus momentos, entonces todos los momentos de su duracin puede imputarse como de consumacin.. d.- DELITO DE PELIGRO.- La responsabilidad penal conlleva la idea de .peligro , la resolucin judicial impuesta en sede civil, reestablece el equilibrio , obligando el cumplimiento del derecho alimentario, y de esta manera el dao ocasionado al bien jurdico que es la familia, es reparado median te la asistencia familiar por los conceptos de alimentos, salud, vivienda, educacin , recreacin y con ello el peligro contra la familia y su seguridad jurdica se reestablece. LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO Y EL CONTEXTO SOCIAL.En toda sociedad civilizada , el sistema jurdico est fundamentado sore su Carta Magna, en un Estado de Derecho, la nuestra de igual manera se fundamenta en la Constitucin Poltica del Estado Peruano, y dentro de ella considera a la familia como la institucin la bsica ms importante de la sociedad, pero no obstante

importancia que tiene a nivel Constitucional ,en la realidad no hay concordancia entre el espritu de la norma y las relaciones familiares a la que va dirigida, ms an si tenemos en cuenta que la sociedad que est en constante cambio, no se promueve con eficacia la vigencia de los valores de la vida matrimonial y familiar, y no se considere una pesada carga econmica la obligacin de acudir con alimentos a la prole, porque existe un mandato judicial, perdindose de vista el valor del ser humano indefenso que han trado al mundo y necesita de las condiciones econmicas mnimas para desarrollarse como persona ,y es la prolongacin de la vida de sus progenitores . Otro aspecto relevante ,que se debe mencionar despus de lo expuesto anteriormente es que la demanda de alimentos y posterior acceso a la va penal por el delito de abandono de familia, es una consecuencia de una serie de situaciones que generalmente los padres no pueden dar solucin, por lo que recurren al Poder Judicial;

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pero a ello subyacen otros problemas de fondo como son que gran parte, quienes accionan son las mismas madres ya sean mayores o menores de edad, las demandantes provienen de hogares o de desintegrados donde ha fallado la figura de padre o madre

ambos y los problemas vividos al interior de sus familias pareciera que se vuelven a repetir, esta situacin se agrava, cuando son los mismos padres que no han cuidado, aconsejado o no haber dado ejemplos de vida, concurren a los Juzgados de Familia para solicitar autorizacin con el fin de que sus hijas de tan slo diecisis aos contraigan matrimonio con personas que apenas han alcanzado la mayora de edad no teniendo un trabajo estable o solicitan la autorizacin slo porque la menor est en estado de gestacin, y no tienen la suficiente informacin ni madurez para el nuevo estado civil que van a asumir, lo cual desde ya se avizora que esas uniones muy tempranas no son fciles de consolidar y no duren mucho tiempo , siendo lo ms comn que el cnyuge no cumpla con sustentar a la familia , o si la acude econmicamente, dadas las labores temporales o sin especializacin determine que los ingresos econmicos sean mnimos lo cual conlleva no solo a que la cnyuge recurra a solicitar tutela jurisdiccional y se constituya en un caso que incremente los procesos bajo comentario, sino tambin vaya acompaado de situaciones de violencia familiar., lo manifestado anteriormente, est enfocado desde la perspectiva de personas de menores recursos econmicos donde es ms visible este reclamo, lo cual no significa que estas acciones no se presenten en todo nivel social. En torno al asunto elegido que es motivo de comentario y no cubre las principalmente de reflexin porque es un hecho conocido que la legislacin vigente si bien tiene buenos propsitos expectativas de los justiciables que buscan justicia eficaz y oportuna, y la mayora de los casos no cumple el inculpado con la pena efectiva privativa de libertad, por lo que se debe actualizar, pero sin embargo por s sola no asegura la eficacia que se requiere ,si no hay un cambio a nivel de los justiciables, profesionales, y la sociedad en su

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conjunto , en cuanto a la revaloracin del matrimonio y la familia , fortalecimiento de los valores y responsabilidad de sus actos como personas, con la participacin organizaciones no del Estado, organismos locales, y otras que tengan gubernamentales

representacin en nuestra sociedad, CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS. CONCLUSIONES: 1.- El hombre y la familia, histricamente son anteriores al Estado, y cuanto ms vigorosa est constituida la familia, ms fuerte es el Estado. 2.- En principio el hombre por su propia naturaleza es un ser eminentemente social, pero las conductas individualistas y egostas que asume en la prctica frente a los dems, es una conducta que asume al vivir en una sociedad de pocos recursos , y donde las oportunidades son limitadas3.- En pases en desarrollo como el nuestro, los recursos econmicos y oportunidades de trabajo son limitados, ms si no se cuenta con una especializacin tcnica o profesional, hay diversidad cultural, y la inmigracin de poblaciones de las zonas andinas a las ciudades de la costa, en busca de oportunidades de vida, ha determinado que aparezcan mas poblaciones precarias para las cuales no estaban estructuradas las ciudades y la misma Capital lo cual han tenido que asumir sin encontrar solucin a esos retos. 4.- El delito de omisin a la asistencia familiar incide en todos los estratos sociales de la sociedad, pero es ms notoria la incidencia en los estratos socio econmicos menos favorecidos. 5.-En la realidad de los hechos, tanto los procesos sobre alimentos como los procesos que se tramitan en la va penal sobre omisin a la asistencia familiar, en un porcentaje significativo se hace lento y engorroso , no siendo ajeno a ello las conductas procesales maliciosas y dilatorias . 6.- El sistema jurdico penal moderno protege al bien jurdico. Corresponde al Estado y la sociedad compatibilizar lo jurdico con el contexto social, con el fin de poder aminorar las denuncias por el delito de omisin a la asistencia familiar .

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SUGERENCIAS: 1.- El delito de Omisin a la Asistencia Familiar, es una de las consecuencias de los problemas sociales en nuestro medio, y para lograr oportunamente el cumplimiento de los derechos a la asistencia familiar , sera conveniente prescindir de reiterados requerimientos para el pago de alimentos, dar mayor nfasis a la conciliacin en el proceso de alimentos , para acortar los etapas procesales en dicho proceso , y permitir en casos donde est debidamente acreditada la obligacin del demandado y estn presentes las partes, se dicte sentencia, continundose luego con el trmite correspondiente 2.- Comprometer el esfuerzo del Estado y organizaciones privadas en general que tengan relacin con el tema, revalorar la importancia del matrimonio y la familia , difundir en la sociedad en general el respeto por el nio y el adolescente, as como la responsabilidad de asumir el rol de padres, y las consecuencias perjudiciales e irreversibles del abandono material y/ o moral.

BIBLIOGRAFA: 1.- Encclica Sumi Pontificatum . Papa Pio XII. Diciembre de 1939. (1). 2.- Ley de Abandono de Familia: Bramont Arias, Luis. Revista de Jurisprudencia Peruana. No. 129. Ao 1994. Pg. 539-540. Lima- Per. (2). 3.- Cdigo Civil Peruano. Ao 1991: artculo 472. Lima. Per.(3). 4.- Delito de Omisin a la Asistencia Familiar. Campana Valderrama, Manuel. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. Per (4). 5.- Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho Penal: profesor Santiago Mir Puig. Pg. 159 y siguientes. Editorial Ariel.(5) 6.-El Incumplimiento de Obligaciones Alimentarias desde el Derecho Penal: Luis Manuel Reyna Alfaro. Cuaderno Jurisprudencial. Pg. 26, citando a Bramont Arias.- Bramont Arias Torres.- Garca Cantizano. Lima. Per y Campana Valderrama en el Libro Delito de Omisin a la Asistencia Familiar: (6) y (7). 7.- Delito de Omisin a la Asistencia Familiar: Campana Valderrama. Unkiversidad Inca Gracilazo de la Vega. Lima. Per. (8)

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8.- Tapia Vives:Citado por Campana Valderrama en su libro: Delito a la

Omisin Familiar, y por Luis Manuel Reyna Alfaro. Cuaderno Jurispruden cial. Lima. Per. (9)