Contrato-promessa*

*Calvo da Silva

Captulo I - Forma do contrato-promessa 1. Histria legislativa

(1) O contrato-promessa de compra e venda no Cdigo de Seabra
Contrato promessa tinha apenas um pequeno preceito o Cdigo de Seabra: - previso do contrato promessa como mera conveno de prestao de facto Admissibilidade pela doutrina de o contrato promessa se ocupar da promessa sinalagmtica de compra e venda, de contrato promessa relativos a outros contrato, em nome d liberdade contratual

(2) O Contrato-promessa no Cdigo Civil de 1966

Regulamentao do contrato promessa em geral, atinente a qualquer contrato prometido, ou mesmo negcio jurdico unilateral, e no apenas compra e venda, quer se trate de contrato-promessa bilateral, quer se trate de contrato-promessa unilateral l(art. 411). Possibilidade de as partes atriburem promessa eficcia absoluta (art. 413) Possibilidade de execuo especfica do contrato-promessa , mediante sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso, nos termos do art. 830.

(3) Do decreto-lei n. 236/80, de 18 de Julho, ao decreto-lei n. 379/86 de 11 de Novembro

2. Do regime jurdico em geral

(4) Noo
Noo - art. 410 - contrato promessa - conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo contrato - conveno pela qual algum se obriga a celebrar certo negcio jurdico. Frequentemente o contrato-promessa precede um contrato, seja um contrato de eficcia real (ex.: compra e venda, trespasse) ou um contrato de eficcia meramente obrigacional (locao, cesso de explorao, sociedade, mandato)., mas nada obsta celebrao de contrato promessa de negcio unilateral (continuao, evoluo, renncia). Do contrato-promessa, nasce uma obrigao de prestao de facto positivo - consiste na emisso de uma declarao negocial, a declarao de vontade correspondente a um outro negcio cuja realizao se pretende assegurar - negcio prometido ou negcio definitivo. Se ambos os contraentes assumem a obrigao de contratar - contrato promessa bilateral

.Se apenas um deles se vincula a firmar o negcio definitivo - o contrato promessa dizse unilateral (art. 411). Nada impede que da promessa nasa a obrigao de contratar com terceiro - uma das partes no assume obrigao de contratar, mas indica expressamente o terceiro titular do direito celebrao do contrato definitivo directamente com a outra parte (art. 143) 1) o promitente comprador reserva o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e assuma as obrigaes provenientes desse contrato - a clusula traduz o prvio consentimento cesso da posio contratual (art. 424 e ss.). Art. 452/2 - o promitente comprador reserva a nomeao de terceiro, que assumir a obrigao de contratar, ou reserva a nomeao de terceiro para o momento de concluso do contrato definitivo - caso de venda feita ao terceiro que assim substitui o nomeante(?) no comprador efectivo, mas como promitente comprador.

(5) Funo preparatria e de segurana

Funo preparatria e de segurana - atravs dele os contraente fixam o contedo do futuro contrato e obrigam-se a celebra-lo, sem contudo, procederem _ sua imediata concluso. Mediante contrato-promessa, os contraentes preparam e garantem o contrato definitivo, o contrato-final, que no podem ou no querem firmar de momento. O contrato-promessa um verdadeiro contrato, distinto do negcio subsequente, em qualquer caso um contrato preliminar ou preparatrio do negcio definitivo, um contrato de segurana ou de garantia do negcio prometido.

(6) Eficcia real da promessa

Em princpio o contrato promessa goza apenas de eficcia obrigacional inter-partes, de acordo com o princpio da relatividade dos contratos (art. 406/2). Porm a lei faculta s partes a atribuio de eficcia real a promessa de transmisso ou constituio de direito reais sobre bens imveis, ou bens mveis sujeitos a registo (art. 413) - para que o contrato promessa produza efeitos em relao a terceiros (art. 406/2) - preciso que se verifiquem trs requisitos: 1) declarao expressa - a declarao da atribuio da eficcia real no pode ser tcita: tem de ser expressa, por meio directo de manifestao da correcta vontade (art. 217) de tornar a promessa oponvel a terceiros, com eficcia absoluta, erga omnes. 2) Forma - a promessa tem de ser solenizada: por escritura pblica, se o contrato prometido exigir igual forma; por documento particular (com indicao do BI) em todos os negcios prometidos no sujeitos a forma (art. 219) ou no sujeitos a escritura pblica (bens mveis sujeitos a registo). 3) Registo - a promessa deve ser inscrita no registo respectivo: - promessa de bens imveis - art. 2/1/g) Cdigo de Registo predial - promessa de bens mveis - art. 11!/4 Cdigo de Registo de bens mveis. Na falta de algum dos requisitos assinalados, o contrato promessa ter eficcia meramente obrigacional. Verificados os trs requisitos assinalados, os direitos de crdito nascidos do contratopromessa vem a sua eficcia ampliada perante terceiros, oponveis erga omnes, 2

graas ao registo efectuado (art. 5 Cdigo de registo predial),, com primado, sobre todos os direitos (pessoais ou reais) relativos ao mesmo objecto, no registados anteriormente. So direitos de credito ( do promissrio), como os que derivam do contrato com mera eficcia obrigacional, as com a particularidade de valer em relao a terceiros (art. 406/2) por efeito da inscrio da promessa no registo e correspondente publicidade. Do contrato promessa decorrem sempre apenas direitos de crdito, os quais, porm por efeito da inscrio da promessa no registo, so oponveis a terceiros. Assim, a aquisio feita por terceiro ser ineficaz - ineficcia relativa - em relao ao promissrio que pode exigir o cumprimento (execuo) do seu direito celebrao do contrato-prometido (art. 830).

(7) Transmissibilidade dos direitos e obrigaes das partes

Os direitos e obrigaes resultantes do contrato-promessa (bilateral / unilateral) so em princpio transmissveis por morte e por negcio entre vivos. Excepo: direitos e obrigaes exclusivamente pessoais (art. 412/1), que segundo vontade dos contraentes e circunstncias da promessa, foram constitudos em especial ateno s qualidades pessoais das partes e natureza do negcio prometido: - mandato- 1179 a) - Promessas de contrato de trabalho (1152) - prestao de servios em geral (1154) - promessa de empreitada (1130/1) Bem como o art. 577 e 2015, de que se retira o carcter exclusivamente conveno das partes por natureza, ou por disposio da lei. Ex.: morre o promitente-vendedor de um bem imvel Bem prprio - bem do 1682 A - herdeiros cumprem contrato promessa, sem que o cnjuge possa recusar-se (em vida podia recusar-se como terceiro) e a venda carecia de consentimento (1682A); como sucessor j no pode, porque os bens prprios do falecido transmitem-se aos herdeiros logo aps a morte. Bem comum - necessrio o consentimento do cnjuge sobrevivo para a realizao da venda (art. 1408 ex vi do art. 1409), dada a constncia da comunho at a partilha dos bens.

(8) Cesso da posio contratual e cesso de crditos. A questo da forma

A transmisso por acto entre vivos dos direitos e obrigaes decorrentes do contrato promessa est sujeita s regras gerais (art. 412/2): - relativos transmisso das posies do credor e devedor (art. 577 e ss.) - da cesso da posio contratual (art. 424 e ss.) Na cesso da posio contratual / cesso do contrato, a forma de transmisso, a capacidade de dispor e de receber, a falta e os vcios da vontade e as relaes entre as trs partes definem-se em funo do tipo de negcio que serve de base cesso (art. 425). Art. 578/1 - cesso de crditos (os requisitos e efeitos da cesso definem-se em funo do tipo de negcio que lhe serve de base).

A cesso da relao contratual pode ser realizada a diversos ttulos - venda, doao, dao em cumprimento, garantia... - negcios de causa varivel, sendo varivel o correspondente regime. Aplicao dos art. 425 e 578! No caso donde emerge a relao cedida ser um contrato-promessa. Pode constituir objecto de cesso - o crdito (direito a celebrao do contrato prometido) derivado da promessa unilateral, mesmo sem o consentimento do promitente (art. 577) Art. 578/1: - cesso onerosa - disposies de forma para venda - crdito coisa mvel, a cesso poderia ser verbal cesso gratuita - disposies da doao o poderia ser verbal, mas acompanhadas da tradio da coisa. o escrita, sem a tradio da coisa (art. 947/2). A transmisso da obrigao de celebrar o contrato prometido, derivada da promessa unilateral, ratificada pelo promissrio (art. 595), aplica-se o 578. A cesso tem de revestir a forma exigida para o contrato promessa cedido (art. 410/2 e 3); se a promessa cedida for meramente obrigacional (art. 413); se a promessa cedida tiver eficcia real: declarao expressa pblica (ou documento particular) e registo da cesso. Se no obedecer forma do art. 410/2 e 3 a cesso ou transmisso ser nula (art. 220) Se no observar alguns dos requisitos do art. 413, a cesso ter eficcia meramente obrigacional, se contiver os requisitos do art. 410. A forma de transmisso da posio contratual definida, em funo do tipo de negcio que serve de base cesso (art. 245) sem prejuzo da (forma maior) solenidade exigida para o contrato cedido que, por sua razo de ser, se deva considerar extensiva ao contrato de cesso.

(9) Distino de outras figuras

Atravs da doutrina da impresso do destinatrio art. 236 e ss. Negociaes/ tratativas So a actividade instrumental/ da concluso de um contrato a fase pr- contratual, na qual as partes devem proceder segundo as regras da boa-f (art. 227). Mas as partes no assumem a obrigao de celebrar o contrato, sendo a violao culposa da boa-f sancionada apenas pelo dever de indemnizar o interesse contratual negativo nesta fase que se redigem as minutas ou punctaes documentos em que as partes vazam os pontos do futuro contrato sobre que j chegaram a acordo, sem contudo, se vincularem sua celebrao. So documentos provisrios, cujo contedo integrar o futuro contrato, se este vier a ser firmado. O contrato no fica concludo se e enquanto as partes no houverem acordado em todas as clusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessrio o acordo (art. 232=.

O contrato promessa situa-se entre a fase pr-contratual e o contrato definitivo. H contrato-promessa apenas quando os contraentes tenham querido obrigar-se concluso de certo (futuro) contrato o contrato definitivo ou contrato prometido. Contrato promessa as partes obrigam-se a contratar Contrato definitivo as partes querem que o mesmo produza os efeitos finais (ex.: transferncia de propriedade). Contrato promessa: bilateral a obrigao de celebrar o contrato futuro das duas partes, ambas promitentes unilateral s um dos contraentes se vincula a contratar promitente nico, ficando o outro livre de concluir ou no o contrato prometido. Contrato promessa diferente de: proposta irrevogvel (art. 230) declarao unilateral, cuja aceitao perfaz o contrato promessa unilateral acordo entre promitente e promissrio, de que emerge a obrigao de celebrar o contrato prometido apenas para o primeiro. Pacto de opo um contrato (diferente da proposta irrevogvel) com um mecanismo diferente de realizao do direito ao contrato, onde para a concluso do contrato suficiente a manifestao de vontade do beneficirio. O contrato promessa, fonte de uma obrigao de contratar, tem de haver nova declarao contratual de ambas as partes para que contrato definitivo se conclua direito de crdito. Pacto de preferncia faz nascer a obrigao de escolher outrem como contraente, no caso de o obrigado preferncia se decidir livremente a contratar (art. 414 e ss.) a pessoa no se obriga a contratar, diferentemente do contratopromessa. Venda a retro (art. 917 e ss.) d ao vendedor a faculdade de resolver o contrato por meio de simples notificao judicial (art. 930), sem necessidade de nova declarao de comprador.

(10) Princpio da correspondncia

Art. 410/ - princpio da equiparao ou princpio da correspondncia segundo o qual: o regime (requisitos e efeitos) do contrato promessa ser, via de regra, o do contrato prometido. Aplicam-se ao contrato promessa, em princpio, as regras gerais dos contratos e as normas especficas do contrato prometido. Regras gerais aplicveis ao contrato-promessa: liberdade contratual (art. 405) Liberdade de forma (art. 219) Capacidade Vcios da vontade Requisitos do objecto possibilidade, legalidade, licitude, determinabilidade (art. 280) Correspondncia a um interesse srio do credor, digno de proteco legal (art. *ver) Normas especficas do contrato prometido aplicveis ao contrato promessa: Compra e venda: o Venda da coisa ou direito litigioso art. 876 o Determinao do preo 883 5

o Reduo do preo 884 o Venda de coisas sujeitas a contagem 887 o Venda de coisas oneradas 905 o Venda de coisas defeituosas 913 o Venda de coisas futuras 880 e 893 o Venda do direito habitao 1484 e 1488 No contrato promessa devem estar presentes os requisitos (de substncia) do contrato definitivo, com um contedo preciso tal, nos seus elementos essenciais, que no torne necessrias ulteriores negociaes s deve deixar em branco elementos susceptveis de serem subsequentemente preenchidos por acordo das partes ou pelo tribunal, mediante recurso s regras da integrao assim, no invlido o contrato-promessa de venda em que no se fixe o preo. Excepo ao princpio da correspondncia normas do contrato-prometido que, pela sua razo de ser, no devam considerar-se extensivas ao contrato-promessa (art. 410/1 in fine). S depois de analisar uma determinada norma do regime do contrato prometido e apurar a sua ratio, o seu fundamento, estaremos em condies de afastar ou no a sua aplicao ao contrato-promessa. Do contrato-promessa no nascem efeitos translativos, mas apenas a obrigao de celebrar o contrato definitivo (prestao do facto jurdico). Ex.: no se aplicam, porque no transmite propriedade, nem tem efeitos translativos; do contrato promessa no nascem efeitos translativos, mas apenas a obrigao de celebrar o contrato definitivo (prestao de facto jurdico), cujo cumprimento pode vir a ser possvel no tempo devido, se entretanto o promitente obtiver a coisa ou o consentimento (ou seu suprimento judicial) necessrio realizao do negcio dispositivo ou translativo. Caso assim no suceda, caso o promitente no adquira a coisa, ou no consiga o consentimento necessrio para alienao, haver incumprimento do contratopromessa validamente celebrado, por impossibilidade (jurdica) subjectiva, culposa ou no, consoante o exacto contedo ou alcance da promessa de facto de terceiro, apurado segundo as regras da interpretao. Obrigao de meios obrigando-se apenas a fazer o que estivesse ao seu alcance no sentido de adquirir a coisa alheia, ou de obter o consentimento necessrio para a alienao e se provar que procedeu s diligncias adequadas para o efeito, no haver responsabilidade civil pelos danos sobrevindos (art. 798 e 801), nem execuo especfica (art. 830) Obrigao de resultado assegurando ao promissrio a celebrao do contrato-prometido, haver responsabilidade civil, mas no execuo especfica, em virtude de o contrato no vincular terceiro. Em ltima anlise a promessa de facto de terceiro reconduz-se verdadeira promessa de facto prprio afloramento na locao de coisa alheia. Tambm a locao de coisa alheia vlida, e no nula, considerando-se no cumprido o contrato se o locador no tiver a faculdade de proporcionar a outrem o gozo da coisa locada (art. 1032 e 1039).

3. Da forma em especial: o n. 2 do artigo 410

(11) Validade do contrato-promessa unilateral ou bilateral constante de documento assinado pelo promitente ou pelos promitentes
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Excepo ao princpio da equiparao/ correspondncia forma (art. 410/1 regra do contrato-promessa a da consensualidade ou liberdade de forma art. 219. Excepcionalmente, nos termos do art. 410/2, sempre que a lei exija documento, quer autntico, quer particular, para o contrato prometido, necessrio que o contrato promessa conste de documento assinado pelos promitentes ou pelo promitente, consoante a promessa seja bilateral ou unilateral bastando documento particular ainda que aquele contrato dependa de documento autntico.

(12) Promessa unilateral com contraprestao: I) A chamada indemnizao de imobilizao ou preo de opo (13) II) Rejeio da terminologia preo de opo
Rejeio da terminologia preo de opo para qualificar a contrapartida a que o beneficirio da promessa unilateral fica adstrito este no titular de um verdadeiro direito potestativo de opo cujo exerccio, mediante conformadora declarao unilateral, conclua logo o contrato definitivo. Daqui s resulta um direito de crdito (direito de cooperao) do promissrio celebrao do contrato prometido.

(14) III) Preferncia pela terminologia preo de imobilizao ou preo da promessa

Ao celebrar a promessa unilateral de venda, o promitente concede ao promissrio o direito de crdito concluso do contrato definitivo; direito que, objectivando-se como valor prprio e autnomo, passa a fazer parte integrante do patrimnio do seu titular, susceptvel de constituir objecto de penhora e do comrcio jurdico (art. 412) mas porque a promessa unilateral de venda no teria sido celebrada pelo promitente gratuitamente e s o foi a ttulo oneroso, com uma contrapartida, parece prefervel referir essa contrapartida pecuniria por preo da promessa, que inculca logo a ideia do valor pecunirio (do direito creditrio emergente) da promessa unilateral a pagar pelo promissrio, se dentro do preo convencionado no se decidir pela concluso do contrato-definitivo ou preo de imobilizao reportando a contrapartida da promessa ao pagamento da indemnizao.

(15) IV) Distino entre preo de imobilizao, clusula penal, multa penitencial e sinal
Clusula penal pressupe a existncia de uma obrigao cujo no cumprimento imputvel sanciona. Na promessa unilateral, o promissrio no se obriga a contratar, fica livre de concluir ou no o contrato prometido. Multa penitencial tambm pressupe a existncia de uma obrigao, muito embora seja o correspectivo (preo) do direito de arrependimento ou de desistncia do contrato). Caso do preo de imobilizao ter sido entregue ao promitente no momento da concluso do contrato-promessa unilateral no h confuso possvel com o sinal. O sinal serve para dar ao exterior uma prova ou testemunho da celebrao e existncia do contrato, reforar o vnculo negocial sinal confirmatrio Para reservar a faculdade de retraco ou desistncia do contrato e das obrigaes dele emergentes sinal penitencial. 7

(16) V) O problema da sua validade formal, se subscrita apenas pela parte que promete contratar
Diferente de Antunes Varela o contrato promessa unilateral de venda com clusula de preo de imobilizao apresenta-se assim muito semelhante ao contrato promessa bilateral, pelo que deve considerar-se sujeito aos mesmos requisitos formais mas no se afigura que haja analogia capaz de justificar o mesmo tratamento jurdico. 1) No h identidade jurdica na situao das duas partes a. Obrigao de comprar e obrigao de pagar b. A promessa unilateral onerosa apenas obriga o promitente a contratar e no gera sequer na esfera do promissrio a obrigao alternativa de pagar o preo de imobilizao ou adquirir o bem A clusula de indemnizao de imobilizao no metamorfoseia a promessa unilateral em contrato-promessa sinalagmtico de compra e venda j que o promissrio permanece livre de adquirir ou no. 2) Art. 410/2 validade da promessa unilateral acompanhada de contraprestao do beneficirio basta a assinatura da parte que se obriga a contratar resulta do art. 410/2, em consonncia com a noo e restante regime legal do contrato promessa. Art. 410/2 consoante o contrato promessa seja unilateral ou bilateral, est a exigirse a assinatura da parte que promete ou das partes que prometem a celebrao do contrato definitivo, a assinatura da parte que se vincula ou das partes que se vinculam celebrao do contrato prometido, consoante o contrato-promessa seja unilateral ou bilateral de contratar o mesmo entendimento resulta ainda da primitiva redaco do artigo 412. Brota da noo de contrato promessa, de que o critrio de distino entre promessas bilaterais e unilaterais o de saber se a obrigao de contratar recproca ou apenas de uma das partes; se h uma vontade inicial recproca das duas partes; ou se s uma das partes promete firmar contrato futuro, caso o outro o cumpra. 3) O critrio para qualificar de bilateral ou unilateral o contrato-promessa atende apenas aos elementos essenciais da conveno na promessa unilateral de venda de coisa imvel acompanhada da chamada indemnizao de imobilizao: como o beneficirio da promessa no promete comprar e a forma imposta por causa da obrigao de adquirir, a reduo a escrito da sua declarao de vontade no necessria. A validade formal da promessa unilateral com contraprestao constante de escrito assinado apenas pela parte que promete contratar porquanto a natureza, o fundamento e a funo da clusula que fixa uma contrapartida pecuniria (preo de imobilizao) no inscrevem esta nas razes determinantes da forma, prescrita no art. 440/2. Admissibilidade de recurso a testemunhas como meio probatrio de estipulao verbal de preo de imobilizao, anterior, contempornea ou posterior ao documento assinado pelo promitente alienante, se no se decidir no prazo estabelecido para a compra do imvel uma vez que a declarao negocial deste contraente no tem de ser reduzida a escrito nem necessita de ser provada por escrito (art. 393/1). Lei impe no 410/2 um requisito de forma, para o consentimento da nica parte que no contrato promessa se vincula a contratar protegendo-a contra a formao 8

irreflectida da vontade de obrigar-se a vender bens imobilirios substituindo por isso a liberdade de forma no referente declarao de vontade do beneficirio da promessa. Contrato promessa bilateral (sujeito a forma, nos termos do artigo 410/2), com clusula verbal de sinal vlida (art. 221); a sua prova no pode ser feita por testemunhas (art. 394/4), por confisso extrajudicial verbal (art. 350/3) ou por presunes judiciais (art. 351) a.

(17) Contrato-promessa bilateral assinado s por uma das partes: I) Posio do problema em sede de reduo do negcio jurdico (art. 292)
No respeita a forma nulo por vcio de forma art. 220, mas que nulidade ? Art. 292 - reduo instituto que tem no carcter unitrio e na divisibilidade (material ou objectiva) do negcio jurdico os requisitos ou pressupostos para a sua aplicabilidade (art. 292).

(18) A presuno legal de reduo e a inverso do onus probandi (19) III) A sinalagmaticidade da promessa no afasta a presuno legal de reduo, incumbindo parte interessada a alegao da nulidade total
Art. 292 - reduo , a presuno de divisibilidade subjectiva do negcio jurdico, cm a invalidade parcial de divisibilidade subjectiva do negcio jurdico; a sinalagmaticidade da promessa no afasta a presuno lega de reduo, incumbindo parte interessada a alegao da nulidade total.

(20) A falta de interesses legtimos na arguio da nulidade

O promitente-vendedor j poder alegar e demonstrar uma situao de abuso de direito, de arguir a nulidade do contrato-promessa por inobservncia da assinatura, quando esta tenha sido deliberadas, ente preparada pelo promitente comprador que agora a invoca.

(21) IV) O Assento de 29 de Novembro de 1989

Assento de 29 de Novembro de 1989 analisa a questo do contrato-promessa bilateral ou recproco assinado apenas por uma das partes. Excepo ( ao princpio da equiparao da forma)

(22) v) Inconstitucionalidade do Assento. Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 25 de Maro de 1993

Foi declarado inconstitucional porque o supremo no respeitou o art. 292, o Supremo Tribunal no tinha nem tem poder para derrogar aquela norma e fazer outra, j que est sujeito lei (art. 203 CRP) os tribunais no podem deixar de estar subordinados lei (art. 292) h toda a razo para reduzir o alcance do assento de 29 de Novembro de 89 sua expresso mais simples uniformizao da jurisprudncia no sentido da reduo do contrato-promessa bilateral de compra e venda, assinado apenas por uma das partes a contrato-promessa unilateral. 9

Acrdo do STJ de 25 de Maro de 93 1) O contrato-promessa bilateral de compra e venda, subscrito s por um dos promitente, sofre de invalidade parcial, conduzindo, em princpio, sua conservao quanto declarao da parte que assinou o documento. 2) Ser, porm, nulo, se o contraente que o subscrever alegar e provar que o contrato no teria sido celebrado sem aparte viciada 3) O assento de 29 de Dezembro de 1989 tem de ser interpretado no sentido de consagrar a nulidade parcial do negcio, e portanto, a sua reduo.

4. Da forma em especial: o n. 3 do art. 410

(23) Substituio da expresso prdio urbano por edifcio (24) A substituio de assinaturas dos outorgantes por assinatura do promitente ou promitentes A invalidade correspondente omisso das formalidades
Harmonizada com a alterao redaccional do art. 410/2

(25) Invalidade correspondente omisso das formalidades

Sano da inobservncia dos requisitos formais prescritos: reconhecimento presencial certificao pelo notrio da existncia de utilizao ou de construo do edifcio O promitente da transmisso ou constituio do direito real pode invocar a omisso destes requisitos quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte ( e no s o promitente vendedor no caso de ter sido o promitente comprador que directamente lhe deu causa).

(26) Rejeio da tese da nulidade invocvel por terceiros e de conhecimento oficioso

Violao de requisitos formais nulidade art. 220 - parte final do art. 410/3 nulidade mista anulabilidade ou nulidade. O art. 220 prev a possibilidade de outra (que no a nulidade) ser a sano legal da inobservncia da forma O art. 285 admite um regime especial de invalidade, ao lado dos regimes gerais e tpicos da nulidade e anulabilidade, em perfeita sincronia com os mltiplos e complexos interesses da vida. Sendo a invalidade uma sano que deve adaptar-se ao fim da regra violada e devendo a sano atingir, mas no ir alm deste fim, sob pena de ser desproporcionada e ultrapassar a razo da proibio investigar a natureza do art. 410/3

(27) I) O argumento da ratio legis

Requisitos formais prescritos para tutela dos promitentes adquirentes interveno em nome da proteco do consumidor, do adquirente no profissional 10

(28) II) O argumento da ordem pblica de proteco ou ordem pblica social

O legislador no actuando atravs da ordem pblica de direco, face aos abusos contratuais, das imoralidades e das injustias em que eram vtimas os promitentes compradores na conjuntura econmica/ inflao galopante e construo clandestina), veio em auxlio e defesa desta categoria de contratantes particularmente vulnervel, instituindo um controlo notarial reconhecimento presencial das assinaturas; certificao no documento que titula o contrato, da existncia de licena de construo ou utilizao do edifcio. Por julgar os promitentes-compradores impreparados e mais ou menos incapazes de sozinhos defenderem satisfatria e convenientemente os seus interesses.

(29) Caractersticas da invalidade: ininvocabilidade por terceiros no conhecimento oficioso pelo tribunal
Correspondente omisso do requisito formal, devem ser as que melhor realizem o escopo do preceito em apreo. No deve ser invocvel por terceiros No deve ser conhecida oficiosamente pelo tribunal, pois no esto em causa interesses gerais da sociedade e do comrcio jurdico mas to-s interesses do promitente comprador, a merecer, na ptica legislativo, proteco. Parte final do art. 410/3 a lei presume o promitente-vendedor culpado da celebrao do contrato com omisso das formalidades prescritas. Mas, confere tambm ao promitente vendedor a faculdade de invocar a omisso quando a mesma tenha sido culposamente causada pela outra parte o que pode acontecer na inobservncia do reconhecimento presencial respectivo quando a falta do reconhecimento presencial respectivo se deve intencional e deliberadamente (obstruo/ impedimento doloso) deve ser recusada a arguio da omisso, em ateno proibio do venire contra factuum proprium

(30) Invalidade mista, nulidade atpica ou anulabilidade atpica? Propenso para a nulidade atpica, irrenuncivel e sanvel
Uma invalidade com regime especial Nulidade atpica porque a lei quis proteger o melhor possvel o promitentecomprador, recusando automaticamente os efeitos a que o contrato promessa Segundo o art. 410/3 ditado em prol do promitente-comprador / enquanto categoria contratual) que seja merecedor de proteco, a no produo dos efeitos daquele contrato-promessa relativo a construo clandestina tem lugar automaticamente, para melhor tutela e defesa dos interesses do destinatrio da norma protectora. Nulidade carcter automtico elemento essencial, indefectvel, estrutural e diferenciador da nulidade invocvel a todo o tempo. Nulidade atpica s invocvel pelo promitente-comprador sendo nula a clusula pela qual o promitente- comprador renuncia antecipadamente ao direito de a invocar, para proteger da prpria fraqueza e inexperincia. S invocvel pelo promitente vendedor no caso de a omisso destes requisitos ter sido culposamente causada pela outra parte: mera culpa dolo 11

Atpica passvel de sanao ou convalidao (art. 906) o contrato, o qual juridicamente tratado como se tivesse sido concludo sem defeitos. Ex.: superveniente legalizao da construo, ulterior apresentao da licena. Quando a omisso tenha sido culposamente causada pelo promitente comprador, o legislador, afastando a pureza dos princpios que regem a ordem pblica de proteco entendeu que este no era merecedor de proteco e passou a reconhecer expressamente outra arte o direito de invocar a nulidade, se lhe aprouver. Antunes Varela conhecimento oficioso e ainda invocvel por terceiros no a soluo mais justa, nem sequer a que se coadunava com a finalidade dos requisitos cuja omisso determinada a nulidade.

(31) O interesse pblico de combate construo clandestina no decreto-lei n. 281/99 de 26 de Julho (32) Assentos de 28 de Junho de 1994 e de 1 de Fevereiro de 1995
Acolheram as caractersticas acerca da invalidade correspondente omisso das faculdades previstas no n. 3 do art. 410: No pode ser invocada por terceiros (28 de Junho de 94) No pode ser oficiosamente conhecida pelo tribunal ( 1 de Fevereiro de 95)

(33) Promessas relativas celebrao de contrato oneroso de modificao ou extino de direito real
Art. 410/3 promessa relativa celebrao de contrato onerosos de transmisso ou constituio de direito real no d para contrato gratuito, ainda que com encargo modal, pois o modo no o transfigura em contrato onerosos. Relativamente s promessas de contrato oneroso de extino de direito real, no h identidade de razo que justifique a extenso no n. 3 do 410 A ratio legis a proteco do promitente adquirente no caso de promessas relativas a contratos onerosos de Extino, no parece que haja a mesma razo. H at o interesse pblico de pr termo aos direitos reais limitados. Quanto menor for o nmero de titulares de direitos reais, menos complicada humanamente a destruio de construes clandestinas. Promessas de contrato onerosos de modificao de direito real a interveno extensiva do art. 410/3 aplica-se? 1) Se a modificao prometida a de ampliao do direito real, atingese uma identidade de razo que justifica a extenso do art. 410/3 de modo a proteger o promitente-adquirente dos possveis dissabores provenientes de construo clandestina. 2) Se a modificao prometida a diminuio do direito real, j no se encontra identidade de razo que justifique a aplicao extensiva do art. 410/3.

Captulo II - Sinal e execuo especfica do contrato-promessa

(34) Antecipao do cumprimento e sinal: sinal confirmatrio e sinal penitencial

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No contrato-promessa de compra e venda, presume-se que tem carcter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a ttulo de antecipao ou princpio de pagamento do preo (art. 441). Normalmente, o promitente-comprador antecipa a entrega parcial ou total do preo dvida futura, porquanto nascer apenas com a celebrao do contrato definitivo, na qual o sinal imputado (art. 442/1). mesmo frequente a frmula entrega como sinal e princpio de pagamento. A existncia de sinal presumida nos contratospromessa de compra e venda, embora tal presuno possa ser ilidida (art. 350/2). Nos demais contratos, a existncia de sinal no presumida art. 440. Na dvida sobre a efectiva vontade dos contraentes, a entrega parcial deve ser havida como comeo de cumprimento e a entrega total como antecipao do cumprimento. Problema da interpretao da vontade das partes tambm a questo na natureza (confirmatria ou penitencial) do sinal: se a inteno dos contratantes foi a de confirmar o contrato, dando para o exterior uma prova ou sinal (signum) da sua celebrao e a existncia, e garantir ou reforar o vnculo negocial e o cumprimento das obrigaes assumidas, sendo inclusiv princpio de cumprimento, haver sinal confirmatrio; Se, inversamente, as partes quiseram reservar (para uma ou para ambas) a faculdade de retractao ou de recesso do contrato, haver sinal penitencial. Em caso de dvida, o sinal deve ter-se como de natureza confirmatria: 1) porque a regra a de que as partes quando celebram um contrato se vinculam de modo irrevogvel art. 406/1 pacta sunt servanda. O sinal deve ser confirmatrio porquanto, dirigido a reforar o vnculo negocial e a garantir o cumprimento das obrigaes, se integra na regra geral do respeito pela palavra dada e do pacta sunt servanda como uma coisa natural. 2) Na dvida, o sinal deve ser confirmatrio da do o carcter anormal que o sinal penitencial tem num sistema jurdico que consagra a irrenunciabilidade prvia ao direito de pedir o cumprimento (art. 809). Pelo que o sinal penitencial, preo do recesso unilateral, apenas deve ter lugar quando resulte da lei (ex.: art. 830 /2) ou de uma inequvoca vontade das partes.

1. Artigo 442
(35) O art. 442 disciplina o sinal para todos os contratos e no apenas para o contrato-promessa
Convm ter bem presente que o n. 1, a primeira parte do n. 2 (perda do sinal, restituio do sinal em dobro) e o n. 4 do art. 442, se aplicam a todos os contratos, incluindo o contrato-promessa, ao passo que a segunda parte do n. 2 (faculdade de exigir o valor da coisa, ou do direito a transmitir ou a constituir sobre ela, se houver traditio) e o n. 3 do mesmo preceito se confinam ao contrato-promessa.

(36) A) O sinal em caso de cumprimento (art. 442, n. 1)

Quando haja sinal, presumido (art. 441) ou convencionado (art. 440), significa que, em caso de cumprimento (tempestivo ou retardado) do contrato, a coisa entregue pelo tradens a ttulo de sinal deve ser computada na sua prestao o sinal, acaba por ser na prtica uma antecipao parcial ou total do cumprimento.

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Caso a coisa entregue a ttulo de sinal no seja uma quantia mas um bem de outra natureza, pode no ser possvel a sua imputao na prestao devida, pelo que, efectuada esta impem-se a restituio da coisa entregue como sinal, para se evitar o enriquecimento injustificado do accipiens.

(37) B) O sinal em caso de incumprimento imputvel a um dos contraentes (art. 442/2)

- perda - dobro - valor no tempo do incumprimento (traditio rei)

(38) A restituio do sinal (e singelo ou no dobro) como dvida pecuniria

A obrigao de restituio o sinal ou do seu pagamento em dobro constitui dvida pecuniria: - princpio nominalista (550 C.C) - aplicao do regime do 806 (mora)

(39) Carcter geral da segunda parte do 442/2

aplicvel a todos os contratos-promessa com tradio da coisa a que se refere o contrato prometido, independentemente do objecto deste (no se restringe promessa prevista no art. 440/3.

(40) Determinao do valor da coisa ou do direito data do incumprimento da promessa

Valor da coisa (ou do direito a transmitir ou constituir sobre ela - ex.: usufruto, uso e habitao), objecto do contrato prometido data do incumprimento, que a parte (tradens do sinal no faltosa, pode exigir como indemnizao em vez do sinal dobrado: - traditio rei - requisito do direito ao valor da coisa ou do direito a constituir ou a transmitir sobre ela. - valor da coisa - valor objectivo data do incumprimento, pois, ainda que haja uma violao da promessa, no se justifica o locupetamento custa do contraente-faltoso. O dano sofrido mede-se pela diferena entre o preo convencionado e o valor da coisa data do incumprimento. Aparece o art. 442/4.

(41) O pedido de valor da coisa e a correlao no dobro do sinal (art. 661 CPC) se no provada a tradio
Art. 442/2 - faculta a indemnizao: dobro do sinal; se tiver havido tradio da coisa objecto. Traditio rei: - entrega ou transmisso da deteno material ou simblica, ex.: entrega das chaves (art. 1623 b) 14

- Prtica de actos materiais que estabeleam uma relao de facto do promitente comprador com a coisa (art. 1623 a) Abandono da coisa pelo promitente-vendedor e ou tomada de poder sobre ela pelo promitente-comprador. Onde for de concluir pela inexistncia da alegada "traditio rei", deve o tribunal condena na restituio o dobro do sinal recebido. Existindo traditio rei, o credor pode pedir o dobro do sinal, em vez do valor da coisa. A escolha sua, mas, nesse caso, o tribunal no pode condenar no pagamento do valor da coisa. Se o credor pede o valor da coisa, havendo traditio, o tribunal no pode condenar o devedor na restituio do sinal em dobro. A alegao no provada da existncia de traditio rei pressuposto da indemnizao traduzida no valor da coisa no pode impedir o tribunal de condenar o devedor no pagamento do dobro do sinal, quantidade inferior da indemnizao que se pede art. 661 CPC. A traditio rei no constitui requisito de execuo especfica; assim a traditio rei apenas condiciona a indemnizao traduzida no aumento do valor da coisa, mas no j a execuo especfica. Nas promessas do 410/3 o direito execuo especfica no pode ser afastados pelas partes, haja ou no traditio. Na generalidade dos contratos promessa, a execuo especfica pode ser afastada por conveno das partes existncia de sinal ou de uma pena para o incumprimento (art. 830 /2 e 2) O recurso execuo especfica no passa do direito ao cumprimento, atravs dela se obtendo o mesmo resultado prtico deste, com a sentena constitutiva a produzir os efeitos da declarao do faltoso; por parte do credor s tem sentido quando perdure o interesse deste na execuo possvel, embora retardadas do contratopromessa. O recurso execuo especfica pressupe um atraso no cumprimento ou provisrio incumprimento (simples mora, recusa do cumprimento), e o credor lana mo dela para evitar o incumprimento definitivo ou falta definitiva de cumprimento, justamente porque ainda possvel e til para si o resultado prtico do cumprimento (execuo) retardado. Sempre que haja incumprimento definitivo ou falta definitiva de cumprimento, no tem cabimento a execuo especfica recorrendo o credor resoluo (extino) do contrato, com a indemnizao compensatria determinada nos termos do 442. O recurso execuo especfica s tem real sentido no caso de mora e do direito a uma indemnizao calculada com base no regime do sinal sempre foi concebida, pela hiptese de no cumprimento definitivo no tem sentido fazer referncia execuo especfica no 442.

(42) A suprflua e inadequada referncia execuo especfica na 1 parte do 442/3 (43) Inaplicabilidade do regime do sinal mora
deixar de cumprir incumprimento definitivo 15

O promitente comprador s opta pela execuo especfica, se o art. 830 lho permitir, no caso de mora ou provisrio incumprimento (no cumprimento) a fim de a evitar o incumprimento definitivo ou falta definitiva de cumprimento, precisamente porque mantm o interesse na prestao que lhe devida, no obstante o atraso no cumprimento. Logo que haja incumprimento definitivo, no tem cabimento a execuo especfica, recorrendo o credor resoluo (extino) do contrato, com a indemnizao determinada nos termos do art. 442 - primeira parte do n. 3 suprflua, porque no acrescenta nada de novo ao 830 O sinal vale como clusula penal compensatria, que supe a resciso do contratopromessa, por incumprimento definitivo, no cumulvel com a realizao forada (especfica do mesmo contrato). A execuo especfica forma requintada de o tribunal se sub-rogar ao promitente infiel em sentena constitutiva que produz os efeitos da declarao negocial do faltoso. A simples mora no d lugar resoluo do contrato, requerendo-a um inadimplemento suficientemente grave ou significativo que justifique o desaparecimento do interesse do credor na manuteno do contrato, directamente ou pela converso da mora em incumprimento definitivo (art. 808).

(44) A inaplicabilidade do regime do sinal mora na doutrina e na jurisprudncia

(45) Sentido a atribuir 2 parte do n. 3 do art. 442

Esta parte do n. 3 do art. 442 anmala e contraditria com os restantes nmeros do mesmo preceito. Porque e para qu vir dar ao contraente faltoso quando demandado para pagar o aumento do valor da coisa ou do direito, a possibilidade de opor-se ao exerccio dessa faculdade, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o dito do 808, que pressuposto fundante do direito de resoluo a que anda ligado o regime do 442. Quando o credor recorrero regime do sinal, exigindo o dobro ou o aumento do valor da coisa, j deve ter convertido a mora em incumprimento definitivo e resolvido o contrato atravs de interpretao admonitria ou mediante a declarao outra parte (art. 808). Se nos termos do n. 2 e do n. 4, as sanes dobro do sinal ou aumento do valor da coisa andam ligas resoluo ou extino do contrato incongruente o n. 3 vir admitir a possibilidade de a outra parte se opor, oferecendo-se para cumprir a promessa, salvo o disposto no art. 808 A contradio e a congruncia da 2 parte do n. 33 do 442 com o restante artigo e regras do incumprimento e resoluo so uma realidade e levam-nos a propender para a sua interpretao ab-rogante.

(46) As hipteses de declarao antecipada de no cumprir, de termo essencial e de clusula resolutiva expressa
Declarao antecipada de no cumprir (antes do cumprimento) vencimento imediato da obrigao, com o credor a poder exigir o cumprimento sem necessidade de 16

constituio em mora mediante interpelao. Aquela declarao equivale a incumprimento, podendo legitimar, a resoluo. Declarao antecipada de no cumprir (comportamento inequvoco demonstrativo da vontade de no cumprir, ou impossibilidade de antes do tempo cumprir) como incumprimento (antes do termo), pressuposto suficiente de consequncia jurdicas imediatas, como a exigibilidade do cumprimento e a execuo especfica do contratopromessa, se o credor nisso ainda tiver interesse, ou a prpria resoluo do contrato e, em geral, todos os remdios ou sanes previstos contra o incumprimento no faz sentido uma eventual data ulterior de cumprimento, que a existir surgir em total incoerncia com o comportamento anterior venire contra factum proprium a legitimar a sua recusa pelo credor. Termos essencial tambm no encontra aplicao Clusula resolutiva expressa as partes, de acordo com o princpio da autonomia da vontade pode convencionar o direito de resolver o contrato, quando cera e determinada obrigao no seja cumprida conforme o estipulado contratualmente, incluindo o prazo. Se uma das partes no cumprir a obrigao especificada segundo as modalidades estabelecidas a outra tem o direito de declarar imediatamente a resoluo do contrato. No se encontra utilizada 2 parte do n. 3 do 442, sem cair em contradio com a norma em que se insere (442) e regras do incumprimento como fundamento da resoluo. d-se como no escrita interpretao ab-rogante. Vale o mesmo para a primeira parte, em virtude de a execuo especfica s ter partido no caso de o devedor estar atrasado no cumprimento da obrigao, e portanto o credor mantendo o seu interesse, de desejar receber a prestao, no considera o credor no seu interesse uma inadimplncia definitiva, mas to-s em mora.

(47) C) O sinal em caso de incumprimento imputvel a ambos os contraentes

Se o incumprimento imputvel parte que prestou o sinal (tradens) a sano indemnizatria a perda deste. Se o incumprimento imputvel parte que recebeu o sinal (accipiens), a sano indemnizatria a restituio em dobro OU aumento do valor da coisa verificado entre a celebrao e o no cumprimento no caso de promessa de compra e venda com traditio rei. E se o incumprimento do contrato for imputvel a ambos os contraentes? no cumprimento bilateralmente imputvel do contrato deve ser resolvido tendo por base as normas gerais pela compensao de culpas concorrentes, verificados os respectivos pressupostos (art. 570). A indemnizao poder ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluda, consoante a gravidade das culpas de ambas as partes e as consequncias que delas resultaram. Culpas indemnizao excluda, devendo o accipiens, porm, restituir o sinal em singelo no tem natureza indemnizatria (a restituio), sendo uma consequncia da resoluo. Responsabilidade pr-contratual, por culpa in contrahendo (art. 227) a poder ter aplicao, se a excluso do ver de indemnizao, com base na igual gravidade das culpas, no resultar da aplicao do art. 570 17

O facto de o no cumprimento ser imputvel, em igual medida a ambas as partes, no deve precludir o direito de resoluo de uma delas nos contratos com prestaes conectivas. Para existir o direito de resoluo apenas o inadimplemento - valorado segundo a conformidade ou desconformidade entre o plano contratual e o seu cumprimento ligando a lei a este facto o surgimento daquele direito potestativo.

(48) D) O sinal em caso de incumprimento no imputvel a qualquer dos contraentes

Art. 442/2 pressupe um incumprimento devido a causa imputvel ao tradens ou ao accipiens do sinal - em caso de incumprimento devido a causa no imputvel a qualquer dos contraentes, os efeitos do sinal previstos e regulados no art. 442/2 - no se produzem. Quando a prestao se torna impossvel por causa no imputvel ao devedor, a obrigao extingue-se (art. 790) ficando o credor desobrigado da contraprestao ) ar. 795); no havendo lugar a indemnizao por falta de culpa do devedor. Se o sinal est em conexo com uma obrigao cujo cumprimento visa tornar mais seguro, uma vez verificada a superveniente extino ou desobrigao (art. 745/1), nenhum cumprimento h a forar deve o accipiens restituir a coisa que lhe foi entregue como sinal, a fim de evitar o seu enriquecimento sem justa causa e sem haver lugar indemnizao por falta de culpa a obrigao da outra parte tambm se extingue, dada a interdependncia das obrigaes sinalagmticas. Restituio em singelo do sinal ter tambm lugar ex. 289 na hiptese de no imputvel impossibilidade originria da prestao (art. 280) ou de qualquer outra causa de nulidade ou de anulabilidade do contrato.

(49) Funo do sinal (confirmatrio):1) determinao prvia da indemnizao e 2) funo coercitiva.

Funo coercitiva pois as partes ao constiturem o sinal, visam garantir e reforar o contrato, procurando tonar mais seguro o seu cumprimento. o accipiens v no sinal uma garantia e um reforo da obrigao do tradens cujo cumprimento visa assegurar directa e imediatamente. O tradens tem no desapossamento da coisa que entrega ao accipiens, razo para sentir de modo especial a aludida presso ao cumprimento da sua obrigao. Se a finalidade coercitiva do sinal no for alcanada, por incumprimento, ainda assim ele determina o quantum da indemnizao devida, em caso de no cumprimento imputvel a uma das partes, resultante do no cumprimento, independentemente do montante ou at da existncia do dano efectivo.

2. Art. 830

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(50) A mora ou simples atraso no cumprimento como pressuposto da execuo especfica

Pressuposto da execuo especfica do contrato promessa a mora e no o incumprimento definitivo. Na hiptese de o promitente (contrato promessa unilateral) ou um dos promitentes (contrato promessa bilateral) no cumprir pontualmente, nos termos devido, o contrato, a outra parte intenta a aco de execuo especfica (manifestando a vontade de ainda obter a prestao devida). Se o credor no tivesse mais interesse na prestao, consideraria a violao do contrato como incumprimento definitivo e optaria pela resoluo do mesmo A execuo especfica , em ltima anlise, no plano funcional, a mesma coisa que a aco de cumprimento mas esta dirige-se condenao do devedor no atraso da prestao, enquanto a execuo especfica produz imediatamente os efeitos da declarao negocial do faltosos (sentena constitutiva).Atravs da sentena constitutiva do art. 830, o credor obtm o cumprimento funcional da promessa o resultado prtico do cumprimento. semelhana da aco de cumprimento, a aco de execuo especfica, prescinde da culpa e do dano como requisitos pressuposto da execuo especfica amora ou atraso no cumprimento da obrigao.

(51) A presuno de sinal penitencial e de multa penitencial no 830/2 Apreciao crtica

A e execuo especfica pode ter lugar na falta de conveno em contrrio e sempre que ele no se oponha natureza da obrigao assumida. Regra geral da execuo especfica supletiva podendo as partes afast-la por conveno expressa ou tcita nos termos do art. 830/2; existncia de sinal ou se tiver sido fixada uma para o caso de no cumprimento da promessa. A pena fixada para o caso de no cumprimento da promessa multa penitencial. A existncia de sinal no contrato promessa faz presumir conveno contrria execuo especfica (art. 830/2 ser um sinal penitencial correspectivo do direito de desistncia ou retraco da promessa. A execuo especfica est adquirida como grande princpio, do mesmo modo que o cumprimento princpio primrio, natural e lgico, reconhecendo-se carcter subsidirio e residual reparao do dano e execuo por equivalente

(52) Irrenunciabilidade antecipada ao direito de exigir a execuo especfica nas promessas a que se refere o 410/3
Nos contratos a que se refere o art. 410/3 (con tratos de promessa relativa celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, j construdo ou a construir), a clusula em que se exclua a execuo especfica nula. Nulidade da renncia prvia ao direito de execuo especfica deste tipo de promessas, em conformidade com a geral irrenunciabilidade antecipada do credor ao direito de exigir o cumprimento da obrigao. No vale, portanto, qualquer conveno em contrrio, expressa ou tcita (incluindo a presuno legal do sinal art. 830/2). Segunda parte do art. 810/3 possibilidade de o promitente faltoso requerer a modificao do contrato a que eventualmente haja lugar, nos termos do art. 437, por 19

alterao anormal de circunstncias, vigente data de concluso do contratopromessa. Art. 437 - alterao anormal de circunstncias sempre que a execuo especfica seja validamente pedida e alterao das circunstncias seja anterior mora ou atraso do cumprimento. No se compreende razes importantes que justifiquem o privilgio da modificao do contrato por alterao anormal das circunstncias posterior sua mora (ilcito seu).

(53) Impossibilidade de execuo especfica

Art. 830/1 no tem lugar sempre que ela se oponha a natureza da obrigao assumida ex.: contratos reais em que a entrega da coisa o elemento constitutivo do negcio jurdico: mtuo depsito comodato penhor Em geral a invalidade da execuo especfica ocorre quando, pela sua estrutura, formalismo ou natureza pessoal, o negcio prometido no possa ou no deva ser concludo por uma sentena. Ex.: no possvel a execuo especfica do contrato-promessa de trabalho da promessa de venda de bens imveis feita por um dos cnjuges sem o consentimento necessrio do outro (art. 1682 A) da promessa de venda ou locao de coisa alheia De igual modo a execuo especfica no pode proceder sem a apresentao da licena de construo ou de utilizao se os promitentes no podem celebrar o contrato definitivo sem aquela apresentao, tambm o juiz no pode proferir sentena que produza os efeitos da declarao negocial do faltoso na falta de documentao legal. Nestes casos haver responsabilidade civil pelos danos causados outra parte, se o inadimplente tiver actuado com culpa. A execuo especfica pode ser invivel se o seu exerccio constituir um abuso de direito, designadamente por incoerncia do comportamento do julgador (venire contra factum proprium). Falncia o contrato promessa extingue-se por caducidade automaticamente com a declarao de falncia impossibilidade legal de execuo especfica para o outro contraente, no caso do cumprimento ou a execuo especfica da promessa no interessar massa falida.

(54) A hiptese de falncia (55) Registo da aco de execuo especfica e dupla alienao imobiliria
A aco de execuo especfica da obrigao de contratar prevista no art. 830 do C.C tanto respeita ao contrato promessa com eficcia real (art. 413) como ao contrato promessa meramente obrigacional (art. 410 C.C) atravs dela ( a execuo especfica), o autor pretende obter uma sentena (constitutiva) que produza imediatamente os efeitos da declarao negocial do faltoso, tendo-se por celebrado o contrato prometido. A diferena reside na eficcia do direito de crdito exercido pelo

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autor na aco de execuo especfica eficcia real (art. 413), eficcia obrigacional (art. 410). A aco de execuo especfica est sujeito a registo o registo da aco, feito nos termos do art. 53 do Cdigo de Registo Predial provisrio por natureza (vigora por trs anos, podendo ser alargado). Logo que transitada em julgado, a deciso final da aco est igualmente sujeita a registo - registo definitivo. Pela concluso do registo provisrio ( da aco) em registo definitivo (da sentena) esta conserva a prioridade que tinha como registo provisrio da aco (art. 6/3 Cdigo de Registo Predial) a data que conta a do registo da aco. O registo da sentena favorvel ao promitente-comprador prevalece sobre o registo da aquisio de terceiro ao promitente-vendedor feito depois do registo da aco, ainda que a venda tenha sido anterior faculta deciso final a produo de efeitos contra terceiros (art. 5 Cdigo de Registo Predial). Assim, a anterioridade do registo da aco de execuo especfica torna inoponvel ao autor registos ulteriores de aquisies realizadas antes ou depois. No confere promessa meramente obrigacional eficcia real, o que faz registo como excepo regra da aquisio derivada (nemo plus iuris). No se pode falar de impossibilidade de execuo especfica, quando a venda a terceiro anteceda o registo da aco. No obstante a venda da coisa a terceiro pelo promitente-vendedor, se o registo da aco for anterior ao da aquisio, prevalecer a venda celebrada pela sentena no h impossibilidade jurdica de execuo especfica. As regras do registo so igualmente ressalvadas no fenmeno da substituio processual art. 271 CPC concesso de legitimidade ao transmitente para confirmar a litigar na aco apesar da transferncia do direito para o adquirente extenso dos efeitos da sentena ao adquirente no interveniente no processo o registo da aco assegura a oponibilidade a terceiros do registo da sentena, com prevalncia sobre o registo sucessivo da aquisio de terceiros, independentemente da data de celebrao art. 57 CPC.

(56) Execuo especfica e depsito do preo (art. 721)

Promessa relativa celebrao de contrato oneroso de transmisso ou constituio de direito real sobre edifcio, ou fraco autnoma dele, em que caiba ao adquirente, nos termos do art. 721 a faculdade de expurgar a hipoteca a que o mesmo se encontre sujeito caso a extino no proceda a mencionada transmisso ele pode requerer para que a sentena para efeito de expurgao condene tambm o promitente faltoso a entregar-lhe o montante do dbito garantido, ou o valor nele correspondente fraco do edifcio ou do direito objecto do contrato, e dos juros respectivos, vencidos e vincendos, at pagamento integral (art. 830/4). Art. 830/4 sentena compsita: sentena constitutiva enquanto produz os efeitos da declarao negocial do faltoso sentena de condenao condena o promitente-alienante a entregar o montante do dbito garantido. No caso em que ao obrigado seja lcito invocar a excepo de no cumprimento o que acontece nos contratos sinalagmticos - a aco improcede, se o requerente no 21

consignar em depsito sua prestao no prazo que lhe foi fixado pelo tribunal (art. 830/5). No admissvel ao tribunal a pronncia da sentena sob a condio de o promitentecomprador consignar em depsito o preo devido; ao invs a aco improcede independentemente do mrito da causa, se o requerente no depositar a sua prestao no prazo que lhe for fixado pelo tribunal. Pela consignao em depsito do (remanescente do) preo ainda em dvida, o legislador procura salvaguardar o princpio da simultaneidade do cumprimento das prestaes (428) princpio do toma l d c para prevenir a transmisso da propriedade do objecto por foa da sentena, sem o correspectivo e simultneo pagamento do preo devido (defesa do promitente vendedor) que perdia a titularidade do bem e poderia no receber o preo em falta.

(57) Cmulo da execuo especfica com a reduo do preo ou a eliminao dos defeitos da coisa
Soluo de considerar que o promitente comprador pode, na aco de execuo especfica, cumular o pedido de reduo do preo, com o de cumprimento do contrato a que melhor se coaduna com a sinalagmaticidade das prestaes. X.. coisa apresenta defeitos ou vcios que a diminuam de valor. O cmulo do pedido principal cumprimento do contrato produzindo o efeito translativo da declarao negocial do faltoso com o pedido acessrio da reduo do preo reequilibra o contedo querido como sinalagmtico pelos promitentes, no permitindo que o promitente-vendedor livremente possa entregar uma coisa diferente da convencionada. Princpio do cumprimento e execuo especfica igualmente vlido para o contrato-promessa, e que a reduo do preo ou a eliminao dos defeitos ou vcios so concretizao desse princpio, valendo, por conseguinte, como medidas de aplicao geral. A adequada tutela do promitente-adquirente passa pela possibilidade de este, na execuo especfica pedir a reduo do preo ou a eliminao dos vcios, pois s assim recebe a coisa, com as caractersticas pactuadas, e se evita que o promitente-alienante acabe por concluir um contrato definitivo diferente do prometido, com um objecto no conforme ao convencionado. A admissibilidade de cumulao dos pedidos execuo especfica + a reduo do preo ou a eliminao dos defeitos da coisa, afinal a soluo mais condizente com o princpio da economia processual (art. 830)

(58) Execuo especfica e embargos de terceiro

Cdigo de Processo Civil art. 351/1 passou-se a permitir que os direitos atingidos ilegalmente pela penhora ou outro acto de apreenso judicial de bens) sejam invocados pelo lesado no prprio processo em que a diligncia ofensiva teve lugar obstando assim venda dos bens. Destarte a tutela do promitente-comprador com direito execuo especfica revela-se agora simples e eficaz, atravs de embargos de terceiro fundados no direito, mesmo que no tenha havido traditio da coisa a que se refere o contrato-prometido. Ex.: contrato-promessa de eficcia meramente obrigacional (art. 410) o promitente comprador tem um direito descrdito ( celebrao do contrato prometido) sem eficcia real. Mas: proposta e registada a aco de execuo especfica, se vier a ser julgada procedente, a sentena registada ser oponvel a terceiros desde a data do 22

registo provisrio da aco vale sobre o sucessivo registo de aquisio de terceiros, independentemente da data desta actos ineficazes perante o promitentecomprador; porque assim o promitente comprador pode reagir atravs de embargos contra a penhora posterior da coisa a que se refere o contrato prometido. Contrato promessa de eficcia real (art. 413) o promitente comprador faz valer o prprio direito de crdito (ao cumprimento e execuo especfica), oponvel erga omnes) por efeito do registo logo a penhora realizada aps aquele registo ineficaz perante o promitente-comprador logo o promitente comprador pode reagir contra a penhora mediante embargos de terceiro. Tanto num como noutro dos casos assiste ao promitente comprador um direito oponvel a terceiros, susceptvel de defesa mediante embargos. No fundo suspende-se a realizao da penhora para garantir a eficcia da sentena favorvel proferida na aco de execuo especfica, por fora da qual a coisa que o exequente queira penhorar no era, afinal, do executado (promitente-vendedor), sendo seu proprietrio o promitente-comprador.

3. Direito de reteno
(59) Art. 755/1 alnea f) do Cdigo Civil
Art. 754 e ss. o titular do direito de reteno o beneficirio de qualquer contratopromessa com traditio-rei coisa mvel ou imvel; rstica ou urbana no s o do contrato-promessa do art. 410/3 (ver art. 755/1(f)).

(60) mbito e requisitos de aplicao do direito de reteno

1) O beneficirio da promessa de transmisso ou constituio de direito real que no obteve a tradio da coisa no goza de direito de reteno. 2) O direito de reteno existe para a garantia do crdito resultante do no cumprimento imputvel parte que promete transmitir ou constituir um direito real est em causa o crdito (dobre do sinal, valor da coisa, incluindo nos termos do art. 442/4) derivado do incumprimento definitivo. No restitui a coisa, vai ret-la sob o seu poder, como meio de presso para o cumprimento do dever de indemnizar e ao mesmo tempo garante esse direito ao valor da coisa ou ao dobro do sinal.

(61) Embargos de terceiro e reclamao de crditos (art. 869. do Cdigo de Processo Civil)
O beneficirio da promessa, titular do direito de reteno, pode usar das aces destinadas defesa da posse (art. 670/a) contra qualquer acto de esbulho, ainda que seja contra o prprio dono. pode executar a coisa retida (art. 675) ser pago com preferncia sobre os demais credores (art. 666 por fora do art. 758 e 759) pode tambm recorrer aos embargos de terceiro Na hiptese de diligncia judicial (penhora) de que resulte a caducidade do direito de reteno do promitente-comprador, h que distinguir consoante este se apresente ou no a reclamar o seu crdito. 1) se reclama o crdito 23

a. citado para execuo nos termos do art. 824/2 CPC b. direito de reteno caduca em consequncia da alienao, transferindo-se o seu direito de crdito para o produto da venda do respectivo bem( art. 824/3 CPC) o direito de reteno no subtrai o bem ao patrimnio do devedor originando a sua impenhorabilidade (art. 831 do CPC), no constitui um direito incompatvel com a realizao de penhora a defender por embargos de terceiro, devendo ser reclamado na execuo pendente o respectivo crdito garantido (art. 864/1/b). 2) Se o promitente-comprador no reclama o seu crdito no processo executivo apesar de citado nos termos do art. 864/2 o direito de reteno caduca (art. 824/2) sem transferncia de direito de crdito para o produto da venda do bem, uma vez que este direito no foi verificado e graduado. 3) Se o promitente comprador no reclama o crdito por no ter sido citado oportunamente ou por os crditos referentes citao de devedores desconhecidos no conterem a identificao do bem por si retido pode arguir a nulidade da falta de citao ou a nulidade da citao por preterio de formalidade essencial (art. 864/3 e 94 CPC).

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