Capitulo 13 - Human Rights in The Administration of Justice Portuguese

......... Captulo 13 O DIREITO A IGUALDADE E NO-DISCRIMINAO NA ADMINISTRAO DA JUSTIA ...........................
Objetivos do Aprendizado
Familiarizar os participantes com a noo de igualdade perante a lei e com o princpio da no-discriminao, conforme entendimento da lei internacional de direitos humanos. Ilustrar a forma como esses princpios esto sendo aplicados na prtica, em nveis regionais e universais. Identificar alguns grupos que possam ser particularmente vulnerveis a tratamento discriminatrio.
Esclarecer quais os procedimentos legais, as medidas e/ou aes que juzes, promotores e advogados devem tomar, a fim de salvaguardar a noo de igualdade perante a lei e o princpio da no-discriminao.
Perguntas

Como voc definiria discriminao e/ou desigualdade de tratamento? Como a noo de igualdade perante a lei e o princpio da no-discriminao so protegidos no pas no qual voc trabalha? Voc j presenciou casos de discriminao em sua vida profissional? H alguns grupos especficos que sejam vulnerveis no pas no qual voc trabalha? Se houver, quais so eles e de que forma so discriminados? No pas em que voc trabalha, h problemas especficos de discriminao referente a sexo? Se houver, quais so eles? Que medidas voc pode tomar como profissional da rea jurdica para proteger o direito de igualdade de todos perante a lei e assegurar o direito de indivduos e grupos para que eles no sejam sujeitos a discriminao?
Captulo 13 O Direito A Igualdade E No-Discriminao na Administrao Da Justia
Documentos Legais Importantes

Documentos Universais

Carta das Naes Unidas, 1945 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 1966 Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1966 Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, 1965 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, 1979 Conveno sobre os Direitos da Criana, 1989 Estatuto do Tribunal Internacional para a Ex-Iugoslvia, 1993 Estatuto do Tribunal Internacional para Ruanda, 1994 Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, 1998 As Quatro Convenes de Genebra de 12 de Agosto de 1949 Os Protocolos de 1977 Adicionais s Convenes de Genebra de 12 de Agosto de 19491 ********** Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948 Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao com base em Religio ou Credo, 1981 Declarao sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, 1992 Documentos Regionais
Carta Africana sobre Direitos Humanos e dos Povos, 1981 Carta Africana sobre os Direitos e Bem-Estar da Criana, 1990 Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969 Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e Erradicao da Violncia contra a Mulher, 1994
Para documentos jurdicos adicionais referentes discriminao, ver: Trainers Guide, Anexo II Nota informativa n 1.
Direitos Humanos na Administrao da Justia: Manual de Direitos Humanos para Juizes, Promotores e Advogados
Conveno Interamericana sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Deficientes, 1999 Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950 Carta Social Europia, 1961, e Carta Social Europia (Alterada), 1996
Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais, 1995 Documentos
Universais
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 1966 Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1966 Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, 1965 Conveno contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanas ou Degradantes, 1984 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra Mulheres, 1979 Conveno sobre os Direitos das Crianas, 1989 Documentos Regionais
Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, 1981 Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969 Conveno Interamericana de Preveno e Punio da Tortura, 1985 Conveno Interamericana sobre Desaparecimento Forado de Pessoas, 1994 Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950 Carta Social Europia de 1961 e Carta Social Europia (Revisada) de 1996
1.
Introduo
1.1 Discriminao: Violao grave e persistente dos direitos humanos

A despeito do progresso sem precedentes, em nvel internacional, na intensificao da proteo jurdica a indivduos e grupos de indivduos contra a discriminao, relatos de todas as partes do mundo confirmam o fato de que atos e prticas discriminatrios no so apenas lembranas do passado. A discriminao apresenta vrias facetas e se faz presente no apenas no Estado ou em estruturas pblicas, mas tambm na sociedade civil em geral. Em maior ou menor intensidade, a discriminao pode, assim, afetar o modo como as pessoas so tratadas em todos os mbitos da sociedade, tais como poltica, educao, emprego, servios mdicos e sociais, moradia, sistema penitencirio, cumprimento da lei e administrao da justia em geral. A discriminao pode ser causada por diferentes fatores e pode afetar pessoas de diferentes origens raciais, tnicas, nacionais ou sociais, tais como comunidades de origem asitica ou africana, cigana, povos indgenas, aborgenes e pessoas pertencentes a diferentes castas. Pode ser, tambm, dirigida a pessoas de origens culturais, lingusticas ou religiosas diversas, deficientes ou idosos e, por exemplo, pessoas portadoras do vrus HIV ou com AIDS. Alm disso, pessoas podem ser discriminadas por causa de sua conduta ou preferncias sexuais. A discriminao com base no sexo tambm usual, apesar do progresso alcanado em muitos pases. Ainda existem leis que, inter alia, negam s mulheres o direito de representar bens matrimoniais, o direito de herdar em iguais condies s dos homens e o direito de trabalhar e viajar sem a permisso de seus maridos. As mulheres tambm so particularmente suscetveis a prticas violentas e abusivas, prticas essas que continuam a existir em muitos pases, e dessa forma esto frequentemente sujeitas a uma discriminao dupla, tanto por causa de sua raa ou origem quanto pelo fato de serem mulheres. Um problema crucial, no mundo de hoje, tambm a discriminao qual inmeras pessoas, especialmente mulheres e crianas, esto sujeitas por viverem na pobreza ou em extrema pobreza. Essas circunstncias podem for-las a migrar e tm contribudo para o crescimento do trfico de pessoas, particularmente mulheres e crianas, as quais esto, tambm, frequentemente sujeitas a abuso fsico, violncia e intimidao. Muitos pases europeus, particularmente, tm sofrido um aumento alarmante nos ataques racistas e xenofbicos contra exilados e estrangeiros em geral, por neonazistas e outros grupos compostos, principalmente, de pessoas jovens. Entretanto, tais ataques tm sido cometidos no apenas contra pessoas de origem estrangeira, mas tambm contra aqueles
que ousam contestar a legitimidade dos atos cometidos pelos grupos envolvidos e a filosofia discriminatria ou dominante que eles representam. Tais filosofias e outros pretextos para o tratamento discriminatrio esto entre as causas fundamentais do trgico aumento, durante a ltima dcada, dos fluxos de refugiados e refugiados internos. Conforme mostrado na Conferncia Mundial contra o Racismo em Durban, frica do Sul, em 2001, o desafio que governos, organizaes no-governamentais e sociedade civil enfrentam para lutar contra a mar da discriminao considervel e requer esforos srios, efetivos e conjuntos por parte de todos os envolvidos.
1.2 O papel dos juzes, promotores e advogados na proteo de pessoas contra a discriminao
Juzes, promotores e advogados, naturalmente, tm um papel fundamental a exercer no que se refere proteo de pessoas contra a discriminao. Sua tarefa cuidar para que as leis e os regulamentos existentes, que probem a discriminao, sejam respeitados na prtica jurdica. Em alguns pases, a discriminao proibida por lei, mas as leis no so impostas adequadamente. Juzes, promotores e advogados exercem papel crucial no reparo dessas situaes, assegurando que a impunidade por atos discriminatrios no seja tolerada, que tais atos sejam devidamente investigados e punidos, e que as vtimas tenham solues efetivas a seu dispor. Em situaes nas quais a lei nacional sobre discriminao inexistente ou obscura, as profisses da rea do direito podem se valer de instrumentos jurdicos internacionais, inclusive, e particularmente, da jurisprudncia relativamente rica j existente, partes da qual sero revistas abaixo.
1.3 Apanhado geral da histria jurdica internacional

O direito a igualdade e no-discriminao no foi facilmente aceito pela comunidade internacional. Durante a Conferncia de Paris de 1919, realizada logo aps a Primeira Guerra Mundial, o Japo trabalhou intensivamente para que o princpio da igualdade racial fosse inserido no Pacto da Liga das Naes. Embora a maioria dos membros da Comisso da Conferncia (onze de dezessete) votasse a favor da proposta japonesa, o Presidente Wilson dos Estados Unidos repentinamente declarou, da presidncia, que a emenda havia sido rejeitada. Apesar dos protestos vigorosos por parte de vrios representantes contra essa rejeio da emenda, o Presidente Wilson insistiu, para grande desapontamento da delegao japonesa, que a emenda no tinha sido adotada.2 Logicamente, o Pacto da Liga nem mesmo continha qualquer referncia expressa ao princpio da igualdade entre Estados.3
Paul Gordon Lauren, Power and Prejudice The Politics and Diplomacy of Racial Discrimination, 2 ed. (Boulder/Oxford, Westview Press), pgs. 99-100, e, em geral, na questo relativa discriminao racial, Captulo 3 sobre Igualdade Racial Exigida e Rejeitada. 3 Ver Keba Mbaye, Art. 2, 1, La Charte des Nations Unies Commentaire article par article, 2 ed., JeanPierre Cot and Alain Pellet, eds. (Paris, ECONOMICA, 1991), pg. 83.
2
Progresso foi feito, entretanto, durante a elaborao da Carta das Naes Unidas, novamente aps outra guerra mundial, de horror indescritvel, que teve sua origem em prticas discriminatrias deliberadas e cuidadosamente sistematizadas, que envolveram estruturas inteiras do Estado. O mundo no poderia fechar os olhos, por mais tempo, a tais prticas vis e ameaa que elas representavam para a paz. No segundo pargrafo introdutrio da Carta das Naes Unidas, os povos da Organizao expressam sua deciso de reafirmar a f nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor do ser humano, nos direitos iguais de homens e mulheres, e das naes, grandes ou pequenas. De acordo com os artigos (sic) 1(2) e (3) da Carta, os propsitos das Naes Unidas so, inter alia, desenvolver relaes amigveis entre as naes, com base no respeito pelo princpio dos direitos iguais e da autodeterminao dos povos e obter cooperao internacional na resoluo de problemas internacionais de carter econmico, social, cultural ou humanitrio, e na promoo e encorajamento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (grifos nossos). Enquanto o artigo 2(1) confirma expressamente que a Organizao est fundamentada no princpio da igualdade absoluta de todos os seus Membros, o princpio da no-discriminao no cumprimento dos direitos humanos reafirmado nos artigos 13(1)(b), 55(c) e 76(c). A Carta das Naes Unidas atesta o fato de que a paz e a segurana nacional dependem, em grande escala, do respeito e do cumprimento universal dos direitos humanos e da liberdade fundamental para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio (Art. 55(c)) . O que se pode chamar, com uma certa razo, de direito constitucional internacional est, assim, solidamente fundamentado tanto nos princpios de igualdade entre os Estados quanto na igualdade do valor de todos os seres humanos; mas apenas o ltimo princpio ser tratado neste captulo.
1.4 O objetivo do presente captulo

O objetivo do presente captulo no permite uma anlise profunda sobre o extenso, complexo e multiforme tema da discriminao. O objetivo mais propriamente fornecer s profisses da rea do direito uma breve descrio das clusulas jurdicas mais importantes a respeito do direito a igualdade e no-discriminao na lei internacional geral dos direitos humanos, e, ento, concentrar em alguns dos aspectos mais relevantes dos julgamentos, pareceres e comentrios dos rgos supervisores internacionais. O propsito final sensibilizar juzes, promotores e advogados quanto a alguns dos inmeros aspectos do tratamento desigual e discriminatrio existente para com as
pessoas e, por meio disso, tambm fornecer uma estrutura jurdica bsica para seus trabalhos futuros em nvel interno.
2. Clusulas Jurdicas Universais Selecionadas que Garantem o Direito a Igualdade perante a Lei e o Direito a Nodiscriminao
2.1 Declarao Universal dos Direitos Humanos, 1948 Em seguida proibio da discriminao com base em raa, sexo, lngua e religio contida na Carta das Naes Unidas, a adoo da Declarao Universal dos Direitos Humanos, juntamente com a Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime de Genocdio de 1948, foi o prximo passo importante na consolidao legal do princpio da igualdade perante a lei e na consequente proibio da discriminao. O artigo 1 da Declarao Universal estabelece que Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, enquanto que, de acordo com o artigo 2: Todos tm os mesmos direitos e liberdades previstos nesta Declarao, sem nenhuma distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio. Ademais, nenhuma distino dever ser feita com base na condio poltica, jurisdicional ou internacional do pas ou territrio ao qual uma pessoa pertena, quer ele seja independente, fiducirio, no tenha autonomia de governo, quer haja qualquer outro fator limitante de sua soberania nacional. Quanto ao direito a igualdade, o artigo 7 da Declarao Universal estipula que: Todos so iguais perante a lei e tm os mesmos direitos a igual proteo da lei, sem discriminao de natureza alguma. Todos tm direito a igual proteo contra qualquer discriminao que viole essa declarao e contra qualquer incentivo a tal discriminao.
notvel o fato de que, o artigo 2 da Declarao Universal probe distino de qualquer natureza (grifos nossos), o que poderia ser entendido com o significado de que absolutamente nenhuma distino pode ser legalmente tolerada. No entanto, como ser visto abaixo, tal interpretao restritiva no foi adotada pelos rgos supervisores internacionais. 2.2 Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime de Genocdio, 1948 No artigo 1 da Conveno sobre a Preveno e a Punio do Crime de Genocdio, as Partes Contratantes confirmam que genocdio, praticado tanto em tempo de paz como em tempo de guerra, um crime previsto no direito internacional, que elas se comprometem a prevenir e punir. O artigo 2 (a) (e) enumera atos considerados como genocdio, ou seja, cometidos com o intuito de destruir, por inteiro ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso. Esses atos so:

matar membros do grupo; causar danos corporais ou mentais graves a membros do grupo; infligir deliberadamente ao grupo condies de vida com o intuito de causar sua destruio fsica, por inteiro ou em parte; impor medidas com a inteno de impedir nascimentos dentro do grupo; transferir forosamente crianas do grupo para outro grupo. Os seguintes atos so punveis, segundo o artigo 3(a) (e) da Conveno sobre Genocdio:
genocdio; conspirao para cometer genocdio; incentivo direto e pblico para cometer genocdio; tentativa de cometer genocdio; e cumplicidade no genocdio. Definio idntica do termo genocdio est contida no artigo 6 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional,4 no artigo 4(2) do Estatuto do Tribunal Internacional para a ex-Iugoslvia e no artigo 2(2) do Estatuto do Tribunal Internacional para Ruanda. Em desacordo com o artigo 6 do Estatuto de Roma, o artigo 4(3) e o artigo 2(3), respectivamente, dos Estatutos dos dois Tribunais, contm a mesma lista de atos punveis da Conveno sobre Genocdio. Embora o genocdio seja a maior negao do direito a igualdade, ele no ser mais tratado neste captulo, que tece consideraes sobre as formas de discriminao mais comuns que afrontam a maioria das sociedades. Adequado se faz adicionar a este
Ver, por exemplo, doc. das Naes Unidas A/CONF.183/9. O Estatuto entrou em vigor em 1 de julho de 2002.
contexto o fato de que, em 2 de agosto de 2001, no caso Radislav Kristic, o Tribunal Internacional para a ex-Iugoslvia declarou o General culpado de genocdio, aps a queda da Srebrenica, na Bosnia, e da Herzegovina, em julho de 1995.5 Ele foi tambm condenado por outros crimes graves, como assassinato, e recebeu sentena de 46 anos de priso. Esse veredito foi significativo, pois foi a primeira vez que o Tribunal condenou algum por genocdio.
2.3 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 1966

O direito a igualdade e liberdade de discriminao protegido por vrias clusulas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos.6 Primeiramente, no artigo 2(1), cada Estado parte compromete-se a respeitar e assegurar a todos os indivduos, dentro de seu territrio e sob sua jurisdio, os direitos reconhecidos no presente Pacto, sem nenhuma espcie de distino quanto a raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio. O artigo 26 do Pacto o alicerce da proteo contra a discriminao. Ele dita: Todas as pessoas so iguais perante a lei e tm o mesmo direito a igual proteo da lei, sem discriminao de natureza alguma. A esse respeito, a lei dever proibir qualquer discriminao e garantir, a todas as pessoas, proteo igual e efetiva contra a discriminao em razo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio. Em desacordo com o artigo 2(1), que est ligado aos direitos reconhecidos pelo Pacto, o artigo 26 estipula um direito autnomo de igualdade e probe a discriminao na lei ou, na verdade, em qualquer rea regulamentada e protegida pelas autoridades pblicas.7
O artigo 20(2) obriga Estados partes a proibir, por lei, qualquer culto ao dio nacional, racial ou religioso, que constitua incentivo discriminao, hostilidade ou violncia. A igualdade de sexo enfatizada no artigo 3, segundo o qual os Estados partes se comprometem a assegurar igual direito a homens e mulheres de usufruir de
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Para o texto do julgamento ver: http://www.un.org/icty/krstic/TrialC1/judgement/ Quanto questo da no-discriminao, ver o Comentrio Geral n 18 do Comit de Direitos Humanos no doc. das Naes Unidas HRI/GEN/1/Rev. 5, Compilation of General Comments and General Recommendations adopted by Human Rights Treaty Bodies, pgs. 134-137 (doravante chamado de United Nations Compilation of General Comments). 7 Id., pg. 136, 12.
todos os direitos civis e polticos estabelecidos no presente Pacto.8 O artigo 14(1) estipula que todas as pessoas so iguais perante as cortes e os tribunais, o que uma garantia importante que pode, em certos casos, obrigar os Estados a fornecer assistncia judiciria, a fim de, por exemplo, assegurar procedimentos judiciais justos a indigentes. Alm disso, o artigo 14(3) estipula que na deciso judicial de qualquer acusao criminal contra eles, todos tero direito ... em completa igualdade s mnimas garantias enumeradas naquele documento. O artigo 25 garante igual participao na vida pblica a todo cidado, sem nenhuma das distines mencionadas no artigo 2 e sem restries no-razoveis.9 Finalmente, o artigo 27 do Pacto assegura proteo expressa s minorias tnicas, religiosas e lingusticas. De acordo com o artigo 27, a pessoas pertencentes a tais minorias no ser negado o direito, em comunho com os outros membros de seu grupo, de usufruir de sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio ou usar sua prpria lngua.10
2.4 Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1966

No artigo 2(2) do Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, os Estados partes se comprometem a garantir que os direitos anunciados no presente Pacto sejam exercidos sem nenhuma discriminao quanto a raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, nascimento ou outra condio. Em sintonia com os termos do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, os Estados partes do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos tambm se comprometem a, de acordo com o artigo 3, assegurar a homens e mulheres o mesmo direito de gozar de todos os direitos econmicos, sociais e culturais estabelecidos no presente Pacto.
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Id., Comentrio Geral n 28 (Igualdade de direitos entre homens e mulheres), pgs. 168-174. Id., Comentrio Geral n 25(Art. 25), pgs. 157-162. 10 Id., ver tambm Comentrio Geral n 23 (Art. 27), pgs. 147-150.
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O princpio da no-discriminao est tambm contido no artigo 7(a)(i), o qual garante salrios justos e igual remunerao por trabalho de igual valor, sem nehuma distino, garantindo particularmente s mulheres condies de trabalho no inferiores quelas usufrudas pelos homens, com o mesmo pagamento para trabalho equivalente. Finalmente, o artigo 7(c) do Pacto assegura igual oportunidade a todos de serem promovidos em seus empregos a um nvel superior apropriado, independentemente de outras consideraes que no sejam senioridade e competncia.11
2.5 Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, 1965
Pelos desgnios da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, o termo discriminao racial significa, de acordo com o artigo 1(1), qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que tenha o propsito ou a capacidade de anular ou prejudicar o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, em iguais condies, dos direitos humanos e da liberdade fundamental na vida poltica, econmica, social, cultural ou em qualquer outra rea da vida pblica (grifos nossos). A Conveno, entretanto, no se refere a distines, excluses, restries ou preferncias feitas por um Estado parte ... entre cidados e no-cidados (art. 2), e nada na Conveno pode ser interpretado de modo a afetar, de forma alguma, as clusulas jurdicas dos Estados partes no que se refere a nacionalidade, cidadania ou naturalizao, desde que tais clusulas no discriminem nenhuma nacionalidade especfica (art. 3; grifos nossos). Tambm vale notar que a Conveno apenas aplicvel discriminao que ocorre na rea da vida pblica e que, em princpio, no se estende discriminao que ocorre a particulares.
Quanto s opinies do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais relativas discriminao, ver, inter alia, os seguintes comentrios gerais em United Nations Compilation of General Comments: Comentrio Geral n 3 (A natureza das obrigaes dos Estados partes (art. 2(1)), pgs. 18-21; Comentrio Geral n 4 (O direito a moradia adequada (art. 11(1)), pgs. 22-27; Comentrio Geral n 5 (Deficientes), pgs. 28-38; Comentrio Geral n 6 (Os direitos econmicos, sociais e culturais de pessoas idosas), pgs. 38-48; Comentrio Geral n 12 (O direito a alimentao adequada (art. 11)), pgs. 66-74; Comentrio Geral n 13 (O direito a educao (art. 13)), pgs. 74-89; e Comentrio Geral n 14 (O direito ao mais alto padro de sade possvel (art. 12)), pgs. 90-109.
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A Conveno regulamenta, em detalhe, os deveres dos Estados partes de eliminar a discriminao racial, e relaciona, no artigo 5, os principais direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais que devem ser usufrudos sem distino de raa, cor ou origem nacional ou tnica.12
2.6 Conveno sobre os Direitos da Criana, 1989

O artigo 2(1) da Conveno sobre os Direitos da Criana estabelece que: os Estados partes devero respeitar e assegurar os direitos estabelecidos na presente Conveno a toda criana pertencente a sua jurisdio, sem discriminao alguma, independentemente de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional, tnica ou social, bens, incapacidade fsica, nascimento ou outra condio, da criana, de seus pais ou de seu tutor legal. O termo incapacidade fsica foi aqui adicionado aos motivos pelos quais nenhuma discriminao permitida. De acordo com o artigo 2(2) da Conveno, os Estados partes devem tomar todas as medidas necessrias para assegurar que a criana seja protegida contra todas as formas de discriminao ou punio com base em posio social, atividades, opinies ou crenas de seus pais, tutores legais ou membros da famlia. No que se refere educao da criana, os Estados partes concordam, no artigo 29(d), que ela deve ser dirigida, inter alia, : (d) preparao da criana para uma vida responsvel em uma sociedade livre, em uma atmosfera de compreenso, paz, tolerncia, igualdade entre os sexos e amizade entre todos os povos, grupos tnicos, nacionais e religiosos e pessoas de origem indgena. Por fim, o artigo 30 da Conveno sobre os Direitos da Criana protege os direitos da menoridade, em termos semelhantes, mas no idnticos, aos do artigo 25 da Conveno sobre Direitos Polticos e Civis. Estabelece o seguinte: Naqueles pases nos quais existam minorias tnicas, religiosas ou lingusticas ou pessoas de origem indgena, no dever ser negado
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Para detalhes adicionais a respeito de como o Comit de Eliminao da Discriminao Racial interpreta a Conveno, ver, inter alia, as seguintes recomendaes em United Nations Compilation of General Comments: Recomendao Geral XI (No-cidados), pg. 182; Recomendao Geral XIV (art. 1(1)), pgs. 183-184; Recomendao Geral XV (art. 4), pgs. 184-185; Recomendao Geral XIX (art. 3), pg. 188; Recomendao Geral XX (art. 5), pgs. 188-189; General Recommendation XXI (O direito a autodeterminao), pp. 189-191; Recomendao Geral XXIII (Os direitos dos povos indgenas), pgs. 192-193; Recomendao Geral XXIV (art. 1), pgs. 193-194; Recomendao Geral XXV (Dimenses da discriminao racial com relao ao sexo), pgs. 194195; Recomendao Geral XXVI (art. 6), pg. 195; e Recomendao Geral XXVII (Discriminao contra Ciganos), pgs. 196-202.
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a uma criana, ou a outros membros de seu grupo que pertenam a essa minoria, o direito de usufruir de sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio ou usar sua prpria lngua.13
2.7 Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, 1979
O artigo 1 da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher descreve discriminao contra a mulher como qualquer distino, excluso ou restrio feita com base no sexo, que tenha o efeito ou o propsito de prejudicar ou anular o reconhecimento, o gozo ou a prtica, por parte da mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade entre homens e mulheres, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nas reas polticas, econmicas, sociais, culturais ou em qualquer outra rea (grifos nossos).
Como observado na subseo 3.2 do captulo 11, a rea de aplicabilidade dessa Conveno mais ampla do que a da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, pois tambm abrange atos que esto includos na esfera privada. Dados a importncia dos direitos das mulheres na administrao da justia e o papel desempenhado pela Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher em promover esses direitos, ateno particular foi dispensada a eles no Captulo 11 deste Manual.14
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Quanto s opinies do Comit sobre os Direitos da Criana no campo da educao, ver seu Comentrio Geral n 1, que trata, inter alia, da discriminao, em United Nations Compilation of General Comments, pgs. 255-262. 14 Quanto a detalhes referentes interpretao da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, ver, inter alia, as seguintes recomendaes em United Nations Compilation of General Comments: Recomendao Geral n 12 (Violncia contra a mulher), pg. 209; Recomendao Geral n 14 (Circunciso feminina), pgs. 211212; Recomendao Geral n 15 (Anulao da discriminao contra a mulher em estratgias nacionais para a preveno e o controle da sndrome imuno-deficiente adquirida (AIDS)), pgs. 212-213; Recomendao Geral n 16 (Mulheres no-remuneradas que trabalham em empreedimentos familiares rurais e urbanos), pgs. 213-214; Recomendao Geral n 18 (Mulheres com incapacidade fsica), pgs. 215-216; Recomendao Geral n 19 (Violncia contra a mulher), pgs. 216-222; Recomendao Geral n 21 (Igualdade no casamento e nas relaes familiares), pgs. 222-231; Recomendao Geral n 23 ( Vida poltica e pblica), pgs. 233-244; e Recomendaes Gerais n 24 (Mulher e Sade: art. 12), pgs. 244-251.
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2.8 Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao com base em Religio ou Credo, 1981
O artigo 1(1) da Declarao sobre a Eliminao de Todas as Formas de Intolerncia e Discriminao, no tocante a Religio ou Credo, garante a todos o direito a liberdade de pensamento, conscincia e religio, direito esse que deve incluir liberdade de escolha de religio ou credo, e liberdade, tanto individual quanto em conjunto com outros, em pblico ou em particular, para manifestar sua religio ou credo no culto, na observncia, na prtica e no ensino. O artigo 1(2) estipula que ningum dever estar sujeito a coero, o que impediria sua liberdade de seguir a religio ou o credo de sua escolha, enquanto o artigo 1(3) permite limitaes na liberdade de manifestar religio ou credo, com a condio de que tais restries sejam prescritas por lei e necessrias proteo da segurana pblica, da ordem, da sade ou da moral, ou dos direitos e liberdades fundamentais de outrem. O direito de no ser submetido a discriminao por nenhum Estado, instituio, grupo de pessoas ou pessoas por motivo de religio ou outro credo est previsto no artigo 2(1) da Declarao. Pelos desgnios da Declarao, o artigo 2(2) especifica que a expresso intolerncia e discriminao baseada em religio ou credo significa qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em religio ou credo e que tenha como propsito ou efeito a anulao ou o prejuzo do reconhecimento, do gozo ou do exerccio dos direitos humanos e das liberdades fundamentais de forma idntica. Desde 1987, um Rapporteur de carter especial, indicado pela Comisso das Naes Unidas sobre Direitos Humanos, tem observado atos, em todas as partes do mundo, que no condizem com as clusulas da Declarao, e sugeriu medidas reparatrias.15 Vale a pena notar que o direito a liberdade de pensamento, conscincia e religio tambm protegido pelo artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o qual, de acordo com o artigo 4(2), no pode ser abolido em nenhuma circunstncia. Para os Estados partes do Pacto Internacional, as clusulas sobre discriminao so, naturalmente, totalmente aplicveis tambm quanto a essa liberdade.
2.9 Declarao sobre os Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, 1992
A respeito do trabalho do Rapporteur de carter especial, ver, por exemplo, o Relatrio apresentado pelo sr. Abdelfattah Amor, Rapporteur de Carter Especial, de acordo com a resoluo 2000/33 da Comisso de Direitos Humanos (Documento das Naes Unidas E/CN.4/2001/63).
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No sexto pargrafo introdutrio da Declarao sobre Direitos de Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingusticas, a Assemblia Geral das Naes Unidas enfatiza que a constante promoo e realizao dos direitos de pessoas pertencentes a minorias nacionais ou tnicas, religiosas e lingusticas, como parte integral do desenvolvimento da sociedade como um todo e dentro de uma estrutura democrtica que se baseia em estado de direito, contribuiria para o fortalecimento da amizade e cooperao entre povos e Estados. As Naes Unidas, assim, reconhecem que uma ordem judicial democrtica, que respeite o estado de direito e os direitos das minorias, exerce papel crucial na promoo da paz e da segurana nacional. O artigo 1(1) da Declarao estabelece que os Estados devero proteger a existncia e a identidade nacional ou tnica, cultural, religiosa e lingustica das minorias dentro de seus respectivos territrios e devero fornecer condies para a promoo dessa identidade. Para atingir esses objetivos, devero, de acordo com o artigo 1(2), adotar medidas legislativas, e outras, adequadas. Os artigos 2 e 3 fornecem detalhes sobre os direitos de pessoas pertencentes s minorias protegidas, enquanto os artigos 4 e 7 classificam as medidas que os Estados devem tomar a fim de alcanar os objetivos da Declarao, tanto isoladamente quanto em cooperao com outros. oportuno mencionar, como exemplo, que, de acordo com o artigo 2(1) da Declarao, pessoas pertencentes a minorias nacionais ou tnicas, religiosas e lingusticas ... tm o direito de usufruir de sua prpria cultura, professar e praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua, em sua privacidade ou em pblico, livremente e sem interferncia ou nenhuma forma de discriminao.
3. Clusulas Jurdicas Regionais Selecionadas que Garantem o Direito a Igualdade perante a Lei e o Direito a No-discriminao
3.1 Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos, 1981
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O artigo 2 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos estipula que: Todo indivduo dever estar autorizado a usufruir dos direitos e liberdades reconhecidos e garantidos pelo presente Pacto, sem distino alguma quanto a raa, grupo tnico, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou qualquer outra opinio, origem nacional ou social, fortuna, nascimento ou outra condio. O artigo 3 dita claramente que todo indivduo dever ser igual perante a lei e dever ter os mesmos direitos de proteo da lei (art. 3(1) e (2)). Segundo o artigo 18(3) da Carta, os Estados partes se comprometem, ainda, a assegurar a eliminao de qualquer discriminao contra a mulher. Considerando que a Carta Africana tambm trata dos direitos dos povos, lgico que o artigo 19 estipule que todos os povos devero ser iguais; eles devero gozar do mesmo respeito e ter os mesmos direitos. Nada justificar o domnio de um povo sobre outro.
3.2 Carta Africana sobre os Direitos e o Bem-estar da Criana, 1990

Uma proibio geral da discriminao est contida no artigo 3 da Carta Africana sobre os Direitos e o Bem-estar da Criana, de acordo com o qual: Toda criana dever estar autorizada a usufruir dos direitos e das liberdades reconhecidos e garantidos nesta Carta, independentemente de raa, grupo tnico, cor, sexo, lngua, parentesco, opinio poltica ou outra, origem nacional e social, fortuna, nascimento ou outra condio, tanto da criana como de seus pais. Alm disso, segundo o artigo 21(1) da Carta, os Estados partes devem tomar todas as medidas adequadas para eliminar prticas sociais e culturais prejudiciais que afetem o bem-estar, a dignidade, o crescimento normal e o desenvolvimento da criana, e especialmente ... aqueles comportamentos e prticas discriminatrios para com a criana, por motivo de sexo ou outra condio.
3.3 Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969

Segundo o artigo 1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, os Estados partes se comprometem a respeitar os direitos e as liberdades reconhecidos no tratado e assegurar a todas as pessoas, sob aquela jurisdio, o livre e total exerccio daqueles direitos e liberdades, sem qualquer discriminao por razes de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, condio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
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Diferentemente dos Pactos Internacionais, o termo bens no est includo no artigo 1 da Conveno Americana. No entanto, o termo condio econmica parece abranger maior nmero de situaes do que o termo bens. A noo de igualdade encontrada no artigo 8(2) da Conveno, segundo o qual toda pessoa acusada de crime tem o direito, com total igualdade, a certas garantias mnimas durante o procedimento judicial contra ela. Finalmente, o artigo 24 estipula que todas as pessoas so iguais perante a lei. Por conseguinte, tm direito, sem discriminao, a igual proteo da lei.
3.4 Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos na rea de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1988
O Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos na rea de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, tambm chamado de Protocolo de So Salvador, acrescenta Conveno original alguns direitos, tais como o direito a trabalho, segurana social, sade, alimentao e educao, como tambm o direito a proteo especial para idosos e pessoas em situao desvantajosa. O dever da nodiscriminao faz parte do artigo 3, segundo o qual os Estados partes se comprometem a garantir o exerccio dos direitos estabelecidos no Protocolo sem nenhuma discriminao por razes relativas a raa, cor, sexo, lngua, religio, opinies polticas ou outras, origem nacional ou social, condio econmica, nascimento ou qualquer outra condio social.
3.5 Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e Erradicao da Violncia contra a Mulher, 1994
A Conveno Interamericana sobre Preveno, Punio e Erradicao da Violncia contra a Mulher tem como objetivo a eliminao da violncia relativa a sexo, tanto na rea pblica quanto na rea privada, e especifica, no artigo 6(a) e (b), que o direito de toda mulher de estar livre da violncia, inclui, entre outros ... o direito da mulher de estar livre de todas as formas de discriminao [e] o direito da mulher de ser valorizada e educada, independentemente de padres de comportamento estereotpicos e de prticas sociais e culturais fundamentadas em conceitos de inferioridade e subordinao. Os artigos 7 e 8 da Conveno fornecem detalhes sobre os deveres dos Estados partes de impedir, punir e erradicar todas as formas de violncia contra a mulher. Ao adotar as medidas requeridas, os Estados partes devero, acima de tudo, de acordo com o artigo 9,
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dispensar considerao especial vulnerabilidade das mulheres quanto violncia por razes, entre outras, de sua raa ou origem tnica, ou de sua condio de migrantes, refugiadas ou deslocadas dentro de seu prprio pas. Consideraes semelhantes devero ser dispensadas a mulheres sujeitas a violncia durante a gravidez, ou que sejam deficientes, menores de idade, idosas, estejam socioeconomicamente em desvantagem, afetadas por conflito armado ou privadas de sua liberdade. Essa Conveno de particular importncia, pois ela o nico tratado internacional que se dirige explcita e exclusivamente ao grave problema da violncia contra a mulher.
3.6 Conveno Interamericana sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Deficientes, 199916
Os objetivos da Conveno Interamericana sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra Deficientes so, como declarado no artigo 2, prevenir e eliminar todas as formas de discriminao contra deficientes e promover sua total integrao na sociedade. Para o propsito da Conveno, o termo discriminao contra deficientes significa qualquer distino, excluso ou restrio fundamentada em deficincia, registro de deficincia, condio resultante de deficincia anterior ou percepo de deficincia, tanto presente quanto passada, que tenha o efeito ou o objetivo de prejudicar ou anular o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, por parte de um deficiente, de seus direitos humanos e de suas liberdades fundamentais (art. I(2)(a)). No entanto, uma distino ou preferncia admitida por um Estado parte para promover a integrao social ou o desenvolvimento pessoal de deficientes no faz parte da discriminao, desde que a distino ou preferncia em si no limite o direito que deficientes tm igualdade, e que indivduos deficientes no sejam forados a aceitar tal distino ou preferncia (art.I(2)(b)).
3.7 Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950

A Conveno Europia sobre Direitos Humanos difere dos outros tratados gerais sobre direitos humanos, pois no estipula uma proibio total da discriminao, mas apenas uma proibio que est ligada ao gozo dos direitos e das liberdades, garantido pela Conveno e por seus Protocolos. Isso significa que alegaes de discriminao que
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A partir de 17 de junho de 2002, nove Estados tinham validado essa Conveno, a qual entrou em vigor em 14 de setembro de 2001; ver em http://www.oas.org/Juridico/english/sigs/a-65.html
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no esto ligadas ao exerccio desses direitos e liberdades esto fora da competncia da Corte Europia de Direitos Humanos. O artigo 14 dita: O gozo dos direitos e das liberdades, estabelecido nesta Conveno, dever ser assegurado sem discriminao quanto a sexo, raa, cor, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, ligao com uma minoria nacional, bens, nascimento ou outra condio. interessante notar que a proibio da discriminao, no artigo 14, abrange ligao com uma minoria nacional, o que no encontrado expressis verbis nos artigos 2(1) e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, no artigo 1 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos ou no artigo 2 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos. No entanto, a ltima clusula, como visto acima, usa o termo grupo tnico, cujo alcance mais limitado do que minoria. Os Estados membros do Conselho da Europa tm, entretanto, tomado medidas importantes para remediar a lacuna da Conveno mencionada acima: em 4 de novembro de 2000, o qinquagsimo aniversrio da adoo da mesma Conveno, eles adotaram o Protocolo n 12 da Conveno Europia, o qual contm a seguinte proibio geral de discriminao: 1. O gozo de qualquer direito previsto na lei dever ser assegurado, sem discriminao quanto a sexo, raa, cor, lngua, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, ligao com uma minoria nacional, bens, nascimento ou outra condio. 2. Ningum dever ser discriminado por nenhuma autoridade pblica, por nenhum dos motivos mencionados no pargrafo 1. O Protocolo requer dez validaes antes de entrar em vigor (art. 5(1)). A partir de 17 de junho de 2002, apenas Chipre e a Gergia o tinham validado.17 3.8 Carta Social Europia, 1961, e Carta Social Europia (Alterada), 1996 A Carta Social Europia alterada de 1996 apenas substitui progressivamente a Carta Social de 1961. A verso alterada acrescenta, inter alia, novos direitos sociais queles j existentes no tratado de 1961, tal como o direito a proteo contra a pobreza e a excluso (art. 30), uma forma de discriminao experimentada por um nmero crescente de pessoas nos pases industrializados no final do sculo passado. Quanto Carta de 1961, nenhuma das clusulas em vigor contm uma proibio geral da discriminao, mas os Estados signatrios concordam com o terceiro pargrafo introdutrio
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A respeito das validaes, ver o web site do Conselho da Europa: http://www.coe.int/
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que o gozo dos direitos sociais devem ser assegurados, sem discriminao por motivo de raa, cor, sexo, religio, opinio poltica, procedncia nacional ou origem social (grifos nossos). Entretanto, o artigo E da Parte V da Carta, conforme alterada, contm uma clusula de no-discriminao, segundo a qual o gozo dos direitos estabelecidos nesta Carta dever ser assegurado sem nenhuma discriminao em razo de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou outra, procedncia nacional ou origem social, sade, ligao com uma minoria nacional, nascimento ou outra condio. O apndice da Carta alterada especifica que tratamento diferencial, fundamentado em uma justificativa objetiva e razovel, no dever ser julgado como discriminatrio. Em comparao com a referncia no-obrigatoriedade jurdica quanto ao princpio da no-discriminao na introduo da Carta de 1961, os Estados membros do Conselho da Europa, finalmente, com a adoo da Carta alterada, adotaram inteiramente esse princpio na rea dos direitos sociais. 3.9 Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais, 1994 A Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais um documento nico, pois o primeiro documento multilateral legalmente obrigatrio existente, destinado proteo das minorias nacionais em geral.18 O artigo 1 dessa Conveno tambm deixa claro que a proteo das minorias nacionais e dos direitos e das liberdades das pessoas pertencentes a essas minorias constitui parte integral da proteo internacional dos direitos humanos e, como tal, est includa no objetivo de cooperao internacional. Alm disso, como ressaltado no sexto pargrafo introdutrio da Conveno, uma sociedade pluralista e autenticamente democrtica no deve apenas respeitar a identidade tnica, cultural, lingustica e religiosa de cada pessoa pertencente a uma minoria nacional, mas tambm criar condies adequadas que possibitem a ela expressar, preservar e desenvolver essa identidade. Em outras palavras, medidas concretas e indiscutveis podem ser requeridas para assegurar a devida proteo s minorias nacionais. Embora seja um tratado internacional juridicamente obrigatrio, o termo Conveno Estrutural deixa claro que os princpios nele contidos no so diretamente aplicveis nas normas internas dos Estados membros, mas tero de ser regulamentados por meio de legislao nacional e medidas governamentais apropriadas.19 Dentre as principais programme-type clusulas contidas na Seo II, o artigo 4 trata da discriminao. Ele dita:
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Ver Introduo Conveno Estrutural para a Proteo das Minorias Nacionais em: http://www.humanrights.coe.int/Minorities/Eng/Presentation/FCNMintro.htm, pg. 1. 19 Id., loc. cit.
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1. As partes se comprometem a garantir o direito a igualdade perante a lei e igual proteo da lei a pessoas pertencentes a minorias nacionais. Quanto a isso, qualquer discriminao em razo de pertencer a uma minoria nacional dever ser proibida. 2. As Partes se comprometem a adotar, quando necessrio, medidas adequadas, a fim de promover, em todas as reas da vida econmica, social, poltica e cultural, total e efetiva igualdade entre pessoas pertencentes a uma minoria nacional e entre aquelas pertencentes maioria. Quanto a isso, elas devero dispensar devida ateno s condies especiais das pessoas que pertencem a minorias nacionais. 3. As medidas adotadas de acordo com o pargrafo 2 no devero ser consideradas como ato de discriminao. O direito a igualdade perante a lei e na lei, inclusive a proibio da discriminao, um princpio abrangente que:

essencial para a paz e a segurana nacional; proporciona o gozo de todos os direitos humanos, sejam eles civis, polticos, econmicos, sociais ou culturais; os Estados so obrigados, conforme lei internacional, a assegurar e respeitar.
4. A Proibio da Discriminao e Situaes de Emergncia Pblica

Quatro dos tratados apresentados neste captulo contm clusulas que autorizam os Estados partes, em certas condies rigorosamente especificadas, a se isentarem das obrigaes jurdicas internacionais includas nos tratados em questo. As clusulas relevantes so:

artigo 4 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos artigo 27 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos artigo 15 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos artigo 30 da Carta Social Europia de 1961 e artigo F da Carta alterada de 1996
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O assunto a respeito das isenes dos trs primeiros desses tratados ser analisado no Captulo 16 deste Manual. No presente momento, suficiente destacar que, a fim de serem admissveis, de acordo com o artigo 4(1) do Pacto Internacional, as medidas derrogatrias no devem envolver discriminao unicamente por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem social (grifos nossos). A clusula, assim, no inclui os seguintes motivos, contidos nos artigos 2(1) e 26 do Pacto:

opinio poltica ou outra origem nacional bens nascimento ou outra condio Durante a elaborao do artigo 4(1), o Chile sugeriu a insero de origem social e nascimento como dois motivos adicionais sobre os quais a discriminao deveria ser proibida, mesmo em caso de emergncia.20 O Lbano, por sua vez, sugeriu a eliminao da palavra unicamente, pois ela sugeria que, embora a discriminao no fosse permitida por apenas um dos motivos citados no texto, ela seria admissvel por dois daqueles motivos.21 O Reino Unido, que tinha apresentado a minuta da proposta, aceitou a referncia a origem social mas no a aluso a nascimento, pois restries legtimas poderiam, em alguns casos, ser impostas a pessoas em virtude de seu nascimento em pas estrangeiro, embora elas no fossem mais nacionais daqueles pases.22 No que diz respeito palavra unicamente, o Reino Unido considerou que ela tinha uma certa importncia, pois poderia facilmente acontecer que, durante uma emergncia, um Estado impusesse restries a certo grupo nacional que fosse, ao mesmo tempo, um grupo racial, e que aquela palavra tornaria impossvel para o grupo alegar que ele tinha sido perseguido unicamente por motivos raciais.23 luz dos comentrios feitos pelo Reino Unido, o Chile e o Uruguai aceitaram o fato de que no seria desejvel a referncia a nascimento no artigo em questo.24 ********** Conforme o artigo 27(1) da Conveno Americana, medidas derrogatrias no devem envolver discriminao por motivo de raa, cor, sexo, lngua, religio ou origem social. A nica diferena do artigo 4(1) do Pacto Internacional, nesse aspecto, que o termo unicamente inexistente. **********
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NU doc. E/CN.4/SR.330, pg. 4. Acima de tudo, o Uruguai esperava que o Reino Unido concordasse em adicionar uma referncia a origem social e nascimento na louvvel clusula da no-discriminao ... a fim de assegurar a compatibilidade com outros artigos do Pacto (pg. 5). O Lbano concordou com a proposta do Chile em inserir as palavras origem social (pg. 8). A Frana concordou com o Chile especialmente em relao a origem social (pg. 7). 21 Id., pg. 8. 22 Id., pg. 10. 23 Id., loc. cit. 24 Id., pg. 11.
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O artigo 15(1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, no entanto, no contm nenhuma referncia proibio da discriminao. Mas essa lacuna no pode ser entendida como se, frente a uma emergncia pblica real, os Estados Contratantes tivessem permisso para se isentar, vontade, da proibio da discriminao. Outras condies, como aquela de rigorosa proporcionalidade, apareceriam para tornar a legalidade de tais derrogaes altamente improvvel. Alm do mais, como ser visto abaixo, a interpretao do termo discriminao, por si s, no artigo 14, por exemplo, exclui quaisquer distines que no sejam razoavelmente justificveis para um propsito objetivo. Finalmente, nem o artigo 30 da Carta Social Europia de 1961 nem o artigo F da Carta alterada contm qualquer referncia ao princpio da no-discriminao. ********** Quanto ausncia de uma clusula de iseno na Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos, a Comisso Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos sustentou a opinio de que a Carta no permite que Estados partes se isentem das obrigaes de seu tratado durante situaes de emergncia. Assim, nem mesmo uma guerra civil ... pode ser usada como desculpa para que o estado viole ou permita violaes dos direitos contidos na Carta Africana.25 Isso significa que as clusulas de nodiscriminao dos artigos 2, 3 e 19 da Carta devem ser sempre plenamente observadas. ********** Embora o direito internacional humanitrio stricto sensu no faa parte do escopo deste manual, vale notar que o princpio da no-discriminao est ligado s quatro Convenes de Genebra de 1949 e seus dois Protocolos Adicionais de 1977. Constam, entre outras, as seguintes clusulas:

artigo 3 comum s quatro Convenes de Genebra; artigo 16 da Conveno de Genebra Referente a Tratamento de Prisioneiros de Guerra (Terceira Conveno de Genebra), 1949; artigo 27 da Conveno de Genebra Referente Proteo de Civis em Tempos de Guerra (Quarta Conveno de Genebra), 1949; artigos 9(1) e 75(1) do Protocolo Adicional s Convenes de Genebra de 12 de agosto de 1949, e Referentes Proteo de Vtimas de Conflitos Armados Internacionais (Protocolo I); artigos 2(1), 4(1) e 7(2) do Protocolo Adicional Conveno de Genebra de 12 de agosto de 1949, e Referentes Proteo de Vtimas de Conflitos Armados NoInternacionais (Protocolo II). O que essas clusulas mostram que, mesmo de acordo com as circunstncias, na excitao de um conflito armado internacional ou no-internacional, os
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Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos [CADHP], Commission Nationale des Droits de lHomme et des Liberts v. Chad, Comunicado n 74/92, deciso adotada durante a 18 sesso Ordinria, outubro de 1995, pg. 50, 40 da deciso conforme publicada em: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html
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Estados envolvidos so estritamente obrigados a respeitar certos critrios humanitrios legais, inclusive o direito a igual tratamento e ao princpio da no-discriminao. O direito a igualdade perante a lei e no-discriminao deve, a princpio, ser respeitado em todas as circunstncias, inclusive em emergncias pblicas e tempos de conflito armado, internacional e no-internacional.
5.
O Significado Geral de Igualdade e No-Discriminao
Como observado acima, e enfatizado pelo Comit de Direitos Humanos, nodiscriminao, juntamente com igualdade perante a lei e igual proteo da lei sem nenhuma discriminao, constitui um princpio bsico e geral, relacionado proteo dos direitos humanos.26 Entretanto, ao discutir a questo da igualdade e da nodiscriminao, essencial estar ciente do fato de que, apesar do que parece ser sugerido pelo teor especialmente do artigo 2 da Declarao Universal sobre os Direitos Humanos e do artigo 2(1) do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, nem todas as distines entre pessoas e grupos de pessoas podem ser consideradas como discriminao, no sentido estrito da palavra. Isso resulta da consistente jurisprudncia dos rgos supervisores internacionais, segundo os quais, distines feitas entre pessoas so justificveis, desde que sejam, em termos gerais, razoveis e impostas por motivos objetivos e legtimos. Com relao ao termo discriminao no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o Comit de Direitos Humanos expressou sua convico de que o termo discriminao, conforme usado no Pacto, deve ser entendido de modo a abranger qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia fundamentada em quaisquer motivos, tais como raa, cor, sexo, religio, opinio poltica ou outra, origem nacional ou social, bens, nascimento ou outra condio, e que tenha o propsito ou efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, o gozo ou o exerccio, por parte de todas as pessoas, em iguais condies, de todos os direitos e liberdades.27 No entanto, como observado pelo Comit, o gozo dos direitos e liberdades em iguais condies ... no significa tratamento idntico em todos os casos. Para justificar essa declarao, ele salienta que certas clusulas do prprio Pacto contm
26 27
Ver Comentrio Geral n 18, em United Nations Compilation of General Comments, pg. 134, 1. Id, pg. 135, 7; grifos nossos.
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distines entre as pessoas, como, por exemplo, o artigo 6(5), que probe que a sentena de morte seja imposta a pessoas com menos de 18 anos de idade e efetuada em mulheres grvidas.28 Alm disso, o princpio da igualdade, algumas vezes, requer que os Estados partes tomem medidas positivas, a fim de diminuir ou eliminar condies que causem ou contribuam para a perpetuao da discriminao proibida pelo Pacto. Por exemplo, em um Estado onde as condies gerais de certa parte da populao impedem ou prejudicam o gozo de seus direitos humanos, o Estado deveria tomar medidas especficas para corrigir essas condies. Tais medidas podem implicar a concesso, por um determinado perodo, parte da populao interessada, de certo tratamento especial quanto a assuntos especficos, em relao ao resto da populao. Porm, se tal medida for necessria para, de fato, corrigir a discriminao, isso uma questo de diferenciao legtima, conforme o Pacto.29 Ao tratar de supostas violaes do artigo 26 quanto a infomaes apresentadas no Protocolo Facultativo, o Comit confirmou que o direito a igualdade perante a lei e igual proteo da lei, sem nenhuma discriminao, no estabelece todas as diferenas do tratamento discriminatrio. Uma diferenciao baseada em critrios razoveis e objetivos no corresponde discriminao proibida, implcita no teor do artigo 26.30 , portanto, tarefa do Comit, em casos relevantes apresentados a ele, examinar se o Estado parte envolvido cumpriu com esses critrios. ********** Nas Amricas, o direito a igual proteo da lei, conforme garantido pelo artigo 24 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, foi analisado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando consultada sobre as Emendas Propostas s Clusulas de Naturalizao da Constituio de Costa Rica. Nessa opinio, a Corte Interamericana realizou um exame esclarecedor e detalhado sobre os conceitos de discriminao e igualdade. A Corte ressaltou, para comear, que, embora o artigo 24 da Conveno Americana no apresente conceito idntico ao do artigo 1(1), o qual contm uma proibio da discriminao no que diz respeito ao exerccio dos direitos e das liberdades estabelecidos na Conveno, o artigo 24 reafirma, at certo ponto, o princpio estabelecido no artigo 1(1). Ao reconhecer a igualdade perante a lei, ele probe todo tratamento discriminatrio que origine uma medida legal.31 A Corte, ento, deu a seguinte explicao da origem e do significado da noo de igualdade: 55.
28 29
A noo de igualdade vem diretamente da singularidade da
Id., pg. 135-136, 8; grifos nossos. Id., pg. 136, 10; grifos nossos. 30 Comunicado n 172/1984, S. W. M. Broeks contra os Pases Baixos (Resolues adotadas em 9 de abril de 1987), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/42/40, pg. 150, 13; grifos nossos. 31 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Emendas Propostas s Clusulas de Naturalizao da Constituio de Costa Rica, Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984, srie A, n 4, pg. 104, 54.
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espcie humana e est ligada dignidade essencial do indivduo. Esse princpio no pode ser conciliado com a noo de que um certo grupo tenha o direito a tratamento privilegiado por causa de sua considerada superioridade. igualmente irreconcilivel com a idia de caracterizar um grupo como inferior e trat-lo com hostilidade ou, por outro lado, sujeit-lo a discriminao no gozo dos direitos que so concedidos a outros no assim classificados. inadmissvel sujeitar seres humanos a diferenas de tratamento, diferenas essas que no condizem com seu carter nico e congnere. 56. Precisamente pelo fato de que a igualdade e a nodiscriminao so inerentes idia da singularidade da dignidade e do valor de todos os seres humanos, conclui-se que nem todas as diferenas no tratamento legal so discriminatrias em si, pois nem todas as diferenas no tratamento so, por si s, ofensivas dignidade humana. A Corte Europia de Direitos Humanos, seguindo os princpios que podem ser extrados da prtica jurdica de grande nmero de Estados democrticos, sustentou que uma diferena no tratamento discriminatria apenas quando no tem nenhuma justificativa objetiva e razovel ... . Podem bem existir certas desigualdades concretas, que poderiam legitimamente originar desigualdades no tratamento legal, que no violam princpios de justia. Elas podem, na verdade, colaborar na conquista da justia ou na proteo daqueles que se encontram em uma situao legal desvantajosa. Por exemplo, no pode ser julgada como discriminao por motivo de idade ou condio social a imposio, pela lei, de limites sobre a capacidade legal de menores ou pessoas mentalmente incompetentes, que no tm capacidade para proteger seus interesses. 57. Conseqentemente, nenhuma discriminao existe se a diferena no tratamento tiver um propsito legtimo e no levar a situaes que sejam contrrias justia, razo ou natureza das coisas. Resulta da que, no haveria nenhuma discriminao nas diferenas no tratamento de indivduos por parte de um Estado, quando as classificaes selecionadas so fundamentadas em diferenas substanciais concretas e exista uma relao de proporcionalidade razovel entre essas diferenas e os objetivos da norma jurdica em reviso. Esses objetivos no podem ser injustos ou absurdos, isto , eles no podem ser arbitrrios, excntricos, despticos ou conflitantes com a singularidade e a dignidade da espcie humana.32
32
Id., pgs. 104-106, 55-57; grifos nossos.
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Entretanto, a Corte fez, ento, uma concesso quanto s realidades que qualquer Governo pode enfrentar em situaes especficas: 58. Embora no se possa negar que um determinado contexto concreto possa tornar mais ou menos difcil estabelecer se houve ou no a situao descrita no pargrafo anterior, igualmente verdadeiro que, a comear pela noo de singularidade essencial e dignidade da espcie humana, possvel identificar circunstncias nas quais consideraes sobre o bem-estar pblico podem justificar o abandono, em maior ou menor grau, dos critrios enunciados acima. Esto sendo tratados, aqui, valores que assumem dimenses concretas frente quelas situaes reais nas quais eles tm de ser aplicados, e que permitem, para cada caso, uma certa margem de considerao para serem levados a efeito.33 ********** Em nvel europeu, a Corte Europia de Direitos Humanos primeiramente tratou do artigo 14 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos no caso Lingustico da Blgica, sustentando que a garantia prevista naquele artigo no tem nenhuma existncia independente, no sentido de que, de acordo com os termos do artigo 14, ela se refere unicamente a direitos e liberdades estabelecidos na Conveno.34 Entretanto, uma medida que por si s esteja em conformidade com os requisitos do Artigo de conservar o direito ou a liberdade em questo pode ... infringir esse Artigo quando associado ao Artigo 14, pelo fato de ser de natureza discriminatria ... como se [o Artigo 14] fosse parte integrante de cada um dos artigos que tratam de direitos e liberdades.35 A Corte Europia, ento, adotou o seguinte regulamento quanto ao fato de o artigo 14 proibir ou no todas as diferenas no tratamento: 10. Apesar do mesmo teor geral da verso francesa (sans distinction aucune), o Artigo 14 no probe todas as diferenas no exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos como legais. Essa verso deve ser lida luz do texto mais restritivo da verso inglesa (sem discriminao). Alm disso, e especialmente, resultados absurdos seriam obtidos ao ser dada ao artigo 14 uma interpretao to ampla quanto aquela que a verso francesa parece encerrar. As pessoas seriam, na verdade, levadas a julgar como contrrias Conveno cada uma das inmeras clusulas jurdicas ou administrativas que no assegurassem a todos completa igualdade de tratamento no gozo dos direitos e liberdades reconhecidos legalmente. As autoridades nacionais competentes frequentemente enfrentam situaes e problemas que, por causa das diferenas
33 34
Id., pg. 106, 58. Corte Europia de Direitos Humanos, Caso relacionado a certos aspectos jurdicos com relao ao uso de lnguas na educao na Blgica (Merits), julgamento de 23 de julho de 1968, srie A, n 6, pg. 33, 9. 35 Id., pg. 34, 9.
27
inerentes aos mesmos, requerem solues legais diferentes; alm do mais, certas desigualdades legais tendem apenas a corrigir desigualdades concretas. A ampla interpretao mencionada acima no pode, por conseguinte, ser aceita. importante, ento, procurar os critrios que possibilitem que uma deciso seja tomada para estabelecer se determinada diferena no tratamento viola ou no o Artigo 14. Sobre essa questo, a Corte, seguindo os princpios que podem ser extrados da prtica jurdica de grande nmero de Estados democrticos, sustenta que o princpio de igualdade de tratamento violado se a distino no tiver nenhuma justificativa objetiva e razovel. A existncia de tal justificativa deve ser avaliada em relao ao objetivo e aos efeitos da medida que esteja sendo considerada, ateno devendo ser dispensada aos princpios que normalmente prevalecem em sociedades democrticas. Uma diferena de tratamento no exerccio de um direito previsto na Conveno no deve apenas alcanar um objetivo legtimo: o Artigo 14 da mesma maneira violado quando fica claramente estabelecido que no h nenhuma relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim a ser alcanado. Na tentativa de descobrir se h ou no distino arbitrria em determinado caso, a Corte no pode deixar de considerar aqueles aspectos legais e concretos que caracterizam a vida da sociedade no Estado, o qual, como Parte Contratante, tem de responder pela medida em discusso. Ao fazer isso, no pode assumir o papel das autoridades nacionais competentes, pois, em conseqncia disso, perderia de vista a natureza subsidiria do mecanismo internacional de coao coletiva estabelecida pela Conveno. As autoridades nacionais ficam livres para escolher as medidas que considerem apropriadas naqueles assuntos que so dirigidos pela Conveno. A reviso pela Corte diz respeito apenas conformidade daquelas medidas com os requisitos da Conveno.36 No entanto, a Corte Europia teve oportunidade de desenvolver mais seu entendimento a respeito de discriminao e, embora j considerasse que o direito, de acordo com o artigo 14, era violado quando os Estados tratam pessoas de modo diferente em situaes anlogas, sem fornecer justificativa objetiva e razovel, presentemente tambm considera que essa no a nica faceta da proibio da discriminao no Artigo 14 e que o direito de no ser discriminado no gozo dos direitos garantidos pela Conveno tambm violado quando os Estados, sem
36
Id., pgs. 34-35, 10; grifos nossos.
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justificativa objetiva e razovel, deixam de tratar de modo diferente pessoas cujas situaes so significativamente diferentes.37 Porm, tal como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Europia de Direitos Humanos aceitou que os Estados Contratantes gozam de certa margem de considerao ao avaliar se, e at que ponto, diferenas em situaes de outra forma semelhantes justificam um tratamento diferente.38 Por outro lado, razes muito graves teriam de ser apresentadas pelo Governo ru, antes que a Corte considerasse como diferena no tratamento uma diferenciao legtima conforme o artigo 14, particularmente se fosse baseada exclusivamente em sexo39 ou origem ilegtima.40 Essas so algumas das decises judiciais oficiais mais detalhadas a respeito da noo de igualdade de tratamento e no-discriminao na lei internacional de direitos humanos. Elas constituem a base dos exemplos, abaixo selecionados, da jurisprudncia do Comit de Direitos Humanos e das Cortes Europia e Interamericana de Direitos Humanos. As caractersticas comuns da jurisprudncia desses rgos podem ser resumidas da seguinte forma: O princpio da igualdade e da no-discriminao no significa que todas as distines entre as pessoas sejam ilegais de acordo com o direito internacional. Diferenciaes so lcitas, e por isso legais, desde que:
almejem um objetivo legtimo, tal como medida positiva para lidar com desigualdades concretas, e sejam razoveis luz de seu objetivo legtimo. Propsitos alegados para tratamento diferencial que no possam ser objetivamente justificados e medidas que sejam desproporcionais para a realizao de um objetivo legtimo so ilegais e contrrios lei internacional de direitos humanos. Para assegurar o direito a igualdade, os Estados podem ter de tratar, de modo diferente, pessoas cujas situaes sejam significativamente diferentes.
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Corte Europia de Direitos Humanos, Caso de Thlimmenos contra a Grcia, julgamento de 6 de abril de 2000, (verso indita do julgamento), 44; grifos nossos. 38 Corte Eur. de DH, Caso de Karlheinz Schmidt contra a Alemanha, julgamento de 18 de julho de 1994, srie A, n 291-B, pgs. 32-33, 24. 39 Corte Eur. de DH, Caso de Van Haalte contra os Pases Baixos, pg. 186, 39. 40 Corte Eur. de DH, Caso de Inze contra a ustria, julgamento de 28 de outubro de 1987, srie A, n 126, pg. 18, 41.
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6. Jurisprudncia Internacional Selecionada e Comentrios Jurdicos sobre o Direito a Igualdade e a Proibio da Discriminao
Esta seo esclarecer alguns dos muitos casos relativos discriminao, tratados at hoje pelos principais rgos supervisores internacionais. Ateno primordial foi dada a rgos de natureza judicial ou quase-judicial. Alguns dos casos selecionados podem parecer de importncia relativamente pequena, uma vez que muitos indivduos e grupos de indivduos sofrem discriminao infinitamente maior do que alguns daqueles cujos casos foram considerados pelos rgos supervisores. No entanto, a jurisprudncia indica, claramente, o caminho a ser tomado em outras situaes possivelmente muito mais graves, visto que ela estabelece critrios jurdicos universais, que podem e devem guiar tanto legisladores quanto profissionais do direito no projeto de leis e na execuo prtica do direito a igualdade e da proibio da discriminao.
6.1 Raa, cor ou origem tnica

6.1.1 Insultos Raciais No caso Ahmad, a Dinamarca foi acusada de violar o artigo 6 da Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial. O autor, um cidado dinamarqus de origem paquistanesa, queixou-se que ele e seu irmo tinham sido chamados de um bando de macacos pelo diretor e por outro professor de sua escola. O incidente ocorreu no prdio da escola, depois que os dois garotos, que estavam supostamente fazendo algazarra, recusaram-se a atender ao pedido do professor para que sassem do local onde estavam esperando, com uma cmera de vdeo, um amigo que estava fazendo um exame.41 O autor protocolou uma queixa na polcia, a qual no deu continuidade ao caso, por chegar concluso que as palavras usadas no estavam enquadradas no teor da Seo 266b do Cdigo Penal Dinamarqus, referente a observaes insultantes e degradantes.42 A carta da polcia tambm declarava que a expresso usada tinha de ser considerada dentro do contexto de uma situao tensa [e] no deveria ser entendida como insultante ou humilhante em termos de raa, cor, origem nacional ou tnica, j que
Comunicado n 16/1999, K. Ahmad contra a Dinamarca (Resoluo adotada em 13 de maro de 2000), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pg. 110, 2.1. 42 Id., pg. 110, 2.2 e 2.4, combinados com a pg. 116, 6.3.
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poderia ser tambm usada para pessoas de origem dinamarquesa que tivessem se comportado como o autor.43 O Procurador do Estado, logo aps, apoiou a deciso da polcia.44 O Comit de Eliminao da Discriminao Racial concluiu que em virtude de a polcia no continuar com suas investigaes e da deciso final do Promotor Pblico sem direito a recurso, foi negada ao autor a oportunidade de constatar se, de acordo com a Conveno, seus direitos tinham sido violados. Em decorrncia disso, [foram] negados ao autor, pelo Estado parte, proteo efetiva contra a discriminao racial e conseqentes recursos.45 O Comit recomendou que o Estado parte assegure que a polcia e os promotores pblicos investiguem, de maneira apropriada, acusaes e queixas relacionadas a atos de discriminao racial, os quais devem ser punidos por lei [de acordo com o] artigo 4 da Conveno.46
6.1.2 O direito a liberdade de ir e vir e de moradia

No caso de Koptova contra a Repblica Eslovaca, tambm fundamentado na Conveno Internacional sobre a Eliminao da Discriminao Racial, o autor queixou-se de violaes dos termos da Conveno, como resultado de determinaes adotadas por dois municpios da Eslovquia, que proibiam que cidados de etnia cigana se estabelecessem em seus respectivos territrios. Uma das determinaes at mesmo proibia que cidados ciganos entrassem na cidade.47 Aps examinar o texto das determinaes, o Comit concluiu que elas representavam uma violao do artigo 5(d)(i) da Conveno, o qual garante o direito a liberdade de ir e vir e de moradia a todos, sem distino de raa, cor, ou origem nacional ou tnica. Ele notou que, embora seu teor refira-se explicitamente a ciganos anteriormente domiciliados nos municpios em questo, o contexto no qual elas foram adotadas indica claramente que outros ciganos teriam sido igualmente proibidos de l se estabelecerem.48 O Comit notou, entretanto, que as resolues contestadas foram revogadas em abril de 1999 e que a liberdade de ir e vir e de moradia garantida conforme o artigo 23 da Constituio da Repblica Eslovaca. Ele recomendou que o Estado parte tome as medidas necessrias para assegurar que prticas que restrinjam a liberdade de ir e vir e de moradia de ciganos sob sua jurisdio sejam total e prontamente eliminadas.49 6.1.3 A discriminao racial e tnica pelos rgos aplicadores da lei Em suas observaes finais sobre os relatrios peridicos inicial, segundo e terceiro dos Estados Unidos, o Comit de Eliminao da Discriminao Racial notou, com preocupao,os incidentes de violncia e brutalidade por parte da polcia, inclusive
43 44
Id., pg. 110, 2.4. Id., pg. 110, 2.5. 45 Id., pg. 116, 6.4. 46 Id., pg. 116, 9. 47 Comunicado n 13/1998, A. Koptova contra a Repblica Eslovaca (Resoluo de 8 de agosto de 2000), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pg. 137, 2.1-2.3. 48 Id., pg. 149, 10.1. 49 Id., pg. 149, 10.3.
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mortes em consequncia do uso abusivo da fora por rgos aplicadores da lei, o que afeta particularmente grupos minoritrios e estrangeiros. Recomendou, portanto, que o Estado parte tome medidas imediatas e efetivas para assegurar o treinamento apropriado da fora policial, com a finalidade de combater danos que possam levar discriminao racial e, por fim, violao do direito de segurana do indivduo. O Comit [recomendou], ainda, que seja tomada medida enrgica para punir a violncia causada por motivo racial, e para assegurar o acesso das vtimas a recursos legais efetivos e ao direito de recorrer a reparao justa e adequada por qualquer dano sofrido como resultado de tais aes.50 O Comit tambm observou, com preocupao, que a maioria dos presidirios em penitencirias e presdios federais, estaduais e locais [nos Estados Unidos] so membros de minorias tnicas ou nacionais, e que o ndice de encarceramento particularmente alto com relao a afro-americanos e hispnicos. Ele recomendou que o Estado parte tome medida enrgica para garantir o direito a todos, sem distino quanto a raa, cor, origem nacional ou tnica, a igual tratamento perante os tribunais e perante todos os outros rgos que administram a justia. Ele ainda recomendou que o Estado parte assegure que o alto ndice de encarceramento no seja resultado da posio econmica, social e educacionalmente desvantajosa desses grupos.51 Finalmente, o Comit de Eliminao da Discriminao Racial notou, com preocupao, que, de acordo com o Rapporteur de carter especial da Comisso das Naes Unidas de Direitos Humanos, referente a execues extrajudiciais, sumrias ou arbitrrias, h uma correlao alarmante entre a raa, tanto da vtima quanto do ru, e a imposio da pena de morte, particularmente nos estados do Alabama, da Flrida, da Gergia, da Luisinia, do Mississipi e do Texas. [Urge que] o Estado parte assegure, possivelmente pela imposio de moratria, que nenhuma pena de morte seja imposta como resultado de preconceito racial por parte de promotores, juzes, jurados e advogados, ou como resultado da posio econmica, social e educacionalmente desvantajosa das pessoas condenadas.52 6.1.4 A discriminao racial quanto garantia dos direitos econmicos, sociais e culturais Em suas observaes finais sobre o dcimo quarto relatrio peridico da Dinamarca, o Comit de Eliminao da Discriminao Racial declarou: O Comit requer que igual ateno seja dada aos direitos econmicos, sociais e culturais relacionados no artigo 5 [da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial]. Ele est particularmente alarmado com o nvel de desemprego entre estrangeiros e com a dificuldade que membros de minorias tnicas tm de conseguir emprego. O Comit ressaltou que, embora o Estado no seja obrigado a fornecer permisses de trabalho a residentes estrangeiros, ele tem de garantir que estrangeiros que conseguiram permisso
50
Ver a verso indita das observaes finais do Comit de Eliminao da Discriminao Racial: Estados Unidos da Amrica, no doc. das Naes Unidas CERD/C/59/Misc.17/Rev.3, 15. 51 Id., 16. 52 Id., 17.
32
para
trabalhar
no
sejam
discriminados
ao
tentar
obter
emprego.53
O mesmo Comit foi particularmente rigoroso em suas observaes finais sobre o dcimo, dcimo primeiro e dcimo segundo relatrios peridicos da Austrlia, nas quais expressou sria preocupao quanto ao grau de discriminao contnua sofrida pelos indgenas [aborgenes] australianos, referente ao gozo de seus direitos econmicos, sociais e culturais. O Comit [continuou] seriamente preocupado a respeito do grau da dramtica desigualdade ainda sofrida por uma populao indgena que representa apenas 2,1% da populao total de um Estado industrializado, altamente desenvolvido. O Comit [recomendou] que o Estado parte assegure, o mais breve possvel, que recursos suficientes sejam distribudos para erradicar essas disparidades.54
6.2 Sexo
6.2.1 O direito de representar bens matrimoniais O caso de Ato del Avellanal contra o Per dizia respeito a uma mulher peruana, dona de dois prdios de apartamentos em Lima, a qual, por deciso da Suprema Corte, no teve permiso para mover uma ao judicial contra os inquilinos a fim de receber aluguis atrasados porque, conforme o artigo 168 do Cdigo Civil Peruano, quando uma mulher casada, apenas seu marido tem o direito de representar os bens matrimoniais perante as cortes.55 De acordo com o Comit de Direitos Humanos, esse fato violava as seguintes clusulas do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos:
artigo 14(1), que garante que todas as pessoas devero ser iguais perante as cortes e os tribunais, j que a esposa no foi considerada igual a seu marido para mover uma ao judicial; artigo 3, conforme o qual os Estados partes se comprometem a assegurar direito igual a homens e mulheres de gozar de todos os direitos civis e polticos estabelecidos no ... Pacto, e artigo 26, que declara que todas as pessoas so iguais perante a lei e tm o direito, sem discriminao de qualquer natureza, a igual proteo da lei. O Comit concluiu que a aplicao do artigo 168 do Cdigo Civil Peruano autora resultou na negao de sua igualdade perante as cortes e constituiu discriminao em razo de sexo.56
6.2.2 Direito a respeito pela vida em famlia

No caso de Abdulaziz, Cabales e Balkandali contra o Reino Unido, a Corte Europia de Direitos Humanos teve de decidir se as leis de imigrao do Reino Unido violavam o direito ao respeito pela vida em famlia, conforme garantido pelo artigo 8, considerado tanto isoladamente quanto combinado com a clusula da no-discriminao
53 54
Ver doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pg. 23, 67. Ver doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pgs. 19-20, 41. 55 Comunicado n 202/1986, G. Ato del Avellanal contra o Per (Resolues adotadas em 28 de outubro de 1988), no doc.das Naes Unidas GAOR, A/44/40, pg. 196, 1 e 2.1. 56 Id., pgs. 198-199, 10.1-10.2.
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contida no artigo 14 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos. O caso referia-se a trs mulheres, que queriam fixar residncia no Reino Unido com seus respectivos maridos. Quando apresentaram suas queixas, as requerentes, que eram de origens malaia, filipina e egpcia, j possuam residncia permanente e legal no Reino Unido. Seus problemas comearam depois que elas se casaram com homens de origem estrangeira, aos quais foi recusada a permisso de a elas se juntarem no Reino Unido ou de l permanecerem com elas. Os maridos das requerentes eram, respectivamente, de Portugal, das Filipinas e da Turquia. Com relao ao direito a respeito pela vida em famlia, conforme garantido pelo artigo 8 da Conveno Europia, a Corte notou que foi apenas aps estabeleceremse no Reino Unido, como pessoas solteiras, que as requerentes contraram matrimnio. Em sua opinio, o direito imposto pelo artigo 8 no pode ser considerado como extensivo a uma obrigao geral, por parte de um Estado Contratante, de respeitar a escolha feita por casais quanto ao pas de sua residncia conjugal e de aceitar que cnjuges de outras nacionalidades se estabeleam naquele pas. No presente caso, as requerentes no provaram que houve obstculos quanto ao estabelecimento da vida em famlia em seu prprio pas de origem ou de seus maridos, ou que houve razes especiais pelas quais isso no poderia ser delas esperado. [...] Conseqentemente, no houve nenhuma falta de respeito para com a vida em famlia e, portanto, nenhuma violao do artigo 8, enquanto considerado isoladamente.57 O resultado foi diferente, no entanto, quando a Corte examinou o caso com base no artigo 14, combinado com o artigo 8 da Conveno. A questo levantada foi, como alegado pelas mulheres requerentes, se essas clusulas tinham sido violadas como resultado de diferenas injustificveis de tratamento em relao garantia do direito ao respeito por sua vida em famlia, com base no sexo, na raa e tambm, no caso da sra. Balkandali, na origem.58 Valendo-se de sua bem fundamentada jurisprudncia, a Corte sustentou que: De acordo com os propsitos do artigo 14, uma diferena de tratamento discriminatria se ela no tiver nenhuma justificativa objetiva e razovel, isto , se ela no almejar um objetivo legtimo ou se no houver uma relao razovel de
57
Corte Eur. de DH, Caso de Abdulazis, Cabales e Balkandali contra o Reino Unido, julgamento de 28 de maio de 1985, srie A, n 94, pg. 34, 68-69. 58 Id., pg. 35, 70.
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proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo a ser alcanado.59 Entretanto, os Estados Contratantes gozam de certa margem de considerao ao avaliar se, e at que ponto, diferenas em situaes de qualquer outra forma semelhantes justificam um tratamento legal diferente.60 No foi discutido o fato de que, segundo as normas relevantes, era mais fcil para um homem estabelecido no Reino Unido do que para uma mulher tambm l estabecida obter permisso para seu esposo ou sua esposa de outra nacionalidade entrar ou permanecer no pas para l fixar residncia. O debate, portanto, concentrou-se na questo de essa diferena ter ou no uma justificativa objetiva e razovel.61 O Governo argumentou que aquela diferena no tratamento visava a limitar a imigrao primria e era justificada pela necessidade de proteger o mercado interno de mo-de-obra, em uma poca de elevado desemprego.62 Embora aceitasse que o objetivo de proteger o mercado interno de mo-de-obra era, sem dvida, legtimo, a Corte concluiu que isso no estabelecia, por si s, a legitimidade da diferena estabelecida pelas normas em vigor.63 Alm disso, o avano quanto igualdade dos sexos , hoje, o alvo principal dos Estados membros do Conselho da Europa. Isso significa que razes muito fortes teriam de ser apresentadas antes que uma diferena de tratamento em razo do sexo pudesse ser considerada compatvel com a Conveno.64 Aps examinar os argumentos do Governo, a Corte declarou que no [estava] convencida de que a diferena que, contudo, possa existir entre o respectivo impacto de homens e mulheres no mercado interno de mo-de-obra [fosse] suficientemente importante para justificar a diferena de tratamento, da qual as requerentes se queixaram, quanto possibilidade de a esposa ou o marido, conforme o caso, de uma pessoa estabelecida no Reino Unido poder a ele ou a ela se unir.65 Embora aceitasse o argumento do Governo de que as normas tambm visavam melhora da tranqilidade pblica, a Corte no ficou convencida de que a distino entre maridos e mulheres, estabelecida naquelas normas, servia quele objetivo.66 A Corte, portanto, concluiu que as requerentes tinham sido vtimas de discriminao em razo do sexo, em violao do artigo 14 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, combinado com o artigo 8. Ainda concluiu, no entanto, que as requerentes no tinham sido discriminadas nem por motivo de raa, nem de origem.67
59 60
Id., pg. 35, 72. Id., pg. 36, 72. 61 Id., pg. 36, 74. 62 Id., pg. 36, 75; grifos nossos. 63 Id., pg. 37, 78. 64 Id., pg. 38, 78. 65 Id., pg. 38, 79. 66 Id., pg. 39, 81. 67 Id., pg. 39, 83, e pg. 41, 86 e 89.
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6.2.3 Direitos preferenciais de penso No caso de Pauger contra a ustria, havia sido recusada ao autor uma penso aps a morte de sua esposa, por ele ter emprego remunerado. O autor alegou, em oposio ao artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, que a Ata de Penso Austraca de 1965 concedia tratamento preferencial a vivas, que receberiam uma penso, independentemente de sua renda, ao passo que vivos podiam receber penses apenas se no tivessem nenhum outro tipo de renda.68 O Comit de Direitos Humanos concluiu que, em oposio ao artigo 26 da Conveno, ao autor como vivo, foram negados os benefcios da penso em sua totalidade, da mesma forma que eram negados a vivas.69 Ao decidir se a aplicao da Ata de Penso nesse caso caracterizava uma diferenciao fundamentada em critrios no-razoveis ou no-objetivos, o Comit observou que, enquanto o direito de famlia austraco impunha direitos e deveres iguais a ambos os cnjuges no que se refere a sua renda e sustento mtuo, a Ata de Penso, conforme alterada em 1985, fornecia penso integral a vivos somente se eles no tivessem nenhuma outra fonte de renda, requisito esse que no se aplicava s vivas. Na realidade, vivos apenas passaram a ser tratados em condies iguais s das vivas, a partir de 1 de janeiro de 1995.70 No entender do Comit, isso significava que homens e mulheres cujas circunstncias sociais so semelhantes esto sendo tratados de maneira diferente, meramente por questo de sexo. Tal diferenciao no era razovel, o que foi tambm implicitamente reconhecido pelo Estado parte, quando ele ressaltou, em 1995, que o objetivo final da legislao [era] atingir a igualdade total entre homens e mulheres.71 6.2.4 Benefcios da previdncia social O artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos tambm foi violado no caso de S.W.M. Broeks contra os Pases Baixos, pois a sra. Broeks tinha sido vtima de discriminao com base no sexo, na aplicao da ento vlida Lei do Auxlio-Desemprego dos Pases Baixos.72 A fim de receber benefcios, segundo essa lei, uma mulher casada tinha de provar ser o ganha-po da famlia, condio essa que no se aplicava a homens casados. De acordo com o Comit de Direitos Humanos, essa diferenciao colocava mulheres casadas em desvantagem em relao a homens casados e no era razovel.73
Comunicado n 415/1990, D. Pauger contra a ustria (Resolues adotadas em 26 de maro de 1992), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/47/40, pg. 333, 1-2.1 69 Id., pg. 336, 8. 70 Id., pgs. 335-336, 7.4. 71 Id., pg. 336, 7.4. 72 Comunicado n 172/1984, S. W. M. Broeks contra os Pases Baixos (Resolues adotadas em 9 de abril de 1987), no doc.das Naes Unidas GAOR, A/42/40, pg. 150, 14-15. 73 Id., pg. 150, 14. A mesma questo foi levantada no Comunicado n 182/1984, F. H. Zwaan-de Vries contra os Pases Baixos (Resolues adotadas em 9 de abril de 1987), pgs. 160-169.
68
36
6.2.5 Subsdios destinados a planos gerais de assistncia criana No caso de Van Raalte contra os Pases Baixos, o requerente queixou-se que a arrecadao de contribuies, conforme a Lei dos Pases Baixos referente a Subsdios para Assistncia Criana, imposta a ele, um homem com mais de 45 anos de idade, solteiro e sem filhos, constitua uma violao do artigo 14 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, combinado com o artigo 1 do Protocolo n 1 da Conveno, pelo fato de que nenhuma contribuio semelhante era, naquela poca, exigida de mulheres da mesma idade, solteiras e sem filhos.74 A Corte no teve nenhum problema ao examinar esse caso luz do artigo 1 do Protocolo n 1, j que ele tratava do direito do Estado de assegurar o pagamento de tributos ou outros subsdios.75 Ela ainda considerou que a situao em questo constitua, sem dvida, uma diferena no tratamento de pessoas em situaes similares, fundamentada no sexo. A diferena concreta entre as duas categorias reconhecida pelo Governo, ou seja, suas respectivas possibilidades biolgicas de procriar, no levou a Corte a uma concluso diferente, pois era justamente aquela distino o cerne da questo quanto ao fato de a diferena no tratamento apontada poder ou no ser justificada.76 A Corte notou que um aspecto-chave do sistema era que a obrigao de pagar tributos no dependia de nenhum direito em potencial a benefcios que o indivduo pudesse ter ... Portanto, a iseno, no presente caso, era contrria ao carter fundamental do sistema.77 No entanto, a Corte concluiu que, embora os Estados Contratantes gozem de certa margem de considerao, segundo a Conveno, no que diz respeito introduo de isenes para tais obrigaes tributrias, o artigo 14 requer que qualquer medida dessa natureza refira-se, em princpio, imparcialmente, tanto a homens quanto a mulheres, a no ser que razes compelveis tenham sido apresentadas para justificar uma diferena no tratamento. A Corte no ficou convencida de que tais razes existiam no caso a ela exposto e concluiu que tinha havido uma violao do artigo 14, combinado com o artigo 1 do Protocolo n 1 da Conveno.78 6.2.6 Auxlio licena-maternidade/paternidade No caso de Petrovic contra a ustria, o resultado foi diferente, pois a Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que a recusa por parte das autoridades austracas de garantir licena-maternidade a um pai, pelo fato de tal licena ser vlida apenas para
74
Corte Eur. de DH, Caso de Van Raalte contra os Pases Baixos, julgamento de 21 de fevereiro de 1997, Relatrios 1997-I, pg. 183, 32. 75 Id., pg. 184, 34-35. 76 Id., pg. 186, 40. 77 Id., pg. 187, 41. 78 Id., pg. 187, 42-43.
37
mes, no excedeu a margem de considerao garantida ao Governo pelo artigo 14, combinado com o artigo 8 da Conveno.79 A Corte ressaltou que, na poca, o auxlio licena-maternidade era pago apenas a mes, no a pais, uma vez que um perodo de oito semanas aps o nascimento tivesse passado e o direito ao auxlio-maternidade tivesse expirado, e que no foi contestado que esse era um tratamento diferencial em razo do sexo.80 A Corte aceitou que, tanto a me quanto o pai eram igualmente destinados a tomar conta da criana durante o perodo em questo. Alm disso, considerando que o avano quanto igualdade dos sexos hoje a principal meta dos Estados membros do Conselho da Europa ... razes muito graves seriam necessrias para tal diferena no tratamento ser considerada compatvel com a Conveno.81 A Corte notou, porm, que os Estados Contratantes gozam de certa margem de considerao ao avaliar se, e at que ponto, diferenas em situaes de qualquer outra forma semelhantes justificam um tratamento legal diferente. A extenso da margem de considerao variar conforme as circunstncias, o assunto em questo e seu motivo; quanto a isso, um dos fatores relevantes pode ser a existncia ou a no-existncia de concordncia entre as leis dos Estados Contratantes.82 Estava claro que, de acordo com a Corte, na poca, ou seja, no final de 1980, no havia nenhum critrio comum nesse campo, j que a maioria dos Estados Contratantes no pagava auxlio-maternidade a pais. Foi apenas gradualmente que os Estados europeus voltaram-se para uma diviso mais igual, entre homens e mulheres, das responsibilidades quanto criao de suas crianas. Parecia, portanto, difcil criticar a legislatura austraca por haver introduzido, de maneira gradual, refletindo a evoluo da sociedade naquele campo, legislao que, considerando todos os fatos, muito avanada na Europa.83 Conseqentemente, as autoridades austracas no haviam excedido a margem de considerao permitida a elas, de forma que a diferena de tratamento reclamada no foi discriminatria de acordo com o teor do artigo 14.84
6.2.7 Obteno de cidadania

Em seu parecer consultivo sobre as Emendas Propostas s Clusulas de Naturalizao da Constituio de Costa Rica, a Corte Interamericana de Direitos Humanos concluiu que essas emendas constituam uma discriminao que era
79
Corte Eur. de DH, Caso de Petrovic contra a ustria, julgamento de 27 de maro de 1998, Relatrios 1998-II, pg. 588, 43. 80 Id., pg. 587, 34-35. 81 Id., pg. 587, 36-37. 82 Id., pg. 587, 38. 83 Id., pg. 588, 40-41. 84 Id., pg. 588, 43.
38
incompatvel com os Artigos 17(4) (igualdade de direitos entre cnjuges durante o casamento) e 24 (direito a igual proteo) da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, na medida em que favoreciam apenas um dos cnjuges. De acordo com o artigo 14(4) da emenda proposta, uma mulher estrangeira que, por casar com um costariquenho, perde sua nacionalidade, ou que depois de dois anos de casamento com um costa-riquenho e o mesmo perodo de residncia no pas demonstre o desejo de assumir aquela nacionalidade, seria naturalizada costa-riquenha.85 Na opinio da Corte, teria sido mais coerente com a Conveno se o texto se referisse a qualquer estrangeiro que casar com uma pessoa de origem costa-riquenha.86
6.3 Lngua
O uso da Lngua foi levantado no caso de Diergaardt et al. contra a Namibia, no qual os autores, todos membros da Comunidade Rehoboth Baster, alegaram violao do artigo 26, inter alia, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, pois a eles havia sido negado o uso de seu idioma ptrio, o holands sul-africano, nas reas de administrao, justia, educao e vida pblica.87 Nesse caso, em que o devido peso tinha de ser dado s alegaes dos autores na ausncia de uma resposta do Governo, o Comit ressaltou que os autores tinham provado que o Estado parte havia instrudo funcionrios pblicos a no responder, em holands sul-africano, s comunicaes orais ou escritas dos autores com as autoridades, mesmo se eles fossem perfeitamente capazes de faz-lo. Essas instrues barravam o uso do holands sulafricano, no apenas na emisso de documentos pblicos, como tambm em conversas telefnicas.88 A concluso foi que os autores, de lngua holandesa sul-africana, foram vtimas de violao do artigo 26 do Pacto.89 Uma pessoa, cujo idioma ptrio era o breto e que tambm falava o francs, queixou-se de violao do artigo 26 do Pacto, pois ele no teve permisso para usar a lngua bret durante procedimentos judiciais. O Comit de Direitos Humanos destacou, entretanto, que o autor no tinha provado que ele ou as testemunhas a seu favor eram incapazes de se dirigirem ao tribunal em francs simples mas adequado.90 Na opinio do Comit, o direito a um julgamento justo, previsto no artigo 14(1) do Pacto, combinado
Corte Interamericana de DH, Emendas Propostas s Clusulas de Naturalizao da Constituio de Costa Rica, Parecer Consultivo OC-4/84 de 19 de janeiro de 1984, srie A, n 4, pg. 111, 67 combinado com a pg. 82, pg. 109, 64, e pg. 113, questo 5. 86 Id., pgs. 111-112, 67. Leis referentes a nacionalidade no devem, certamente, discriminar por nenhum outro motivo. Em suas observaes finais sobre o primeiro, segundo, terceiro e quarto relatrios peridicos da Estnia, o Comit de Eliminao da Discriminao Racial expressou especial preocupao quanto ao fato de que as clusulas referentes s cotas restritas de imigrao, estabelecidas pela Lei para Estrangeiros de 1993, se aplicam a cidados da maioria dos pases do mundo, com exceo da Unio Europia, Noruega, Islndia e Sua. Recomendou que o sistema de cota seja aplicado sem discriminao quanto a raa, origem tnica ou nacional, doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/18, pg. 25, 81. 87 Comunicado n 760/1997, J. G. A. Diergaardt et al. contra a Nambia (Resolues adotadas em 25 de julho de 2000), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/40 (II), pg. 147, 10.10. 88 Id., loc. cit. 89 Id. 90 Comunicado n 219/1986, Dominique Guesdon contra a Frana (Resolues adotadas em 25 de julho de 1990), no doc. GAOR, A/45/40 (II), pg. 67, 10.3.
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com o artigo 14(3)(f), no implica que o acusado possa permitir-se a possibilidade de se expressar na lngua que fale normalmente ou que fale com muita facilidade. Se a Corte estiver certa, como as duas Cortes estavam nesse caso, que o acusado suficientemente fluente na lngua da Corte, no preciso determinar se seria prefervel para o acusado expressar-se em outra lngua que no a da Corte.91 De acordo com a lei francesa, o autor teria tido o direito de usar os servios de um intrprete, caso tivesse sido necessrio. Como aquele no foi o caso, ele no foi vtima de violao do artigo 26 ou de nenhuma outra clusula do Pacto.92 No caso de Ballantyne et al. contra o Canad, os autores, que eram de lngua inglesa mas moravam em Quebec, alegaram que a proibio do uso da lngua inglesa, para fins de publicidade, era uma violao do artigo 26 do Pacto. O Comit de Direitos Humanos concluiu que os autores no tinham sido vtimas de discriminao em razo de sua lngua, j que a proibio se estendia tanto a pessoas de lngua inglesa quanto francesa, de modo que uma pessoa de lngua francesa que [quisesse] fazer um anncio em ingls, com o intuito de alcanar aquelas pessoas de sua clientela que falam ingls, no poderia faz-lo.93
6.4 Religio ou Credo 6.4.1 Objeo ao servio militar por razo de conscincia
O Comit de Direitos Humanos sustentou firmemente que, segundo o artigo 8 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, os Estados partes podem exigir servio de carter militar e, em caso de objeo por motivo de conscincia, servio nacional alternativo, desde que tal servio no seja discriminatrio.94 No caso de F. Foin contra a Frana, o autor queixou-se que a lei francesa, a qual exigia 24 meses de servio nacional alternativo para pessoas que recusavam-se a cumprir o servio militar e 12 meses de servio militar, era discriminatria e violava o princpio de igualdade perante a lei e igual proteo da lei, conforme garantido pelo artigo 26 do Pacto.95 O Comit reconheceu que a lei e a prtica podem estabelecer diferenas entre servio nacional alternativo e servio militar, e que tais diferenas podem, em determinado caso, justificar um perodo mais longo de servio, desde que a diferenciao seja baseada em critrios razoveis e objetivos, tais como a natureza do servio especfico em questo ou a necessidade de um treinamento especial a fim de executar aquele servio.96 No caso de Foin, entretanto, o argumento usado pelo Governo foi que dobrar o tempo de servio era a nica maneira de testar a sinceridade da convico de
Id., loc. cit. Id., pg. 68, 10.4-11. 93 Comunicados ns 359/1989 e 385/1989, J. Ballantyne e E. Davidson, e G. McIntyre contra o Canad, no doc. das Naes Unidas GAOR, A/48/40 (II), pg. 103, 11.5. 94 Ver, por exemplo, Comunicado n 666/1995, F. Foin contra a Frana (Resolues adotadas em 3 de novembro de 1999), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/40 (II), pg. 37, 10.3; grifos nossos. 95 Id., loc. cit. 96 Id.
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um indivduo. Na opinio do Comit, tal argumento no satisfez o requisito de que a diferena no tratamento ... foi baseada em critrios razoveis e objetivos. O artigo 26 do Pacto tinha, portanto, sido violado, uma vez que o autor foi discriminado por sua convico em razo de conscincia.97 No caso de Jrvinen contra a Finlndia, por outro lado, o Comit no encontrou nenhuma violao do artigo 26. O autor alegou ter sido discriminado, uma vez que o servio alternativo durou 16 meses, enquanto o servio militar durava somente oito. O tempo de servio alternativo tinha sido estendido de 12 para 16 meses quando a lei foi modificada, de forma que os requerentes eram designados para o servio civil unicamente com base em suas prprias declaraes, sem ter de provar suas convices.98 O legislador julgou tal prolongamento ser o indicador mais apropriado das convices de um conscrito.99 Considerando essa ratio legis detalhadamente, o Comit concluiu que os novos ajustes eram destinados a facilitar a administrao do servio alternativo. A legislao era, portanto, fundamentada em consideraes prticas e no tinha nenhum propsito discriminatrio.100 O Comit estava, no entanto, ciente de que o impacto da diferenciao legislativa atua com o prejuzo dos opositores autnticos por conscincia, cuja filosofia exigir, necessariamente, que aceitem o servio civil. Concomitantemente, os novos ajustes no foram meramente voltados para a convenincia somente do Estado. Eles livraram os opositores por conscincia da muitas vezes difcil tarefa de convencer a junta examinadora da autenticidade de suas crenas e permitiram que maior nmero de indivduos pudesse optar, provavelmente, pela possibilidade do servio alternativo.101
********** Um aspecto legal diferente surgiu no caso de Thlimmenos contra a Grcia, cuja origem foi causada pela condenao do requerente, que era Testemunha de Jeov, pelo Tribunal Permanente do Exrcito de Atenas, sob acusao de insubordinao, ao recusar-se a usar uniforme militar, em uma poca de mobilizao geral. Ele foi condenado a quatro anos de priso, mas saiu em liberdade condicional depois de dois anos e um dia.102 O requerente, posteriormente, tirou o segundo lugar entre 60 candidatos, em um concurso pblico para admisso de 112 contadores juramentados, mas
Id. Para motivo idntico, ver Comunicado n 689/1996, R. Maille contra a Frana (Resolues adotadas em 10 de julho de 2000), pg. 72, 10.4. 98 Comunicado n 295/1988, A. Jrvinen contra a Finlndia (Resolues adotadas em 25 de julho de 1990), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/45/40 (II), pg. 101, 2.1, pg. 102, 3.1, e pg. 104, 6.1. 99 Id., pg. 102, 2.2. 100 Id., pg. 105, 6.4. 101 Id., pg. 105, 6.5. 102 Corte Eur. de DH, Caso de Thlimmenos contra a Grcia, julgamento de 6 de abril de 2000, 7 do texto da deciso, conforme publicado no web site da Corte: http://www.echr.coe.int/
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o Conselho Executivo do Instituto Grego dos Contadores Juramentados recusou-se a nome-lo, porque ele havia sido condenado por um delito grave.103 O requerente apelou, sem xito, para a Suprema Corte Administrativa, solicitando, inter alia, seu direito a liberdade de religio e igualdade perante a lei. A Corte decidiu que o Conselho tinha agido de acordo com a lei quando, segundo os propsitos de aplicao do artigo 22(1) do Cdigo Civil dos Funcionrios Pblicos, levou em considerao a condenao anterior do requerente.104 De acordo com essa clusula, ningum acusado de delito grave poderia ser designado para o servio pblico e, de acordo com o Decreto-Lei n 3329/1955, conforme alterado, uma pessoa no qualificada para o servio pblico no poderia ser nomeada para o cargo de contador juramentado.105 Perante a Corte Europia, o requerente no se queixou de sua condenao inicial por insubordinao, mas somente do fato de que a lei, ao rejeitar que pessoas acusadas de delito grave ocupassem o posto de contador juramentado, no fazia distino entre pessoas condenadas como resultado de suas crenas religiosas e pessoas condenadas por outros motivos.106 A Corte analisou a queixa segundo o artigo 9 (direito a liberdade de pensamento, conscincia e religio) e o artigo 14 da Conveno. O artigo 9 era relevante, pois o requerente era membro das Testemunhas de Jeov, um grupo religioso comprometido com o pacifismo.107 Como observado acima, a Corte notou, nesse caso, que o direito de no ser discriminado no gozo dos direitos garantidos pela Conveno tambm violado quando os Estados, sem justificativa objetiva e razovel, deixam de tratar, de maneira diferente, pessoas cujas situaes so significativamente diferentes.108 Ela, ento, teve de analisar
se o fato de o requerente no ter sido tratado de modo diferente de outras pessoas condenadas por delito grave visava a um objetivo legtimo e, se visasse, se havia uma relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim a ser alcanado.109
A Corte observou que os Estados tm interesse legtimo em excluir alguns transgressores da profisso de contador juramentado. Entretanto, ela considerou que diferentemente de outras condenaes por crimes graves, uma condenao pela recusa, por motivos religiosos ou filosficos, do uso do uniforme militar no pode implicar nenhuma desonestidade ou depravao moral capaz de prejudicar a habilidade do
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Id., 8. Id., 9-13. 105 Id., 15-16. 106 Id., 33. 107 Id., 42. 108 Id., 44. 109 Id., 46.
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transgressor de exercer sua profisso. A rejeio do requerente por motivo de incompetncia, portanto, no foi justificada.110 Em resposta ao argumento do Governo que pessoas que se recusam a servir seu pas devem ser punidas apropriadamente, a Corte ressaltou que o requerente j havia cumprido pena de priso por sua recusa. Nessas circunstncias, a Corte considerou que a imposio de outra sanso ao requerente era desproporcional. Por conseguinte, a rejeio do requerente para a profisso de contador juramentado no visava a um objetivo legtimo. Como resultado, [a Corte concluiu que] no houve justificativa objetiva e razovel para no tratar o requerente de maneira diferente de outras pessoas condenadas por delito grave.111 Tinha havido, portanto, violao do artigo 14 da Conveno Europia, combinado com o artigo 9. . 6.4.2 O dever de usar equipamento de segurana no trabalho Um homem da religio Sikh queixou-se ao Comit de Direitos Humanos que seu direito de manifestar sua religio, conforme reconhecido pelo artigo 18 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, tinha sido violado, por causa da exigncia, segundo as normas de segurana, do uso de capacete, em vez de turbante, durante seu trabalho, o qual consistia em fazer a inspeo noturna da estrutura inferior dos trens, de um poo localizado entre os trilhos, e tambm a manuteno dentro e fora do trem, como, por exemplo, no motor. O Comit analisou a queixa conforme o artigo 18 do Pacto e tambm ex officio conforme o artigo 26, e chegou concluso que, em ambos os casos, o resultado foi o mesmo: conforme o artigo 18(3), a limitao do direito de o autor manifestar sua religio era justificada pela referncia aos motivos previstos no artigo 18(3), e, conforme o artigo 26, ela era uma medida razovel, que visava a propsitos objetivos, compatveis com o Pacto.112 Em outras palavras, era uma medida razovel e objetiva requerer que funcionrios em cargos federais fossem protegidos contra ferimento e choque eltrico pelo uso de capacetes.113 6.4.3 Verbas pblicas destinadas a escolas religiosas A ao de A. H. Waldman contra o Canad referia-se a verbas pblicas para escolas religiosas, na provncia de Ontrio, no Canad. As escolas Catlicas Romanas de Ontrio so as nicas escolas no-leigas a receber verba total e direta, enquanto a escola particular judaica, na qual o autor mantinha seus dois filhos, no recebia nada, de modo que o autor tinha de pagar a taxa total de anuidade.114 A questo que surgiu foi: se a verba pblica destinada s escolas Catlicas Romanas, em relao excluso das escolas da religio do autor, constitua uma violao do artigo 26 da Conveno.
Id., 47. Id., loc. cit. 112 Comunicado n 208/1986, K. Singh Bhinder contra o Canad (Resolues adotadas em 9 de novembro de 1989), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/45/40 (II), pg. 54, 6.2. 113 Id., loc. cit. 114 Comunicado n 694/1996, A. H. Waldman contra o Canad (Resolues adotadas em 3 de novembro de 1999), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/55/40 (II), pg. 87, 1.2.
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O Comit rejeitou o argumento do Governo de que a distino baseava-se em critrios objetivos e razoveis, pois o tratamento privilegiado dado a escolas Catlicas Romanas era reconhecido pela Constituio. O Comit observou que essa distino datava de 1867, e que no havia nada que provasse que membros da comunidade Catlica Romana, ou qualquer seo identificvel como pertencente quela comunidade, estejam, no presente momento, em posio de desvantagem em relao queles membros da comunidade judaica que desejam assegurar a educao de seus filhos em escolas religiosas.115 Concluiu que as diferenas no tratamento entre escolas religiosas Catlicas Romanas, as quais recebem verba pblica como parte diferenciada do sistema educacional pblico, e escolas da religio do autor, que so particulares por exigncia, no podem ser consideradas razoveis e objetivas.116 Finalmente, o Governo canadense argumentou que os objetivos de seu sistema leigo de educao pblica eram compatveis com o princpio da nodiscriminao contido no Pacto, ao que o Comit replicou que os objetivos do sistema declarados no justificam a verba exclusiva destinada a escolas religiosas Catlicas Romanas.117 Ademais, observou que o Pacto no obriga os Estados partes a fornecer verbas para escolas institudas em bases religiosas. No entanto, se um Estado parte optar por fornecer verba pblica a escolas religiosas, ele deveria tornar essa verba disponvel, sem discriminao. Isso significa que o fornecimento de verba a escolas de determinado grupo religioso e no a outras de outros grupos deve ser fundamentado em critrios razoveis e objetivos, o que no foi o caso com relao escola do autor.118 6.4.4 Falta de respaldo legal para fins de mover aes judiciais A Corte Europia de Direitos Humanos concluiu que o artigo 14, combinado com o artigo 6(1) da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, tinha sido violado no caso da Igreja Catlica de Canea contra a Grcia. A Igreja em questo tinha tentado mover uma ao judicial contra duas pessoas que moravam ao lado da Catedral da Diocese Catlica Romana de Creta, as quais haviam demolido um dos muros que circundavam a Igreja. O propsito da ao judicial era obter uma sentena que obrigasse os acusados a acabar com o transtorno e restaurar a condio existente anteriormente.119 Entretanto, a Corte de Cassao, conclusivamente, decretou que a Igreja no tinha nenhuma condio legal, j que no havia cumprido com as leis do Estado quanto aquisio da condio de personalidade jurdica.120 Perante a Corte Europia, a Igreja requerente sustentou que foi vtima da
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Id., pg. 97, 10.3-10.4 Id., pg. 97, 10.5. 117 Id., pg. 97, 10.6. 118 Id., pgs. 97-98, 10.6. 119 Corte Eur. de DH, Caso da Igreja Catlica de Canea contra a Grcia, julgamento de 16 de dezembro de 1997, Relatrios 1997-VIII, pgs. 2847-2848, 6-8. 120 Id., pgs. 2849-2850, 13.
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discriminao incompatvel com o artigo 14, j que a destituio de seu direito de mover ou desfazer aes judiciais era fundamentada exclusivamente no critrio da religio.121 Para a Corte, foi suficiente notar que a Igreja requerente, [que era] proprietria de seu terreno e edifcio, [tinha sido] impedida de mover uma ao judicial para proteg-los, ao passo que a Igreja Ortodoxa ou a Comunidade Judaica podiam faz-lo a fim de proteger seus prprios bens, sem nenhuma formalidade ou procedimento necessrio. O artigo 14, combinado com o artigo 6(1) da Conveno, tinha sido violado, j que o Governo no apresentou nenhuma justificativa objetiva e razovel para tal diferena de tratamento.122
6.5 Bens
A ao de Chassagnou e Outros contra a Frana, analisada pela Corte Europia de Direitos Humanos, um caso complexo quanto ao uso dos direitos de propriedade e caa na Frana. Em geral, os requerentes, que eram todos fazendeiros e/ou proprietrios de terras que moravam na Frana, sustentaram que, de conformidade com a Lei Francesa n 64-696 de 1964, a assim chamada Loi Verdeille, haviam sido obrigados, no obstante sua oposio caa por motivos ticos, a transferir os direitos de caa em suas terras a associaes municipais autorizadas de caadores, haviam se tornado automaticamente membros daquelas associaes e no podiam impedir a caa em suas propriedades. Isso violava, a seu ver, o artigo 11 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, o artigo 1 do Protocolo n 1 do mesmo e o artigo 14 da Conveno, segundo os quais somente proprietrios de terras que excedam determinada rea mnima podem estar livres da transferncia compulsria dos direitos de caa, em suas terras, para associaes municipais autorizadas de caadores, e, assim, impedir a caa e evitar tornarem-se membros de tais associaes.123 Por razes que vo alm do objetivo deste captulo, a Corte Europia, primeiramente, concluiu que tanto o artigo 1 do Protocolo n 1 quanto o artigo 11 tinham sido violados.124 Ela tambm decidiu que tinha havido violao do artigo 1 do Protocolo n 1, combinado com o artigo14 da Conveno, concluindo que j que o resultado da diferena no tratamento de grandes e pequenos proprietrios de terras dar apenas aos primeiros o direito de usar suas terras de acordo com sua conscincia, isso constitui discriminao por motivo de propriedade, conforme previsto no artigo 14 da Conveno.125 Finalmente, a Corte decidiu que tinha havido violao do artigo 11, combinado com o artigo 14, concluindo que o Governo no tinha apresentado nenhuma justificativa objetiva e razovel quanto diferena no tratamento, que obrigasse pequenos proprietrios de terras a tornarem-se membros de associaes municipais de
Id., pg. 2860, 44. Id., pg. 2861, 47. 123 Corte Eur. de DH, Caso de Chassagnou e Outros contra a Frana, julgamento de 29 de abril de 1999, Relatrios 1999-III, pg. 50, 66. 124 Id., pgs. 57-58, 85 (no artigo 1 do Protocolo n 1: havia uma obrigao desproporcional para pequenos proprietrios de terra), e pg. 67, 117 (art. 11: compulso para participar de uma associao fundamentalmente contrria s prprias convices). 125 Id., pg. 60, 95.
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caa mas que permitisse que grandes proprietrios se isentassem da participao compulsria como membros, quer eles exeram seu direito exclusivo de caar em sua propriedade, quer prefiram, por conta de suas convices, usar a terra como reseva ecolgica ou natural.126
6.6 Nascimento ou outra condio

6.6.1 Benefcios da previdncia social para casais, casados ou no O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos no requer que os Estados partes adotem leis de previdncia social, mas, se adotarem, tal legislao deve cumprir com o artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, e quaisquer distines feitas no gozo dos benefcios devem ter como base critrios razoveis e objetivos.127 No caso de M. Th. Sprenger contra os Pases Baixos, a autora, que coabitava com um homem sem ser casada com ele, queixou-se que seu direito, de acordo com o artigo 26, tinha sido violado, j que a ela fora negada a utilizao do plano de sade em conjunto pela Lei do Seguro Sade, a qual fazia distino entre casais casados e no-casados, embora outras leis de previdncia social j reconhecessem a igualdade de condio entre o direito comum e os casamentos oficiais.128 O Comit, contudo, ressaltou que desenvolvimentos na rea social ocorrem dentro dos Estados partes, e o Comit, a esse respeito, tem tomado conhecimento de leis recentes que refletem esses desenvolvimentos, inclusive as emendas Lei do Seguro Sade, que reconheceram a igualdade do direito comum e dos casamentos oficiais a partir de 1 de janeiro de 1988.129 O Comit tambm considerou a explicao do Estado parte de que no tinha havido nenhuma abolio geral da distino entre pessoas casadas e coabitantes e as razes dadas para a continuidade desse tratamento diferencial. Ele concluiu que esse tratamento diferencial era fundamentado em motivos razoveis e objetivos.130 Finalmente, o Comit observou que a deciso da legislatura de um Estado de alterar uma lei no implica que essa lei seja necessariamente incompatvel com o Pacto; os Estados partes so livres para alterar leis que sejam compatveis com o Pacto e ir alm das obrigaes do Pacto ao oferecer direitos e benefcios adicionais no exigidos por ele.131
Id., pg. 68, 121. A Lei criou uma diferena no tratamento de pessoas em condies comparveis, a saber, os proprietrios de terras ou os direitos de caa, j que aqueles que possuem 20 ou mais hectares de terra em um nico lote podem reclamar da incluso de sua terra [na associao municipal de caadores] em rea de caa, evitando, assim, a participao compulsria na associao, enquanto aqueles que, como os requerentes, que possuem menos de 20 ou 60 (sic) hectares de terra no podem, pg. 68, 120. 127 Comunicado n 395/1990, M. Th. Sprenger contra os Pases Baixos (Resolues adotadas em 31 de maro de 1992), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/47/40, pg. 321, 7.2. 128 Id., pg. 320, 3. 129 Id., pg. 322, 7.4, combinado com a pg. 320, 2.5. 130 Id., pg. 322, 7.4. 131 Id., pg. 322, 7.5.
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6.6.2 Direitos a herana

A ao de Mazurek contra a Frana dizia respeito a clusulas da lei francesa que limitavam os direitos de herana do requerente quanto ao patrimnio de sua me, em comparao com os direitos de seu meio-irmo. De acordo com a lei, filhos ilegtimos tinham o direito de receber apenas metade da parte qual eles teriam tido direito, se todos os filhos da pessoa falecida, inclusive eles mesmos, tivessem sido legtimos (art. 760 do Cdigo Civil).132 O requerente era fruto de uma relao adltera, enquanto seu irmo, que era filho natural, tinha sido legitimado pelo casamento de sua me. A Corte examinou o caso como uma suposta violao do direito do requerente ao gozo tranqilo de seus bens, conforme o artigo 1 do Protocolo n 1 da Conveno Europia sobre Direitos Humanos, combinado com o princpio da nodiscriminao, contido no artigo 14. O artigo 1 do Protocolo n 1 era relevante, pois o patrimnio de sua me falecida era propriedade comum aos meios-irmos.133 Ao examinar se essa diferena no tratamento era discriminatria, a Corte enfatizou que a Conveno um instrumento vivo, que deve ser interpretado de acordo com as condies atuais, e que, atualmente, os Estados membros do Conselho da Europa atribuem grande importncia questo da igualdade entre filhos legtimos e ilegtimos, no tocante a seus direitos civis.134 Razes muito graves teriam, portanto, de ser aventadas, antes que uma diferena de tratamento por motivo de origem ilegtima pudesse ser considerada compatvel com a Conveno.135 Embora a Corte aceitasse como legtimo o argumento do Governo de que a lei francesa visava proteo da famlia tradicional, a questo que permanecia era se, quanto aos meios empregados, a determinao de uma diferena de tratamento entre filhos adulterinos e filhos legtimos ou ilegtimos mas no frutos de relaes adlteras, no que diz respeito herana de seus pais, mostra-se proporcional e adequada em relao ao objetivo almejado.136 A Corte, ento, ressaltou que a instituio da famlia no estvel, seja histrica, sociolgica ou mesmo legalmente, e referiu-se ao desenvolvimento legal, tanto na Frana quanto em nvel universal, que favorece o aumento da igualdade entre filhos de origem distinta. Em oposio afimao do Governo francs, a Corte tambm notou, com relao situao em outros Estados membros do Conselho da Europa, que havia uma tendncia evidente a favor da erradicao da discriminao contra filhos de origem adltera. [Ela no poderia] ignorar tal tendncia em sua interpretao, necessariamente dinmica, das clusulas relevantes da Conveno.137 A Corte, portanto, concluiu que no
Corte Eur. de DH, Caso de Mazurek contra a Frana, julgamento de 1 de fevereiro de 2000, 17 e 23 do texto da deciso, conforme publicado no web site da Corte: http://www.echr.coe.int/ 133 Id., 41-43. 134 Id., 49. 135 Id., loc. cit. 136 Id., 50-51. 137 Id., 52.
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havia nenhum motivo, no presente caso, que justificasse discriminao com base em origem ilegtima. De qualquer forma, uma pessoa nascida de uma relao adltera no pode ser culpada por circunstncias pelas quais ela no responsvel. A concluso de que o requerente foi penalizado na diviso dos bens de seu patrimnio, em virtude de sua condio de filho adulterino, [era] inevitvel.138 O resultado foi que no havia uma relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o objetivo a ser alcanado, e o artigo 14 da Conveno, combinado com o artigo 1 do Protocolo n 1 da Conveno, tinha sido, portanto, violado.139 No caso de Marckx contra a Blgica, a Corte Europia de Direitos Humanos tambm encontrou, entre vrias outras violaes, uma violao do artigo 14 da Conveno, combinado com o direito ao respeito pela vida em famlia, conforme garantido pelo artigo 8, na medida em que havia diferena de tratamento, pela lei belga, entre filhos ilegtimos e legtimos, com relao aos direitos de herana.140 A segunda requerente, Alexandra, havia recebido apenas direitos limitados para receber bens de sua me biolgica antes de sua adoo pela mesma, e no teve, em nenhum momento, tanto antes quanto depois de sua adoo, nenhum direito reconhecido sobre o patrimnio dos membros da famlia de sua me.141 A Corte concluiu que tais diferenas no tratamento no ofereciam justificativas objetivas e razoveis. Portanto, tinha havido violao do artigo 14, combinado com o artigo 8 da Conveno.142 A capacidade legal limitada da me de Alexandra, Paula, de dispor de seus bens em favor de sua filha, desde a data de seu reconhecimento at sua adoo, tambm constitua violao do direito de Paula de no estar sujeita a discriminao. Segundo a opinio da Corte Europia, a distino feita a esse respeito entre mes casadas e no-casadas carecia de justificativa objetiva e razovel e, portanto, era contrria ao artigo 14, combinado com o artigo 8 da Conveno.143 A limitao do direito da me solteira, enquanto comparada me casada, de fazer doaes de seus bens e doaes de bens por meio de testamento em favor de seus filhos tambm era uma violao do artigo 14 combinado com o artigo 1 do Protocolo n 1 da Conveno, de acordo com os quais todas as pessoas tm o direito ao gozo tranqilo de suas posses.144 6.6.3. Condies de nascimento ou descendncia para candidatos presidenciais No caso apresentado pela Fundao de Recursos Jurdicos contra a Zmbia, a Comisso Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos teve de examinar a Emenda de 1996 Constituio Zambiana, de acordo com a qual qualquer pessoa que quisesse
Id., 54. Id., 55. 140 Corte Eur. de DH, Caso de Marckx contra a Blgica, julgamento de 13 de junho de 1979, srie A, n 31, pg. 22, 48. 141 Id., pgs. 24-25, 55-56. 142 Id., loc. cit. e pg. 26, 59. 143 Id., pgs. 26-27, 60-62. 144 Id., pgs. 27-28, 63-65.
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concorrer ao cargo de presidente do pas teria de provar que seus pais eram ambos cidados zambianos, por nascimento no pas ou descendncia. Foi alegado que a emenda privaria de seus direitos civis de se elegerem como candidatos presidncia cerca de 35% do eleitorado zambiano.145 A Comisso Africana ressaltou que o artigo 2 da Carta repudia a discriminao por quaisquer dos motivos expostos, entre eles lngua ... origem nacional e social ... nascimento ou outra condio. O direito a igualdade muito importante. Significa que cidados devem esperar ser tratados de maneira imparcial e justa pelo sistema jurdico e ter a segurana de igual tratamento perante a lei e igual aproveitamento dos direitos disponveis para todos os outros cidados.146 Na opinio da Comisso, o direito a igualdade tambm importante porque afeta a capacidade de usufruir de outros direitos. Por exemplo, uma pessoa que esteja em desvantagem por causa do local de seu nascimento ou de sua origem social pode votar em outras, mas sofre restries ao se candidatar ao cargo. Em outras palavras, o pas pode ser privado da liderana e das contribuies que tal pessoa possa trazer para a vida nacional. A Comisso observou, sob esse aspecto, que, em um nmero cada vez maior de estados africanos, essas formas de discriminao tm causado violncia e instabilidade social e econmica, que no tm beneficiado a ningum.147 A Comisso analisou essa queixa cuidadosamente, no apenas conforme o artigo 2 da Carta, mas tambm conforme o artigo 13, referente ao direito que todo cidado tem de participar livremente do governo de seu pas, tanto diretamente como atravs de representantes escolhidos livremente. Levando em considerao a histria da Zmbia, ela concluiu que direitos que tinham sido usufrudos por trinta anos no poderiam ser facilmente abolidos, e que a aplicao retrospectiva da medida impugnada no poderia ser justificada segundo a Carta Africana. O sofrimento, em tal exemplo, no apenas causado ao cidado, que sofre discriminao por causa do local de origem, mas tambm o direito de os cidados da Zmbia escolherem livremente seus representantes polticos violado.148 Os artigos 2 e 13 da Carta, bem como o direito a igualdade perante a lei, conforme garantido pelo artigo 3(1), tinham, por conseguinte, sido violados.
6.7 Origem nacional

O caso de Gueye et al. contra a Frana foi apresentado por 743 membros senegaleses aposentados do Exrcito Francs, os quais alegaram que a Frana tinha violado o artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, pois sua lei garantia tratamento diferente quanto determinao de penses para soldados aposentados de nacionalidade senegalesa, que serviram o Exrcito Francs antes da
CADHP, Fundao de Recursos Jurdicos contra a Zmbia, Comunicado n 211/98, deciso adotada durante a 29 sesso Ordinria, 23 de abril 7 de maio de 2001, 52 do texto da deciso, conforme publicado em: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/211-98.html 146 Id., 63. 147 Id., loc. cit. 148 Id., 71 e 72.
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independncia do Senegal em 1960, uma vez que eles recebiam penses inferiores quelas recebidas por soldados franceses de nacionalidade francesa. Na opinio dos autores, isso constitua discriminao racial.149 Embora o Comit no encontrasse nenhuma evidncia que justificasse a alegao de discriminao racial, ele ainda tinha de determinar se a situao criticada se encaixava no teor do artigo 26, sob qualquer outra razo.150 No obstante o fato de que nacionalidade, daquela forma, no figurasse entre os motivos proibidos de discriminao enumerados no artigo 26 do Pacto, o Comit reconheceu que uma diferenciao fundamentada em nacionalidade tinha sido feita a partir da independncia do Senegal, e que essa era uma questo que se enquadrava na referncia a outra condio. Ele tinha, portanto, de determinar se a diferenciao era fundamentada em critrios razoveis e objetivos.151 Ao fazer isso, o Comit notou que no foi a questo da nacionalidade que determinou a garantia das penses aos autores, mas os servios por eles prestados no passado ... Uma mudana subseqente de nacionalidade no [poderia], por si s, ser considerada justificativa suficiente para tratamento diferente, j que a base para a garantia da penso era o mesmo servio que, tanto eles como os soldados que permaneceram franceses, haviam prestado.152 Ao considerar que no houve nenhum outro motivo legtimo que justificasse tratamento diferencial, o Comit concluiu que a diferena no [era] fundamentada em critrios razoveis e objetivos e, portanto, constitua discriminao proibida pelo artigo 26.153 Em um caso referente expulso de africanos ocidentais de Angola, a Comisso Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos ressaltou que o artigo 2 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos requer que os Estados partes assegurem, a pessoas que moram em seu territrio, o gozo dos direitos garantidos pela Carta, independentemente de serem nacionais ou no. No caso apresentado Comisso, o direito a igualdade perante a lei por parte das pessoas expulsas, conforme o artigo 2 da Carta, tinha sido violado por causa de sua origem.154
6.8 Conduta Sexual

O direito de no ser discriminado por conduta sexual no expressamente protegido pelas clusulas legais consideradas neste captulo. No entanto, as razes
Comunicado n 196/1985, I. Gueye et al. contra a Frana (Resolues adotadas em 3 de abril de 1989), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/44/40, pg. 189, 1.1-1.2. 150 Id., pgs. 193-195, 9.4. 151 Id., pg. 194, 9.4. 152 Id., pg. 194, 9.5. 153 Id., loc. cit. 154 CADHP, Union Inter-Africaine des Droits de lHomme et al contra Angola, Comunicado n 159/96, deciso adotada em 11 de novembro de 1997, 18 do texto da deciso, conforme publicado no seguinte web site: http://www1.umn.edu/humanrts/africa/comcases/159-96.html; esse caso tambm envolveu violao do artigo 7(1)(a) da Carta, pois as pessoas banidas no tiveram a oportunidade de reclamar sua expulso perante as autoridades legais competentes, 19-20.
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enumeradas no artigo 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, no artigo 2 da Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos e no artigo 14 da Conveno Europia, por exemplo, no so exaustivos. Como fica claro atravs das palavras tais como que aparecem em todos esses artigos, as listas so apenas ilustrativas, fato que foi enfatizado pela Corte Europia de Direitos Humanos no caso de Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, com relao ao artigo 14 da Conveno Europia, no qual ela estabeleceu que a conduta sexual de um indivduo um conceito indubitavelmente tratado naquele artigo.155 Nesse caso, o requerente queixou-se que o Tribunal de Apelao de Lisboa, ao dar a guarda de sua filha sua ex-esposa e no a ele, baseou sua deciso exclusivamente em sua conduta sexual. O tribunal de primeira instncia, o Tribunal da Vara de Famlia de Lisboa, havia, anteriormente, garantido a guarda parental ao requerente.156 Este ltimo considerou que o seu direito ao respeito pela vida em famlia havia sido violado e que, em oposio ao artigo 14 da Conveno, ele havia sido discriminado. Ao examinar a suposta violao do artigo 8, combinado com o artigo 14, a Corte Europia aceitou o fato de que o Tribunal de Apelao de Lisboa havia se preocupado, acima de tudo, com os interesses da criana, ao examinar uma srie de fatores reais e jurdicos, os quais poderiam ter feito a balana pender em favor de um lado e no de outro. Entretanto, ao opor-se deciso do Tribunal inferior, o Tribunal de Apelao introduziu um fator novo, isto , que o requerente era homossexual e estava morando com um outro homem.157 A Corte Europia foi conseqentemente forada a concluir que houve diferena de tratamento entre o requerente e sua ex-mulher, fundamentada na conduta sexual do requerente. Portanto, tinha de considerar se essa diferena no tratamento apresentava justificativa objetiva e razovel, ou seja, (1) se visava a um objetivo legtimo e, nesse caso, (2) se havia uma relao razovel de proporcionalidade entre os meios empregados e o fim a ser alcanado.158 A Corte concluiu que o objetivo inegavelmente almejado pela deciso do Tribunal de Apelao de Lisboa era legtimo, pois visava proteo da sade e dos direitos da criana.159 Mas era razoavelmente proporcional a esse fim? A Corte concluiu que no.160 Ela considerou que as passagens relevantes do julgamento do Tribunal de Apelao de Lisboa no foram simplesmente desastrosas ou inadequadas ... ou simples obiter dicta. Elas sugeriam, bem ao contrrio, que a homossexualidade do requerente
Ver, por exemplo, Corte Eur. de DH, Caso de Salgueiro da Silva Mouta contra Portugal, julgamento de 21 de dezembro de 1999, Relatrios 1999-IX, pg. 327, 28. 156 Id., pgs. 324-325, 21-22. 157 Id., pg. 327, 28. 158 Id., pg. 327, 28-29. 159 Id., pg. 327, 30. 160 Id., pg. 328, 36.
155
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foi um fator decisivo na sentena final. Tal distino, fundamentada em consideraes que diziam respeito conduta sexual do requerente no foi aceita pela Conveno.161 Conseqentemente, tinha havido violao do artigo 8 da Conveno Europia, combinado com o artigo 14.162
6.9 Minorias
6.9.1 Direito prpria cultura O Comit de Direitos Humanos estabeleceu que o artigo 27 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos exige que a um membro de uma minoria no seja negado o direito de usufruir de sua prpria cultura. Assim, medidas cujo impacto equivale negao do direito so incompatveis com os deveres previstos no artigo 27. No entanto, medidas que tm impacto limitado no modo de vida e no meio de vida de pessoas que pertencem a uma minoria no significa, necessariamente, a negao dos direitos previstos no artigo 27.163 Os direitos das minorias a suas prprias culturas estavam em pauta no caso de Lnsman et al contra a Finlndia, que foi apresentado por criadores de renas de origem tnica nmade, os quais se queixaram sobre a deciso de ser efetuada a extrao de madeira em uma rea que abrangia cerca de 3.000 hectares de suas terras legtimas, destinadas pastagem de seus rebanhos. Em sua opinio, essa deciso violava seus direitos, segundo o artigo 27 do Pacto. A questo crucial que o Comit tinha de decidir era se a extrao de madeira que j havia sido efetuada, bem como essa extrao aprovada para o futuro, era de tais propores que negava aos autores o direito de usufruir de sua cultura, conforme garantido pelo artigo 27.164 A esse respeito, o Comit citou os termos do pargrafo 7 de seu Comentrio Geral sobre o artigo 27, de acordo com o qual, minorias ou grupos indgenas tm direito proteo de atividades tradicionais, tais como caa, pesca ou criao de rena, e que medidas devem ser tomadas para garantir a participao efetiva de membros de comunidades, que constituem minorias, nas decises que os afetam.165 No entanto, aps anlise cuidadosa do caso, o Comit no pde concluir que as atividades realizadas, bem como as aprovadas, [constituam] a negao do direito dos autores de usufruir de sua prpria cultura. Era indiscutvel que o Comit dos
Id., pg. 328, 35-36. Id., pg. 329, 36. 163 Comunicado n 671/1995, J. E. Lnsman et al. contra a Finlndia (Resolues adotadas em 30 de outubro de 1996), no doc. das Naes Unidas GAOR, A/52/40 (II), pg. 203, 10.3. 164 Id., pg. 203, 10.4. 165 Id., loc. cit. O pargrafo relevante do Comentrio Geral n 23, na verdade, dita o seguinte: Com relao ao exerccio dos direitos culturais protegidos pelo artigo 27, o Comit nota que a cultura se manifesta de vrias formas, inclusive atravs de um modo de vida caracterstico com relao ao uso dos recursos da terra, especialmente no caso de povos indgenas. Esse direito pode incluir atividades tradicionais, tais como a pesca ou a caa, e o direito de viver em reservas protegidas por lei. O gozo desses direitos pode requerer medidas legais concretas, que assegurem a participao efetiva de membros de comunidades minoritrias nas decises que os afetam, United Nations Compilation of General Comments, pg. 149, nota de rodap no mencionada.
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Pastores, ao qual os autores pertenciam, havia sido consultado no processo de elaborao dos planos de extrao de madeira e no os tinham desaprovado. Ademais, os tribunais locais haviam deliberado sobre a possibilidade de a extrao de madeira proposta constituir ou no violao do artigo 27 do Pacto, e no havia nada que sugerisse que aqueles tribunais tivessem interpretado mal e/ou aplicado mal o artigo.166 O Comit acrescentou, no entanto, que se a extrao de madeira fosse ser aprovada em mais larga escala, ou se pudesse ser provado que os efeitos da planejada extrao eram mais graves do que o previsto, ento pode ser que tenha de ser considerada a hiptese de ela constituir uma violao do direito dos autores de usufruir de sua prpria cultura, de acordo com o teor do artigo 27.167
6.9.2 Direito de residir em uma reserva indgena

Um dos primeiros casos decididos pelo Comit de Direitos Humanos foi o de Lovelace contra o Canad, apresentado por uma mulher nascida e registrada como ndia Malisset, mas a qual, conforme a Lei Indgena Canadense, havia perdido seus direitos e condio de ndia, aps casar-se com um homem que no era ndio. Como o homem que se casasse com uma mulher no-ndia no perdia sua condio de ndio, a autora alegou que a Lei Indgena era discriminatria e violava, inter alia, os artigos 26 e 27 do Pacto.168 Mesmo aps seu divrcio, a autora no pde voltar para sua tribo. Embora o Comit no fosse competente para examinar a causa original da perda da autora da condio de ndia em 1970, j que o Pacto somente entrou em vigor com referncia ao Canad em 19 de agosto de 1976, ele podia considerar os efeitos resultantes daquela causa e analisar sua coerncia com relao aos termos do Pacto.169 O Comit, na verdade, considerou o comunicado exclusivamente luz do artigo 27, sendo que a questo relevante era a possibilidade de a autora, pelo fato de ter tido negado o direito legtimo de residir na Reserva Tobique, [ter tido tambm] negado o direito, garantido pelo artigo 27 a pessoas que pertencem a minorias, de usufruir de sua prpria cultura e usar sua prpria lngua, em comunho com outros membros de seu grupo.170 Considerando o caso luz do fato de que o casamento da autora com o homem no-ndio havia se desfeito, o Comit concluiu que a ela tinha sido negado o direito legtimo de residir na Reserva Tobique, em oposio ao artigo 27 do Pacto.171 Embora o artigo 27 em si no garanta o direito de viver em uma reserva, o Comit sustentou que restries previstas na lei, que afetam o direito de residncia em reserva por parte de uma pessoa pertencente minoria em questo, devem ter justificativa
Comunicado n 671/1995, J. E. Lnsman et al., no doc. das Naes Unidas GAOR, A/52/40 (II), pgs. 203-4, 10.5. 167 Id., pg. 204, 10.7. 168 Id., pg. 204, 10.7. 169 Id., pg. 172, 10-11. 170 Id., pg. 173, 13.2. 171 Id., pg. 174, 17 e 19.
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tanto razovel quanto objetiva e ser compatveis com as outras clusulas do Pacto, considerado como um todo. O artigo 27 deve ser interpretado e aplicado luz de outras clusulas ... tais como os artigos 12, 17 e 23, na medida em que possam ser relevantes ao caso especfico, e tambm as clusulas contra a discriminao, tais como os artigos 2, 3 e 26, conforme o caso.172 No parecia ao Comit que negar Sandra Lovelace o direito de residir na reserva [fosse] razovel ou necessrio para preservar a identidade da tribo. O Comit, portanto, [concluiu que] impedir o seu reconhecimento como pertencente ao grupo [era] uma negao injustificvel de seus direitos, conforme previsto no artigo 27 ... combinado com o teor das outras clusulas citadas.173
7.
Observaes conclusivas
Este captulo incumbiu-se de fazer uma avaliao geral das principais clusulas jurdicas, em nveis universais e regionais, que tratam do to difundido e multidimensional fenmeno da discriminao. Forneceu, tambm, exemplos da jurisprudncia internacional das situaes variadas que podem, ou no, levar diferenciao injustificada, ou seja, discriminao. Incidentes ou prticas discriminatrias sempre afetam a vtima ou as vtimas de forma particularmente negativa, porque constituem, mais frequentemente do que no, a negao de suas caractersticas humanas distintas e, assim, negam seu direito intrnseco de serem diferentes entre seres humanos que tm todos o mesmo valor, independentemente da cor de sua pele ou de sua origem, sexo, religio, e assim por diante. Este captulo mostrou que as clusulas jurdicas internacionais que garantem o direito a igualdade e no-discriminao so inmeras. Desse modo, se prticas discriminatrias persistem em todo o mundo, no por falta de normas jurdicas, mas sobretudo pela falta de aplicao dessas normas na vida cotidiana de nossas sociedades. Inevitavelmente, essa falha na execuo de alguns dos princpios mais fundamentais da lei internacional de direitos humanos em nvel interno tambm tem impacto negativo tanto na paz e segurana nacional quanto na internacional. Juzes, promotores e advogados internos tm o dever profissional de transformar clusulas jurdicas nacionais existentes, referentes ao direito a igualdade e no-discriminao, em conceitos legais realmente efetivos e, quando quer que estejam aptos a faz-lo, devem tambm aplicar ou, pelo menos, guiar-se pelas normas jurdicas
Id., pgs. 173-174, 15-16. Id., pg. 174, 17. Quanto resposta do Governo do Canad, datada de 6 de junho de 1983, s Resolues adotadas pelo Comit no caso Lovelace, ver o doc. das Naes Unidas GAOR, A/38/40, pgs. 249-253.
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internacionais referentes a esses assuntos. Se isso fosse feito de maneira consistente e efetiva, haveria a possibilidade real de, aos poucos, tornar o mundo um lugar mais amistoso para todos.
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......... Captulo 13 O DIREITO A IGUALDADE E NO-DISCRIMINAO NA ADMINISTRAO DA JUSTIA ...........................

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Documentos Legais Importantes

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1.1 Discriminao: Violao grave e persistente dos direitos humanos

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1.3 Apanhado geral da histria jurdica internacional

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1.4 O objetivo do presente captulo

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2.3 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, 1966

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2.4 Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, 1966

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2.6 Conveno sobre os Direitos da Criana, 1989

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3.1 Carta Africana sobre os Direitos Humanos e dos Povos, 1981

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3.2 Carta Africana sobre os Direitos e o Bem-estar da Criana, 1990

3.3 Conveno Americana sobre Direitos Humanos, 1969

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3.7 Conveno Europia sobre Direitos Humanos, 1950

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A respeito das validaes, ver o web site do Conselho da Europa: http://www.coe.int/

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4. A Proibio da Discriminao e Situaes de Emergncia Pblica

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O Significado Geral de Igualdade e No-Discriminao

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A noo de igualdade vem diretamente da singularidade da

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Id., pgs. 104-106, 55-57; grifos nossos.

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Id., pgs. 34-35, 10; grifos nossos.

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6.1 Raa, cor ou origem tnica

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6.1.2 O direito a liberdade de ir e vir e de moradia

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6.2.2 Direito a respeito pela vida em famlia

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6.2.7 Obteno de cidadania

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