UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO
PROFESSOR: Artur Cortez Bonifácio
Aluno: Victor Rafael Fernandes Alves

FICHAMENTO

SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Poder Constituinte (A

natureza e titularidade do Poder Constituinte Originário). São
Paulo : Sugestões Literárias, 1980, p. 11-51.

• O poder constituinte é um poder jurídico ou não?

• O Poder Constituinte Originário e sua obra. Os pensadores trataram
de dar um fundamento ao estado e ao Direito, para depois se
focarem no movimento constitucionalista, o qual se firmou com as
Constituições Americana e a Francesa. Sieyes quem deu o ponto de
partida na discussão sobre poder constituinte, definindo-o como
diverso dos demais poderes e antecedente à Constituição. Há
razoável dissenso doutrinário sobre a temática, contudo é pacífico
que através do Poder Constituinte que provém a Constituição, e dela
a organização estatal e o ordenamento jurídico.
• Teoria Racional-Ideal. Para Sieyes, o poder político deveria pertencer
à burguesia, a maioria capaz e útil, a qual se encontrava
marginalizada da vida nacional. Para ele, os homens são livres e a
nação é a depositária e detentora da liberdade dos homens, logo o
Estado deveria se organizar segundo a vontade da nação. A
sociedade só poderia alcançar sua concretitude com a
institucionalização do Estado, a ser estabelecida e definida por uma
Constituição escrita. Sieyes urdiu um sistema de representação,
pelo qual a nação se expressaria através de mandatários por ela
designados. Seu pensamento calca-se na concepção contratual-
jusnaturalista e em seu racionalismo idealista. Elementos
identificadores: a) princípio da liberdade, sob o qual se estrutura a
nação; b) a nação, como ente de direito natural; c) o sistema de
representação-imputação, como sistema para exercício do poder
constituinte; d) criação do Poder Constituinte como estabelecedor
da Constituição. A Nação tudo pode, exceto contrariar os princípios
do jusnaturalismo. Para essa teoria o Poder Constituinte é um poder
de Direito Natural. A nação, para Sieyes, é a titular do poder
Constituinte. “Nação é a encarnação de uma comunidade em sua
permanência, nos seus interesses, interesses que eventualmente
não se confundem nem se reduzem aos interesses dos indivíduos
que a compõem em determinado momento” (Manoel Gonçalves
Ferreira Filho).
• As escolas de Direito Natural.
o São Tomás assinalou a existência de uma Lei Eterna, emanada
da própria razão de Deus, da qual sustentou que o homem
 conhece uma parcela através da Revelação e da Igreja. Esta
parte da Lei de Deus conhecida pelo homem seria a Lei Natural.
São Tomás concedeu a titularidade do poder no povo,
distinguindo o poder espiritual do poder temporal.
o Grócio concebeu o princípio da Justiça como fundamento eterno
do Direito, sendo só a ordem justa legítima, por sua adequação
à racionalidade. Estriba o direito Natural na razão do homem e
na sua inclinação social, negando qualquer fundamento de
ordem temporal.
o Na teoria de Kant o Direito e o Estado surgem para garantir a
fundamentalmente a liberdade, princípio em que se assentam
obrigatoriamente.
o Elementos Comuns: Direito Natural antecede e informa o Direito
Positivo. Jusnaturalistas sustentam que a positividade do Direito
só se concretiza quando este observa os princípios daquele
emanados.
o Poder Constituinte: Repousa na pluralidade de homens o poder
de se auto-organizar. Poder Constituinte seria inicial,
incondicionado, porém limitado aos princípios de Direito
Natural, sendo, portanto, um poder jurídico. O titular do Poder
Constituinte, para o jusnaturalista, seria o povo.
• A Teoria Positivista não admite nenhuma concepção filosófica,
sociológica ou meta-jurídica. “A positividade encerra norma e
coação” (Ferrara). O expoente da escola positivista, Kelsen, reduz o
Direito à norma, atestando sua validade em função de sua forma e
apontando a existência de um sistema gradual de normas, unido
através de uma Norma fundamental Hipotética.Para o positivismo o
Poder Constituinte, em que pese seja ponto de partida do Direito e
do Estado, não é poder jurídico. Para o positivismo a Constituição
não passa de um fato, sendo o poder Constituinte uma simples força
social.
• Teoria Decisionista. O pessimista Schmitt afirma que é na
comunidade política que residem os valores existenciais que devem
nortear a construção do Estado, sendo ela a fonte inspiradora, a ela
submetendo-se o estado e a ordem jurídica. Ele desenvolveu a idéia
do primado do político sobre o jurídico, devendo este expressar e
refletir aquele. A decisão política soberana constitui um ato ilimitado
e incondicionado, ditado de acordo com os interesses e
conveniências da vontade da unidade política. A Constituição é,
portanto, o resultado de uma decisão política concreta e soberana.
Schmitt traça quatro conceitos de Constituição: absoluto (próprio
Estado), positivo, relativo (pluralidade de leis) e ideal (conteúdo
político e social). Em sentido positivo, é aquela que alberga as
decisões políticas fundamentais sobre o modo e a forma de
existencialidade da comunidade. Poder Constituinte é um poder de
natureza política, é um SER político, inicial, autônomo e
incondicionado, que é titularizado de acordo com as circunstâncias
fáticas. Contudo, o verdadeiro titular seria o povo.
• Teoria Fundacional. Hauriou aponta que existem duas formas de
Direito: Direito Revolucionário, ou da liberdade primitiva, e Direito
do Estado. Aquele é um direito permanente, que vive em latência,
 afirmando os princípios fundamentais que devem reger a sociedade,
enquanto este último tem o sentido de direito posto pelo Estado. Os
mencionados princípios “integram uma espécie de legitimidade
constitucional colocada acima da Constituição escrita”
(superlegalidade constitucional). Esta Superlegalidade
compreenderia: a) uma operação constituinte, que encerra um
Poder Constituinte e um processo de fundação; b) a organização de
um controle jurisdicional de constitucionalidade das leis. O titular do
poder Constituinte é a nação.

COMENTÁRIO: Santos (1980) revisita as concepções de diversos

autores de nomeada acerca do Poder Constituinte visando delimitar
sua titularidade e sua natureza. A questão inicial de seu trabalho
prossegue ecoando: “O poder constituinte é um poder jurídico ou
não?”. Verifica-se que, em linhas gerais, a escola positivista verifica
que o Poder Constituinte é um poder de fato, enquanto para todas as
outras se trata de um Poder jurídico. Em meu sentir, mesmo para o
cultor do Direito Positivo, é inegável assentir a existência de
juridicidade no Poder Constituinte (Claro que, a questão aqui posta,
tocaria em específico no que se define por jurídico: Seria uma fonte
que emana Direito Positivo? Ou seria algo que simplesmente interessa
ao jurista enquanto fator condicionante do Direito Positivo?). Ora, no
momento em que surge, o Poder Constituinte realmente interessa mais
a sociólogos e historiadores, enquanto manifestação dos “fatores reais
de poder”. Contudo, é de se convir que após a instituição de uma
“nova ordem jurídica”, o Poder Constituinte pode até não SER jurídico,
mas FOI uma fonte jurídica (fonte de direito positivo) e CONDICIONA
(em certa monta) a ordem instituída, assim, por tais razões, é
fundamental que seja apreciado e considerado pelo jurista na análise
do Direito Positivo. Em suma, em meu sentir, a análise de uma obra de
arte, não prescinde da averiguação aprofundada das concepções do
artista.

VIAMONTE, Carlos Sanchez. El Poder Constituyente. Origen y

formacion del Constitucionalismo Universal y Especialmente
Argentino. Buenos Aires : Bibliográfica Argentina, p. 34-81.

• Formas primitivas do poder Constituinte. Lei e Lei fundamental na

antiguidade. A palavra lei tem a mesma raiz de ler, o Direito se
converte em lei quando está escrito, quando se lê. Nos estados
teocráticos a soberania não residia no rei, ele era o executor de uma
vontade superior, que se manifesta por meio das leis permanentes.
• A teocracia oriental e duas limitações. Apesar de representada como
a forma mais absoluta de autoridade, ela reconhece limitações que
a monarquia da Idade Moderna não tolerava. Essas limitações
assumem caráter de normas legais e preceitos relativos a conduta
privada e publica, obrigatórios para o rei.
• NOTAS: os cadáveres dos reis hebreus que houvessem reinado mal,
eram sepultados fora do lugar da realeza. O rei Antíoco III afirmava
 aos magistrados que não deviam obedecê-los se mandasse
executar algo contrário às leis.
• Magos, reis e legisladores. NOTA: O rei é o sucessor direito do antigo
mago ou curandeiro. A autoridade real não provem de sua condição
de rei, mas do fato de serem intérpretes escolhidos pela divindade
para se comunicar com o povo. A violação da lei divina é
considerada sacrilégio, mesmo que seja o rei quem incorra na
violação.
• As Leis de Hamurabi. Trechos: Marduk me recomendou ensinar aos
homens (...) que todo rei deste país guarde as sentenças de justiça
que eu gravei (...) que não modifique a lei”. “[O Código] deve
procurar a felicidade de seus súditos”.
• A bíblia hebréia. Deuteronômio: “Não torças o direito”. A autoridade
real não é fruto da vontade arbitrária do monarca, senão uma
concessão expressa que faz a divindade e que o monarca não pode
ultrapassar.
• As Leis de Manu. O monarca não está excluído de cumprir a lei,
excetuando-se seu cumprimento quando contrárias aos textos
sagrados.
• A legislação Grega: Esparta e Atenas. As leis fundamentais
constituem a expressão unificada da vontade nacional em cada
caso. NOTA: A lei teria um aspecto duplo: era uma coisa santa e
imutável; era uma obra humana – laica, diríamos – e, por
conseqüência, sujeita a mudanças. Se pela análise se chega a
distinguir essas duas concepções, então parecem inconciliáveis; na
verdade, se confundiam mais ou menos em sua prática diária. Em
Atenas a soberania reside no povo, quer dizer, no conjunto de
cidadãos que, atuando diretamente, formam a sociedade política.
Distinção hierárquica entre leis, decretos e atos necessários para o
cumprimento desses; existe portanto um Poder Constituinte
extraordinário que se sobrepõe ao Executivo e Legislativo, em que
pese ser exercido pelo mesmo órgão, a ecclesia. Aristóteles: “A
Constituição do Estado tem por objeto a organização das
magistraturas, a distribuição dos poderes, as atribuições de
soberania, em uma palavra, a determinação do fim especial de cada
associação política. As leis, por outro lado, distintas dos princípios
essenciais e característicos da Constituição, são a regra às quais
deve se ater o magistrado no exercício do poder e na repreensão
dos delitos”.
• A Assembléia do Povo em Esparta e Atenas - O Poder Constituinte.
Ato Constituinte seria o modo especial e único mediante o qual se
cria a nação, ou se cria sua forma de governo e sua estrutura
política e social. As Cidades-Estado analisadas são estados laicos, o
povo aparece como titular da soberania, já podendo ser chamado de
Poder Constituinte. Os corpos legislativos e técnicos, cuja
intervenção precedia à sanção da ecclesia garantiam em Atenas o
respeito à lei, assim os atos do povo em assembléia estavam
submetidos às normas fundamentais. Em Esparta, o povo reunido à
apella, nem delibera nem governa, aceita e rechaça o que se
propõe, mas são eles que elegem os senadores e os éforos. Na
Ecclesia ateniense tinha iniciativa e decisão definitiva sobre o ato de
 governo, mas suas funções estavam limitadas constitucionalmente;
os poderes ordinários se submetiam ao constituinte, e este princípio
adquire um valor especial quando o poder ordinário é nada menos
que o povo mesmo reunido em assembléia.
• O Funcionamento da Assembléia Ateniense. O regime jurídico
ateniense repousava na existência de uma ordem constitucional,
criada por vontade popular mediante leis, e suscetível de reformas
por rigoroso procedimento. Só em um dia do ano, na primeira
reunião da ecclesia, se poderia apresentar projetos de lei; depois de
editada, poderia ser atacada durante um ano através da graphe
paranomóm. Que poderia invalidar a lei contrária à coletividade e ao
espírito fundamental das instituições, quase como um controle de
constitucionalidade. NOTA: Uma das principais atribuições destes
magistrados [seis arcontes tesmotetas] era a de velar sobre o
depósito das leis atenienses. É provável que quando uma
proposição lhes parecia demasiado contrária a todo espírito da
legislação ateniense dos interesses do Estado, teriam direito, sob
sua própria responsabilidade, de negar seu assentimento e deter
assim o assunto (...) [Sendo aceito o projeto e aprazada a
assembléia] Fixava-se o projeto de lei ao pé das estátuas dos heróis
epónimos, e ao principiar das assembléias subseqüente, o
secretário procedia sua leitura em voz alta (...) Todo cidadão que
propunha uma lei que contradizia outra lei (...) tinha que propor a
abrogação da lei anterior (...) fazendo mais larga e séria a discussão
(...) havia provavelmente duas votações: uma que anulava a lei
antiga, e outra, que adotava a lei nova”.
• A ordem jurídica ateniense. Se poderia estabelecer a hierarquia dos
atos de autoridade classificando em quatro graus: 1) Um poder
constituinte, cujo exercício pode ser chamado de ato constituinte, e
com este nasce a entidade política que forma o Estado. Este ato é
múltiplo, consistindo em uma série de atos Constitucionais; 2) um
poder legislativo subordinado ao ato constituinte; 3)Poder executivo
que se desenvolve na órbita preestabelecida pelas leis vigentes; 4)
Poder funcional das magistraturas em cumprimento das decisões
legislativas ordinárias.
• Os atos Constituintes Medo-Persas. A monarquia absoluta que
substitui a democracia dura muito tempo, mas as invasões
germânicas re-inserem o elemento popular na soberania.
• Os germanos e sua forma de governo. As assembléias aparecem
também nos povos invasores com três elementos: um chefe
supremo, um conselho de chefes menores e uma assembléia de
homens livres.
• Cartas Medievais. Nova maneira de se manifestar uma vontade
constituinte, seriam atos constituintes rudimentares. Começa a
construção intelectual de uma soberania constituinte atribuída à
sociedade.
• Espanha – Foros e Concílios. O direito medieval foi legislado em
Foros, sob a forma jurídica de pactos, convenio ou contrato entre o
senhor e seus vassalos, mas o Foros estavam precedidos de um
direito consuetudinário (fuero de albedrio). Em alguns casos os
 Foros tiveram origem em Concílios sem terem confirmação real,
mais tarde as vezes atuavam com a presença do rei.
• Foro de Leão de 1188. Primeiro foro espanhol com caracteres de
ordenamento jurídico político, 27 anos anterior à magna carta,
contém cláusulas em que o rei reconhece a limitação de sua
autoridade. O rei reconhece que as leis do Foro têm origem em um
acordo entre rei e reino, e as decisões mais graves deveriam ser de
acordo com o Concílio. Ademais, o foro de Leão de 1188 era mais
preciso em suas disposições do que a magna carta inglesa.
• Constituição política das comunidades de Castilla. Em 1520 aparece
um documento onde estaria contida a Instrução que os Cidadãos de
Valladolid deram a seus procuradores em Santa Junta de Avilla; em
seu prólogo eles consideram seu dever colaborar com o rei no que
ele agisse bem, e estorvar-lo de todas maneiras quando agisse mal.
• Foro de Vizcaya. O povo basco se reserva ao direito de obedecer e
não cumprir os mandamentos. Vale ressaltar que o Foro prevê
proibição de tortura, confisco de bens, prisão por dívida, violação de
domicílio, bem como privação de liberdade sem mandamento do juiz
competente, exceto em flagrante delito.
• Alemanha – Reforma político-social de 1525. Os campesinos da
Turíngia que haviam efetuado uma revolta completaram sua
reclamação em um documento, com doze artigos apontando
limitações à servidão.
• O sistema inglês. A Carta Magna de 1215 deve ser considerada um
ato constituinte, mas está muito distante de alcançar a significação
institucional de um ato constituinte completo, sendo somente um
primeiro pacto, um convênio entre as forças políticas e serve de
ponto de partida para uma lenta evolução. A evolução constitucional
inglesa sempre foi precedida de uma lenta transformação de
costumes; as mudanças da lei não introduziam algo inteiramente
novo, mas algo em desenvolvimento ou o melhoramento de algo
que já era antigo. Na Carta Magna figuram duas forças: barões e
coroa. Na petição de Direitos, são três: coroa, barões e parlamento.
O problema da Constituição e do poder constituinte aparece de
modo prático com o Agreement of the people (1647) e o projeto de
Constituição Promulgado por Cromwell (1652), neste se precisa com
claridade a natureza do poder constituinte e usa diferença do
legislativo, estabelecendo requisitos especiais para reforma legal,
bem como declarando nulas leis contrárias a suas disposições.
• A formação Constitucional dos Estados Unidos. Desde o pacto
Mayflower, se encontram uma série de atos semelhantes,
denominados pactos de estabelecimento (plantation covenants), em
virtude dos quais os colonos organizam comunidades políticas.
“Cada um em particular deve comprometer-se, por um contrato, a
entrar juntamente com os outros em uma sociedade durável, a fim
de que todos possam decidir por um voto geral as medidas
tendentes a assegurar a felicidade comum” (WYCE). O Mayflower e
o Agreement têm sua origem no costume eclesiástico dos covenant.
• Comparação do Poder Constituinte na Inglaterra e em Atenas.
o Semelhanças: a) Ato constituinte múltiplo e de formação
sucessiva e lentamente produzida; b) Ato Constituinte fruto de
 um equilíbrio político, ou conciliação de forças políticas; c) Um
mesmo corpo institucional assume o poder constituinte, o
legislativo e o executivo; d) O mesmo corpo institucional julga
os magistrados e funcionários.
o Diferenças: a) Na Inglaterra a assembléia (Parlamento) é
composta de duas câmaras, uma da população eleitoral e outra
da casta nobre; b) A ecclesia ateniense estabelecia formas de
procedimento distintas em função da matéria que deliberavam.

COMENTÁRIO: Viamonte expõe com propriedade a “evolução” do

poder constituinte, partindo das teocracias orientais, passando por
Hamurabi, Manu, Lei Hebréia, apontando importantes considerações
sobre as Cidades-Estado gregas, Esparta e Atenas, analisando ainda o
Poder Constituinte no medievo, ressaltando os Foros Espanhóis, até
atingir a formação Constitucional inglesa e americana. Apesar do viés
estreitamente histórico, verifica-se a relevância desta análise para
apreensão do lento evoluir das instituições jurídicas. Nessa linha,
merecem destaque três pontos: a evidente limitabilidade do monarca
nas teocracias da antiguidade e no medievo, em contraponto à visão
histórica corrente do Poder Absoluto do Monarca; atente-se ainda à
precedência histórica e clareza técnica dos Foros Espanhóis em relação
à badalada Magna Carta; e last but not least registre-se a clareza e
sutileza do sistema da democracia ateniense, com ferramentas e
instrumentos (para ficar em poucos exemplos, como a graphe
paranomóm, a publicidade dos atos e um particular sistema de votação
ab-rogatória) que explicitam os motivos da estabilidade de sua
organização política.

Questões

a) Partindo das concepções doutrinárias expostas por SANTOS no que

concerne a limitabilidade ou não do poder constituinte, analise a
seguinte ementa do STF, com particular atenção ao excerto grifado:
“EMENTA: - Transformação de cargo de datilografo em técnico de
planejamento, por desvio de função. Alegação de direito adquirido
contra a Constituição. - Esta Corte, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n. 245, firmou o entendimento de que, em face
da atual Constituição, não mais se admitem, dada a necessidade de
concurso público para as diferentes formas de provimento derivado
de cargo que não decorrente de promoção, institutos como, entre
outros, o da ascensão funcional e o da transformação de cargos. -
Não há direito adquirido contra a Constituição. Recurso
extraordinário conhecido e provido”.

b) Considerando o contexto do Estado Brasileiro Atual e a

necessidade de uma regulamentação cada vez mais particularizada
(vide setores coordenados por agências reguladoras), comente a
seguinte assertiva de Aristóteles: “O Estado onde tudo se faz com
golpes de decreto, não é verdadeiramente uma democracia”.