El contrato de fideicomiso

Mario Castillo Freyre*

En el Per, el contrato de fideicomiso es de carcter nominado. Se comenz a emplear y ser conocido en los ltimos aos, sobre todo desde !e empez a tener re"!lacin le"islati#a en la dero"ada $ey %eneral de &nstit!ciones 'ancarias, Financieras y de Se"!ros ()ecreto $e"islati#o n.* ++,-. .ct!almente, el fideicomiso se enc!entra re"!lado en la $ey %eneral del Sistema Financiero y del Sistema de Se"!ros y /r"nica de la S!perintendencia de 'anca y Se"!ros ($ey n.* 01+,0, de fec2a 3 de diciembre de 4331-, concretamente en los art5c!los !e #an del 064 al 0+6. Para iniciar esta bre#e resea sobre el fideicomiso, con#iene recordar, en primer l!"ar, !e la palabra 7fid!ciario8 pro#iene del lat5n fiducia, !e se trad!ce como confianza y !e 7fideicomiso8 pro#iene tambi9n del lat5n fideicommisum, !e a s! #ez pro#iene de fides (fe- y commisus (confiado-.4 :eamos bre#emente las principales caracter5sticas del fideicomiso. Como seala Man!el de la Flor,0 el contrato de fideicomiso es simple, p!esto !e e;iste !na !nin estr!ct!ral, !na sola relacin <!r5dica patrimonial constit!ida por elementos tanto reales como obli"acionales, teniendo s!s efectos !n mismo f!ndamento ca!sal. )e esta manera, la ca!sa o moti#o "enerador del fideicomiso establece !n solo #5nc!lo entre las partes contratantes, se crea as5 el efecto prctico !erido por las partes= en l!"ar de la e;istencia de dos tipos de contratos, !no de efectos reales y
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* Ma"5ster y )octor en )erec2o, .bo"ado en e<ercicio, socio del Est!dio !e lle#a s! nombre> Miembro de ?mero de la .cademia Per!ana de )erec2o> profesor principal de /bli"aciones y Contratos en la Pontificia @ni#ersidad Catlica del Per y en la @ni#ersidad Femenina del Sa"rado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la @ni#ersidad de $ima. )irector de las 'ibliotecas de Arbitraje y de Derecho de s! Est!dio. A&PEB, Cla!dio M. y Sil#io :. $isopraCsDi. Tratado de Fideicomiso. 0E edicin. '!enos .ires= )epalma, 0,,6, p. 4. 0 )E $. F$/B M.F/S, Man!el. El fideicomiso. Modalidades y tratamiento legislativo en el Per . Fesis para optar el t5t!lo de abo"ado, s!stentada en la Fac!ltad de )erec2o de la Pontifica @ni#ersidad Catlica del Per, el martes + de enero de 433+, p. 00G.

otro de efectos obli"acionales, #inc!lados entre s5 y constit!cin de !n contrato comple<o.

!e determina la

En c!anto a s! contenido, #emos !e la le"islacin de cada pa5s lo confi"!ra se"n s! propia realidad y necesidades, pero se obser#a !e la mayor5a de le"islaciones lo confi"!ran como !n contrato especial, propio del )erec2o 'ancario. .simismo, el fideicomiso es !n contrato principal, p!esto !e por s5 solo satisface plenamente el efecto prctico !erido por las partes (a!n !e es necesario tener presente !e e;iste !na modalidad operati#a en la c!al el fideicomiso se presenta como !n contrato accesorio, a saber, el fideicomiso de "arant5a-. /tra caracter5stica importante del fideicomiso es !e p!ede ser considerado, dadas las mltiples modalidades !e es s!sceptible de re#estir, como !n contrato de cambio, de disposicin, pero en todos los casos ser siempre !n contrato de confianza, p!esto !e el fideicomiso es !n contrato intuitu personae. Cabe mencionar tambi9n !no de los temas de mayor pol9mica respecto al contrato de fideicomiso, es decir, la posibilidad de !e a tra#9s de este contrato se est9 "enerando !na especie de derec2o real especial, distinto de los dems re"!lados por el Cdi"o Ci#il y especialmente diferente de la propiedad. En efecto, como afirma Man!el de la Flor, H el n!e#o propietario (el fid!ciario- tiene s! derec2o limitado, p!es no est en capacidad de e<ercer sobre el bien la totalidad de fac!ltades posibles, ni de e<ercerlas de manera e;cl!si#a y !nitaria (de lo !e s5 dispone !ien tiene la propiedad clsica sobre !n bien-, p!esto !e c!ando in"resa el trust an"losa<n a los sistemas le"ales inspirados en el )erec2o Bomano, se introd!ce Idesde este p!nto de #istaI !n n!e#o derec2o real, !e no posee el poder pleno !e da el derec2o de propiedad, sino !e entre"a !n poder ms red!cido. Esta ser5a, p!es, la sol!cin para entender la #erdadera nat!raleza <!r5dica de la propiedad entre"ada en el fideicomiso y !e la doctrina 2a denominado

oc. cit., pp. 4,GJ44K.

7propiedad fid!ciaria8, teniendo 9sta caracter5sticas distintas respecto a los derec2os reales clsicos. .2ora bien, es e#idente !e el fideicomiso, por s!s c!alidades intr5nsecas, constit!ye !na eficaz 2erramienta no slo para el mercado financiero, sino tambi9n para el desarrollo de in#ersin en infraestr!ct!ra y apoyo social. .s5, el fideicomiso es !na interesante alternati#a como #e25c!lo a!tnomo !e permite a los "obiernos locales y re"ionales, el mane<o eficiente y transparente de s!s fondos pblicos, a fin de desarrollar pro"ramas de apoyo al sector infraestr!ct!ra y a la microempresa en n!estro pa5s. En este conte;to, se 2an dado en los ltimos aos casos e;itosos de fideicomisos pblicos, como la estr!ct!ra del fideicomiso de la re"in San Mart5n, !tilizado para el financiamiento de obras de infraestr!ct!ra #ial> o el caso de SE).P.$, empresa !e rec!rri al fideicomiso para la p!esta en marc2a de s!s proyectos y para la reestr!ct!racin de s! de!da.6 Sin embar"o, a pesar de s!s #enta<as in2erentes, el fideicomiso an no se 2a e;pandido lo s!ficiente en n!estro pa5s. .s5, d!rante el ao 0,4,, el mercado fid!ciario pri#ado re"istr 461 operaciones, cifra !e representa !n crecimiento de 6+L frente al 0,,3 (c!ando se concretaron 33 fideicomisos- y donde los sectores infraestr!ct!ra, constr!ccin e inmobiliario f!eron los !e t!#ieron mayor preponderancia, mientras !e el fideicomiso de control financiero f!e !no de los ms demandados, con GHL del total de operaciones.G En este conte;to, es inne"able !e e;iste en el Per !n "ran potencial de crecimiento para el fideicomiso, el c!al no p!ede ser desperdiciado (basta mencionar el caso de M9;ico, donde el incremento de los ne"ocios fid!ciarios 2a sido notable en los ltimos tiempos, espec5ficamente en m9rito de la acti#idad desarrollada por los bancos !e actan como fid!ciarios-.1 Precisamente por esa razn es importante !e se prom!e#a la
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PB/C.P&F.$ES. Anali!an desarrollo y perspectivas del mercado de fideicomiso en el Per . $ima, 06 de marzo de 0,,3. )isponible en= 2ttp=MMCCC.procapitales.or"Me#entosM?otasPrensaSeminarioMar0,,3.pdf NFec2a de #isita= 06 de marzo de 0,44.O G Mercado de fideicomisos pri#ados crecer5a 0,L este ao. En= "emana Econ#mica. $ima, 04 de marzo de 0,44. )isponible en= 2ttp=MMsemanaeconomica.mobiMartic!losM1GH00JmercadoJdeJfideicomisosJ pri#adosJcreceriaJ0,JesteJano NFec2a de #isita= 01 de marzo de 0,44.O 1 A&PEB, Cla!dio M. y Sil#io :. $&S/PB.PSA&. $p. cit., p. 4+,.

!tilizacin de esta fi"!ra <!r5dica en el medio acad9mico y empresarial y, en tal sentido, la realizacin del Q!into Con"reso &nternacional de la Association Andr%s &ello des juristes'franco'latino'am%ricains relati#o al Fideicomiso, a lle#arse a cabo el 4H y 46 de abril de 0,44, en la ci!dad de $ima y "racias al esf!erzo de la referida asociacin y de la Pontificia @ni#ersidad Catlica del Per y la (niversit% Panth%on'Assas )Paris **+, constit!ye no slo !na e;celente oport!nidad para acceder a las tendencias y desarrollos ms recientes del fideicomiso en n!estro pa5s y en el e;tran<ero, sino !n medio idneo para incenti#ar !na mayor apert!ra empresarial 2acia este importante instr!mento <!r5dico.

$ima, H, de marzo de 0,44