CAPITULO I LEGITIMACION DEL IUS PUNIENDI

LEGITIMACION DEL IUS PUNIENDI

El Ius Puniendi es la facultad del Estado de castigar o imponer penas, no tiene carcter ilimitado, sus lmites se encuentran en una serie de garantas fundamentales, estos son los principios fundamentales reguladores del sistema penal. El derecho penal como parte del derecho en general, es utilizado para controlar, orientar y plantear la vida en comn, mediante el derecho penal se determina y definen ciertos comportamientos que pueden ser considerados delitos o faltas.1 Las ideas de los hombres de conseguir una paz social justa, un sistema equitativo que ampare sus derechos fundamentales y una seguridad personal que evite los despotismos y arbitrariedades, han ido formando un patrimonio comn, una plataforma sobre la que debe descansar tambin el ejercicio de poder punitivo del Estado.2 El ordenamiento jurdico penal estar legitimado, en primer lugar, por la legitimacin del poder al que obedece, y en segundo lugar por su necesidad para el mantenimiento de una sociedad donde muchas veces se genera conflicto El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervencin mnima. El derecho penal solo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes, es bueno dejar claro que no todos los bienes jurdicos tienen proteccin del derecho penal.

1. FRAGMENTARIEDAD Y SUBSIDIARIEDAD DEL DERECHO PENAL La fragmentariedad del derecho penal implica que existir la intervencin punitiva del Estado solo para aquellas conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneracin a aquellos bienes jurdicos de suma importancia, es decir, bienes jurdicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la sociedad. El derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurdicos sino las que revisten mayor entidad.3 La subsidiariedad del derecho penal establece que ante la comisin de hechos delictivos en la sociedad primero debe recurrirse a otros recursos jurdicos ya sean civiles o administrativos que ha de emplear el Estado para resolver el caso determinado, y recurrir en ltima instancia al Derecho Penal debido a la gravedad que revisten sus sanciones, lo que se conoce como mecanismo de ltima ratio La subsidiariedad de la proteccin de los bienes jurdicos se da en la medida que el Derecho penal solo protege una parte de los bienes jurdicos. El Derecho Penal solo es incluso la ltima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que solo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solucin social como la accin civil, las regulaciones de polica, las sanciones no penales, etc.4
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Manual de derecho penal peruano Jos Hurtado Pozo pg. 14 Introduccin al derecho penal Francisco Muoz Conde pg. 105 Derecho Penal parte general- Felipe Villavicencio Terreros pg. 94 Derecho Penal parte general- Claus Roxin pg. 65

La subsidiariedad y la fragmentariedad son dos principios limitadores de la intervencin punitiva derecho penal, importantes para que se pueda tener una sancin penal legitima, til y proporcional en un Estado Social y Democrtico como es Estado Peruano donde se deben respetar todas las garantas penales y garantas procesales.

1.1 LA MORAL Derecho y moral son rdenes normativos que regulan la conducta humana, pueden entonces estar relacionados dentro del mbito tico en cuanto orden regulador del comportamiento humano. El pecado y el delito histricamente siempre se han visto relacionados pero a partir de la Revolucin Francesa y el pensamiento de la llustracion se diferencia el Derecho Penal con la moral, no toda accin sancionada con una pena es inmoral No obstante, los intereses del derecho penal no coinciden con los que podra tutelar una determinacin religin, el derecho penal protege bienes jurdicos estableciendo que conductas son delitos. El sistema penal tiene la capacidad de inculcar en la poblacin ciertos valores y juicios, los que a su vez se manifestaran en esquemas comunes de conducta moral, que constituyen una barrera contra las tendencias delictivas. Las reglas morales constituyen, de la misma manera que el derecho penal, uno de los medios encausadores del comportamiento de las personas La estabilidad del sistema penal reposa en buena parte, en su armona con la moral, de lo cual, sin embargo, no puede deducirse que el derecho debe ser, de manera particular, conforme con la moral y que de esta singular relacin depende su validez.5 La experiencia muestra que las leyes penales tendientes a imponer a los individuos un alto nivel moral, son ms dainas que beneficiosas.

1.2 CONTRAVENCION En cuanto se habla de contravencin se puede decir que es aquella conducta del individuo que es antijurdica es decir que pone en peligro un bien jurdico protegido que se encuentra tutelado en un estado de derecho por tanto este mismo cumple su funcin a travs del famoso Ius puniendi es decir aquel que pone lmites a las conductas desviantes del ser humano como lo mencionaba BOBBIO por tanto no est dems de que esta facultad que tiene el estado se puede definir como el PODER-DEBER que le corresponde en busca de aquella facultad sancionadora que le da su misma naturaleza correctiva y coercitiva en tanto que si existe una violacin de las norma-ley dispuestas en el cdigo penal puesto que las primeras nos hablan de la obediencia de todo individuo para cumplirlas en tanto las segunda obedece a la pena que se impondr de haber desobedecido, puesto que aqu se lesiono un bien jurdico cualquiera que este haya sido y merece una sancin es as como se podra describir el ser y el deber ser de KANT, en tanto hablamos de la facultad que tiene el estado acerca de lo ya mencionado queda pues as diferenciar entre pena y contravencin o tambin
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Manual de derecho penal peruano- Jos Hurtado Pozo pg. 16

llamada falta es decir para hacer uso de la llamada contravencin el derecho penal se hace alusin a aquella conducta que es un delito tpico, antijurdico y culpable pero que la ley decide tipificarla con delito puesto que se lesiona un bien jurdico de menor gravedad y que es la nica diferencia con la pena es que esta existe como tal en todo lo mencionado a la falta pero aqu vale decir que la existi la lesin de un bien jurdico s, pero que ha sido de mayor gravedad es as como poner en la balanza los bienes jurdicos en la cual siempre va existir de alguna forma uno que de una u otra manera pese ms en tanto que ha existido mayor afectacin y es as como el estado lo considera que si existe esta condicin de que el bien jurdico ha salido ms perjudicado que otro entonces tendr que sancionar de forma ms dura cierto delito en cuanto se hable de pena y subsanar la infraccin e cuanto se hable de falta o contravencin, por tanto ya el mismo Zaffaroni haca alusin a que el derecho contravencin es una manifestacin del poder punitivo del estado y en este sentido menciona lo siguiente: el derecho contravencional es derecho penal y debe respetar todas las garantas constitucionales referidas a este (las que surgen del derecho constitucional y del derecho internacional de los derechos penales) no existe otra diferencia entre delito y la contravencin que la puramente cualitativa6 por tanto que se puede decir que si de criterios diferenciadores se trata entonces tendramos que decir cuantitativo seria la gravedad o infraccin de las penas y si se habla de cualitativo como lo menciona Zaffaroni se dice delito e ilcito administrativo algo esencialmente distintos. Cabe hacer ciertas diferencias en lo que respecta a pena y contravencin y ah tenemos a dos posturas que se presenta entre: JAKOBS la pena es siempre reaccin ante la infraccin de la norma. Mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que hay que observarse la norma. Y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a costa del responsable de haber infringido7.
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En el mismo posicin afirma JAKOBS que , el cdigo penal se distingue de la pena comnmente trazada: el injusto es un mal y el deber de cargar con los costes tambin es un mal, pero a pesar de ello no cabe definir la pena como infligir un mal a causa de un mal cometido: sera absurdo querer un mal porque ya se ha dado otro mal y este seguir de un mal a otro mal describe a la pena solo segn su carcter superficial, la pena hay que definirla positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ah surge el mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino con la estabilizacin de la norma ya lesionada. Por tanto en lo que hace mencin Jacobs es que si bien es cierto la pena tiene que darse de forma tal que pueda ser descrita desde la finalidad que tiene esta de tener la potestad de sancionar el dao causado con dicho acto pero que para ello se requiere que exista ese carcter superficial de la norma al que se refiere con la vigencia de que la norma este hay existente para ser respetada y que si alguien no lo hace tiene un responsable al que hay que castigar por tanto la lgica empleada segn JAKOBS no es otra que la de una causa y un consecuente propiamente dicho.

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ZAFFARONI-alagia-slokar, DPPG, pg. 177-179

JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte general fundamentos y teora de la imputacin

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JAKOBS, Gnther. Ibdem. pg. 9

En tanto que si nos referimos a la contravencin o dicha de esta manera la falta que se comete en el derecho penal segn CLAUX ROXIN9 la exclusin de las contravenciones en el derecho penal. El segundo campo temtico en el que podra operar el dogma del bien jurdico se refiere a la delimitacin entre hechos punibles y contravenciones. Los autores que han pre elaborado cientficamente el derecho contravencional (sobre todo james Gold Schmidt , Erick Wolf y Eber-hard Schmidt) fueron esencialmente coodeterminados por la ideas de que el derecho penal tiene que proteger bienes jurdicos previamente dados, mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no protegen bienes ya existentes sino que se dictan solamente al servicio de las misiones pblicas de orden y bienestar, en cuanto a desobediencias ticamente incoloras, o sea en cuanto a contravenciones, deben castigarse con sanciones no criminales. Por tanto de lo mencionado con la postura de ROXIN queda claro que existe aqu solo la infraccin si se quiere llamar as donde se protegen los bienes pero con respecto a misiones pblicas de orden y bienestar como l lo seala mientras existen diversas teoras donde se hace alusin que las contravenciones solo le corresponde al derecho administrativo como lo sostienen Nez, Bielsa, Rocco, por la cual evita considerar como delincuentes a los contraventores mientras que solo desobedecen al derecho objetivo por tanto me cabe decir que si existe lesin a un derecho subjetivo o bien jurdico pero que son inocuas , si bien es cierto los delitos comprometen la seguridad pblica y contienen en s mismas acciones contrarias al ordenamiento jurdico mientras que las contravenciones solo vulneran la prosperidad publica y contienen acciones que solo son reprochables por la prohibicin legal que las envuelve, por tanto se puede decir que el crimen o infraccin grave es la pena impuesta por el estado. El titular de la accin es el estado y para la imposicin de la pena es prescindible la voluntad de la vctima por tanto queda claro que el estado es quien pone las reglas del juego en las cuales se encuentra inmerso el ser humano con los derechos y deberes que le corresponde , es as pues que si as como el estado busca proteger a la sociedad de aquellos actos que sean contrarias a las reglas puestas en el juego sancionara al jugador de manera tal que observara si dicha conducta estuvo hecha con mayor o menos gravedad y entonces solo as se puede identificar entre pena y contravencin o falta segn lo ya dicho y con las posturas comentadas, es as que el medio para ello va a depender de lo que se encuentre tipificado en el cdigo como tal y para lo que est dispuesto en tal ya que as se hace mencin al principio d legalidad el cual tiene que ser respetado en todo estado de derecho en la cual no existan arbitrariedades, ni violaciones a las normas y leyes dictadas en su norma suprema y en sus cdigos . 1.3. DERECHO PENAL: a) Concepto: Para pasar a analizar los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, especficamente lo que se conoce en nuestro Cdigo Penal como Homicidio Calificado Asesinato, es preciso conocer, analizar y comprender el sistema rector que lo acoge, es decir el Derecho Penal, pero entonces como podemos definirlo o la situacin es como lo dijera el ministro argentino Eugenio Zaffaroni, cuando en una de sus tantas entrevistas le preguntaron Qu es el derecho
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ROXIN, Claus. Derecho penal parte general. Fundamentos. La estructura de la teora del delito. Editorial Civitas. S.A. pag 53

Penal? A lo que el atin a decir que esa era una de las preguntas ms difciles de conceptualizar para los penalistas. Durante largos aos el concepto de Derecho Penal ha tratado de ser definido por un sinnmero de juristas, el profesor Anbal Torres Vsquez10 hace una definicin muy incipiente y dice que es el conjunto de normas referentes a los delitos, a las faltas, a sus penas y otras medidas de seguridad. Por otro lado Villavicencio Terrenos11 define, desde un ngulo jurdico al Derecho Penal como una parte del ordenamiento jurdico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposicin de penas o medidas de seguridad a los infractores. Von Liszt12 alega que el Derecho Penal es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legitima consecuencia. Las tres definiciones citadas son reconocidas por la doctrina como definiciones objetivas, las cuales se refieren taxativamente al conjunto de normas que promulga el Estado para combatir lo que se conoce como delitos. Adems la doctrina acoge a las definiciones subjetivas, las cuales se centran en el ius puniendi (poder de castigo) del Estado. Estas definiciones mencionan los valores e intereses que las normas protegen. As el profesor argentino Ricardo Nez13 afirma que el Derecho Penal es la rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar y aplicar medidas de seguridad a los autores de infracciones punibles. De acuerdo con esta ideologa se puede decir que el Derecho Penal es el derecho de castigar que poseen los Estados como facultad publica de definir delitos y fijar sanciones que le son aplicables. En estas definiciones subjetivas es donde encontramos al Derecho Penal como medio de control social, Muoz Conde14 reconoce que es aquel derecho, utilizado para controlar, orientar y planear la vida en comn, mediante el, se determinan y definen ciertos comportamientos, los cuales no deben ser realizados (Art. 150 C.P.) o, queridos o no, deben ser ejecutados (Art. 183 C.P.). A fin de conseguir que los miembros de la comunidad omitan o ejecuten, segn el caso, tales actos, se recurre a la amenaza de una sancin. El Estado espera, en primer lugar, orientar los comportamientos de los individuos, motivndolos a realizarlos de cierta manera, para as lograr la aplicacin de ciertos esquemas de vida social. Slo cuando fracasa su tarea de evitar la realizacin de los actos no deseados, interviene el funcionario judicial para hacer efectiva la sancin penal. Como dira Villavicencio15, en el orden social, el Derecho Penal es un instrumento de control social para ser usado en todo
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TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho Teora General del Derecho. Cuarta Edicin. Editorial IDEMSA. Lima, Marco del 2011. Pp 316.
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VILLAVICENCIO TERRENOS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2006. Pp 8.
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LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 1947. Pp. 7.
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C. NEZ, Ricardo. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires, 1959.

HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Segunda Edicin. Editorial EDDILI. Lima, 1987. Pp 10.
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2006. Pp 8.

proceso de criminalizacin y de la misma manera acota Mir Puig16 que es una forma de control social importante, pues ha sido monopolizado por el Estado y ha constituido una de las parcelas fundamentales para el poder estatal. Finalmente cabe recalcar, que la el Derecho Penal existe porque la sociedad y su convivencia misma lo requiere, nuestra sociedad est constituida por seres imperfectos como son los hombres, seres a los que se requiere ponerle limites a sus conductas, pero no solo abarca eso, sino que el Derecho Penal tambin es una garanta para limitar las arbitrariedades que derivan del uso del poder punitivo del Estado, el maestro Zaffaroni siempre recalca en sus conferencias que la clave est en la funcin de contencin, para que el poder punitivo no vaya ms all de su rbita natural y no se llegue a la masacre, lo ideal es una balance equilibrado del poder punitivo frente a las conductas criminales. b) Misin y Funcin: La misin ultima del Derecho Penal no es sancionar e imponer las penas ms drsticas a los que delinquen como muchos piensan, la finalidad del Derecho Penal es evitar las conductas que la sociedad reprocha o considera indeseables de acuerdo con su idiosincrasia, estimulando conductas que se ajusten a las reglas de convivencia social y teniendo la funcin, como dice Villavicencio17 de proteger los bienes jurdicos de los hombres y para ello previamente, crea principios y reglas segn las cuales se ha de tratar el delito, describe las conductas prohibidas, prev las penas y medidas de seguridad, la manera cmo se ejecutarn, las garantas que tendr el sujeto durante el proceso, etc. El derecho penal slo deber actuar cuando los otros medios de control social resulten insuficientes (Ejemplo: La familia), aqu radica lo que muchos llaman la ultima ratio legis. c) Poltica criminal, Derecho Penal y Criminologa: La poltica criminal es la manera en como la sociedad, de manera organizada, acta frente a las diversas conductas delictivas relevantes de los mismos sujetos que conforman dicha sociedad, esta poltica criminal vara de acuerdo al sistema, arraigo cultural, ideologa e idiosincrasia social. De all que una racional y coherente poltica criminal suponga un esfuerzo de sistematizacin y de actualizacin de las instituciones que luchan contra la delincuencia; instituciones que deben, como afirma Marc Ancel18, estar integradas en un conjunto coordinado dentro del cual se complementan, en lugar de oponerse; y que deben ser adecuadas a las condiciones sociales. En opinin del penalista Muoz Conde19, la identificacin entre conducta antisocial y delito es una imputacin ideolgica asaz, turbia y de naturaleza
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MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. Octava Edicin. Editorial La Ley. 2008
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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2006. Pp 9.
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ANCEL, Ancel. Poltica Criminal y derecho Penal. Volumen I. 1975. Pp. 226

MUOZ CONDE, Francisco. Introduccin al Derecho Penal. Segunda Edicin. Editorial B DE F. Montevideo, Buenos Aires. 2001. Pp 194-195

reaccionaria, y aboca al abandono de la seguridad jurdica. Sin embargo, el concepto legal de delito no es, para el criminlogo, ms que el punto de partida, y no lo vincula en su investigacin tanto como la jurista. La labor del criminlogo consiste, ms bien, a la hora de delimitar y criticar el concepto jurdico de delito, en comparar ese concepto jurdico con las concepciones extrajurdicas vigentes en la sociedad. De esta comparacin podr deducir las consecuencias crticas sobre el concepto de delito mantenido en el derecho penal vigente y ejercer as una funcin poltico criminal que permita configurar en el futuro un concepto jurdico del delito que est de acuerdo con las concepciones dominantes en una sociedad. La criminologa suministra al derecho penal la realidad, el hecho que ste pretende regular. Finalmente, es pertinente volver a citar a Marc Ancel20, quien dice que la ciencia criminal moderna se compone de tres dominios esenciales: la criminologa, que estudia en todos sus aspectos al fenmeno delito; el derecho penal, que consiste en la aplicacin y explicacin de las normas positivas con las que la sociedad reacciona ante dicho fenmeno; y, por ltimo, la poltica criminal, arte y ciencia al mismo tiempo, cuyo objeto prctico es, en definitiva, el permitir una mejor elaboracin de las reglas positivas, y de orientar al legislador que las redacta, al juez que las aplica, y a la Administracin penitenciaria que hace efectiva la decisin judicial. Es fundamental tomar en cuenta esos tres pilares para tener una nocin generalizada, uniforme, concreta y unificada de nuestro tema a analizar, el cual es el homicidio calificado asesinato.

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ANCEL, Ancel. Poltica Criminal y derecho Penal. Volumen I. 1975. Pp. 15 - 16

CAPITULO II HOMICIDIO CALIFICADO

1. NOCIONES BASICAS 2. BIEN JURIDICO PROTEGIDO El objeto jurdico de proteccin en el delito de Homicidio Calificado, al igual que en cualquier delito de homicidio, es la vida humana. Cabe resaltar que en este delito solo podramos hablar de vida humana independiente, puesto que si hablsemos de vida humana dependiente estaramos refirindonos al delito de aborto al cual encontramos en Capitulo II del Libro Segundo de nuestro Cdigo Penal, desde los artculos 114 al 120. El cual posee una pena mucho menor que la de algunos homicidios del Cdigo penal (dgase homicidio simple, calificado, parricidio, etc.). Entonces, desde cundo es que se empieza a considerar la vida humana en forma independiente?, la vida humana independiente comienza con el parto, es decir el objeto de proteccin, comienza con la separacin del feto del seno materno. Este criterio tambin es el adoptado por la doctrina civilista; as Llambas afirma que: Nacer es, en su sentido directo, salir del vientre de la madre. Por tanto el nacimiento habr quedado consumado cuando el concebido haya sido expelido o sacado del vientre de la madre21. Hasta antes de su nacimiento el concebido es una vida humana dependiente puesto que se alimenta y oxigena su sangre a travs de la madre. Ahora como bien dijimos, el delito de aborto tiene una penalidad menor que la del homicidio calificado, entonces se podra afirmar que la vida humana dependiente sea menos valiosa que la vida humana independiente?, la respuesta seria que no, sino que la diferencia entre ambos delitos y penalidades se encontrara como bien lo deca Gonzales Rus en que: Desde la perspectiva de una eventual agresin, que es lo que importa en los delitos contra la vida, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento y proteccin del feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada y que es dependiente cuando la agresin inevitablemente incide de manera ms o menos intensa sobre el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehculo para la agresin. En definitiva, hay vida independiente cuando la expulsin haya llegado a un punto en que es posible matar directamente al producto de la concepcin22 Hecha la aclaracin y volviendo a nuestra idea inicial, en el homicidio calificado se protege, al igual que en todos los delitos contra la vida, la vida humana. Sin embargo cabe decir que si en el homicidio simple se protege a la vida humana de cualquier ataque, en el homicidio calificado se protege a la misma pero con respecto a ciertas circunstancias que pueden consistir, conforme a las tesis que fundamentan su gravedad, en una mayor reprochabilidad o culpabilidad del agente (ferocidad, lucro o por placer), con esta tesis encontramos que lo agravado del delito se encuentra en el mvil que impulsa a matar, en esta caso el ordenamiento no desaprueba tanto el acto de matar o el resultado sino la formacin de la voluntad del sujeto activo, el mvil que le impulsa a cometer el hecho delictivo; o en una mayor gravedad del injusto de la accin (crueldad, alevosa, veneno o el empleo de fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de las personas), en este caso el agravante del asesinato
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Llambas, Jorge. Tratado de Derecho Civil- Parte General. Citado por Donna, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial. Tomo I. Rubinzal - Culzoni Editores. Argentina.2004. Pg. 17
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Gonzales Rus. El homicidio y sus formas en Curso de Derecho Penal espaol. Marcial Pons, 1996. Pg., 9/10

est en el medio empleado para matar, as la desaprobacin no solo est en el acto mismo de matar sino tambin en el de matar con un medio especifico. Estas circunstancias referidas para que se configure el delito de homicidio calificado, tienen que ser cuidadosamente escogidas, de modo que sean solo las que presenten mayor daosidad social las que se tipifiquen como modalidades o circunstancias agravantes del homicidio, y as no se recoja cualquier modalidad de matar.