Voces: PATROCINANTE ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ ABOGADO ~ ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ ASISTENCIA LETRADA ~ ASISTENCIA LETRADA OBLIGATORIA ~ FALTA DE PATROCINIO

LETRADO ~ REPRESENTACION PROCESAL ~ DEFENSA EN JUICIO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO Ttulo: La obligatoriedad de patrocinio letrado en el procedimiento administrativo Autor: Barraza, Javier Indalecio Publicado en: Sup. Act. 25/10/2007, 25/10/2007, 1 SUMARIO: I. Introduccin. II. La no obligatoriedad de patrocinio letrado. Distintas posturas. III. Razones para exigir el patrocinio letrado. IV. El abogado en el proceso judicial y en el procedimiento administrativo. Una situacin de asimetra. V. La exigencia de patrocinio letrado para satisfacer el derecho de defensa. VI. Conclusiones I. Introduccin La no exigencia de patrocinio letrado en el procedimiento administrativo sostiene que obligar al administrado a presentarse ante la Administracin con un abogado importara establecerle una carga econmica y sentara un criterio corporativo al asegurar a los letrados una fuente de trabajo. Debo disentir con esta postura, puesto que asegurar al particular una adecuada defensa tcnica implica observar la plena vigencia de los derechos humanos, ya que todo ciudadano tiene derecho a la asistencia de un abogado. La idea que propicia la no exigencia de abogado en el procedimiento administrativo es el refugio de quienes no permiten una adecuada defensa de los ciudadanos, o, aun peor, en muchos casos es la coartada de los arbitrarios para vulnerar los derechos del administrado. Siempre he pensado que el ciudadano que debe relacionarse con la Administracin Pblica mediante el procedimiento administrativo, si bien es considerado un colaborador para la consecucin del inters pblico, no tiene el mismo tratamiento que una persona que presuntamente ha cometido un delito, a quien se le brinda una asistencia letrada por parte del Estado. Cul es la razn para que uno y otro ciudadano reciban un trato dismil? Segn lo estimo, con el establecimiento de un patrocinio letrado obligatorio en sede administrativa se intenta superar ciertas falencias de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, cuya estructura no ha podido adaptarse a los nuevos tiempos. A ms de tres dcadas de su puesta en vigencia, pese a sus logros -siempre parciales- es necesario debatir acerca de su reforma. Cambios profundos han sucedido en nuestro pas y en el contexto mundial que indican proceder a ciertas modificaciones. En el actual procedimiento administrativo, la persona que es considerada parte puede intervenir personalmente para la defensa de sus derechos o bien puede hacerse representar por un tercero. En este ltimo caso lo usual es que, tratndose de la defensa de sus derechos, se haga representar por un abogado. Sin embargo, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su Decreto Reglamentario nada dice respecto de la intervencin de personas que no sean profesionales del derecho, por lo que la doctrina mayoritaria entiende que cualquier persona fsica o jurdica, profesional o no, puede representar al interesado. II. La no obligatoriedad de patrocinio letrado. Distintas posturas La tesis que brega por una amplia posibilidad para ser representante en el procedimiento administrativo estima que admitir la representacin de abogados implicara establecer un monopolio o privilegio profesional a favor de aquellos. Una previsin similar exista en el rgimen del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, donde el patrocinio letrado era facultativo, es decir, se autorizaba a los litigantes a valerse o no de letrado para defenderse o ejercer sus acciones (1). Del mismo modo, la Administrative Procedure Act de Estados Unidos de Amrica ha adoptado idntica disposicin al establecer que: "Una persona que deba comparecer ante una agencia... tiene derecho a ser acompaada, representada y asesorada por un abogado o si la agencia lo permitiera, por otro representante calificado" (5 U.S.C 555 b). En consecuencia, en el procedimiento administrativo puede ser representante un pariente o una persona que no sea profesional del derecho. En suma pueden tener lugar cinco circunstancias: 1) la persona puede actuar por s, con patrocinio letrado 2) por s, sin patrocinio letrado. 3) con un representante no letrado, sin patrocinio letrado. 4) Con un representante no letrado, con patrocinio letrado. 5) Por representante letrado. III. Razones para exigir el patrocinio letrado Debo disentir con el criterio amplio de representacin en el procedimiento administrativo. Siempre he pensado que si el representante es el que acta en lugar del interesado, tal actuacin, por la complejidad de las
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cuestiones involucradas, la inteligencia de las normas en juego, debe ser asumida por un abogado, que es el nico tcnicamente capacitado para discutir sobre cuestiones jurdicas. En definitiva, el abogado es un profesional universitario que tiene la cultura, hbito profesional y serenidad, en contraste con la inexperiencia y las pasiones de una persona inmersa en un procedimiento administrativo. Asimismo, es dable destacar que la funcin del abogado en la estructura social es de suma importancia, mxime cuando se cuestiona la inteligencia de normas que por su complejidad y grado de desarrollo resultan de dificultosa comprensin para el ciudadano comn inmerso en un procedimiento administrativo. Cuanto ms complejo es el cmulo de normas, reglamentaciones a las que debe enfrentarse el administrado, la intervencin del abogado resulta una premiosa necesidad. En suma, la funcin del letrado es compleja, y comprende no slo su actuacin judicial sino extrajudicial, de asesoramiento mediante consulta, elaboracin de dictmenes, y su intervencin como conciliador a fin de evitar o simplificar los litigios, hasta el ejercicio de ius postulandi ante la jurisdiccin. Por lo dems no debemos olvidar que "la Administracin viola sistemticamente el ordenamiento jurdico -muchas veces a sabiendas- y sin importar las consecuencias nocivas que ello acarrea para el inters pblico. Tambin miramos absortos una Administracin burocrtica y pesada que se aleja cada da ms de la tecnologa moderna. Y, finalmente, nos asombramos porque pareciera que se cotiza cada da ms el funcionario pblico que descubre una nueva trampa u obstculo para que al particular interesado le sea cada da ms difcil ejercer legtimamente sus derechos frente al accionar de la Administracin"(2). Ante tales circunstancias, creo que la intervencin del letrado en el procedimiento administrativo es una garanta del principio del debido proceso. Su exigencia no es una visin corporativa, todo lo contrario, es una ptica tendiente a proteger a la parte ms dbil, el administrado, que no conoce de plazos ni de normas administrativas. Tambin es una postura tendiente a juridizar el accionar de la Administracin, que en definitiva debe estar sometida al Derecho. Del mismo modo comprende un aspecto de orden prctico, pues los decisores de la Administracin se conectan con expertos jurdicos que pueden remover los distintos obstculos que se presenta en ese procedimiento dinmico y cambiante. IV. El abogado en el proceso judicial y en el procedimiento administrativo. Una situacin de asimetra Por otra parte, podemos trazar un paralelismo. En el proceso judicial existen dos partes enfrentadas (actor y demandado) y un tercero imparcial e independiente (el magistrado). Sin embargo en ese mbito, no obstante estar garantizada la imparcialidad del magistrado, se exige el patrocinio letrado (3). En cambio, en el procedimiento administrativo, donde la Administracin es juez y parte, no se exige la representacin ni el patrocinio letrado, no obstante existir una parte que tiene una serie de privilegios (el agotamiento de la va administrativa, entre otros) y donde el procedimiento se encuentra caracterizado por plazos exiguos. La consecuencia de no requerir tales calidades implican un menoscabo para el particular, quien puede con su impericia o negligencia dejar vencer plazos para interponer un recurso, perdiendo consecuentemente la posibilidad de acceder a la va judicial. Ante lo expuesto, estimo que exigir la representacin y el patrocinio en el procedimiento administrativo a cargo de un abogado se torna imprescindible. Algunos objetarn tal opinin, argumentando que se busca establecer el monopolio de los abogados, todo lo contrario, se intenta proteger a quien se encuentra en una situacin de disparidad respecto de la Administracin. Ms aun, el derecho que a partir de la modernidad se considera conocido por todos, en realidad es un discurso indisponible para los sbditos, debido a su complejidad creciente e intransparencia conceptual (4). Para el ciudadano diligente, el Derecho es un sistema complejo de disposiciones, un mero instrumento para legitimar el poder y, ms aun, para intensificar su esplendor, por lo que el ordenamiento jurdico positivo deviene en el emblema de la infamia. Disipar estos vestigios, eliminar estos desequilibrios es una de las tantas tareas que se imponen al jurista del siglo XXI. Por lo dems, se observa que los legisladores tienen objeciones en establecer el patrocinio letrado obligatorio, tal vez porque entienden que esto implicara fijar un criterio corporativo y asegurar una fuente de trabajo para los abogados. Debo objetar tal temperamento, pues los legisladores no muestran ese excesivo celo cuando se exige que una receta de medicamentos sea firmada exclusivamente por un mdico, o que un balance sea suscripto slo por un contador pblico. Para los legisladores resulta peligroso que alguien se automedique, y por cierto lo es, en cambio autodefenderse, con un sistema complejo y que en la mayora de los casos el administrado desconoce, parece no resultar peligroso. V. La exigencia de patrocinio letrado para satisfacer el derecho de defensa Asimismo, la exigencia del patrocinio letrado en sede administrativa no viola ninguno de los derechos consagrados en la Constitucin nacional ni altera el derecho de defensa. Por lo contrario la necesidad de asistencia jurdica asegura al administrado la plenitud de su ejercicio de defensa, mediante una correcta alegacin de los hechos, su responde, ofrecimiento de pruebas idneas, interposicin y fundamentacin de recursos y dems actos indispensables para la prosecucin del procedimiento administrativo. Tambin tal exigencia es un modo de cumplir con los Tratados Internacionales de jerarqua constitucional,
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pues la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), muestra su preocupacin por garantizar la defensa material y tcnica de la persona, en los arts. 8.2 y 8.2 e. En virtud de ello, entiendo que el patrocinio y representacin de un letrado en el procedimiento administrativo debera resultar una exigencia, ello en aras de proteger al administrado y remover los obstculos que siempre se encuentran en el procedimiento administrativo. Tambin aqu podemos trazar un paralelismo: cuando un individuo se encuentra presuntamente involucrado en la comisin de un delito se le provee de un abogado para la defensa de sus derechos. Ahora bien, para el ciudadano comn que no se encuentra involucrado en un proceso penal, pero que peticiona o se encuentra inmerso en un procedimiento administrativo, que debe enfrentarse a la Administracin, con su rgimen exorbitante y sus privilegios, para ese ciudadano no hay patrocinio alguno. Es decir ese ciudadano honesto y diligente, que adems es considerado colaborador de la Administracin, queda librado a su suerte, en el caso de que no pueda abonar a un abogado. En conclusin, para el ciudadano honesto y colaborador, donde no existe ni un atisbo de duda sobre su inocencia, para se no hay patrocinio letrado alguno, el mismo queda librado a su suerte y su eventual caudal econmico. Estas discordancias son las que deben ser remediadas, mediante la provisin de un abogado que defienda al administrado cuando se encuentra inmerso en un procedimiento administrativo. Por ello, entiendo que el patrocinio letrado es un imperativo jurdico del procedimiento administrativo. VI. Conclusiones Seguramente, se criticar mi propuesta, pues en definitiva, tal sugerencia no es nueva. Sin perjuicio de ello, debo expresar que lo nuevo siempre se nutre de lo viejo y lo esencial es no caer en la repeticin de experiencias pasadas. Y en ese entendimiento, estimo que con tal propuesta, al menos, tenemos la oportunidad de intentar algo mejor para la vida de los ciudadanos En suma, debera ser obligatorio el patrocinio letrado en sede administrativa; y en el caso de que el particular no pueda abonar a un letrado, que sea el Estado el que se lo provea, algo similar a lo que ocurre en sede judicial, que, en el caso de que el particular no se puede defender por la presunta comisin de un delito se le asigna un Defensor Oficial. Por otra parte, la existencia de un abogado, si bien cubre formalmente la exigencia constitucional, no es suficiente cuando la intervencin es deficitaria o directamente inidnea. En este punto, cabe recordar lo sealado por nuestro Mximo Tribunal "no basta con cumplir con las exigencias bsicas del debido proceso que el acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester que aqul haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor"(5). Si esto se exige en sede judicial por qu no habra de exigirse lo mismo en sede administrativa? Mxime cuando la preocupacin por garantizar la defensa en juicio es una garanta prevista en Tratados Internacionales, tal como lo sealara. Adems, debo decir que el procedimiento administrativo que en definitiva busca satisfacer el inters general se desenvuelve con graves obstculos, pues los decisores de la Administracin deben tratar con personas inexpertas, desconocedoras de la tcnica jurdica, incapaces de interponer un recurso temporneamente o, lo que es ms grave, ni siquiera pueden explicar claramente los hechos que hacen a la cuestin. Y, como si esto fuera poco, acuden al procedimiento administrativo guiados por la pasin o el temor, aspectos que coadyuvan a perder objetividad. Por ello, en el procedimiento administrativo se impone la exigencia de patrocinio letrado, de esa forma los jerarcas de la Administracin propenderan a observar el principio del debido proceso y desplegaran ese procedimiento con mayor celeridad, pues los letrados poseen una competencia tcnica de la que carecen los administrados. La defensa tcnica de las personas no es una cuestin puramente formal, sino una cuestin de derecho sustancial que parte de los Tratados Internacionales de jerarqua constitucional. Se trata de que todas las personas tengan asistencia profesional no se trata de una mera cuestin procedimental, es mucho ms. El derecho a tener un abogado, idneo, experto en la materia, hace al principio del debido proceso, garanta de raigambre constitucional que el Estado de Derecho debe satisfacer en sus tres niveles de gobierno. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) V. FENOCHIETTO, Carlos Eduardo, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, anotado y concordado con los cdigos provinciales, 2 edicin, Buenos Aires, Astrea, 2001, t. 1 p. 250 y sigtes. (2) CANOSA, Armando, "El procedimiento administrativo en la reforma del Estado" en "El Derecho Administrativo Argentino, hoy", Buenos Aires, Ciencias de la Administracin, 1996, p. 78. (3) El artculo 56 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece que: "Los jueces no proveern ningn escrito de demanda o excepciones y sus contestaciones, alegatos o expresiones de agravios, ni aquellos en que se promuevan incidentes o se pida nulidad de actuaciones y, en general, los que sustente o controviertan derechos, ya sea en procesos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, si no llevan firma de letrado. No se admitir tampoco la presentacin de pliegos de posiciones ni de interrogatorios que no lleven firma de letrado, ni la promocin de cuestiones, de cualquier naturaleza, en las audiencias, ni su contestacin, si
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la parte que las promueve o contesta no est acompaada de letrado patrocinante". (4) V. CARCOVA, Carlos Mara, La opacidad del derecho, Madrid, Trotta, 1998. (5) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencia del 29 de septiembre de 1987, en el caso "Gordillo".

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Voces: DERECHO ADMINISTRATIVO ~ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ COMPETENCIA ~ SILENCIO DE LA ADMINISTRACION ~ LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Ttulo: A treinta aos de la sancin de la ley nacional de procedimientos administrativos Autor: Cassagne, Juan Carlos Publicado en: LA LEY2003-A, 944 SUMARIO: I. Reflexiones acerca del tiempo de la ley y su sentido histrico. - II. Situacin anterior a la LNPA. - III. Su trascendencia. - IV. La labor de la Comisin Redactora. - V. Aspectos fundamentales en materia de acto administrativo. - VI. Las reformas a la LNPA introducidas por el decreto 1023/2001 y la ley 25.344. - VII. Balance final. I. Reflexiones acerca del tiempo de la ley y su sentido histrico Cifrar en unas pocas figuras un acontecimiento que ocurri en el mbito del derecho administrativo argentino, cuando fue una obra decantada de la doctrina y, en menor medida, del derecho comparado y de la jurisprudencia, implica correr el riesgo que se noten demasiado las omisiones. Y sera realmente una omisin injustificada no mencionar que en el proceso que condujo a la sancin de la ley nacional de procedimientos administrativos (en adelante LNPA) en el ao 1972 (Adla, XXXIX-C, 2339 -t. a.-, figuran dos nombres que fueron, precisamente, los que mayor influencia ejercieron sobre la fisonoma bsica del nuevo ordenamiento. La cita, no por obligada, amengua el mrito de la extraordinaria labor cientfica que desplegaron Miguel S. Marienhoff y Juan Francisco Linares, juristas de raza unidos por una antigua y firme amistad (1), al igual que por el empeo con que ambos trabajaron tanto para construir teoras como para proponer normas justas y realistas. La LNPA cerr un ciclo y abri otro. As, el cierre de la etapa caracterizada por la primaca de un derecho doctrinario en formacin, con la consecuente falta de unidad en los planteos y soluciones, marc el comienzo de un ciclo distinto, signado por la certeza que siempre proporciona una codificacin, aunque sea parcial, de principios y tcnicas que hasta ese momento presentaban una gran movilidad jurdica. Lo que poda entonces ser imprevisible para los distintos protagonistas del fenmeno jurdico administrativo comenz, a partir de la LNPA, a tener un grado aceptable de previsibilidad y de consenso por parte de la comunidad jurdica, no obstante algunos intentos aislados que pretendieron desde negar su trascendencia primero hasta llegar incluso a la crtica destructiva, cuando no han intentado confundir con alambicadas interpretaciones, en lugar de acudir, lealmente, a las fuentes de las que brota su articulado, entre las que ocupa un lugar destacado la ley espaola de Procedimiento Administrativo de 1958 (2). Esta anomala se explica, quizs, porque algo similar ha venido ocurriendo en otros sectores de la vida social y poltica argentina, cuyo cuadro sociolgico ha descripto admirablemente Ortega. Cualquier ley puede valorarse en funcin del tiempo histrico y de su proyeccin (3). Ese tiempo (el tiempo de la ley) fluye o flucta de un modo sucesivo, lo cual condensa el antiguo aforismo que indica que nadie baja dos veces a un mismo ro (Herclito), de manera que la ley hay que mirarla tanto en su concepcin originaria como en la actual (que pronto resulta pretrita) y, sobre todo, en su devenir, tratando de mantener la fidelidad al pasado, porque en eso radica la estabilidad de cualquier institucin jurdica, sin descartar la evolucin progresiva ni la aparicin de nuevos principios jurdicos. Si el tiempo de una ley incluye captar lo ocurrido antes de su sancin porque, en cierto sentido, refleja el proceso de formacin de sus elementos fundamentales, no puede ignorarse la influencia que han tenido en dicho proceso, adems de los ya nombrados, algunos de los creadores del derecho administrativo argentino -como fueron Lucio V. Lpez, Rodolfo Bullrich, Rafael Bielsa, Flix Sarra, Benjamn Villegas Basavilbaso, Manuel Mara Diez, Bartolom A. Fiorini y Jorge Tristn Bosch-. A ellos, y sobre todo a Juan Bautista Alberdi, les debemos muchas de las construcciones ms estables de nuestro derecho pblico, que slo la ignorancia o la desaprensin de algunos autores dejan en el olvido. De extenderse ese sentido de ignorancia del pasado en la enseanza del derecho a las generaciones actuales, ello sera pernicioso porque aparte de producir el cambio de nuestra identidad verncula por las modas de turno, revela un desconocimiento de lo que sucede en los pases ms avanzados del mundo, donde las bases histricas, lejos de menospreciarse, integran la cultura de cada comunidad. El otro problema que contribuye a agravar este estado de cosas es el llamado contrabando ideolgico que opera para destruir arraigados principios o imponer nuevos criterios invocando en muchas ocasiones el arquetipo democrtico y participativo. A esos fines hasta se utilizan algunas de las ideas econmicas de la globalizacin sobre la base de concepciones populistas para destruir las instituciones existentes. Pese al colapso que han sufrido las ideologas de esa ndole en todo el mundo parece que nuestro pas, alentado por doctrinas reaccionarias que practican el desvo ideolgico, no ha podido sustraerse a la tentacin de sucumbir a esos influjos que generalmente persiguen objetivos polticos personales o de sector, contrarios a los principios y
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creencias que anidan en el sistema constitucional (4). En palabras de Bullrich, que en el marco actual suenan como profticas, hay que luchar por evitar el derrumbe de las instituciones existentes porque si bien stas no son perfectas "habr entonces que tender a perfeccionarlas pero respetando sus bases fundamentales, notoriamente en lo que concierne a la jerarqua y la libertad alcanzadas por la persona humana, al respeto de la propiedad individual y al cumplimiento exacto de lo que se convenga"(5). II. Situacin anterior a la LNPA En la dcada del setenta del pasado siglo, el derecho administrativo argentino, aunque ahora quedan pocos para recordarlo, era una herramienta prcticamente ignorada por la Administracin y los particulares, que desconocan la compleja trama de los procedimientos que afectaban sus derechos y que, muchas veces, los conducan a tener que soportar sacrificios patrimoniales de considerable magnitud. Fuera de las escasas reglas de un reglamento, que haba organizado el recurso jerrquico, no existan prescripciones que ordenaran tan siquiera los conflictos de competencia entre los rganos administrativos ni normas que regularan sus distintas fases en materia de iniciacin, ordenacin, instruccin y terminacin de los procedimientos. Tampoco se contaba con normas de derecho de fondo sobre el acto administrativo ni acerca de la nulidad y extincin de los actos administrativos, de manera que, salvo determinados principios surgidos de algunos precedentes jurisprudenciales, la principal fuente que nutra las decisiones administrativas era la doctrina de los autores, la cual, por otra parte, estaba lejos de guardar una mnima compatibilidad que hiciera posible la armonizacin doctrinaria en un sistema coherente y, por ende, sin contradicciones. De otra parte, en el plano del proceso judicial, slo existan las arcaicas normas de la ley de demandas contra la Nacin de la ley 3952 (Adla, 1889-1919, 490) y no obstante todos los proyectos legislativos y el clamor de la doctrina, nunca lleg a sancionarse en el orden nacional un Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo, que reglamentara los procedimientos para acceder a la justicia en esta clase de procesos (6). III. Su trascendencia A treinta aos de su sancin ya se puede medir con certidumbre la proyeccin que la LNPA ha tenido en el proceso de consolidacin de los principios fundamentales que constituyen la razn de ser, la mdula del derecho administrativo. Esa trascendencia se afirma, ante todo, por el reemplazo de un derecho administrativo de raz esencialmente doctrinaria por normas imperativas que vinculan positivamente a la Administracin con los particulares, en un marco de poderes y garantas recprocas. De ah que tras la vigencia de la LNPA se halla consolidado el principio de legalidad de la actuacin administrativa, el cual, junto a la razonabilidad o justicia, se integra en el concepto ms amplio de legitimidad (7), que ha tenido acogida en la jurisprudencia de la Corte (8). De otra parte, la LNPA ha sido un campo propicio para la recepcin y desarrollo de los principios generales del derecho. Aunque muchos estn de acuerdo en que ellos son el fundamento del derecho, algunos slo reconocen su origen en el derecho positivo mientras que otros sostienen que su causa se encuentra en los valores tico jurdicos de la comunidad en cada momento histrico, en una postura ciertamente relativista. En rigor, el fundamento (si se acepta que hay una nica verdad) est en el derecho natural clsico ms bien que en el derecho natural racionalista. A su vez, las corrientes positivistas no pueden completar el vaco a que conduce el llamado "horror naturalis" y el consiguiente desprecio por los fundamentos metafsicos, lo cual es algo as como pretender que pueda existir una cabeza sin cerebro, como apunt certeramente Del Vecchio. La raz metafsica de los principios generales del derecho constituye una premisa bsica cuya existencia el hombre capta por medio del razonamiento jurdico. Pero lo cierto es que tampoco los principios surgen de la razn aunque podra decirse que se encuentran inscriptos en la razn y que hacen bsicamente a la dignidad del hombre y a las diferentes especies de justicia (legal o particular). A su vez, una de las funciones principales de la LNPA consiste en encauzar la tensin entre los poderes de la Administracin con los que corresponden a los administrados. Aunque, en general, las leyes de procedimiento administrativo suelen describirse como instrumentos que tienden a resolver una tensin entre el poder y el derecho, este punto de partida resulta errneo. Supone una confusin de considerable magnitud al partir de una premisa equivocada que atribuye, en forma implcita, carcter autoritario al ejercicio legtimo del poder pblico. En realidad, lo que acontece es que la tensin se da entre dos situaciones jurdicas diferentes (la de la Administracin y la del administrado), es decir, entre dos derechos, o si se quiere utilizando la terminologa de Romano, entre dos poderes, uno de los cuales es el poder pblico. Claro est que este ltimo trae consigo las prerrogativas pblicas compensadas con el reconocimiento de las garantas a favor del particular, las cuales tambin integran el llamado rgimen exorbitante o administrativo.

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El ordenamiento, en sentido normativo, interviene en la reglamentacin de los derechos individuales a fin de armonizarlos con el inters pblico, con el objeto de canalizar las respectivas relaciones, establecer los principios fundamentales y las tcnicas ms adecuadas a aquellos fines para garantizar el equilibrio entre los intereses representados en las relaciones jurdicas. En suma, no obstante que subsisten tendencias que bregan por el derrumbe de las instituciones e intentos verbales por encubrir la realidad para reemplazarla por formas que seguramente sern efmeras, el papel de la LNPA ha sido el de contener dichas tendencias, procurando armonizar los diferentes intereses en juego, antes que el conflicto. IV. La labor de la Comisin Redactora Consciente de esa problemtica, a fines de 1970, el gobierno entonces de turno encar el dictado de una ley con el objeto de poner fin al vaco legislativo, encomendndole su redaccin a una Comisin integrada por los doctores Adalberto E. Cozzi, Hctor Jorge Escola y Carlos A. Young, quienes pusieron trmino a su labor en el mes de junio de 1971. La tarea fue tan mproba como eficaz ya que al ser enviado el proyecto en consulta a los distintos Ministerios y juristas especializados en la materia, la Comisin redactora tuvo que debatir y, en su caso, rechazar o aceptar las modificaciones que se formularon por parte de las instituciones o personas consultadas, entre los que cabe destacar la colaboracin prestada por dos de nuestros ms eminentes administrativistas, como fueron los doctores Miguel S. Marienhoff y Juan Francisco Linares. En esa colaboracin, de la cual tuvimos la fortuna de participar por la estrecha vinculacin docente que mantenamos con el maestro Marienhoff, se encuentra la clave para captar la tendencia seguida en las partes ms trascendentes de la ley y la interpretacin que se ajusta mejor al espritu de sus prescripciones. El resultado del esfuerzo de la Comisin Redactora y de quienes prestaron su colaboracin puede calificarse, a casi treinta aos de la sancin de la ley, como plenamente exitoso por una serie de razones que, en forma sucinta, corresponde destacar. En primer trmino, cabe puntualizar que el dictado de la ley signific el abandono del puro subjetivismo y de la arbitrariedad que caracterizaban a la Administracin Pblica en la anterior etapa, a travs de una actuacin cargada de vicios y absolutamente discrecional. La implantacin de principios jurdicos para regir los procedimientos administrativos, junto a una serie de reglas sobre el acto administrativo implic asimismo, a partir de entonces, la construccin de un adecuado cauce procedimental tanto para la realizacin del inters pblico como para las garantas de los particulares. Y, finalmente, aun cuando incompletas y pese a que algunas de las normas resultan hoy da incompatibles con el principio de la tutela judicial efectiva merece destacarse el avance legislativo que import la regulacin procesal relativa a la impugnacin judicial de los reglamentos, efectuada, por primera vez, en el orden nacional. V. Aspectos fundamentales en materia de acto administrativo V. 1. La funcin administrativa en sentido objetivo constituye el eje del sistema Es sabido que la fuente doctrinaria de la LNPA concibe al acto administrativo como el producto de la funcin administrativa en sentido material u objetivo (9). Tal es el eje del sistema que no puede interpretarse a la luz del mbito de aplicacin enunciado en el art. 1 de la ley el cual slo indica los rganos y entes a los cuales se aplica la LNPA, sin formular proposicin normativa alguna acerca de la definicin de acto administrativo. Este criterio, que ha sido confirmado, de un modo expreso, por la ley de procedimientos administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (10), se proyecta a la interpretacin de las normas concernientes al acto administrativo que prescriben los arts. 7 y sigtes. de la LNPA, lo cual permite, entre otras cosas, la recepcin de la teora del denominado acto privado de la Administracin, acto mixto o de objeto privado, reglado en forma parcial por el derecho administrativo, sin perjuicio de la "zona comn", propia del procedimiento administrativo, cuya impronta obedece, sin duda, a una fundamentacin subjetiva. El principal problema se plantea alrededor de la concepcin del reglamento como acto administrativo la cual, de algn modo, parecera contradecir la concepcin material u objetiva, seguida por el propio Marienhoff (11). A nuestro juicio, se trata de una calificacin contradictoria que no llega, sin embargo, a trastocar la base material que exhibe la teora del acto administrativo. En definitiva, todo ello es producto de la influencia de las corrientes formalistas que no coinciden necesariamente con los criterios materiales para deslindar las funciones del Estado. Calificar una actividad por el procedimiento o por la forma es algo as como definir a una persona por su vestimenta. Al derecho le importan, como siempre, las causas y los objetivos finales, puesto que este conocimiento es el que permite encontrar la razonabilidad de la proporcin entre los fines y los instrumentos que se utilizan para alcanzarlos.

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V. 2. El principio de la competencia En la doctrina del Derecho Administrativo sola afirmarse que la competencia se distingua de la capacidad del Derecho Privado (donde sta constituye la regla o principio general) por constituir la excepcin a la regla, que es la incompetencia (12). Es lo que se ha denominado el postulado de la permisin expresa (13). Pero la comparacin no puede realizarse -tratndose de entidades- con la capacidad de las personas fsicas sino con la correspondiente a las personas jurdicas y, en tal sentido, existe cierta semejanza entre ambas instituciones, en la medida en que sus criterios rectores se encuentran regulados por el principio de la especialidad (14). La aplicacin del principio de la especialidad para la interpretacin de los alcances de la competencia de entes y rganos no debe entenderse como un retorno al criterio de la competencia subjetiva. Ello es as, porque la especialidad del rgano de que se trate no va a surgir de su propia voluntad sino de la norma objetiva que establezca las finalidades para las cuales el rgano fue creado, o bien, de su objeto institucional. De ese modo, el mbito de la libertad del rgano administrativo va a estar acotado por el fin que emana de la norma y no por el que surja de la voluntad del funcionario. Una vez determinada la especialidad, y dentro de sus lmites, la competencia es la regla. Fuera de aqulla, la competencia es la excepcin. La regla de la especialidad, que supera la necesidad de que la competencia est expresa o razonablemente implcita en una norma, se invierte con relacin a los actos de gravamen y aquellos de sustancia sancionatoria, habida cuenta de la prevalencia, en su caso, de los principios del Derecho Penal (nullum crimen nulla poena sine lege, la tipicidad y las garantas sustantivas y adjetivas), no rigiendo, en esos supuestos, la analoga ni la interpretacin extensiva. Ahora bien, el principio de la especialidad no desplaza la posibilidad de que la aptitud del rgano o ente surja, en forma expresa o implcita (15), de una norma completa atributiva de competencia y ello es conveniente en cuanto reduce el margen de actuacin discrecional de la Administracin, brindando mayores garantas a los administrados. Pero la especialidad sigue siendo siempre la regla ya que la finalidad puede surgir no slo de una norma completa sino tambin de un principio de normacin o de un principio general del Derecho. En definitiva, el principio de especialidad se vincula con el fin de la competencia de cada rgano u ente, el cual surge no slo de las atribuciones expresas o implcitas (que suponen siempre un desarrollo o interpretacin extensiva de las facultades expresas) sino, fundamentalmente, de la enunciacin de objetivos, principios de normacin (como las atribuciones genricas) y de las facultades inherentes, que son aquellas que, por su naturaleza, fundamentan la creacin y subsistencia del rgano y sin las cuales, carecen de sentido (16). Con todo existe una diferencia fundamental entre capacidad y competencia, pues, mientras el ejercicio de la primera cae dentro del arbitrio de su titular, el ejercicio de la competencia puede ser obligatorio (17). V. 2. 1. Caracteres de la competencia De acuerdo al texto del art. 3 de la LNPA la competencia se caracteriza por ser: (a) objetiva, en cuanto surge de la Constitucin Nacional, las leyes y los reglamentos dictados en su consecuencia. Esta prescripcin indica que la fuente de la competencia no queda librada a la voluntad del rgano o del funcionario que lo representa sino que surge de una norma interpretada en el marco del principio de la especialidad; (b) obligatoria, lo cual ha de entenderse que as ser en la medida que el rgano no posea la aptitud para escoger el contenido de la decisin o aun, el momento para dictarla; (c) improrrogable (18), es decir, que el inters pblico en que ella se funda no permite desplazarla, en principio, a otros rganos, salvo los casos de delegacin y avocacin que prescribe la ley. V. 3. La regulacin del acto administrativo a) Generalidades El acierto fundamental de la LNPA radica en la circunstancia de haber incorporado normas en materia de acto administrativo, a travs de una regulacin que ha observado una sistematizacin coherente y orgnica. En cuanto a la nocin de acto administrativo si bien el ordenamiento no toma partido expreso por ninguna de las corrientes doctrinarias existentes acerca -por ejemplo- del carcter unilateral o bilateral del acto, es obvio que ha instrumentado positivamente una teora general para el acto administrativo, con la mayor amplitud conceptual, para poderla aplicar tanto a los contratos como a los actos unilaterales, a los actos de contenido individual como a los reglamentos. Ello no obsta para que, en diversas de sus disposiciones, se distinga el rgimen jurdico de las diferentes especies del acto administrativo considerado como gnero, as por ejemplo, cuando diferencia los actos de alcance particular de los de alcance general (reglamentos) en materia de publicidad (art. 11).
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La influencia que sobre la sistematizacin de la LNPA han ejercido las opiniones de Marienhoff, a ms de reconocida por los propios autores de la ley, resulta patente para quien est familiarizado con el manejo de los conceptos del derecho administrativo. Pero an as, se han introducido algunas modificaciones que, en ciertos puntos, no guardan conexin con la fuente doctrinaria en que se apoya el articulado. b) Requisitos esenciales La LNPA estatuye, en sus arts. 7 y 8, los requisitos esenciales del acto administrativo, concretndolos a travs de la regulacin de los elementos de dicha figura jurdica que as reciben categorizacin propia en el derecho sustantivo. Esta formulacin legislativa vino a poner fin a un estado de cosas que conspiraba contra la seguridad jurdica, caracterizado por la extraordinaria disparidad de opiniones que haba sobre el punto, susceptibles de generar discusiones tpicamente verbales, que desorientaban a quienes deban resolver algn problema vinculado con los elementos del acto administrativo. Si bien esta tendencia se perfila en el derecho comparado y en la legislacin provincial argentina la regulacin que llev a cabo la ley nacional de procedimientos administrativos es mucho ms completa en cuanto norma prcticamente todos los elementos del acto. En esa lnea, siguiendo a Marienhoff, la LNPA aborda sucesivamente lo atinente a la competencia, causa, objeto, forma y finalidad del acto administrativo, sin incluir el elemento moralidad, al cual la fuente doctrinaria atribuye carcter autnomo considerando que tal requisito es parte del objeto o contenido del acto administrativo (19). El dictamen jurdico proveniente de los servicios permanentes de la Administracin Pblica es considerado esencial (art. 7 inc. d), segunda parte) cuando el acto fuera susceptible de afectar derechos subjetivos e intereses legtimos, lo cual implic un avance significativo en el mbito de la proteccin de los derechos de los ciudadanos como consecuencia de una vinculacin positiva ms estricta entre la actuacin administrativa y el principio de legitimidad. c) Publicidad El art. 11 consagra una diferencia entre el rgimen de publicidad del acto administrativo de alcance individual y el reglamento, exigindose para el primero la notificacin y, para el segundo, la publicacin. Al seguir una corriente que contaba con el consenso de la doctrina, para los actos de alcance individual, la norma admite que los administrados puedan pedir el cumplimiento de estos actos con anterioridad a la notificacin y publicacin de no resultar perjuicios a terceros, lo cual, en el caso de los reglamentos, resulta inconstitucional por afectar el principio de igualdad ante la ley, que precisamente la publicacin tiende a preservar. d) El silencio administrativo Una de las normas de la LNPA que tiene mayor trascendencia es la referente al silencio o ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, el cual, a tenor de lo dispuesto en el art. 10, se interpreta en principio como una negativa, salvo que mediare disposicin expresa en contrario. Para consagrar la doctrina del silencio administrativo, como regulacin general, se requiere siempre de un precepto legal que as lo prescriba, ya que no poda resolverse como un supuesto de interpretacin de la voluntad administrativa, frente a las normas expresas de la legislacin civil. La falta de una norma de esta naturaleza conduca a aplicar un principio propio del Cdigo Civil consistente en afirmar que el silencio no vale como expresin de voluntad, salvo en los supuestos de excepcin previstos en la ley. La solucin de la LNPA cuenta con antecedentes en el derecho positivo argentino y comparado y opera como una presuncin legislativa fundada en la realidad que tiende a evitar las situaciones de verdadera indefensin en que se pueden encontrar los particulares frente al silencio o ambigedad de la Administracin Pblica (20). e) Caracteres del acto administrativo En este punto, la LNPA reconoce expresamente dos caracteres del acto administrativo: la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad (art. 12). El relativo a la estabilidad, que un sector de la doctrina engloba dentro de los caracteres del acto administrativo, aparece regulado, en cambio, al tratar lo relativo a la revocacin (arts. 17 y 18). La presuncin de legitimidad deriva del principio o regla de interpretacin constitucional que consagra la presuncin de validez de los actos estatales y supone que el acto se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurdico. Pero el reconocimiento de tal carcter no obsta a que se sostenga que los actos que adolecen de nulidad manifiesta carezcan de presuncin de legitimidad, en virtud de que tal consecuencia surge del ordenamiento jurdico, en una interpretacin confirmada por la jurisprudencia de los tribunales judiciales.

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Al propio tiempo, la ejecutoriedad se consolida como un principio del acto administrativo, siguiendo en lo esencial la tesis que oportunamente propiciramos como un medio para lograr una justa conciliacin entre las prerrogativas estatales y los derechos de los administrados, en el marco de la realidad contempornea y dentro de las normas y principios constitucionales. Conforme al art. 12 de la LNPA, la ejecutoriedad emergente del acto administrativo faculta a "ponerlo en prctica por sus propios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieran la intervencin judicial" sobre cuyos supuestos configurativos nos hemos ocupado al estudiar el rgimen jurdico de la ejecutoriedad (21). A su vez, como consecuencia de la consagracin del principio de la ejecutoriedad, se estatuye la regla de que los recursos que se deduzcan contra actos administrativos no provocan la suspensin de su ejecucin y efectos, salvo que un texto expreso disponga lo contrario, lo cual concuerda con lo sostenido por un sector de la doctrina (22). Sin embargo, en lo atinente a las causales de suspensin del acto administrativo, la regulacin adoptada es susceptible de algunas crticas: 1) en primer lugar, porque al consagrar el criterio del dao no se reconoce el principio de que el acto deba suspenderse cuando su cumplimiento genere mayores perjuicios que su suspensin; 2) en cuanto prescribe -en forma errnea- la suspensin del acto cuando se alega una nulidad absoluta, en vez de haber utilizado la categora de la "nulidad manifiesta"; 3) finalmente, porque no recoge el principio que afirma que la alegacin de la ilegalidad o nulidad manifiesta obliga a la Administracin a suspender el acto. f) Sistema de nulidades. El saneamiento En esta materia, los redactores de la LNPA siguieron, en lo esencial, la tesis de Marienhoff, clasificando a las nulidades en dos grandes categoras: absoluta y relativa, tambin denominadas nulidad y anulabilidad (23). El criterio central sobre el que reposa la clasificacin es el de la gravedad del vicio, concretada en la afectacin de algn elemento considerado esencial (arts. 14 y 15) (24). En su momento, objetamos la inclusin de la irregularidad u omisin intrascendente como un supuesto de "anulabilidad", ya que es sabido que esos defectos no generan invalidez del acto, y porque adems, tal criterio contradeca lo estatuido en materia de invalidez de clusulas accesorias en el art. 16 donde, en una solucin correcta, se considera que ella no importa la nulidad del acto, siempre que fuera separable y no afectase la esencia del acto. La reforma de la LNPA efectuada en el ao 1977 acogi nuestra crtica y modific esa parte de la norma cuestionada (art. 15). Con relacin al saneamiento, la LNPA prescribe que el acto anulable resulta susceptible de ser saneado mediante la ratificacin y la confirmacin del mismo, retrotrayndose los efectos a la fecha de emisin del acto administrativo pertinente (art. 19). Apartndose de la fuente doctrinaria, el art. 20 de la LNPA incluye la figura de la conversin, cuyos efectos rigen a partir del momento en que se perfecciona el nuevo acto como consecuencia de la integracin de los elementos vlidos de un acto nulo, en otro que fuera vlido. Esta figura, no obstante el poco uso que suele hacerse de ella por parte de la Administracin, ha permitido, en algunos casos, combinando el principio de eficacia con los intereses pblicos y privados, que se opere el saneamiento del acto administrativo. g) La revocacin del acto administrativo En materia de extincin del acto administrativo la LNPA vino a superar la incertidumbre que provocaba la falta de unidad doctrinaria. El art. 17 de la LNPA denomina revocacin tanto a la extincin del acto por razones de ilegalidad como por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, estableciendo la obligacin de la Administracin Pblica de revocar el acto portador de una nulidad absoluta, a excepcin del que hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, cuya subsistencia y efectos slo pueden impedirse mediante accin judicial de nulidad (art. 17, texto conforme a la ley 21.686 -Adla XXXVIII-A, 5-). Sin definir el acto regular, el art. 18 de la LNPA consagra la estabilidad cuando del acto hubieran surgido derechos a favor de los particulares, admitiendo excepcionalmente su revocabilidad en ciertos supuestos, entre los que cabe destacar el relativo al carcter precario del derecho acordado. En general, puede reconocerse que desde el caso "Carman de Cantn" la Corte Suprema ha sostenido que la Administracin carece de facultades para revocar un acto por razones de ilegitimidad cuando el mismo estuviera afectado de nulidad relativa, al par que ha aceptado la procedencia de la revocacin frente a la presencia de vicios de nulidad absoluta. Pero esta conclusin, sealada a nivel doctrinario (25), no haba sido objeto de sistematizacin en la doctrina del Alto Tribunal, cuyo criterio era casustico (26). A la luz de la evolucin de la nueva concepcin que la Corte introdujo en la materia en el caso "Carman de Cantn", Linares escribi su clsica obra acerca de la cosa juzgada administrativa en la jurisprudencia del Alto Tribunal realizando la construccin dogmtica (es decir, de los principios) de la institucin (27). Paralelamente, en el mismo ao, apareci el trabajo de Bosch (28), en el que describi la situacin jurisprudencial en la misma
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lnea. De all en ms, la nueva concepcin -que fue evolucionando hasta su consagracin en el art. 17 de la LNPA- se impuso definitivamente en el Derecho Administrativo argentino. En efecto, la construccin dogmtica de Linares fue seguida por casi toda la doctrina posterior (29) sustancialmente en las obras que estudiaron la figura del acto administrativo como las de Diez, Gordillo y la que nosotros escribimos (30), las cuales, no obstante algunas disidencias insustanciales y opiniones discordantes sobre determinados aspectos de la institucin, representan la lnea que finalmente ha prevalecido en el Derecho Pblico que rige esta materia. No vamos a efectuar aqu la diseccin del magnfico libro de Linares habida cuenta de que nuestro propsito se limita a exponer los dos puntos esenciales que sirvieron para el ulterior desarrollo de la institucin de la cosa juzgada administrativa. El primero de estos puntos estriba en la admisin de la cosa juzgada para los actos de la Administracin activa (no jurisdiccional), que en la postura tradicional de Bielsa, aferrada al sentido histrico de la institucin, era inconcebible extender fuera del mbito del Derecho Privado. Al refutar esta teora extrema Linares anota que la posicin eclctica (que hunde sus races en la obra de Mayer (31) es la que debe preferirse en virtud de que "la institucin de la cosa juzgada jurisdiccional constituye un aspecto del derecho que aflora en todo el orden jurdico y que atae a la validez y vigencia de las normas jurdicas, pero que en las normas individuales, en cuanto son vigentes y generan as una situacin de hecho, presentan una modalidad especial"(32). Tal era la lnea de pensamiento de Merkl (33), as como de Hauriou, Jze y Fernndez de Velasco que influyeron en la obra de Sarra (34), con lo que nuestro derecho vino a recibir por esta va y en esta materia, el aporte de la ciencia jurdica francesa, espaola y germnica (35), con las adaptaciones propias al sistema vernculo, que se llevaba a cabo a travs de la aplicacin analgica de los preceptos del Cdigo Civil. El otro punto resaltable, en la descripcin jurisprudencial y consecuente construccin dogmtica que efectu Linares, vers sobre el concepto de acto regular como presupuesto para la extensin de la cosa juzgada al Derecho Administrativo y, en consecuencia, de la inmutabilidad que cabe atribuir a los actos administrativos, cuando stos han dado nacimiento a derechos subjetivos en cabeza de los administrados. As, la estabilidad del acto se conecta con la clasificacin de las nulidades, aspecto ms complejo acerca del cual no exista, en ese momento de la evolucin histrica de nuestro Derecho Administrativo, uniformidad doctrinaria ni jurisprudencial. De todas maneras, una cosa resulta clara en la sistematizacin de los fallos de la Corte que lleva a cabo Linares y es que la proteccin que brinda la cosa juzgada administrativa a los actos regulares comprende tanto los actos vlidos como aquellos que adolecen de un vicio de nulidad relativa (anulables en la terminologa al uso). Como Linares y la Corte, a diferencia de Bielsa, no aceptan la categora de acto inexistente, los actos que pueden revocarse son los "absolutamente nulos"(36). En suma, los actos administrativos dictados por error de hecho, como son aquellos decretos que conceden jubilaciones o pensiones con base en errores en el cmputo de los servicios de los agentes, entran segn la Corte -a partir del leading case objeto de este comentario-, dentro de la categora del acto regular y estn protegidos por la garanta de la estabilidad y alcanzados por el instituto de la prescripcin. Tal fue tambin la interpretacin que hizo Bosch (37) en el sentido de que, despus del transcurso del plazo de dos aos, no era posible interponer la accin judicial de nulidad. En lo esencial, la cosa juzgada administrativa desarrollada en la tesis de Linares fue adoptada y seguida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (38) alcanzando su recepcin normativa a travs del art. 17 de la LNPA, si bien en forma ms amplia al extender la proteccin debida a los derechos de los particulares nacidos de actos administrativos irregulares (39). Por ltimo, el art. 18 in fine de la LNPA prescribe la revocabilidad del acto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare al administrado sobre la base de la doctrina de Marienhoff en una frmula que ha venido planteando una serie de problemas interpretativos que se agudizaron a la luz de las nuevas normas constitucionales (art. 76, Constitucin Nacional). Como lo hemos puesto de relieve, para que esta norma pueda tener efectividad se requiere el dictado de una ley previa que declare el inters pblico de la revocacin por oportunidad al igual que lo que acontece en materia expropiatoria (art. 17, Constitucin Nacional). V. 4. Las normas procesales En su momento, constituy una novedad la circunstancia de haber tratado la LNPA lo atinente a la impugnacin de actos administrativos ante rganos judiciales, lo cual, con independencia del acierto de las prescripciones que regulan esta materia, acusa una deficiencia de tcnica legislativa, en mrito a que se trata de normas propias del denominado "contenciosoadministrativo" o bien, pertenecientes al derecho procesal administrativo. En el sistema procesal de la LNPA hay mucha tela para cortar si se quiere que el principio de la tutela judicial efectiva constituya una autntica realidad y no quede relegado a una mera frmula verbal.

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Pero no se puede desconocer que, en lneas generales, las reglas de la LNPA que regularon el proceso contencioso-administrativo significaron un avance pese al obstculo que sigue representando el mantenimiento de los plazos de caducidad (40), de naturaleza perentoria, para demandar al Estado que una interpretacin razonable, como la que en su momento propiciamos (41), podra haber generado a favor del buen orden de los litigios. Porque no se puede desconocer que el mantenimiento de plazos de caducidad imperativos y perentorios ms que constituir una carga para adquirir el derecho de acceder a la justicia traducen un formidable estmulo para la promocin de juicios contra el Estado, dado que ningn administrador de personas jurdicas, o en cualquier caso, un particular determinado, van a consentir los efectos perjudiciales y arbitrarios de un acto administrativo que ha generado una alteracin en los derechos de fondo que resulta susceptible de reputarse consentida por el mero transcurso de los plazos de caducidad. VI. Las reformas a la LNPA introducidas por el decreto 1023/2001 y la ley 25.344 En el ao 2001, a travs del dictado del decreto 1023/2001, por el que se aprob el nuevo rgimen de contrataciones del Estado (42), y la ley 25.344, de emergencia econmica financiera (43), se efectuaron numerosas y relevantes modificaciones a la LNPA. Por el primero de los cuerpos normativos indicados se modific el art. 7, ltimo prrafo de la LNPA, que establece la forma en que se aplican las disposiciones de su ttulo III respecto de los contratos celebrados por los entes integrantes del llamado Sector Pblico Nacional. En dicho decreto tambin se regul lo atinente al alcance de la indemnizacin en los supuestos de extincin contractual por razones de oportunidad, cuestin sobre la cual el citado art. 18 de la LNPA, guardada silencio. A su vez, por la ley 25.344 se modific el texto de los arts. 30 a 32 de la LNPA, que prescriben el rgimen del reclamo administrativo previo. En sustancial sntesis las reformas incorporas por las normativas citadas fueron las siguientes. VI. 1. Decreto 1023/2001 VI. 1. 1. Reformas al art. 7 de la LNPA El art. 36 del dec. 1023/2001 modific la redaccin del ltimo prrafo del art. 7 de la ley 19.549 al establecer que los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Sector Pblico Nacional se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin "directa" del Ttulo III de la ley 19.549 en cuanto fuere pertinente. Principalmente, los cambios producidos residen, por un lado, en la sustitucin de las expresiones "contratos que celebre el Estado" por la de "contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del Sector Pblico Nacional"(44), con lo cual se apunt ha expandir la aplicacin del ttulo III de la LNPA a contrataciones que antes no estaban alcanzadas por dichas disposiciones (v.gr. contratos celebrados por sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria). A su vez, se reemplaz la expresin "aplicacin analgica" por "aplicacin directa". Se trata de una reforma de menor entidad y sin proyecciones relevantes dado que no se ha modificado la situacin anterior. Ello es as, porque al no haberse eliminado la expresin "en cuanto fuere pertinente", contenida en la parte final de este prrafo, la aplicacin del ttulo III de la LNPA a los contratos celebrados por los entes y jurisdicciones integrantes del Sector Pblico Nacional slo corresponder una vez agotada la posibilidad de aplicar las leyes especiales que rigen cada contrato. Adems, tambin se suprimi la mencin a "los permisos y las concesiones administrativas". La misma valoracin que efectuamos respecto de la enmienda antes indicada nos merece esta reforma. Es que, los permisos administrativos -al igual que los contratos- se rigen principalmente por las normas especiales dictadas al efecto y en lo que en ellas no est previsto, dada la condicin de acto administrativo, por las disposiciones del ttulo III de la LNPA. Por su parte, la eliminacin de las concesiones del texto del art. 7 es acertada pues al constituir tpicos contratos administrativos su mencin era sobreabundante. VI. 1. 2. El alcance de la indemnizacin en los supuestos de extincin del contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia La facultad de la Administracin Pblica de revocar actos administrativos por motivos de mrito, oportunidad o conveniencia est reconocida en el art. 18 de la LNPA, mas dicha norma no precisa cul es el quantum indemnizatorio que en tal supuesto corresponde abonar al perjudicado (45). Esta omisin se intent superar, respecto de los contratos administrativos, a travs del prrafo final del art. 12 inc. a) del dec. 1023/2001, el cual dispone que la extincin del vnculo contractual por las razones referidas no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante. La limitacin del quantum indemnizatorio establecido en el precepto de cita nos lleva a formular dos reflexiones al respecto. La primera concierne, tal como lo hemos sealado anteriormente, a la necesidad de armonizar la norma contenida en el art. 18, in fine, de la LNPA con la garanta constitucional de la propiedad,
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consagrada en el art. 17 de la Constitucin Nacional, la cual exige que todo sacrificio patrimonial sea precedido de una ley declarativa de la utilidad pblica y, como es sabido, el precepto constitucional prevalece sobre cualquier prescripcin legislativa. Si todo sacrificio de un derecho privado en razn del inters pblico se halla sujeto a la garanta que exige la sancin de una ley que lo declare, junto a la previa indemnizacin (conforme se desprende del art. 17, Constitucin Nacional), es evidente que la delegacin al Poder Ejecutivo que prescribe el art. 18 in fine de la LNPA, no puede configurar una delegacin genrica ni en blanco, ya que ello se encuentra vedado, aun cuando se trata de materias administrativas, por lo dispuesto en el art. 76 de la Constitucin Nacional que prescribe la necesidad de que el Congreso fije un plazo para el ejercicio de la delegacin y establezca sus bases (lo que es a todas luces incompatible con una delegacin genrica). En segundo lugar, no parece justo ni razonable que las consecuencias reparatorias de la extincin de un contrato administrativo por razones de oportunidad sea la misma prevista en el rgimen de la expropiacin, y al mismo tiempo negar su aplicabilidad en un aspecto tan trascendente, como es el de las garantas constitucionales, mxime cuando se reconoce que se trata de situaciones que se rigen por principios similares. VI. 2. La ley 25.344 de emergencia econmica financiera Mediante el art. 12 de la ley 25.344 se efectuaron modificaciones al rgimen del reclamo administrativo previo (arts. 30 a 32, LNPA) que, salvo algunas de carcter tcnico, afectan en su mayora el derecho a la tutela judicial efectiva al dificultar el acceso a la jurisdiccin, ya sea porque se establecen nuevas trabas para ello, se amplan los supuestos en que resulta obligatorio deducir el reclamo administrativo y se posibilita la prolongacin de la duracin del trmite de dicha va. La reforma efectuada por la ley 25.344 a la LNPA va a contramano de las tendencias actuales en la materia, que postulan la supresin de las antiguas restricciones y cautelas que impiden la libre entrada en los tribunales de los justiciables para la defensa de sus derechos e intereses frente al Poder Pblico y el control pleno de los actos estatales (46). Los cambios introducidos a los arts. 30 a 32 son los siguientes. Han sido agrupados segn que afecten o no el derecho a la tutela judicial efectiva. A. Reformas de carcter tcnico que no afectan el derecho de tutela judicial efectiva (i) Se elimina la mencin "Comando en Jefe que corresponda" (art. 30). (ii) Se agrega a la nmina de rganos ante los cuales se puede dirigir el reclamo previo a las Secretaras de la Presidencia (art. 30). (iii) Se suprimieron los casos en los cuales se permita el uso del reclamo previo para impugnar actos administrativos (art. 30). (iv) Se precisa que el acto por el que se desestima el reclamo es irrecurrible en sede administrativa (art. 31). B. Reformas que afectan el derecho de tutela judicial efectiva (i) Se autoriza la ampliacin de los plazos para resolver el reclamo, se encuentren o no en curso. El inicial de 90 das hasta un mximo de 120 y el de 45 das, a contar a partir de la solicitud de pronto despacho para la configuracin del silencio negativo, hasta un mximo de 60 das (art. 31). (ii) Si bien la redaccin del art. 31 no es muy clara, entendemos que se abandon el criterio mayoritariamente compartido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (47), al establecerse la aplicacin del plazo de caducidad del art. 25 para demandar al estado cuando se rechace el reclamo previo por acto expreso (art. 31). (iii) En virtud del equvoco y contradictorio texto del citado precepto surgen dudas acerca de la aplicacin del plazo de caducidad para promover un pleito contra el Estado en los supuestos en que se ha configurado el silencio en la va del reclamo. A nuestro entender, frente a la compleja situacin que depara la redaccin del nuevo art. 31, con base en el principio in dubio pro actione, la naturaleza de opcin procesal del instituto del silencio negativo, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que ensea que no corresponde la aplicacin de los plazos de caducidad para la promocin de la demanda contencioso administrativa cuando concurre la denegatoria por silencio de la Administracin (48), sostenemos que no corresponde aplicar el plazo de caducidad ante la configuracin del silencio negativo (49) (art. 31). (iv) Se regula el incidente de habilitacin de la instancia, de origen pretoriano, y se reconocen facultades a los jueces de primera instancia para examinar de oficio los requisitos de admisibilidad de la pretensin (art. 31). (v) Se restringieron las excepciones al reclamo administrativo previo a slo dos supuestos: repeticin de lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o un gravamen pagado indebidamente; y los reclamos de daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad extracontractual. Quedaron eliminados numerosas e importantes excepciones. En particular cabe destacar aquella que autorizaba a soslayar la deduccin del reclamo "cuando mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento transformando

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el reclamo previo en un trmite intil". Con acierto se ha escrito que a pesar de la supresin de la excepcin ella an subsiste toda vez que se funda directamente en la garanta constitucional de la defensa en juicio (art. 18) y en diversos tratados internacionales con jerarqua constitucional (50) (art. 32). Asimismo, se suprimi el inc. f) del 32 de la LNPA, por el cual se excepcionaba el trnsito por la va del reclamo previo frente a las entidades autrquicas. Concorde con ello se agreg a la lista de autoridades antes las cuales corresponde dirigir el reclamo previo a las autoridades superiores de los entes autrquicos (art. 30). VII. Balance final A la hora de hacer el balance de la LNPA hay que tener en cuenta que "en todas las cosas hay ocasiones y hay causas, y motivos y razones"(51). La ocasin fue una buena oportunidad para sentar principios estables, cuya vigencia se ha venido manteniendo en forma ininterrumpida desde 1972. Su origen, proveniente de un gobierno de facto, al igual que el que tuvo en su momento la legislacin espaola, no constituy un obstculo para que su vigencia fuera compatible con el advenimiento de los regmenes constitucionales democrticos. La pretensin de algunos de restarle jerarqua de ley, sosteniendo que se trata de un Decreto-Ley, traduce un desacuerdo formal, fundado en una categora arcaica, toda vez que los sucesivos parlamentos han consentido su vigencia como ley. Las razones que inspiraron la sancin de la LNPA a travs de la armonizacin de una serie de prerrogativas de poder pblico con las garantas prescriptas a favor de los ciudadanos y empresas se han proyectado hasta nuestros das demostrando el equilibrio de la regulacin positiva entonces sancionada. Tal es la fortaleza esencial de la LNPA la cual, sin perjuicio de las transformaciones que en el futuro cabra quizs introducir al comps de una evolucin justa y razonable de sus instituciones fundamentales, ha construido una base slida que consolida el camino (52) que debemos recorrer para el mejor desarrollo del derecho administrativo argentino, en lnea con los pases ms avanzados del mundo. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) Este trabajo constituye una versin ampliada de la conferencia inaugural pronunciada por el autor en las XXVIII Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, organizadas por la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, que se llevaron a cabo en la ciudad de San Salvador de Jujuy los das 9, 10 y 11 de octubre de 2002. (1) No resulta casual que haya sido Marienhoff quien tuvo a su cargo el discurso de presentacin de Linares cuando ste se incorpor a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, en el ao 1967. (2) Cfr. GONZALEZ PEREZ, Jess y GONZALEZ NAVARRO, Francisco, "Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn", p. 17, Ed. Civitas, 1 ed., Madrid, 1993, obra que, junto a Marienhoff, tuvieron los autores la gentileza de dedicarnos. (3) Desde luego que no es el tiempo absoluto y nico de Newton (lo cual se encuentra demostrado por la fsica moderna). Para captar lo que es el tiempo hay que remontarse a los griegos, como ha escrito Borges con esa mezcla de sabidura y estilo inigualable que desplegaba (Cfr. BORGES, Jorge Luis, "El tiempo", en "Borges, oral", p. 83 y sigtes., Ed. Emec, Buenos Aires, 1979). Recuerda Borges -siguiendo a Platn- que el tiempo es algo as como la imagen mvil de la eternidad. (4) Sobre el tema, vase: BALESTRA, Ren, "El contrabando ideolgico", artculo publicado en el diario La Nacin, de fecha 23/09/2002, p. 15. (5) BULLRICH, Rodolfo, "Principios Generales de Derecho Administrativo", p. XX, Buenos Aires, 1942. (6) Ver: PERRINO, Pablo E. y CANDA, Fabin O., "El proyecto de Cdigo Contencioso Administrativo para la Nacin (un examen de sus principales institutos)", ED, 183-899 y siguientes. (7) Algunos autores, siguiendo bsicamente las ideas de Fiorini, se refieren al principio de juridicidad, pero el concepto de legitimidad refleja, a nuestro juicio, de mejor manera la amalgama que se produce entre el elemento normativo (legalidad) y el valor justicia (razonabilidad). As lo hemos sostenido en nuestras diferentes obras y trabajos doctrinarios. En el mismo sentido: BIDART CAMPOS, Germn J., "Derecho Constitucional", t. II, p. 119, Buenos Aires, 1969. (8) "In re" "Sol" publicado en ED, Suplemento de Derecho Administrativo, de fecha 17/8/98, con nuestro comentario. (9) Vase: MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 57 y sigtes., 3 ed. actualizada, Buenos Aires, 1982; CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", 7 ed., t. II, p. 47, Buenos Aires, 2002. (10) Art. 1 de la ley de procedimientos administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (dec. 1510/97)
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(Adla, LVII-E, 6165). (11) MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. I, p. 57 y sigtes., 3 ed. actualizada, Buenos Aires, 1982. (12) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. I, p. 572, 4 ed., Buenos Aires, 1990; DIEZ, Manuel Mara, "Derecho Administrativo", 2 ed., t. II, p. 40, Buenos Aires, 1976; WALINE, Marcel, "Droit Administratif", p. 452, Pars, 1963. (13) LINARES, Juan Francisco, "La competencia y los postulados de la permisin", Revista Argentina de Derecho Administrativo, nm. 2, p. 14 y sigtes., Buenos Aires, 1971. (14) CASSAGNE, Juan Carlos, "El Acto Administrativo", p. 191, 2 ed., Buenos Aires, 1981. (15) SC Buenos Aires, "Sciammarella Alfredo c. Provincia de Buenos Aires", La Ley, 1982-B, 182; ED, 99-214. (16) Para Comadira el principio de especialidad sirve para definir el contenido de lo implcito (cfr. "Acto Administrativo Municipal", p. 24, Buenos Aires, 1992). En un trabajo posterior, recogiendo la crtica que en su momento formulamos, dicho autor reconoce que el principio de la especialidad tambin define el contenido de lo inherente (cfr. "Reflexiones sobre la regulacin de los servicios pblicos privatizados y los entes reguladores", ED, 162-1134), con lo que su postura en ese aspecto no puede considerarse totalmente que constituya una tercera posicin entre las dos corrientes fundamentales (permisin y especialidad). (17) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. I, p. 572. (18) En la ley 30/1992 de Espaa (LRJPA) el art. 12.1 prescribe que la competencia es irrenunciable. Sin perjuicio de que este principio tambin existe como derivacin del carcter obligatorio que la competencia posee, lo cierto es que la interdiccin de desplazar la competencia, como principio general y sin perjuicio de las excepciones de la delegacin y de la avocacin, conduce a que sea ms correcto caracterizarlo como improrrogabilidad, lo cual, si bien es un resabio del derecho procesal, refleja mejor el sentido del principio que no contempla la posibilidad de renunciar o abdicar de la competencia sino de trasladarla a otro rgano, conservando la responsabilidad y la carga de vigilar su correcto ejercicio. (19) CASSAGNE, Juan Carlos, "Derecho Administrativo", t. II, 7 ed., Buenos Aires, 2002, postura mantenida en las ediciones anteriores. (20) PERRINO, Pablo E., "La inactividad administrativa y su control judicial", RAP nm. 269, p. 11 y siguientes. (21) La crtica que un sector de la doctrina ha formulado a la regla de la ejecutoriedad (e implcitamente a nuestra doctrina) asimila, bsicamente, la ejecutoriedad (que constituye el principio) con la ejecucin forzada o coactiva (que es una forma excepcional). Esta postura, que venimos sosteniendo desde nuestro primer libro sobre el tema, publicado en el ao 1971, ha sido recepcionada (prcticamente con todos los detalles de las reglas aplicativas del principio) en la ley de procedimientos administrativos de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. art. 12). All se prescribe: Presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria. El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios, a menos que deba utilizarse la coaccin contra la persona o bienes de los administrados, en cuyo caso ser exigible la intervencin judicial. Slo podr la Administracin utilizar la fuerza contra la persona o bienes del administrado, sin intervencin judicial, cuando deba protegerse el dominio pblico, desalojarse o demolerse edificios que amenacen ruina, o tengan que incautarse bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad de la poblacin, o intervenirse en la higienizacin de inmuebles. Los recursos que interpongan los administrados contra los actos administrativos no suspendern su ejecucin y efectos, salvo norma expresa que disponga lo contrario. Sin embargo, la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la ejecucin por razones de inters pblico, cuando la ejecucin del acto traiga aparejados mayores perjuicios que su suspensin o cuando se alegare fundadamente una nulidad ostensible y absoluta. (22) Vase: CASSAGNE, Juan Carlos, "La suspensin del acto en sede administrativa y los efectos de la interposicin de recursos", Acto Administrativo, publicacin de la Universidad del Norte Santo Toms de Aquino, Catlica de Tucumn, 1982. (23) Conf. PERRINO, Pablo E., "Teora de la invalidez del acto administrativo", obra colectiva Acto administrativo y reglamento, RAP, p. 124, Buenos Aires, 2002. (24) HUTCHINSON, Toms, "Ley nacional de procedimientos administrativos. Ley 19.549. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales", t. I, p. 303, Ed. Astrea, 1 reimp. corregida, Buenos Aires, 1987. (25) MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, p. 622, 3 ed., Buenos Aires, 1975. (26) Como ejemplo de la evolucin que se opera en la jurisprudencia de la Corte cabe sealar que se ha reconocido que adems de los vicios de error grave, incompetencia en razn de la materia y defectos esenciales de forma, el vicio en el elemento causa (falta de causa) autoriza la revocacin del acto en sede administrativa.
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Vase: caso "Hochbaum", RADA nm. 3, p. 111 y siguientes. (27) LINARES, Juan F., "Cosa juzgada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", Buenos Aires, 1946. (28) BOSCH, Jorge T., "La extincin de los actos administrativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional de Justicia", separata de la Revista Argentina de Estudios Polticos, nms. 3 y 4, ps. 33-41, Buenos Aires, 1946. (29) Vase: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, p. 612 y sigtes.; sin embargo, Fiorini, aunque sin fundamentar claramente su posicin crtica, adhiri a la concepcin de la anulacin de oficio considerando que la tesis de la cosa juzgada administrativa resulta confusa (FIORINI, Bartolom A., "Derecho Administrativo", t. I, ps. 557-558, Buenos Aires, 1976), no obstante haberla ponderado en otras partes de su obra (op. cit., t. I, ps. 550-555) llegndola a calificar como una "conquista de legalidad". (30) DIEZ, Manuel M., "El acto administrativo", p. 334 y sigtes., Buenos Aires, 1961; GORDILLO, Agustn, "El Acto Administrativo", p. 143 y sigtes., Buenos Aires, 1969; y nuestro "Acto Administrativo", p. 382 y sigtes., Buenos Aires, 1981. (31) MAYER, Otto, "Le Droit Administratif Allemand", t. I, p. 52, Pars, 1904. (32) LINARES, Juan F., op. cit., ps. 51-52. (33) MERKL, Adolfo, "Teora General del Derecho Administrativo", p. 275 y sigtes., Revista de Derecho Privado, Madrid, 1935, a quien, en lo sustancial, ha seguido Linares. (34) SARRIA, Flix, "Estudios de Derecho Administrativo", ps. 73-76, Crdoba, 1934. (35) Esto es una demostracin del pluralismo que existe en las fuentes de nuestro derecho administrativo, que algunos le atribuyen exclusivamente al derecho francs (cuando tambin ha sido importante la influencia de los derechos espaol e italiano). ltimamente, han surgido opiniones que afirman, sin demostrarlo, que la fuente principal debiera ser el derecho norteamericano dado que nuestra Constitucin ha seguido el modelo constitucional de ese pas (el cual parece admisible aunque algunas instituciones sean difciles de trasladar pues resultan incompatibles con nuestra idiosincracia) y hasta se ha ubicado a Linares en esa lnea de pensamiento sin tener en cuenta lo que ha escrito este gran jurista y an desconociendo, aparentemente, las opiniones de Alberdi, asunto del que nos ocupamos recientemente (vase: "De nuevo sobre la categora del contrato administrativo en el derecho administrativo argentino", ED, diario del 30/09/2001, ps. 1-2). En este punto, tanto Linares como Diez y Marienhoff tenan muy claro el panorama de las fuentes de nuestro derecho administrativo. En particular Linares, de quien poda suponerse lo contrario por algunas expresiones incidentales y el buen manejo que hizo siempre de los principios de derecho norteamericano, lleg a decir, luego de sealar la relatividad de la aplicacin del derecho europeo, que "tambin difiere nuestro derecho administrativo del sistema iuspublicista vigente en los Estados Unidos de Norteamrica, pese a cierta similitud de nuestra Constitucin con la de aquel pas, porque: 1) el sistema federal es distinto; 2) el common law americano, pese a regir casi exclusivamente para el derecho privado, imprime a su derecho administrativo objetivo, legislado y cientfico, ciertas valoraciones y criterios interpretativos singulares de difcil aplicacin al nuestro" (Cfr.: LINARES, Juan F., "Derecho Administrativo", p. 20, Buenos Aires, 1986). (36) Cfr. LINARES, Juan F., op. cit., p. 25 y siguientes. (37) Cfr. BOSCH, Jorge T., op. cit., p. 39. (38) Fallos, 177:194; 181:425; 186:42; 188:135; 192:45 (La Ley, 25-710); 194:254; 197:548; 201:329 (La Ley, 33-175; 38-276), entre otros. (39) Hay autores que se han ocupado en resaltar la falta de coherencia de la doctrina jurisprudencial de la Corte y en tal sentido puede consultarse el estudio de Comadira, uno de los ms exhaustivos efectuados sobre dicha doctrina (cfr. COMADIRA, Julio R., "La anulacin de oficio del acto administrativo. La denominada 'Cosa Juzgada Administrativa'", p. 91 y sigtes., Buenos Aires, 1981). Cabe apuntar, sin embargo, que la estabilidad del acto regular y, en definitiva, la afirmacin de una tendencia garantstica, protectora de los derechos de propiedad y de las libertades de los ciudadanos, ha constituido una constante en la jurisprudencia de la Corte y en la mayora de la doctrina administrativa argentina. (40) Ver: MUOZ, Guillermo A., "Naturaleza de los plazos establecidos por la ley 19.549 para la impugnacin judicial de los actos administrativos", publicado en la obra de MUOZ, Guillermo A. y GRECCO, Carlos M., "Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo", ps. 637 y sigtes., Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1999. (41) CASSAGNE, Juan Carlos, "Acerca de la caducidad y prescripcin de los plazos para demandar al Estado Nacional", ED, 45-829. (42) El dec. 1023/2001 (BO del 16/8/2001) (Adla, LXI-D, 4144) se dict en ejercicio de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por el art. 1 inc. II, apartado e) de la ley 25.414 (Adla, LXI-B, 1516 -El

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texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2001-B, p. 1187-). (43) BO del 21/11/2001 (Adla, LX-E, 5547). (44) El denominado Sector Pblico Nacional est definido en el art. 8 de la ley 24.156, texto segn art. 70 de la ley 25.565 (Adla, LII-D, 4002; LXII-B, 1612). (45) Nosotros siempre sostuvimos el criterio que abona la indemnizacin integral, comprensiva del dao emergente y lucro cesante (ver: "El contrato administrativo", ps. 97/98, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999). (46) Estas opiniones fueron vertidas por nosotros y PERRINO, Pablo E., "La reforma de la ley 25.344 y las garantas del administrado", LA LEY Actualidad del 15/11/2001. (47) Fallos: 312:1017; 314:1147 y 315:2346; conf. CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, causa "Greppi", sent. del 28/11/200, LA Ley, 2001-E, 217, con nota de CASSAGNE, Juan Carlos, "El plazo de caducidad no rige en las acciones tendientes al reconocimiento de derechos". (48) Fallos: 315:656; 316:2477 y 318:1349 (La Ley, 1996-C, 551). (49) Conf. opinin vertida por nosotros y PERRINO, Pablo E. en "La reforma de la ley 25.344 y las garantas del administrado", LA LEY Actualidad del 15/11/2001. (50) PERRINO, Pablo E., "La excepcin del ritualismo intil y su vigencia a pesar de su derogacin por la ley de emergencia 25.344", Rev. de Derecho Administrativo, nm. 37/28, 407. (51) Como dijo SHAKESPEARE en Enrique V. (52) El otro camino, el de la crtica destructiva fundada en una suerte de "nihilismo jurdico" sin formulaciones precisas, cuando no con interpretaciones extremas que invierten el principio de "in dubio pro administrado" as como las que propugnan soluciones que el Estado no puede razonablemente solventar, aparte de conducir a la anarqua choca con la tradicin de nuestra cultura jurdica y no contribuye a la realizacin plena de la justicia.

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Voces: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Ttulo: Trascendencia y contenido de la ley nacional de procedimientos administrativos Autor: Cassagne, Juan Carlos Publicado en: LA LEY2000-D, 1175 SUMARIO: I. La situacin anterior a la ley - II. La labor de la Comisin Redactora y sus frutos. - III. Su contenido. - IV. Anlisis y contenido de sus principales prescripciones (con la reforma introducida por la ley 21.686). - V. Conclusiones. I. La situacin anterior a la ley En la dcada del setenta del pasado siglo XIX el derecho administrativo argentino, aunque ahora quedan pocos para recordarlo, era una herramienta prcticamente ignorada por la Administracin y los particulares, que desconocan la compleja trama de los procedimientos que afectaban sus derechos y que, muchas veces, los conducan a tener que soportar sacrificios patrimoniales de considerable magnitud. Fuera de las escasas reglas de un reglamento que haba organizado el recurso jerrquico no existan prescripciones que ordenaran tan siquiera los conflictos de competencia entre los rganos administrativos ni normas que regularan sus distintas fases en materia de iniciacin, ordenacin, instruccin y terminacin de los procedimientos. Tampoco se contaba con normas de derecho de fondo sobre el acto administrativo ni acerca de la nulidad y extincin de los actos administrativos, de manera que, salvo determinados principios surgidos de algunos precedentes jurisprudenciales, la principal fuente que nutra las decisiones administrativas era la doctrina de los autores, la cual, por otra parte, estaba lejos de guardar una mnima compatibilidad que hiciera posible la armonizacin doctrinaria en un sistema coherente y, por ende, sin contradicciones. De otra parte, en el plano del proceso judicial, solo existan las arcaicas normas de la ley de demandas contra la Nacin de la ley 3952 (Adla, 1889-1919, 490) y no obstante todos los proyectos legislativos y el clamor de la doctrina, nunca lleg a sancionarse en el orden nacional un Cdigo Procesal Contencioso-Administrativo, que reglamentara los procedimientos para acceder a la justicia en esta clase de procesos. II. La labor de la Comisin Redactora y sus frutos Conscientes de esa problemtica, a fines de 1970 el gobierno entonces de turno encar el dictado de una ley con el objeto de poner fin al vaco legislativo, encomendndole su redaccin a una Comisin integrada por los doctores Adalberto E. Cozzi, Hctor Jorge Escola y Carlos A. Young, quienes pusieron trmino a su labor en el mes de junio de 1971. La tarea fue tan mproba como eficaz ya que al ser enviado el proyecto en consulta a los distintos Ministerios y juristas especializados en la materia, la Comisin redactora tuvo que debatir y, en su caso, rechazar o aceptar las modificaciones que se formularon por parte de las instituciones o personas consultadas, entre los que cabe destacar la colaboracin prestada por dos de nuestros ms eminentes administrativistas, como fueron los doctores Miguel S. Marienhoff y Juan Francisco Linares. En esa colaboracin, de la que tuvimos la suerte de participar por nuestra vinculacin directa/ docente con el maestro Marienhoff, se encuentra la clave para captar la tendencia seguida en las partes ms trascendentes de la ley y la interpretacin que se ajusta mejor al espritu de sus prescripciones. El resultado del esfuerzo de la Comisin Redactora y de quienes prestaron su colaboracin puede calificarse, a casi treinta aos de la sancin de la ley, como plenamente exitoso por una serie de razones que, en forma sucinta, pasamos a sealar. En primer trmino, corresponde puntualizar que el dictado de la ley signific el abandono del puro subjetivismo y arbitrariedad que caracterizaban a la Administracin Pblica en la anterior etapa. La juridicidad de los procedimientos y de las reglas propias del acto administrativo implic tambin, a partir de entonces, un adecuado cauce procedimental tanto para la realizacin del inters pblico como para las garantas de los particulares. Y, finalmente, aun cuando incompletas y pese a que algunas de las normas resultan hoy da incompatibles con el principio de la tutela judicial efectiva merece destacarse el avance legislativo que import la regulacin procesal relativa a la impugnacin judicial de los reglamentos, hecha, por primera vez, en el orden nacional. III. Su contenido La ley 19.549, en sus 34 artculos, aborda sucesivamente temas propios del procedimiento administrativo, del derecho administrativo de fondo y de la impugnacin judicial de los actos administrativos (Adla, XXXII-B,1752). El primero de los cuatro ttulos en que se distribuye su articulado se refiere a los principios bsicos que
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gobiernan el procedimiento administrativo, cuya redaccin se encuentra inspirada en la doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en la ley de procedimientos de la Provincia de Buenos Aires N 7647, en el proyecto Gordillo-Linares, y en la ley espaola de 1958. A su vez, el Ttulo II, el menos extenso de todos, versa sobre la competencia del rgano, la resolucin y trmite de las distintas cuestiones de competencia que puedan plantearse y la recusacin y excusacin de agentes pblicos. En el Ttulo III se trata lo atinente al acto administrativo y a su rgimen de revisin, incorporndose as al derecho positivo normas propias del derecho sustantivo, como son las relativas a los requisitos esenciales que debe reunir el acto, sus caracteres, nulidades, extincin, saneamiento, ratificacin, confirmacin, conversin y caducidad. Finalmente, el Ttulo IV contiene normas generales sobre impugnacin judicial de actos administrativos, amparo por mora de la Administracin pblica y reclamo administrativo previo a la demanda judicial, cuyas fuentes han sido para los dos primeros temas el Anteproyecto del Cdigo en lo Contenciosoadministrativo de la Nacin elevado al Ministerio de Justicia en el ao 1968 por la Comisin integrada por los doctores Marienhoff, Bidart Campos, Bosch, Linares y Cozzi, y en lo que hace a la reclamacin administrativa previa, la jurisprudencia sobre la materia y las opiniones del doctor Juan Francisco Linares. IV. Anlisis y contenido de sus principales prescripciones (con la reforma introducida por la ley 21.686) 1. Ambito de aplicacin El art. 1 de la ley establece que sus normas son de aplicacin en la Administracin pblica nacional centralizada y descentralizada, inclusive entes autrquicos, a excepcin de los organismos militares, de defensa y seguridad. Prcticamente entonces, casi toda la actividad de la Administracin pblica, a excepcin de los organismos mencionados, se rige por la L.N.P.A. 2. Los principios del procedimiento administrativo. Normas en materia de plazos, su interrupcin, suspensin y caducidad La incorporacin de los principios que gobiernan el procedimiento administrativo constituy un acierto en la legislacin que comentamos si bien no constituye una completa ordenacin de los mismos. Los principios fundamentales recogidos en el art. 1 de la ley son: 1) el principio de la oficialidad concretado en la impulsin e instruccin de oficio (inc. a]); 2) el del informalismo a favor del administrado (inc. c]); 3) el principio del debido proceso adjetivo que comprende sucesivamente los derechos a ser odo, de ofrecer y producir la prueba de descargo y de obtener una decisin fundada (inc. f]); 4) el de celeridad, economa y sencillez (inc. b]). Es de destacar que dentro del debido proceso se consider necesario incluir la exigencia del patrocinio letrado en los supuestos en que se debatan o planteen cuestiones jurdicas, con la doble finalidad de mejorar la propia actuacin administrativa al eliminar ciertos vicios derivados de la improvisacin existente y, sobre todo, de proporcionar una adecuada proteccin jurdica a los administrados. El derecho al patrocinio letrado se convierte en tales casos en una obligacin (art. 1, inc. f], ap. 1, in fine). En la reforma se introdujo otro de los principios de tipo oficialista ms significativo, como el de la verdad material. Este principio, opuesto al de la verdad formal que rige en el derecho procesal, es importante en el sentido que independiza al procedimiento administrativo de la voluntad de las partes, permitiendo prescindir de la alegacin y prueba de los hechos que efecta el administrado. En lo que respecta al carcter de tales principios, no estamos de acuerdo con la tesis que sostiene que -algunos de ellos- tienen carcter meramente declarativo por cuanto acepta la existencia de la operatividad de los mismos, sobre todo, en lo que hace a los principios que estatuye la Constitucin Nacional. En materia de plazos cobra generalidad la norma que precepta que ellos se computan en das y horas hbiles administrativos (art. 1, inc. c], ap. 2) apartndose as del principio establecido en el art. 28 del Cdigo Civil, por cuyo mrito, salvo norma en contrario, los plazos se computaban en el derecho administrativo en forma corrida. Con ello se sigui el criterio ya consagrado positivamente en el orden nacional con relacin al recurso jerrquico y en la ley de procedimientos administrativos de la Provincia de Buenos Aires, si bien en esta ltima se habla slo de "das hbiles". Los plazos se computan a partir del da siguiente al de la notificacin, salvo si se tratare de actos que "deben ser publicados" donde regir lo dispuesto por el art. 2 del Cd. Civil (art. 1, inc. e], ap. 3). Si bien la redaccin de la ley en este punto no es todo lo precisa respecto al tipo de acto a que se refiere, entendemos que se remite a los reglamentos, donde a nuestro juicio deben regir las normas del Cdigo Civil tambin para computar los plazos del art. 2 (art. 28, Cd. Civil) en la inteligencia de que los reglamentos trasuntan el ejercicio de la funcin legislativa en sentido material. La ley tambin establece (art. 1, inc. e], ap. 7) que la deduccin de recursos administrativos opera la interrupcin de los plazos, aunque aqullos hubieran sido mal calificados, adolezcan de defectos formales
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insustanciales o fueran deducidos ante rgano incompetente por error excusable, reglamenta la caducidad de los procedimientos (art. 1, inc. e], ap. 8) y estatuye que las actuaciones realizadas ante rganos competentes producen la suspensin de los plazos, inclusive los relativos a la prescripcin (art. 1, inc. e], ap. 9). 3. Competencia del rgano administrativo y resolucin de cuestiones interorgnicas e interadministrativas. Recusacin y excusacin de agentes pblicos Los arts. 3, 4 y 5 de la ley versan sobre la competencia y el procedimiento para solucionar los conflictos que se susciten entre rganos y/o entes administrativos. Se reconocen los caracteres especficos de la competencia (obligatoria e improrrogable) no exigindose con muy buen criterio que ella deba ser expresa como lo vena sosteniendo la doctrina, sino simplemente la que resulte de las normas. Respecto a la avocacin, es de lamentar que la norma no haya incorporado un principio esencial ya reconocido en la doctrina al prohibir la avocacin de las funciones atribuidas a un rgano en virtud de una idoneidad especfica. La solucin de los conflictos inter-orgnicos e inter-administrativos que se planteen entre rganos y/o entes autrquicos que desarrollen su actividad en la rbita de diferentes Ministerios se atribuye correctamente al Poder Ejecutivo, pero con relacin al conflicto de competencia que se suscite entre un rgano de un Ministerio y una entidad autrquica que acte en su rbita, la atribucin no le corresponde al ministro sino al Poder Ejecutivo o al Jefe de Gabinete, en su caso. Lo contrario implica cercenar las atribuciones que le confiere a este rgano el art. 99, inc. 1, de la Constitucin Nacional y desvirtuar la autarqua de tales entidades. En materia de recusacin y excusacin hubiera sido preferible reglamentar las disposiciones pertinentes, en lugar de haber acudido a una remisin de las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial que tienen una especificidad distinta. 4. El acto administrativo A) Cuestiones generales Lo esencial de la ley en nuestro concepto es la circunstancia de haber incorporado normas en materia de acto administrativo, con la ventaja de que a excepcin de algunas crticas que se puedan formular a su regulacin, la misma ha seguido una sistematizacin y metodologa coherente y orgnica. En cuanto a la nocin de acto administrativo si bien la ley no toma partido expreso por ninguna de las corrientes doctrinarias existentes, especialmente de nuestro pas, acerca -por ejemplo- del carcter unilateral o bilateral del acto, es obvio que se ha tratado de instrumentar positivamente una teora general para el acto administrativo, con la mayor amplitud conceptual, para poderla aplicar tanto a los contratos como a los actos unilaterales, a los actos de contenido individual como a los reglamentos. Ello no obsta para que, en diversas de sus disposiciones, distinga el rgimen jurdico de las diferentes especies del acto administrativo considerado como gnero, as por ejemplo, cuando diferencia los actos de alcance particular de los de alcance general (reglamentos) en materia de publicidad (art. 11). La influencia que sobre tal sistematizacin han ejercido las opiniones de Marienhoff, a ms de reconocida por los propios autores de la ley, resulta patente para quien est familiarizado con el manejo de los conceptos del derecho administrativo. Pero aun as, se han introducido determinados puntos que le hacen perder, en ciertos casos, conexin con la fuente doctrinaria en que se apoya el articulado. B) Requisitos esenciales La ley estatuye en sus arts. 7 y 8 los requisitos esenciales del acto administrativo concretndolos en la regulacin de los denominados elementos del acto administrativo que as reciben categorizacin propia en el derecho sustantivo. Entendemos que sin perjuicio de las crticas que cada autor abrigue respecto de la inclusin o significacin de los distintos elementos, esta solucin de la ley vino a poner fin a un estado de cosas que conspiraba contra la seguridad jurdica, caracterizado por la extraordinaria disparidad de opiniones sobre el punto, generadoras las ms de las veces de discusiones tpicamente verbales, que desorientaban al propio profesional que deba solucionar un problema vinculado a los elementos del acto administrativo. Si bien esta tendencia se perfila en el derecho comparado y en la legislacin provincial argentina la regulacin que incorpora la ley nacional de procedimientos administrativos es mucho ms completa en cuanto norma prcticamente todos los elementos del acto. As siguiendo a Marienhoff la ley trata sucesivamente lo atinente a la competencia, causa objeto, forma y finalidad del acto administrativo, no habiendo considerado los autores conveniente incluir el elemento moralidad, al cual Marienhoff atribuye carcter autnomo, por cuanto debieron opinar junto a un sector de la doctrina, que tal requisito es parte del objeto o contenido del acto administrativo. El dictamen jurdico proveniente de los servicios permanentes de la Administracin pblica es considerado esencial (art. 7, inc. d], segunda parte) cuando el acto sea susceptible de afectar derechos subjetivos e intereses

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legtimos. C) Publicidad El art. 11 consagra una diferencia entre el rgimen de publicidad del acto administrativo de alcance individual, y el reglamento, exigindose para el primero la notificacin, y para el segundo, la publicacin. Siguiendo una opinin que contaba con el consenso de la doctrina, para los actos de alcance individual, se admite que los administrados puedan pedir el cumplimiento de esos actos con anterioridad a la notificacin y publicacin de no resultar perjuicios a terceros, lo cual, en el caso de los reglamentos, resulta inconstitucional por afectar el principio de igualdad ante la ley, que precisamente la publicacin tiende a preservar. D) El silencio administrativo Una de las normas de la ley que tiene mayor trascendencia es la referente al silencio o ambigedad de la Administracin frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, el cual, a tenor de lo dispuesto en el art. 10, se interpreta en principio como una negativa, salvo que mediare disposicin expresa en contrario. Para consagrar la doctrina del silencio administrativo como regulacin general es necesario siempre un precepto legal, ya que no poda resolverse como un supuesto de interpretacin de la voluntad administrativa, frente a las normas expresas de la legislacin civil. La falta de una norma de esta naturaleza conduca a aplicar un principio propio del Cdigo Civil consistente en afirmar que el silencio no vale como expresin de voluntad, salvo en los supuestos de excepcin previstos en la ley. La solucin de la L.N.P.A. cuenta con antecedentes en el derecho positivo argentino y comparado y opera como una presuncin legislativa fundada en la realidad, y tiende a evitar las situaciones de verdadera indefensin en que se encontraran los particulares frente al silencio o ambigedad de la Administracin pblica. E) Caracteres del acto administrativo - Retroactividad Con respecto a los caracteres del acto administrativo la ley reconoce expresamente dos: la presuncin de legitimidad y la ejecutoriedad (art. 12). El relativo a la estabilidad, que Gordillo engloba dentro de los caracteres del acto administrativo, es considerado en cambio al tratar lo relativo a la revocacin (arts. 17 y 18). La presuncin de legitimidad deriva del principio o regla de interpretacin constitucional que consagra la presuncin de validez de los actos estatales y consiste en la presuncin de que el acto se ha emitido de conformidad al ordenamiento jurdico. El reconocimiento de tal carcter no obsta a que se sostenga que los actos que adolecen de nulidad manifiesta carecen de presuncin de legitimidad, en virtud de que tal consecuencia surge del ordenamiento jurdico y la jurisprudencia de los tribunales judiciales. Tambin se consolida la ejecutoriedad como un principio del acto administrativo, siguiendo en lo esencial la tesis que oportunamente propiciramos como un medio para lograr una justa conciliacin entre las prerrogativas estatales y los derechos de los administrados, en el marco de la realidad contempornea y dentro de las normas y principios constitucionales. Conforme al art. 12 de la ley, la ejecutoriedad emergente del acto administrativo faculta a "ponerlo en prctica por sus propios medios, a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieran la intervencin judicial" sobre cuyos supuestos configurativos nos hemos ocupado al estudiar el rgimen jurdico de la ejecutoriedad. Asimismo, como consecuencia del establecimiento del principio de la ejecutoriedad, se estatuye la regla de que los recursos que se deduzcan Contra actos administrativos no provocan la suspensin de su ejecucin y efectos, salvo que un texto expreso disponga lo contrario en concordancia con lo sostenido por un sector de la doctrina y que nosotros desarrollamos en un trabajo especial. Sin embargo en lo atinente a las causales de suspensin del acto administrativo, la regulacin adoptada es susceptible de algunas crticas: 1) en cuanto al consagrar el criterio del dao, no establece el principio de que el acto deba suspenderse cuando su cumplimiento genere mayores perjuicios que su suspensin, a juicio de la Administracin pblica; 2) porque creemos que - por error- se establece la suspensin del acto cuando se alega una nulidad absoluta, en vez de haber expresado "nulidad manifiesta"; 3) en virtud de que no se ha establecido que la alegacin de la ilegalidad o nulidad manifiesta obliga a la Administracin a suspender el acto. F) Sistema de nulidades - Saneamiento En esta materia los redactores de la ley han seguido en lo esencial la tesis de Marienhoff, clasificando a las nulidades en dos grandes categoras: absoluta y relativa, tambin denominadas nulidad y anulabilidad. El criterio que ha inspirado la clasificacin es el de la gravedad del vicio, concretada en la afectacin de algn elemento considerado esencial (arts. 14 y 15). Es particularmente objetable la inclusin de la irregularidad u omisin intrascendente como un supuesto de
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"anulabilidad", ya que es sabido que esos defectos no generan la invalidez del acto, y porque adems, tal criterio contradice lo estatuido en materia de invalidez de clusulas accesorias en el art. 16 donde, en una solucin correcta, se considera que ella no importa la nulidad del acto, siempre que fuera separable y no afectase la esencia del acto. Con relacin al saneamiento la ley establece que el acto anulable puede ser saneado mediante la ratificacin y la confirmacin del mismo, retrotrayndose los efectos a la fecha de emisin del acto administrativo pertinente (art. 19). Apartndose de la fuente doctrinaria, la ley incluye la figura de la conversin, cuyos efectos rigen a partir del momento en que se perfecciona el nuevo acto como consecuencia de la integracin de los elementos vlidos de un acto nulo, en otro que fuera vlido (art. 20). G) Revocacin del acto administrativo Respecto de la extincin del acto la ley vino a suprimir el desorden terminolgico existente en la doctrina, caracterizado por la abundancia de conceptos. La L.N.P.A. denomina revocacin tanto a la extincin del acto por razones de ilegalidad como por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, estableciendo la obligacin de la Administracin pblica de revocar el acto portador de una nulidad absoluta, a excepcin del que hubiere generado derechos subjetivos que se estn cumpliendo, cuya subsistencia y efectos slo pueden impedirse mediante accin judicial de nulidad (artculo 17, texto conforme a la ley 21.686 -Adla, XXXVIII-A, 5-). Sin definir el acto regular, la ley consagra su estabilidad cuando del acto hubieran surgido derechos a favor de los particulares, aceptndose excepcionalmente su revocabilidad en ciertos supuestos, entre los que cabe destacar el relativo al carcter precario del derecho acordado. Por ltimo, la L.N.P.A. prescribe la revocabilidad del acto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare al administrado (artculo 18, in fine). H) La revisin del acto 5 Impugnacin judicial de actos administrativos y amparo por mora de la Administracin Constituy una novedad -por cierto- la circunstancia de haber tratado la ley lo atinente a la impugnacin de actos administrativos ante rganos judiciales, lo cual, con independencia de la bondad de las normas que regulan esta materia, acusa una deficiencia de tcnica legislativa, en mrito a que se trata de normas propias del denominado "contenciosoadministrativo" o bien, pertenecientes al derecho procesal administrativo. Sin el propsito de realizar una sistematizacin completa de esta seccin del articulado dedicada a la impugnacin judicial de actos administrativos, puede advertirse que la misma se divide en dos grandes sectores: a) Actos que permiten acudir directamente a la va judicial (arts. 23, 24 y 32); b) Actos que requieren reclamacin administrativa previa (art. 30). Esta diferenciacin cabe en base a lo dispuesto en el art. 30 de la ley, en cuanto estatuye que "...salvo cuando se trate de la impugnacin judicial de actos administrativos de alcance particular o general, el Estado Nacional no podr ser demandado sin previo reclamo administrativo", lo cual implica aceptar la procedencia de la demanda en forma directa en tales casos y en los supuestos de excepcin que admiten las normas sobre reclamo administrativo previo (art. 32). En el primer sector, o sea, el relativo a los actos que no requieren reclamacin administrativa previa se incluyen determinados actos administrativos de alcance particular (artculo 23, incs. a], b] y c]) y en ciertas condiciones, los reglamentos (art. 24, incs. a] y b]). Entendemos tambin que no debi incluirse a la va de hecho entre los supuestos que tornan procedente la demanda directa sin reclamo administrativo previo. En efecto, si se piensa que las "vas de hecho" implican comportamientos materiales de agentes pblicos que traducen una violacin grosera, flagrante y apreciable del ordenamiento jurdico, que no constituyen actos administrativos y que escapan a los principios que los regulan no corresponde la equiparacin mentada por la ley en el art. 23, inc. d). Para los restantes actos administrativos el art. 30 de la ley prescribe que el Estado no podr ser demandado en sede judicial sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio competente, con las excepciones que se detallan seguidamente. En tal sentido, la ley, en su art. 32, establece que no se requiere reclamacin administrativa previa cuando: a) "Un acto dictado de oficio pudiere ser ejecutado antes de que transcurran los plazos del art. 31; b) Antes de dictarse de oficio un acto por el Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere presentado expresando su pretensin en sentido contrario; c) Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente; d) Se reclamaren daos y perjuicios contra el Estado o se intentare una accin de desalojo contra l o una
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accin que no tramite por va ordinaria; e) Mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo intil; f) Se demandare a un ente autrquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economa mixta o a una sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, o las sociedades del Estado, o a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio." En materia de plazos la ley estatuye adems, en el art. 25, un trmino de 90 das para la promocin de la demanda contra el Estado o entes descentralizados, computable de distinta manera: 1) Si se trata de acto administrativo de alcance particular (inc. a]) desde su notificacin; 2) respecto de los reglamentos contra los cuales se hubiere formulado reclamo, desde que se le notificara al particular la denegatoria, y 3) si se trata de reglamentos impugnables a travs de actos individuales de aplicacin, desde que se notifique al interesado el acto expreso que agote la instancia administrativa. Dicho plazo se reduce a 30 das en el supuesto de que exista obligacin de impugnar el acto por va de recurso, computndose este plazo desde la notificacin de la resolucin definitiva que agota la instancia administrativa. Se trata de plazos de caducidad, en el sentido de que constituyen condiciones puestas al ejercicio de un derecho: el de demandar directamente al Estado sin reclamo administrativo previo. Esta interpretacin se funda tanto en la ubicacin y redaccin de la norma como en la extensin de los plazos, razones que impiden sostener que se trata de trminos de prescripcin, lo cual estara por otra parte en contradiccin con el principio sustentado en el art. 1, inc. e), ap. 9) en cuanto establece que las actuaciones administrativas producen la suspensin de los plazos, inclusive los relativos a la prescripcin. Por otra parte, que sta ha sido la finalidad perseguida por los autores de la norma no nos cabe la menor duda, examinando el art. 26, que exime de los plazos de caducidad del art. 25 en aquellos supuestos en que el acto adquiere carcter definitivo por la configuracin del silencio administrativo, sin perjuicio de lo que correspondiere en materia de prescripcin. Este art. 25 de la L.N.P.A. ha sido fuente de discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales habiendo prevalecido en la justicia una interpretacin restrictiva, sosteniendo que el mero transcurso del plazo sin impugnar el acto ante el juez (y aun sin deducir en tiempo los recursos administrativos) hace perder el derecho de fondo o sustentativo, aunque ste no hubiera prescripto. Esta interpretacin resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva por lo que quizs, en el futuro, la interpretacin puede evolucionar en un sentido compatible con el citado principio. Finalmente la ley se refiere al amparo por mora de la Administracin, cuando frente a una peticin del administrado hubieran vencido los plazos para pronunciarse o en caso de no existir stos, hubiere transcurrido un plazo razonable sin emitir el dictamen o dictar el acto administrativo pertinente. V. Conclusiones No se puede desconocer que la L.N.P.A. abri una nueva etapa en la evolucin del derecho administrativo argentino el cual, a partir de ella, ha tenido un desarrollo doctrinario jurisprudencial que lo ha colocado en lnea con los sistemas ms avanzados del derecho comparado. Puede decirse, en suma, que an con sus imperfecciones, la L.N.P.A. ha cumplido ciertamente la funcin de juridizar la actividad administrativa proveyendo a los particulares de los instrumentos garantsticos indispensables para afrontar la defensa de sus derechos frente a los actos lesivos de los poderes pblicos. Y tal como apuntamos al sancionarse la L.N.P.A. (1) ella ha contribuido, en fin, a que la actividad estatal quede acotada en un marco entre la legalidad y la eficacia, brindando la previsibilidad que reclama la seguridad jurdica regir para las relaciones entre los particulares y el Estado. Especial para La Ley. Derechos reservado (ley 11.723). (1) Vase: "La ley nacional de procedimientos administrativos" N 19.549, ED, 42, ps. 845-846.

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Voces: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Ttulo: El principio de colaboracin y su importancia en el procedimiento administrativo Autor: Tawil, Guido Santiago Publicado en: LA LEY1985-E, 952 Como fuera sealado ya por la ms distinguida doctrina (1), las reglas del procedimiento administrativo tienen indudable importancia, a punto tal que el cumplimiento de las mismas, condicionar generalmente la validez de los actos dictados (2). Sin embargo, nuestros autores no le han prestado toda la atencin debida al extremo que slo muy recientemente han aparecido obras estudindolas en forma exhaustiva y sistemtica. Esta omisin en que ha incurrido nuestra doctrina -al igual que en Francia, donde a pesar de contarse con un derecho administrativo muy avanzado, la bibliografa en ,esta materia es an muy escasa (3)-, tiende a subsanarse, resultando de suma importancia a esos efectos la existencia de un ordenamiento positivo y sistematizado del procedimiento administrativo, el que se plasmara en el mbito nacional recin en el mes de abril de 1972, a travs de la sancin de la ley 19,549 (ADLA, XXXIX-C, 2339. Texto actualizado por Miguel Danielin y Juan C. Pereira Pinto) (4). Adentrndonos, aunque ms no sea someramente, en el estudio de los principios fundamentales que deben regir el procedimiento en anlisis -los que pueden reconocer como fuente tanto a la Constitucin Nacional, como a la ley en sentido formal o material (5)- encontramos que en nuestro derecho, la doctrina especializada centra su anlisis; con escasas excepciones, en los principios de legalidad objetiva, oficialidad (entre los que se encuentran incluidos tanto la instruccin como la impulsin de oficio), verdad material, informalismo a favor del administrado, debido proceso adjetivo (6), o en una clasificacin que nos parece ms adecuada, en los principios de legitimidad del accionar administrativo (que incluye tanto a la legalidad como a la razonabilidad), verdad material -por contraposicin al principio de verdad formal que rige el procesa en sede judicial-, oficialidad, informalismo, debido proceso adjetivo, eficacia y gratuidad del procedimiento administrativo (7). Optando por una u otra clasificacin (8), las que no reconocen en s mayor diferencia que la que puede significar el aplicar un criterio de sistematizacin distinto, es factible hallar adems otras reglas o caractersticas que rigen el obrar administrativo y suelen calificarse como secundarias -aunque desde ya nunca lo son, pues la violacin de las mismas, llegan en determinados casos a adquirir una entidad tal que llegan a transformarse en una colisin directa con la garanta de defensa contemplada en el art. 18 de la Constitucin Nacional, lo que resulta igualmente as, por no constituir estos principios otra cosa que diferentes facetas del debido proceso en su faz prctica y dinmica- tales como la celeridad, economa y sencillez del procedimiento o la gratuidad del mismo, ya mencionados. Asimismo, y dentro de las caractersticas bsicas del procedimiento administrativo, si bien ello no ha sido estudiado en demasa por la doctrina nacional (9), tanto la Procuracin del Tesoro de la Nacin (10), como autores del prestigio de Garca de Enterra y Fernndez (11), en el derecho comparado, han entendido, adems, que el procedimiento administrativo reviste un carcter claramente contradictorio (12). Aun admitiendo con reservas dicho carcter del procedimiento, ello no puede significar otra cosa, que el reconocer que pertenece a la esencia del mismo, la posibilidad de que se hagan valer en l los distintos intereses en juego, y que dichos intereses sean adecuadamente confrontados en presencia de sus respectivos titulares -sean stos la Administracin y el o los particulares con intereses contrapuestos- antes de adaptarse una decisin definitiva. Lamentablemente, el reconocimiento de tal principio, que como se expresara precedentemente, no tiene otro objeto que el demostrar la posibilidad de que existan intereses parciales e individuales contrapuestos, ha llevado al pblico en general y en cierto modo a un sector de la doctrina, a una peligrosa confusin, pues ha trado aparejado adems y de manera involuntaria, el desconocimiento de una regla bsica y fundamental del proceder ante la Administracin, el que con el presente trabajo intentaremos revalorizar, el cual es el principio rector de colaboracin mutua que debe prevalecer como condicin esencial y hasta existencial de la relacin entre la Administracin y el administrado. Tal desconocimiento ha resultado sumamente peligroso, llevando a las partes a consecuencias por supuesto no queridas, y totalmente alejadas de la finalidad que debe perseguir el ejercicio de la funcin materialmente administrativa. Basta advertir para ello, las grandes dificultades que se le presentan comnmente al particular cuando se ve obligado a realizar alguna gestin ante los organismos administrativos, donde las violaciones al espritu del procedimiento y al obrar administrativo se denotan desde el mismo momento en que se le impone, en ciertos casos, la obligacin de abonar una tasa a efectos de formular una peticin o de simplemente tomar vista de las actuaciones -como en el caso de ciertas dependencias municipales-, en clara contradiccin con los principios de gratuidad del procedimiento ya referido y debido proceso adjetivo, en tanto constituye una limitacin a la
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posibilidad con la que cuenta el particular de ser odo; como en las constantes trabas que encuentra el accionar del administrado a travs de requisitos formales superfluos, atencin defectuosa y generalmente escasa, largas esperas, omisin de notificaciones, necesidad de concurrir reiterada e infructuosamente a las dependencias pblicas (13) y dems vicios que ms que encerrar un desconocimiento manifiesto por parte de la Administracin del ordenamiento que la rige -llmese L. P. A. o disposicin anloga en su caso- as como de los principios generales que emanan del mismo, que por cierto existe, encuentran su origen en una evidente confusin que le es propia al funcionario -y que como consecuencia de ello se ve asimismo reflejada en el accionar del particular que termina por consentir la existencia de estos vicios- acerca de cul es el fin ltimo que debe perseguir el Estado en su accionar, en el caso a travs del ejercicio de la funcin administrativa, el cual no puede ni debe ser otro que el colaborar con el particular en la bsqueda conjunta del bien comn. La omisin antes sealada dista mucho de constituirse en una observacin meramente terica, ya que por el contrario una visin acabada de este principio bsico por parte de los intervinientes en el procedimiento administrativo -llmese tanto Administracin como administrado- y su aplicacin constante a la prctica administrativa, conllevar sin duda a un mejor cumplimiento de la labor administrativa y al debido respeto, cumplimiento y jerarquizacin de los restantes principios del procedimiento, frecuentemente destacados hoy por nuestros administrativistas. Concuerdo, pues, por ello, plenamente con quienes sealaran acertadamente (14) "que el administrado debe ser considerado como colaborador de la Administracin Pblica en la gestin del bien comn", resultando redundante quizs el destacar asimismo que compete a la organizacin estatal el luchar y bregar por la defensa y el respeto de los derechos e intereses individuales, en tanto y en cuanto no se contrapongan con los de la comunidad en su conjunto. Frecuentemente, parece pues olvidarse, que el inters del Estado, o en su caso de la Administracin, no difiere en absoluto del inters de la comunidad en un todo, y del individuo, de por s, en tanto el mismo es parte de ella, ya que no ser sino a travs del progreso de aqulla, que lograr alcanzar su propio bienestar. Es imprescindible, pues, el desterrar esa idea equivocada que tan hondo ha prendido en la mente de nuestros conciudadanos, tanto en el accionar cotidiano de los mismos ante la Administracin, como en el proceder diario de sta frente a aqullos. La idea del enfrentamiento entre la Administracin y los administrados debe ser erradicada de manera definitiva, pues forma parte de la esencia misma del procedimiento administrativo, el que la decisin emanada del rgano estatal no debe, bajo ningn aspecto, ser consecuencia de la disputa entre estas partes, sino por el contrario debe ser el fruto necesario de esa conjuncin de esfuerzos, de esa interaccin imprescindible entre el particular y la Administracin, tendiente a obtener un resultado justo y provechoso para el individuo y la comunidad. Lamentablemente, ello no es siempre bien comprendido, olvidndose frecuentemente que nadie se encuentra en mejor posicin que, el administrado para sealar a la Administracin sus deberes y obligaciones, para agraviarse cuando se lesiona el bien comn y el bien individual compatible con ste (15). La falta de colaboracin sealada, es un vicio que surge transparente de nuestra realidad administrativa, denotndose ella tanto en los trmites triviales -no por ello ms simples o de resultados ms eficaces (16)- como en los verdaderos litigios que suelen desatarse -que sin bien no son tales, se transforman en ello por el grave desconocimiento del principio hoy en anlisis- cuando se busca un pronunciamiento de la Administracin en determinado sentido, luego de sortear los innumerables obstculos que significan los trmites superfluos, las visitas reiteradas a la reparticin de que se trate, las esperas prolongadas ya sealadas, as como la grave anarqua legislativa y reglamentaria en que se encuentra inmersa nuestra organizacin administrativa. Retomando un poco la idea ya sealada, en el sentido de recalcarse la inexistencia real de intereses inconciliablemente contrapuestos entre la Administracin y los administrados, por ser la supuesta contraposicin meramente parcial y slo circunstancial -lo que resulta lgico atenta la imposibilidad de una identificacin absoluta de intereses entre dos sujetos distintos- debemos referimos pues a la situacin peculiar en que se encuentra ubicada la Administracin dentro del procedimiento administrativo. A diferencia de lo que ocurre cuando el Estado ejerce la funcin materialmente jurisdiccional -tanto en sede administrativa si aceptamos la existencia de los llamados tribunales administrativos (17) o en sede judicial- en donde esta misma requiere por su propia naturaleza la existencia de una controversia entre partes y un rgano independiente de las mismas que lo dirima (18); en el caso del ejercicio de la funcin materialmente administrativa, el Estado se identifica con una de las partes en pugna y por ende pierde su independencia con respecto a ellas. Esta identificacin del poder de decisin con una de las partes cuyo inters se encuentra comprometido -la
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Administracin-, transforma al procedimiento administrativo en un procedimiento distinto al que conforma el ejercicio de una actividad de naturaleza jurisdiccional. La desigualdad entre las partes, es, consecuentemente, propia del mismo, pero ella pierde relevancia cuando se toma conciencia de que no se trata de una confrontacin de fuerzas entre la Administracin y el administrado que requiera como base ineludible para su funcionamiento una igualdad absoluta entre ellas, sino por el contrario, que se trata de un procedimiento particular y especfico en que esta aparente disimilitud no constituye bice alguno para alcanzar el fin querido, pues su idea rectora no es la del enfrentamiento, sino la de la suma de los esfuerzos en la bsqueda conjunta de soluciones satisfactorias para todos. De ah, que dada la falta de independencia del poder de decisin con el inters comprometido, la desigualdad existente como consecuencia de ello y la necesidad de proceder a la bsqueda de las soluciones deseadas a travs de la conjuncin de esfuerzos, sea vital para la concrecin eficaz de estos fines el recalcar debidamente la importancia fundamental que reviste la adecuada consolidacin del vnculo. No sera justo, sin embargo, el omitir sealar la importancia que ha tenido dentro del procedimiento en estudio, la correcta enunciacin y determinacin de los principios generales que lo rigen (19) los que ya han sido destacados con anterioridad en el presente trabajo, pues es a travs del ejercicio de los mismos, en la faz dinmica del procedimiento administrativo (caracterizada en su plenitud por una muy estrecha interaccin y colaboracin entre Administracin y administrado) que se encuentran protegidos los derechos y garantas del particular y de la comunidad toda, evitndose as la existencia de actos y/o decisiones de formacin irracional, antojadiza o meramente instintiva en el mbito administrativo. Finalmente, y como corolario de lo expuesto, debe sealarse que el procedimiento administrativo, constituye, sin lugar a dudas un proceso de caractersticas propias y especficas, del cual se podr reconocer tanto una faz esttica, como una faz dinmica, integrando la enunciacin terica de los principios que lo deben regir la primera de ellas, los que slo lograrn ocupar el verdadero espacio que por su naturaleza e importancia les corresponde en la dinmica administrativa -es decir en su aplicacin prctica en el ejercicio de la funcin administrativa- en tanto y en cuanto ellos sean acompaados de una clara toma de conciencia, por parte de la administracin y de los administrados, de la necesidad de alcanzar la solucin en el caso deseada a travs de un trabajo en conjunto, de un intercambio, interrelacin y colaboracin permanente, desterrndose as esa vieja imagen del enfrentamiento que yace en el fondo de quienes intervienen en uno u otro lado del mostrador- y confirindose, tanto a la Administracin, como especialmente al particular, la posibilidad de obtener una verdadera y efectiva participacin til (20) en la elaboracin y toma de las decisiones que lo afecten. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Conf. SAYAGUES LASO, Enrique: "Tratado de derecho administrativo", t. I, p. 462, 4 Ed., Montevideo, 1974; LANGROND: "Procedure administrative et droit administratif, t. 64, ps. 549, 556, en Revue de droit public, 1948. (2) En nuestro ordenamiento, esos vicios con relacin a los elementos constitutivos del acto administrativo y la consecuencia de su existencia, estn contemplados normativamente en los arts. 7, 14, 17 y 18 de la lo P. A. (19.549). (3) Conf. SAYAGUES LASO, Enrique, op. cit., p. 462. (4) Debe destacarse, sin embargo, que si bien es a partir de la fecha mencionada cuando el estudio del procedimiento en anlisis toma mayor nfasis, ya existan trabajos de relevancia sobre el tema, entre los que cabe destacarse la obra de GORDILLO: "Procedimiento y recursos administrativos", cuya primera edicin data de 1964, Y el trabajo de FIORINI: "Procedimiento administrativo y, recurso jerrquico", entre otros. (5) Conf. CASSAGNE, Juan Carlos: "Derecho administrativo", t. II, p. 393, Buenos Aires, ed. 1982. Reconoce como fuente directa a la Constitucin el llamado debido proceso adjetivo, que si bien ha sido receptado normativamente en el art.1, inc. f)de la L. P. A., no es sino una derivacin directa de la garanta de defensa prevista por el art., 18 de la C. N. Otros principios, en cambio, si bien pueden reconocer su basamento ltimo en la misma u otra disposicin constitucional, mantienen con stas una relacin mediata, constituyendo su fuente directa la norma legal, como en el caso de los principios de celeridad, economa y sencillez contemplados en el art. 1, inc. b) de la L. P. A. (6) Conf. GORDILLO, Agustn A.: "Tratado de derecho administrativo", t. II, ps. 10 y sigts.; Buenos Aires, 1980, Cap. XVII. (7) Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., t. II, ps. 395 y sigts. (8) O por la realizada por otros autores, como por ejemplo HUTCHINSON ("Ley Nacional de procedimientos administrativos", t. I, p. 32, Buenos Aires, 1985), que clasifica, con acertado criterio a estos
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principios en garantas sustantivas -entre las que incluye a los principios de igualdad, legalidad y razonabilidad o justicia- y garantas adjetivas -entre las que se encuentran el informalismo a favor del administrado, la impulsin e instruccin de oficio, el debido proceso adjetivo y otros principios secundarios. (9) Quiz, porque como seala GORDILLO (op. cit., t. II, p. 46, cap. XVII) al transcribir parte del dictamen que a continuacin se menciona, "... el principio de contradiccin ...no hace sino traducir un principio de vigencia universal", afirmacin sta con la que no coincidimos. (10) Procuracin del Tesoro de la Nacin. Dictmenes, t. 57, p. 264. (11) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Toms Ramn, "Curso de derecho administrativo", t. II, p. 398, Madrid, ed. 1984. (12) En contra, en cambio, se pronuncian BEZZI ("El contrato de obra pblica", p. 63, 2 ed., Buenos Aires, 1982) quien citando a Langrond, concuerda sustancialmente, como se ver, con nuestra posicin, al afirmar que en el procedimiento administrativo "hay confrontacin, pero no contradiccin entre el inters pblico representado por la Administracin y el inters privado representado por el administrado, a quien califica de colaborador en la elaboracin de la decisin administrativa y no de litigante". (13) Defectos stos muy comunes en nuestra prctica administrativa y que configuran una clara restriccin a la posibilidad con que cuenta el particular de obtener una efectiva participacin til en la loma de las decisiones que lo pudieran afectar. Ver al respecto lo sealado por CREO BAY ("Rechazo de escritos en sede administrativa", J, A., 1977-III, ps. 646 y sigts.) en materia de presentacin y rechazo de escritos en sede administrativa. As lo hace notar tambin MAIRAL ("Control judicial de la administracin pblica" t. I, p. 8, Buenos Aires, 1984) al remarcar que "el rechazo de escritos en la mesa de entradas, denegacin de vistas y de pruebas, negativas a elevar el expediente y represalias por interposicin de recursos o demandas contra el ente son todas las situaciones de frecuente ocurrencia, muchas de las cuales no quedan volcadas en el procedimiento y son por ello difciles de probar". (14) COMADIRA, Julio Rodolfo: "Algunas reflexiones sobre el procedimiento administrativo", en el Boletn del Instituto de Derecho Administrativo Profesor Rafael Bielsa, nm. 5, ps. 59-60. (15) Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, op. cit., t. II, ps. 404-405 . (16) Difcil resulta encontrar caso ms claro de violacin al espritu del procedimiento, que el que acaece normalmente en materia de vistas de las actuaciones, a pesar de la claridad de lo dispuesto por el art. 38 del dec. 1759/72 (ADLA, XXXII-B, 2125), en cuanto establece como principio general el de la vista amplia e informal de las mismas. (17) En contra de ellos, en nuestro sistema, entre otros, MAIRAL, Hctor, (op. cit., t. I, p. 6) y BOSCH, Jorge Tristn ("Tribunales judiciales o tribunales administrativos para juzgar a la administracin pblica", ps. 69 y sigts. Buenos Aires,1951. (18) Conf. FIORINI, Bartolom: "Inexistencia del acto administrativo jurisdiccional", Rev. LA LEY, t. 101, ps. 1027 y sigts. (19) Entre los que se destacan sin duda el de la legalidad objetiva, en cuanto implica la defensa de la norma jurdica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento administrativo (conf. HEREDIA, Horacio, "Los medios administrativos para la proteccin de los administrados", en Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, ao 1945, nm. 2, ps. 251 y sigts.); GORDILLO (op. cit., t. II, cap. XVII, p. 11); as como el de la verdad material por la cual la Administracin debe ajustar su decisin a la verdad objetiva (art. l, inc. f, ap. 2 de la L. P. A.) con independencia de lo alegado o probado por el administrado (conf. tambin, ENTRENA CUESTA, Rafael, "Curso de derecho administrativo", ps. 503 y sigts., Madrid, 1965). (20) Expresin sta utilizada por nuestra Corte Suprema (Fallos, t. 215, p.357, -Rev. LA LEY, t. 58, p. 62-) ya la que nos adherimos, entre otros, por considerarla sumamente adecuada.

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