SENTENCIA DE 23 DE ENERO DE 2013, DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCIN 2.

Antecedentes de hecho Carlos Miguel, administrador nico y legal representante de la empresa Construcciones y Reparaciones Ayos SL, la cual tena asegurada la responsabilidad civil frente a accidentes en la fecha de los hechos con la entidad ASEFA SA, seguros y Reaseguros, y encargado de la obra sita en el lugar de Barbeito n 24 en Santa Mara de Adina (Portonovo), no dot a sus trabajadores de los medios necesarios para la realizacin de su trabajo, ordenando el da 28 de octubre de 2008 al trabajador de su empresa - oficial de segunda-, Pedro Enrique , realizar la operacin de montaje de un andamio metlico modular de cuatro alturas, sin adoptar las medidas necesarias en materia de seguridad, no poseyendo el equipo de proteccin individual para el montaje (arns de seguridad debidamente anclado), la plataforma careca de rodapi y barandilla, careca de formacin especfica en la materia, no exista una persona con formacin profesional habilitada para el montaje no exista direccin facultativa de la obra. La empresa en la fecha del accidente careca de aviso previo de apertura de la obra a la administracin laboral y de un Plan de Seguridad y Salud para dicha obra. Adems la empresa no realizaba un seguimiento y actualizacin de la documentacin en Proteccin de Riesgos Laborales ni haba practicado las preceptivas revisiones mdicas anuales a sus trabajadores. Al comenzar a montar el tercer mdulo en vertical del andamio sobre la segunda plataforma vertical, el trabajador referido se precipit al suelo desde una altura de 3,92 metros. En el momento del accidente tambin se encontraban montando el andamio el trabajador Ildefonso, con lo que tambin se pona en peligro la integridad y salud de los dems trabajadores de la empresa. Como consecuencia de la cada del trabajador Pedro Enrique, sufri lesiones varias A consecuencia de las secuelas ha quedado impedido para todas las actividades, laborales y no laborales que impliquen necesidad de mantener el equilibrio, necesidad de cargas pesos o movilidad de brazos por encima de la horizontal, necesidad de sobrecarga y adecuado movimiento de la columna vertebral, y necesidad de audicin. Le ha sido reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente total en fecha 6 de julio de 2009. La sentencia del Juzgado de lo Penal n 3 de Pontevedra en su parte dispositiva concluye " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Miguel como autor penalmente responsable de un delito contra el derecho de los trabajadores del artculo 316 del Cdigo Penal en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia del artculo 152.1 2 y 3 del CP a la pena de dos aos y seis meses de prisin, con la accesoria de inhabilitacin para el ejercicio de su profesin durante el mismo periodo. Con imposicin de costas. 1

En concepto de responsabilidad civil, el acusado solidariamente con ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS (sta con el lmite de 120.000 euros) a la que le son exigibles los intereses del art.20 de la LCS, y subsidiariamente con Construcciones y Restauraciones Ayos SL, indemnizarn a Pedro Enrique en 546.913,86 euros".

Fundamentos de derecho Recurre la sentencia el condenado D. Carlos Miguel, alegando como motivos de apelacin los siguientes (entre otros): Infraccin del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisin de prueba documental. Se alega en el recurso que la inadmisin de las fotografas aportadas como prueba documental referidas a las 5 ltimas obras en las que el trabajador accidentado Pedro Enrique haba intervenido como encargado de obra, afect a su derecho de defensa, en tanto se trataba de acreditar con ellas el adecuado uso de los EPI's en obras anteriores as como la instalacin de los equipos de proteccin individual y colectiva determinante de que el Sr. Pedro Enrique tena formacin suficiente en prevencin de riesgos laborales para conocer los riesgos del trabajo en altura. Como bien dice la parte contraria al impugnar el recurso, unas fotografas que recogan casas, en las que no apareca la vctima, sin fehaciencia acerca de que correspondieran a obras realizadas por la empresa del recurrente, de su fecha etc e impugnadas, no podan servir a los fines pretendidos por la parte que recurre. Desde otro punto de vista, el que se hubieran cumplido -en su caso- las prevenciones de seguridad en obras anteriores, no determina que sucediera lo mismo en el caso enjuiciado, ni que el lesionado conociera los riesgos del concreto trabajo que realizaba en la obra objeto de esta causa. La denegacin est bien realizada y finalmente, ninguna relevancia se acredita en el recurso para cambiar el signo de la sentencia dictada; ms an, ni siquiera se insta su admisin y prctica en esta segunda instancia, por lo que el motivo debe ser rechazado. Error de hecho en la apreciacin de las pruebas. Bajo este motivo cuestiona el recurrente las conclusiones de la sentencia de instancia del siguiente modo: En cuanto a la conclusin de que Construcciones Ayos no dot a sus trabajadores de los medios materiales necesarios para la realizacin del montaje del andamio consistentes en equipo de proteccin individual y que la plataforma careca de rodapi y barandilla, objeta el recurrente que s haba dotado a sus trabajadores del equipo de proteccin individual, botas, casco y arns y que durante el proceso de montaje del andamio no es posible la adopcin de medidas colectivas. 2

Considera que en la sentencia se confunden las normas de seguridad relativas a los trabajos en altura utilizando un andamio con aquellos que consisten en el propio montaje del andamio. Para stos, viene a sostener que durante el montaje no es posible la utilizacin de arns porque su uso sera incompatible con los propios trabajos de montaje que requieren que el trabajador baje a coger materiales y suba para anclarlos; sostiene tambin que tampoco cabe exigir rodapi y barandilla, porque el andamio est en proceso de montaje. Los extensos argumentos del recurso en la lnea argumental referida no son aceptables. En definitiva viene a sostener que el montaje de un andamio de 4 alturas (el accidente tuvo lugar cuando se trabajaba en la segunda plataforma prcticamente a 4 metros de altura (exactamente a 3,92m) no sera compatible con ms medios de proteccin material que la utilizacin de casco y botas; que particularmente no lo sera con la utilizacin de arns anclado a punto fijo o a lnea de vida. Tal consideracin se opone no solamente a elementales prevenciones de seguridad en cualquier trabajo en altura, sea el propio montaje de andamio, sino tambin a los cualificados informes tcnicos unidos a las actuaciones, de Inspector Provincial de Trabajo Sr. Carlos Ramn y del Tcnico de la Consellera de Trabajo Sr. Pedro Antonio concluyendo de forma terminante que para la instalacin del andamio era indispensable como medida de proteccin individual el uso de arns unido a una lnea de vida, aadiendo la juzgadora de instancia que Sr. Pedro Antonio explic de forma detallada y clara en el plenario la forma de colocar el arns a medida que se va subiendo en altura, pese al balad esfuerzo de la defensa del acusado y de la entidad aseguradora insistiendo en que era imposible utilizar dicho arns a medida que se suba de plataforma. Y se opone, como no poda ser menos, a las instrucciones del fabricante del andamio, segn el manual de instrucciones entregado por la propia empresa, manual que ha de ser respetado conforme exige el Anexo II del RD 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mnimas de seguridad y salud para la utilizacin por los trabajadores de los equipos de trabajo; establecindose en el apartado 4.3 las Disposiciones especficas relativas a la utilizacin de los andamios. Por tanto, a tenor de la referida normativa se exiga en el caso, cuando menos el cumplimiento del manual o instrucciones del fabricante durante el montaje, que, de acuerdo con las excepciones referidas en dicho RD 1215/1997 establecen que el montaje, desmontaje y modificaciones importantes sern efectuadas por profesionales debidamente cualificados y como proteccin individual utilizarn en todo caso arns de seguridad fijado a u elemento paracadas o punto fijo de anclaje. Poco importa que el montaje en s fuera muy sencillo y fcil, porque una cosa es la dificultad tcnica que ofrezca y otra las medidas de proteccin materiales y personales exigibles para evitar el riesgo de cada durante el propio montaje en altura y muy especialmente a partir de una determinada, nada despreciable como la de 3,92 3

metros, porque la precipitacin desde ella ofrece elevada posibilidad de sufrir graves lesiones -como as ha sucedido- o incluso la muerte. En cuanto a la conclusin que en la sentencia se recoge de la falta de formacin del trabajador acerca de los riesgos y medidas de prevencin para la realizacin de ese trabajo, se objeta en el recurso que se trataba de un trabajador con ms de 15 aos de experiencia en el sector de la construccin, que se dedic al montaje de andamios durante ms de diez aos, que ya en ocasiones anteriores haba montado este tipo de andamio y que no consta que hubiera protestado por la falta de formacin ni por la falta de medios de proteccin para la realizacin de tales montajes. Aade que un curso de 3 horas en prevencin de riesgos laborales es suficiente para que el obrero sepa que al trabajar sobre un andamio debe utilizar casco, botas y arns y se dice tambin que el trabajador dispona de estos medios y si no los utiliz fue porque no quiso o no lo consider necesario. Tampoco estos argumentos resultan aceptables. La experiencia que en general tuviera el trabajador no es oponible al tipo de trabajo especfico que realizaba. Su habilidad en el montaje del andamio tampoco. Lo que se reprocha es la falta de formacin especfica acerca de los riesgos y de las medidas de proteccin adoptables durante las tareas de montaje que realizaba. Esto ltimo tambin parece que afecte al propio recurrente, administrador de Construcciones Ayos quien se contradice ahora en sus argumentos con los anteriormente expuestos, pues, donde consider que no era materialmente posible la utilizacin de arns durante el montaje, considera ahora que el trabajador no se quej ni protest por la falta de medios de prevencin o arns; que no utiliz ste porque no quiso o no lo consider necesario, que por su experiencia saba que no deba asumir determinados riesgos, e incluso se afirma ms adelante en el recurso que " la empresa conforme a la Evaluacin de Riesgos de Carcter General era conocedora de la necesidad de usar arns en los casos de trabajos con riesgos de cada desde altura como es el montaje de un andamio". Se evidencia as, sin necesidad de mayores comentarios, la errtica postura del recurrente. La conclusin que si el propio administrador nico de la empresa y encargado de la obra, sostiene que no es posible la realizacin de dicho trabajo de montaje con las medidas de proteccin referidas, en particular con aquella que el fabricante establece as como los tcnicos de la administracin, arns de seguridad, mal pudo haber formado al trabajador acerca de su necesidad para ese tipo de trabajo y menos an exigir a sus trabajadores su utilizacin durante el mismo. Critica tambin el recurrente la conclusin de la juzgadora en el sentido de que no exista persona con formacin profesional habilitada para el montaje del andamio, ni direccin facultativa de la obra. En cuanto a lo primero se centra a aseverar que para dicho tipo de andamio no es necesario un profesional habilitado que supervise su montaje, pero lo cierto es que en la sentencia se habla de la falta de formacin especfica del trabajador y en su defecto de la falta de supervisin del montaje por profesional habilitado, no resultando suficiente la "hora de formacin" que en fecha 284

04-2005 recibi este trabajador como refiere la sentencia de instancia, ni la circunstancia de que hubiera montado estos andamios en otras ocasiones, pues, que el riesgo no se hubiera materializado entonces en un resultado lesivo, no supone que no existiera. Concluye en que la empresa no habra dotado de todos los medios necesarios en materia de seguridad en el trabajo pero si de casi todos lo que determinara la inexistencia de responsabilidad penal en virtud de los principios de ltima ratio e intervencin mnima relegando la infraccin al mbito administrativo, argumento que por todo lo expuesto no se sostiene. La ausencia de medios tanto materiales como personales, falta de formacin, informacin y control, resultaron esenciales y graves a efectos de la infraccin de la normativa laboral y de la concurrencia en el tipo del artculo 316 CP. Error de derecho por la aplicacin del tipo del artculo 316 CP. Bajo este motivo considera el recurrente que no puede encajarse en este delito, aquella conducta en la que no ha existido una ausencia total de facilitacin de medios ni aquella que se reprocha la falta de vigilancia o control de los trabajadores en la utilizacin de dichos medios, que slo la ausencia total y no la insuficiencia dara lugar al encaje penal. Que tambin deben quedar excluidas del mbito penal todas aquellas obligaciones que relacionadas con la prevencin de riesgos laborales tengan solo carcter accesorio (de documentacin, informacin a la Administracin.) y debe constituir una infraccin de las normas laborales de carcter grave, con creacin de grave riesgo para los trabajadores. Como anteriormente hemos referido, las acreditadas infracciones recogidas en la sentencia de instancia como causas del siniestro, esencialmente, falta de medidas materiales individuales de proteccin; falta de medidas personales, formacin e informacin del trabajador en materia de riesgos laborales as como control por la empresa para la utilizacin de medidas de seguridad y proteccin por parte de sus trabajadores, constituyen graves omisiones en el mbito de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, art 47.16.f de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevencin de Riesgos Laborales (LPRL), en relacin con el RD 1215/1997 anexo II -apartado 4.3que ocasionaban un grave riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores. Se dice que el trabajador efectu una autopuesta en peligro toda vez que la empresa le haba entregado medios individuales de proteccin (arns y casco) siendo el propio trabajador quien pese a su experiencia con un exceso de confianza o negligencia decidi no usarlo. Que no es obligacin del empresario el "ponerle el casco o el arns" lo que afecta a la imputacin objetiva en relacin con el delito. Aun partiendo, hipotticamente, de que la empresa hubiera dotado de arns a sus trabajadores, -lo que la juzgadora de instancia cuestiona pues su existencia no se constat objetivamente ni por los informes de los tcnicos referidos-, mal puede entenderse cumplida la medida de seguridad si el propio responsable de la empresa 5

considera que era imposible su utilizacin en ese tipo de trabajo, por tanto, difcilmente habra exigido su utilizacin a los trabajadores. La puesta a disposicin de las medidas de seguridad no es algo formal, es fundamentalmente y ante todo una obligacin integral dirigida a la obtencin de un resultado: el mitigar o eliminar los riesgos laborales para la salud de los trabajadores, lo que inexorablemente requiere una actuacin integral del empresario. Esta actuacin permanente obliga a dotar de los medios materiales y personales y a exigir y vigilar su utilizacin, as como a dotar al trabajador de la necesaria formacin en materia de prevencin de riesgos laborales, a fin de que tome consciencia de ellos, de cmo prevenirlos y evitarlos. Reiteradamente hemos dicho, baste citar la Sentencia de esta misma Seccin de la Audiencia (rec. 497/07) Secc 2 APP N 18 de 8-01-2008 que: [...."ha de partirse de que como recoge la propia Exposicin de Motivos de la LPRL " la proteccin del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuacin en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, ms o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, ms an, la simple correccin "a posteriori" de situaciones de riesgo ya manifestadas.. (..)... su accin obligatoria no se agota en la dotacin de equipos o medios materiales para prevencin de riesgos, sino que con la misma esencialidad se extiende a su efectivo uso o aplicacin y por ello a la adopcin de los instrumentos precisos para que ello tenga lugar, como resulta de toda la regulacin que inspira la LPRL..(...).....la normativa laboral exige al empresario la proteccin del trabajador incluso frente a sus propias imprudencias, porque es el empresario que se beneficia de la explotacin de una determinada actividad cuya realizacin comporta un riesgo para los trabajadores, quien debe garantizar su seguridad, lgicamente previendo las propias imprudencias de stos..(...) La normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empresario un deber de vigilancia, una accin permanente , que fcilmente se comprende esencial dentro de la obligacin de "facilitacin de medios" para garantizar la seguridad de los trabajadores, pues la experiencia da cuenta de una alta siniestralidad laboral, debida en gran medida a la dejacin de esa obligacin legal de proteger al trabajador frente a su propia relajacin en el uso de las medias de proteccin de su seguridad, en particular las de carcter individual.."]. Error de derecho al tipificar los hechos como un delito de lesiones del artculo 152.1, 2 y 3 en relacin con el 149 del CP. Objeta el recurrente al amparo de este motivo que se desconocen las causas mediatas del accidente que determinen el nexo causal entre la lesin y la actividad u omisin del recurrente; que no se sabe a causa inmediata de la cada del trabajador, achaca que hubiera sufrido vrtigo o mareo, por tanto que no se acredita el nexo causal ni una impudencia grave de la empresa en el acaecimiento del resultado lesivo. Tales alegaciones ignoran todo lo argumentado en la sentencia de instancia y lo que en esta venimos refiriendo. El nexo causal entre la omisin empresarial y la lesin 6

sufrida por el trabajador es la falta de medidas de proteccin ya referidas respecto a la cada de altura. Si no llegara a caer hasta el suelo por la utilizacin del arns, la lesin no se hubiera producido y el riesgo de cada de altura es, desde luego, una posibilidad previsible y evitable, ms previsible an, si como apunta en el recurso, el trabajador padeciera de vrtigos o mareos, mxime cuando tambin se reprocha en la sentencia de instancia que la empresa no tena concertada la vigilancia de la salud de sus trabajadores, que fue contratada con posterioridad al accidente. En el mbito del delito de lesiones por imprudencia grave; delito de resultado del art. 152 CP, podra la conducta imprudente del acusado desplegar incidencia causal si se hubiera acreditado tal y su relevancia en la produccin de las lesiones, pero no es as. La sentencia de instancia la descarta y con total acierto, sin que la parte justifique con sus alegaciones una apreciacin errnea del resultado de las pruebas en este aspecto. La juzgadora, apreciando en conciencia el resultado de todas las pruebas practicadas; testificales, documentales, declaraciones de los acusados, en uso de la soberana facultad que le atribuye el artculo 741 LEC, concluye entre otros extremos que el trabajador lesionado, cuya categora profesional era la de oficial de segunda, poda tener formacin o conocimientos en cuanto a las tareas de su categora y trabajo, pero no consta que tuviera la suficiente formacin e informacin en materia de medidas de seguridad necesarias, para la prevencin de riesgos al menos en lo referente a andamios y a la actividad montaje que realizaba cuando tuvo lugar el accidente, consistente en su cada desde altura. Tal conclusin en modo alguno se ve desvirtuada. Las circunstancias expuestas constituyen una patente infraccin de las normas de prevencin de riesgos laborales, no slo de la obligacin genrica establecida en el art. 14.2 de la LPRL, sino tambin del deber de evaluar los riesgos y establecer un plan de seguridad para su evitacin (art. 16 LPRL), del deber de informacin a los trabajadores (art. 18 de la misma Ley ) y del deber de formacin (art. 19). En definitiva, en modo alguno puede defenderse la existencia de una imprudencia del propio trabajador causalmente relevante en la produccin de sus lesiones. En consecuencia; el nexo causal tambin en el delito del artculo 152 ha quedado plenamente acreditado, al ser las lesiones del trabajador la consecucin de la situacin de riesgo o peligro concreto en que se encontraban los trabajadores de la obra, por la falta de adopcin imputable al acusado, de elementales medidas de seguridad en relacin con las tareas que realizaban. Obviamente ninguna incidencia cabe apreciar en el importe de la responsabilidad civil, ninguna compensacin o rebaja por culpa del trabajador que, conforme a lo expuesto, no se tiene por acreditada.

ngel Bux Gerente de la Consultora de Recursos Humanos Rec.Hum