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Braslia ano 49 abril/junho-2012 ns194

Os princpios numa perspectiva hermenutica. Novos dilogos com Nelson Saldanha Francysco Pablo Feitosa Gonalves

SEPARATA

SENADO FEDERAL SECRETARIA ESPECIAL DE EDITORAO E PUBLICAES SUBSECRETARIA DE EDIES TCNICAS

Os princpios numa perspectiva hermenutica

Novos dilogos com Nelson Saldanha

Francysco Pablo Feitosa Gonalves

Sumrio 1. Introduo. 2. Brevssimo panorama da temtica dos princpios no direito, 2.1. A teoria clssica dos princpios. 2.2. A teoria neoconstitucionalista dos princpios. 3. Os princpios na perspectiva hermenutica de Nelson Saldanha. 4. Consideraes finais.
Na verdade o que ocorre que no pensamento jurdico, como no econmico, no filosofa! e em todos os campos, sempre pesam os modismos, e com eles as inclinaes ideolgicas. Nelson Saldanlia

1. Introduo
Este ensaio, tendo por objetivo tecer algumas consideraes sobre a ideia de princpio na perspectiva hermenutica de Nelson Saldanha, ao mesmo tempo em que se trata de u m desenvolvimento de reflexes anteriores, constitui um traballio novo e pretende ser u m mote para outras reflexes futuras. A retomada do tema se deve tanto relevncia da noo de princpio para o Direito, como pela oportunidade de estudar a obra de Nelson Saldanha. Para a pesquisa e realizao do ensaio procuramos imprimir u m mtodo que fosse algo hermenutico, sem desconsiderai" o ponto de vista histrico. Nessa perspectiva, os textos e autores foram interpretados numa perspectiva muito mais aproximada da exegese empregada na Literatura do que da pretensa rigidez que volta e meia reaparece 283

Frartcysco Pablo Feitosa Gonalves Mestre em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco - UN1CAP. Professor da Faculdade Estcio do Recife (Estcio-FIR) e da Faculdade Integrada de Pernambuco - FACIPE.
Braslia a. 49 n. 194 abr./iun. 2012

Vale trazer aqui uma passagem de Vicente Ro (2005), pela meno aos princpios e, sobretudo, pela crtica ramificao no Direito: "Considerando-se o Direito tal qual se deve considerar, isto , como cincia, seu estudo e sua aplicao no podem dispensar o conhecimento, nem a constante invocao dos princpios gerais. Mesmo o Direito objetivo, concretizado em preceitos obrigatrios, uma cincia, ou melhor, a prpria cincia d o Direito aplicada. So conceitos corriqueiros, estes; mas, preciso record-los nesta fase 2. Brevssimo panorama da temtica histrica da vida do Direito, quando mltiplos e graves fatores operam no sentido de sustar o curso normal de dos princpios no direito seu desenvolvimento e procuram destruir, de ponta A temtica dos princpios tanto das a ponta, toda a ordem jurdica que caracteriza a civilizao contempornea. Diria melhor se dissesse que mais importantes como das mais recorrentes necessrio se faz restaurar o significado, o alcance e forno Direito, dificilmente vemos uma pes- a dos princpios gerais, ora ameaados, seno de desquisa, doutrina ou mesmo um processo em truio, quando menos de esquecimento. Assinalarei, de incio, na ordem desses fatores, uma circunstncia 1 Sobre isso, interessante que embora os lxicos que assume alta significao: as disciplinas jurdicas, apresentem ermenutica e exegese como sinnimos, cedendo presso das vicissitudes contemporneas alguns estudiosos da literatura associam hermenu- da vida social, dividem-se e subdividem-se em u m tica as interpretaes mais fechadas, mais hermticas, nmero sempre crescente de ramos e sub-ramos, os por assim dizer, e associam exegese as interpretaes quais, por sua vez, padecendo de gigantismo, tendem mais livres - se est na obra autoriza a interpretao a se construir em disciplinas autnomas e distintas. - ao passo que muitos estudiosos do direito pensam E assim assistimos a uma marcha acelerada, muitas de forma inversa, associam hermenutica, as inter- vezes sem compasso nem ritmo, em busca de espepretaes mais livres, e associam exegese tcnicas cializaes e subespeciahzaes, que poderiam ser de interpretao mais restritas, talvez uma herana teis se ordenadas e ligadas aos princpios gerais, sem da escola da exegese, onde o juiz devia ser apenas la quebra da unidade substancial e conceituai do Direito. No entanto, guiada, apenas, por um objetivismo inexbouche de la loi. pressivo e intransigente, revestindo, intencionalmente, 2 Ainda sobre a forma como interpretamos os ostensivamente e exclusivamente, u m carter tcnico, textos para este trabalho, se fssemos pensar em anaessa tendncia despreza, a par cios postulados ideollogia com os quatro cnones clssicos; dois referidos gicos do Direito, at mesmo os elementos intelectuais, ao objeto interpretado - a) totalidade ou coerncia do morais e espirituais, que integram a personalidade sentido e b) autonomia hermenutica do objeto - e dois humana. No tumulto dessas especializaes e desses referentes ao sujeito que interpreta - c) adequao e d.) tecnicismos, o homem, que se dizia ser uma criatura atualidade -, poderamos dizer que sobrevalorizamos dotada de corpo e alma, no passa de u m a unidade o cnone da atualidade da compreenso, talvez examatemtica, simples material de construo das novas gerando na reconstruo do objeto interpretado. Na estruturas, freqentemente sustentadas pelas colunas Teoria da Literatura, por outro lado, essa perspectiva de algarismos que certas estatsticas mais ou menos interessantemente deslocada para o objeto: se est cientficas fabricam" (RO, 2005, p. 43-44). o texto autoriza a interpretao. Eis, pois, a mea culpa. 284 Revista de Informao Legislativa

em alguns setores da Dogmtica Jurdica1. Eis, portanto^ algo de mea culpa: eventuais incoerncias que eventualmente estejam nas linhas que se seguem se devem nossa leitura - e necessidade de sintetizar concepes extensas - e no aos autores consultados. Para a consecuo do objetivo traado fizemos u m brevssimo recorte panormico da atual compreenso e aplicao dos princpios jurdicos, para em seguida apresentar sucintamente a concepo de princpio na filosofia do direito presente em Saldanha. Como evidente, o presente ensaio no pretende exaurir a questo dos princpios ou analisar plenamente - nem em profundidade nem em extenso - a rica obra de Nelson Saldanha. Pretende, muito mais, estimular o debate e a reflexo sobre a questo dos princpios e sobre a obra desse importante jusfilsofo pernambucano. 2

que os princpios no sejam mencionados. Conceituar exatamente o que princpio, por outro lado, tarefa difcil, muitas so as definies existentes e mais numerosos ainda o que se pretende denominar de princpio nos vrios ramos e sub-ratnos do Direito.3 Nessa perspectiva, esse escoro inicial no visa outra coisa seno apresentar, em linhas muito gerais e de forma no exaustiva, algumas concepes mais recorrentes do que princpio, as quais foram classificadas em duas correntes gerais, que denominamos de clssica e neoconstitucionalista.
3

lhes conferir uma grande importncia na ordem jurdica. Por teora clssica, fazemos referncia s U m a disposio constitucional, por concepes tradicionais de princpio, ge- outro lado, pode ser elaborada com grande ralmente em referncia s normas e valores especialidade. Uma crtica similar pode ser que so tomados como verdades fundantes, feita em relao programaticidade, que se e como tais, dotadas de elevado grau de torna u m critrio problemtico principalfundamentalidade e / o u generalidade. mente se a pensarmos em relao ideia Nelson Saldanha (2005, p. 224, grifo do de fim ou objetivo, tanto na medida em que autor) noticia que a temtica referente aos se pretenda definir os fins a alcanar (e.g. princpios antiga; "Em grego o corres- igualdade e em que consistiria tal igualpondente de princpio seria arche, e alguns dade) como de fins em termos de relao dos primeiros pensadores - Anaximandro, entre meios e fins (e.g. podem haver regras talvez o primeiro - meditaram sobre o as- que contm finalidades, como por exemplo sunto". O emprego do vocbulo princpio uma regra presente numa lei municipal que no meio cientfico, por sua vez, parece ter estabelece como fins determinadas obras) sua origem na matemtica de Pascal, tendo (NEVES, 2006). da se expandido para os demais ramos do No que concerne associao entre conhecimento, o que talvez justifique seu princpio e normas de hierarquia elevada, emprego no Direito, ainda hoje, no sentido se pensarmos apenas em relao ao que se de verdade primeira, ponto de partida a extra do Direito positivado, simplesmente partir do qual um sistema se desenvolve. podemos chegar concluso de que todos Paulo Bonavides (2003) fala em alguns os dispositivos constitucionais so prinautores como sendo os precursores em cpios. Quando pensamos em termos de relao aos princpios jurdicos - mencio- hierarquia, to somente, temos u m critrio na, por exemplo, Vezzio Crisafulli e Jean de utilidade questionvel. O paradigma Boulanger - e remete ao levantamento feito largamente aceito da pirmide normativa, por Ricardo Guastini (2009) sobre o que os com a Constituio em seu topo, dispensa juristas tradicionalmente compreendem a necessidade de todas as normas hierarpor princpio, a saber, normas que possu- quicamente superiores serem denominadas ssem uma das seguintes caractersticas: (a) princpios. fossem dotadas de elevado grau de generaIgualmente questionvel definir como lidade e / o u (b) indeterminao, (c) normas de princpio a norma dirigida aos rgos de carter programtico, (d) normas de hierarquia aplicao, p o r q u a n t o todas as normas elevada, (e) normas tidas como importantes acabam se destinando a incidir e, nesta e fundamentais, e (/) normas dirigidas aos perspectiva, prescindem de cumprimento e rgos de aplicao (BONAVIDES, 2003, aplicao. Por fim, no que concerne s norp. 257-258). mas tidas como importantes e fundamentais, Sobre os critrios, podemos fazer algu- temos um critrio mais difcil de refutar, at mas crticas: generalidade e indeterminao, porque se mantm prximo da noo inicial por exemplo, conduzem impreciso e a de princpio enquanto verdade primeira e uma construo principiolgica questio- fundante. De qualquer forma, vimos uma nvel. A ttulo de exemplo, pensemos que multiplicidade de critrios - alguns quesum dispositivo de uma lei municipal pode tionveis - definidores do que se deveria ser elaborado de forma geral, ou mesmo compreender como princpio, todos de u m ato infralegal, como uma instruo alguma forma ligados ideia de norma. normativa, pode ser elaborado com indeEm termos histricos, as coisas ficariam terminao, e isso no necessariamente mais ou menos neste p at o advento do 2.1. A teoria clssica dos principios Braslia a. 49 n. 194 nbr./jun. 2012 285

neoconstitucionalismo, u m movimento decorrente de um contexto histrico especfico (a partir do ps-segunda guerra) que pode ser compreendido como urna tentativa de (re)valorizar a Constituio, favorvel constitucionalizao de princpios, redefinindo o seu papel no ordenamento jurdico. 2.2. A teoria neoconstilucianalista dos princpios Em termos de marco inicial do neoconstitucionalismo possvel remeter a Ronald Dworkin (1977,2001) em seu ataque ao positivismo jurdico capitaneado por Herbert Hart, mais especificamente em relao ao argumento dos princpios. Segundo reconhece o prprio Hart (2000, 2009) no post scriptum includo em O Conceito de Direito, a crtica mais conhecida feita por Dworkin (1977,2001) justamente a de que o positivismo hartiano "representa erroneamente o direito como constitudo apenas por normas do tipo 'tudo ou nada', e que ignora uma espcie diferente de padro jurdico, isto , os princpios" (HART, 2009, p. 334; BARBERE, 2003, p . 260); o que coloca a questo dos princpios como uma das pedras angulares do neoconstitucionalismo. 4
A ascenso do neoconstitucionalismo, em oposio ao relativo influxo do positivismo se d, portanto, a partir do ataque declarado de Dworkin (1977,2001) ao positivismo, um ataque que alis surge com um ttulo bem sugestivo: Is a Linv a System of Rules?, trabalho de 1977 que, como bem lembra Antonio Carlos de Souza Cavalcanti Maia (2002), a pedra de toque de Taking Rights Seriously. Vale trazer as palavras do prprio Dworkin (2001, p. 22), quando ele deixa claro que o alvo de seu ataque o positivismo hartiano: "I want to make a general attack on positivism, and I shall use H. L. A. Hart's version as a target, when a particular target is needed. My strategy will be organized arround the fact that when lawyers reason or dispute aboutlegal rights and obligations, particularly in those hard cases when our problems with these concepts seen most acute, they make use of standards that do not function as rules, but operate differently as principles, policies, and other sorts of standards. Posi tivism, J shall argue, is a model of and for a sys ten of rules, and its central notion of a single fundamental test for law forces us to miss the important roles of fliese standards that are nor rules". 286
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Mesmo reconhecendo o marco inaugural em Dworkin (1977, 2001), necessario lembrar que sua concepo no inteiramente original. Aqui cabem duas observaes: a primeira que a localizao de antecedentes do modelo dworkiniano de princpio vai depender, em muito, da nossa prpria perspectiva interpretativa - estamos buscando semelhanas ou diferenas? - e a segunda no sentido de que isso no significa que Dworkin teria se inspirado em tais autores. De q u a l q u e r forma, a u t o r e s como Roscoe Pound e Jean Boulanger parecem ter antecipado alguns elementos da noo neoconstitucionalista de princpio. Em Pound (1965) temos a crtica concepo de Direito composto apenas por regias e a elaborao de uma concepo de princpio que em parte antecipa a de Dworkin (1977, 2001)5. Boulanger reconhecido por Paulo Bonavides (2003 ?) como sendo o precursor da diferenciao en tie princpios e regras 6 .
5 " usual descrever o Direito como um agregado de leis e regras. Mas, a menos que a palavra regia seja usada n u m a acepo to lata que nos engane, tal definio, enquadrada na referncia a cdigos ou por juristas que tm seus olhos fixos no direito de propriedade, fornece uma inadequada imagem dos mltiplos componentes de um moderno sistema legal. (...) Com o advento da escrita legal e da teoria jurdica na transio da lei estrita para a eqidade e o direito natural, um segundo elemento se desenvolveu e tornou-se um fator de controle na administrao da justia. Em lugar de regras detalhadas, determinando exatamente o que acontecer em face de uma situao de fato precisamente detalhada, passa a confiar-se em premissas gerais para o raciocnio dedutivo, judicial e jurdico. Esses princpios legais, conio lhes chamamos, so utilizados para fornecer novas leis, interpretar antigas, medir o mbito e aplicao de regras e normas, e reconcili-las quando conflitam ou se sobrepem" (POUND, 1965, p. 62). 6 "Antes d e Alexy e Dworkin, Boulanger, na mesma senda inovadora, onde ingressa como um dos precursores, posto que atuasse numa epoca em que as posies doutrinrias de cunho jusprivatista, civilista ou romanista - consolidadas pelo antigo Estado liberal - ainda conservavam considervel parcela de seu velilo predomnio na Cincia do Direito, j distinguia regras e princpios" (BONAVIDES, 2003, p. 266). "A seguii-, com propriedade e rigor, acentua que uma regra jurdica e geral se for estabelecida para um numero

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Poderamos questionar, tambm, at onde vlido o esteretipo de que o Direito em Hart (2000,2009) seria composto apenas por regras e se ele no teria antecipado alguns pontos interessantes do neoconstitucionalismo, mas isso talvez seja tema para outros trabalhos. Um ponto interessante do ataque de Dworkin (1977,2001) ao positivismo que, ao mesmo tempo em que h uma crtica ao Direito como sistema composto apenas por regras, h uma preocupao em tentar vincul-lo a u m conceito de norma que seria mais amplo - com a finalidade de enfrentar a questo da discricionariedade judicial. Nessa perspectiva, talvez possamos pensar a proposta de Dworkin (1977, 2001), como u m a tentativa de superar o paradigma anterior, mas sem romper totalmente com suas bases, na medida em que acaba permanecendo u m certo apego norma. Acreditamos estar claro que no presente trabalho iremos focar apenas a questo estrutural dos princpios no neoconstitucionalismo, e, nessa perspectiva, a concepo de princpio em Dworkin (1977,2001), como norma de abrangncia semntica indeterminada, em oposio regra como outra espcie normativa, acaba sendo apropriada pela teoria dos direitos fundamentais de outro estudioso ilustre, o alemo Robert Alexy (2008, p . 90-91, grifo do original): " O ponto decisivo para a distino entre regras e princpios que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende

somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. J as regras so normas que so sempre satisfeitas ou no satisfeitas. Se u m a regra vale, ento, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contm, portanto, determinaes no mbito daquilo que fatica e juridicamente possvel. Isso significa que a distino entre regras e princpios uma distino qualitativa, e no uma distino de grau. Toda norma ou uma regra ou u m princpio." Sem embargo das eventuais divergncias entre Dworkin e Alexy - entre outras, podemos mencionar apenas en passant que Alexy (2008) no se atm distino entre princpios e policies, elaborada por Dworkin (1977, 2001), e a questo da discricionariedade das decises judiciais no vai ser a mesma na perspectiva dos mandados de otimizao alexianos e na tese da nica resposta correta dworiniana - o presente estudo toma como equivalente o carter estrutural da diferenciao entre regra e princpio dos referidos autores. As regras seriam as normas que teriam uma abrangncia semntica bem determinada, e estes as normas indeterminadas semanticamente (DUTRA, 2008, p. 116). Mesmo tendo demorado a chegar ao Brasil, o modelo neoconstitucionalista de princpio ganhou larga aceitao, tornou-se o "modelo da moda" (NEVES, 2006). A concepo neoconstitucionalista no , contudo, isenta de crticas. Se as regras, para esse modelo, so normas que possuem abrangncia semntica bem determinada, aplicveis com base no tudo ou nada, e os princpios so indeterminados semanticamente, e portanto ponderveis (DUTRA, 2008, p. 116), como fica a questo da coliso entre indeterminado de atos ou fatos (Ripert e Boulanger), regra e princpio? Hart (2000), em sua rplimas sob certo aspecto 'ela e especial na medida em que rege to-somente atos ou fatos, ou seja, e editadaca a Dworkin, j atenta para o fato de que contemplando uma situao jurdica determinada'" "as regras podem entrar em conflito com
(BQNAV1DES, 2003, p. 267, grifo do autor). Braslia a. 49 n. 194 abr./jun, 2012 287

trico, e aproveitamos a meno ao ponto de vista histrico para fazer referncia s fases do pensamento saldanhiano, conforme indicadas por Gustavo Just (2009, p. 15): "O elemento mais constante de sua vasta obra, e o mais unificador do seu pensamento (que se autocensura de disperso) exatamente o ponto de vista histrico. Um ponto de vista que se exerceu, com o perdo da esquematizao, em sucessivas etapas: num primeiro momento, aparece 'aplicado', por assim dizer, aos fundamentos do constitucionalismo, isso desde a tese sobre as formas de governo. N u m segundo momento, que se sobrepe cronologicamente segunda parte do primeiro, o ponto de vista histrico se projeta, como mtodo crtico, sobre a tradio, sobretudo a recente, da teoria do direito. Em ambos os perodos, a sensibilidade hermenutica est presente mas no integra as articulaes conceituais e sua presena se deve muito mais ligao do autor vasta tradio Poderamos seguir discorrendo sobre culturalista e historicista do que a o que entendemos serem as incoerncias uma influncia especfica da guinada da concepo neoconstitucionalista de ontolgico-existencial da hermenuprincpio; o espao que aqui temos, entretica h e i d e g g o g a d a m e r i a n a : esta tanto, no o mais adequado. Se h algo deve ter sido recebida, na verdade, em comum, contudo, entre a concepo muito mais como uma espcie de neoconstitucionalista e a tradicional, a confirmao de intuies historicistas afirmao do carter normativo dos prinmais antigas. E , por isso, que ao se cpios. Princpios seriam, portanto, normas. explicitar, n u m terceiro momento E precisamente aqui que exsurge a crtica do pensamento de Saldanha, a perssaldanhiana, defendendo que princpios e pectiva hermenutica no poderia normas so realidades que no necessariadeixar de estar radicalmente associada mente se confundem. ao ponto de vista histrico, e por ele de certa forma envolvida." 3. Os princpios na perspectiva Com o risco que inerente ao reducionismo e classificao, diramos que um ermeneutica de Nelson Saldanha pensamento crtico-hermenutico, pontuaO pensamento de Nelson Saldanha do por um vis historicista - embora talvez (1994, 2000, 2005, 2008) - exposto em uma no possa ser chamado de historiogrfico. obra vasta, versando sobre temas variados N o que concerne aluso aos princpios, - marcado por um elemento que lhe contida na Filosofia do Direito de Saldanha constante e unificador, o ponto de vista his288

princpios e que um princpio pode, algumas vezes, vencer uma regra e em outros casos ser vencido", o que, invariavelmente, leva concluso de que "as regras no tm u m carter de tudo ou nada, porquanto so susceptveis de entrai - em conflito com os princpios, os quais podem venc-las" (HART, 2000, p. 41-42). No bastasse o problema da coliso entre regras e princpios, apontado por Hart (2000, 2009), em determinados casos concretos, pode haver a necessidade de se ponderarem e relativizarem regras, ou, melhor dizendo, de relativiz-las a fim de encontrar a melhor soluo para o caso concreto, sem, entretanto, invalidar ou incluir uma clusula de exceo em qualquer delas. O caso do curandeiro Roux, narrado por Perelman (2000, p. 56-58), no qual h "contradio evidente entre as regras que probem a uma pessoa no formada em medicina imiscur-se na prtica da profisso mdica e as disposies que obrigam qualquer pessoa a prestar assistncia a um terceiro em perigo, na medida em que possa faz-lo sem expor a si prpria o perigo", exemplifica bem isso.

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(2005), interessante anotar com o jusfilsofo pernambucano que a problemtica dos principios acaba sendo prxima da hermenutica: "Princpios, se falamos em u m sentido 'amplo' e implcito, encontram-se em todas as filosofias, sobretudo no sentido de 'pontos de partida' ou de intuies fundamentais, e de maneira especial nos pensadores posteriores a Kant. No que concerne ao direito, a questo dos princpios veio ampliando-se nos decnios mais recentes. Em parte permanece algo da idia tradicional, que via nos princpios pontos de referncia que informam a ordem jurdica e servem de base s normas; ou que podem ser nelas reconhecidos ou 'extrados' delas atravs de u m trabalho exegtico. O conceito de standard, usado por determinados franceses, se acha prximo ao primeiro caso. Recentemente certos movimentos tm procurado rechaar a idia tradicional, buscando substitu-la por formulaes polmicas ou concepes inslitas, fundindo a noo de princpios com a de norma ou entendendo que princpios e normas seriam 'espcies' do gnero regra" (SALDANHA, 2005, p. 224-226, grifo do autor). Cabe aqui u m esclarecimento, a fim de contextualizar a frase final do excerto transcrito. que atualmente a tendncia parece ser entender o princpio e a regra como sendo espcies do gnero norma. Se por u m lado bem havemos de convir que as palavras no podem ter outros significados alm daqueles que lhes so dados pelos usos e convenes (CARRI, 2001), por outro, tais significados podem ser depreendidos - alm do contexto em que as palavras se encontram, evidentemente - da anlise de sua histria, como se as palavras possussem uma certa memria, quase numa perspectiva habwachiana.
Braslia a. 49 ti, 194 ahr./fun. 2012

As palavras, ou ao menos algumas palavras, parecem guardar alguma conexo com as formas com que tradicionalmente so empregadas. Nessa perspectiva, pode ser interessante repensar o termo regra, ora empregado como sinnimo de norma, ora como espcie normativa - e aqui tornamos a aludir aos princpios - o que nos remete anlise que o prprio Saldanha (1999) fez da convivncia dos termos em questo: "Pe-se contudo o problema dos limites da convivncia entre os termos lei, norma e regra. s vezes, e com frequncia, diz-se que a norma o gnero e a regra a espcie; outras vezes diz-se o inverso, e esta posio nos parece prefervel. O termo regra, do latim regida, alude relao de algo com u m padro (ou u m 'cnone'), mesmo sem conotaes ticas nem 'normativas'. O 'regulai*' pode aludir ao mediano, ao 'comum', bem como ao que possui regularidade. O 'normal', tambm (opondo-se a anormal); mas o emprego de norma e de regra veio assumindo conotaes mais complexas. 'Regras do mtodo' talvez tenha menos fora obrigante do que 'normas do mtodo': o uso do termo rgle pelos franceses que trabalharam em torno da constituio de 1875 tinha porm u m a conotao clssica, inserida n a tradio gaulesa. Aps o fim da belle poque, muitas coisas mudaram, inclusive com o advento do neopositivismo, que foi uma das bases do positivismo kelsiano; e com o sociologismo, com a axiologia e os tridimensonalismos" (SALDANHA, 1999, p. 209-210, grifo do autor). E permaneceram mudando, principalmente com o advento do neoconstitucionalismo, sobretudo com o debate dos princpios enquanto normas de abrangncia semntica ampla, abrindo o Direito amoral, uma abertura que, contudo, no consegue se desvencilhar do texto legal e de certos 289

"Toda interpretao, se se trata de estruturas sociais e de sua atuao, tem a ver com princpios. Mas preciso que estes princpios se articulem dentro de uma ordem, e estejam nela como significaes, para que o trabalho interpretativo seja requerido com o fim de 'desentranhai - ' significaes e de 'remontai-' aos princpios" (SALDANHA, 2008, p. 257). Os princpios, conforme compreendidos na referida perspectiva, desempenham, portanto, um papel fundamental na construo de qualquer conhecimento e no prprio estabelecimento de uma ordem, porquanto tal estabelecimento em si, em grande pai"A aluso a princpios diz respeito, te, uma construo hermenutica. Segundo na terminologia jurdica, a algo que Ortega y Gasset (apud SALDANHA, 2005, p. se acha entre o plano dos valores e 224), todo conhecimento sempre ser a "cono das normas positivas. Algo, vale templao de algo atravs de um piindpio". Ainda Nelson Saldanha (2005) quem 7 Ordem e hermenutica se condicionam e relacioesclarece, em u m excerto longo, mas que nam mutuamente, a interpretao remete ordem mas esta s se apresenta diante de uma interpretao, algo merece ser integralmente transcrito, por primeira vista paradoxal, mas que filosoficamente possibilitar uma adequada aproximao pleno de sentido, sobre o tenia, convm conferir os do que realmente deveria se compreender trabalhos do prprio Saldanha (1994, 2005 e 2008) e por princpio:
de Gustavo Just (2007 e 2009). 290 Revista de Informao Legislativa

fetichismos matematizantes quando da ponderao de princpios. Necessrio anotai- que Saldanha (2005), ao aceitar a construo hermenutica dos princpios a partir do texto da norma, no exatamente contea a positivao de princpios, mas entende que princpio e norma positivada so coisas distintas; "os princpios da razo, expressados por Leibniz no sculo XVII, no eram 'regras'; nem as regnine de Descartes, nem as regras-do-mtodo de Durkheim eram 'normas' no sentido de u m artigo do Cdigo civil" (SALDANHA, 2005, p. 227, grifo do autor). Partindo da clssica obra de Josef Esser, Nelson Saldanha (1994, 2005, 2008) constri uma concepo original de princpio - dentro de u m contexto original maior que a sua compreenso da relao entre hermenutica e ordem7 - o que acaba trazendo possibilidades interessantes, dentro da sua concepo filosfica original do Direito, compreendido como composto de ordem e hermenutica. Em apertada sntese, embora entenda que normas e princpios no se confundem, no os entende como antagnicos, os princpios podem ser extrados das normas positivadas (que neles, de certa forma, se arrimam). O que fica claro que os princpios no se resumem e no se reduzem ao texto positivo, se a norma na qual se encontra positivado o princpio porventura deixar de existir, este segue existindo. Princpios usualmente consistem na traduo de valores vigentes e podem ser decantados das normas, nas palavras do autor:

dizer, que parece apontar para uma suprapositividade apreensvel pela viso hermenutica. Princpios no so valores, se bem contenham obviamente u m contedo axiolgico; os valores, por outro lado, tendem a traduzir-se em princpios. Realmente os princpios (repita-se), no so normas, embora sua presena dentro da experincia jurdica conviva com a das normas, que de certo modo se 'fundam' sobre eles" (SALDANHA, 2005, p. 226-227). Os princpios desempenham um papel importantssimo na perspectiva hermenutica do direito de Nelson Saldanha (2008), na medida em que so hermeneuticamente extrados das normas e, paralelamente, informam a sua interpretao. Sobre esse segundo aspecto, alis, oportunas so as palavras do autor extradas da obra intitulada Ordem e Hermenutica:

"Diremos, pois, que, enquanto os valores so entidades metafsicas, e as normas u m dado positivo (do direito positivo), os princpios so uma construo hermenutica. Os 'princpios', mencionados por Leibniz e readmitidos ao filosofar no tempo de Hegel e de Schelling, aparecem n a experiencia jurdica corno u m a coisa ambgua, com algo de citao annima e algo de preceito tico; sua atuao se achar no ponto em que o marco terico se acerca do trabalho prtico. Temos com isso u m esquema que muitos acharo pouco prximo a certas novidades doutrinrias. [Saldanha refere-se a Dworkin, o que fica consignado em nota de rodap] H cem anos surgiram novidades doutrinrias das quais hoje ningum mais fala. O mrito dos conceitos pouco tem a ver com o fato de serem ou no 'novidades', embora a sua situao histrica seja til para compreend-los. Destarte mencionamos os valores, as normas e os princpios com aluso a trs nveis (ou planos) concernentes ao referencial metafsico, ao direito positivo e hermenutica: os princpios, sempre reelaborados pela hermenutica, so u m a das passagens atravs das quais ocorre a ligao entre o direito e a tica. Certamente que os princpios se vinculam s normas: eles delineiam uma parte da conexo entre valores e normas (a relao entre norma e princpio u m correlato da relao entre ordem e hermenutica). O princpio no participa da 'positividade' da norma estatal, que integra o sistema de fontes e portanto perfaz o 'ordenamento'. Certos autores vm fazendo uma distino entre princpios'gerais' e princpios jurdicos tout court, buscando aludir com isto ao alcance maior ou
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menor dos mesmos, o que parece desnecessrio. Todo princpio geral (como todo valor 'fundante'): no h u m princpio que se esgote no mbito de determinada pessoa ou situao. O direito 'positivo', como conjunto de fontes (os princpios no so fontes, ao menos neste sentido) se apresenta sempre como uma variedade de nveis e de planos positivos. Quanto ao argumento, que alguns esgrimem, de que o princpio a norma quando 'positivado', a prpria frase j indica que no: por que positivar, ou seja transformar em norma, algo que j norma? E mais: se tal norma, na qual se acha positivado o princpio, deixa de existir, por desuso ou ab-rogao, o princpio, como princpio, segue existindo" (SALDANHA, 2005, p . 228-229, grifo do autor). Do exposto, convm extrair e reafirmar que ojusfilsofo pernambucano no parece ser exatamente contra a sua positivao, mas deixa claro que os princpios no se resumem e no se reduzem ao texto positivo, se a nonna na qual se encontra positivado o princpio porventura deixar de existir, o princpio segue existindo. A esse respeito, apenas a ttulo de exemplo dentro da experincia jurdica brasileira, temos notcia de pelo menos u m caso8, referente ao princpio da capacidade contributiva. Parece conveniente cit-lo j que se trata de u m dos ramos mais pretensamente formais do Direito brasileiro. Houve no passado uma reforma constitucional que aboliu a disposio expressa da capacidade contributiva, o princpio, contudo, continuou existindo e sendo va8 Dada a brevidade deste ensaio, no convm elencar mais exemplos, mas, um estudo de determinados perodos da nossa Histria, por exemplo a ditadura militar, pode facilmente trazer exemplos de vrios "princpios" cujas noratas foram revogadas, mas que permaneceram presentes nos debates jurdicos, eventualmente sendo at reconhecidos n o mbito do judicirio.

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lorizado, passando a ser extrado de outras normas (BALEEIRO, 1977, p. 307). Outros exemplos certamente existem e poderiam ser pinados da experincia jurdica brasileira, por hora, aproveitamos esse para, em analogia ao entendimento de Nelson Saldanha, dizer que seria possvel pensar que o referido princpio da capacidade contributiva, intermedirio entre o plano dos valores de justia fiscal e o plano das normas escritas, permaneceu revogao do texto que o positivava. Nessa perspectiva, quer parecer que o princpio, na supramencionada perspectiva hermenutica, embora mantenha alguma analogia, de certa forma, tanto da noo tradicional de princpio (no que concerne afimdamentalidade, um standard), quanto ao paradigma neoconstitucionalista (na medida em que normas de grande abrangncia semntica no deixam de ser um critrio de interpretao), no se confunde com qualquer das duas. Assume, muito mais, a caracterstica de uma estrutura interpretativa intermediria entre valor e norma. Aqui parece haver alguma aproximao entre a concepo de princpio em Saldanha e o modelo neoconstitucionalista - e cabe observar que a possibilidade de dilogo com Dworkin maior que com Alexy (2008) - sobretudo quando lembramos do primeiro caso concreto que Dworkin (2001) traz pra apresentar seu modelo, o celebre Riggs v. Palmer. No caso em questo, u m tribunal de New York se baseou no standard no positivado nemo turpitudinem suam allegare potest para negar a herana a um herdeiro que havia matado o ascendente intencionado a receb-la.9

Em suma, os princpios - hermenuticamente depreendidos, diretamente a partir dos valores, ou da decantao destes ltimos a partir das normas vigentes - so uma das passagens possibilitadoras da ligao entre direito e tica; sendo sempre reelaborados pela hermenutica, so importantes instrumentos para a prpria interpretao das normas presentes no ordenamento, porquanto traam contornos da conexo entre valores e normas.

4. Consideraes finais

Em linhas anteriores, vimos em breve sntese como a reflexo sobre os princpios, antiga e importante, se desenrolou; os juristas, possivelmente inspirados pela matemtica, introduziram o conceito de princpio no Direito. Vimos tambm como os princpios foram associados ideia de norma e como sua normatividade considerada, por alguns, como uma vantagem. O entendimento que se pode chamar de tradicional compreende como sendo princpios as normas dotadas de elevado grau de fundamentaldade e generalidade, o que viria a ser revisto a partir do neoconstitucionalismo desde aquele que pode ser considerado seu ponto inaugural: as crticas de Dworkin (1997, 2001) ao positivismo de Hart (2000, 2009), sendo que, entre tais crticas, a mais conhecida justamente a suposta incapacidade do positivismo hartiano de compreender u m direito que no fosse composto apenas por regras. A partir de Dworkin (1977, 2001), temos a bipartio da norma em duas espcies: princpio e regra, de acordo com sua abrangncia semntica. Tal bipartio, que um dos pontos-chave do neoconstitucionalismo 9 " In 1889 a New York court, in the famous case of
der'. But tire court continued to note that 'all laws as well as all contracts may be controlled in their operation and effect by general, fundamental maxims of the common law. No one shall be permitted to profit by his own fraud, or to take advantage of his own wrong, or to found any claim upon his own iniquity, or to acquire property by his own crime'. The murderer did not receive his inheritance" (DWORKIN, 2001, p. 23). Revista de Informao Legislativa

Riggs v. Palmer, had to decide whether an heir named in the will of his grandfather could inlierit under' that will, even though he had murdered his grandfather to do so. The court began its reasoning with Ulis admission: 'It is quite true tliat statutes regulating the making, proof and effect of wills, and the devolution of property, if literally construed, and if their force and effect can in no way and under no circumstances be controlled or modified, give this property to the mur-

e angaria vrios seguidores, entretanto, no absoluta, encerrando em si mesma vrias contradies decorrentes da coliso entre regra e princpio e possibilidade de ponderao de regras. A partir das insuficincias do modelo tradicional e do modelo neoconsttuconalista, procuramos u m a nova perspectiva na Filosofia do Direito de Nelson Saldanha (2005), autor que, embora no se posicione contrariamente positivao, prope a desidentificao entre princpio e norma, situando os princpios num plano intermedirio entre valor e norma. Essa desidentificao parece coerente na medida em que a revogao de uma norma que contenha u m determinado princpio no faz necessariamente com que o princpio em questo deixe d e existir. Sobre esse aspecto, vimos u m breve exemplo extrado do direito tributrio brasileiro. Certamente no esperamos, nesse breve ensaio, 1er apresentado respostas definitivas no qae concerne discusso sobre os principias o o rama compreenso adequada d vasto e rico pensamento saldanhiano; afias, no espetamos ter apresentado resposta alguma- Mossa pretenso vai na via inversa, de suscitar questes e reflexes. Nessa perspectiva acreditamos ter deixado vrios motes para outros txabalhos.

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