ASPECTOS HISTRICO-DOGMTICOS, POLTICO-CRIMINALES Y DE DERECHO POSITIVO EN EL MBITO DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN 1

James Retegui Snchez2

I. EVOLUCIN HISTRICO-DOGMTICO. ESPECIAL REFERENCIA AL HECHO PRECEDENTE COMO POSICIN DE GARANTA.

1. Algunos antecedentes pre-dogmticos. En cuanto a los antecedentes histricos de la omisin podemos remontarnos a las reflexiones suscitas alrededor de la filosofa antigua. En ese sentido, el concepto de omisin era entendido en relacin a la existencia o inexistencia de la nada. As, Parmnides sealaba que del no-ser no puede hablarse siquiera en virtud del principio de que slo el ser es; la nada no es, no es posible que exista lo que no existe; los cuales creen que ser y no ser y no ser es lo mismo y no son lo mismo . 3 Por su parte, en Roma, Cicern (De fato, X) expresa: Si esto es as, todo cuanto sucede, sucede por obra de causas antecedentes: si esto es as, todo sucede por obra ded destino. Resulta entonces que por obra del destino sucede cuanto sucede. En otro contexto, en la filosofa griega, encontramos a Platn, que en su Timeo, sostena que Todo lo que nace, nace necesariamente por la accin de una causa, pues es imposible que algo pueda nacer sin causa, admiti sin embargo el ser del no-ser y defini la nada como alteridad, es la alteridad del ser, esto es, la negacin de un ser determinado, el ser otro 4 . En el Derecho cannico, tambin el tema de la omisin fue abordado, pero desde la perspectiva de la causa de una omisin pecaminosa. Santo Toms en la Suma Teolgica (1.2.q.7, art.1, ad 1) disertaba extensamente al respecto, y a la pregunta referida a la naturaleza del pecado de comisin responda que era una malicia positiva que ex consequenti induce la privacin de la rectitud, mientras que, en el de omisin, su esencia consiste en una privacin voluntaria, o pretermisin del acto mandado; de manera que el acto slo puede constituir su esencia como causa o como ocasin de omitirlo, lo cual es
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El presente artculo tiene como base la conferencia realizada por el autor en el XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho Penal y Criminologa, coorganizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba y el INECIP, Octubre, 2003 2 Abogado, egresado de la Universidad Peruana Los Andes de Huancayo (Per). Alumno del Postgrado en la Carrera de Especializacin en Derecho Penal. Universidad de Buenos Aires. Ayudante Docente en la Ctedra de Derecho Penal, del Prof. Dr. Edgardo Alberto Donna, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. 3 Citado por: FIERRO, Guillermo Julio; Causalidad e imputacin , Buenos Aires, 2002, Pg. 341 4 Citado por: FIERRO, 2002, Pg. 342

necesario para que la omisin sea voluntaria pues, si no lo fuera, la omisin sera pecaminosa, como no es aquel que omite lo mandado por un olvido invencible5 . Dejando de lado los antecedentes filosficos, en el Derecho local prusiano de 1620, en unin con las Constituciones sajonas, se castigaba, por ejemplo, solamente a los enfermeros que dejaban morir a los enfermos confiados a su cuidado. Tambin habra que mencionar a la theresiana de 1768 que en su art. 87,5, penaba a la madre que por simple omisin hubiera causado la muerte de su hijo con pena capital simple, sin empalamiento; en esta misma lnea de pensamiento habra que ubicar al Cdigo austraco de 1852, que en su # 139, conmin la muerte de un nio por omisin con pena menos severa que si se hubiese causado por actos comisivos6 . En cuanto a los antecedentes jurisprudenciales, puede encontrarse a la prusiana, que a partir de 1800, ya afirmaba lo siguiente: no existir duda de que el asesinato, igual que cualquier otro delito, puede cometerse mediante omisin de lo que la ley exige cualquiera. Se ha dicho tambin que hasta antes de la Ilustracin, slo el parricidio (en la modalidad de infanticidio) podra cometerse por omisin, dando lugar a los numerosos supuestos de la madre que mata omitiendo los deberes de asistencia para con su hijo. Las legislaciones del siglo XVII, envueltos bajo la doctrina filosfica de Wolf, consideraron que junto a las acciones se comprendan tambin a las omisiones, pero siempre las penalidades para esta ltima era ms benigna. 2. La visin retrospectiva de la omisin y su vinculacin con las teoras de la accin: inicio de la teorizacin cientfica de los delitos de omisin. El perodo de iniciacin del debate en torno al concepto de omisin, debe situarse en el ltimo tercio del siglo XIX, en pleno auge del dominio del causalismo naturalista en la dogmtica penal alemana, cuando el concepto de accin en la sistemtica penal alcanz su mximo componente causal en la obra de Franz Von Liszt. Los sistemas anteriores al causalismo, esto es, al concepto idealista de accin y de delito, propio de la escuela hegeliana, no planteaban problemas significativos en orden a la punibilidad de la omisin. Por que, en primer lugar, el concepto de accin se construye sobre la base de la teora de la imputacin. En segundo lugar, en l lo decisivo es la voluntad; la accin aparece como una exteriorizacin de la voluntad moral, nocin en la que, desde luego, es posible estimar comprendidas las omisiones7 .
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Citado por FIERRO, 2002, Pg. 345 JIMNEZ DE ASUA, Luis; Tratado de Derecho Penal, Tomo III, El delito, Buenos Aires, 1958, Pg. 391 7 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; El delito de omisin. Concepto y sistema , Montevideo-Buenos Aires, 2003, Pg. 4.

Como resumen estimo que la evolucin histrico-dogmtica del delito de omisin como modelo de imputacin tpica es, en otras palabras, la evolucin que ha girado en torno a la teora de la accin. No puede entenderse histricamente el concepto de omisin y no debe entenderse en una acepcin restringida sino en toda la amplitud de la palabra- sino hacemos alusin a su otro pariente conductual, del cual para algunos, deriv: de la accin. Es la accin la que resulta ser su principal referente de la omisin dentro de la sistemtica jurdico-penal, histricamente concebida. Por ende, sta evolucin que ms adelante veremos que resulta ser una involucin en algunos aspectos- de la omisin, no es ms que la propia germinacin que ha sucedido en la teora general del hecho punible. En las lneas que siguen mostraremos algunas de estas etapas evolutivas en relacin al delito de omisin. 2.1. En el sistema naturalista-positivista. Los fracasos de la teora causal de la accin fueron fundamentalmente dos: el concepto unitario de accin no poda dar respuesta ni a la omisin ni a los delitos de mera actividad porque era un concepto excesivamente amplio8. En tal sentido, un problema gravitante que se present a la teora causalista-positivista fue el tratamiento de los delitos de omisin, dado que su sistema de imputacin era incapaz de explicar que un no hacer d lugar a la configuracin de un hecho punible. En el marco del naturalismo-positivista, -donde se gestaron las primeras concepciones sobre el ser de la omisin-, en la cual manifestaban que la omisin en el mundo exterior, era considerado una nada, era el no -ser. Sin duda, la pretensin de encontrar un concepto unitario y superior que pudiera comprender accin y omisin, era desde el momento mismo de iniciacin de la dogmtica del injusto objetivo y culpabilidad psicolgico era un destinado de fracaso. Puede sintetizarse que el concepto causal de accin no estaba en condiciones de servir de base comn a accin y omisin sino a costa de su valoracin y de la consiguiente prdida de su neutralidad valorativa, as como de su carcter prejurdico 9 . Como se saba que lo caracterstico de la omisin era y es- la ausencia de contar con una voluntad de poner en marcha un proceso causal de cara al resultado tpico, no se encontr apoyos muy firmes en el concepto de voluntariedad, tan intrnseca a la idea de accin, pues el contenido de aquella (para entender cul era efectivamente la intencin del sujeto con relacin al hecho cometido) perteneca a una categora dogmtica distinta: a la culpabilidad. La omisin no encajaba en la descripcin hecha Por Von Liszt, y por lo dems, implicaba, la imposibilidad de concebir dogmticamente la omisin impropia o comisin por omisin. Cmo el
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As, ACALE SNCHEZ, Mara; El tipo de injusto en los delitos de mera actividad , Granada, 2000, Pg. 48 HUERTA TOCILDO, Susana; Concepto ontolgico o concepto normativo de omisin, en: Prado Saldarriaga-Bojorquez Padilla-Sols Camarena, Derecho Penal. Parte General, (Materiales de Enseanza), Lima, 1995, Pg. 576

lenguaje corriente, cmo el derecho, como la vida misma puede predicar la causalidad de las omisiones que, conceptualmente, no son causales? Cmo se puede cometer por omisin, siendo as que por omisin slo se omite, no se comete?10 . La teora causal de la accin tena que encontrar soluciones satisfactorias a una realidad conductual distinta a los delitos comisivos. En consecuencia, para las soluciones se dieron varias alternativas. Una de ellas fue la esbozada por Von Liszt, que era acudir a una construccin paralela auxilindose en la doctrina de la accin esperada : la omisin es omisin de una accin esperada, y tambin en ella se da una voluntad (de no realizar el acto que se espera del sujeto), un resultado y una relacin de causalidad entre ambos anloga a la que se da en los delitos de accin11 . La teora de la accin esperada rechaza un objeto prejurdico para el mandato, y liga la esencia de la omisin a la accin-no-realizada que es preciso representarse y suponer mentalmente para afirmar la existencia de una omisin12. Omisin es, en general, la no realizacin de determinado hacer esperado. Omitir es un verbo transitivo. No significa no hacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo que era esperado, debido. De nadie podemos decir que haya omitido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si no tenamos razn para esperar el saludo, la visita o la invitacin13 . Por su parte, Jimnez de Asa apuntaba, que la accin esperada, pensada, no es la accin exigida; o mejor dicho, en el plano del acto no deben confundirse...la accin esperada, siempre que pueda ser exigibles, y no ejecutada, es lo que constituye la omisin que la ley pena...He aqu contina el autor- el motivo de que insistimos en hallar la base de las omisiones en la mera accin esperada que por no realizarse siendo exigida (antijurdica) el juez castigar como punible, una vez comprobada la culpabilidad14 . Lo que se trata es de determinar cul es la naturaleza jurdica de ese algo, que es precisamente una accin determinada. Otro intento de solucin de los causalistas fue intentar argir que la voluntaria contencin de los nervios motores, algo natural en el concepto de omisin, tambin se presenta para la accin causal (Beling). Este concepto de omisin se comprende en toda su dimensin al ponerlo en relacin con el concepto de accin sostenido por el propio Beling, es decir, que accin es un movimiento corporal voluntario. La voluntad, como factor que distingue la conducta humana del acaso,
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VIVES ANTN, Toms; La comisin por omisin: comentario al artculo 11 del Cdigo Penal de 1995, en: XX Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998, Pg. 298 11 RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara / SERRANO GMEZ, Alfonso; Derecho Penal espaol. Parte General, Madrid, 1992, Pg. 364 12 As, BACIGALUPO, Enrique; Delitos impropios de omisin, Bogot, 1983, Pg. 79 13 Citado por: ZAFARRONI Eugenio Ral/ ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 2000, Pg. 384. 14 JIMNEZ DE ASUA, Luis; Los delitos de omisin, en: Revista de Derecho Penal, Buenos Aires, 1949, Pg. 333

constituye el elemento esencial. Ello permite agrupar acciones y omisiones, ya en el marco de la teora de la accin, en una nocin global de comportamiento humano voluntario 15. Sin embargo, habr que decir en contra, que tal nocin global no coincide con las caractersticas definitorias de la accin, y que en todo caso, concretamente la contencin nerviosa no es un aspecto causal, sino que el impulso volitivo ha consistido precisamente en omitir toda interferencia causal: causar la quietud, por ejemplo, no es causar una modificacin16 . La contencin o distensin muscular tiene que ser criticado en la medida que por ej. la madre que quiere matar a su menor hijo, y para ello no le alimentacin necesaria, no distenda ningn msculo si a la hora de no darle alimentacin se dedica a coser. Por otro lado, como fruto del pensamiento monista causalista, debe mencionarse la posicin de garante de la injerencia en los delitos de comisin por omisin. El criterio de equivalencia en sta la mera conexin causal- constituye, en efecto, un cuerpo completamente extrao en la moderna teora de las posiciones de garanta y, sin embargo, por razones de tradicionalismo, tanto la jurisprudencia y doctrina dominante siguen acogiendo dicha fuente, aunque sea en trminos de limitacin17 . Tambin puede ubicarse otra solucin, en el sentido por ejemplo que se dividi la teora causal de la accin, segn el tipo de solucin que se buscaba buscada, en dos tendencias, que se dieron en llamar sistemtica categorial y sistemtica teleolgico. La primera, partiendo de un concepto normativa y de un concepto general, el de accin, vincul a ste los elementos restantes del delito. La segunda, pretendi partir de una idea finalista de la pena, sin deducir el concepto de delito de un concepto general de injusto delictivo, siendo su punto de partida el tipo penal18 . Finalmente, adems, resulta significativo considerar, que en el mismo marco del naturalismo-positivista, con relacin al concepto de omisin, llamado tambin concepciones negativas, surgieron concepciones intransitivas y transitivas de omisin. 2.2. En el sistema causalista-valorativo. En el sistema causalista de corte valorativo tambin quera construir su modelo de imputacin en base a todas las manifestaciones delictivas posibles (acciones y omisiones, dolosas e imprudentes), pero apreci una inconsistencia en su sistemtica, por que concibieron a la accin como causal, y por tanto, no captaron la esencia de las omisiones que interesaran al Derecho penal, que como hemos
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SILVA SNCHEZ, El delito de omisin,... 2003, Pg. 25 y 26 GOMEZ BENITEZ, Jos Manuel; Teora Jurdica del Delito. Derecho Penal. Parte General, Madrid, 1988, Pg. 52 y 53. 17 SCHNEMANN, Berd; Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho Penal, traducido y anotado por Silva Snchez, en: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales, Madrid, 1991, Pg. 46 18 BACIGALUPO, Enrique; Delitos impropios de omi sin, Bogot, 1983, Pg. 53 y 54

venido diciendo, se caracterizaban por la ausencia tanto de accin como de causalidad. Empero, puede decirse que ya se evidenciaba una existencia de un deber de actuar que daba inicio a los debates de la omisin, pero asimismo se aprecio incongruencias al tratar temas como los delitos imperfectamente realizados y la ubicacin y naturaleza del dolo en los mismos. Se poda afirmar, para esta teora, que en la omisin, efectivamente, exista una voluntad de omitir, de no realizar la accin mandada, pero no se podr decir para efectos penales que esa voluntad consista en una voluntad de causar porque aquel sujeto no est interfiriendo en el curso causal hacia el resultado, es decir, es todo lo contrario. En efecto, ya el mismo Radbruch sostena que aquella triloga: voluntad, hecho y causalidad se presentaba slo en los delitos de accin, y que en los delitos de omisin era la negacin radical de todos estos elementos por una ausencia de positividad ontolgica, pues al decir de Vives Antn frente a la equiparacin ontolgica, que funde accin y omisin en una idea unitaria, se alza un abismo ontolgico, que las separa inevitablemente19. En la omisin, entonces no exista una voluntad como hecho psquico de corte mecnico (en sentido naturalista), pues el contenido de aquel era una cuestin a decidirse en la culpabilidad; con lo cual la accin humana casi no se diferenciaba de la accin de los animales, y tampoco era un hecho, pues no exista un movimiento corporal de carcter voluntario que produzca el resultado exterior, y ni mucho menos podra hablarse de causalidad como una trasformacin en el espacio y tiempo. 2.3. En el sistema finalista. Para el sistema finalista, las objeciones se centraron -al igual como en el causalismo-, en la omisin20 y en la culpa, sobre todo en la culpa inconsciente, en los cuales el agente no dirige su accionar u omitir a la finalidad, situacin tambin extendible para casos de dolo eventual. La teora final, en lneas generales, consider a la modalidad dolosa como accin, soslayndose a lo previsible (es decir, a la culpa). En cuanto al delito de omisin, el finalismo adopt un punto de vista ontolgico; es decir, pretende aprehender la estructura lgica-objetiva del ser del hombre, del actuar y del omitir, que determina el juicio subyacente a la norma y al injusto21. Empero, el propio Welzel, descubri que el tema no era fcil, porque con el transcurrir del tiempo, ha ido variando su pensamiento en relacin a la naturaleza de los delitos de omisin. En un primer momento considero que la
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VIVES ANTN, Toms; La comisin por omisin: comentario al art. 11 del Cdigo Penal de 1995, Cit., Pg. 302 20 QUINTERO, Mara Elosa; Omisin vs. accin. Responsabilidad por la conducta omisiva, en: Parma, Carlos; El pensamiento de Gnther Jakobs, Mendoza, 2001, Pg. 293 apunta que en ... el mbito de la dogmtica de la omisin, los postulados finalistas significaron a nuestro entender un retroceso en el desarrollo del concepto de Accin, atento a que se volvi a plantear como insuperable la dicotoma entre omisin y accin, remarcando entre ellos diferencias sustanciales. 21 SILVA SNCHEZ, El delito de omisin,...2003, Pg. 42

omisin era un problema concretado en la voluntad, luego considero que la omisin era un problema de finalidad y causalidad potencial de la persona. Pero fue Kaufmann, quien hizo los mayores estudios de la omisin en el campo del finalismo. 2.3.1. La omisin como problema de la voluntad. Welzel, al hacerse la pregunta, se puede decir, realmente, que alguien ha matado, lesionado, daado, etc. por omisin?. Para ello respondi con la siguiente afirmacin: Para el concepto naturalista de accin la accin, segn la cual la accin es una causacin de voluntad, surgen de ello dificultades. Cmo puede causar algo un hacer nada?. El problema es indudable para el naturalismo22 . En verdad, -contina el mismo autor- no se trata de un problema causal, sino de un problema de accin. La voluntad no es solamente una fuerza causal sino un factor de formacin concierte del objeto del porvenir. Ella forma el futuro, no solamente en los rasgos que modifica positivamente, sino tambin en aquellos que deja libres. Porque la voluntad no es solamente un factor causal, sino un factor finalista, vale decir, formador conciente del objeto, su dominio de hecho comprende lo que deja acontecer. Tambin sta es su obra, en cuanto al respectivo campo de realidad estaba confiado en la vida social o a su formacin finalista, si l fue garante para la formacin del porvenir en el respectivo sector de la realidad23 . Luego, Welzel, centrando en el tema de la omisin apunta: Y entonces l no ha causado, por cierto, esa formacin de realidad en el sentido causal-naturalista, pero s ha sido un efecto, en el sentido de la formacin finalista del porvenir, a travs del medio de la omisin...Por cierto, la omisin no puede causar nada en el sentido naturalista, pero la voluntad como factor de una formacin finalista del porvenir puede acarrear una formacin determinada realidad a travs del dejar acontecer las series de evolucin confiadas a l24 . 2.3.2. La omisin como finalidad y causalidad potencial. Posteriormente, en esta nueva etapa, el finalismo elabor, para armonizar el concepto de accin final con el de omisin, -pues la accin y la omisin de una accin son dos subclases independientes dentro de la conducta susceptibles de ser regida por la voluntad final- una no finalidad por una finalidad potencial y la no causacin por una causacin potencial, que no fueron ms que confesiones de insuficiencia o falta de elaboracin25 . Es decir, que se acepta que la omisin en s misma no puede existir, que verdaderamente sera una nada, con lo cual el
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WELZEL, Hans; Derecho Penal. Parte General, traduccin de Carlos Fontan Balestra, Buenos Aires, 1956, Pg. 211 23 WELZEL, 1956, Pg. 211 24 WELZEL, 1956, Pg. 212 25 As, ZAFARRONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, Pg. 388

concepto de omisin slo cobra vigencia en la medida que est referida a una determinada accin. Por lo tanto, Welzel, ha dicho que ...la omisin no es un mero concepto negativo, sino uno limitado: es la omisin de una accin posible del autor, que est subordinada entonces al poder final del hecho (a la finalidad potencial de la persona). Omisin es la no produccin de la finalidad potencial (posible) de un hombre en relacin a una determinada accin. Slo aquella accin que est subordinada al poder final del hecho (dominio del hecho) de una persona, puede ser omitida26. Para concretar su pensamiento describe un ejemplo: Los habitantes de Berln no pueden omitir la salvacin de una persona que se ahoga en el Rhin. Omisin no significa un mero no hacer nada, sino un no hacer una accin posible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta 27 . En todo caso, como para los delitos comisivos la finalidad debe ser actual, actualizada o ejercitada por la accin, en cambio, para los delitos por omisin la finalidad debe ser potencial (no -finalidad actual), por haber podido realizar una accin (no realizacin de una actividad final potencial), pero sin embargo, omiti. En segundo lugar, con relacin a la causalidad, en la omisin ella tampoco podra ser causal como direccin de un curso causal, sino que, como mximo, consisten en la no interferencia de un curso causal. Esta ltima construccin pareciera ser que no rene tantos inconvenientes que el primero. Gimbernat seala que la teora final y causal coinciden en lo referente a los requisitos necesarios para exista una accin humana: no es imaginable que una actividad sea accin para la teora causal y proceso natural para el finalismo28 . 2.3.3. La omisin penal en la doctrina de Armin Kaufmann: la capacidad de accin.
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WELZEL, Hans; Derecho Penal alemn, traduccin de Bustos Ramrez y Sergio Ynez, Santiago, 1970, Pg. 277 27 WELZEL, 1970, Pg. 277 28 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; La causalidad en Derecho penal, en: ADPCP, Madrid, 1962, Pg. 551. No obstante, estas concepciones -contina el autor espaol- ...teniendo como base el mismo concepto de accin , conduce a resultados diferentes, ello se debe al planteamiento fundamentalmente distinto del problema en ambas doctrinas: la teora causal de la accin excluye del tipo de los delitos todo aquello que sea proceso natural; la teora final de la accin separa del tipo de los delitos dolosos, adems de los procesos naturales, todas aquellas acciones que no estn dirigidos al resultado tpico. El mismo: Qu es la imputacin objetiva?, en: Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, Pg.209. Seala que ...la teora causal de la accin: la cualidad de accin estaba vinculada a que el autor hubiera querido algo (tpico o extratpico), pues, tambin para el finalismo, la no persecucin de, por ejemplo, el objetivo matar, nicamente exclua la presencia de una accin de matar, pero no la de cualquier otra clase de accin: el concepto genrico de accin del finalismo era, por consiguiente y en el fondo, el mismo del de la teora causal de la accin. El mismo: El sistema del Derecho Penal en la actualidad, en: Estudios de Derecho Penal, Madrid, 1990, Pg. 169 . A pesar de mis esfuerzos, no consigo ver ninguna diferencia entre ese concepto de accin y el mantenido desde siempre por la doctrina causalista, para la cual hay accin cuando se quiere algo , siendo indiferente lo que sea ese algo....

Definitivamente Armin Kaufmann fue el principal propulsor de la teora de la omisin desde la perspectiva finalista que lo conceba como tercera forma de aparicin del delito, junto a los delitos de comisin dolosa e imprudente. Fue este autor que introdujo un nuevo elemento en su concepto de omisin, para encontrar un elemento comn con la accin: la capacidad de accin, pero solventado con un dato ms: el aspecto intelectual. En otros trminos, la capacidad de accin comprende una serie de elementos: a) Una posibilidad fsica del actuar, externa y objetiva (fuerzas fsicas, habilidades, condiciones externas de realizacin de la accin), que se refiere al hecho de que una decisin de obrar en forma determinada pueda ser realizada; b) Una capacidad de conducta final. Esta abarca dos grupos de cuestiones: por un lado, la adopcin de la decisin; por otro lado, el control del proceso que se ha puesto en movimiento29. Con el elemento de la capacidad de accin, la omisin obtiene un aspecto positivo, definiendo como finalidad potencial como no realizacin de un determinado acto por parte de aquel a quien le era posible dicha realizacin. La capacidad de accin en el pensamiento de Kaufmann se cuestiona en la medida que por ejemplo, aquel sujeto maduro que no va con corbata a una fiesta de gala, omite ponrsela, pues ste tiene la concreta capacidad de realizar la accin de colocarse la corbata. Sin embargo, la capacidad de accin es un elemento importante en los delitos de omisin, pero no todo lo necesario, pues hace falta para hablar de omisin, que esa accin que se poda (aspecto ontolgico) se hu biera debido tambin ejecutar (aspecto normativo de la omisin)30 . Sobre todo, desde un punto de vista crtico, es indiscutible, que dicha teora no es adecuada como elemento base del sistema jurdicopenal, ya que no se acomoda a los delitos de omisin; pues, como el omitente no es causal respecto del resultado y por tanto no dirige ningn curso causal, tampoco puede actuar de modo final31 . 2.4. En la teora de la accin social. Como en todas las teoras precedentes, el ansiado concepto unitario de accin y omisin para la construccin de una teora del delito uniforme sigui siendo el tema central. En la teora social de la accin se asumi por un lado, todo lo que es relevante jurdico-penalmente, es decir, tanto hacer como omitir -superando
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SILVA SNCHEZ, El delito de omisin,... 2003, Pg. 43 GIMBERNAT, 1990, Pg. 184 31 ROXIN, 1997, Pg. 240. LUZN PEA, 1996, Pg. 253. Este autor manifiesta que ...el concepto final de accin no se acomoda bien a la estructura de los delitos de omisin propia, pues en ellos por definicin no hay control o supradeterminacin final de un curso causal. Y en efecto, una parte de los finalistas (como Armin Kaufmann o Stratenwerth) rechazan por esa razn que la omisin sea una accin final, que slo se dara en la actuacin positiva; en cambio, otra parte, como el propio Welzel, cree que hay un supraconcepto, la conducta que engloba tanto la actividad corporal como la pasividad sometida a la capacidad de control final por la voluntad.

as la crtica de Radbruch- y, por otra, el de asumir otro concepto que excluya todo lo que no es relevante32 . Como puede observase, los desarrollos tericos de la concepcin social de la accin pronto encontr un concepto unitario en la cual pudieran albergar acciones como omisiones y, que todas las modalidades conceptuales u subjetivas se pueden caracterizar sin esfuerzos como fenmeno de interaccin social, entonces se reconoca un supraconcepto de accin y omisin, siempre que la conducta sea socialmente relevante. Huerta Tocildo, por su parte entiende, qud para saber qu omisiones son socialmente relevante hay que acudir al terreno del injusto, el concepto de accin pierde su carcter previo y, con l, su aptitud limitadora y clasificatoria. No se ve entonces la necesidad de un concepto bsico y unitario de accin, pues no aporta ste nada que no pueda solventarse a travs del concepto de accin tpica33 . Este concepto de accin lo que hace es trasladar una problemtica de la tipicidad a nivel de la accin (pre -tpico) que puede manifestarse de todas formas delictivas, tanto en las modalidades conductuales como en las imputaciones subjetivas. En la modalidad omisiva puede manifestarse una determinada inactividad frente a una determinada expectativa de accin (que no necesariamente ha de fundarse en el Derecho), a condicin, tambin, de que concurra la posibilidad de conduccin34 . Desde esta perspectiva, la omisin para ser considerada como accin humana ...lo nico que importa es la conducta (voluntaria) realizada, no su significado social y en su caso jurdico- es decir, no la conducta no realizada y debida, que es lo que de da a la primera el carcter o cualidad de conducta omisiva35 . Por eso, esta teora, utiliza el trmino conducta ya que abarca a la accin activa y la omisin. La accin y la omisin representar no as en el aspecto ontolgico- contrastes, si se las considera normativamente, pero no son incompatibles, sino tan slo manifestaciones distintas de la conducta llevada por la voluntad. 3. Sobre el pensamiento de la injerencia en perspectiva histrica. No existe discusin alguna que la denominada injerencia o el actuar previo peligroso como forma de establecer una posicin de garante y con ello motivar una posible imputacin a ttulo de omisin impropia, nos vino importado desde la doctrina alemana, empero la cuestin est en establecer concretamente a quin se le atribuye su origen histrico en el pensamiento jurdico-penal. Para unos, la injerencia nace ya en el primer tercio del siglo XIX, formulada en primer lugar para
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BUSTOS, Juan; La evolucin de la teora del delito, en: Prado Saldarriaga / Bojorquez Padilla / Sols Camarena, Derecho Penal. Parte General, (Materiales de Enseanza), Lima, 1995, Pg. 221 y 222 33 HUERTA TOCILDO, Concepto ontolgico o concepto normativo de omisin, cit, Pg. 589 34 JESCHECK, Hans-Heinrich; Tratado de Derecho Penal. Parte General. Volumen Primero , traduccin y adiciones de Derecho espaol por S. Mir Puig y F. Muoz Conde, Barcelona, 1981, Pg. 296 35 LUZN PEA, Diego-Manuel; Curso de Derecho Penal. Parte General , I, Madrid, 1996, Pg. 260.

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casos determinados36; otros en cambio, atribuyen a que la teora formal de las posiciones de garanta como la obligacin de actuar basado en la ley y el contrato, la incorporacin de los casos de injerencia es posterior y slo pudo encontrar un fundamento que permitiera afirmar su equivalencia con la accin mediante la teora de la causalidad de la accin ejecutada en lugar de la omitida de Luden, pues sta afirmaba que la accin positiva realizada en lugar de la impuesta por el orden jurdico era la causa del resultado (teora del aliud agere) 37 . Para otros, la germinacin de la injerencia se encuentre en los inicios del siglo XX, concretamente a partir de la obra de Stbel en 1928, quien consideraba que en el caso de que una persona colocase a otra en una situacin de riesgo de la que no pudiera sta ltima salir sin la ayuda de aquella, surga para el causante del peligro un deber de actuar en evitacin del resultado38 . Finalmente, estn quienes atribuyen su origen de la ingerenz, a Nagler, quien la utiliz en 193839 . En el proceso legislativo argentino se tuvo en cuenta que una de las fuentes de garanta podra ser la actuacin precedente o la injerencia, as tenemos el Anteproyecto de 1960 aluda en su art. 10 lo siguiente: a quien tenga por ley, obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; a quien con su comportamiento precedente cre el riesgo, y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurriera, determin con ello que el riesgo fuera afrontado. Asimismo, el Proyecto de 1973, en su art. 14, deca as: le incumba el deber jurdico de cuidar que ese resultado no se produjera o cuando el riesgo que originara el resultado se hubiera creado con su comportamiento precedente. El Proyecto de 1979 consignaba en el art. 10 que el deber de obrar incumbe a quien tenga una obligacin especial de cuidado, proteccin o vigilancia derivada: a) de la ley; b) de un contrato; c) de una actuacin precedente que comporte la asuncin unilateral de alguna de aquellas obligaciones; d) de una actuacin precedente que haya creado el riesgo inminente de que ocurriera el resultado . Como puede apreciarse el legislador se haba adherido a las teoras formales de la posicin de garanta (ley, contrato y actuacin precedente), teniendo como caracterstica que los proyectos legislativos aludidos tenan como intencin la regulacin expresa de la omisin impropia desde la Parte General y no desde la Especial. Al margen de su nacimiento como posicin de garanta, lo bierto es que sirvi durante mucho tiempo para cubrir las lagunas de casos de omisin que aparecan como merecedores de pena y en los que la teora de la accin no poda apoyarse en
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As, STRATENWERTH, Gunter; Derecho Penal. Parte General, Hecho Punible I, traduccin de la edicin alemana de Gladys Nancy Romero, Buenos Aires, 1999. Pg. 296 37 BACIGALUPO, Enrique; La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo Cdigo penal , en: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, Pg. 23 y 24 38 HUERTA TOCILDO, Susana; Injerencia y art. 489, 3, CP, en: ADPCP, Madrid, 1985, Pg. 41, nota 11. 39 RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo; El delito de omisin de auxilio a vctima y el pensamiento de la ingerencia, ADPCP, Madrid, 1973, Pg. 511

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las consideraciones y soluciones clsicas que ofrecan tanto la ley como el contrato. Los deberes dimanantes de un actuar precedente sera un problema parcial de uno mucho ms genrico de la equiparacin de la omisin y la accin positiva.
II. OPCIN POLTICO-CRIMINAL DE INCORPORAR Y DISEAR CONDUCTAS TPICAS OMISIVAS (IMPROPIAS).

1. Aspectos introductorios: Sociedad, Estado y delitos de omisin. Si queremos realizar una crtica seria y profunda a los delitos impropios de omisin, sta tendra que hacerse desde una perspectiva global, que no es otra casa, que desde la perspectiva poltica criminal, que mas que un concepto meramente complejo, es tambin un concepto problemtico. Lo que s es claro, que la poltica criminal es una parcela de la poltica jurdica del Estado, la que a su vez es parte de su poltica general40 . Ahora, en cuanto a sus modelos ms avanzados, la poltica criminal, como nocin de gnero, es una totalidad ms vasta y compleja de la especie poltica penal41. En consecuencia, poltica criminal significa la
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HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte General, 1987, Lima, Pg.58

41 As, BARATTA, Alessandro;La poltica criminal y el Derecho penal de la constitucin. Nuevas

reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales, traduccin de Mariela Prez Lugo y Patricia Chiantera, en: NDP, 1999-B, Pg. 400. Por tal motivo, cuando se habla de poltica criminal la ciudadana parte de una premisa equivocada, pues tradicionalmente se ha entendido, casi sin dudarlo, en el sistema punitivo. Tenemos que precisar que poltica criminal, como se sabe, se encuentra inserto dentro de la poltica general del Estado, y es el conjunto de decisiones y estrategias que el estado proyecta para reaccionar frente al fenmeno criminal y as preservar los bienes jurdicos, agotando las vas de control social informal y formaljurdicos extrapenales, de ah que se diga con suma insistencia que la mejor poltica-criminal es una buena poltica social (educacin, sanidad, empleo, etc). Al respecto, PRADO SALDARRIAGA, Vctor; Poltica criminal peruana, Lima, 1985, Pg. 8 sostiene que el anlisis poltico criminal implica la indagacin cognoscitiva de la trayectoria y tendencia de la reaccin estatal frente a la criminalidad para, luego, discutir la idoneidad de sus objetivos, metas, estrategias y acciones mediante la prudente evaluacin de los resultados obtenidos en el control y prevencin del delito.Valga la aclaracin, que las medidas polticas criminales no slo es competencia del legislador en plasmar en la ley penal el diseo de la misma, sino de las otras ramas del poder pblico como del ejecutivo como es obvio, bien sea en su condicin de legislador extraordinario, reglamentando, materializando sus funciones ejecutivos, entre otros ; y el poder judicial mediante el procedimiento de un determinado fallo. En cambio La poltica Penal se compone por todas aquellas estrategias que se valen del control penal para alcanzar las m tas del Estado. En otras palabras, la poltica penal significa prevenir delitos a travs de la pena, que debe ocupar el ltimo lugar en los planes polticoscriminales del Estado (prevencin del delito en general). Quiz no est de ms, poner de relieve que a mi entender, esta susceptibilidad a la proteccin penal se debe que el jus puniendi es generador de seguridad en la ciudadana; de esto se colige que en el Per , por ejemplo, no haya una poltica criminal coherentemente definida. Solo est reducido a una poltica penal superficialmente improvisada. VON LISZT defina a la poltica criminal como la idea fundamental de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente llevada a cabo mediante la pena; MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pg.16 sostiene que la poltica criminal es ...aquel sector de la poltica que guarda relacin con la forma de tratar la d elincuencia: s refiere al conjunto de criterios empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad.. Por su parte, BACIGALUPO, Enrique; Manual de Derecho Penal. Parte General, Santa Fe de Bogot, 1989, Pg.24 sostiene que los postulados de la poltica criminal sirven entonces de criterios de decisin respecto de los sistemas dogmticos para la aplicacin del Derecho penal. En la doctrina peruana: VILLA STEIN, Javier; Derecho Penal. Parte General, Lima, 1998, Pg.51 sostiene que la

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adopcin de estrategias de control de los hechos (considerados) socialmente daosos y que, en el marco del respeto a la libertad y dignidad de la persona humana, vengan inspiradas por criterios de racionalidad y eficiencia42 . La propia definicin de cules son las infracciones penales que constituyen competencia exclusiva de la poltica criminal: cuntas son las conductas que cabe racionalmente calificar como delictivas, son las interrogantes que debe plantearse con antelacin. Y ello, no slo en cuanto a la relativo a qu bienes jurdicos merecen y precisan de proteccin penal, sino tambin en cuanto a qu clase de conductas describen riesgos penalmente relevantes: tentativas, hechos imprudentes, hechos en comisin por omisin43 , y tambin su relevancia en las decisiones de normas procesales para encausar la proteccin de dichos bienes y los riesgos que generan44 . Planteada as la cuestin, la valoracin en torno a lineamientos poltico-criminales concerniente a la responsabilidad penal por omisin, y como en cualquier categora jurdicopenal, no cabe, a mi entender, la menor duda. Ahora bien, el tema est en determinar el aspecto temporal de la realizacin del examen, en la cual existen dos momentos cruciales: sera mejor en un momento anterior a la introduccin de la figura dogmtica en los textos penales, o sera mejor que sea realizada posterior a dicha incorporacin, es decir, una vez perfilada los contornos legales por lo cuales recorrer la interpretacin y aplicacin de la norma, en este caso, de la omisin impropia. En este contexto, el profesor Novoa Monreal es de la opinin que no ...es posible razonar sobre poltica criminal adecuada sin haber esclarecido previamente lo que debe entenderse por delitos de omisin, sus diversas clases, la caracterizacin de
...poltica criminal se compone del conjunto uniforme de criterios rectores de lo que se debe ser el fin del Derecho penal y de la pena en una sociedad determinada. Por otro lado, es necesario tener en consideracin el doble objetivo de toda poltica criminal: en primer lugar, la necesidad del individuo y la de todos nosotros de estar protegidos, no slo de los delincuentes que atacan contra nuestros derechos; y en segundo lugar, tambin tenemos que protegernos del poder punitivo estatal a fin de que respeten las garantas penales, en ese sentido es necesario ir definiendo los lmites de su poder. Hasta se dice con frecuencia que estos dos objetivos son contradictorios, ya que cmo podemos estructurar un sistema penal eficaz, si es respetuoso de las garantas de las personas. Hay quienes piensan que un sistema penal es tanto ms eficaz, mientras menos derechos y garantas reconoce. Pero no es cierto que los sistemas penales ms duros, sean ms eficaces en el control de la ciudadana y no es verdad tampoco que los sistemas ms liberales (por ejemplo Holanda, donde casi hay una semiabolicin del Derecho penal), sean menos ineficaces, porque si algo ha probado la criminologa contempornea en todo el mundo es que no existe esa relacin mecnica. En otro punto, relativo a los contornos de la poltica criminal, como concepto general y onmicomprensivo, es que debe tenerse en consideracin varios factores para su correcto tratamiento: el modelo de Estado (democrtico, autoritario, etc.) que rige en un pas, el modelo de socie dad que se pretebde controlar; el modelo de poltica que se pretende ejecutar, y las condiciones que pretende la ciudadana con tal o cual poltica criminal. 42 MOCCIA, Sergio; Funcin sistemtica de la poltica criminal. Principios normativos para un sistema penal orientado teleolgicamente, traduccin de F. Javier Melero Merino, en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal, Barcelona, 1995, Pg. 82 43 SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; Reflexiones sobre las bases de la Poltica Criminal, en: Estudios Penales, Lima, 2000, Pg. 191 44 En este sentido: BINDER, Alberto M.; Iniciacin al Proceso Penal Acusatorio (para auxiliares de la justicia), Lima, 2002, Pg. 22

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cada una de stas y los problemas tericos que presentan. Creemos que slo ahora podemos ocuparnos de la poltica criminal45 . Evidentemente los problemas que enfrentan los delitos de omisin, pasan por definir previamente su contenido, en otras palabras, si es de carcter formal (criterio normolgico subyacente a los tipos penales) o si constituye un contenido material (de salvaguarda de bienes jurdicos tutelados) o si son, en todo caso, criterios que se superponen. Solo un juicio de valor que explicara estas cuestiones estar en condiciones de servir como modelo o sistema de imputacin de corte racional; en esa medida, solo desde una perspectiva material ser capaz de aprehender la verdadera realidad polticocriminal de la omisin. En consecuencia, tal realidad social es por ejemplo lo que explica que en un Estado Liberal, el concepto de omisin aparezca como un fenmeno de la realidad que tiene poca o mnima relevancia, por que, los ciudadanos parten del principio rector de libertad en sus actuaciones, en la cual aparece limitada slo po r la obligacin de no atacar las posiciones de inters de los dems. En un marco organizativo as planteado, la responsabilidad omisiva constituye solamente la excepcin (Principio liberal de no injerencia del estado y proteccin negativa)46 , imbuidos por la afirmacin e ideologa consignada (art. 5) de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que elaborara la Revolucin Francesa de 1798. En idntico sentido se muestra la Constitucin Nacional de Argentina (art. 19, ltima parte), cuando dispone que ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. De dicho enunciado puede colegirse que la regla en materia prohibitiva, en un contexto de libertad del hombre, son las formas comisivas, y la excepcionales sern las omisivas. En el Derecho penal del Estado del bienestar y policial del siglo XVIII se podra decir que exista una excesiva injerencia por parte del Estado en la autoderminacin de los ciudadanos, en el sentido que era tarea primordial del Estado, el de inculcar determinadas medidas preventivas de evitacin de hechos delictivos en la vida cotidiana. En tal sentido, se impona normas jurdicas de carcter imperativas que lindaban ms con el aspecto moral que con las reglas del Derecho penal, donde en ms de una ocasin se cuestionaba la legitimidad de dichas normas; as las cosas, entonces, se tena por ejemplo que ayudar al prjimo, ser un buen vecino, y su incumplimiento daba lugar a una mera omisin en resguardo precisamente de esos intereses, ya sean personales o colectivos. Como es sabido, la ciencia penal del siglo XIX dominado bajo el ropaje del causalismo-positivismo, la imputacin del resultado supone ineludiblemente que
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NOVOA MONREAL, Eduardo;Los delitos de omisin, en: DP. TPCP., N 6, Buenos Aires, 1983, Pg. As, SILVA SNCHEZ, El delito de omisin...2003, Pg. 181

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haya sido causado por el autor. Esta idea obviamente no solo tena que ser regido para el delito de comisin sino tambin era exigencia para los delitos de omisin. Luego de la transformacin del Estado de polica hacia el Estado social del siglo XX, se retrocede en parte a la nocin del Estado policial y bienestar, con lo cual produce un aumento de la responsabilidad de los propios justiciables, y en virtud de ello, se perciba un mayor reforzamiento de iniciativa de las personas en funcin a ejecutar activamente ayudas a los prjimos y adems de seguir siendo un buen vecino; y por otra parte, se observaba una distensin de las tradicionales meras omisiones para pasar a otro nivel o categora de infraccin, esta vez desde la vertiente jurdico-penal, dando nacimiento a los llamados delitos de omisin propia o pura. Que en el pensamiento de Maurach/Gssel/Zipf lo mismo podra constatar de la evolucin del delito impropio de omisin: antiguamente todo cnyuge deba proteger todos los bienes jurdicos que se pudiera llegar a lesionar; hoy da esta concepcin -aun viva en la jurisprudencia- ha sido abandonada en gran medida por la ciencia47 . Sabido es que los contornos de la poltica criminal est relacionado con el modelo de Estado y Sociedad donde se pretende llevar a cabo la misin poltica de organizar la materia delincuencial. En tal sentido, en el Per, segn la Constitucin Poltica (art. 43) es una Repblica democrtica, social, independiente y soberana, su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organizada segn el principio de separacin de poderes. Esto es, para nuestro inters, el Estado peruano es en esencia un Estado de Derecho, donde el imperio de la ley es primordial en una Nacin, esta es una concepcin que pertenece al Estado liberal, que como habamos dicho , prima la libertad del ciudadano; ahora nos interesa saber, qu modelo de Sociedad se tiene. En esta parte consideramos que el Per, imbuidos en el mismo contexto de cualquier sociedad civilizada, se encuentra inevitablemente dentro del denominado sociedad post industrial cuya caracterstica es la confluencias de riesgos en todas las actividades sociales. Asimismo, los deberes sociales de los individuos en el campo del Derecho supone la posibilidad de que se reconozcan o se impongan estos deberes por va legislativa. Y en algunas situaciones de mucha trascendencia o ligados directamente al bienestar de la sociedad en general, puede ocurrir que el legislador penal tome la decisin de llevar a delante el cumplimiento de los deberes sociales, lo que significar que se van a establecer sanciones penales para quienes no la cumplan. Todo esto debe traer consigo un aumento de los delitos de omisin 48.
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MAURACH, Reinhart /GSSEL, Karl /ZIPF, Heinz; Derecho Penal. Parte General, 2, traduccin de Jorge Bofill, Buenos Aires, 1995 Pg. 276 y 277 48 En este sentido: NOVOA MONREAL, Eduardo; Alternativas y trances del Derecho penal de hoy, ADPCP, Madrid, 1978, Pg. 537

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Como indica Silva Snchez49 la sociedad post-industrial, adems de ser una sociedad de riesgos, es una ...sociedad de enorme complejidad en la que la interaccin individual por necesidades de cooperacin y de divisin de trabajo funcional- ha alcanzado niveles hasta ahora desconocidos (...) Expresado de otro modo, las esferas individuales de organizacin ya no son autnomas, sino que se producen de modo continuado fenmenos recprocos - de transferencia y asuncin de funciones de aseguramiento de esferas ajenas. En Derecho penal, ello implica la tendencia hacia una exasperacin de los delitos de comisin por omisin que incide directamente en su reconstruccin tcnico-jurdica. El operador jurdico, abarcando tanto legislador como juzgador especialmente para la tutela de bienes colectivos y econmicos- debe tenerse en consideracin dos aspectos que se complementan: por un lado, que la sociedad ahora no se caracteriza en funcin a la lucha de clases, sino en funcin a la produccin de riesgos, donde por ejemplo la realizacin tpica por omisin, como modelo de imputacin, debe tratarse con instrumentos dogmticos acorde con la realidad contextual: posicin peligrosa del garante, dolo de peligro, tentativa; y por el otro, que la concepcin de Estado que prima formalmente es uno de corte liberal, donde tambin la realizacin tpica por omisin pierde protagonismo como forma de tutela de bienes jurdicos. En resumen, los modelos de Estado y Sociedad y las aspiraciones de sus habitantes, condicionan, en alguna medida, a los modelos de imputacin de una sociedad. En esta misma perspectiva de que los razonamientos de corte poltico sean anteriores o previos a la incorporacin de cualquier figura dogmtico-penal, debe estimarse que si tenemos como premisa que las incriminaciones de conductas llevadas a cabo en la Parte Especial o en las legislaciones complementarias significa, en otras palabras, el reconocimiento del fracaso de una determinada poltica social. Desde esta perspectiva, la omisin impropia debe entenderse como el resultado de cambios de estrategia en el sistema de incriminacin tradicionalmente vinculados a delitos comisivos y omisiones propias, este razonamiento que no es otra cosa, que la misma sociedad pretenda dotarse de mecanismos eficaces que aseguren niveles mnimos de estabilidad social (tutela de bienes jurdicos), con lo cual cobra relevancia las formas de control social50 . El trmino control social, que proviene de la sociologa norteamericana, puede ser
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SILVA SNCHEZ, Jess-Mara; La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, 1999, Pg. 23 50 El control social puede a su vez ser informales e formales. Uno de los mecanismos formales por los que de canaliza el control social es indudablemente el Derecho, entonces cuando el proceso de institucionalizacin se perfecciona por existir un mayor grado de formalizacin en la imposicin y ejecucin, hablamos de un ordenamiento jurdico. Y dentro de este se encuentra algunas instancias y acciones organizadas por el Estado que estn orientadas a declarar algunos comportamientos como delictivos y sancionarlo con una pena. Nos referimos al sistema penal entendido como el conjunto de esas instancias. Ahora bien, estimo que el sistema penal debe estar regulado bajo determinados principios rectores de poltica criminal poritivizados en normas jurdicas, para limitarlo formal como materialmente, en el ejercicio de tan peligroso poder represivo del Estado, entre los que destaca el ampliamente conocido principio de legalidad para hacerla ms previsible, controlable y corregible.

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definida como la influencia que ejerce la sociedad sobre las conductas de las personas, que a su vez responde a las exigencias de poder de cada modelo social. Asimismo, debemos de tener en cuenta que el delito de omisin impropia, como va de imputacin penal, es una muestra tambin del fracaso en el sistema de la teora del delito en su faz positiva. El delito de omisin impropia en el fondo muestra una contradiccin entre el Estado monopolizador de la coercin penal y la libertad que debe gozar los ciudadanos. 2. Sobre la perspectiva poltica criminal y penal de las realizaciones tpicas omisivas impropias. Se podra decir que la estructura tpica de la omisin impropia, constituye un sentido de sobre criminalizacin de conductas, en tiempos que vivimos al menos simblicamente - una suerte de racionalizacin minimalismo- del sistema penal en su conjunto; porque nunca antes, y con mayor intensidad, el Derecho penal viene fomentando un discurso confrontacional existente entre el criterio racionalizador del principio de mnima intervencin o reduccin del mbito de accin del sistema penal y la necesidad de tutelar nuevos bienes jurdicos colectivos (por ej. el orden econmico, libre competencia, medio ambiente, el sistema tributario, etc.) o de ultraproteger aquellos bienes jurdicos que forman parte del Derecho penal nuclear (por ej. vida humana, patrimonio, libertad, etc.) que le da un contenido criminalizador51. En ese sentido, aunque parezca paradojal, si bien es cierto se ha descriminalizado (de jure) mediante el caso ms conocido como es la destipificacin, tambin lo es, que al mismo tiempo, se est percibiendo una inflacin penal o hemorragia legislativa producido por la tendencia antes mencionada; y al decir con Albin Eser52 que por ejemplo en el Derecho penal ambiental avanza en direccin diametralmente opuesta a las dems tendencias polticos-criminales: mientras en otros mbitos del derecho penal (como, por ej., interrupcin del embarazo, criminalidad patrimonial de bagatela o restriccin del alcance de la penal privativa de libertad perpetua) los signos son de clara liberalizacin y descriminalizacin, en materia de proteccin del ambiente ocurre totalmente lo contrario, avanzndose en una direccin criminalizadora.
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Resulta oportuno traer a colacin las palabras de GRACIA MARTN, Luis;Poltica criminal y dogmtica jurdica-penal en Espaa en: RPCP , N 2, Lima, 1993. Pg.384, que alude: ...la intervencin del Derecho Penal en determinados mbitos se muestra excesiva en el vigente Cdigo Penal espaol y ello es contrario segn la opinin ampliamente mayoritaria en nuestra doctrina, a los principios de carcter fragmentario del Derecho Penal y la pena como ltima ratio. 52 ESER, Albin; Derecho Ecolgico, en: Revista de Derecho Pblico, N 100-101, Ao XI, Vol III -IV, JulDic.,Pg. 641. De la misma manera: BELOFF;Lineamientos para una poltica criminal ecolgica, Cit.,Pg. 149 y 150

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En legislaciones penales como la Argentina donde por ejemplo no existe, en su Parte General regulacin expresa, de determinadas instituciones, como el delito de omisin impropia. Por eso, Schne, apunta que a ...diferencia de los cdigos de otros pases como el alemn, el espaol o la ley 1160 /97 Cdigo Penal de la Repblica del Paraguay, el cdigo argentino no dispone de una definicin de los presupuestos de la punibilidad a la altura del desarrollo dogmtico de la materia. Por eso, quien dictamina tiene que acudir muchsimas veces a la interpretacin doctrinaria de reglas como el art. 34, inciso 1 del Cdigo Penal (error de tipo?, error de prohibicin?) o directamente a reglas generales sobre, por ejemplo, la llamada comisin por omisin53 . Situacin que no permite sostener que en la Argentina no exista aplicativamente el delito impropio de omisin. Por el contrario, la doctrina y la jurisprudencia penal focalizan ciertas figuras delictivas omisivas en la Parte especial (las llamadas escritas legalmente), donde determinados tipos penales establecen expresamente posicin de garante. Por ejemplo, por tal motivo, se prefiere hablar de tipos omisivos impropios, y este a su vez pueden ser escritos y no escritos. En tal sentido, Zaffaroni/Alagia/Slokar sostienen con razn que Habiendo tipos omisivos impropios escritos, no se explica la razn por la cual deba existir una frmula general para elaborar analgicamente los que no han sido escritos 54 . Desde luego, que ante tal apreciacin no hara falta la incorporacin de una clusula en la Parte General, porque eso s traera como consecuencia el planteo de la inconstitucionalidad de estos delitos. Entonces, en el Derecho positivo argentino, los delitos de omisin en general estn clasificados de la siguiente manera: por un lado, aquellos regulados expresamente en la ley, como aquellos que se encuentran fuera de la misma. En la primera, estaran ubicados normalmente la omisin propia o simple (por ejemplo el art. 249 del CPa) y la omisin impropia tipificada (art.106 del CPa); en cambio, en la segunda, donde verdaderamente se encuentra el ncleo del problema de constitucionalidad, sol amente estaran ubicados los delitos de omisin impropia no escritos o no tipificados, esto es, que se permitira una ampliacin de la punibilidad, en el sentido que las figuras delictivas de realizacin tpica comisiva, como el homicidio, lesiones, estafas entre otros, admitiran, en principio, -por que los verbos tpicos as lo impone- una realizacin omisiva impropia. De ah tambin se desprende que en dichos sistemas jurdicos, la articulacin dogmtica de la omisin impropia sea una temtica de tratamiento de manuales y tratado de la Parte Especial y casi ignorado en los de la Parte General.
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SCHNE, Wolgang; Tcnica jurdica en materia penal, Buenos Aires, 1999, Pg. 11 ZAFFARONI / ALAGIA/ SLOKAR, 2000, Pg. 552. Estos autores asocian la idea de omisin impropia a la frase tipos de impropios delitos de omisin escritos, as por ejemplo ubican en la Parte Especial los siguientes artculos: 106 que puede ser calificado por el parentesco conforme al art. 107; 227; 235, 2do. Prrafo; 249; 239; 259; en cuanto a la tortura, se pena al funcionario que omitiese evitarla, art. 144, 4to.

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Seala Jescheck que para los delitos de comisin, stos deben ser modificados y complementados de tres maneras: En primer lugar, debe partirse de que los tipos de los delitos de comisin, pueden, en principio, llenarse mediante la no evitacin del resultado tpico, incluso si ello no aparece expresamente en la propia ley. En segundo, y puesto que cualquier persona no puede ser autor de un delito impropio de omisin, procede determinar con la ayuda de elementos especiales cul sea el crculo de garantes que ha de tomarse en consideracin como autores del delito impropio de omisin. En tercer lugar debe admitirse que el elemento de la causacin del resultado por un hacer positivo puede sustituirse en el delito impropio de omisin por la no evitacin de la produccin del resultado55 . Sin embargo, es cierto que por ejemplo la regulacin de la omisin impropia en el caso peruano se ha hecho mediante una Clusula Cita ubicado en la Parte General (art. 13); dicha opcin permite la siguiente interpretacin: como es sabido, las disposiciones de la Parte Especial en su gran mayora requieren ser complementadas por disposiciones de la Parte General. En esta lnea de argumentacin, la doctrina de la Parte general constituye desde siempre una extensin de la responsabilidad jurdico -penal, as por ejemplo la doctrina de la participacin (inductor o cmplice) lo que realiza es una extensin en la conducta del autor, esto es a s ituaciones de hecho no dominadas por ste y adems no contempladas en los tipos penales de la Parte Especial; otro caso sera en la tentativa, lo que realiza es extender la punibilidad a grados anteriores a la consumacin tpica, es decir en la etapa de ejecucin del ilcito penal; con este mismo razonamiento, la doctrina de la omisin impropia lo que realiza es extender los modelos conductuales tpicos (monopolizados por la comisin y la omisin propia tipificada) a situaciones y circunstancias no previstas en los tipos penales. Ahora bien, toda esta atmsfera de sobre -criminalizacin que se respira al interior de tal sistema de imputacin delictiva no es del todo convincente, porque el cuestionamiento a la pretendida sobre-criminalizacin de conductas que supuestamente- padece la omisin impropia habra y de hecho debera de ser asque confrontarla en un contexto donde se respete ciertos principios de orden constitucional y penal. En otras palabras, si bien, como se ha dicho, la omisin impropia constituye una ampliacin de la conducta delictiva y por ende se ofrece una excesiva injerencia punitiva por parte del Estado, tambin lo es que este sistema de plus imputativo debe operar paralelamente a travs de un sistemas de garantas mnimas que la doctrina y la jurisprudencia han ido desarrollado a lo largo de este tiempo. En este contexto, la poltica criminal donde est inmenso el modelo de omisin impropia legalmente elegido- asume tambin una funcin garantstica de delimitacin de la intervencin punitiva estatal. Se viene as a dar la
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JESCHECK, Hans-Heinrich; Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho comparado, traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego, en: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Madrid, 1991, Pg. 84.

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vuelta, en cierto sentido, a la concepcin lisztiana del Derecho penal como infranqueable barrera de la poltica criminal, polaridad de signo opuesto que no toleraba una interaccin recproca56. En tal sentido, ubicaremos nuestra crtica a aquel sector donde a mi juicio est el ncleo del problema, esto es, circunscrita a los niveles de criminalizacin primaria. Es decir, no es ninguna novedad hoy en da que el dar nacimiento dogmtico a aquella estructura delictiva que permite castigar de manera si se quiere indirecta por omisin- de ciertos resultados tpicos, que en principio slo estn diseados para su comisin activa, tal propsito permite sostener, que el lado omisivo de las conductas delictivas se sitan dentro del marco de opcin poltico-criminal que busca, luego de un adecuado y correcto procesamiento msresponsables o culpables y no por el contrario, buscar irresponsables o absueltos. Es evidente tambin, que los operadores judiciales no slo realicen actividades puramente lgicas o cognoscitivas, sino que su labor constituya principalmente y de ah lo relevante- una instancia de reforzamiento poltico-criminal de carcter esencial57 . En esa medida, no es que el Fiscal o el Juez van a acusar y condenar respectivamente de forma mecnica una conducta como modalidad omisiva sin previamente interpretarla, con base a travs de los postulados dogmticos proporcionado por la ciencia penal. En otros sistemas jurdicos como Inglaterra, donde no existe una norma expresa que regule el delito impropio de omisin, la doctrina de ese pas acepta de manera restrictiva para algunos casos como los paradigmticos delitos de homicidio. El cammon law , indican Smith y Hogan, raramente sanciona omisiones, y parece que se ha considerado que la funcin del derecho penal era disuadir a los hombres de causar un dao positivo, dejando a la opinin pblica, la religin y la moral realizar buenas obras. Y Williams seala que las omisiones seguidas de muerte pueden ser conceptuadas como asesinato u homicidio, aunque siempre es preciso la ausencia de un deber de actuar58 .
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MOCCIA, Funcin sistemtica de la poltica criminal. Principios normativos para un sistema penal orientado teleolgicamente, Cit., Pg. 82 57 SILVA SNCHEZ, Jess -Mara; Poltica criminal del legislador, del Juez, de la administracin penitenciaria?. Sobre el sistema de sanciones del Cdigo penal, en: Estudios de Derecho Penal, Lima, 2000, Pg. 250. Este autor agrega que: ...el juez valora y, al hacerlo, lleva a cabo una autntica poltica criminal. Poltica criminal dentro del marco de la legalidad; poltica criminal conforme a las reglas de la argumentacin jurdica; poltica criminal sometida a las reglas de tutela judicial efectiva y proscripcin de la indefensin. Pero poltica criminal, al fin y al cabo. Que esta poltica criminal se realice en un marco de imparcialidad objetiva, no empece al hecho de que se prcticamente imposible que tenga lugar en condiciones de imparcialidad subjetiva (de modo libre prejuicios o precompensaciones, como se ha puesto de relieve por parte de la hermenutica). El mismo, tambin: en Observaciones sobre la relacin entre Derecho constitucional y Derecho penal en Espaa, en: Revista de Ciencias Jurdicas, Ms Derecho?, Buenos Aires, 2001, Pg. 122 y 123 58 Citado por TORIO LPEZ, Angel; Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin, en: ADPCP, Madrid, 1984, Pg. 693

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Es menester advertir que la omisin impropia no constituye solamente un modelo alternativo en la conducta tpica junto a la comisin positiva y omisin propia-, eso sera reducir enormemente su capacidad de rendimiento a sectores netamente tpicos a modo de un plan de descarte residual. La omisin impropia debe ser considerado todo un sistema de imputacin autnomo en la construccin analtica del delito, con repercusin en todos los niveles de anlisis, igual por ejemplo que la doctrina de la imprudencia o la tentativa. En este sentido, puede verse en los manuales o tratados modernos de Derecho penal, Parte General que la omisin impropia forma parte de un captulo autnomo abarcando dentro de ste, categoras como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad en perspectiva obviamente omisiva. As las cosas, la doctrina de la omisin impropia, como cualquier categora de la dogmtica jurdico-penal tiene que estar rodeada de especficos condicionantes (objetivos y subjetivos), ya sea en los deberes objetivos de garanta, en el tema de la convertibilidad de hacer y no hacer, en el curso causal hipottico, en el componente subjetivo doloso o culposo, en el proceso o desarrollo del iter criminis, en la autora y participacin, en las causas de justificacin y exculpacin, entre otras cuestiones. Ahora bien, el delito impropio de omisin no slo cobra vigencia aplicativa, como comnmente se ha conocido, en supuestos concretos de delitos clsicos, circunscritos a sujetos activos individuales y la tutela de bienes jurdicos personales. Como en otro lado he sealado59, la omisin impropia se ha convertido en pieza importante en los tribunales contemporneos del orbe, sobre todo para la lucha frontal contra la delincuencia funcionarial y empresarial. En estos dos ltimos mbitos, es donde la dogmtica penal est poniendo su mxima atencin para imputar penalmente una conducta omisiva en el marco de una actividad empresarial, pero ese objetivo es cada vez ms difcil por dos motivos puntuales: por un lado, en el sujeto activo existen una multiplicidad de personas ocupando cargos jerrquicos en diferentes niveles (ambigedad en la posicin de garanta), y por otro lado, ese mismo sujeto o sujetos tienen, ahora, un mayor compromiso de proteccin y vigilancia sobre los bienes jurdicos pues son de naturaleza colectiva, supraindividual (por ej. salud publica, ambiente, administracin pblica, etc.) con la consiguiente dificultad en la determinacin de la lesin efectiva o puesta en peligro de dichos bienes jurdicos. Por eso, Silva Snchez apunta que la ... responsabilidad por omisin, sometida en nuestro mbito a precisas exigencias con vocacin de aplicacin restrictiva (sobre la base de la idea de la identidad estructural en el plano normativo con la comisin activa), se est transformando al aplicarse al mbito de los deditos de empresa o de estructuras organizadas (como infraccin del deber de vigilancia). Con lo cual dice el autor que se acabe
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REATEGUI SNCHEZ, James; El delito de omisin impropia , Lima, 2002, Pg. 19

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asimilando a las figuras, mucho ms laxas, de la vicarious liability anglosajona o la responsabilit du fait d autrui francesa60 .
III. UBICACIN SISTEMTICA EN EL DERECHO POSITIVO PARA LA REGULACIN DE LOS DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN.

Actualmente en el Derecho penal eurocontinental la incorporacin del delito impropio de omisin, constituye un acierto porque permite estar acorde con las nuevas ideas que hilvana el pensamiento dogmtico penal. En este punto, dice Torio Lpez que este ...mtodo es preferible al silencio legislativo sobre el problema, sobre todo porque elimina la fundamentacin de comisin con arreglo a criterios morales o con base en un deber general, no especfico de actuar establecido por el derecho61 . Es ms, la Resolucin del XIII Congreso Internacional de Derecho Penal de 1984, celebrado en El Cairo, sobre el Tema I: Delitos de omisin, exige en aras del respeto al principio de legalidad, una regulacin legal del delito impropio de omisin situado fuera de la ley62 , es decir que el mensaje est dirigido a aquellos ordenamientos jurdico-penales que no poseen expresamente la omisin impropia. Estimo conveniente la incorporacin de la figura de la omisin impropia en los ordenamientos jurdicos. Sin embargo, tambin creo que no es el nico inconveniente serio que tendr que solucionarse, pues ahora como segundo problema- ser encarar una decisin importante, en el sentido: qu ubicacin siguiendo la lgica y la tradicional divisin de los Cdigos penales: Parte General o Parte Especial- ser la ms aconsejable para regular dicha figura?. Mejor dicho: cul ser la mejor tcnica o sistema de incriminacin que respete los principios constitucionales?. En la doctrina comparada se registra tres posturas para el tratamiento punitivo de la omisin impropia, y son las siguientes: 1. Posturas a favor de la Parte General. Esta tendencia postula concretamdnte que debera procederse a incluir una clusula en la Parte General que reconociera la posibilidad de cometer los delitos tipificados en la Parte Especial. El Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica (en la reunin llevada a cabo en Sao Paulo, Brasil, de 1971), ubic la regulacin de la omisin impropia, en la Parte General (art. 12, pr. 2). As, en la doctrina espaola quienes siguen esta lnea son: Mir Puig63 ; Gmez Bentez64 ; Romeo Casabona; De
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SILVA SNCHEZ; Jess-Mara; La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales. Madrid, 1999, Pg. 84 61 TORIO LPEZ, Los lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin. Cit., Pg. 698 62 Citado por: JESCHECK, Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho comparado, Cit., Pg. 84 63 MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal. Parte General, Barcelona, 1996, Pg. 302, nota 23. 64 En este sentido: GOMEZ BENITEZ, 1988, Pg. 585.

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Vicente Martnez65 ; Zugalda Espinar; Torio Lpez66; Cerezo Mir; en la Argentina, Donna 67. Se muestra crtico Tiedemann al considerar que en la comparacin llama la atencin que en la doctrina alemana de la Parte General, influenciada fuertemente por la filosofa y la teora del derecho en las cuestiones fundamentales, se conforme con una regulacin fundamental para admitir importantes cuestiones de punibilidad, como por ejemplo en la omisin impropia...Ante todo, precisamente la ms legalista doctrina francesa, como es sabido, rechaza totalmente la comisin par omisin cuando no se encuentra expresamente regulada, en cuyo caso generalmente se prev acudir a la imprudencia con el fin de evitar la impunidad68. 2. Posturas a favor de la Parte Especial. Esta postura entiende que debera legislarse los delitos impropios de omisin mediante la creacin de un sistema de numerus clausus o catlogo cerrado de tipos especficos de omisiones impropias merecedoras de sancin, que estaran ubicados en determinadas figuras delictivas de la Parte Especial, guardando una cierta racionalidad en aquellos delitos donde verdaderamente se estime conveniente. Con la adhesin a esta postura no habra necesidad alguna de una remisin a un tipo de comisin (como referencia para la homologacin), ni tampoco, a un clusula en la Parte General. Una de las ventajas es que la regulacin expresa en la Parte Especial no dejaran muchas dudas sobre el tema del conflicto constitucional (principio de legalidad) que padece los delitos impropios de omisin. En el Derecho positivo argentino, el legislador, en lneas generales, ha seguido con esta tendencia, pues en la Parte Especial se encuentran varias figuras delictivas, donde el comportamiento expresamente se comete por omisin impropia, sin posibilidad de admitir otra conducta. En los dems supuestos, es decir, en los que no se encontraran una tipificacin expresa de omisin impropia relevante, de igual modo se seguiran sancionando en la Parte Especial, pero tal propsito se llevara a cabo mediante una reinterpretacin (respetando los mtodos y tcnicas correspondiente) de los tipos dolosos de comisin, injustos culposos de comisin y tipos propios de omisin redactados a gran amplitud. Todas estas posibilidades de realizacin tpica seran la base objetiva originaria para parangonar a una omisin. Pueden mencionarse a
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DE VICENTE MARTINEZ, Rosario; Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el medio ambiente (una contribucin al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios pblicos por delitos contra el medio ambiente) , Madrid, 1993, Pg.25. 66 TORIO LPEZ, Lmites poltico-criminales del delito de comisin por omisin, cit., Pg. 698 67 DONNA, Edgardo Alberto; Prlogo al libro de Gimbernat Ordeig, La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin, Buenos Aires, 2003, Pg. 8 68 TIEDEMANN, Klaus; Requisitos fundamentales de una regulacin de la Parte General. Traduccin de Ivn Meini Mendez, en: Aspectos fundamentales de la Parte General del Cdigo Penal peruano, Anuario de Derecho Penal, Lima, 2003, Pg. 32 y 33

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autores, con diferentes matices, que se adhieren a esta postura por ejemplo a Huerta Tocildo; Silva Snchez69 ; Terragni 70; Hurtado Pozo71 . En sentido crtico se muestra Jakobs, pues considera que existe ...poca esperanza de que las dificultades de la determinacin general de los deberes para la omisin impropia se puedan soslayar mediante regulaciones especiales en la Parte Especial, pues siempre que tal procedimiento se ha llevado ya a cabo, a saber, en los delitos de omisin propia semejantes a la comisin, el legislador no ha conseguido una determinacin de la formulacin que satisfaga el estndar de la Parte Especial ms que en los supuestos concretos no problemticos. Jakobs afirma correctamente que mediante el desplazamiento no se aclara ningn problema material72 . 3. Posturas en contra de la Parte General y Parte Especial. Por ltimo, estn quienes piensan que no es necesario ni adecuado polticocriminalmente una tipificacin exprese verbis en la Parte Especial ni tampoco la inclusin de una clusula genrica en la Parte General de los Cdigos penales. Que la introduccin de cualquiera de esos mecanismos reportara ms inconvenientes que ventajas. Como puede verse, la ausencia a una regulacin de los delitos impropios de omisin se debe principalmente a causas de orden constitucional (concretamente en la legalidad de las conductas omisivas que n o se encuentran incriminadas expresamente). No debemos olvidar que esta postura indica que tanto la accin positiva como omisin impropia resultaran de una correcta interpretacin de los tipos penales concretamente los verbos tpicos responde a un sentido social (dando recepcin tambin a una omisin cuando el resultado sea objetivamente imputable a su conducta) y no meramente causal- y dicha aseveracin como se dice- no responde a una analoga extensiva in malam parten.
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SILVA SNCHEZ, Jess-Mara;Aspectos de la Comisin por omisin. Fundamentos y formas de intervencin. El ejemplo del Funcionario Pblico, Cit.; y precisando dicha postura reitera en otro trabajo la inconveniencia de su redaccin porque generar un carcter expansivo de la criminalizacin de las omisiones. As en Poltica criminal y reforma legislativa en el delito de comisin por omisin (El artculo 10 del proyecto de cdigo penal de 1992), en: Poltica Criminal y Reforma Penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan del Rosal, Madrid,1993, Pg.1079. El mismo: El Delito de omisin..., 2003, Pg. 456. Sostiene, sin embargo, que la alternativa de lege ferenda debe ser la tipificacin expresa en la Parte Especial de los casos de omisin en que sta muestra igual merecimiento de pena que la comisin activa. Las inconveniencias de su regulacin en la Parte General, puede dar, por su imprecisin, lugar, ...en el marco de una jurisprudencia como la espaola que, de momento, no se muestra extensiva en materia de comisin por omisin dolosa, a soluciones contraproducentes, fomentando prcticas que, afortunadamente, hoy no existen. 70 TERRAGNI, Marco Antonio; Omisin impropia y posicin de garante, en: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, Pg. 130 Este autor apunta que Mantenindolos en la ineludible dependencia de un tipo ya existente, la posibilidad de comisin por omisin depende de los particulares contenidos de cada una de las figuras delictivas. Los casos en que sera factible son. homicidio y lesiones; abandono de personas; algunos casos de lesin de la libertad e injurias; la estafa y algunas formas asimilables entre delitos contra la propiedad, as como la malversacin de caudales pblicos en la hiptesis del artculo 262 del Cdigo Penal argentino. 71 HURTADO POZO, 1987, Pg. 352. 72 JAKOBS, Gnther; Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teora de la imputacin. Traduccin Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzles de Murillo, Madrid, 1997, Pg.954

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Como puede verse, esta postura se encuentra en lneas fronterizas con la postura anterior en el sentido, de admitir la convertibilidad de accin y omisin con base en la interpretacin (judicial); sin embargo, la diferencia est en que sta postura, ni siquiera reporta una tipificacin expresa de omisin impropia en la Parte Especial, como s lo hace la anterior. Esta postura, que prefiere guardar silencio, y por ende impunidad a las conductas omisivas impropias, simplemente no legisla ni en la Parte Especial ni en la Parte General. Este modelo lo constituye, por ejemplo, el Cdigo francs, caracterizado por la ausencia de una regulacin expresa en la Parte General. En la doctrina puede citarse a Jescheck73 ; Gracia Martn74. 4. Toma de postura. 4.1. Cuestin preliminar: sobre aspectos generales de la dogmtica jurdicopenal y su relevancia para las categoras de la Parte Ganeral. Antes de tomar posicin en relacin a las posturas planteadas, quisiera remarcar que estoy convencido que, para un anlisis crtico de permanente elaboracin y/o revisin, ya sea de lege lata (tal como el Derecho est) o de lege ferenda (tal como el Derecho debera ser) y de las distintas estructuras tpicas incriminadoras, se hace necesario para ello tener una regulacin expresa en un cuerpo normativo o, en su defecto, en leyes especiales o complementarias, pues para hacer dogmtica (y ella jams debera ser considerada como conclusin absoluta, sino como modelo para una mejor ordenacin del estudio metdico del hecho criminal), el penalista o intrprete ha de partir ineludiblemente de la ley positiva. Por otro lado, una de las actuales caractersticas de la ciencia jurdico-penal es que atravieza por una etapa donde se percibe una mayor flexibilidad de los conceptos
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JESCHECK, Hans-Heinrich; Problemas del delito impropio de omisin desde la perspectiva del Derecho comparado. Traduccin de Jos Luis Manzanares Samaniego. En: Jornadas sobre la Reforma del Derecho Penal en Alemania, Madrid, Pg. 84. Este autor sostiene que la regulacin de la omisin impropia en la Parte General o Especial, ambas soluciones presentan insuficiencias. La clusula general habr de configurarse de modo ms o menos general en la caracterizacin de las posiciones de garante, y la regulacin en la Parte Especial complicar y dar pesadez a los preceptos penales, y dejar abiertas considerables lagunas de punibilidad. 74 GRACIA MARTIN, Luis;Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal del proceso de reforma penal en Espaa, en : RPCP, N 2, Lima, 1993, Pg. 420, tiene un peculiar punto de vista, pues afirma que una una correcta interpretacin de los tipos de injusto de la parte especial permite deducir criterios normativos susceptibles de fundamentar una total identidad entre accin y omisin en la esfera de la tipicidad. Dicho criterio de identidad debe orientarse a la determinacin del momento a partir del cual la accin y omisin constituyen comportamientos fungibles susceptibles de realizar lo injusto tpico. El mismo: Los delitos de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante) , en: Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, 2001, Pg. 439.

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dogmticos que responde a la conjuncin de dos tendencias contrapuestas75: la necesidad de mantener el pensamiento sistemtico aun reconociendo los mltiples defectos del rgido sistema cerrado del delito y por otra, la influencia de la tpica, cuya principal peculiaridad se sita en la bsqueda de las soluciones ms adecuadas al caso particular a travs del pensamiento problemtico. El encuentro de estas tesis ha dado nacimiento a una nueva visin teleolgicamente orientado a un sistema "abierto" a consideraciones valorativas. En esta lnea de pensamiento, Schnemann, denomina un sistema abierto para la ciencia jurdico-penal de modo que el sistema no obstaculice el desarrollo social y jurdico, sino que favorezca o, al menos, se adapte a l, de modo que no prejuzgue de las cuestiones jurdicas an no resueltas, sino que las canalice para que se planteen en los trminos correctos; de modo que garantice orden y ausencia de contradicciones en el conjunto de problemas jurdicos que estn resueltos, cada vez para largos perodos de tiempo76. As, vistas las cosas, existe en consecuencia una profunda "reconstruccin"77 del sistema de delito en funcin a parmetros metodolgicos, y con el mtodo dogmtico78, pero a la vez la aceptacin de diversas soluciones de corte axiolgico a un mismo problema jurdico, la misma que no hace otra cosa que generar un ambiente de zozobra por la inseguridad e imprecisin jurdica que era precisamente lo que combata el sistema cerrado, es decir en relacin a los lmites que impone la funcin garantista del Derecho penal. Ante tales inconvenientes, se
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LAURENZO COPELLO, Patricia; "El enfoque teleolgico-funcional en el sistema del delito: breves notas sobre su alcance garantstico", en: Quintero Olivares, Morales Prats, El nuevo Derecho Penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, 2001, Pg. 437 y 438 76 SCHNEMANN, Bernd; Introduccin al razonamiento sistemtico en Derecho penal, traducido por Jess-Mara Silva Snchez, en : El Sistema moderno del Derecho penal: Cuestiones Fundamentales. Madrid. 1991. Pg. 35. 77 LAURENZO COPELLO, "El enfoque teleolgico-funcional en el sistema del delito: breves notas sobre su alcance garantstico" Cit. "Y no es de extraar que as sucediera porque la propia naturaleza del nuevo claramente abierto a juicios de valor- necesariamente conduce a reconocer la relatividad de las "verdades" a las que puede aspirar la Ciencia jurdico-penal y a admitir, consecuentemente, la posible coexistencia de soluciones distintas y no por ello incorrectas para un mismo problema jurdico. Por eso puede sorprender que la creciente aceptacin del sistema abierto haya dado paso a una profunda y renovada polmica sobre el enfoque que se considera ms adecuado para orientar la construccin del sistema en cada una de sus divers as fases y elementos". 78 En las perspectivas actuales de la dogmtica penal, -a la que se le ha dado una connotacin peyorativa, o ciencia del Derecho Penal, poco importa la denominacin-, es producto de un proceso de consolidacin que asume criterios sistematizadores para una mejor aplicacin de las leyes penales a un caso concreto. VILLAVICENCIO, Felipe; Lecciones de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1990, Pg.29 expresa que la dogmtica jurdico-penal est encargada de formular reglas para la decisin jurdico-penal de un caso a un nivel de abstraccin medio. Es pues, el estudio normativo o jurdico del delito; y con ella trabajan la ciencia del Derecho Penal y la jurisprudencia penal. Por su parte, ROY FREYRE, Luis; Derecho Penal. Parte Especial, Tomo I, Lima, 1986, Pg. 31 a 33 distingue entre una etapa pre-cientfica del Derecho Penal, con otra etapa en la cual abarca desde la segunda mitad del siglo XVIII hasta fines del siglo XIX. En esta trayectoria la produccin cientfica consigue superar a la legislativa; y una ltima etapa donde todo lo cual se reintegra para conformar una armoniosa y subyugante construccin terica que tiene slidos cimientos en la legislacin penal contempornea.

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percibe una evidente crisis en el sistema penal en general79 y tambin en la dogmtica jurdico-penal80, y para salvar si se quiere - esta situacin, la dogmtica penal tendr que ir ms all de la pura exgesis lgico-literal de las leyes, esto es, del anlisis estrictamente jurdico de lege lata del ius positum (va hermenutica) para convertirse en una dogmtica creadora o crtica. Por eso, como bien seala Muoz Conde, ...la ciencia del derecho penal, si no quiere merecer el calificativo de reaccionaria, tiene que ser tambin una ciencia crtica del derecho penal, obligndose a la crtica del derecho penal vigente desde el momento que lo acepta como objeto de su investigacin 81 . En ese sentido, entonces los grados de vinculacin que ejercita el Derecho positivo, en las elaboraciones dogmticas, tendr que ser sustancialmente mnima, en la cual exista un margen de libertad para los operadores jurdicos para construir las diversas categoras y teoras explicativas, a partir de las correspondientes premisas axiolgicas y criterios argumentativos. Ahora bien, el margen de libertad que pregonamos tendr que moverse dentro del criterio y lmite de una correcta discrecionalidad sin caer en la arbitrariedad. En consecuencia, no pue de decirse que un determinado sistema positivo toma posicin, por tal o cual postura de
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Vase, en este sentido, SILVA SNCHEZ, Jess Mara; Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, Pg. 13 y ss. La crisis, en realidad, es algo connatural al Derecho penal como conjunto normativo o, como mnimo, resulta, desde luego, inmanente al Derecho penal moderno, surgido de a l Ilustracin y plasmado en los primeros Estados de Derecho...Sentado lo anterior, se hace preciso sealar que la mencin de una crisis contempornea pretende hacer referencia a otros fenmenos superpuestos a aqul (que es, por as decirlo, estructural). La crisis contempornea a la que alude al autor, es una crisis de legitimacin, asimismo, existe una crisis en la llamada ciencia del Derecho penal y tambin una crisis de legitimidad epistemolgica. 80 Se ha cuestionado bsicamente su validez cientfica (epistemolgica) que se pueden resumir en dos vertientes: primero se le reprocha su conceptualismo exageradamente abstracto que a la postre a conllevado a una imagen y exposicin de pura exgesis, literalmente positivista de la teora del delito con un mtodo deductivo-axiomtico inservible para la solucin de casos penales, en otras palabras distante de la realidad; y segundo, se ha cuestiona que es un sistema cerrado en el mundo formal de sus normas, es decir no acepta la colaboracin de postulados provenientes de la Criminologa, de la Poltica criminal, etc. Sin embargo, BUSTOS RAMREZ, Juan; Poltica criminal y dogmtica, en: El Poder Penal del Estado- Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, 1985, Pg.113 sostiene que En definitiva (...) no se puede hablar realmente de una crisis de la dogmtica sino ms bien de una revisin de los aspectos que ella debe considerarse en la elaboracin de su contenido. Lo que ha llevado a superar el planteamiento dicotmico de la dogmtica y poltica criminal y as evitar caer en una concepcin de la dogmtica como un sistema cerrado de verdades absolutas, para elevarse a un sistema abierto de conocimientos en continua profundizacin y reelaboracin. Por su parte, HURTADO POZO, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte General, Lima, 1987, Pg.59 despus de deducir entre una mala dogmtica vinculada directamente a un conceptualismo que se distingue por autoritarismo intelectual, su formalismo lgico y neutralismo axiolgico, y una buena dogmtica abierta a las ciencias sociales y a toda discusin de naturaleza axiolgica, concluye este autor diciendo que esta distincin no es del todo correcta e impide, por el contrario, un claro planteamiento del problema. 81 MUOZ CONDE, Francisco; Hacia una ciencia crtica del Derecho penal , en : DP, N 5 a 8, Buenos Aires, 1979, Pg. 35. La funcin crtica de la ciencia del Derecho penal suele hacerse desde dos vertientes: lo jurdico y lo poltico. El defecto del primero es incurrir en un juridicismo exacerbado; el segundo, el de caer en un sociologismo del fenmeno criminal. La solucin est como platea el autor espaol- en combinar ambos criterios, evitando los excesos unilaterales.

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construccin o modelo dogmtico, si precisamente sta ltima avanza ms rpido que la congelada ley positiva. Por ejemplo, en el Per, la jurisprudencia penal ha toma posicin en cuanto al modelo conceptual para afirmar un hecho punible. La Sexta Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en el expediente 1281-97, precisa : "Primero que conforme al artculo quinto del Cdigo de Procedimientos Penales, la Excepcin de Naturaleza de Accin procede cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente; Segundo: que en el primer supuesto nos encontramos en el caso en el cual el hecho no resulta ser tpico y dentro la teora del delito, versin finalista, que es la del Cdigo Penal vigente, slo existe tipicidad cuando el hecho se ajusta al tipo, o sea cuando corresponde a las caractersticas objetivas y subjetivas del modelo formulado por el legislador, por lo tanto la tipicidad no est limitada solamente a la descripcin del hecho objetivo manifestacin de voluntad y resultado perceptible en el mundo exterior sino tambin la direccin de la voluntad del autor como proceso sicolgico necesario para la constitucin del tipo del delito, esto es la parte subjetiva, que corresponde a los procesos squicos y constitutivos del delito (dolo, culpa, elementos subjetivos del injusto o del tipo). De la presente ejecutoria debemos inferir que la doctrina jurisprudencial admite que el Cdigo Penal del Pe r se adhiere a un sistema finalista, la cual consideramos que es error tcnico, ya que una cosa son los mtodos por los cuales el operador jurdico adopta para conseguir el alcance o sentido de una determinada ley (el intrprete puede ser un causalista o un finalista) y otra muy distinta, es el objeto sobre el cual recae dicha interpretacin, que viene hacer ley positiva. Un ejemplo de ello, tambin, es la coexistencia en Alemania, con un mismo Derecho positivo (el previo a la reforma que entr en vigor en 1975), del causalismo y el finalismo, ...o ms cerca, -dice Silva Snchez- la coexistencia en Espaa, con el vigente Cdigo penal, de doctrinas que sostienen la sistemtica causalista, de otras que se adhieren de modo ms o menos ortodoxo a las tesis finalistas y, en fin, de obras impregnadas en mayor o menor medida de consideraciones teleolgicas-funcionalistas82 . Por otro lado, es cierto que el positivismo jurdico se encuentra superado ya desde varias decenios. Pero las miradas de la ciencia se siguen dirigiendo casi por entero a la interpretacin del Derecho nacional vigente y a la respectiva codificacin que le sirve de base83. Este Derecho positivo, que ha decir verdad, es la obra de
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SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 119 HIRSCH, Hans Joachim; Existe una ciencia del Derecho Penal nacionalmente independiente?, traduccin de Miguel Angel Boldova Pasamar, en: Derecho Penal, Obras Completas, Tomo II, Buenos Aires, Pg. 41. En el prlogo para la edicin espaola WELZEL, 1956, Pg. VII deca lo siguiente: Es creencia errnea positivista la que supone que el derecho en su integridad es un producto del legislador; que el legislador puede administrar arbitrariamente la materia jurdica y que la dogmtica jurdica es, por tanto, slo la elaboracin tcnica de esta materia jurdica causal.

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legisladores de carne y hueso, que pueden ser pasibles de caer en contradicciones, olvidos, aberraciones por utilizacin equivocada de trminos y muchos otros defectos en la elaboracin legislativa. Es cierto tambin que hay que tener en cuenta, como si fuera ayer, aquellas famosas palabras del Procurador del Estado alemn Julius Von Kirshmann, cuando en 1847 (sobre la ausencia de valor de la jurisprudencia como ciencia), deca con gran elegancia que tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en papel viejo, como para seguir perfilando la idea de la enorme influencia que ejerca y ejercita actualmente- el Derecho positivo en la interpretacin dogmtica. Aunque sta frase es mas cierta para la Parte Especial, campo preferido y manipulado por el legislador, que para la Parte General, que ha sido producto de varios siglos de evolucin y de depuracin sistemtica. Adems, la Parte General del Derecho penal, aporta ms seguridad jurdica para una construccin dogmtica bien desarrollada por los tericos, bien asentada entre los operadores jurdicos y bien conocida por los destinatarios de las normas primarias, que cualquier determinacin pretendidamente exhaustiva del legislador 84 . 4.2. A favor de la dogmtica de la Parte General como receptora de los delitos impropios de omisin. En esta lnea de pensamiento, me adhiero a la primera opcin, esto es, a la postura de la Clusula cita, ya que por razones, en primer orden, de poltica criminal, la determinacin de la regulacin de la omisin impropia en una nica clusula cita en la Parte General del Cdigo penal, admitir a su vez obtener una cobertura regulativa amplificadora en cuanto a la punibilidad para casi todos los tipos de la Parte Especial. La opcin de considerar lo ms conveniente para el tratamiento jurdico-penal de los delitos de omisin impropia, pasa previamente- tambin por considerar cul de las dos partes del Derecho penal sustantivo (Parte General o Parte Especial), es la ms importante. Para algunos crticos (y algunos con razn), por ejemplo no basta con conocer la Parte General para comprender cualquier figura delictiva, porque presenta, segn el profesor Alfredo Molinario85, tres inconvenientes: Uno consiste en que cada delito tiene su propia vida, es decir sus problemas, su funcin, motivos, finalidades, es decir, que un buen manejo de la Parte Especial puede mostrar que la abstraccin o la generalizacin tiene fallas. Otro, es que la mayor parte del material de la teora del delito se obtiene mediante generalizaciones operadas a partir del delito de homicidio, sea porque justamente a l se refiri en detalle, sea tambin
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MOLINARIO, Alfredo J.; Los Delitos, I, Buenos Aires, 1996, Pg. 26 y 27. Este autor cita a Rober Vouin, que dice que en definitiva la Parte General jams llegar a enunciar precisamente en qu se distingue cada infraccin tomada en particular, de todas las otras. Por el contrario, es tarea del Derecho Penal Especial definir cada calificacin especial y concreta, primero en sus elementos constitutivos y despus en sus consecuencias de derecho que se deriven

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porque tal figura resulte mejor para la enseanza, y que todo el arsenal dogmtico sea dependiente de tal figura. Y el tercero inconveniente es la marcada tendencia de algunas mentes ocupadas por los problemas de la Parte General a girar en el vaco. As, por ejemplo, la tentativa, la definicin de la misma aparece en la Parte General de los manuales y tratados, y hasta en el mismo Cdigo penal, pero poco sirve, sino en tanto y cuanto se la aplique a c ada figura. Hay un typus que es tentativa de homicidio; otro, tentativa de violacin; tentativa de extorsin, etc. Ahora bien, ello es cierto en la medida que s, efectivamente, los instrumentos dogmticos cobran aplicabilidad en tanto resuelvan problemas concretos de la Parte Especial. Hacia tal finalidad debera estar enfocada. Pero no comparto la tesis, en el sentido que se prefiera exclusivamente el conocimiento cientfico del Derecho penal, a quien solamente domina la letra del tipo penal de la Parte Especial. Lo que en todo caso debe existir, -y creo que no hay duda sobre ello-, es una interdependencia entre ambos saberes. Empero, creo que hay que resaltar algo en las elaboraciones dogmticas, para no caer en el caos: una cosa es el lugar de tratamiento jurdico general y otra cosa, es el estudio detallado de las figuras delictivas. En consecuencia, existirn omisiones impropias de lesiones, omisiones impropias de estafa, etc. pero tambin debe existir una marco general que defina la omisin impropia, para a partir de all volcarlo a cada realidad delictiva. Lo contrario, sera sostener, por ejemplo que en el delito homicidio, los tratadistas dejan expresa constancia que puede admitir la modalidad omisiva impropia, sin embargo, para los delitos conte mplados en la legislacin complementaria (as por ejemplo en la Ley de Residuos Peligrosos, Ley 24.051 o la Ley para la Violencia en Espectculos Deportivos, Ley 24.192), se podr aplicar la omisin impropia. La ley penal prev alguna opcin?. Los tratadistas han dicho algo al respecto?. En esta lnea argumentativa y, desde un punto de vista crtico, la opcin de adhesin a la clusula cita no est exenta de algunas interrogantes. Esta postura enfrenta concretamente el inconveniente de saber a qu delitos concretos podr aplicarse la convertibilidad entre una accin a omisin?; tambin comprende a las faltas o contravenciones?; a delitos de mera actividad, de peligro abstracto, de medios tpicos determinados?; tambin a delitos que protegen bienes jurdicos colectivos?. Lo que s es seguro, donde sea su ubicacin sistemtica debe establecerse expresamente determinados parmetros restrictivos. As, por ejemplo, la doctrina, casi unnimemente, ha dicho que slo la convertibilidad funciona en aquellas estructuras tpicas de la Parte Especial que sean de resultado lesivo. En el caso peruano, la regulacin de la omisin impropia se realiza mediante una clusula cita (art. 13)86 y as parece ser la tendencia legislativa en el Derecho positivo comparado87.
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CP del Per. Art. 13.- El que omite impedir la realizacin del hecho punible ser sancionado: 1. Si tiene el deber jurdico de impedirlo o si crea un peligro inminente que fuere propio para producirlo; y

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2.Si la omisin corresponde a la realizacin del tipo penal mediante un hacer. La pena del omiso podr ser atenuada. 87 As, podemos pasar revista a algunos textos punitivos: CP de Italia. Ar. 40.-No impedir un resultado que se tiene la obligacin jurdica de evitar, equivale a producirlo. CP de Alemania. Pargrafo 13 del StGB (1) Quien omite evitar un resultado que pertenece al tipo de una norma penal, slo ser punible de acuerdo con esta ley cuando haya de responder jurdicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisin se corresponda con la realizacin de un tipo legal a travs de una conducta activa. (2) La pena podr ser atenuada de acuerdo con el pargrafo 49.1 CP de Austria Pargrafo 2 del StGB Cuando la ley castigue la produccin de un determinado resultado, ser tambin punible quien omita evitarlo a pesar de estar obligado a ello en virtud de un especial deber que le impone el sistema legal vigente y siempre que la omisin de evitar dicho resultado sea equivalente a la realizacin de los elementos de un hecho comisivo penado por la ley. CP de Portugal Art. 10.- Cuando un tipo legal de delito contiene un resultado determinado, el hecho no slo comprende la accin adecuada para producirlo, sino tambin la omisin de la accin apta para evitarlo, salvo voluntad diferente de la ley. La comisin por omisin del resultado solo ser punible si el omitente tena un deber jurdico personal que le obligaba a evitar ese resultado. En el caso del nmero anterior, la pena podr ser especialmente atenuada. CP de Brasil Art. 13.- El resultado del que depende la existencia del delito, solamente es imputable a quien le d causa. Se considera la causa la accin u omisin sin la cual el resultado no se hubiera producido. 1.- Si sobreviene una causa relativamente independiente se excluye la imputacin cuando, por s sola, produjo el resultado; los hechos anteriores, sin embargo, se imputan a quien los practic. 2.- Una omisin es penalmente relevante cuando el omitente deba y poda actuar para evitar el resultado. El deber de actuar incumbe a quien: a) tenga por ley deber de cuidado, proteccin o vigilancia; b) de otra forma asumi la responsabilidad de impedir el resultado; c) con su comportamiento anterior cre el riesgo de produccin del resultado. CP de Espaa Art. 11.- Los delitos o faltas que consistan en la produccin de un resultado slo se entendern cometidos por omisin cuando la no evitacin del mismo, al infringir un especial deber jurdico del autor, equivalga, segn el sentido del texto de la ley, a su causacin. A tal efecto se equipar la omisin a la accin: a) Cuando exista una especfica obligacin legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasin de riesgo para el bhen jurdicamente protegido mediante una accin u omisin precedente. CP de Colombia. Art. 25.- Accin y omisin. La conducta punible puede ser realizada por accin y por omisin. Quien tuviere el deber jurdico de impedir el resultado perteneciente a una descripcin tpica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedar sujeto a la pena contemplada en la respetiva norma pena. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la proteccin en concreto del bien jurdico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitucin o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garanta las siguientes situaciones: 1.- Cuando se asuma voluntariamente la proteccin real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio mbito de dominio. 2.- Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas. 3.- Cuando se emprenda la realizacin de una actividad riesgosa por varias personas. 4.- Cuando se haya creado precedentemente una situacin antijurdica de riesgo prximo para el bien jurdico correspondiente. Pargrafo. Los numerales 1, 2 ,3 y 4 slo se tendrn en cuenta en relacin con las conductas punibles delictuales que atentan contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formacin sexual. CP de El Salvador.

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Adems, es recomendable especficamente por dos puntos de vista: primero, desde el punto de vista de economa legislativa, pues basta con una sola clusula ubicada en la Parte General aplicable para todos los supuestos, siguiendo la lgica de las dems categoras jurdicas amplificadoras de la punibilidad, como seran entre otros, la tentativa, las reglas de autora (especficamente la mediata y coautora) y participacin criminal; y segundo, desde el punto de vista de la seguridad jurdica, ya que en los casos para los cuales no se hubiera previsto y fuera necesaria, existira una evidente laguna de punibilidad. As, por ejemplo, no podra sustentarse que la tentativa, -como forma ampliada de captar (y punir) interrupciones de actos ejecutivos- o la complicidad, -que sera una ampliacin del concepto de autor principal-, seran supuestamente autenticas analogas in malam parten, porque precisamente existen preceptos desde la Parte General (arts. 42 y ss, 46 respectivamente del CPa, y arts. 16 y ss. 25 del CPp) que legitiman la aplicabilidad de tales supuestos, adems porque responde a la idea que el Derecho (en este caso penal) debe regular y adecuar todo su arsenal dogmtico-conceptual, en la medida de lo posible, a todas las manifestaciones de comportamiento s humanos disvaliosos para los bienes jurdicos; en este mismo razonamiento, la omisin impropia, respondera a una idea, si se quiere amplificadora, de las realizaciones tpicas (comisin y omisin propia) de la Parte Especial, con las excepciones que se han hecho. En consecuencia, si no se hubiera positivizado una clusula general, s se dara aval a una aplicacin analgica in malam parten o contra reo que est prohibida, pues va contra del principio de legalidad. Con la ubicacin sistemtica en la Parte General, se terminara, tambin, aquella obsoleta divisin dual de omisiones impropias legalmente escritas y no escritas (tales divisiones han hecho entender que la omisin sea una temtica exclusivamente de la Parte Especial). Ahora, la escrita sera solamente la clusula cita, y los tipos penales de la Parte Especial seran parcialmente escritas de posibilidad de omisin impropia.
VI. HACIA UNA REDIFINICIN DE UN TEMA PENDENTE EN LOS DELITOS DE OMISIN IMPROPIA: EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL.
Art. 22. El que omite impedir un resultado que de acuerdo con las circunstancias deba y poda evitar, responde como si lo hubiera producido. El deber de obrar incumbe a quien tenga por ley obligaciones de cuidado, proteccin o vigilancia; o quien con su comportamiento precedente cre el riesgo; y a quien, asumiendo la responsabilidad de que el resultado no ocurrira, determin con ello que el riesgo fuera afrontado. CPdeEcuador. Art. 12. No impedir un acontecimiento, cuando se tiene la obligacin jurdica de impedirlo, equivale a ocasionarlo. CP de Paraguay. Art. 15.- Al que omita impedir un resultado descrito en el tipo legal de un hecho punible de accin, se aplicar la sancin prevista para ste slo cuando: 1. exista un mandato jurdico que obligue al omitente a impedir tal resultado y, 2. este mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurdico amenazado de manera tan especfica y directa que la omisin resulte, generalmente, tan grave como la produccin activa del resultado.

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1. El valor de la supremaca constitucional. Como cuestin general diremos, -siguiendo a Badeni- que el ...principio de la supremaca de la Constitucin impone a gobernantes y gobernados la obligacin de adecuar sus comportamientos a las reglas contenidas en la Ley Fundamental, cuya jerarqua jurdica est por encima de las normas que puedan emanar de aqullas agrega adems- La legalidad y estabilidad jurdicas que genera la supremaca de la Constitucin, se expresa tanto en una supremaca material como una supremaca formal88. As pues, si los actos emanados de los dems poderes del Estado tuvieran la misma jerarqua jurdica que las normas y postulados constitucionales, la Constitucin sera fcilmente infringida por los rganos institucionales (fundamentalmente, en nuestro caso, por el rgano jurisdiccional), a los cuales precisamente aqulla pretende limitar en su funcionamiento. La supremaca constitucional es receptada en la Constitucin Nacional (art. 31) en los siguientes trminos:Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son ley suprema de la Nacin;... Y en la Constitucin Poltica del Per, (art. 51) de la siguiente manera: La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.... Los postulados o reglas constitucionales no deben o no deberan- entrar en contradiccin con las normativas legales, con actos procesales (por ejemplo una sentencia) o de autoridades competentes. As las cosas, el Derecho positivo infraconstitucional opuesto a la Constitucin, que es el plan maestro que programa, esquematiza y disciplina precisamente ese Derecho, es considerado como un Derecho invlido89 . En tal lnea argumentativa, el Derecho penal, como parte integrante de la produccin jurdica estatal, tambin debe someterse a los postulados constitucionales, de ah, como bien indica Zaffaroni, ...el saber del Derecho penal debe estar sujeto siempre a lo que informa el saber del Derecho constitucional 90 . Los problemas de constitucionalidad en el mbito de los delitos de omisin impropia estn referidos fundamentalmente con aquel principio que determina los supuestos de hecho y fija las consecuencias jurdicas, es decir, con el principio de
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BADENI, Gregorio; Reforma Constitucional e Instituciones Polticas, Buenos Aires, 1994, Pg. 127. Sobre la supremaca de la Constitucin: LINARES QUINTANA, Segundo V.; Derecho Constitucional e Instituciones Polticas, Tomo I , Buenos Aires, 1976. FERREYRA, Ral Gustavo; Notas sobre Derecho Constitucional y garantas, Buenos Aires, 2001, Pg. 65 y ss. 89 En este mismo sentido: SAGS, Nstor Pedro; Elementos de Derecho constitucional, Tomo I, Buenos Aires, 2003, Pg. 37. DE RUIZ, Marta V. ; Manual de la Constitucin Nacional, Buenos Aires, 1997, Pg. 127. Esta autora sostiene que El principio de la supremaca llega entonces a la conclusin, de que las normas y los actos infractorios de la Constitucin no valen, son, inconstitucionales. (cursivas del texto original). 90 ZAFFARONI, Eugenio Ral; El marco constitucional iushumanista del saber penal, en: CDJP, N 9, Buenos Aires, Pg. 33. (cursivas del texto original).

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legalidad. En lo que sigue analizaremos dos cuestiones puntuales como derivaciones del principio de legalidad: por un lado, que en la estructura de la omisin impropia son tipos abiertos, al igual que los delitos imprudentes; y por otro lado, esbozaremos una consecuencia inevitable, esto es, si la omisin impropia puede ser considerado una especie de aplicacin analgica in malam partem. 2. Cuestiones generales del principio de legalidad. El principio de legalidad91 y de las consecuencias que de ella se derivan92 fueron creaciones cientfica del jurista Feuerbach, sin perder de vista que dicho principio fue tomado originariamente de la Carta Magna de 1215 e iluminada bajo la filosofa racionalista de su poca: el iluminismo. El principio de legalidad en otras palabras, consiste en el carcter formalizador que distingue el Derecho penal de otros medios de control social. Este principio implica elementalmente que ninguna sancin jurdico-penal se aplica si antes no esta establecida previamente como delito o falta93 . Se refiere tambin a la certidumbre del ejercicio del poder penal, donde el Estado debe lograr lo que se llama juego limpio, el juicio previo y, por otra parte, el principio de legalidad94. Este principio, tambin se utiliza como sinnimo de principio de reserva (legal), en el sentido que el nico que esta facultado
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Como es sabido, el principio de legalidad tiene consagracin constitucional. La Constitucin Nacional de Argentina lo estatuye en su art. 18 que a la letra dice: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.... EDWARS, Carlos Enrique; Garantas constitucionales en materia penal, Buenos Aires, 1996, Pg. 77 afirma que este ...significativo postulado se convierte en una verdadera garanta que tiene el individuo, ya que nicamente podr ser penado cuando su conducta encuadre en un delito previamente tipificado en la ley penal. A su vez, este principio esencial del derecho penal liberal implica una contundente limitacin al jus puniendi del Estado, ya que nicamente se podr ofrecer la potestad punitiva estatal cuando la conducta de una persona se subsuma en una figura penal previamente tipificada como delito. Bajo esta misma concepcin, la Const. peruana de l993 regula e l principio de legalidad con la salvedad que tambin se legitima la punicin de la conducta omisiva de forma genrica al referirse expresamente en su artculo 2 inciso 24, letra d lo siguiente: Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado como pena no prevista en la ley. Esto es recogido en el Ttulo Preliminar del CPp en su art. II: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta por ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en ellas. 92 En particular se reconocen cuatro prohibiciones: retroactividad de la ley (lex praevia); de aplicacin de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta); de extensin del derecho escrito a situaciones anlogas (lex stricta); de clusulas legales indeterminadas (lex certa), Cada una de estas prohibiciones tienen un destinatario preciso: la exigencia de lex praevia se dirige tanto al legislador como al juez; la de lex scripta , al igual que la lex scricta; por ltimo, la de lex certa tiene por destinatario bsicamente al legislador y, subsidiariamente al juez. 93 GRAVEN, Jean; Los principios de legalidad, de la analoga y de la interpretacin y su aplicacin en el Derecho penal suizo, traduccin de Joaqun de Aguilera, en: ADPCP, 1950, Pg. 13. En el Derecho anglosajn, que es ante todo de formacin consuetudinaria (common law), la letra de la ley, texto legislativo, como en Derecho civil, constituye slo en parte la base de la sentencia del juez las normas no escritas y los principios de la justicia natural, de la equidad le guan a menudo. El Derecho escrito es simplemente declarativo de un Derecho no escrito mucho ms amplio, Derecho consuetudinario y Derecho natural, fundado sobre las nociones universales de justicia, sobre los principios morales comunes a todas las naciones respetuosas con la ley moral. 94 BINDER, Alberto M; Justicia Penal y Estado de Derecho , Buenos Aires, 1993, Pg. 157

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para crear ilcitos penales es el Poder Legislativo y no el Ejecutivo ni el Judicial. Se trata, entonces, de una exigencia de seguridad jurdica (conocer anteladamente los delitos, contravenciones y sus correspondientes penas). Adems, se trata de una garanta poltica (en el sentido que el ciudadano no podr verse sometido por el Estado y por ende los jueces a sanciones que no admita el pueblo). Como consecuencia de esto, se deriva la definicin del tipo legal, la misma que es creacin de Von Beling, quien en 1906 tradujo por primer` vez la expresin tatbestand recht, del parg. 59 del Cdigo Penal del Imperio Alemn de 1871 por tipo legal, de ello tambin cobra vigencia el denominado principio de tipicidad que expresa diferentes comportamientos punibles en tipos penales de la Parte Especial. La tipicidad expresa garanta frente al ciudadano objeto de incriminacin, siempre y cuando est de modo taxativo, certero y completo el supuesto de hecho (comportamiento tpico) y la consecuencia jurdica del delito complementadas con la Parte General (penas en sus diferentes formas y clases: medidas de seguridad, penas accesorias, reparacin civil). Adems, una derivacin de la exigencia del principio de legalidad es el de taxatividad . La pena dice Baratta- es aplicable slo en los casos de realizacin de tipos de conducta expresamente previstos por la ley con indicacin de sus elementos descriptivos y normativos. El principio de taxatividad excluye la aplicacin analgica de la ley pena, la cual debera ser expresamente prohibida por la ley95 . Se precisa una prohibicin de crear leyes penales indeterminadas o imprecisas, sin embargo, habra que precisar que el centro de atencin, para nuestro caso, est en el supuesto de hecho. La dogmtica penal alemana recientemente ha elaborado en relacin al principio de legalidad, el concepto de tipo-garanta, que no es coincidente con otros conceptos de tipo. Gallas define a este tipo-garanta como el que expresa todos los presupuestos de la punibilidad.... Es evidente que los presupuestos de la punibilidad se encuentran sin duda el dolo, la culpa y la culpabilidad. Esto determina que un concepto de tipo penal, debe cumplirse con las funciones de garanta (dolo, culpa, la culpabilidad y las condiciones objetivas de punibilidad)96 . Respecto al carcter doloso o culposo de la accin, el legislador estara relevado de la exigencia de estricta concertacin que se deriva para l del principio de legalidad. En tal sentido, los emblemticos delitos de hurto o de estafa, que bien se entendera solamente como figuras de realizacin dolosa, podran ser incriminados culposamente, con lo cual Legislador no estara infringiendo el concepto de tipogaranta que se viene pregonando. Lo que no puede legislar es sobre aspectos
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BARATTA, Alessandro;Principios de Derecho Penal mnimo (para una teora de los Derechos Humanos como objeto y lmite de la ley pena). Traduccin de Beatriz Lenzi, en: DP. Ty PCP, Buenos Aire s, 1987, Pg. 629 96 BACIGALUPO, Enrique; Tipo y error, Buenos Aires, 1999, Pg. 29

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externos de la accin de una manera general. En esta lnea de pensamiento, la omisin impropia, en el contexto que se encuentre tipificada en la Parte Especial, si por ejemplo prev una modalidad culposa (en el delito de homicidio), no habra mayores inconvenientes para no aplicarla, s las habra si habiendo una figura delictiva dolosa, no se contemplara legalmente una modalidad culposa. Como bien precisa Bacigalupo ...que el legislador est obligado a no dejar indefinido el carcter doloso o culposo de la accin dentro de los aspectos que son alcanzados por el principio de legalidad97 . 3. Es la omisin impropia una infraccin a la legalidad de las conductas tpicas?. Si bien en el Derecho penal argentino existe un delito impropio de omisin tipificado (por ej. art. 106), esto no quiere decir que exista una tipificacin expresa de este sistema de imputacin a las dems figuras delictivas. No existe en el CPa, por ejemplo, un tipo penal en la Parte Especial referente al homicidio simple que castigue literalmente: El que deja morir a alguien ser reprimido..., o en el delito de hurto: El que no evita que otro se apodere de un bien mueble ajeno..., aunque algunos autores, como hemos dicho, estimen ms conveniente, de cara al principio de legalidad, estructurar la regulacin expresa de esa figura delictiva en la Parte Especial, sin embargo, y ahondando ms sobre este tema, en el Derecho penal alemn, donde la omisin impropia ha alcanzado un alto nivel de desarrollo dogmtico y jurisprudencial, el propio Welzel admita que en estos delitos, el problema decisivo no slo era desde el punto de vista dogmtico, sino tambin desde el punto de vista del Estado de Derecho, donde el principio nulla poena sine lege experimenta una profunda limitacin: slo la conducta del autor est legalmente determinada y no las caractersticas objetivas de autor. Por esta razn indica el autor- se han hecho valer siempre reparos de ndole constitucional en contra de los delitos impropios de omisin98 . Cuando se introdujo legalmente en el Cdigo alemn (art. 13 I), el tema de la constitucionalidad no se termin de superar, o en todo caso, fueron otros los inconvenientes, como por ejem lo, las objeciones constitucionales circunscritas en el sentido que hayan fracasado hasta ahora todos los intentos para precisar en mayor medida la regulacin legal99. Asimismo, en el Derecho penal austraco, suizo, y en el propio Derecho alemn como hemos visto, se cuestiona an la validez cientfica de la omisin impropia
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BACIGALUPO, 1999, Pg. 32 WELZEL, Hans; 1970, Pg. 288. Aunque este autor indique que la dificultad dogmtica no radica en las deficiencias de una ley determinada, sino en la naturaleza de la cosa. Es imposible, por principio, circunscribir concreta y exhaustivamente en tipos legales la inmensa variedad de posibles autores de omisin. 99 STRATENWERTH, 1999, Pg. 292 y 293. JESCHECK, Hans-Heinrich; Orgenes, mtodos y resultados de la reforma del Derecho Penal alemn, traduccin de Mara Isabel Garca de la Torre, en: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, Pg. 11, que destaca la problemtica de la legalidad, especficamente en la certeza, de los delitos impropios de omisin.

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como construccin dogmtica legtima. En este punto, por ejemplo Stratenwerth dice lo siguiente: Desde mucho tiempo atrs se haba censurado a este respecto que su punibilidad fundamentada solamente por la doctrina y jurisprudencia era incompatible con el nullum crimen sine lege. Los tres textos legales de los cuales hablo aqu hacen el intento, por ello, de codificar las posibles causas de surgimiento de los llamados deberes de garanta, como presupuesto decisivo de la equiparacin de la omisin con el deber activo. Ellos muestran tambin, sin embargo, que una regulacin legal satisfactoriamente difcil, cuando no imposible100 . Siguiendo en el Derecho alemn, el profesor Jakobs afirma que de lege lata la inconstitucionalidad de toda punicin de la omisin impropia regulada en el # 13.1 StGB referente al elemento del deber de responder, slo cabe afirmarla cuando el estndar de determinacin promedio de la Parte Especial se absolutiza como norma; no obstante, este estndar nunca ha regido en la Parte General (los conceptos dolo, imprudencia, participacin, culpabilidad, etc. por no hablar de las reglas de determinacin de la pena, en parte esbozadas conceptualmente slo de modo incipiente- son menos determinados que, p. ej., los conceptos, cosa, ajena, etc.)101 . De ms esta decir, que sin duda la problemtica fundamental de la constitucionalidad de la omisin impropia en Alemania, Austria y Suiza est en determinar cules seran los lmites del deber de evitacin de resultados tpicos (posicin de garante) para evitar las ampliaciones en el crculos de autores posibles. En Espaa, hasta antes de la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1995, es decir, tanto el cdigo anterior, el Proyecto de Cdigo Penal de 1980, la Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Cdigo Penal de 1983, no se receptaba una clusula de omisin impropia, a contrario de lo que pasaba en Italia y Alemania; ello se deba probablemente a las dificultades que la omisin por omisin presenta frente a las garantas derivadas del principio de legalidad, por lo que han inducido al legislador al rechazo de un reconocimiento explcito del tipo de comisin por omisin102 . Sin embargo, la doctrina como la jurisprudencia espaola de aquella poca reconocan comportamientos omisivos que no estaban expresamente tipificados, es decir se sancionaban determinadas evitaciones de resultados tpicos cuya vulneracin estaba protegida solo por acciones positivas (por ej. homicidio), a esta figura delictiva se le dio el nombre de delitos de comisin por omisin, y reprima utilizando el marco penal de los delitos de comisin. En tal lnea de pensamiento, Mir Puig, -en el marco del anterior CP espaol- deca que estimaba acertado el punto de partida segn el cual la admisibilidad de la comisin por omisin depende, en un Derecho como el nuestro en que no existe
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STRATENWERTH, Gnter; traduccin de Marcelo Sancinetti y Patricia Ziffer, en: CDJP, N 8 -A, 1998, Pg. 56 101 JAKOBS, 1997, Pg. 953 y 954. 102 En este sentido: VALLE MUIZ, Jos Manuel; Tipicidad y atipicidad de las conductas omisivas en el delito de estafa, en: ADPCP, Madrid, 1986, Pg. 872, nota 34

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ningn precepto que prevea su existencia, de que quepa en el sentido del tipo. Para que esto sea posible tena que interpretarse no en funcin a un sentido causal estricto, sino con arreglo a su significado social103. Ahora bien, el Cdigo penal espaol vigente contiene en su art. 11 una regulacin expresa de esta figura delictiva, sin embargo, aun as, la constitucionalidad, es decir, la compatibilidad de esta categora con el principio de legalidad, no est totalmente fuera de duda104 . Por eso quiz la mayor dificultad que enfrenta la doctrina espaola, -y por ende toda la doctrina que encierra a la omisin impropia en pases que ya la tienen legislada-, es lo concerniente al establecimiento de la posicin de garante, de ah como dicen Muoz Conde / Garca Arn que se hayan formulado ...reparos de orden constitucional (infraccin del principio de legalidad) con la figura de los delitos de comisin por omisin...Para evitar objeciones de inconstitucionalidad por infraccin del principio de legalidad de los delitos, el art. 11 propone como indicadores de un especial deber jurdico de actuar la ley, el contrato y el actuar precedente105 . El problema que enfrent la teora general de la posicin de garanta de cara al cambio cualitativo de la teora formal a la material, no solamente enfrent dificultades de fundamentacin doctrinaria, sino tambin dd constitucionalidad, porque el principal problema de la teora material o funcional lo tuvo con el principio de legalidad, pues su fundamento jurdico no provena de una lex scripta, como lo exige este principio, sino, en todo caso, del derecho consuetudinario106. A partir de este momento se tom conciencia de la necesidad de una disposicin legislativa que autorizaba aplicar la pena del delito activo a la comisin de impedir el resultado. Pero no slo en el mbito de la posicin de garante tuvo
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MIR PUIG, Santiago; en adiciones de Derecho espaol al Tratado de Jescheck, Vol. Segundo, Barcelona, 1981, Pg. 845 104 As, BACIGALUPO, Enrique; La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo Cdigo Penal, en:. Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, Pg. 390. Expresamente: SILVA SNCHEZ, El Delito de omisin,...2003, Pg. 456 cuando sostiene que La construccin de comisin por omisin es, pues, inconstitucional y no es posible mantenerla ni un minuto ms.. Ms an en autores como GRACIA MARTN, Los delitos de comisin por omisin (Una exposicin crtica de la doctrina dominante), Cit., Pg. 439 que pretenda una regulacin especfica en la Parte Especial, en tal sentido si ...las omisiones no estn comprendidas en el tenor literal de los tipos de la Parte Especial, y si, por aadidura, el tipo de lo injusto realizado por una omisin es uno que no slo no est escrito sino que es tambin estructural y materialmente diferente al tipo (escrito) de la accin, parece evidente concluir que toda pretensin de penar la comisin por omisin por los preceptos de la Parte Especial supone una grosera burla del principio de legalidad. 105 MUOZ CONDE, Francisco / GARCIA ARN, Mercedes; Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1996, Pg. 260 106 En este sentido, BACIGALUPO, Enrique; La regulacin de las conductas omisivas en el nuevo Cdigo penal , cit., Pg. 25. El mismo, Delitos impropios de omisin , Bogot, 1983, Pg. 26. La falta de una slida fundamentacin legal de las fuentes del deber, ms que los problemas relativos a la unidad conceptual de accin y omisin, propicia la remisin a un mbito puramente valorativo en el cual encontrar las pautas axiolgicas que con prescindencia de los aspectos formales (legales) alcance a determinar los supuestos en que la omisin de impedir un resultado es equiparable a la realizacin de un tipo de comisin y de resultado.

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inconvenientes de constitucionalidad, tambin lo tuvo en el marco de la relacin de causalidad; por eso se intent demostrar que la omisin impropia es tan causal del resultado, como la de no evitar un aborto, como lo puede ser un hacer positivo, de lo que se trata, entre otras cosas, es de evitar la objecin de que la punibilidad de la comisin por omisin vulnerara el principio de legalidad107. En otro contexto jurdico, por ejemplo en el Derecho penal norteamericano, unos de los penalistas mas importantes, Fletcher, opina que la responsabilidad por comisin por omisin es sin duda inconstitucional108 . Por otro lado, una de las cuestiones de la dogmtica de la omisin impropia, en el lenguaje de Torio Lpez109, es que hay que someterlo a los principios filosficos jurdicos, polticocriminales y dogmticos propios de nuestra poca. Ello supone un equilibrio entre aspectos lgicos, teleolgicos y axiolgicos en esta modalidad de comportamiento punible. Los aspectos lgicos vienen representado por la seguridad jurdica o certeza del derecho, es decir, por el respecto al principio de nullum crimen sine lege en sentido realista y crtico. Los aspectos teleolgicos consisten en reclamar que la accin omitida pueda ser penada como medio para disminuir el peligro e impedir la lesin de bienes jurdicos. Ahora, estos dos aspectos actuarn como especie de muro de contencin para impedir el predominio del aspecto axiolgico de la omisin impropia, cual es, la equiparacin analgica in malam parten de una comisin por omisin que en su forma originaria estaba regulada a travs de un delito de comisin. Sin embargo, los textos punitivos no estn demasiados claros algunas veces, pues como bien expresa Jakobs, casi todos los presupuestos generales de la imputacin como la imputacin objetiva, incluidos los presupuestos especiales de la omisin impropia, del dolo y de la imprudencia, de la justificacin (en parte), de la participacin, de la culpabilidad (en parte), de la tentativa (en parte) y diversos mbitos del error -, cuando estn formulados en la ley, no lo estn de modo tan detallado como para llegar al estndar de la formulacin de los tipos de la Parte Especial. Naturalmente, no sin excepciones; junto a numerosos conceptos en forma de clusula general en la Parte Especial se encuentran en ella especiales remisiones a doctrina generales que no aportan precisin alguna. Ejemplo: Las posiciones de garante mencionadas en la Parte Especial en los delitos de omisin propia equivalentes a la comisin no van ms all de la vaguedad del art. 13 StGB (y de hecho son propias de la Parte General)110 .
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GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin, Buenos Aires, 2003, Pg. 25 108 FLETCHER, George P.; El Derecho y lo Razonable. Ensayos de Derecho Penal, Introduccin y Traduccin de Edgardo A. Donna y Natalia Barbero, Buenos Aires, 1997, Pg. 88 109 TORIO LPEZ, Angel; Lmites de los delitos de comisin por omisin, Cit., Pg. 706 110 JAKOBS, 1997, Pg. 90

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4. La in-constitucionalidad de la omisin impropia no escrita legalmente en la doctrina argentina. En la doctrina argentina el tema del cuestionamiento de la constitucionalidad de las omisiones impropias se muestra de la siguiente manera. El profesor Zaffaroni antiguamente haba dicho que los delitos impropios de omisin no escritos no pueden ser inconstitucionales, porque hay un criterio legal para cerrar los tipos, y aunque el principio de legalidad sufre un menoscabo por dems notorio, se argumenta que ello obedece a que es imposible legislar de otro modo: sera la naturaleza de la materia prohibida la que impide adoptar otra tcnica legislativa. En cuanto a la materia prohibida en s misma, no puede ser inconstitucional, porque no lo son los tipos activos que prevn idnticas lesiones de bienes jurdicos111 . Actualmente, Zaffaroni conjuntamente con Alagia y Slokar estiman que solo los tipos omisivos impropios no escritos son inconstitucionales112 , dejando a salvo la legalidad a aquellos tipos escritos de la Parte Especial de omisin impropia. As, en consecuencia ...tanto desde la intuicin del pblico como desde la valoracin jurdica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura. En la ley vigente, el caso enbuadra en el tipo del art. 106 CP, calificado por el parentesco conforme al art. 107. Esto significa que el delito est conminado con pena mxima de veinte aos, segn la reforma de la ley 24.410 del 1 de febrero de 1995. Dado la escala penal prevista, la solucin sera idntica en los cdigos que establecen la clusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad 113. Por otro lado, Sancinetti opina, en los delitos impropios de omisin no escritos, la posibilidad de imputar a una omisin la produccin de un resultado, como si se tratara de una comisin, se podra formular reparos desde el punto de vista del principio de legalidad 114 . Asimismo, Sancinetti, es la de opinin de no introducir ninguna clusula de conversin porque tiene la ventaja relativa de mantener la punicin de la comisin por omisin dentro de los lmites bien estrechos...pues, por lo dicho, la ausencia de una clusula de conversin no tiene de hecho el efecto de generar una laguna de punibilidad intolerable como lo sera la derogacin de delitos del derecho penal nuclear en la parte especial -, sino el de que la punicin imprescindible siga rigiendo en la prctica, pero por vas objetables desde el punto de vista constitucional115 .
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ZAFFARONI, Eugenio Ral; Tratado de Derecho Penal. Parte General , T III, Buenos Aires, 1981, Pg. 465 112 ZAFFARONI/ SLOKAR /ALAGIA, 2000, Pg. 548 y ss. 113 ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, Pg. 553. Las cursivas son del texto original. 114 SANCINETTI, Marcelo; Casos de Derecho Penal , Buenos Aires, 1991, Pg. 139 115 SANCINETTI, Marcelo; Exigencias mnimas de la dogmtica del hecho punible en la Parte General de los cdigos penales, en: CDJP, Buenos Aires, Pg.

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Por su parte, Pessoa estima que estos delitos ...son inconstitucionales por lesionar el principio de ley previa establecido por la Constitucional Nacional en su art. 18. Ello es as, desde nuestro punto de vista, por una razn fundamental: porque los tipos omisivos impropios constituyen un mecanismo de ampliacin del tipo penal. El tipo penal activo, como hace a su propia estructura, describe con sentido de prohibir acciones (el hacer), no describe omisiones, stos se convierten en materia de prohibicin por va de los llamados tipos omisivos propios116. El profesor Donna estima que los delitos impropios de omisin, luego que no se aplican de manera constante, y cuando se aplica se hace ...de una manera sumamente flexible, y por qu no decirlo, sumamente peligroso para el principio de legalidad, ya que ...no se sabe bien cul es el criterio utilizado para la imputacin del resultado en estos casos117 . Por su parte, Duloup sostiene ...que hoy es indubitamente violatoria del principio de legalidad la pretensin de adecuacin de estas formas omisivas o tipos concebidos como de accin positiva. Baste pensar en la elaboracin de proyectos en tal sentido desde hace dcadas, para comprender que la falta de legislacin positiva no puede redundar en perjuicio para el ciudadano, desde la ptica de su derecho a una informacin precisa acerca de los prohibido bajo amenaza de sancin penal118 . En esta lnea de pensamiento, puede ubicarse tambin a Righi / Fernndez quienes afirman que una sentencia condenatoria por delito impropio de omisin puede ser atacable por inconstitucionalidad. Es evidente la exigencia poltico criminal que orienta la jurisprudencia que, por ejemplo, aplica la norma del art. 80 inc. 1 del Cd. Penal que sanciona severamente a quien mata a un pariente, a la madre que en lugar de estrangular a su beb, lo deja morir por inanicin. Sin embargo, el comportamiento que describe la norma es matar, es decir causar la muerte de la vctima, en tanto que la imputada por reprochable que sea su omisin, no mat al beb. Por su insatisfactorio emocionalmente que resulte condenarla por omisin de auxilio (art. 108 Cd. Penal) es una solucin ms compatible con lo que dispone el art. 18 de la Constitucin Nacional119 . En sentido contrario del cuestionamiento constitucional de la omisin impropia, se expresa Creus, cuando sostiene que ...la correccin jurdica de la causalidad permite incluir en ella toda condicin tpica de un resultado, sea sta la de producirlo cuando no se lo deba producir- o la de no impedirlo cuando se lo
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PESSOA, Nelson R.; En torno a la constitucionalidad de los tipos omisivos impropios en el Derecho Penal argentino, en: Buompadre, Jorge Eduardo (Dir. y Coord.), Derecho Penal y Procesal Penal. Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez, Buenos Aires, 1997, Pg. 112 117 DONNA, Edgardo Alberto; en Prlogo al libro de Gimbernat Ordeig, La causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin, Buenos Aires, 2003, Pg. 7 118 DULOUP, Osvaldo Arturo; Teora del Delito , Buenos Aires, 1995, Pg. 177 119 RIGHI, Esteban / FERNANDEZ,; Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires, Pg. 260 y 261

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deba impedir-, por lo cual no nos parece violatoria del principio de legalidad la consideracin de la comisin por omisin (en su significado socialmente adecuado de la accin de matar, tanto mata el que quita la vida a otro, como el que permite que se extinga la vida cuando puede impedirlo)120 . Cercana parece ser la posicin de Frias Caballero/Codino/Codino cuando, a la pregunta sobre la constitucionalidad de los delitos impropios de omisin, responden lo siguiente: En rigor, la objecin se fundamenta ms en la apariencia que en la realidad. La punicin de esta clase de delitos se halla referida a la interpretacin de los tipos legales. Existen algunos que, por no discriminar los medios concretos con los que se perpetra el hecho, admiten implcitamente su comisin por omisin121 . 5. Los delitos impropios de omisin se tratan de tipos abiertos. Como habamos dicho, en la legislacin penal argentina los delitos impropios de omisin se dividen tanto en tipos escritos como en no escritos. En la primera, est por ejemplo, el art. 106 que desarrolla conceptos restrictivos de situaciones de garanta (...y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado), asimismo el art. 107 amplia los crculos de autores especiales en funcin a circunstancias agravantes (...fuera cometido por los padres contra sus hijos y por stos contra aqullos, o por el cnyuge). En cambio, los delitos impropios de omisin no escritos que sern la mayora de casos en el Cdigo penal y en la legislacin complementaria (es decir, todos aquellos delitos que estn redactados con un resultado tpico) no estn expresados: ni quienes sern los garantes, ni criterio alguno para realizar la equiparacin normativa. Entonces stos se deduciran de cada tipo de injusto donde exista la posibilidad o vocacin dogmtica de equivalencia de una estructura que en principio est concebida como estructura comisiva a una estructura omisiva (bastara con indagar los medios, que se trata de un delito de resultado material, etc.). Los tipos de los delitos impropios de omisin, por consiguiente, son slo en parte tipos de formacin legal y en parte, por el contrario, de formacin judicial122. Por eso, Zaffaroni, al respecto dice que estos ...tipos impropios de omisin no estn todos escritos: los debe completar el juez individualizando las caractersticas de los autores conforme a los modelos legales (a los que se hallan escritos). Por eso ende contina el autor- los tipos impropios de omisin no escritos, son tipos abiertos, al igual que los tipos culposos 123.
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CREUS, Carlos; Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, 1999, Pg. 178. FRIAS CABALLERO, Jorge / CODINO, Diego / CODINO, Rodrigo; Teora del Delito, Buenos Aires, 1993, Pg. 206 y 207 122 En este sentido: WELZEL, 1970, Pg. 288 123 ZAFFARONI, Eugenio Ral; Tratado de Derecho Penal. Parte General . Tomo III, Buenos Aires, 1981, Pg. 458.

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Los supuestos ms resaltantes por excelencia de tipos abiertos, en el Derecho penal, son: por un lado, los delitos culposos o imprudentes (por el deber objetivo de cuidado: el cdigo no define qu es imprudencia, dejando a la doctrina cientfica y jurisprudencial la tarea de especificar los lmites de la materia de prohibicin, es decir en que consiste la falta de cuidado) y por otro lado, los delitos de omisin impropia o comisin por omisin, pues stos vulneran el mandato de determinacin de la respectiva ley penal, que implica la homologacin o equiparacin, va interpretativa, de los delitos de omisin con los delitos de accin. La omisin impropia exige entender que los tipos de resultado en los que cabe su invocacin (aquellos que no habiendo prefigurado el modo de accin contengan un resultado alcanzable activa o pasivamente), son tipos totalmente abiertos, lo cual en buena tcnica legisl ativa conviene evitar124. Los tipos abiertos, son aquellas normas jurdico-penales que necesitan ser complementados va judicialmente para captar con mejor precisin las proposiciones y/o presupuestos de la conducta prohibida o mandada por el legislador, que est abstracta o estticamente descrita en la norma primaria. En estos casos no hay una complementacin mediante una norma de inferior categora como sucede en las leyes penales en blanco, sino que se realiza a travs de la propia jurisprudencia. Con tal apreciacin no es que la jurisprudencia vaya a formar parte de fuente inmediata del Derecho penal. Eso sera desconocer nuestro Derecho penal eurocontinental del cual somos tributarios. Se ha dicho, por si fuera poco, que los tipos penales abiertos son a menudo sospechosos de inconstitucionalidad, por contravenir los arts. 18 y 19 de la Const. Nacional 125 , lo cual a esta altura el lector no se vera fatalmente sorprendido. En definitiva, los delitos impropios de omisin no escritos en la ley, son tipos abiertos, como consecuencia de la imposibilidad de definir ex ante todos los supuestos en que un sujeto puede estar en posicin de garante 126. Quiz todo esto encontrara algn tipo de justificacin, porque en los ltimos aos, se est viviendo tendencias
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As, QUINTERO OLIVARES / MORALES PRATS / PRATS CANUT, 1996, Pg. 309 (negritas del original). 125 As, expresamente: SAGS, Nstor Pedro; 1999, Pg. 806. Este autor describe un caso de tipos penales abiertos (Pg. 806 y 807): En Musotto, la Corte Suprema seal que el concepto constitucional de ley previa no implica necesariamente que la figura penal contenga una descripcin formalmente agotada, y que no existe bice constitucional para que el contenido de los deberes y prohibiciones dependa sustancialmente de la valoracin que realizar el juez en vista de circunstancias concretas no susceptibles de enumeracin previa. Para el Tribunal basta que la ley contenga una remisin suficientemente clara al contex to valorativo condicionante del tipo penal, y tal es el caso del art. 128 del Cd. Penal, que incrimina la publicacin de libros, escritos o imgenes obscenos. Este ltimo concepto -agrega el mismo autor- incluye ideas y sentimientos que pueden variar con el tiempo, y que deben ser precisados por el juez, cosa que no significa que ste se convierta en legislador (Musotto, Fallos, 310: 1909, y dictamen del procurador general, con cita de SA La Plata Cereal, Fallos, 293: 130; SA Peters Hnos, Fallos, 293: 378; Ordene, Fallos, 306: 1437, entre otros. 126 RIGHI, Esteban; Delitos omisivos equivalentes a la comisin activa de un delito, en: Cancino; Antonio Jos (Edicin a su cargo) El Derecho Penal espaol de fin de siglo y el Derecho Penal Latinoamericano, Homenaje a Enrique Bacigalupo, Buenos Aires, 1999, Pg. 194

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desformalizadoras, caracterizado significativamente por la ambigedad y la imprecisin: leyes con conceptos vagos o porosos, con trminos de fuerte contenido valorativo, con clusulas generales, que de modo implcito conllevan una renuncia del legislador a su misin de definicin de los comportamientos punibles y una remisin al juez para que produce a tal labor127. En sntesis, dentro de las crticas que subyacen a esta forma de realizacin tpica, encontramos un secular enfrentamiento con el principio de de terminacin de las leyes penales, como derivado del principio de legalidad en su versin nullum crimen nulla poena sine lege certa. Entre los casos ms conocidos tenemos la denominada indeterminacin que existe en la norma penal en relacin con el supuesto de hecho, que se encuentran los tipos abiertos, que es contraria al principio de divisin de poderes del Estado, por que le permite al juez hacer cualquier interpretacin que quiera e invadir con ello el terreno legislativo, con lo cual impide el proceso de motivacin (prevencin general) a los ciudadanos. Es funcin del Legislador, -el mismo que crea el Derecho, destinatario directo de la competencia primaria legisferante- el de dotar de lmites restrictivos al juzgador, para que ste puede realizar su labor dentro de un marco impuesta por la propia literalidad de la Constitucin y las normas penales. Por esto, resulta racional considerar erradas aquellas opiniones de la doctrina o decisiones de los tribunales que han aceptado, en general, la punicin de omisiones no expresamente tipificadas en situaciones como stas128 . Dicho de otra manera, la vigencia de leyes indeterminadas es contraria a la divisin de poderes, porque le permite superposicin de funciones, ya que permite al juez invadir terreno del legislador. La abertura ms significativa est en el tema de las deberes de garanta, ya que dichos deberes estn redactados muy escuetamente en la norma penal o simplemente en otras legislaciones no existen. Es el juez, y no la ley, quien decide en cada caso si la aparicin de un suceso (resultado) como consecuencia de una omisin equivale a causarlo activamente129. Como los tipos abiertos estn en relacin directa con la problemtica de legalidad, al igual que en las leyes penales en blanco, el tipo legal ha de contener el ncleo fundamental de la materia de prohibicin130. En el tema de la omisin impropia los ncleos fundamentales que no deben faltar en una legislacin son: en primer lugar, la determinacin taxativa de los deberes de garanta (tomando posicin de unas teoras al respecto) y en segundo lugar, la introduccin de una clusula de equivalencia entre accin y omisin (precisamente que entrara como criterio de contencin para los deberes de garanta.
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As, SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 255 NOVOA MONREAL, Los delitos de omisin, cit. Pg. 39 129 CASTILLO ALVA, Jos Luis; Principios de Derecho Penal, Parte General, Lima, 2002, Pg. 83. 130 BUSTOS RAMREZ, Juan / HORMAZABAL MALARE, Hernn ; Lecciones de Derecho Penal , Vol. 1, Madrid, 1999, Pg. 93

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6. Ser la omisin impropia una aplicacin in tegradora de carcter analgica in malam partem?: discrecionalidad vs. arbitrariedad. 6.1. El concepto de analoga y situaciones conexas. Como es sabido, el mandato de determinacin en el Derecho penal, tiene un doble aspecto. Por un lado, se dirige al legislador, imponindole la exigencia de una lex certa. Por otro lado, se dirige al juez, prohibindole bsicamente la aplicacin analgica de esa lex certa y obligndole, en consecuencia, a ceirse a la lex stricta 131 . La diferencia del Derecho penal y las restantes ramas del ordenamiento jurdico consiste en que sta, el juez debe llenar los vacos (lagunas) sirvindose de cualquier disposicin o principio general que sean compatible con el Derecho vigente. En Derecho penal, siempre es la exclusividad d e la norma penal, y esa norma simplemente es nullum crimen sine lege, que da, para algunos delitos que deberan tipificarse, siempre el mismo resultado: la impunidad132 . Por eso, se ha dicho, con razn, que el problema de las lagunas de la legislacin no existe para el Derecho penal, que es un sistema discontinuo de ilicitudes 133 . De manera que un mtodo para llenar esos vacos sera a travs de la analoga, que supone la aplicacin de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero anloga a otros s comprendidos en el texto legal. La analoga, en lneas generales, para el Derecho penal no est permitida. Por otro lado, la analoga se diferencia de la interpretacin (extensiva), que si est permitida, porque sta no sobrepasa el sentido posible de la letra de la ley. Por ejemplo, el art. 80, inciso primero del CPa, prescribe una circunstancia agravante del homicidio (parricidio) si la vctima es ascendiente, descendiente o cnyuge, sabiendo que lo son. Sera una aplicacin anloga extenderlo al que matare a quien desde pequeo se encuentra en casa, y se le considera como a un hijo. Suele distinguirse en Derecho penal, entre analoga in malam partem y analoga in bonam parten, entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad (es decir, para crear o agravar la responsabilidad penal), por lo tanto, en caso de aplicacin del Derecho en perjuicio del sujeto el poder del juez penal termina en los lmites de la interpretacin; y por la segunda la que la restringe ms all de la letra de la ley (es decir, para atenuar o excluir la responsabilidad penal),
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En este sentido: SILVA SNCHEZ, 1992, Pg. 254 As, SOLER, Sebastin; Derecho Penal argentino, 1, Buenos Aires, 1983, Pg. 135. FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal. Introduccin y Parte General. Actualizado por Guillermo AC. Ledesma, Buenos Aires, Pg. 120 y 121. Este autor apunta que El problema de las lagunas del derecho, que contempla los silencios de la ley y que deben resolver los cdigos de derecho privado por disposicin del derecho positivo, segn dijimos, no existe en el orden penal: la ley penal est, debe estar llena de silencios, y en materia penal el silencio es libertad. 133 SOLER, 1983, Pg. 132

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