Herejias Juridicas - Guido C. Aguila Grados

HEREJASJURDICASEnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitucin
HEREJASJURDICAS
EnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitucin
GuidoC.AguilaGrados
MAGSTERENDERECHOPROCESALPORLAUNIVERSIDADNACIONALDEROSARIO (ARGENTINA) CODIRECTORFUNDADORDELAESCUELADEALTOSESTUDIOSJURDICOSEGACAL (PER) DOCENTEVISITANTEDELAMAESTRAENDERECHOPROCESALDELAUNR (ARGENTINA) PRESIDENTEDELCAPTULOPERDELINSTITUTOPANAMERICANODEDERECHO PROCESAL
PRESENTACIN

aabogacadebeserlaprofesinmsformaldelmundo.Mientrasque un mdico salva vidas vestido con jeans, zapatillas, una camiseta, un gorro, mascarilla y mandiln verde; y un ingeniero hace maravillas con toneladas de cemento ataviado con un casco, una camisa casi siempre a cuadros, blue jeans descoloridos y zapatos marca CAT; el abogado puede estar en pleno verano austral a 40 a la sombra y si quiere ejercer debe usar el traje completo concamisa manga larga ycon el cuello presionado por una corbata. Y si la presentacin es ante alguna autoridad u organismo, debe lucir colgada la estrella de siete puntas, un requisito no negociableenelPer. Lasabidurapopularsealaqueencualquiermbitodelavidasi insistimos mucho en la forma es porque no existe mucho fondo. Y difcilmente se equivoca. Sin embargo, muy pocas veces se encuentra algo sobre esta mana de los abogados. No del Derecho. Insistimos: de los abogados. Est en nuestras manos torcer ciertas formas decimonnicas queno secondicencon nuestros tiempos.Tampococonel sentidocomn. Pero las ms de las veces los profesionales del Derecho nos dejamos envolverporlavanidadquevieneencomparsaconestaprofesin. Raza compleja la de los abogados. Puede encontrarse un aire de superioridad en frecuentes dilogos: Nosotros los abogados como si perteneciramosalapanacadelSeordeSipn.Lamayoradecolegiosde abogados delPer tiene ensu nombre el epteto de Ilustre. Difcilmente lo justifican. Las elecciones en el Colegio de Abogados de Lima el ms grande del pas se ha convertido en un acontecimiento anual que desvirta la profesin. Excesiva violencia verbal y hasta fsica, se conviertenenunafotoajadadelaabogaca. Ante esta ausencia de autocrtica aparece Herejas Jurdicas Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin, un pequeo texto de contenido jurdico aunque vestido con traje de literatura. Un centenar de pginas A5 que aborda temas serios con un lenguaje que pretende
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arrancar una sonrisa. O producir el efecto contrario. No tenemos noticias de que en el Derecho exista una publicacin de esta naturaleza. Los textos jurdicos generalmente son muy formales como no podan ser de otra forma y ritualistas. Si vale la analoga, se acercan a un estilo dogmtico extremo. Por ello, estas pginas pueden ser una hereja. Pueden encrispar amsdeuno.Olacerarlomsprofundodesuser.Tambinhabrquienes sentirn que coincide con lo que ya pensaban. Advertencia: En todos los casos son percepciones muy personales. Lo que traslucen estas pginas es elsentimientodelsuscrito.Unsentimientogenuinodeunabogadoqueno cree en la formacin jurdica peruana. Que no se enorgullece de la abogaca y sus prcticas cotidianas. Pero que tiene la conviccin de que el silencio y la inercia ante esta realidad es igualarse hacia abajo. Tambin existenpecadosydelitosporomisin. Entre la oncena de artculos que conforman esta entrega se encuentran nueve que constituyen aportes a diferentes revistas continentales y ponencias internacionales. Tambin se transcriben dos prlogos nuestros a textos procesales. Qu hacen dos prlogos entre ensayostanoriginalesenestiloycontenido?Muysimple:sonresultadode la ilgica. Es una prctica usual en el mundo jurdico que el autor sea un annimo del Derecho y quien prologue un jurista; en ambos casos es exactamentealrevs. Quienes deseen debatir u opinar sobre lo escrito en las pginas siguientes pueden hacerlo a la direccin epistolar que aparece abajo. Desde ya mi gratitud y aprecio a quienes dediquen un tiempo a conocer estasherejas. GuidoC.AguilaGrados gag@egacal.com www.egacal.com
I
DIOS, PATRIA Y COCA COLA: EL MARKETING DEL SISTEMA INQUISITIVO EN EL PER
"Puedequenohayaningunamagia enlafrmuladeeseoscurolquido azucaradoygaseoso queconstituyeelrefresco mspopulardelmundo. Dondeshaymagiaes enlabrillanteestrategia demercadotecniaquehaafirmado slidamenteelxitodeCocaCola eneltranscursodeunsiglo".
MarkPendergrast
La CocaCola inicia la segunda dcada de su segundo siglo de vida como el producto ms famoso y de mayor distribucin en el mundo. Probablemente, CocaCola sea la palabra que ms se entiende en todo el planeta. El invento que creara el genial John Pemberton como un tnico para los nervios ha desatado a lo largo de su existencia una serie de "propiedades" que se han convertido en pretexto para su consumo permanente. Sin embargo, hasta sus mismos directores, a lo largo del tiempo, han comprendido que no es su composicin, sino sus distintas estrategias de marketing las que han convertido a esta bebida gaseosa en la marca paradigmtica del planeta. Algo parecido ocurre con otro "producto" ms trascendente en el desarrollo de un pas: el sistema procesalinquisitivo.
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Los sistemas constituyen una apuesta por una postura filosfica para que desarrolle ese mtodo llamado proceso. Los pases apuestan por uno u otro sistema. Es una cuestin de opcin. Sin embargo, como en las reglas de mercado, el derecho a elegir una opcin entre varias requiere de un requisito fundamental: una informacin completa y clara de las opciones que postulan. En el mercado procesal esto no ocurre, lo que genera una competencia desleal que todos contemplan como normal en medio de una crisis oncolgica de la justicia peruana. Como este desequilibriodecompetenciasehacecrnico,seenvilecemsauncuando los dueos del planeta Derecho en mi pas pretenden convertirlo en un monopolio.Nohayotraopcin.As,hablarenalgnpaneldeimpartialidad judicial o inaplicabilidad del iura novit curia o inconstitucionalidad de la prueba oficiosa es motivo para que el resto de expositores vire su mirada hacianosotrosparaobservamoscomosaposdeotropozo. Sospecho que el Sistema Inquisitivo es como ese lquido azucarado y gaseoso oscuro que constituye el refresco ms popular del mundo. Su implementacin y permanencia, ms que deberse a pilares slidos,sedebeatodalaparafernaliademercadotecniaquetienetrasella enelPer. Trataremos de acercamos a la realidad procesal peruana desde susracesmsprofundas.SloenLima,existen17facultadesdeDerechoy hacia el 2011 es probable que lleguen a la veintena. En el interior del pas esta cifra se multiplica por tres y no existe una informacin cierta sobre la oferta de la abogaca a distancia, que tambin es mayscula. Parafraseando a MALTHUS diramos que la demanda de abogados crece en progresin aritmtica mientras que la oferta de letrados crece en progresin geomtrica, por lo que, en un corto plazo, los abogados en el Perterminaremoscomindonosentrenosotrosmismos. En todos estos centros de formacin jurdica, casi en exclusiva, se hace una apologa del Sistema Inquisitivo. Se estudia la norma imperante como un dogma, siguiendo el decimonnico mtodo exegtico y se lleva a
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los altares del Derecho a los gamonalistas procesales nacionales y extranjeros. Del garantismo penal de FERRAJOLI se sabe nada. Muchas veces slo lo presentan en el nivel de doctorado,y esto,con mucha suerte depormedio.DelrepensarprocesaldeBRICEOSIERRAniqudecir.Los abogados peruanos se mueren de viejos sin tener noticias suyas. MONTEROAROCAYALVARADOVELLOSO,sospechosamentesonproscritos debibliografasrecomendadas. Es evidente que si el aparato marketinero del Derecho procesal presenta la figura del juez como justiciero y solidario, entonces todos coincidirn que su autoridad en el proceso es indiscutible. Veamos brevemente algunos slogans y recursos mediticos con que logra su monopolioacadmicoelactivismojudicial.
1. Utilizacindelirismopoticoparajustificarunjuezsolidario.
"Juez activo, involucrado con el proceso y comprometido con su sociedad" reza la definicin de juez director del proceso. Se prefigura de esa manera un juez justiciero que socorre a las partes ante su ignoranciao inercia, un juez que dirige el proceso de una manera activa para llegar a la justiciayalaverdadreal,unjuezquesesacrificaparaqueelprocesonose decante en insulso. Si es as, entonces yo tambin digo: "i Lo compro! Ese billeteesseguro!"SieldocentequetengoalfrentesostienequeesunJuez activista que llega a la verdad con real conviccin y que no relativiza su fallo por la persuasin de las partes, entonces exclamo al instante: "Tambin lo compro!. Debo reconocerlo. Yo tambin compr. Slo cuando conoc la otra oferta y sus argumentos slidos renegu de los juegosdeazar. Volvamos al escenario del prrafo anterior. Si por otro lado, las pocasvecesquesehabladeSistemaDispositivoseleasociaconelproceso regulado con el desaparecido Cdigo de Procedimientos Civiles, cuyos procesos duraban como mnimo un lustro, y presentan a un juez pasivo,
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reducidoaserlabocadelaleyloqueyafuedenostadoporMontesquieu , un juez dbil cuyos movimientos son orientados cual marioneta por las partes con lo que el proceso se contamina de manera insalvable, entonces se comprender por qu el abogado peruano slo reconoce una filosofa procesal. As, el activismo o solidarismo judicial se convierte en su dogma y, como es lgico, deplora todo aquello que le sea extrao y disienta con suspostulados.
2. Publicidad de doctrina cuyos escritos constituyen verdaderos evangeliosreveladoresdelaverdadprocesal.

La literatura procesal es tambin unidireccional. Mltiples editoriales en toda Amrica Latina abren la billetera para sacar a la luz todo lo que se escriba sobre derecho procesal activista. No hay que culparlas. Es una inversin segura. El pronto retorno no se discute. No requieren de mucho anuncio. Los autores son renombrados y enaltecidos en todo foro acadmico. Es frecuente que estos mismos autores se citen unos a otros. No se sustraen ni reprimen en halagos mutuos como cortesanos en pasillos palaciegos. Los propios legisladores de los Cdigos publican sus comentarios a la norma que prohijaron. Algo as como que unaempresaparacontrataraunempleadolepidareferenciasdelmismoa su madre. El dedicado a los menesteres del Derecho, apenas observa un ttulo en vitrina, lo adquiere. "Hay que estar actualizado" se dice, como pretendiendo justificar un acto casi autmata. Estas publicaciones se extienden como eco en valle montaoso, ya que los que se inician en la autora de textos jurdicos entienden pronto el negocio. Se cuelgan del saco de la fama de alguien ms grande y conocido. Para ello se inventaron los prlogos o estudios preliminares. Misin cumplida. Los han presentado a la sociedad jurdica de moda. El sistema procesal monoplico ha engrosadosusfilasdeadeptosytodoshanresultadobeneficiados.Unfinal enquetodosdibujancaritasfelices.
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3. Invencin de principios y neologismos que pretenden introducirsecomodogmasjurdicos.

La Coca Cola en su centuria de existencia ha cambiado la forma desubotellaydeisotipoparadejarlasensacindeevolucin.Tambinha creado la variedad "zero" para adecuarse a la cultura diettica de cierto segmento de consumidores. Hoy ya no tiene un eslogan fijo. "La chispa de lavida"eselquemsrecordamosloscuarentonesenelPer.Lomismose puede aplicar a otros productos. Existen detergentes de uso domstico conocidos desde nuestra infancia que, para mantenerse en el mercado, han creado su propia metamorfosis: puntitos azules, nueva frmula, frmula reforzada, 20% ms por el mismo precio, entre otras ingeniosas maneras de siempre estar a la vanguardia comercial. Un smil de esta situacinesloquesehadadoconelSolidarismoJudicial. En las ltimas dos dcadas nos ha llegado desde el norte y el sur principios inaplicables y neologismos dignos de promociones televisivas. As, en el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil peruano (1) se consagra el principio de buena fe procesal. El tiempo de vida de este principio es lo que se demora en leerse desde el Ttulo Preliminarhastaelartculoreferidoalaposibilidaddesolicitarunamedida cautelar antes de la interposicin de la demanda. Qu buena fe puede existir si una tarde llegamos a nuestra casa y nuestro acreedor ha puesto enmanosdeuncustodiotodosnuestrosmueblesyartefactosatravsde una cautelar para futura ejecucin forzada en forma de secuestro? Acaso los justiciables no recurren al proceso porque en la relacin jurdico material en conflicto precisamente se ha perdido la buena fe? MONTERO AROCA, luego de una prolija investigacin (2), no encuentra antecedentes a este principio en la historia del Derecho. Entonces nos preguntamos,Dedndelosacaron?Silahistorianoloregistraytampoco lo tolera la realidad Habr algn escenario en que las partes en conflicto acten con buena fe, entendida como confianza, entre ellas? Tenemos la certeza que no. Y pensar que los que se inician en el estudio de la ciencia procesallorepitencomocomercialdemoda.
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Respecto a los neologismos, las Enciclopedias OMEBA y CABANELLAS se han convertido en fardos de papel reciclable con el advenimiento de un nuevo lenguaje procesal. As, Medidas para mejor proveer, Medidas cautelares autosatisfactivas, Juez profilctico (3) y otras yerbas exticas han enriquecido el jardn botnico procesal. Pregunto: No sera mejor orientar el estudio del proceso contemporneo a la nueva realidad social? Slo pregunto. Felizmente, hay esfuerzos ms razonables. El desaparecido colombiano SANGUINO reparaba, en una lcida disertacin en Arequipa en el ao 2005, que estbamos en un mundo controlado. Nos recordaba que los que conducen esta sociedad consumista sabanqucomamos, dndeestbamos,cunto debamos,de qusuframosyhastasitenamosautooperro.Entoncesadvertasobrela necesidaddeadecuarelprocesoaestanuevarealidad,yaqueeldesarrollo de los intereses difusos y los derechos colectivos romperan el diagrama del proceso civil actual. Los conceptos de legitimidad para obrar, representacin procesal, medidas cautelares o la responsabilidad de las costas y costos tendran que reacomodarse para esta novedad jurdica. En esa lnea de repensar y recrear en serio el Derecho, la brillante investigadora rosarina MEROI (4) ha desarrollado una tesis inmejorable al respecto. El mensaje surge solo: Llamemos a las cosas por su nombre; preocupmonos por los verdaderos desafos del Derecho procesal contemporneo. Todoestebombardeopublicitarioporaire,marytierraencuentra unterrenofrtilparaquese extiendalanubedehumoprocesal.Selanzan bolas de fuego publicitarias sobre paja seca y entonces lo que fue una fogata termina siendo un incendio forestal. Al igual que el departamento demarketingdelaCocaCola,loimportanteesquesevendaelproducto. Sin embargo, esto no es un rquiem. No todo est perdido. No siempre el poder de la publicidad lo puede todo. Cuando la competencia esdesleal,aveceselmismomercadoseautorregula.Nosubestimemosa los abogados. Es evidente que ya advirtieron que algo anda mal. No
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demorarn en descubrir la causa. Entonces no habr marketing que valga. Se buscar otra opcin. Aqu tambin vale la metfora con que iniciamos estas lneas. Aunque nunca se supo la causa, las estadsticas registran que el nico pas del mundo en que la CocaCola no logr el primer lugar de preferencias entre los consumidores fue el Per. A pesar de todo el carnaval publicitario, no pudo superar las ventas de un agua gaseosa nacional: lnca Kola. Los extranjeros tampoco se explican, pues sostienen que la bebida amarilla tiene sabor a goma de mascar. Por ms de dos dcadas la tierra de Grau, Vallejo y Chabuca Granda fue el punto ms urticantedelacentenariatransnacional.Finalmente,staoptporlanica posibilidad que tena para obtener todas las propiedades del juego de monopolioyaspodercomprarcasasyhoteles:adquirilaIncaKola.
Amaneradeconclusin
No creemos que el activismo o solidarismo judicial sea una apuesta idnea para una mejor justicia en el Per. Sentimos el Derecho de otra forma. Preferimos el sentido comn a la dictadura de la norma. Preferimos ser llamados protestantes del Derecho, a ser considerados dogmticos, tradicionales y formalistas. Preferimos el atrevimiento y la frontalidad, en vez de la condescendencia con un orden que toc fondo hace mucho rato. Por ello utilizamos un lenguaje distinto en nuestros artculos. Disentimos con respeto y con altura de quienes piensan distinto. No est en debate su calidad humana ni su conocimiento del Derecho. Al contrario. Lo firmamos las veces que sean necesarias. Simplemente entendemos y razonamos el proceso de una manera distinta. Lo que repudiamos es la informacin sesgada que se brinda a los receptores. Este sesgo deviene en engaoso. No es justo que se hipoteque el pensamiento procesal por intereses de quienes ostentan la membresa del derecho nacional. Expongamos nuestras ideas y razones. Discutamos. Lo
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peor que podra pasar es que no nos pongamos de acuerdo. A lo mejor cada grupo se aferra ms a sus convicciones. No importa, pues ganar el oyente jurdico. Se enriquecer. Tendr opciones que luego contrastar. Ser mejor para el Derecho peruano que se escuche ambas campanas y que cada hombre y mujer de Derecho escoja el mejor taido. Que sea el odo agudo y el plpito interior el que determine la meloda procesal de cada uno. Pero de una vez, desterremos el ruido montono y altisonante queperturbalamenteyelespritu. NOTAS:
(1) Cdigo Procesal Civil. Titulo Preliminar. Artculo IV: "() Las partes, sus representantes, susAbogadosy, engeneral,todoslospartcipesenelproceso,adecansuconductaalos deberesdeveracidad,probidad,lealtadybuenafe"(lacursivaesnuestra). (2) MONTERO AROCA, Juan. REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO PROCESAL GARANTISTANl.pp.95.enwww.egacal.com (3) PEYRANO,JorgeWalter.CUESTIONESPROCESALESMODERNAS.pp152. (4) MEROI,Andreaenwww.academiadederecho.com
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II
LOS 7 PECADOS CAPITALES DE LA ENSEANZA DEL DERECHO PROCESAL EN EL PER
Inicio de un nuevo ao acadmico en alguna Facultad de Derecho peruana y en el horario que nos han entregado figura como profesor de Derecho Procesal un conocido jurista, autor de libros e integrante de alguno de los poderes del Estado. Inmediatamente la ilusin se apropia de nosotros y nos vemos como delegados o auxiliares de ctedra o practicando en su estudio o en su Corte. Nuestra vida torna un nuevo impulso: trataremos de emularlo nos decimos. No faltaremos a su ctedra as jueguen Argentina y Brasil la final del mundial sudafricano. Esperamos el inicio de su clase como quien espera a la primera novia. Sin embargo, a pesar de tanta expectativa, pueden darse cualquiera de los siguientesdesenlaces:
Escena1:
No le entendemos nada. Descubrimos que su competencia con la salivaesinversamenteproporcionalalaqueposeeconlatinta.
Escena2:
No le escuchamos nada. Su voz slo alcanza las tres primeras filas de carpetas. Slo el respeto por su avanzada edad nos obliga a aparentar una atencin que no tenemos. En las aulasestadios de algunas facultades, la mitad de la clase est terminando el trabajo que se presentar la hora siguienteylaotramitadponindosealdaenotrocurso(1)
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Escena3:
Dedica la primera clase a narrarnos su vida o sus experiencias profesionalesque,porcierto,debemosagradeceryaquenospreparapara nuestra futura lucha por la justicia. En la segunda sesin y en las sucesivas interrumpe el desarrollo del slabo para seguir enriquecindonos y as no cometamos ms adelante errores que l tuvo en el ejercicio profesional. Gracias,Maestro!
Escena4:
Comienza a preguntar su nombre a cada uno de los que estamos en el saln, dnde vivimos, estado civil, lugar de nacimiento, materia en la que queremos especializarnos. Nos pone al borde de las lgrimas cuando le escuchamos decir que un maestro debe acercarse a sus discpulos para conocerlosydeesamanerasumensajelleguemejor.
Escena5:
Pide que abramos nuestro Cdigo Procesal y al advertir que algunos no lo tienen, consume la hora con una homila referida a que la norma es para el abogado lo que la espada para el Cid y genera en los olvidadizos el mismo sentimiento que tuvo Pedro luego de negar a Jess tres veces. Para la segunda clase ya con todo el saln premunido del Cdigo hace leer el primer artculo a cinco participantes y a continuacin les pregunta qu han entendido. Ante el silencio sepulcral, anuncia que se calificar la participacin en clase. Una motivacin espontnea al mejor estilodeMiguelngelCornejo.
Escena6:
Es un sabio y no estamos a su nivel. Es un lujo inmerecido tenerlo delante de nosotros. Ya lo tuvimos de docente, ergo, podemos morir tranquilos. Podra en ese mismo momento estar ganando diez veces ms
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pero por el cario a la Universidad y su alma magisterial es capaz de renunciaratodoaquello.Notodoenlavidaesdinero.
Escena7:
Llega, saluda y escribe en la pizarra: Excepciones y la subraya. Todos en el aula se preguntan: De dnde sali? Con qu otros temas procesales se conectan? Dnde tiene su origen esta institucin procesal? Estas y otras interrogantes ms no reciben respuesta de nuestros demudados rostros y empieza el sermn trillado: Ya esto lo deben saber del ao pasado Qu les ense el anterior profesor? No saben esto?Qupena!Pero...yotengoquecumplirconelprograma.
Escena8:
Toma lista, mencionando los dos apellidos y todos los nombres que tengamos. Se detiene en alguno de pronunciacin complicada e inquiere sobre el origen de ese nombre. Termina diciendo que estuvo en Inglaterra, Malasia o Sri Lanka, segn la procedencia del apellido. Luego clasifica a toda la clase en grupos y anuncia un cronograma de exposiciones. l, escrupuloso docente por vocacin, desde su cmodo pupitre, celosamente evaluar las exposiciones y los que pregunten y propicien el debate tendrn puntos de bonificacin. Esto despertar la capacidaddeinvestigacinytrabajoenequipo.GraciasMaestro!Segunda parte.
Escena9:
Se sienta en la ctedra y empieza a disertar sobre el proceso, con un tono de voz uniforme, preguntndose y contestndose a si mismo. Es un monlogo ms largo que el sermn de viernes santo. Los ms empeosos ensayan transcribir hasta su respiracin, mientras que los dems miran sus relojes repetidamente. En el examen se evaluar la capacidad de reproducir lo que l dijo. Algunos, sin ruborizarse siquiera,
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suelen decir en la previa de las evaluaciones: Quiero que me contesten esto. El Derecho es lo que quieren escuchar o leer. Y pensar que existen facultadesenquelosedificioshablan.
Escena10:
Empieza la sesin tratando que todos entendamos la vinculacin adecuada de los dos extremos que se presentan en la aplicacin de toda norma: la aparicin del problema de convivencia en la realidad y la solucin que a ese problema le otorga la ley. Esto es, el punto de partida del estudio del fenmeno procesal: la causa y la razn de ser del proceso (2). Lamentablemente esta ltima escena no es muy frecuente. Las anterioressonpelculasconocidasyrepetidas. Las razones de semejantes despropsitos como mtodos de enseanza del Derecho en general y del Derecho Procesal en particular se encuentran, en muchos casos, en la incapacidad de quienes manejan las universidades como mquinas tragamonedas(3) y las facultades como sus feudos, deformando la esencia universitaria en un crculo vicioso de amigosycontuberniospolticos.Cuandosediferencialobuenodelomalo y se opta por lo segundo, se alumbra una inmoralidad grosera que merece una condena a los crculos de Dante. Jugar con las ilusiones y el futuro de miles de jvenes no slo es un pecado capital: es la suma de todos ellos. Trataremosdegraficarlosacontinuacin:
1.Soberbia:
Es inexistente la capacidad de autocrtica en casi todos los responsables de la formacin del abogado. Cada responsable acadmico universitarioviveconvencidoqueestrealizandobiensulabor.Loserrores
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se justifican con nmeros. Hay un mayor nmero de alumnos. Hay mejor infraestructura. Nadie nos va a decir lo que tenemos que hacer braman (sic). Por ltimo hay un argumento contundente: La autonoma universitaria. Luis Psara, en la investigacin ms importante acerca de las facultades de Derecho, hall una sucursal en una provincia cajamarquina donde las clases de Derechose dictaban en un garaje conun soloprofesor para todas las parcelas jurdicas. Estamosllevando la ciencia jurdica a los lugares ms alejados del Per fue la rplica. Esto no tiene desperdicio. Qu Derecho Procesal se ensear? Qu bibliografa se consultar? Qu nivel de abogados se tendr? En cuntos de ellos reposar ms adelantelaresponsabilidaddelamagistratura?
2.Avaricia:
El mtodo de enseanza que ms se utiliza para la enseanza del Derecho en el Per se denomina Cermica Chim: predominio de la cantidad sobre la calidad. De diecisiete facultades de Derecho en la capital de la Repblica, en la mitad de ellas, el nmero de postulantes es igual al nmero de ingresantes. No hay evaluacin: hay matrcula. Mientras ms se matriculen, mejor. Habr ingresos econmicos para dedicarlos a asuntos no necesariamente acadmicos. Los alumnos que pagan ciclo a ciclo seguirn mendigando libros en otras universidades, mientras la propiadestinasusfondosaunamayorpresenciasocialypoltica. Cmo se llevar adelante una prctica procesal con expedientes en un aula en donde en vez de clases hay que hacer mtines? Cmo descubriremos la impronta acadmica procesal que se deja en un aula donde entraran un nmero de alumnos equivalente a todos los congresistas y sus respectivos asesores? Le ser fcil preguntar o mostrar alguna inquietud a algn estudiante en medio de un centenar de personas?
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3.Lujuria:
El proceso de enseanza del Derecho Procesal y la evaluacin corona esta serie se realiza en ciertos casos con desenfreno e irracionalidad. Se celebra la ausencia de la consecuencia y del sentido comn. Cierta catedrtica presentaba como opcin de auxilio para los desaprobados la presentacin de ejecutorias. Luego se supo la verdadera intencin:conellas,luegopublicunlibro.Estacaricaturadedocente,que abon tal chatura acadmica ayer, hoy maltrata a los bachilleres en los exmenes de titulacin. Y es mentira que la Universidad actual haya perdido su espritu medieval. Lo mantiene intacto. Tanto as que las evaluaciones de grado de la mayora de facultades de Derecho se asemeja a un juicio ante el Tribunal del Santo Oficio. Una mesa larga con el crucifijo al centro (slo falta la calavera), un jurado formado por tres evaluadores que en muchos casos no aceptan ideas ni posiciones contrarias, y un postulante al ttulo que luego de su exposicin es invitado a retirarse con todo el pblico presente en el recinto y soportar el tormento de la espera. Si los calificadores lo consideran indigno de aprobar, tendr que deducirlo porque nunca le dirn nada ni le explicarn las razones de tal decisin. El fallo es inapelable. Para concluir con la analoga nquisitorial, al desaprobado nunca se le reabre la puerta del recinto y mantendr la esperanza de que an est deliberando el jurado hasta que alguien ms atento le afirme que ha visto irse a uno de los evaluadores en su automvil Audi con rumbo desconocido. Se le condena a masticar su bronca y vergenza delante de los amigos, de los familiares que vinieron de lejos con ilusin y de los curiosos que tratarn de darle una explicacin que el jurado nunca le dio. Eso equivale a ponerle su sanbento y pasearlo pblicamente. Entregar un nuevo profesional del Derecho a la sociedad o no, depende de factores poco objetivos y menos serios:mscercanosalaciegalujuriaqueaindicadorescientficos.
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4.Gula:
Es lugar comn en los discentes de Derecho el tener que tragarse los conocimientos. En el nivel terciario la explicacin y el razonamiento a cualquier figura jurdica es as lo dice el doctor... , un argumento ad hominen irrebatible. Hasta en los exmenes de grado muchas veces se encuentran sicpatas disfrazados de jueces que esperan del titulando una nicarespuesta:laquecoincidaconladeellos.Cualquierotrarespuestaes contranatura. Este es el resultado del bombardeo incesante que en nuestropassehacedelaverdadprocesaltrasladadaaunsmil:elproceso de titulacin. Traguen este concepto. Prohibido masticar y menos degustarlo. Esteexcesonoconcluyeenelpregrado,yaqueincluyeunanueva edicincorregida y aumentada en el posgrado. El profesor de maestra que se entiende es un profesional de un grado superlativo no est para detenerseenexplicarcmoseproduceeltrnsitodeunarelacinmaterial a la relacin procesal, ni buscar la raigambre histrica ni filosfica de la misma. Estamos en una maestra, doctores! reza la sentencia que nos recuerda nuestro pecado. Una explicacin no slo agota al docente sino que debe avergonzar a profesionales del Derecho, pues ya lo deben saber. Por ello, en este nivel se multiplican los trabajos monogrficos y las exposiciones. La exigencia se relajar para que no exista desercin, ya que reprobar significa pocos alumnos y eso no es negocio. Siempre es mejor evitarproblemas.
5.Ira:
Uno de los requisitos bsicos para ser catedrtico en algunas facultades de Derecho es ser amigo del Decano o su acreedor poltico. Cualquier discrepancia de ndole personal o poltica significa la salida de ese profesor hereje. Poco sirve la trayectoria o capacidad. Las diferencias
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de ideas generan iras santas en la jerarqua. Por ello, es una postal conocida ver a algn rector o decano acompaado de sus cortesanos en algneventopblicoyhastaenelestadio.
6.Envidia:
En el Per hayfacultades de Derecho donde el adjetivo garantista es mala palabra. La sola aparicin de ideas diferentes, que abandonan la clsica concepcin de un proceso autoritario con un juez que adolece de cojera para dirigir un proceso que siempre se inclina hacia el accionante, causa escozor. El surgimiento de ideas procesales basadas en norma suprema y la bsqueda deun debidoproceso, esto es, la imparcialidaddel tercero y la igualdad de los parciales, suena revolucionario y amenazante. Los ltimos debates ideolgicos ydoctrinarios jurdicos se quedaron en los museos. El surgimiento de personas e instituciones que piensen y enseen diferentes es sinnimo de amenaza de epidemia para sus vctimas cautivas. Entonces denostan contra los orates que piensan distinto, incapacesdecontradecirloqueesdeunalgicairrebatible,Nocambiansu metodologa de enseanza ya jubilada. La repiten ad infinitum. Viva el reinodelamediocridad!(4)
7.Pereza:
En el segundo lustro del siglo XXI se sigue enseando Derecho Procesal mediante... el anlisis exegtico de la norma! Este mtodo decimonnico propio del mundo jurdico legicentrista no slo limita el despliegue profesional del estudiante de Derecho sino que lo convierte en codigodependiente. Ya profesional, en un proceso como juez o parte, limitar toda su argumentacin jurdica a tratar de demostrar que lo que diceelCdigoesloquelentiendeeinterpreta.
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Semuestraperezapermanentepararealizarunanlisisprofundo. Mucho menos podemos esperar que exista siquiera un pantallazo de argumentacin jurdica o filosofa del Derecho. En tanto esta situacin no se corrija, se seguir llamando instrumental o adjetiva a la rama ms importantedelDerecho:laprocesal. El de adelante afirma: La norma es palabra de Dios. Los estudiantes repiten a coro Te alabamos Seor y el docente replica Puedensentarse. Hagamos un rquiem por la enseanza del Derecho Procesal en elPer. Este artculo no pretende sino poner el dedo sobre la llaga, producir escozor, para que los aludidos reflexionen, para que los directamente comprometidos apuesten por nuevas metodologas de enseanzaaprendizaje, para que el Derecho Procesal en el Per est representado por pensadores y no por personajes maniqueos. Slo pretendemosquenosepongaelcarrodelantedeloscaballos.Laambicin econmicayelcompadrazgoporencimadelsentidocomnylatica. Dios permita que algn da se ponga la economa al servicio del DerechoynoelDerechoalserviciodelafndelucrodesmedido.Nosotros, desde nuestra tribuna, seguiremos siendo contestatarios a la mediocridad imperante y seguiremos apostando por una nueva forma de ensear y aprender el Derecho. Una nueva forma donde se destierren los pecados capitales y se d paso a la innovacin, el razonamiento y el profesionalismo.
NOTAS:
(1) Ennuestraexperienciauniversitariasedioelcasodeunprofesorporcuyaavanzadaedad su fsico precario no le permita poder subir al aula que se ubicaba en el quinto piso;
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entonces para esa clase todos los alumnos bajbamos al primer piso. No exista el mnimo criterio para que aquel anciano pudiera estar en otro departamento investigacin, por ejemplo que no le generase esa penosa situacin a diario. No recordamosconexactitudsunombre,perossufigurainclinadaformandoentreelplano de su cintura y la inclinacin de su vertical un ngulo de 45. La crueldad de lo entonces adolescentesnotenalmites:lollamabanasusmarcas. (2) Toda explicacin habitual de la asignatura Derecho procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley que rige la materia con prescindencia del problema de la vida que gener su creacin y vigencia". DEBIDO PROCESO VS. PRUEBAS DE OFICIO. ALVARADOVELLOSO,Adolfo.EditorialIuris.Rosario.Argentina.2006. (3) El connotado escritor peruano Alfredo Bryee Echenique en el penltimo relato de su Antimemorias2llamaShylockaldecanodelafacultaddeDerechodondetrabaj. (4) Un vocal de la Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica Peruana en su curso de DerechoProcesal deunaMaestraencargcomotrabajomonogrfico __.Lanaturaleza jurdica del Proceso! Si el maestrista no se ha suicidado, ha tenido que repetir las teoras fantasiosasquesehancreadosobrequeelprocesoesuncontrato,cuasiconrratoyhasta unaempresaquesehainventadosobrelanaturalezadelmismo.Deacauntiemposer magster en Derecho Procesal y no entender que el proceso es un fenmeno nico e irrepetibleenelmundojurdico.
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III
PRUEBA PROCESAL Y REALIDAD
Eran tiempos distintos. Hace treinta aos nadie se imaginaba la sociedad teledirigida del Homo videns de Giovanni Sartori. La palabra no haba sido desplazada por la imagen. Ni los profetas redivivos podran haber anunciado, en esos tiempos, el facebook ni el blackberry. Por ello, hacia 1981, en Huacho, a 150 kilmetros al norte de la capital peruana, todosesperbamoselpartidodelaseleccinperuanadeftbolencasade Don ngel en colores blanco, negro y gris. Era la nica persona del barrio que tena una antena suficientemente grande para captar las imgenes en una ciudad en la que no existan retransmisoras. Una nube de vecinos varones de todas las edades nos arremolinbamos alrededor de la caja de maderaquereflejabaunalluviosaimagenquedibujabasiluetasyapenassi se distingua ese adminculo redondo de cuero que tantas pasiones despierta. De pronto, "gol de la seleccin contraria!", y el narrador que lo relata en un tono de voz como si se le hubiera muerto la madre, al mismo tiempo que explica: "Jams gritar un gol en contra de Per!". De inmediatoempezeljuiciodetodosalasentenciaperiodstica. Puntocontrovertido:Debeonodebegritarseungolcontrarioen unatransmisintelevisivaoradial? Fiscal acusador: "Sealo como conducta sancionable la falta de profesionalismo, ya que no desempea el papel de un hincha ms, sino de un comunicador social que se debe al pblico. El universo de los televidentes u oyentes no est formado exclusivamente por hinchas emocionados sino por varones indiferentes,mujeres ajenas a estedeporte y hasta extranjeros que no tienen que entender esta manera tan sensible deejercersutrabajo".
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Alegato de la defensa: "El narrador no puede sustraerse a su nacionalidadyasusentimientoporloquesudecisinestabajustificada". Luego de una acalorada discusin que se prolong ms all de concluido el primer tiempo y sin que se avizore un acercamiento de las posiciones encontradas, apareci la figura del dueo de casa para decir medioenbroma,medioenserioqueparal,elcasoestabacerrado.Ibaa dar el veredicto final e inapelable: el locutor haca bien al expresar sus sentimientos en su narracin. El hara lo mismo. Hacer lo contrario parecera una hipocresa. Y el que no estuviera de acuerdo poda largarse. Noselemoviniunpelo.Seacab.Cosajuzgada. Todos callaron un instante. Luego, quienes compartan la opinin se deshicieron en apoyo al anfitrin. Los que discrepbamos (mi padre es nacidoenotropasymesolidarizabaconl,ademsque,comosoladecir el desaparecido rosarino Fontanarrosa: "Mi club, la 'U', es como mi vieja y la seleccin como mi ta") no tuvimos otra alternativa que resignarnos si queramos seguir viendo el encuentro de ftbol. Hasta ahora recuerdo la impotencia de haber perdido sin saber la causa. No me haban probado que mis argumentos no tenan asidero. La lgica no haba exhibido una contundencia demoledora como para claudicar en mi postura. As, el bueno de Don ngelque hace un buen tiempo debe gozar de la gloria de Dios se convirti en la primera imagen de juez autoritario que mi memoriaregistre. Han transcurrido casi tres dcadas y hoy, ya adentrado en temas procesales, hacemos esta evocacin domstica y personal para tratar de demostrar que a niveles de controversias serias y trascendentes el resultado es el mismo que aquella lejana tarde dominguera de ftbol: En tanto la norma prohije jueces con una constelacin de poderes y que las posteriores modificaciones a esa norma se preocupen de aumentar estrellas cada vez que pueden, el perdedor en un proceso tendr una resignacincasireligiosaanteelresultadoadverso;sentirquenolehan demostrado que no tenga la razn. Como cuando el nio pregunta: "y
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porqu no lo puedo hacer?", y los padres le contestan el irrebatible silogismo: "Porque no!" Ah nos comenzamos a prear de frustraciones. Nunca quien ejerce autoridad nos prueba que estamos equivocados. Simplemente nos imponen su parecer. Si estiramos esta mala costumbre domsticaaltratamientoprobatorioenlojurdico,primeroquiebralaFIFA yluegosealcanzarlapazsocialenjusticia. Lapruebadebesereltemamsapasionantedelateorageneral del proceso. Al menos sobre el que ms se ha escrito, pensado y repensado. Un edificio de doctrina pura se ha construido. Cuando recibimos la invitacin para escribir estas lneas comenzamos el acopio de la bibliografa ms autorizada sobre el tema. En vsperas de que se cumpla elplazoquelosdirectoresnossealaronparalaentrega,nosencontramos conqueestbamosviendounapelculayarepetidahastaelhartazgo. bamos a intentar sumar ms pisos a un edificio inhabitado y encima de un material precario!. En todo caso, nuestros postulados y reflexiones iban a ser el eco de lo que otros, con verdadera autoridad acadmica, haban sealado antes. No quisimos subirnos a ese colectivo. Tampoco estamos seguros que esto que presentamos sirva de mucho. nicamente tenemos la esperanza de que se convierta en una demostracin emprica de cmo a la prueba se le est dando una connotacin errada y perversa. Si no actuamos con sentido comn en lo sencillo,conseguridad,noloharemosenlocomplejo. Lejosdenuestraintencinestrealizarunanlisisteorizantedela prueba. Ms bien, pretendemos un contraste con las cosas ms simples. Observaremosqueenloqueserefierealtrmiteprocesal,laproblemtica da un giro total: Lo que se cumple como ley universal para todo no siempresecumpleenelproceso.Muchasveceslaideologaprocesalnose percatadeldramaquevivenloslitigantesenlarealidad.Importamosideas e instituciones en nuestras legislaciones pero sin que sea efectivo para los sujetos enredados en un juicio. La parte procesal es como el marido engaado:elnicoquenocuentaparanada.
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Advertiremos,entonces,queelquecuentasiempresloeseljuez yporallseencuentraelepicentrodelsismoprocesal.Noimportacmose le llame al juez. Director, comprometido, eficiente, activo, justiciero. Lo realmente importante es que no juzgue per che le piace. No es menos pecadosileconfiesoalsacerdotequemeacostconunacortesanaenvez de decirle que estuve con una ramera. Al menos, en la ancdota que mencionamoslneasarriba,Donngelestabaensucasayerasutelevisor. Era el dueo de la pelota, tena que jugar as le pegara al baln con las canillas. El juez no es el dueo del proceso. Ni siquiera resuelve por l mismosinoanombredelEstado,quelehaconfiadounadelaslaboresque msnoshacenpareceraDios:impartirjusticia. Esta trascendente labor no se la da el Estado por su carcter de autoridad, sino que es exactamente al revs: Es escogido por sus cualidades personales y profesionales y como consecuencia de ello adquiere autoridad. Por ello, al sentenciar, el juez no debe imponer sino convencer. Debe persuadir a ambas partes, vencedor y vencido, que su decisin se ha basado en lo que han sido capaces de demostrar o probar enelprocesoparasustentarsupretensinosudefensa. Al respecto, la Constitucin espaola de 1978 ha sido la primera enreconocerelderechoalaprueba,conloqueseconvierteenlaprimera endarlelacategoradederechoconstitucionalenformaexpresa.Sibienlo pensamos, con este reconocimiento se encontr la doncella a la que le calza el zapatito de cristal. Si la prueba es un derecho de las partes, jams puede el juez sustraerlas de este derecho, ni mucho menos usurparlo, con lo que habra que darle la uncin de los enfermos a las pruebas de oficio. Por consiguiente, la inconstitucionalidad de la prueba oficiosa ya no es un tema opinable sino una verdad de fe. Alguien podr sostener, con argumentos serios, que lo que es un derecho constitucionalmente reconocido a las partes lo pueda ejercer en algn momento el juez? Hay otra noticia irreversible: tambin se ha diagnosticado que el juez solidario estdesahuciado.
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Para concluir con este fatalismo, tambin le celebrara la misa de defuncin al iura novit curia, que hace la esencia del juez activista y solidario.Paravariar,enladistraccinfutbolerameconvencdelobituario. Alrbitrodeftbolseleconocetambincomojuezdelencuentro(nolleva toga, ms bien viste de corto. No tiene un mazo en la mano, pero s un silbato. No tiene desconocimiento del tiempo que dure la causa, por el contrario, sabe que sern dos perodos de 45 minutos. Pero en esencia, su labor es la misma). A ambosjuez y rbitro se les pide imparcialidad a la hora de resolver controversias y sancionar las faltas. Observemos, sino, al rferi: Cuando existe un mal cobro de un saque lateral por uno de los jugadores, aplicando el iura novit curia el rbitro sacar correctamente, enmendando el error cometido por el equipista? O, mejor an en su "compromiso" con el partido ensear al futbolista errtico como se saca un lateral correctamente? Es impensable que ello ocurra. Sin embargo, en escenariosdetrascendenciajurdicaprocesal,estoesmonedacorriente.Es ms: es un imperativo en nuestros cdigos procesales. No necesitamos casustica compleja para demostrar el despropsito procesal que nos ahoga. La realidad y las cosas ms simples, a veces, construyen verdades monolticas. Si convenimos que la prolusin Chiovendiana es, mal que bien, la partida de nacimiento de la ciencia procesal, estamos ante una disciplina aosa: Tiene ms de un siglo. En todo ese tiempo hubo un desfile variopinto de juristas y estudiosos, cada cual con sus ideas, sus convicciones,susafanes.Notodosfueronirresponsablesoincompetentes. Mas todos se estrellaron ante el mismo paredn: No alcanza para cambiarlarealidaddelajusticiacivillatinoamericana.Estaeslaraznpor la que decidimos escribir estas lneas poco ortodoxas. Probablemente no se parezcan en nada a los ensayos que acompaen el presente texto. Puede hasta que sea una hereja editorial el que estas ideas lleguen a publicarse.Peronadiepodrdecirquenoseintentalgodiferente.Hemos querido observar el corazn del proceso, la prueba, desde otro ngulo y con otro catalejo. Buscamos el ngulo ms difcil. No de aqul que pierde el caso y deteriora su prestigio y ego profesional, sino del que pierde su propiedad,latenenciadesushijososulibertad.Noeselcatalejodelactor
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de reparto, que es el abogado, sino del protagonista de la tragedia procesal,eldemandanteodemandado.Aesteindividuoquesequedacon el sabor amargo de la injusticia no le sirve de paliativo ni la doctrina ms puranilajurisprudenciamsejemplar. No todo est perdido. Si lo que existe hasta ahora no sirve ni funciona, ni tampoco alcanza, postulamos lo que indica el sentido comn: un cambio. Tan natural como la ley de la gravedad o una ensalada de frutas. El desafo es grande: La mutacin terica debe tener un aterrizaje perfecto en la realidad. Desglosemos esto, que parece ser el hallazgodelelixirdelajuventudenmateriaprocesal. Ynosdetenemos,nohayintencinderedentoresideolgicos.Hay unademostracinrotundadequeesposiblequelasreflexionesprocesales basadas en carne y huesoy de la prueba como buque insignia valgan la pena para acabar con el va crucis de quienes soportan el pesado fardo de unprocesoenmarcha. Hacemos votos para que llegue el da en que cada persona in volucrada en un proceso haga lo que le corresponde. Slo eso. Tales paradigmas los encontramoshasta endocumentales de Animal Planet. Los seresirracionaleshacenloquelamadrenaturalezahadiseadoparaellos. Ninguno usurpa la labor de otro. Sera contranatura. La cadena alimenticia se desordenara y colapsara el hbitat, como est colapsando la justicia civil. De all que la recetauniversal sea simple: que las partes afirmeny nieguenyqueel juez confirme. Que el juezse preocupe de lo suyo, quees sentenciar, noprobar. Que busque que su fallo respete la congruencia con la pretensin y la coherencia interna. El gran desafo del juez ser persuadiralaspartesquesufalloesjusto.Debebuscarafanosamenteque su decisin no deje dudas, esto es, que en lo posible no sea impugnada. A veces lo lograr y a veces no, como todo reto en la vida, pero en el intentarlo radica su grandeza. No hay nada peor que la imposicin de acatar un veredicto sin saber el por qu del mismo. Los mayores y ms
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famosos premios del mundo han sufrido un acelerado descrdito por obedecer a un mecanismo clandestino de decisin. No slo genera controversia el veredicto sino que se extiende una gruesa sombra de duda sobre,incluso,loquepuedesercorrecto. Nuevamente,que la realidad del da adanos d la mejorleccin: No slo no se entiende como Borges nunca recibi el Premio Nobel de Literatura, sino que se duda de los merecimientos de los otros escritores queslorecibieron. Se sospecha que el ltimo Oscar otorgado a Scorsese es como un reconocimiento a su carrera y no como un galardn por "Infiltrados", que es un refrito cinematogrfico. Pero, al mismo tiempo, se desliza la versin quelaestatuillanolarecibiGonzlezIarrit,directorde"Babel",porser latino. La desconfianza en estas circunstancias se multiplica con una progresin geomtrica. He ah que la justicia latinoamericana tenga un crdito tan o ms exiguo que el de los polticos. El tema de la probanza, vistoalaluzdelarealidad,puedemostramosfisurasquesobreelmsfino papelescritonosonperceptibles.
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IV
UN FRACASO MS QUE IMPORTA.
LaconciliacinprejudicialenunCdigoProcesalModelo.La experienciaperuana:deunmediodesolucindeconflictosaun simplerequisitoparalaadmisibilidaddelademanda
A finales de los noventa, una nueva panacea asomaba sobre el firmamento jurdico peruano: La conciliacin prejudicial. Los dueos del Derecho en el Per afirmaban haber encontrado en antdoto para el endmico mal de la morosidad judicial. Juraban haber conseguido el aguijn que desinflara el inmenso globo de expedientes arrinconados en los despachos judiciales. Los pitonisos de siempre hacan nmeros y auguraban que solucionaran siete de cada diez conflictos. O, lo que es lo mismo, si antes ingresaban diez demandas a la mesa de partes, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 26872 slo ingresaran tres. Ergo, la sobredosis laboral disminuira y con ello los jueces tendran mayor tiempo para resolver ms y mejor. El modelo ya haba sido exitoso en otras geografasyseamparabaenelnobleidealdepropiciarunaculturadepaz. Para asegurarse el xito, en el artculo 6 de la referida Ley se estableci que para postular una demanda deba de haberse agotado previamente laconciliacin. La frmula consista en que este procedimiento conciliatorio no involucraba la actividad jurisdiccional. Pertenece a la fase preprocesal, es decir, a aquel interregno que media entre la relacin jurdica sustantiva litigiosaylarelacinjurdicaprocesal.Enpuridad,setratadeunaactividad privada excitada por la invitacin a concurrir a una audiencia conciliatoria. La respuesta positiva a sta diligencia puede tener dos desenlaces: construir una solucin al conflicto o cumplir un requisito previo para la
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admisibilidad de la demanda. Todo apuntaba a que la primera de las alternativas se iba a imponer con largueza. Entonces, esta pcima mgica sedifundivendiendolaconciliacincomoelmedioparalograrsoluciones pacficas rpidas y cimentndose en el supuesto cambiodel paradigma del ganarperder por el de ganarganar. Adems, el ahorro de tiempo se transformabaenunahorrodedineroyesfuerzo. La ltima dcada del vertiginoso siglo XX requera, por ello, de conciliadores. Durante aos se formaron conciliadores con la ilusin de que fueran capaces de convencer a las partes de disolver el conflicto que los haba llevado ad portas de un proceso judicial. La conciliacin prejudicial era lo fashion en el Derecho y ah estaba una veta laboral y econmica importante para una masa abogadil que, parafraseando a Malthus,creceenprogresingeomtrica,mientrasquelanecesidadsocial de orientacin jurdica crece en progresin aritmtica. Despus de una dcada de esta experiencia, se justifica plenamente el ttulo de esta ponencia. Desde la vspera de su entrada en vigencia se publicitaba que la conciliacin significaba un ahorro de tiempo y dinero. Hoy, como ocurri con los augurios del "Titanic", sabemos que es exactamente lo contrario. Significa un requisito ms (y dems) de la demanda, lo que representa un mayorcostodetiempoy,porende,dedinero.Porqufracasdemanera tan pronta y estrepitosa esta frmula que, en teora, era slida y posible? Qu factores endgenos o exgenos se sumaron para esta desilusin? Cmo esta alternativa, que ha dado resultados en otras geografas, se desdibuja en el Per? En las lneas siguientes intentaremos una breve respuestaaestasmltiplesinterrogantes.
1.Elperuanodefindesigloesenraizadamentelitigioso
Despus de ms de una dcada de demencia terrorista ninguna sociedad mantiene estndares de sosiego y paz. Imgenes diarias de
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autoridades, policas y campesinos asesinados, dejan una impronta de miedo y agresividad que no se borran con una Ley. Por ltimo, si las personas estaban en la antesala de un proceso, es que ya haban agotado toda posibilidad de negociacin. O es que se pensaba que por estar ante un tercero iban a cambiar diametralmente sus opiniones? Esta idiosincrasia conflictiva era un bice maysculo para obtener las concesionesmutuasquerequeraelobjetivodelaconciliacin.
2.Elidealdeconciliadorfueequvoco
Se asent una idea tan discriminatoria como errnea: los conciliadores deban ser principalmente abogados. Esto garantizara el conocimiento pleno de la ley y con ello los resultados esperados. Un modelodefalacia. Es tan difcil entender que en el Per el profesional que menos competencia tiene en su formacin para lograr una conciliacin es el abogado? Nos forman para litigar, para ir a la esquina roja o azul del ring, paraaplastaralacontraparte.Lapazsocialenjusticiaqueencontramosen nuestros cdigos es simplemente una quimera. Los mismos textos procesalesmencionanavencedoresyvencidos. En un pas en donde encontramos ms abogados de los que se necesitan y la tica es una especie en extincin, creemos realmente que un letrado, en su sano juicio va a buscar que su cliente concilie? Jams. Pierde la posibilidad de llevar un caso que aproximadamente durar tres aos.SielgruesodelosjusticiablesesgentesencillaynefitaenDerecho, podemos pensar que estaran en condiciones de discutir el consejo de su abogado? Hay profesionales que cultivan competencias de acercamiento, composicin y reconciliacin en su formacin. Extraordinarios conciliadores estn llamados a ser psiclogos, trabajadores sociales, entre otros.
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3.Sesuperpusoelinterseconmicoalestrictamentejurdico
El Ministerio de Justicia autoriz el funcionamiento de diversos Centros de Formacin de Conciliadores sin un control mnimo. As, por el marcado afn de lucro, en sus inicios las clases parecan mtines por el excesivo nmero de personas. Luego se modific la norma limitando el nmero de participantes pero sigui la informalidad en muchos de ellos. Dada la competencia entre la pluralidad de centros de formacin de conciliadores, no se les ocurri mejor idea que competir hacia abajo, por mediocridad. El pago de la matrcula se cambiaba por mal confeccionados exmenes y estos por ttulos de conciliadores extrajudiciales. Salvo las excepciones de siempre, el resultado es lamentable: slo Lima tiene ms de 25 000conciliadores. Lo ms irnico es que un alto porcentaje de stos no es capaz de hacer amistar a una pareja de adolescentes escolares. El tesorero de los centros de formacin de conciliadores, feliz con los dividendos y, adems, los participantes, con su ttulo bajo el brazo: negocioredondo.Todosfelices.
4.Elcentrodegravedadestabadesubicado
El centro de gravedad de la Ley 26872 deba ser la libertad de las partes para solucionar un conflicto de derechos disponibles dentro de su radio de discrecin y voluntad. Pero, la gruesa sombra del decisionismo apareci para darle el barniz de autoritarismo totalitario a la norma y decretar sucarcter de requisito de admisibilidad de la demanda.Es decir, mientras la Constitucin consagra mi derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, el legislador activista, buscando el eficientismo judicial, la obstaculiza. Por las razones expuestas lneas arriba, la solucin al conflicto suscitado es ms morosa y ms onerosa, con lo que el remedio result peorquelaenfermedad. Una luz al final del tnel parece divisarse pues este redondo fracaso lo advierten las propias autoridades judiciales del Per. Por lo
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menosesunavanceenunarealidaddondeescasealaautocrticayabunda laautocomplacencla. "Un fracaso ms, que importa ... " reza la letra de un recordado valsperuanoqueparecerepetirseencadaintentodereformajudicialenel Per. Intentos de reforma que se hacen en tubos de ensayo y laboratorio de escuelas estatales. Esto es, de espaldas a la realidad judicial, social y econmica. Desde hace casi dos siglos, desde que el Per es repblica, se habla de reforma judicial. Tiene de reforma lo que George Bush tiene de magnnimo y sensible. Mueven las piernas y los pies pero sobre el mismo sitio. Es el mismo error que bajo tantas reformas se ha escondido. Es la misma faz con diferentes tipos de barba. Pronto las nuevas criaturas que nacern en este suelo balbucearn la palabra reforma judicial antes que mam. Evitemos dejarles a nuestros hijos un legado tan penoso como herencia.
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V
EL DERECHO PROCESAL DEL SIGLO XXI: PROYECCIONES Y CONSTRUCCIONES PARADIGMTICAS
(Elfindelcambalacheenelproceso)
CadaretornoaAzulsemeja elgratoreencuentro conunanoviacuyorostro semantieneinmaculado;amora pruebadeausencias.Todolo antiguodespiertaaquun cautivantesortilegio. (HomenajealacervantinaciudaddeAzulenelmarcodelaprimeradcadadel CongresodeDerechoProcesalGarantista).
EnsuensayoLesassassinsdelammoireunagudoestudiosobre el revisionismo neonazi en la Europa contempornea, publicado hace algunos aos, el escritor francs Pierre Vidal Naquet reprodujo la letra de Cambalache,elemblemticotangodeEnriqueSantosDiscpolo.Unacita descabellada? Acaso un rasgo de exotismo de un intelectual en busca de oxgenofueradelmbitodelaculturaeuropea?Segnloconfeselautor, Discpolo cay en sus manos a travs de unos amigos latinoamericanos. Y l decidi incluirlo en un libro que nada tena que ver con el tango. La imagen del cambalache como escenario del azar insolente, de la confusin de valores y la desacralizacin le pareci la ms adecuada para sellar su texto de denuncia (mayor informacin en http://www.todotango.comlspanish/creadores/sdiscepolo.html)
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Advirtamos que la justicia que an arrastramos del siglo pasado termina siendo una apuesta ciega por lo impredecible y azarosa en que se ha convertido. La letra del tango, ms cerca del lenguaje popular que del academicismo, es propicia para que el Derecho Procesal del siglo XXI se acerquemsaljusticiablequealosacadmicos. Como poeta, compositor, actor y autor teatral (19011951), Discpolo fue premonitorio. Cambalache es una denuncia universal de la incoherenciadelavidaydelainteligencia.Hoy,amsdemediosiglodesu desaparicin, la letra de su inmortal tango escrito en 1935 representa la postalmselocuentedelsigloXX.Yesqueparatrazarlascoordenadasque constituirnelparadigmadelprocesodelpresentesiglo,primerodebemos analizar lo ocurrido con el Derecho Procesal de los novecientos. Una mirada hacia atrs nos permitir virar el timn de nuestra justicia para corregirladireccinerradaenlaquehatransitadoenlaltimacenturia. Y qu mejor que graficar las penurias del justiciable en los procesos de nuestros pases con los versos del poeta de la angustia. Intentaremosglosarsupoesainmortalymordaz. Queelmundofueyserunaporquerayalos... (Enelquinientosseis yeneldosmiltambin!). Quesiemprehahabidochorros,maquiavelosyestafaos,contentosy amargaos, valoresydubl... Peroqueelsigloveinteesundespliegue demaldinsolente, yanohayquienloniegue.Vivimosrevolcaos enunmerengue yenunmismolodotodosmanoseaos... Como aquellas criaturas privadas de discernimiento que viven su propio mundo e ignoran el drama que puede estar producindose frente a ellos, as el activismo judicial se ha solazado en medio de un proceso
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ineficiente y un procedimiento anquilosado y caduco. Cuando la desconfianza y desazn del justiciable es groseramente evidente, insisten enautoestimularseconpropuestasquerepetidamentesehandiluidoenla realidad. Sin embargo, en los ltimos aos, existe un cuestionamiento mayor. El ojo censor se ha dilatado y, ms fcil y frecuentemente, se discuteelverdaderovalordesupanacea. Esto parece, no obstante, invisible a los ojos de quienes imponen la legislacin en nuestros pases. Lo ms grave del asunto es que cuando observan, lo hacen con una distorsin propia de caricaturas. Celebran una realidad procesal alarmante. Nos narran un cuento de hadas en una realidad en donde silban las balas. Se repite como una letana su mismo discursodesiempre.Ysecelebranentreellos. Entre tanta serpentina y papel picado encontramos en los procesalistas conservadores que hay un dato oscuro, inquietante: el sistema y la ideologa procesal propuestos han fracasado. An as, insisten en vendernos un espejismo de proceso mientras que, como una cometa sincola,elactivismojudicialsehamacaalocadamenteentreladecepciny el desencanto. A los estudiantes y nuevas generaciones de abogados les llega una informacin sesgada. Se solazan en Cdigos Procesales confeccionados por legisladores ms humanos que nunca: se equivocaron muchsimo. No estn solos. Algunos juecesfelizmente no todos esperan de los autores la cancin que ms les agrada: la de aumentar sus facultadesypoderes. El Derecho Procesal del siglo XX fue como en la poca de Ptolomeo,eldeleitedelerror. Hoy resulta que es lo mismo ser derecho que traidor! ... Ignorante, sabioochorro,generosooestafador! Todoesigual! Nadaesmejor!
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Lomismounburro queungranprofesor! Nohayaplazaos niescalafn, losinmorales noshanigualao. Siunoviveenlaimpostura yotrorobaensuambicin, dalomismoqueseacura, colchonero,reydebastos, caraduraopolizn!... Lo que origina una profunda preocupacin es la ausencia de propsito de enmienda que existe entre quienes deciden el proceso en nuestros pases. Me explico: por qu con tantos celebrados y excelsos juristas la realidad del justiciable sigue siendo tan penosa? Y todos terminan guindose por la fama esa gran distorsionadora. Creo que es inevitable caer en esta hondanada errtica. En su debido momento nos pas a todos. Uno supone encontrar maravillas. Pronto se desencanta. Encuentra logros menores. Cotilln, bijouteria. Elevados a la estratsfera por el marketing jurdico, se quedan conversando con las nubes en las alturasdelxito.Reflejanajuristassinalmademaestros. Enmipas,elpublicismonodejanimigajas.Eselmonopoliodelas ideas.AlgoinconsistenteycontradictorioenunaRepblicaperuanaquese jacta de ser un Estado Constitucional de Derecho. Presiento que se sabe todo esto que denunciamos, pero que no existe la mnima intencin de alterar este curso errtico. Conviene a todos los interesados: legisladores, docentes, facultades de Derecho, editoriales. El repensar el Derecho y la innovacinespropiodehippiesyrevolucionarios. Qufaltaderespeto,quatropelloa larazn! Cualquieraesunseor!
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Cualquieraesunladrn! MezclaoconStaviskyvaDonBoscoy "LaMignn", DonChichoyNapolen, CarneraySanMartn... Igualqueenlavidrierairrespetuosa deloscambalaches sehamezclaolavida, yheridaporunsablesinremachesves llorarlaBiblia contrauncalefn... En Latinoamrica se viene instalando, con diversos matices, un hbrido de sistemas procesales. En lo que respecta al Per, conviven, sin que se les mueva un pelo, un proceso civil marcadamente publicista y un proceso penal que pretende ser acusatorio. Si tenemos en cuenta que la mayora de los juzgadores del interior de mi pas son mixtos, podemos concluir que se trata de una paranoia permanente para nuestros jueces: una suerte detravestismo procesal. En el mejor de los casos harn un solo modelodejuzgamientoapropiado,peronuncalosdos. Sigloveinte,cambalacheproblemticoyfebril... Elquenolloranomamayelquenoafanaesungil. Dale,noms ....! Dale,queva.....! QueallenelHornonosvamo'aencontrar! Nopiensesms;sentateaunlao, queanadieimportasinacistehonrao...Eslomismoelquelabura nocheydacomounbuey, queelquevivedelosotros, queelquemata,queelquecura,oestfueradelaley. El paradigma del proceso del siglo XXI debe ser un proceso eficaz, coherente y construido desde el basamento constitucional. Debemos girar
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hacia un proceso menos formalista y ms garantista. Es fcil decirlo, pero cmo se har? Este Congreso de Azul es la fragua donde se hornean los procesalistas jvenes que sern los abanderados, con el paso de los aos, de la libertad procesal. Las ponencias aqu presentadas han adelantado diagnstico: predominio de la oralidad, del contradictorio, de la concentracin.Estoharquerecuperarlajusticiaennuestrospasestenga el carcter de poder que hoy ha perdido para convertirse en una simple administracin de justicia. Hoy no tiene ni un clavo de tan importante e indispensable rtulo. Es el punto neurlgico del desenfoque. Hubo defectosdediseo. Bienvenido sea este nuevo proceso. Claro como el medioda ecuatorial. Adis al Derecho Procesal que todo lo confunde y cree estar ante la vidriera de un negocio de compra y venta (un cambalache) donde semezclatodoyhasta"vesllorarlaBibliajuntoauncalefn. Chnchn!"
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VI
LA ENSEANZA DEL DERECHO EN EL PER: UN CNCER QUE AVANZA
Con frecuencia encontramos en el mundo jurdico, frases que parecen ttulos de pelculas vistas muchas veces: Jueces corruptos". "Fiscales fascistas". ''Abogados tramposos". Esto obliga a dos reflexiones puntuales: Se puede generalizar tan fcilmente? Y la otra: Dnde empiezaamediocrizarseelprofesionaldelDerecho? Respecto a la primera interrogante, la respuesta es evidentemente negativa. Harto conocido es la existencia de jueces justos, fiscales garantistas y abogados honestos. Tendramos que agregar que en nuestra experiencia de enseanza del Derecho hemos sido testigos de excepcin de abogados que cumplen distinto rol (judicatura, Ministerio Pblico o litigio) y que son un canto a la perseverancia y un culto a la superacin. Lamentablemente, existen de los otros y de esto se hace un ecomsresonante. En cuanto a la segunda inquietud, quisiramos extendernos. Jueces, fiscales y abogados tienen un origen comn, una misma gnesis profesional: Egresan de una facultad de Derecho. Las facultades de Derechotienenunaresponsabilidadmaysculaenlaformacinprofesional delosoperadoresjurdicos.Aqu,tenemosquepreocuparnos.Enlaltima dcada se ha producido una enfermedad que amenaza con hacerse crnica: el surgimiento de universidadesempresas. Esta patologa originadaenunafnciegoporlograrunmayorbeneficioeconmicoest terminandopordegeneraralprofesionaldelDerecho.
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Y es que la aparicin de nuevas universidades ha provocado lgicamente el aumento de facultades de Derecho. Este fenmeno por s solo no debiera preocupar, por el contrario, debera ser un impulso para que se mejore la calida acadmica que brindan los diferentes centros de estudio superiores. La competencia obliga a un mejor servicio y la bsquedadeunestndarcompetitivo. Enlarealidadnoesas.Salvocontadasexcepciones,laformacin de abogados en el Per ha devenido en el otorgamiento indiscriminado de ttulos, sin que existan los filtros necesarios que garanticen la solvencia profesional requerida. Esta suerte de ausencia de "control de calidad" no slo se da al final, sino que se extiende, en muchos casos, a lo largodetodoelrecorridouniversitario.Hagamosunrecuentoalrespecto.
1.Faltadefiltrosenlosingresantesalauniversidad
En casi la mitad de las universidades del pas el nmero de postulantes es igual al nmero de ingresantes, o sea, la matrcula es directa. Cada vez se ven ms lejanos aquellos tiempos en que el ingreso a la universidad era el primer gran logro acadmico de cualquier persona y mereca un corte total de cabello ya que se formaba parte de una lite intelectual: los universitarios. Hoy las universidades inventan frmulas y registrannombresparaasegurarseal"cliente"desdeantesdequesiquiera pueda terminar la secundaria. Ingresan todos. El que tiene capacidad y perfil para seguir estudios superiores y el que no. Total, ambos pagan, y esosuma.Yanohaymotivacinparaelingresante.Siantessecortabanel cabello,conesteestiloyanohayganasniparacortarselasuas.
2.Faltadefiltrosenlaseleccindecatedrticos
EnelestudiomsseriosobrelaenseanzadelDerechoenelPer, Luis Psara sostiene que el 70 % de los profesores de las facultades de
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Derecho son contratados. Esto quiere decir que de cada 10 profesores 7 dictan y se van. Eso no es todo. La contratacin de catedrticos no obedece a concursos pblicos donde la evaluacin sea seria y rigurosa adems de transparente, sino que se contrata por lobbies, amistades o consignas polticas. El resultado de esto es una mediocridad de ctedra con profesores impresentables que vegetan en la facultad y desarrollan mtodos de enseanza obsoletos e ineficaces. Existen quienes disean su curso slo con exposiciones de los alumnos y apuestan por el menor esfuerzo. Escasean los profesores a tiempo completo, aquellos que en horariocorridopuedanprepararsusclasesyestarprestosalasconsultase inquietudes de los estudiantes. Mencin especial merecen las familias que imperan en muchas facultades donde surgen las "dinastas catedrticas" donde, cual Cmara de los Lores, el curso se hereda sucesivamente de padres a hijos. Seguro que existen honrosas excepciones pero en la mayora de casos un apellido con membresa vale ms que la ms completahojadevidadeunabogadoemergenteycapaz. Este mal endmico se sumaa otro histrico. Ese malque, como la lepra, existe desde siempre: Se contratan apellidos o cargos. Supuestos juristas que hablan un idioma distinto al del auditorio. Podrn ser reconocidos abogados pero no tienen la capacidad de trasmitir algo de lo quesupuestamentesaben.
3.Faltadefiltrosenlosegresadosdelauniversidad
Desde siempre, el acceder a un grado acadmico o al ttulo profesional tena un vehculo: la defensa o sustentacin de una tesis. Hoy, el imperio del dinero en la educacin se apoya en un decreto legislativo y se cobija en la autonoma universitaria. As, para obtener el grado de bachiller, basta con un trmite administrativo: es automtico. Siendo tolerantes y contemplativos, puede aceptarse esta realidad, pues hay el
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respaldo de seis aos de estudios. Pero las estadsticas de escndalo se producen en la titulacin. Menos del 5% de los nuevos abogados lo hace medianteunatesis(Enmuchoscasoslasmismasuniversidadesdesalientan los trabajos de investigacin por la excesiva morosidad que esto conlleva). Un 45% lo hace mediante la sustentacin de expedientes y, si se entiende que estos encierran el drama denominado proceso y que puede ser un buen punto de inicio para que un jurado colegiado pueda realizar una evaluacin exhaustiva de suficiencia profesional, tambin tiene luz verde. Empero,faltalomejor,sisientevergenzaajenanoloculpo.Laotramitad de abogados se titula de una manera poco decorosa: Un curso de titulacin dictado por la misma universidad! Increble. Y todava lo anuncian en la seccin A y C de El Comercio! Perdieron el pudor. Dems est decir que esta modalidad tiene un costo elevado an en universidades nacionales. Hay constancia de facultades donde se experimenta con la improvisacin de profesores. Aqu ocurre una cosa de locos: Los catedrticos del curso de titulacin tienen menor preparacin y experienciaquelosqueejercenladocenciaenelpregrado. Estamos ante un cncer acadmico. Algo as como celebrar un contrato de compraventa de ttulo de profesional en Derecho entre el egresado y la universidad. El concepto que estos centros superiores de estudio tienen de los profesionales que forman es el mismo que los Chimestenandesucermica:privilegiarlacantidadalacalidad. Los profesionales que han optado por este mecanismo son inimputables. Les ponen una alternativa fcil y la toman. Nada que reprochar. Lo ms lamentable que no pierde el abogado, que consigui su objetivo, ni la universidad que llen sus arcas. Ninguno de ellos pierde. Pierde la sociedad que correr un riesgo permanente, al tener un abogado quenohasidosometidoauncontroldecalidadmnimo.Podrnoptarpor estamodalidadgentemuycapaz,seguroques.Peronadalogarantiza.
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CONCLUSIN:
Creer que la formacin de un abogado puede equiparase a un producto que fabricado en serie y que luego de ser lanzado al mercado deja un rdito, es poner la educacin al servicio de la economa. Es como ubicar el carro delante de los caballos. Si dejamos que el cncer avance terminaremosmutilando,parteporparte,nuestraprofesin.
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VII
LA VALORACIN PROBATORIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD
La temtica relativa a la probanza ha sido,desde siempre,el tema ms controversial y apasionante de la estrella ms fulgurante del universo Derecho: el proceso. Inagotable fuente de estudio y debate ha bifurcado endosaguasinsolublesalosprincipalesmentoresdeestadisciplina.Hasta los filsofos ms ecunimes y conciliadores se ven irremediablemente atrados irreversiblemente como por un inmenso imn a uno u otro polo ideolgico:elactivismooelgarantismo. Si bien es cierto podramos establecer un largo parangn de contrastes entre estos prismas de ver el proceso, la ms importante y decisivaes,sinlugaradudas,lareferidaalatemticadeesteCongreso:La prueba. No escapamos a esta opcin de elegir una u otra, pues ambas estnenlasantpodas.Lotenemosclaro.Sielojocensordeverelproceso tiene un iris constitucional entonces lo divisa como el ltimo bastin de la libertad, esto es, "como claro medio de discusin entre personas que son siempre naturalmente desiguales pero que deben gozar de igualdad jurdica en el debate (...) (1). Entonces nunca entenderemos la regulacin de la prueba oficiosa. No slo porque atenta contra la imparcialidad del juez sino porque afecta la indispensable congruencia que tiene que existir entreelpapeldelaspartesyeljuezenelproceso.(2)
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Adems, la Teora General del Proceso define la probanza como una carga procesal, esto es, un imperativo jurdico que compete exclusivamente a las partes. No sabemos, entonces, de donde sale que puedaserdecompetenciadeljuez. El Tribunal Constitucional, que se ha tornado en la ltima dcada como el rgano jurisdiccional ms importante del pas, en sus actos muestra una conducta decisionista qumicamente pura, pero en ms de una ocasin ha sealado tcitamente la ajenidad del juzgador con el involucrarseenlaprobanza(3). El debate parece no reconocer lmites de tiempo ni de lugar. Por ello, as como se abre esta generosa tribuna para mostrar posiciones jurdicas discutibles que permitan una crtica seria y respetuosa a las ideas ajenas, existen rplicas de este escenario en todas las coordenadas geogrficasdelDerechoProcesal. Por ello, si la temtica ya es asaz controversial en los procesos civiles y penales, esto se eleva a la ensima potencia si lo trasladamos al procesoconstitucional. Y sobre todo a los llamados proceso de jurisdiccin delalibertad:habeascorpus,pero,sobretodo,elamparo. Con una doctrina escindida de manera irreconciliable, una jurisprudencia voluble en extremo y un desconocimiento de una Teora General del Proceso cientfica, la prueba recorre un accidentado derrotero con los ojos vendados (4). El resultado: en los procesos ms importantes del ordenamiento jurdico peruano, los de jurisdiccin de la libertad, la prueba,ysuvaloracinrespectiva,setornapeligrosamenteimprevisible. Analizaremos una a una las causas de esta alarmante imprevisibilidad y como antdoto a esta patologa intentaremos replantear lamaneradeentenderelprocesoenelPer.
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1. El desconocimiento de la especial naturaleza de los procesos constitucionalesdelalibertad

Un motel comn donde se aloja el error en cualquier parte del camino es el siguiente: Colocar al proceso constitucional en el mismo hbitat en el que conviven los dems procesos peruanos. Desconocer que su carcter de proceso constitucional lo superpone al resto de procesos legales, es el principio de una cadena de despropsitos que se hace interminable. Mientras en un proceso civil o penal, por sealar a los ms recurridos, la norma sustantiva regula de manera plena los derechos y la labor del juzgador se hace ms de ponderacin y criterio, en el Habeas Corpus y el Amparo, la norma aplicable es incompleta, imprecisa y con clarasimplicanciaspolticas:laConstitucin.As,lalabordeljuzgadordaun giro de 1800 y se convierte en escrupuloso intrprete de derechos fundamentales que slo se encuentran enumerados pero no desarrollados de manera explcita. Este cambio de roles y responsabilidades no debera llamarlaatencinsinofueraqueelDerechoperuanoanidaunaverdaddel tamao de una montaa: la escasez de jueces constitucionales especializados. Esto genera una postal muy precaria para un pas que se preciadegarantizarlosderechosfundamentalesdesusciudadanos:jueces legales (generalmente civiles y penales) son los que resuelven los procesos constitucionalesmsimportantescomoelhabeascorpusyelamparo. Creemos que esta inconsistencia va ms all de la especialidad. El juez ordinario no est premunido de las competencias para determinar no slo el derecho de fondo, sino que con el carcter residual del amparo, ahora debe resolver sobre su procedencia. El Estado le pide y exige al magistrado que haga algo para lo que no ha sido preparado: valorar la prueba constitucional. En el mejor de los escenarios, estar capacitado para aplicar lasana crtica oel criterio de conciencia a una controversiade
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contenido legal. La interpretacin constitucional tiene otra lgica y un espectroinfinitamentemsamplio. Slo as puede entenderse la degeneracin de las medidas cautelares en el Amparo durante la vigencia de la Ley N 23506 en que la amparizacin que se acrecent desde los aos finiseculares, la timidez de los fallos en procesos mediticos y de la dbil jurisprudencia producida en casi veinte aos. Este riesgo no puede ser deporte de aventura para los derechos inmanentes de todo ser humano. Es a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se empieza un desarrollo intenso del texto constitucional no exento de excesos y gruesas sombras de ensoberbecimiento. Es a partir de estas interpretaciones, que se soportan en la doctrina extranjera, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, del Tribunal Federal Alemn y de la Suprema Corte norteamericana principalmente, que se ha dado un aparente avance en esta hermenutica probatoria tan singular. Sin embargo, el rgano jurisdiccionalmsimportantedelpasnotieneclarolafilosofajurdicaala cual se adscribe y plantilla jurisprudencias forneas importantes pero inaplicablesparanuestropas. Esporesoqueenelclarooscurodelajurisprudenciadelsupremo intrprete constitucional sus luces ms amplias a decir de RUBIO CORREA estnreferidasa: Determinacindeloscriteriosgeneralesdeinterpretacin. Determinacindelncleodurodelosderechosfundamentales. Descripcin de los derechos fundamentales en general y algunos detallessobrelosmismos.
Pero no alcanza. Surge entonces la interrogante La importancia de saber valorar la prueba constitucional va ms all de los que estrictamente son los procesos constitucionales? Efectivamente, pero muchas veces no nos damos cuenta de ello. An se piensa en el proceso
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constitucionalcomounactorderepartoenelgrandramaprocesal.Nose logra entender que es el protagonista principal. Que todos los dems procesos quedan subordinados a l, si se vulnera algn derecho fundamental y no necesariamente uno ligado a la tutela jurisdiccional efectivayeldebidoproceso. En reciente jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha sealado que procede el Amparo contra resoluciones judiciales cuando en el desarrollo del proceso madre se haya vulnerado cualquier derecho fundamental. Esto significa que el ms importante rgano jurisdiccional constitucional ha cambiado de orientacin. Inicialmente el Per se adscriba en este tema, a la teora permisiva simple, pero a partir de la sentencia del expediente N 31792004AA/TC se adscribe a la teora permitivaamplia.(5) Esta es una reflexin muy importante para entender que la pruebaconstitucionalensuvaloracin,esanunarcanopordescifrar.
2.ElmosaicodeprocesosinnecesariamentecreadosenelPer
En los ltimos aos se ha desatado en nuestro pas una fiebre paranoicade tener ocho procesos (contemos: procesocivil, proceso penal, proceso laboral, proceso contencioso administrativo, proceso nico de menores, proceso de filiacin extramatrimonial, proceso de prdida de dominio y proceso constitucional), los cuales ahondan ms el problema denunciado. Nuestros operadores del Derecho que se desenvuelven a ambosladosdelmostradorestnmsatentosalosautomatismosdecada trmite especial que regulan las diversas normas procesales que a buscar el crecimiento en la destreza de la valoracin de la prueba constitucional. Sigue sin entenderse que el proceso es un mtodo de debate dialctico nico e irrepetible, que no puede pluralizarse. No se puede hablar de "procesos" sino de un mtodo nico que respete la igualdad de los
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parcialesylaimparcialidaddeltercero.Loquevaraeslanaturalezadela pretensin y de acuerdo a ella se le aplica el catalejo de la valoracin pertinente. As se desenvuelven ocho procesos en el laberinto de Ddalo y aguardandoquecaroconsusalasdecerapuedasacarlodeesemarasmo. Mientras tanto, nos solazamos con tener el primer Cdigo Procesal Constitucional de Latinoamrica. Y no todos los jueces estn preparados para ello. Tenemos las camisetas autnticas, la pelota oficial y el mejor estadio, pero nos faltan los futbolistas. La comn falta del sentido comn. Nadie dice nada. Nos llenamos con poco. Al legislador nacional lo que ms le interesa o le importa es la estadstica y la forma; el seco anuncio de un guarismo, una suerte de sexo sin amor o un acto despojado de toda responsabilidadjurdica,osea,laantiesenciadelDerecho.
3.LainconstitucionalidaddelamparoresidualenelPer
Si hemos anunciado con no poca preocupacin que la norma que, porsunaturaleza,presentalanecesidaddeintegrarsusvacosylagunases la Constitucin, y, adems, que se hace muy poco para tener operadores que desentraen e integren el texto constitucional, eso no es todo. Desde el01dediciembredel2004rigeenelPerelAmparoresidualquejubilal Amparo alternativo de ms de dos dcadas de vigencia. As, se reduce el acceso a lo que se constituye como el principal elemento de defensa por los derechos fundamentales. Se impone una restriccin que ni por asomo apareceeneltextoconstitucional.Estaabiertainconstitucionalidadparece invisible a los ojos de los padres del cdigo y de sus seguidores. El Amparo pas de una proteccin amplia y generosa a otra reducida y mezquina. Y hablamos de una progresividad de las garantas constitucionales! O sea, mientras se ha ampliado la proteccin brindada por el Habeas Corpus (6), sehaconstreidoladelAmparo.Esunconciertodeincoherencias.Cuando
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seesperaunaarmonaentrelosprocesosconstitucionales,unaidentidady comunin, los principales mecanismos de defensa de los derechos fundamentales, como son el Amparo y el Habeas Corpus, se colocan en esquinasdiferentes.Existeunocanodediferenciaentreellos. As, el Amparo residual vigente pretende que el demandante tenga que demostrar que plantea el Amparo, por no existir otra va igualmentesatisfactoriaparasupretensin.Siyaerahartocomplicadoque el juzgador valorara la prueba constitucional, ahora esta limitacin se ahondapordoscircunstancias: Eljuzgadorvaarealizarunaprimeravaloracinenelamparo:lade procedencia. Posteriormente,realizarotraquesetornamscomplejaan:lade fundabilidad.
Si la cuesta para arribar a una valoracin idnea de la prueba constitucionalerayadificultosa,laresidualidaddelamparolaconvierteen una elevacin absolutamente vertical, casi imposible de acceder a la cima. Por ello, se repite una patologa comn a toda la Amrica hispanfona: la incertidumbredeladecisinjudicial,resultadodelavaloracinprobatoria. No hemos colocado todos los cimientos y construimos la terraza. El maestro rosarino AL VARADO VELLOSO tiene una frase que se repite como eco permanente desde el Yucatn hasta La Patagonia: "Los jueces deben decidir si o no; sin embargo resuelven ni y so y hacen a la justicia impredecible".Unaverdaddegranito.
CONCLUSIN
La imprevisibilidad de la valoracin de la prueba en los procesos constitucionales de la libertad es moneda de libre cambio en el Per por lassiguientesrazones:
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La valoracin de la prueba constitucional es la ms compleja de todas lasparcelasprocesalesensedenacionalycontinental. No existen en ella testigos, ni pericia, ni declaracin de parte. Mucho menos inspeccin judicial. Son slo dos. Uno frente al otro. El juez y la pruebadocumental. Un juez legal debe realizar la valoracin de la prueba constitucional a partir de una norma distinta: poltica en su origen y con abundancia de vacos y lagunas que la ley y la jurisprudencia deben integrar. Le dicen Constitucin. Por antonomasia requiere de normas interpuestas o normas de desarrollo constitucional. Algunas de estas noticias no han llegadoalosjuzgadoresdeturno. El juzgador, adems, debe encontrar el derecho constitucionalmente vulnerado o la afectacin al ncleo duro del derecho fundamental, cuandotodosestosneologismosjurdicossonajenosasuformacin. Al analizar el amparo debe ubicar a priori el bloque de constitucionalidad respectivo, labor que realiza entre fardos de expedientesqueensilenciogritansuinfinitademora. El Cdigo Procesal Constitucional ha trado un amparo que, adems de encontrarse de espaldas a la Constitucin, es muy especializado. Su aplicacin est a cargo de magistrados no especializados. Un mdico generalrealizatodoslosdasunaoperacindealtoriesgo.
Urgeuncambioenlamaneradeensear,comprenderyaplicarel proceso. Es preciso que nos miremos al espejo y no frente a un cuadro de Adonis. Lo imprevisible se torna en confuso y as degenera la naturaleza. Hagamos que las cosas sigan su curso natural y no prohijemos incestos y fenmenos. El mensaje del Derecho a la ciudadana debe ser simple, claro ylgico.Asserprevisible.Pongamospuntofinalanuestraconfusin.
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NOTAS:
(1) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. La prueba judicial. Coleccin Temas Procesales Conflictivos.N1.EditorialJuris.Rosario,Argentina,2007.Pg.9. MONTERO AROCA, Juan. La prueba en el proceso civil. Thomson. Civitas. Quinta Edicin. "El derecho constitucional a probar, aunque no es autnomo, se encuentra directamente ligado al derecho al debido proceso. Se constituye un derecho bsico de los justiciables de producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensin o su defensa. Segn este derecho, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento, tienen el derecho a producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensin o defensa." Expediente N,"67122005HCrrC(FJ15). "El derecho fundamental a la prueba tiene proteccin constitucional, en la medida en que se tratadeuncontenidoimplcitodelderecho aldebidoproceso, reconocido enel artculo 139, inciso 3) de la Constitucin. En este sentido, una de las garantas que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear conviccin en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos". ExpedienteN,"048312005HC/TC "La tesis segn la cual el amparo contra resoluciones judiciales procede nicamente por violacin del derecho al debido proceso o a la tutela jurisdiccional, confirma la vinculatoriedad de dichos derechos en relacin con los rganos que forman parte del Poder Judicial. Pero constituye una negacin inaceptable en el marco de un Estado constitucional de derecho, sobre la vinculariedad de los "otros" derechos fundamentalesqueno tengan lanaturalezadederechosfundamentales procesales,as comolaexigenciaderespeto,tutelaypromocinnsitosencadaunodeellos. Se seala que la interpretacin del segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin bajo los alcances del principio de unidad de la Constitucin, no puede concluir sino con la afirmacin de que la competencia ratione materia e del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales quesepuedan encontrarreconocidos,expresa o implcitamente, porla Norma Suprema. La variacin de una jurisprudencia, no tiene por efecto inmediato el cambio de algunos criterios consolidados jurisprudencialmente en tomo a los alcances del control constitucional de las resoluciones judiciales. Particularmente, de aquellos en los que se afirm: a) Que el objeto de este proceso constitucional es la proteccin de derechos constitucionales y no el de constituir un remedio procesal que se
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superponga o sustituya al recurso de casacin. b) Que se utilice como un mecanismo donde pueda volverse a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la jurisdiccinordinaria. El Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo bajo el cual realizar el controlconstitucionaldelasresolucionesjudiciales,elcualseencuentra compuestoen primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el examen de coherencia;y,finalmente,porelexamendesuficiencia. (a) Examen de razonabilidad. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucionaldebeevaluar si larevisin detodo elprocesojudicialordinario es relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el derechofundamentalqueestsiendodemandado. Examen de coherencia. El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucionalprecisesielactolesivodelcasoconcreto se vincula directamente con el proceso o la decisin judicial que se impugna; de lo contrario no estara plenamentejustificadoelhechodequeelTribunalefecteunarevisintotaldel proceso ordinario, si tal revisin no guarda relacin alguna con el acto vulneratorio. Examen de suficiencia. Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el lmite de la revisin del proceso judicial ordinario,afindecautelarelderechofundamentaldemandado ExpedienteN.o31792004AA!TC(FJ524). (6) Al respecto, en la Opinin Consultiva OC9/87 N." 29, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se justific y convalid la ampliacin de los contornos del hbeas corpus al manifestarse que "es esencial la funcin que cumple el hbeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparicin o la indeterminacin de su lugar de detencin, as como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes". EXPEDIENTE. N." 26632003HC/TC. CONO NORTE DE LIMA. ELEOBINA MABEL APONTE CHUQUIHUAN
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VIII
EL MITO DE LA SANTIDAD DE LA COSA JUZGADA
La cosa juzgada hace de lo blanco, negro. Origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de sangre y cambia lo falso en verdadero. El aforismo tan estudiado por los doctores () hace hoy sonrer; sin embargo, pensndolo bien, debera hacer temblar. El juez tiene efectivamente como el mago de la fbula, el sobrehumano poder de producir en el mundo del derecho las ms monstruosas metamorfosis, y de dar a las sombras apariencias eternas de verdades; y porque dentro de su mundo, sentencia y verdad deben en definitiva coincidir, puede, si la sentencia no se adapta a la verdad, reducir la verdadalamedidadesusentencia. PIEROCALAMANDREI,Elogiodelosjueces
1. DESMITIFICACIN
Desde el amanecer del Derecho Procesal se han sedimentando tantos mitos en su largo devenir que hoy podemos afirmar que existe una mitologa procesal. Entre lo ms trascendente de su genealoga encontramos la buena fe procesal, la sentencia que busca el bien general, los medios alternativos de resolucin de conflictos, la autonoma procesal de los tribunales constitucionales, el abuso procesal de las partes, la necesidaddepruebaoficiosa,entreotrasHarpas,Gorgonas,Minotaurosy Caribdisprocesales.
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Estos mitos que desvirtan la ciencia procesal encuentran marcadas diferencias con la mitologa tradicional de la antigedad. La grecorromana,egipciaoindgenasereconocencomouncuerpoderelatos y leyendas que forman parte de una determinada religin o cultura. Se tiene meridiana claridad que fue propio de esos tiempos relacionarlos con una fuerza natural o deidad. Algo muy diferente ocurre con los mitos procesales. No se asume que son simples historias y leyendas que se han ido transmitiendo de generacin en generacin, sino que se convierten en verdaderosdogmas.Ynotolerancuestionamientos.Laintoleranciaseviste avecesdejurista. Sin embargo, lo ms lamentable es que cuando nuestra realidad exigerespuestasinmediatasantenuevosdesafos,seguimosancladosenel mar de la nada. Cuando el derecho debe acercarse ms a la realidad para entenderla y regularla, de pronto tropieza con espejismos que no se diluyen. Y entre los muchos que existen, el mito de la santidad de la cosa juzgadaconstituyeunodelosmsgraves. Porquafirmamosquesetratadeunmito?Enrealidad,sondos mitos en uno. Primero, entender la cosa juzgada como absoluta irrevisabilidad e inmutabilidad de lo decidido a travs de una sentencia firme. A esto se le denomina santidad. Y segundo, que en nombre de la justicia se busque romper esa santidad. Y es un mito porque nunca en la historia del proceso la decisin definitiva de una controversia ha sido siempre y en todo caso autnticamente definitiva y como tal inmutable (1). Desde la restitutio in integrum (2), pasando por el recurso de injusticia notoria (3) y el recurso de fuerza (4), siempre se dio la posibilidaddelarevisin. No existe sistema jurdico alguno que admita con carcter absoluto la no revisin de las decisiones firmes que hayan adquirido la autoridad de cosa juzgada. Lo que puede admitir matices es que la posibilidad de revisin puede darse por circunstancias previstas o excepcionalesrespectoaunasentenciainjusta.
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2.
UNAMIRADAALALEGISLACINCOMPARADA
Soportamos lo dicho anteriormente en los sistemas jurdicos del civil law, common law y el derecho cannico. Todos ellos prevn la posibilidad de revisar o eliminar una sentencia que ha adquirido la calidad decosajuzgadaconunnuevoprocesodeloqueyafuejuzgado. La ZPO alemana (1877) prev la demanda de nulidad y la de restitucinpararevisarunasentenciadefinitivafirme(5). LaZPOaustriaca(1895)conocelaactionullitatisendosformas: i) La Nichtikeitsklage, en la que se revisan errores in procedendodeparticulargravedad. ii) LaWideraufnahmsklage,queprocedecuandoelfundamento delasentenciasereveleaposteriorifalsooincompleto. En Francia, su CPC de 1975 contempla la posibilidad de impugnar una sentencia firme a travs del recurso de revisin. Los motivos estnsealadosenelartculo595(6). En Italia, en la misma lnea de la legislacin francesa, existe la revocacin(yparalosterceroslaoposicindetercerosordinariay revocatoria), regulada en los arts. 395 a 403 del CPC de 1940. El plazoparapedirlarevocacindeunasentenciaesde30das(art. 325). Una sentencia puede ser revocada (o sea eliminada):si es el efecto del dolo de una parte en perjuicio de la otra; si se ha juzgadoenbaseapruebasfalsasasdeclaradastraslasentenciao si la parte ignoraba que as lo haban sido; si tras la sentencia se han obtenido documentos decisivos que la parte no haba podido presentaraljuicioporfuerzamayoroporelhechodeladversario; si la sentencia es producto de error de hecho resultante de los actosodocumentosdelacausa;silasentenciaescontrariaaotra
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precedentequeescosajuzgadaentrelaspartes,siemprequeello nosehayahechovalerenelprocesoenqueseemitilasentencia y si la sentencia es producto del dolo del juez declarado por sentenciapasadaencosajuzgada.Declaradalarevocacin,eljuez debe emitir una nueva sentencia, salvo que deban actuarse otras pruebas, en cuyo caso se remite el proceso al juez instructor (art. 402). Durante el desarrollo del juicio de revocacin es posible disponerlasuspensindelaejecucindelasentencia(art.401). En Portugal, segn su CPC de 1961 contra la decisin pasada en cosajuzgadaprocedetambinlarevisin(7). En Espaa, se conoce la revisin civil (aparte de la audiencia al rebelde) con un rgimen similar al portugus, pero de competenciadelTribunalSupremo. Colombia, Chile y Ecuador tienen el recurso de revisin bajo la impronta de la Ley de Enjuiciamientos Espaola de 1881. La competencia es de la Corte Suprema y sus causales son muy similares. EnBrasil,suCdigodeProcesoCivilregulaensusartculos485al 495laaorescisria(8). En el common law existe un remedio extraordinario que el derechonorteamericanohadenominadocollateralattac. Hasta el Cdigo de Derecho Cannico de 1983 regula un extraordinario remedio bajo la milenaria nomenclatura de la restitutioinintegrum. Los nicos ordenamientos que no regulan figuras similares en absoluto son los ms importantes Cdigos argentinos: el Cdigo delaNacin,ellaProvinciadeBuenosAiresyeldeSantaFe.
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3. ELCASOPERUANOFRENTEALESPEJO
En el caso peruano el Cdigo Procesal Civil de 1993 no tom nada de su antecesor, el Cdigo de Procedimientos Civiles que regulaba el juicio contradictorio para los procesos sumarios en su artculo 1083. Adems, aparentemente ignor la influencia que poda recibir de la legislacin comparada y se opt por el Anteproyecto de Couture de 1945, esto es, la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (NCJF) instalada en el artculo 178 (9). Al respecto, exponemos algunos de nuestroscuestionamientosaestainstitucin.Parecenmuchosparaunsolo artculo: Existe una antinomia respecto a que la NCJF sea el mecanismo para revisar la afectacin al debido proceso. La Constitucin PolticadelPerregulaelamparocomolavaindicada(10). La redaccin y la tcnica legislativa ha sido poco feliz, por decir lo menos, respecto al plazo para interponer la demanda: Hasta dentrodeseismesesdeejecutadaodehaberadquiridolacalidad de cosa juzgada (). Una precisin sobre las pretensiones declarativas, constitutivas y condenatorias ayudaran a comprendermuchomejorelcmputotemporal. La legitimacin pasiva constituye un enigma. En las ciencias mdicas, que tienen el lenguaje ms tcnico del mundo profesional, si se hace referencia por ejemplo a la apfisis superior del sacro, es un axioma que existe una apfisis inferior del mismo hueso. El derecho no transita estas avenidas de la deduccin.Porloqueelomitiralosdemandados,sepuedeinferir que estos son todos los protagonistas del proceso originario. Incluye peritos, auxiliares jurisdiccionales y dems. Mueren Sansnylosfilisteos?Laomisinnopareceseruntemamenor.
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Tampoco son claros los efectos de la sentencia. Una realidad tan delicada debiera tratarse con pinzas de cirujano para no crear escaleras de inferencias que finalmente se reprocha a las partes comoabusoprocesal.EllegisladornuncaseequivocaenelPer.Y cuando lo hace critica en tercera persona, como si otro hubiera sidoelpadredelacriatura.
4. CONCLUSIN
Hemos pretendido demostrar que las santidades corresponden a la hagiografa. Aquella disquisicin sobre la seguridad jurdica y la justicia nocolisionanniseoponen,anuestrocriterio,noestendiscusin.Lacosa juzgada siempre ha sido un valor relativo desde el ms temprano amanecer del proceso. No existe una metamorfosis propia de estos tiemposdecambiosvertiginosos. La seguridad jurdica es consustancial a la cosa juzgada. No se discute. Empero, desde siempre se ha caracterizado por su relatividad. Todos los ordenamientos diligentes y serios lo regulan. Los sistemas han estado abiertos permanentemente a que lo decidido sea revisable o eliminable. Y esto no lesiona seguridad jurdica alguna. En todo el mapamundi las legislaciones lo contemplan sin mayores traumas y bajo infinitos nombres. Todas buscan un mismo destino: Que la impugnacin extraordinaria fortalezca a la justicia sustancial por encima de la patologa queencierralaapariencia. No sabemos si a todos los aficionados a la mitologa les pasa lo mismo.Pero a poco de sentirnos seducidos por tanto derroche de imaginacin e inventiva tropezamos con un muro casi infranqueable. Es muy fascinante y fcil acceder a tal o cual leyenda pero, a menudo, nos encontramos con relatos que parecen tener un mundo propio y que aparentemente no tienen relacin con nada. Eso mismo sentimos que
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ocurre con los mitos jurdicos en general y procesales en particular. Nos distancian del mundo cotidiano que es donde debe estar omnipresente el Derecho. Son estupefacientes intelectuales que anulan la capacidad lgica yracionaldelosoperadoresjurdicos. NOTAS:
(1) (2) ARIANODEHO,Eugenia.Institucionesprocesales.Obradeprximapublicacin. Institucin que tiene su origen probable en el derecho romano arcaico pero que alcanza su desarrollo en el periodo clsico y que originariamente fue un remedio extraordinario que el magistrado otorgaba a ciertas personas que haban realizado un acto jurdico conforme a Derecho pero contrario a la equidad. Los requisitos para la concesin de este recurso eran: que se haya ocasionado un dao, que no exista otro recurso para la reparacin del dao, que se soliste dentro de un plazo determinado y queexistaunacausaquejustifiquelaconcesindelaimpugnacin. Era un recurso procesal que conocaelConsejo deIndiasen susaladegobierno (no en la de justicia) por ser considerado una merced del soberano. Proceda en causas civiles yluegoseextendialfueromilitar Este recurso procesal era la facultad que tena el clero de recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para reclamar sobre los fallos definitivos del fuero religioso. Su fundamento radicaba en que el rey deba proteger a sus sbditos, incluso a los miembrosdelclero. ()La ZPO prev en su 578 dos remedios a fin de provocar la revisin de una sentenciadefinitivafirme:lademandadenulidadyladerestitucin. La primera puede plantearse cuando ha sido irregular la constitucin del juez, haya participado un juez impedido por ley o recusado con xito; cuando la parte no estuvo representadaporquiendebaporleyrepresentarla(578ZPO). La demanda de restitucin, en cambio, puede fundarse ( 580 ZPO) en errores sustancialesdelasentenciaimpugnada,comolaviolacindelosdeberesdeltestigo,el fraude procesal, la violencia ejercitada en el procedimiento, la dolosa violacin del derecho y descubrimiento de un documento relevante o una precedente sentencia en materiapasadaenautoridaddecosajuzgada.
(3)
(4)
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Ambas demandas (que podran plantearse conjuntamente, pero la de nulidad tiene prioridad sobre la de restitucin), deben ser planteadas dentro del mes de conocida la causa, pero ya no tras cinco aos desde que la sentencia qued firme (586). Competentepara conocerdetalesdemandaseseljuezqueemitilasentencia(seade primerainstancia,deapelacinoemitidaenrevisin,584ZPO). Las demandas dan lugar a un proceso que se concluye por sentencia, contra la cual se pueden interponer los medios de impugnacin ordinarios ( 591 ZPO) (). ARIANO DEHO,Eugenia.Op.cit. (6) Lascausalesson: 1. Si resultare, despus de la sentencia, que sta se pronunci mediando fraude de la parteencuyobeneficiosedict; 2. Si, despus de pronunciada la sentencia, se recobraren documentos decisivos que hubieransidoretenidosporobradealgunaotradelaspartes; 3. Si la sentencia hubiere recado en virtud de documentos reconocidos como falsos o cuyafalsedadsehubieradeclaradojudicialmentedespusdehabersedictado. 4. Si la sentencia hubiere recado en virtud de informes, testimonios o juramentos judicialesquesehubierandeclaradofalsosdespusdehabersedictado. (7) Lascausalesson: 1. Outra sentena transitada em julgado tenha dado como provado que a deciso resultadecrimepraticadopelojuiznoexercciodassuasfunes; Se verifique a falsidade de documento ou acto judicial, de depoimento ou das declaraes de peritos ou rbitros, que possam, em qualquer dos casos, ter determinado a deciso a rever, no tendo a matria sido objecto de discusso no processoemquefoiproferida; Seapresentedocumentodequeapartenotivesseconhecimento,oudequeno tivessepodidofazeruso,noprocessoemquefoiproferidaadecisoarevereque, por si s, seja suficiente para modificar a deciso em sentido mais favorvel partevencida; Se verifique nulidade ou anulabilidade de confisso, desistncia ou transaco em queadecisosefundou;
2.
3.
4.
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5.
Tendocorridoaacoe a execuo revelia, por faltaabsolutadeintervenodo ru,semostrequefaltouacitaoouquenulaacitaofeita; Seja inconcilivelcomdeciso definitiva deuma instnciainternacional derecurso vinculativaparaoEstadoPortugus; Olitgioassentesobreactosimuladodasparteseotribunalnotenhafeitousodo poderquelheconfereoartigo665.,porsenoterapercebidodafraude.
6.
7.
La revisin se plantea ante el propio juez que emiti la sentencia. No puede plantearse trashabertranscurridocincoaosdequelasentenciapasen cosajuzgadaydentrode los 60 das de conocida la causal (art. Art. 772). En este sentido, es similar a lo que prescribeelordenamientoalemn. De considerarse procedente la revisin, se emite una nueva sentencia, se prosigue con elprocesoosimplementeseledeclaranula(art.776). (8) Art.485Asentenademrito,transitadaemjulgado,podeserrescindidaquando: I II severificarquefoidadaporprevaricao,concussooucorrupodojuiz; proferidaporjuizimpedidoouabsolutamenteincompetente;
III resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusoentreaspartes,afimdefraudaralei; IV ofenderacoisajulgada; V violarliteraldisposiodelei;
Vl se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou sejaprovadanaprpriaaorescisria; Vll depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, oudequenopdefazeruso,capaz,porsis,deIheassegurarpronunciamento favorvel; VIII houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que sebaseouasentena;
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IX fundadaemerrodefato,resultantedeatosoudedocumentosdacausa; X a indenizao fixada em ao de desapropriao direta ou indireta for manifestamentesuperiorinferioraopreodemercadoobjetodaaojudicial. (9) CdigoProcesalCivildelPer:Artculo178. Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a travs de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el Juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusin, afectando el derecho a un debido proceso, cometido poruna,oporambaspartes,oporelJuezoporsteyaquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Ttulo. Enesteprocesoslosepuedenconcedermedidascautelaresinscribibles. Si la decisin fuese anulada, se repondrn las cosas al estado que corresponda. Sin embargolanulidadnoafectaratercerosdebuenafeyattulooneroso. Silademandanofueraamparada,eldemandantepagarlascostasycostosdobladosy unamultanomenordeveinteunidadesdereferenciaprocesal. (10) ConstitucinPolticadelPer:Artculo200inciso2. La Accin de Amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimientoregular.(Elresaltadoesnuestro) Por lo que se colige que s procede contra resoluciones emanadas de un proceso irregular. El Per, a travs de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, luego de adscribirse a la teora permisiva moderada con la sentencia Apolonia Collca Choque, mut hacia lateorapermisiva amplia,estoes, nosloprocedela demanda de amparo contra una sentencia firme cuando se haya vulnerado el debido proceso y la tutela jurisdiccionalefectiva,sinocuandosehayavulneradocualquierderechofundamental.
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IX
LA ENSEANZA DEL DERECHO PROCESAL SUSTENTADA EN EL MODELO CONSTITUCIONAL
1.INTRODUCCIN
Elpresenteartculopretendehacerecodelpuntodepartidadela doctrina garantista: entender el proceso a partir de la Constitucin. Nada ms lgico y elemental que eso. Entonces la responsabilidad de quienes hacemos docencia de la ciencia procesal es mayscula. Por ello, pretendemos llamar la atencin sobre la desconexin existente entre la enseanza del Derecho Procesal y lo ordenado en los textos constitucionales de nuestros pases. Nuestro propsito es demostrar que este desfase no se produce por generacin espontnea. Es la propia legislacinprocesalquesealejadelostextosexpresosdelaCartaMagnay documentos internacionales. Descansa entonces en nosotros la responsabilidad de advertir a los estudiantes y abogados que se debe hacer un colador de constitucionalidad en el estudio del proceso. Por ltimo, proponemos que las intenciones de una enseanza innovadora busquen tambin mecanismos de repensar el proceso a la luz de la Constitucin. Es ese el momento en que se produce el punto de inflexin profesional de un jurista. Posteriormente, casi siempre es tarde. Y el consecuentedao,irreversible.
2.CONTENIDO
Deslumbrada por tantas y maravillosas invenciones, la gente de Macondo no saba por dnde empezar a asombrarse. Se trasnochaban
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contemplando las plidas bombillas elctricas alimentadas por la planta que llev Aureliano Triste en el segundo viaje del tren, y a cuyo obsesionantetumtumcosttiempoytrabajoacostumbrarse.Seindignaron con las imgenes vivas que el prspero comerciante don Bruno Crespi proyectaba en el teatro con taquillas de bocas de len, porque un personaje muerto y sepultado en una pelcula, y por cuya desgracia se derramaronlgrimasdeafliccin,reaparecivivoyconvertidoenrabeen lapelculasiguiente.Elpblicoquepagabadoscentavosparacompartirlas vicisitudes de los personajes, no pudo soportar aquella burla inaudita y rompi la silletera. El alcalde a instancias de don Bruno Crespi, explic medianteunbando,queelcineeraunamquinadeilusinquenomereca los desbordamientos pasionales del pblico. Ante la desalentadora explicacin, muchos estimaron que haban sido vctimas de un nuevo y aparatoso asunto de gitanos, de modo que optaron por no volver al cine, considerando que ya tenan bastante con sus propias penas para llorar fingidas desventuras de seres imaginarios. (Fragmento de Cien Aos de SoledaddeGabrielGarcaMrquez) En el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos1 y, a partir de aqu, en el artculo 14 del Pacto Internacional de DerechosCivilesyPolticosyenelartculo139delaConstitucinPeruana de1993,seencuentranlospuntosdereferenciaparaeldiseodelidealde proceso. Estosmandamientossupranacionalesylocalesdebieranconstituir el punto de partida del proceso y, como corolario, de su enseanza. No podemos desconocer que todo proceso que se desarrolle en un Estado Constitucional de Derecho debe ubicarse dentro de las referidas coordenadas. Esto, a la luz de la diagramacin del Derecho Procesal peruano,resultaserunafantasa. Por alguna razn quedesconocemos,desde siempre en mi pas se ha buscadoque el Derecho Procesal y la Constitucin transiten por carriles distintosynoconcntricoscomoindicaelesprituconstitucional.
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Desde siempre, tanto legisladores como jueces, en su mayora, han hecho el esfuerzo por mostrar que la Constitucin est ms orientada a lo poltico o a los controles entre las relaciones de poder que al reconocimiento y proteccin de derechos fundamentales. Los esfuerzos que se hacen por evitar que esto contine no son suficientes y en algunos casosresultahastaparadjico. En la ltima dcada, el Tribunal Constitucional peruano ha producido una jurisprudencia orientada a la descripcin ydesarrollo de los derechos fundamentales, labor casi inditaen el derecho interno. Y en ese orden de cosas ha advertido en ms de una ocasin que la regulacin procesaleraincoherenteconlospreceptoscardinalesmencionados. Sin embargo, su naturaleza de supremo intrprete de la Constitucin parece haberse convertido en un campo minado en el que frecuentementetropiezaconmarcadaautosuficiencia2.,Sufundamentode existencia se convierte en su dosis de veneno que desanda todo lo avanzado.Nohasidocapazdefrenarsuensoberbecimiento3. Y as el Derecho Procesal transita los extramuros de la Constitucin. Podra esperarse entonces que la enseanza del Derecho Procesal est sustentada en la Constitucin? No le podemos pedir a nuestros docentes que levanten rascacielos de docencia si le damos como material slo arcilla y arena movediza como basamento. Existe un crter ostensible que no se avizora desaparecer en el corto plazo. A nuestro criterio, lo mencionado hasta aqu es el punto neurlgico del desenfoque. Hubo defectos de diseo. Y los docentes trabajamos bajo este marco de referenciadeespaldasaltextoConstitucionalexpreso. ElreceptordelaenseanzadelDerechoseencuentraentoncesen un marasmo de confusin: la Constitucin y los Tratados Internacionales deDerechosHumanostocanunasinfonaenlaVienadeSchubertyStrauss y nuestros ordenamientos procesales, con el acompaamiento musical de
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nuestra jurisprudencia, nos brindan diversos ritmos de reggaeton y hip hop. Esta postal que describimos no es precisamente un souvenir que tenemos en el Per para mostrarlo con orgullo. Es una patologa que preocupa porque se agrava y se desarrolla in crecendo y cuyas consecuencias hasta ahora son irreversibles. Reconocemos la frontalidad y crudeza en el diagnstico. Empero, tenemos la conviccin que es necesario. Hasta ahora slo se haba hablado en tono de rumor malintencionado. Esfuerzos como el que nos aglutina a tantos autores y de tan diversas nacionalidades en esta obra(1) constituyen los primeros intentos serios por crear un antdoto para que las prximas generaciones de abogados se encuentren con una enseanza del Derecho Procesal que no adolezca de estas irregularidades. La responsabilidad primera la tienen los legisladores y los rganos jurisdiccionales. Poco podemos hacer los docentes y facilitadores si no existe este requisito indispensable de armonaprocesalconlaCartaPolticaFundamental. En nuestros pases se ensea lo que est en la norma. Somos voceros de las normas y, en el mejor de los casos, sus intrpretes y analistas. Finalmente, todo lo que digamos no tendr consistencia si nuestros alumnos se estrellan contra el muro de granito que constituye la realidad. No es fcil describir esto. Empero, no podemos venir a contar un cuentodehadasenunarealidadenlaquesilbanlasbalas. A continuacin, haremos una breve descripcin de la ms que preocupante coyuntura por la que atraviesan los principales ordenamientosprocesalesenelPer:
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a. El Cdigo Procesal Civil no slo es incongruente con la Constitucin, sino que adems no respeta sus propios principios.
Teniendo como experiencia ms inmediata el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y su estela de gruesas sombras sobre exceso en la conducta de las partes, ochenta aos despus se dise un proceso que, en su afn de corregir las falencias advertidas, otorg a los jueces mecanismos de represin hacia las partes que colisionan gravemente con la Constitucin. Se tiene como punto de partida la conducta irregular de las partes4. Y con esto, se legisla sobre la excepcin. Undespropsitodeltamaodeunamontaa. Loqueesmsgraveanesqueestaboladenievenosedetieney sigue creciendo an ms. Una modificatoria de finales del ao 2007 sealaba que si las partes no asistan a la audiencia de pruebas, el juez daba por concluido el proceso. El fundamento de tal genialidad era la bsquedadeconcretarlosprincipiosdeeconomayceleridadprocesal.No se consigue ni lo uno ni lo otro. La solucin propuesta no genera cosa juzgada. La pereza intelectual de muchos abogados peruanos les impide advertirestacordilleradeloabsurdo.LapenltimamodificatoriaalCdigo ProcesalCivilperuanosedioenlaprimeramitaddel2008. Otra vez, un canto a la irracionalidad. En la bsqueda desorbitada de economizar tiempo en el proceso, se termin por desnaturalizar los mismos. Y as entre paliativos menores los legisladores peruanos se hacen masajes a su ego, mientras los justiciables languidecen en su lucha contra fantasmas creados. La ltima modificatoria al CPC peruano fue la Ley N 29364, del 29 de mayo del 2009, que traa supuestas transformaciones al recurso de casacin y queja. La modificacin tuvo tanta trascendencia como un timbre en un cementerio: ninguna. Mejor nos corregimos. Empeoreltratamientodelacasacinhacindolomsdifusoyconfuso.
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b.
El Cdigo Procesal Penal se vende en un frasco que no le corresponde: proclama ser acusatorio y es una prolongacin delsistemamixto.
Sevieneimplementandoennuestropasdesdeelao2004,yaen la mitad del pas, el nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N 957). Dicha norma ha sido proclamada por sus autores y principales docentes universitarios (en pregrado y posgrado) como un modelo acusatorio adversarial; sin embargo, encontramos en l instituciones de corte inquisitivo tales como la actuacin de prueba de oficio, la introduccin de prueba a travs de la lectura de piezas, la variacin de la calificacinjurdicadelaconductaporlosmagistradosenbasealiuranovit curia, disposiciones que lo hacen continuacin del sistema mixto del Cdigo de Procedimientos Penales de 1940, situacin que no ha sido discutida y clarificada por los especialistas del Derecho Procesal Penal peruano. Y claro, los receptores repiten lo que escuchan en el modelo de enseanzaverticalqueespreponderanteenelPer. A mediados del ao 2009 un dato estadstico origin que se tirar mantequilla al techo en muchos sectores relacionados al nuevo sistema: Un proceso en el Cusco haba durado 6 horas! Sin interesar analizar el camino recorrido se celebr la meta. Pareciera que la estadstica se impone a la razn. Hace recordar aquellos censos en los que si yo tengo doscasasyUd.noaccedealacasapropiaan,elresultadoarrojaquecada unotieneunacasa.
c. El Cdigo Procesal Constitucional es obligatorio para todos menos para el Tribunal Constitucional que puede reinterpretarlaConstitucin.
La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional trajo vientos de esperanza e ilusin sobre la defensa de los derechos fundamentales,principalmente,yelordenconstitucionalengeneral.
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Sinembargo,eselmismosupremointrpretedelaConstitucinel que salta la legalidad imperante cuando en su razonamiento sostiene que su carcter de non plus ultra de la constitucionalidad puede variar lo sealado taxativamente en la Constitucin y en el Cdigo en mencin. El artculo 202.2 de la Constitucin seala que el TC es la ltima instancia para conocer las resoluciones denegatorias del hbeas corpus, amparo, accin de cumplimiento, y hbeas data. Aqu, una primera interpretacin nos lleva a pensar que el trmino denegatorio es sinnimo de improcedenteoinfundado. En el mismo sentido, el artculo 18 de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal Constitucional) seala que el recurso de agravio slo procede contra la resolucin de segundo grado que declara fundada o improcedenteunademanda(sentenciadesestimatoriaodenegatoria). Una primera lectura de este dispositivo nos dice que no sera admisible utilizar dicha institucin cuando la sentencia de segundo grado seafundada. Contra todo lo que indica una interpretacin racional y la lgica jurdica, el Tribunal Constitucional peruano ha determinado que el mencionado recurso tambin procede contra resoluciones estimatorias cuandostasvulnerensusprecedentesvinculantes5.ElTCexplicaqueesta interpretacin va ms all de lo literal a favor de una mayor seguridad jurdicayque,denoseras,seraimposiblesuaplicacin.Estoquehacesin parpadear el Tribunal Constitucional, es apoyado por una supuesta autonoma procesal que parece una patente de corso para una actividad irrefrenable e ilimitada. Si bien es cierto que, recientemente el TC ha dado marcha atrs en este despropsito, queda demostrado que cuando no hay lmitessepuedenconsumarhastaloinexplicable. Esta penosa realidad no termina con esta desviada enseanza de la parte terica, sino quehay queaadirlelos graves desvos en laprctica procesal. El panorama que se observa es desolador. Este ambiente
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irrespirable se contamina an ms cuando la enseanza de la prctica del derechoprocesalserealizaenveintemetroscuadrados.Casiesinexistente el acercamiento entre el inminente operador del Derecho con el escenario futuro. El primer encuentro laboral del abogado joven es como practicantey,entonces,ejecutadiligenciasparalasquenonecesariamente ha debido estudiar derecho (hace de notificador, cartero, conductor, mensajero, mecangrafo, secretario, mozo, entre otras cosas). Es el principio de repetidas frustraciones. Y damos por descontado que esto se recreaenunescenariolaboral Enotroscasos,losndicesdedesocupacinabogadilsonaltsimos. En medio de esta disonancia entre la ley (con minscula) y la Ley (con mayscula) se desata en el proceso un enfrentamiento ideolgico antagnico e irreconciliable: publicismo y garantismo. Como nada est definido, el cursante de un posgrado anda desorientado entre una y otra posicinsegneldocentedeturno. En la mayora de casos, los estudios de maestra no slo los procesales no responden a una filosofa determinada. No egresan abogadosconunperfildefinidodeescuelajurdica. Ansiendoposicionesdiscutibles,notomanunestandarte:tienen las manos libres para asir la ms oportuna. Se ha confundido la apertura y tolerancia de posiciones en la universidad con una torre de babel ideolgica que suena a vaco. Los maestrandos no saben cual ser el ojo censor,cualeselprismaquesevaautilizaranteelfenmenoprocesal. Cmo explicar este laberinto infinito e inconstitucional? La explicacin la encontramos en la conveniencia de todos los sectores. No hay que bucear en aguas ms profundas. Mientras todos tengan sus objetivoscumplidos,quelaenseanzadelDerechoespereconlapaciencia deJob.
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3.CONCLUSIONES
1. La enseanza del Derecho Procesal en el Per se realiza en la mayora de casos de espaldas a los mandatos expresos de la Carta Poltica Nacional y los Tratados Supranacionales de Derechos Humanos. Esta ausencia de constitucionalidad procesal no tiene como punto de partida la enseanza, sino la legislacin. Como la docencia tradicional es exegtica, este yerro que se inici con los legisladores se extiende comounadisporaportodoslosoperadoresdejusticia. Los tres principales ordenamientos procesales acogen figuras inconstitucionales. Casi todas evidentes y groseramente claras. Se deduce que existen intereses para que la normatividad procesal viva enlasantpodasdelaconstitucionalidad. Lo sealado lneas arriba determina un mosaico de posiciones que degeneran en una ausencia de ideologa procesal. Ms all de las denominaciones enfrentadas, es importante apostar por la que tenga elcordnumbilicalunidoalaConstitucin.
2.
3.
4.
4.RECOMENDACIONES
1. La enseanza del Derecho Procesal debe tener una fuente primaria de origen: la Constitucin y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. La legislacin procesal debe ser la fuente secundaria que nace del generoso vientre de la primera. Si no es as, toda sentencia, por muy justa que parezca, nunca ser ms que una caricatura de justicia. Estecontrasteley(normalegal)Ley(normaconstitucional)debeser permanente motivo para el cursante durante el proceso de
2.
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enseanzaaprendizaje del proceso. Superado el Estado Legal de Derecho por el de Estado Constitucional de Derecho, se debe buscar queelenunciadoaterriceenlacotidianidadjudicial. 3. Ante el escenario de abundancia de figuras procesales inconstitucionales, se debe tener una posicin firme que deje en los profesionales la flama encendida para mayores alcances. Cada incongruencia inconstitucional debe ser materia de elaboracin y defensa de tesis. La presin acadmica debe torcer la politizacin de lalegislacin. Ante la anomia de los principales actores legislativos, los maestrandos, magsteres, doctorandos y doctores de los escenarios acadmicos de posgrado son los llamados a vestirse con ropa de comando para asumir la lucha por un proceso que se constituya en unagarantadejusticiaypazsocial.
4.
NOTAS
(*) ArtculoqueformapartedelLibroHomenajealmaestroAdolfoAlvaradoVelloso:Lafe delhombreensmismoolaluchaporlalibertadatravsdelProceso. CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Artculo 8. Garantas Judiciales: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos yobligacionesdeordencivil,laboral,fiscalodecualquierotrocarcter. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda personatienederecho,enplenaigualdad,alassiguientesgarantasmnimas:
(1)
2.
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a.
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete,sinocomprendeonohablaelidiomadeljuzgadootribunal; comunicacinpreviaydetalladaalinculpadodelaacusacinformulada; concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacindesudefensa; derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; derechoirrenunciabledeserasistidoporundefensorproporcionadoporel Estado,remuneradoo nosegnlalegislacininterna,sielinculpadonose defendiereporsmismoninombraredefensordentrodelplazoestablecido porlaley; derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtenerlacomparecencia,comotestigoso peritos, de otras personas quepuedanarrojarluzsobreloshechos; derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable,y derechoderecurrirdelfalloantejuezotribunalsuperior.
b. c.
d.
e.
f.
g.
h. 3.
La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ningunanaturaleza. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicioporlosmismoshechos. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar losinteresesdelajusticia.
4.
5.
(2)
Exp. N 00202005AVTC y 00212005AVTC (acumulados). 2. (. . .) El Tribunal Constitucional,comomximointrpretedelaConstitucinyrganosupremodecontrol de la constitucionalidad, es titular de una autonoma procesal para desarrollar y complementar la regulacin procesal constitucional a travs de la jurisprudencia, en el marco de los principios generales del Derecho Constitucional material y de los fines de losprocesosconstitucionales.
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(3)
Exp. N 28772005PHcrC. 23. (. . .) el Tribunal Constitucional, en cuanto Poder Constituyente Constituido, se encarga de resguardar la sujecin del ejercicio del poder estatal al plexo del sistema constitucional, la supremaca del texto constitucional y la vigencia plena e irrestricta de los derechos esenciales de la persona. De ah que formen parte de su accionar, la defensa in toto de la Constitucin y de los derechos humanos antecualquierformadeabusoyarbitrariedadestatal.(www.tc.gob.pe) Un procesalista argentino de mucha influencia en mi pas ha hecho del abuso procesal una suerte de bandera. Su punto de partida es que los abogados siempre hilvanaremos alguna artimaaconelafndeoscurecerelprocesoyenesapenumbrasacarunrdito para el resultado final. Por ello, la legislacin debe ser defensiva, previsora de estas conductasholocasticasynegativas. Exp. N 48532004PA/TC25.ElTribunal consideraque una decisinjudicial emitidasin tomar en cuenta los precedentes vinculantes del supremo intrprete de la Constitucin aplicablesalcaso,violaelordenconstitucionalydebesercontroladoporesteColegiado a travs del propio recurso de agravio, que debe habilitarse en este supuesto como el medio procesal ms eficaz e idneo para restablecer la supremaca de la Constitucin, alterada tras una decisin judicial estimatoria de segundo grado en un proceso constitucional.EsteColegiadoestimaportantoquedebidoalanaturalezadelagravioy la objetividad de su constatacin, en la medida en que los precedentes son reglas precisasyclarasquenoadmitenunjuegointerpretativoporpartedelosjueces,relegar sucontrolaltrmitedeunnuevoprocesodeamparoresultaraenelmejordeloscasos inadecuado.
(4)
(5)
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X
LA FE DEL HOMBRE EN S MISMO O LA LUCHA POR LA LIBERTAD A TRAVS DEL PROCESO
(PrlogodellibrohomenajeaAdolfoAlvaradoVelloso)
(DiscursodepresentacindelLibroHomenajeaAdolfoAlvaradoVellosoeljueves 13denoviembrede2008enelTeatroEspaoldeAzulconmotivodelXCongresode DerechoProcesalGarantista).
Antengolasensacindeestarusurpandoesteespacioalmsde medio centenar de autores que han colaborado con los estudios procesales que conforman esta magna obra. En realidad, nuestra labor no va ms all de algunas coordinaciones editoriales y de compilacin de estos extraordinarios trabajos (mrito exclusivo de los autores, con exclusin del suscrito). Por ello, pido indulgencia a todos ellos si estas lneas no logran expresar los sentimientos y emociones que provoca el homenajeadoenestaspginas. De lo que s estoy seguro es que este libro tiene un valor intangible: ha sido escrito con la mente y el corazn. En su mayora, los artculos tienen una cuestin previa: unas glosas de tributo a la grandeza del Maestro procesalista. A travs de estos mensajes todo lector entender de lo que es capaz de despertar el abanderado del garantismo procesal. El que lo conoce lo reconocer fcilmente por la comunin de sensaciones que genera. El que lo desconoce lo descubrir en su dimensin profesional y humana. Entonces, todos propios y extraos entendern el porqu de este homenaje al maestro ADOLFO ALVARADO VELLOSO.
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ALVARADO VELLOSO es de aquellos hombres que nacen con el don de la inmunidad a la indiferencia. Las mentes abiertas a un repensar del Derecho Procesal se sentirn atrados irremediablemente por su lgica incuestionabley,sibiennosiempreloseguirn,terminarnadmirndoloy querindolo. Las que no tienen esa predisposicin propia de la ciencia se pondrn en las antpodas y lo cuestionarn implacablemente. Como sea, nunca pasar inadvertido. Muestra tangible de lo expresado constituye este testimonio de tributo de la comunidad jurdica procesalista de Iberoamrica. Pero, en qu consiste la personalidad atrapante de AAV?, de qu est hecha esa fuerza centrpeta que irradia permanentemente? La respuesta la encontramos en el rtulo de esta obra: La fe del hombre en smismoolaluchaporlalibertadatravsdelProceso. Y es que este jurista nacido en Rosario el 1 de mayo de 1935, luego de siete lustros de judicatura, decidi ponerse al otro lado del mostrador y se vino haciendo patria desde la Universidad Nacional de Rosario portando la bandera de un proceso con igualdad de los parciales como ltimo bastin de la libertad. Sali a recorrer el orbe procesal y posibilit que abogados de Amrica y Europa estemos reunidos hoy aqu. Consuincansableluchaporunprocesolibertarioseganelmonumentoa la fe del hombre en s mismo. Crey siempre, hastacuando ya nadiecrea. Todoestoparaacabarconelprocesopublicistaquenoshanimpuesto.Esa suerte de pecado original jurdico con el que nos forman en las facultades de todos los pases. Todos sus seguidores somos conversos. Apostamos a un reverdecer acadmico. A una segunda juventud despertada por el garantismo. Por ello, podemos decide con sonrisa agradecida: Gracias, maestro! Irrumpi hacia todo el continente desde la bella y generosa Rosario, que lo acun y form. A sus 73 aos sigue siendo el nmero uno total del procesalismo latinoamericano. Otro ejemplo de que la vigencia pocotienequeverconlaedad.
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Es el rosarino errante, viajero vocacional. Vino para neutralizar esa seria crisis de enfoque cuando no se adverta un horizonte claro, luminoso. Lo hizo cuando cada vez los nubarrones eran ms oscuros y densos. Tuvo la fe para rescatar el proceso. Para que deje de ser un trmite inspido, inodoro e incoloro. El ir contra la corriente le da el tinte de los hechos memorables. Ni el incendio de la facultad de Derecho de la UNR detuvo el andar virtuoso de la Maestra que l dirige. Todo gracias a esteatlantedelDerechoProcesal.Esunmotorquenoseapagajams. Testigos de esta afirmacin son todos los presentes. Ante la sola convocatoria del maestro, llegamos de los cuatro puntos cardinales abogados de ms de una docena de nacionalidades. ADOLFO ALVARADO VELLOSO es un lder aglutinante, de esos que junta a todos y los manda para adelante. Promueve tribuna y proscenio a los ms jvenes. Los cra, los protege y cuando ya pueden volar, desafa sus competencias y capacidadescultivadas.Estagenerosidadesmsraraanporqueproviene de un jurista. No est prohibido imitarlo y sera bueno hacer unas cuantas copiasyrepartirlo. Por eso tambin este homenaje. La generosidad de ADOLFO ALVARADO no conoce los lmites de tiempo. Esto hace posible que en estas pginas se junten juristas reconocidos y abogados promesas, separados en edad hasta por... medio siglo! Una estrella ms a su firmamentodelogros. Los publicistas nunca le perdonaran que no est con ellos. Sentirn su ausencia como un crter ostensible. Les produce frustracin el no tenerlo en su grey. No slo los priv de su sabia danza sino que les apag las luces en lo mejor de la fiesta. Impidi el taido monocorde de una sola campana. Debido a esto es permanentemente bloqueado en su trayectoriavertiginosa.Haytemordedejarleterritorioslibresparadebatir y disentir. No nos lo contaron, lo vivimos. Cuando comenzamos a recorrer todo lo extenso del mapa peruano con el discurso garantista, todos los volcanesinquisitivos,enojados,tosieronlava.
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Pero sera hereje gastar todas las lneas en una idea de proceso quenolasmerece.Volvamosalhomenajeado.DiceUno,eltangoinmortal deEnriqueSantosDiscpolo:Unobuscallenodeesperanzas.../elcamino que los sueos prometieron a sus ansias / Sabe que la lucha es cruel y es mucha.../peroluchaysedesangraporlafequeloempecina Convertido en el protagonista de Uno, AAV luch, sangr y corri con fe, empecinado en no perder. Y no perdi. Logro una victoria que es el fresco quehoyofreceelGranTeatroEspaoldeAzul. Finalmente, unas palabras a los presentes aqu. A la feligresa del gran Congreso del Procesalismo de la Libertad. Los autores de esta obra saludamos a quienes con una devocin casi religiosa en el amanecer de noviembre que, desde hace diez aos, convergen en esta cervantina y extraordinaria ciudad. La asistencia a Azul es un fenmeno nico en el mundo jurdico: en esta primera dcada, el nmero de asistentes ha sumado cifras de cinco guarismos. En comparacin con los encuentros de la vereda del frente, es menos millonaria, menos meditica, menos glamorosa...Peroesmspura,msdoncella.Unolasientemsdignapara hacerlanuestra...yparasiempre. Dr. Adolfo Alvarado Velloso: Observe este mar humano aqu congregadoconmotivodesuhomenaje.Estoespatrimonio!
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XI
PRESENTACIN A LA EDICIN PERUANA DE PROCESO CIVIL E IDEOLOGA
(Discurso de presentacin del libro Proceso civil e Ideologa. Un prefacio, una sentencia,doscartas,quinceensayos,mocindeValenciaydeclaracindeAzulen el Auditorio Jos Len Barandiarn del Ilustre Colegio de Abogados de Lima el 22 dejuniode2009enelPrimerCongresoPeruanoInternacionaldeDerechoProcesal).
En 1609, hace exactamente cuatrocientos aos, apareci en Lisboa un libro que impact poderosamente en la valoracin de los ms famosos monarcas del antiguo Per: Los Comentarios Reales de los Reyes Incas. Su autor fue el mestizo Inca Garcilaso de la Vega, quien realiz un esfuerzo excepcional por apreciar e integrar los dos mundos a los que perteneca:laculturaandinaylaculturaoccidental. Al cumplirse una efemride tan importante, se da la feliz coincidencia de que llega al Per y en edicin nacional una obra que inicialmente publicara en Espaa Tirant lo Blanch: PROCESO CIVIL E IDEOLOGA.Unprefacio,unasentencia,doscartas,quinceensayos,mocin de Valencia y declaracin de Azul, obra colectiva coordinada por el jurista ilicitano,profesordoctorJuanMonteroAroca. Es una afortunada concurrencia cronolgica pues representa para la literatura jurdica peruanay procesal en general un hito, toda vez que permite adentrarse en aguas ms profundas del inmenso mar del procesalismo. Un mar que frente a nuestras costas asoma tan mestizo comointocado.YesqueenelPertenemosundficitdeanlisisydebate
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sobre el origen e ideario de los sistemas e instituciones que conforman la msapasionantedelasparcelasdelDerecho:elproceso. Estamos anteunade las escasas alternativas al taido monocorde de la campana publicista, un sonar cuyo eco se prolonga hasta el infinito porelvacoqueoriginaelociointelectualolaconvenienciapolticadeesta inercia. Por ello, nos sentimos favorecidos de presentar para el Per una obra que encierra un propsito casi inslito: abrir un debate sobre la ideologa que orienta y encausa el proceso civil. Y de perspectiva mltiple. Labor herclea en un escenario casi de uniformidad y disciplina militar respectoalospostuladosquerigennuestroprocesoenlarbitacivil. Conocer esta mina intelectual a tajo abierto es posible gracias a los aportes de quienes participan en ella: Adolfo Alvarado Velloso (Argentina), Eugenia Ariano Deho (Per), Jos C. Barbosa Moreira (Brasil), Franco Cipriani (Italia), Ignacio DiezPicazo (Espaa), Federico Guillermo Domnguez (Argentina), Luis Correia de Mendona (Portugal), Girolamo Monteleone (Italia), Juan Montero Aroca (Espaa), Joan Pic i Junoi (Espaa) y Giovanni Verde (Italia). Pensadores importantes del Derecho procesal cuyas percepciones pueden coincidir como estar en las antpodas ideolgicas. No es frecuente esta confluencia, pues desde siempre conviene ms sumar una voz adicional al coro unsono de los que piensan igual y, as, evitar la esencia de todo desarrollo cientfico serio: la discrepanciayladiscusin. Como toda obra humana, siempre va a existir una cuota de subjetivismo. Ms aun en el estado de gracia en que me encuentro al permitrseme escribir estas lneas. Por ello, quisiera que se conozca esta obra desde superspectiva humana: a travs de algunos de sus autores. De losqueeloficiomshermosodelmundo,laenseanzadelDerecho,meha concedidoelprivilegiodeconocer.
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Juan Montero Aroca, padre de esta obra que tiene entre manos, es catedrtico de Derecho procesal de la Universidad de Valencia, Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y miembro honorario del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Es el autor de lengua hispana ms prolfico del Derecho procesal y recurrente referencia bibliogrfica en el planeta procesalista, adems de autor de la primera obra de Derecho procesal escrita por un espaol traducida al italiano: I principi politici del nuovo processo civile spangolo (2002). Y nos detenemos aqu. No hay intencin de inventario. Sus 306 publicaciones constituyen una cifra que remarca su prolongado brillo de jurista y lo yergue como uno de los principales protagonistas del debate cientfico procesal actual. Su generosidad es directamente proporcional a sus conocimientos. La primera se evidencia al permitir la rplica ad honorem de Ideologa y Proceso Civil para nuestro pas. Y la segunda, en la permanente actualizacin que ha tenido esta obra. Dejando intacto su ncleo de textos polmicos y esclarecedores se le ha sumado dos anexos que revaloran y capitalizan aun ms su contenido: la mocin de Valencia y la Declaracin de Azul. Nunca los anexos tuvieron una importancia similar aldesarrollocapitular.Portodoesto,nuestragratitudalmaestroespaol. Adolfo Alvarado Velloso es el portaestandarte del garantismo procesal en Amrica y que ha acunado a un millar de abogados en la maestra que dirige en la Universidad Nacional de Rosario, la nica en su gneroenlarepblicaArgentina.Esunjuristaconvenademaestroyalma de peregrino. El avin. La conferencia. Otro avin. Otro destino. As siempre. Un trnsito por culturas ajenas, climas diferentes, comidas a probar con dudas, como nio ante jarabe nuevo. Y sigue. Con la vitalidad de atleta de olimpiada no detiene su andar difusor. Muchos de los presentestenemostatuadasumarcaregistrada. Federico Guillermo Domnguez, cuya casa en el barrio de Lomas deZamoraesunmaravillosotrnsitoobligadoparaquieneslleganaEzeiza. Enlopersonal,adoptaalviajerovisitante.Locra,loprotege,loorienta.Le hace fcil la excursin argentina. Su hogar es una pieza de coleccin: se
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distingue por que sus paredes no se yerguen sobre ladrillos sino sobre libros.Ynoslojurdicos.UnhombrequesedespliegaentreelTribunalde Casacin Penal de Buenos Aires con sede en La Plata y la enseanza del Derecho con viajes que cruzan el Atlntico. No sabe rifar el tiempo. Un paradigmasilenciosoenpalabrasyelocuenteenacciones. Ynuestracompatriota,EugeniaAriano.Apesardesujuventud,no lo dice, pero sabe que su balance profesional puede hacerse ya. Est en la historia del Derecho procesal peruano, as no escriba una lnea ms ni vuelva a pisar un aula. Ha sido la precursora de esta lucha por la libertad del proceso en el Per. Y hoy, sabe que no est sola ni en el Per ni en el mundo. Los ponentes de este Primer Congreso Peruano Internacional de Derecho Procesal Garantista que organiza el Captulo Per del Instituto Panamericano de Derecho Procesal es un manifiesto viviente de lo avanzado desde que ella traz la lnea de partida de este largo y accidentadoderroteroenestepas.Untestimonioirrefutable. Aguardamos que todo esto contribuya para que la presente obra duerma lo menos posible en los almacenes de Editorial San Marcos, empresa de confianza ciega en los proyectos bibliogrficos de EGACAL, y despierte en las bibliotecas y las mentes de los abogados y magistrados peruanos. En tiempos de pandemias, este texto est vacunado contra la indiferencia. Es una alternativa al discurso que se nos repite como una letana.AquelquenosdicequeelprocesocivilenelPeresmodernoyde vanguardia con instituciones novedosas en empaques de panaceas y que, con dos migas de pan, pretende hacer un festn, como si le fuera otorgado el don de la multiplicacin de los panes. Y la realidad nos ofrece otra postal.Unapostaldeobsolescencia,fracasoy,sobretodo,injusticia. Quedan como sedimento dos reflexiones. Una, cada manual adquirido ser un paso adelante en el esfuerzo de repensar el derecho en el objetivo de formar un abogado analtico y no repetitivo. Y dos, por el debate respetuoso y tolerante, la esperanza se redobla en que el Derecho procesal se encuentre ms cerca de la guitarra y ms lejos del arpa.
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Pedimos a los abogados que opten por cambiar el catalejo. No podemos continuar con un modelo que ha fracasado en dimensiones dantescas. HagamoscomoGarcilasoqueseamamantenelCuscoysegraduallado de Cervantes.Enel contraste encontr la luz de su obra inmortal que forj sueosyutopas.
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HEREJASJURDICASEnsayossobreDerecho,ProcesoyConstitucin

MAGSTERENDERECHOPROCESALPORLAUNIVERSIDADNACIONALDEROSARIO (ARGENTINA) CODIRECTORFUNDADORDELAESCUELADEALTOSESTUDIOSJURDICOSEGACAL (PER) DOCENTEVISITANTEDELAMAESTRAENDERECHOPROCESALDELAUNR (ARGENTINA) PRESIDENTEDELCAPTULOPERDELINSTITUTOPANAMERICANODEDERECHO PROCESAL

2. Publicidad de doctrina cuyos escritos constituyen verdaderos evangeliosreveladoresdelaverdadprocesal.

3. Invencin de principios y neologismos que pretenden introducirsecomodogmasjurdicos.

pero por el cario a la Universidad y su alma magisterial es capaz de renunciaratodoaquello.Notodoenlavidaesdinero.

1. El desconocimiento de la especial naturaleza de los procesos constitucionalesdelalibertad

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