Nmeros 20 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica (Apuntes de clases de Vctor anuel A!

il"s #$% no copiar% citar ni reproducir& ' ()R)C#* C*N+,',-C'*NA. ,R'/-,AR'* (Nmero 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica& A$ 'ntroduccin$

La potestad tributaria, esto es la posibilidad del Estado de establecer tributos y cobrarlos, es una consecuencia de la soberana. La principal finalidad de dicha potestad es proveer fondos al Estado para la realizacin de sus funciones. No obstante ello, los tributos con el tiempo han adquirido otras funciones, tales como el incentivo y desincentivo de determinadas actividades que se consideran socialmente beneficiosas o dainas, respectivamente. El denominado derecho constitucional tributario estudia tanto la potestad tributaria como las limitaciones constitucionales al ejercicio de la misma. Los tributos son, en t rminos !enerales, prestaciones obli!atorias que establece la autoridad, normalmente en dinero. Los tributos, nocin !en rica y amplia, presentan diferentes formas, lo que permite su clasificacin entre impuestos, tasas y contribuciones. Los tributos de la especie impuestos presentan como caracterstica central el que no se asocian con nin!una contraprestacin directa por parte del Estado a favor del contribuyente, como en el caso del "#$ o de los impuestos de la ley de la renta. %or su parte, los tributos de la especie contribuciones son aquellos asociados a las actividades !enerales del Estado en el que e&iste al!una contraprestacin difusa en favor del contribuyente, como en el caso de las denominadas ' contribuciones de bienes races( en donde, de manera muy difusa, se aporta plusvala a la propiedad o tenencia de la tierra que es, precisamente, el hecho !ravado. Lo anterior apro&ima este tributo a uno de tipo patrimonial. La tercera especie de tributo es la denominada ' tasa(, que es aquel tributo que se pa!a como asociado a una contraprestacin directa por parte del Estado en favor del contribuyente, como por ejemplo, un eventual pa!o por procesar una declaracin de importacin, etc. Esta es el )rea m)s !ris en materia de tributos pues muchas veces se hace difcil diferenciar una tasa *es decir una forma o especie del ! nero tributo* de un simple cobro tarifario o precio por un servicio prestado por el Estado. La importancia de determinar caso a caso en que situacin debe encuadrarse un pa!o es esencial pues e&isten una serie de normas constitucionales y le!ales especiales para los tributos que no se aplican a las simples tarifas. +entro de los criterios que ha establecido la doctrina y la jurisprudencia para diferenciar uno u otro caso vale la pena tener presente los si!uientes, i- el car)cter de monoplico del Estado o su or!anismo en la prestacin respectiva, lo que

transforma el pa!o en una tasa. ii- el hecho de que el pa!o se encuentre asociado, directa o indirectamente, con el pa!o de un tributo de otra especie, y. iii- el hecho que de su pa!o dependa el ejercicio de una libertad o derecho. La procedencia del pa!o de un tributo es consecuencia de haberse desarrollado normalmente una accin, denominada 'hecho !ravado(, que ha sido establecida por la ley como !enerador de la respectiva obli!acin tributaria. /odos los tributos tienen elementos objetivos y subjetivos. +entro de los elementos objetivos de los tributos se consideran, tradicionalmente, el hecho gravado 0o hecho jurdico que se encuentra previsto como !enerador de la obli!acin del pa!o de un impuesto 1por ejemplo, la e&istencia de una renta o la realizacin de una venta de un bien mueble por parte de un vendedor habitual-* la ' base imponible( 0o cuantificacin del hecho !ravado a efecto de aplicar la tasa de un tributo 1ejemplo, la renta lquida de una empresa o el precio de la compraventa- y la ' tasa, cuota o alcuota del impuesto, la que puede ser proporcional 1como la del "#$- fija 1como el impuesto de timbres y estampillas que !rava los cheques- o pro!resiva 1como el impuesto !lobal complementario o de se!unda cate!ora de la Ley de "mpuesto a la 2enta, en donde la tasa aplicable al tramo mar!inal aumenta, en cuanto aumenta la renta p base imponible-. +entro de los elementos subjetivos de los tributos se debe distin!uir entre el 'sujeto pasivo( o contribuyente, que es la persona obli!ada a cumplir las obli!aciones administrativas 1declaracin de un impuesto mediante el respetivo formulario- y de pa!o del tributo 1asumiendo o no su costo patrimonial-. En este sentido, se puede establecer una distincin entre los impuestos directos de los denominados de retencin, traslacin y recar!o o, para al!unos, indirectos. En los directos la obli!acin de pa!o se asocia a la de soportar la car!a del tributo mientras que en los indirectos normalmente se produce una disociacin entre ambos. $s, e&isten impuestos en los que el ' obligado al pago( es una persona diferente de quien debe soportar el importe patrimonial del mismo, como sucede en el caso del "#$ en donde quien tiene que enterar el tributo en arcas fiscales es el vendedor el que, por su parte, traspasa el costo al comprador o quien ' contribuye al pago(. En el sentido contrario, e&isten impuestos en donde la persona tiene las dos calidades, como en el caso del impuesto de primera cate!ora de las empresas. +esde el punto de vista del 'sujeto activo( de los tributos debe tenerse presente que tradicionalmente ha sido el Estado en su e&presin patrimonial, esto es, el 3isco. $hora bien, en el 4ltimo tiempo se ha venido desarrollando el fenmeno denominado de la 'parafiscalidad(. Este fenmeno, es su formulacin m)s aceptada, da cuenta de la creacin de una serie de prestaciones obli!atorias que participan del car)cter de un tributo en los que el sujeto activo no es el 3isco, sino otro or!anismo del Estado como una municipalidad o incluso ciertos or!anismos privados, como las entidades !estoras de las prestaciones de se!uridad social. Este es un tema en desarrollo que, al menos en 5hile, topa con la dificultad consistente en que, como se ver), e&iste una norma e&presa que

establece, salvo e&cepciones, que el destino de todos los tributos debe ser in!resar a los fondos !enerales de la Nacin. 3inalmente y a modo de introduccin, debe tenerse presente que no todas las normas relativas al derecho tributario son normas que establecen tributos o normas tributarias en el sentido estricto. En efecto, en el 5di!o /ributario y en las normas especiales que crean tributos e&isten normas de naturaleza penal, procesal o administrativas, a las que no resultan aplicables los principios del derecho constitucional tributario que se estudiar)n a continuacin. Lo anterior no deja a estas normas en tierra de nadie pues a ellas resultan aplicables, directamente, todo el conjunto de normas sobre la juridicidad, derecho constitucional penal y procesal. El punto siempre m)s discutible en esta materia es determinar cu)ndo una norma establece un tributo y cu)ndo se crea una obli!acin asociada a l la que, en esencia, no constituye necesariamente un tributo, como en el caso de llevar determinados re!istros, presentar ciertas declaraciones, etc. En todos estos casos se presenta de manera permanente la duda en cuanto a si resultan aplicables a ellos las normas constitucionales tributarias y las !arantas asociadas a ellas. /$ .a i0ualdad en materia tributaria$

%ara muchos autores, la !aranta de la i!ualdad tributaria, esto es la i!ual reparticin de los tributos, se encuentra consa!rada en la primera parte del n4mero 67 del artculo 89, la que seala 'la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin o forma que fije la ley, y la igual reparticin de las dems cargas pblicas. La i!ualdad que se contempla en la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica es del tipo 'generalidad( pues no se prohben per se las discriminaciones sino slo las arbitrariedades. %or ello, del principio en estudio se desprenden las si!uientes conclusiones, i- la ley puede establecer diferencias en cuanto a personas, bienes o actividades, en la medida que no sean arbitrarias, esto es, carentes de razn o que no apuntan al bien com4n. +ebe haber entonces i!ualdad en la ley. ii- la norma debe resultar aplicable a todos los sujetos que se encuentran dentro de su marco terico, es decir, debe haber i!ualdad ante la ley. :i!uiendo dicha lnea, la norma antes citada no sera m)s que una simple reiteracin o especificacin de lo dispuesto en la parte final del n4mero 6 del artculo 89, norma que consa!ra el principio !eneral de la i!ualdad. En nuestra opinin, tal interpretacin no es del todo correcta pues, como sealaremos m)s adelante, la norma citada establece la i!ualdad de las car!as p4blicas diferentes a los tributos mientras que, en relacin a ellos, m)s que una !aranta de 'igualdad en la ley o ante ella( establece una diferente que podemos denominar de 'igualdad segn ley(, la que no es m)s que una forma especial de reserva le!al. $ este respecto debe distin!uirse entonces tres nociones constitucionales relativas a la i!ualdad, esto es, 'igualdad ante la ley(, 'igualdad en la ley( e 'igualdad segn ley(. La 'igualdad ante la ley( seala que ante dicha fuente normativa e incluso ante toda autoridad del Estado, las personas, sin importar su condicin, deben ser tratadas de la

misma manera, sin discriminaciones arbitrarias, sobre la base de una misma di!nidad. :e trata de un mandato a la autoridad, incluido el juez y el ejecutivo, pues ambos aplican la ley. Este principio se encuentra consa!rado, principalmente, en al primera parte del n4mero 6 del artculo 89. No obstante ello, esta norma es precisada por ejemplo en el n4mero 66 del artculo 89, en lo relativo a materias econmicas, y en otras normas constitucionales. La 'igualdad en la ley( es un mandato constitucional cuyo destinatario es, principalmente, el le!islador y en !eneral las autoridades que establecen normas de aplicacin !eneral pues, lo que indica, es que ellas no pueden contener internamente discriminaciones arbitrarias. Esta !aranta se encuentra consa!rada, principalmente, en la parte final del n4mero 6 del artculo 89, por la va de proscribir las ' diferencias arbitrarias(, es decir, no toda diferencia sino slo aquellas que no tienden al bien com4n por carecer de base racional. 3inalmente, la nocin de 'igualdad segn ley( es distinta y, tal como se analizar) m)s adelante, establece que es el le!islador y e&clusivamente dicha autoridad la que repartir) los tributos satisfaciendo el requerimiento de i!ualdad. En nuestra opinin, esta es la !aranta que establece la primera parte del n4mero 67 del artculo 89 en relacin a los tributos. En relacin a las car!as p4blicas que no sean propiamente tributos, s puede estimarse que esta norma consa!ra simplemente una i!ualdad en la ley. En definitiva, en nuestra opinin la i!ualdad ante la ley en materia tributaria se encuentra contenida principalmente en el n4mero 6 del artculo 89 y no en el n4mero 67, como muchos autores consideran. Lo anterior es de altsima importancia pues, como veremos, la !aranta del n4mero 67 del artculo 89 no se encuentra res!uardada por la accin de proteccin a diferencia de la del n4mero 6 del mismo artculo, la que s es objeto de tal recurso. +ebe tenerse presente, en todo caso, que tradicionalmente se ha recurrido en contra de los tributos invocando la i!ualdad por la va del recurso de inaplicabilidad, pues son establecidos por el le!islador. :i!uiendo con nuestro an)lisis, debemos decir que la norma en estudio es amplia pues se refiere a la i!ualdad en relacin a los ' tributos(, es decir, a la e&presin amplia del ! nero y no slo a los impuestos, los que hemos visto son slo una especie de tributo. %or ello, lo primero que podemos indicar es que la norma es de vocacin amplia, abarcando toda contribucin patrimonial, no distin!uiendo si el sujeto activo es el 3isco, una municipalidad u otro. En efecto, la 5onstitucin de 896; hablaba de la i!ual reparticin de los 'impuestos y contribuciones( lo que, junto con obli!ar a precisar ambos conceptos, dejaba fuera otras formas de tributos como las tasas. <n se!undo tema de importancia es que la propia 5onstitucin reconoce la posibilidad de que se establezcan tributos sobre una base no necesariamente proporcional 0es decir, sobre una misma tasa para todos, como el caso del "#$* sino pro!resiva 1como el impuesto !lobal complementaria- o de otra manera que seale el le!islador, como las tasas fijas. Lo importante es que el le!islador proceda respetando siempre la i!ualdad del n4mero 6 del artculo 89. $s, los impuestos pro!resivos permiten una mayor redistribucin del in!reso, sobre la base de !ravar con una tasa mayor, por ejemplo, las rentas m)s altas.

3inalmente, el inciso en estudio sobre la i!ualdad, establece que dicho principio se aplica a las dem)s 'cargas pblicas(. Las car!as p4blicas son aquellas prestaciones en favor de la Nacin representada por el Estado, sean de car)cter patrimonial 0como los tributos* o personal, como el servicio militar, inscribirse en los cantones, concurrir como vocal a las elecciones, etc. +ebe tenerse presente en esta materia, a modo de ejemplo, lo sealado en la parte final del artculo 66. C$ Reser!a le0al de los tributos$

=ptamos por hablar de reserva de ley en materia tributaria pues, en nuestra opinin, el principio de la le!alidad tributaria es m)s amplia e incorpora nuestro objeto de estudio. La le!alidad en materia tributaria no es m)s que una especificacin del principio de la le!alidad o juridicidad ya estudiados, siendo un aspecto de ella el denominado principio de la reserva de ley. La reserva de ley en materia tributaria, en una primera apro&imacin, involucra que todos los tributos deben ser creados por ley. La reserva de ley de los tributos es una de las m)s anti!uas preocupaciones del derecho constitucional liberal y se li!a directamente con su ori!en, aunque le precede. >a en la 5arta ?a!na de @uan sin /ierra, en la "n!laterra de 868;, se establece este principio. %or su parte, el ori!en de la revolucin independentista de los colonos en Estados <nidos de $m rica tuvo relacin, m)s o menos directa, con el tema en estudio pues se invocaba la idea de que no hay impuestos sin representacin. En esencia, el principio en cuestin busca res!uardar la autoimposicin, es decir, el hecho que el tributo sea establecido mediante una decisin en la que ten!a participacin el futuro contribuyente. %or ello, ha sido tradicionalmente el le!islador la instancia representativa, lo que ha hecho identificar la idea de autoimposicin con la de le!alidad de los tributos. Es entonces el 5on!reso Nacional, donde se encuentran representadas todas las tendencias, el llamado a decidir mediante un a ley en el sentido formal, la tensin natural entre el patrimonio individual y la necesidad del Estado de contar con fondos. Este principio de la 'reserva de ley de los tributos ( se encuentra en permanente evolucin. En efecto, e&isten dudas sobre el alcance de la reserva de ley, es decir, si todos o al!unos de los elementos de un tributo deben estar en la ley o si es posible que e&ista in!erencia de la potestad re!lamentaria en la materia. %or su parte, el car)cter representativo del 5on!reso puede ponerse en duda en al!unos ordenamientos constitucionales, en los que, por ejemplo, el %residente de la 2ep4blica es m)s representativo. En efecto y a diferencia de los sistemas de monarquas parlamentarias, en las 2ep4blicas el ejecutivo es tambi n representativo, lo que podra dar espacio a la potestad re!lamentaria en estas materias. En nuestra opinin y aceptando el postulado anterior, i!ualmente es necesario revitalizar el principio en estudio pues, no obstante el car)cter representativo que en la actualidad tiene el poder ejecutivo, sin duda al ser ste el encar!ado de la inversin de los fondos p4blicos, resulta importante separar al menos en

su ori!en dicha funcin de aquella que tiene relacin con proveer de fondos al Estado, como lo es la tributaria. En el derecho comparado e&isten, principalmente, dos !randes tendencias en relacin al principio de la le!alidad o reserva de ley, las que denominaremos ' ortodoxa( y 'relativa o atenuadas(, respectivamente. Las tendencias ortodo&as o tradicionales sealan que la totalidad de los elementos de un tributo deben estar establecidos en una norma le!al, en el sentido material y formal, esto es, una fuente directa de derecho emanada del 5on!reso Nacional. 5omo sealan los m)s importantes autores latinoamericanos en esta materia 0tales como #ald s 5osta o 3onrou!e* las constituciones en esta parte del mundo si!uen esta inspiracin. En el mismo sentido se pronuncia el denominado ?odelo de 5di!o /ributario para Latinoam rica. En un sentido contrario, las tendencias atenuadas o relativas se han desarrollado principalmente en Europa y reconocen que slo los elementos esenciales de un tributo deben estar sealados en la ley, no e&istiendo inconveniente para que la misma sea completada por el ejecutivo mediante la potestad re!lamentaria sea o no virtud de una remisin. $s, la constitucin espaola habla de que los impuestos se deben establecer 'con arreglo a la ley( mientras que la italiana indica que debe ser en 'base a la ley(. /ema aparte es determinar, por ejemplo, qu elementos de los tributos son los esenciales o reservados al le!islador y cu)les no. E&iste cierto consenso en estas latitudes en cuanto a que la base imponible, es decir la cuantificacin del hecho !ravado, puede ser re!ulada en calidad de no esencial por la potestad re!lamentaria. En un sentido contrario, tanto el hecho !ravado como el sujeto son elementos esenciales normalmente reservados al le!islador. En el caso chileno e&iste una importante deuda doctrinaria a este respecto, lo que se ha traducido en cierta jurisprudencia poco unvoca. $s, en el fallo del /ribunal 5onstitucional relativo al + cimo %rotocolo complementario del $cuerdo de 5ooperacin Econmica con Aolivia, se sent el principio de que la potestad re!lamentaria del %residente de la 2ep4blica habra sido revitalizada en la 5onstitucin de 89B7, por lo que e&istira una consa!racin atenuada de la !aranta de la le!alidad tributaria. $s, slo lo esencial de los tributos debe establecerse en la ley, e&istiendo fuera de ello un amplio campo para la potestad re!lamentaria. No e&istira inconveniente, se!4n esta doctrina, para que el %residente de la 2ep4blica mediante un decreto supremo fijara una tasa o una e&encin o franquicia. %ara quienes si!uen estas tesis, la !aranta en estudio se encontrara principalmente establecida en las normas or!)nicas de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica, particularmente en el n4mero 8 del artculo C6, sobre materias de iniciativa e&clusiva del %residente de la 2ep4blica, y en el n4mero 8D del artculo C7 sobre las materias reservadas al le!islador, todo ello en relacin al n4mero B del artculo E6 sobre potestad re!lamentaria. Entre los autores que si!uen estas tesis suele encontrarse coincidencia en que la 5onstitucin no prohbe la dele!acin de facultades le!islativas en estas materias, de conformidad a lo dispuesto en el artculo C8.

En un sentido contrario, tesis a la que adscribimos, se estima que nuestra 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica contiene una consa!racin m)s o menos ortodo&a del principio en cuestin. $s, las normas de alcance tributario relativas a establecer tributos 0por lo que dejamos fuera las procesales, administrativas u otras, contenidas en leyes tributarias* queden sujetas a la reserva estricta del le!islador, en el sentido formal y material. $s, estimamos que es la primera parte del n4mero 67 del artculo 89 de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica la que consa!ra esta !aranta sobre la base de una ' igualdad segn ley( que, en otros t rminos, equivale a decir que slo el le!islador se encuentra llamado a repartir o establecer tributos 0entendiendo por tal todos sus elementos* de manera i!ualitaria. %or su parte, al tratarse de una !aranta constitucional consa!rada en el propio artculo 89, no procede la dele!acin de facultades le!islativas que establece el artculo C8. Lo anterior, atendidos los si!uientes ar!umentos centrales,
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No puede estimarse por parte del int rprete que la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica formula repeticiones ociosas. %or ello, a cada e&presin de la carta fundamental debe entre!)rsele un sentido 4til. En tal lnea de ar!umentacin, para nosotros es evidente que la mencin a la i!ualdad en la primera parte del n4mero 67 del artculo 89 no es una mera reiteracin de la i!ualdad !eneral del n4mero 6 del mismo precepto. :e trata de al!o diferente, consistente en una ' igualdad segn ley(, sobre la base de que es sta la que procede a la ' reparticin( de dichas car!as8 o a 'establecer( las mismas. Establecer tributos por ley de manera i!ualitaria es reservar al le!islador la labor distributiva de fijar todos y cada uno de sus elementos. No e&iste problema en que se remita a la potestad re!lamentaria la simple determinacin o precisin de conceptos que se encuentran en la ley, en una suerte de labor interpretativa, en la medida que no se ceda a ella posibilidad de discrecin al!una. +e caso contrario, la !aranta sera de!radada. /al es el criterio del fallo ' aduanas( contenido en el rol 6DF del /ribunal 5onstitucional, ao 899C. La referencia relevante del artculo C7 es la del n4mero 6, en cuanto seala que e&isten materias en que la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica e&i!e el tratamiento por ley. No e&iste nin!una base de te&to para sostener que en 5hile, a diferencia de lo que ocurre en constituciones como la de Espaa o "talia, se consa!ra de manera relativa el principio en estudio. $4n m)s, la simple comparacin del te&to de 896; y el actual demuestra este reforzamiento del principio. %or 4ltimo, el artculo C8 de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica seala que no procede la dele!acin de facultades le!islativas en materias comprendidas en las garantas constitucionales(, como el caso en estudio. En efecto, en este caso particular la !aranta misma se confunde con la accin del 5on!reso Nacional a trav s de la ley.

No obstante este ar!umento, debe tenerse presente el fallo de la 5orte :uprema de 8B de octubre de 899C, publicado en la Gaceta @urdica n4mero 89F, p)!ina 676. La doctrina de dicho fallo parece su!erir que las normas constitucionales en materia de !arantas tributarias slo se encuentra contenidas en el numeral 67, no pudiendo invocarse en estas )reas del derecho otros preceptos.

:obre los alcances de la reserva de ley, en !eneral, es interesante tener a la vista el caso '?invu( , debatido en el rol n4mero EF7 del /ribunal 5onstitucional, con sentencia dictada el 9 de abril de 677E. En dicho fallo se sienta la doctrina que seala que, e&istiendo reserva de ley, no se limita en t rminos absolutos la potestad re!lamentaria pero ella, en caso al!uno, puede optar entre alternativas no definidas por el le!islador, de manera discrecional. 3inalmente, hacemos presente que las normas que establecen tributos son de iniciativa e&clusiva del %residente de la 2ep4blica, lo que es coherente con el tratamiento que tienen las normas sobre in!resos, !astos y endeudamiento p4blico en todo el te&to constitucional. ($ Principio de la 1no confiscatoriedad de los tributos2$

Este principio, al menos en su confi!uracin doctrinaria, seala que los impuestos no pueden ser de tal entidad que, en los hechos, priven de la propiedad a una persona o le impidan, derechamente, el ejercicio de al!una libertad o facultad, incluida la de acceder a la propiedad de determinados bienes, tal como se sostiene en el fallo dictado en el rol n4mero 6B7, por el /ribunal 5onstitucional, con fecha 67 de octubre de 899B. :e trata de un principio de difcil precisin por cuanto es difcil determinar cu)ndo un impuesto deja de ser le!timo y pasa a implicar la confiscacin de un derecho o facultad. Este principio, por su parte y al menos tericamente, tiene relacin con los denominados 'impuestos patrimoniales( que son aquellos que !ravan, derechamente, la tenencia de un bien con independencia de lo que se ha!a con l. Entre estos impuestos al!unos consideran que se encontraran las contribuciones de bienes races. Este tipo de impuestos tienen la caracterstica de !ravar el patrimonio o un activo sin que e&ista, por ejemplo, una renta asociada, de lo que se deduce que involucran siempre un detrimento patrimonial. $hora bien, dejando de lado las disquisiciones tericas, en concreto el inciso se!undo del n4mero 89 del artculo 67 seala 'en ningn caso la ley podr establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Es posible sostener que e&iste cierta consa!racin del principio en estudio si se combina dicha norma con la del n4mero 6C del artculo 89. En su momento el constituyente evalu la posibilidad de establecer, a nivel constitucional, criterios porcentuales fijos a efectos de determinar en qu caso un tributo es e&propiatorio o confiscatorio. No obstante ello, se decidi establecer una norma abierta dejando en manos del juez la facultad de evaluar si un impuesto respeta o no esta norma. :e debe tratar de una desproporcin manifiesta, esto es, ' clara y patente(. En nuestra opinin, este tipo de situaciones puede darse con m)s facilidad en el caso de tasas marcadamente diferenciadas para situaciones an)lo!as.

:e trata en definitiva de un mandato al le!islador, por lo que si se estima que una ley establece un tributo manifiestamente desproporcionado o injusto las vas de impu!nacin natural ser)n las propias del /ribunal 5onstitucional, con el acceso restrin!ido que e&iste a la accin en relacin a dicha entidad, y el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que establece el artculo B7 de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica. %or su parte, la recepcin jurisprudencial de este principio no ha sido todo lo eficiente en cuanto a res!uardar el patrimonio, m)&ime si la !aranta en estudio se complementa con lo dispuesto en el n4mero 6C del artculo 89. En efecto, en el caso relativo al 'HhisIy( 6 se aprecia cmo los tribunales de justicia estimaron que una car!a tributaria asociada al precio final de venta del producto de apro&imadamente un F7J del mismo no era desproporcionado o injusto. Es precisamente esta 4ltima nocin la que, por ejemplo, permite establecer que un impuesto elevado a una actividad que se estima socialmente inconveniente, como la promocin del alcohol, no es injusto no obstante su entidad. +ebe entonces analizarse caso a caso la materia, sin que se puedan establecer m)r!enes r!idos. %or su parte, en el rol 67E del /ribunal 5onstitucional, mediante fallo del ao 899D, se estim que el aumento de un impuesto patente municipal en cuatro veces 0por incrementarse de i!ual manera el capital propio m)&imo sobre el que se aplica* no por eso transforma el tributo en desproporcionado. :imilar criterio es el del caso 'tabacos(, tratado en el rol n4mero 689 del /ribunal 5onstitucional, con fallo de E8 de julio de 899;. )$ Principio de la no a3ectacin de los tributos$

Este principio establece que el producto de los tributos, es decir, lo que se recaude por ellos no se puede encontrar afecto a un determinado fin especfico, debiendo entrar en arcas !enerales de la Nacin y ser invertido de la manera que se seale en la ley anual de presupuestos. En efecto, el inciso tercero del numeral en estudio seala ' los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturale a, ingresarn al patrimonio de la !acin y no podrn estar afectos a un destino determinado(. En la 5onstitucin de 896; no e&ista una norma similar a la que analizamos, por lo que se crearon una serie de impuestos que se encontraban afectos a determinadas finalidades. Los incisos en estudio fueron reci n introducidos al te&to por la @unta de Gobierno. $ efectos de evitar que la entrada en vi!encia de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica de 89B7 dero!ara t)citamente todos los 'tributos de afectacin(, es decir aquellos cuyo producto se encuentra destinado a una determinada finalidad, se estableci la disposicin s ptima transitoria. +icha norma seala que 'sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso tercero del nmero "# del artculo $%, mantendrn su vigencia las normas legales que
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5orte :uprema, 88 de mayo de 899D, 2evista Gaceta @urdica n4mero 8CF, p)!ina 9B.

hayan establecido tributos de afectacin a un destino determinado, mientras no sean expresamente derogadas(. La e&istencia de esta norma transitoria, en nuestra opinin, slo evita la dero!acin por inconstitucionalidad de las normas que establecen una determinada afectacin de un tributo pero, en caso al!uno, deja vi!ente como bloque una ley en el entendido que la misma conten!a otras disposiciones que se puedan oponer a los dispuesto en la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica. En otros t rminos, si una norma anterior a la 5onstitucin de 89B7 establece la afectacin de un tributo, la misma se!uir) vi!ente hasta su dero!acin e&presa, pero si la dicha norma contiene adicionalmente una autorizacin al ejecutivo para fijar un tributo, esta ha quedado dero!ada t)citamente y de manera nte!ra. Este no ha sido un criterio pacfico y, en el sentido contrario parece haberse pronunciado la jurisprudencia en el denominado caso peajes, debatido ante el /ribunal 5onstitucional bajo el rol n4mero 8BE, con sentencia dictada el 8F de mayo de 899D. En efecto, en dicho caso, se estim que la vi!encia que permite el artculo s ptimo transitorio se refiere a la ley en su inte!ridad, no quedando en consecuencia dero!ada la facultad del %residente de la 2ep4blica de fijar el monto de los peajes mediante decreto supremo. %ara muchos autores la norma en estudio slo implica una mejor forma de planificar la economa, ase!urando fle&ibilidad en determinar a qu se destinan los fondos e&istentes a trav s del !asto p4blico sin necesidad de reformar le!ales. +e esta manera, queda en manos del ejecutivo principalmente la direccin del !asto p4blico. En nuestra opinin esta forma de enfocar la norma es insuficiente pues no reco!e el contenido de !aranta que la misma posee. En efecto, la posibilidad de afectar tributos a determinadas finalidades puede implicar presiones para su aprobacin, sobre la base que !ravando a una minora determinada se puede favorecer a una mayora. %or otro lado, esta norma evita la e&istencia de presiones sectoriales en relacin al establecimiento del tributo. En definitiva, se trata de una norma con una doble funcin, esto es, or!)nica pero tambi n do!m)tica o de !aranta. No obstante lo anterior, no ha sido e&trao ver cmo se vulnera esta !aranta en el te&to de los mensajes que acompaan los proyectos de ley. En efecto, en dichos documentos se seala un destino al producto del impuesto el que no se ve reflejado en el te&to le!al propuesto, como podra ser el caso de los proyectos de ley relativos al denominado 'royalty minero(. En la propia 5onstitucin e&isten e&cepciones al principio en estudio, las que son las si!uientes, i:e pueden establecer tributos que se encuentren afectos a fines propios de la defensa nacional. Lo curioso es la formulacin constitucional de esta e&cepcin pues dice 'la ley podr autori ar(, es decir, parece ser que la misma puede remitir a la potestad re!lamentaria la facultad final de determinar el destino del impuesto. Ello no es as y la referencia es al destino de los fondos provenientes del pa!o de un tributo,, y. La ley tambi n podr) autorizar que los tributos que !ravan bienes o actividades de clara identificacin local o re!ional ' puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la ley se&ale, por las autoridades regionales o comunales para el

ii-

financiamiento de obras de desarrollo. Esta norma plantea varias dudas pues, la nocin de 'aplicar( parece su!erir la de establecer, lo que no nos parece acertado atendido lo antes sealado sobre le principio de la le!alidad de los tributos. La nocin de 'aplicar( debe entenderse tambi n referida a la facultad de destinar el producto de un tributo a las finalidades indicadas, decisin que en 4ltima instancia tomar) la autoridad re!ional o municipal dentro del marco de las facultades que e&presamente le seale la ley. En el rol n4mero 686 del /ribunal 5onstitucional, mediante fallo de cinco de mayo de 899;, se declar que el impuesto asociado a la transferencia de un vehculo motorizado no cumple con los requisitos para que operen las e&cepciones al principio de la no afectacin. %or ello, se declar inconstitucional la norma que buscaba que el ;7J de lo recaudado por dicho impuesto se destinara al 3ondo 5om4n ?unicipal. ''$ 19&$ A$ .'/)R,A( )N 'ntroduccin$ A,)R'A )C*N4 'CA (N5 )R* 21 (). AR,6C-.*

La norma que a continuacin se analiza contempla aspectos esenciales del principio de la subsidariedad en su faceta econmica 0en cuanto se refiere a la forma en que debe intervenir el Estado en materia econmica* y reconoce uno de los aspectos centrales del orden p4blico econmico, cual es la libertad empresarial del ser humano. +em)s esta recordar que la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica se redact y aprob dentro de un conte&to de an)lisis crtico de la e&cesiva intervencin del Estado en la economa. :e trata de una norma que constituye uno de los pilares del sistema econmico actualmente vi!ente y que, por su parte, viene en !arantizar sus fundamentos al reconocer a las personas un libre acceso al desarrollo de actividades empresariales. La 5EN5, dentro del proceso de an)lisis de las normas en estudio, cit a funcionarios del Aanco 5entral de 5hile, entre otros, quienes e&pusieron las nociones de orden p4blico econmico. :e descart la idea de incorporar e&presamente en el te&to constitucional la nocin de orden p4blico econmico pero, sin perjuicio de ello, se establecieron una serie de principios y !arantas especiales que concretan tal concepto tales como la libertad en materia econmica, la accin e&cepcional o subsidiaria del Estado a este respecto, la intan!ibilidad del derecho de propiedad, la i!ualdad econmica, etc. Estos principios positivos o normativos se reconocen, principalmente, en los n4meros 67 a 6; del artculo 89. No obstante ello, e&isten en la parte or!)nica de la 5onstitucin normas adicionales que res!uardan estos principios, tales como las del Aanco 5entral de 5hile y la e&i!encia de ley para que el Estado o sus or!anismos se endeuden. :in duda, desde el punto de vista histrico, las mayores innovaciones est)n dadas por los n4meros 68 y 66 del artculo 89, as como el reconocimiento constitucional de la

autonoma del Aanco 5entral de 5hile, todas normas in ditas en nuestros te&tos fundamentales. /$ .ibertad en materia econmica$

El n4mero 68 del artculo 89 tiende a prote!er la libre iniciativa en materia econmica y, a consecuencia de ello, el derecho a se!uir desarrollando una actividad empresarial ya iniciada. En efecto, el inciso primero de la norma en estudio seala que la 5onstitucin ase!ura a todas las personas 'el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen(. +el tenor de la norma citada se desprende, por ejemplo, que sera inconstitucional una norma que sealare que los privados no pueden desarrollar determinadas actividades empresariales, a menos que ello ten!a como fundamento la moral, el orden p4blico o la se!uridad nacional. +e i!ual vicio se encontrara afectada una norma que complicara en e&ceso dicho emprendimiento, hasta hacerlo imposible en los hechos. Esta concrecin especial del principio !eneral de la libertad, que complementa la libertad de trabajo, es la base constitucional de la libre y limpia competencia. En efecto, la libre y limpia competencia, como bien jurdico, no es m)s que la combinacin econmica de la libertad y la i!ualdad. $hora bien, e&isten dos !rupos de condicionantes o limitantes a la actividad empresarial. La primera de ellas son la moral, el orden p4blico y la se!uridad nacional. %ara la doctrina tradicional, tanto el le!islador como la autoridad administrativa 0encontr)ndose esta 4ltima debidamente facultada por ley para ello* son quienes pueden declarar la e&istencia de estos lmites, ello sin perjuicio de los recursos y medios de impu!nacin que pueda ejercer el afectado. En nuestra opinin, esta materia debe sujetarse a una reserva de ley m)s o menos estricta pues, de caso contrario, se de!rada completamente la !aranta en estudio. $s, bajo nuestra perspectiva, slo la ley podra declarar que una actividad se opone, por ejemplo, a la moral y en tal calidad prohibirla. $s, por lo dem)s, se razon en el fallo de D de abril de 899E, rol n4mero 8CF del /ribunal 5onstitucional. Lo anterior, sin perjuicio de que la potestad re!lamentaria, sin facultad discrecional al!una, pueda precisar conceptos contenidos en la norma le!al. La se!unda limitacin tiene relacin con que deben respetarse las normas le!ales que re!ulan el desarrollo de las actividades empresariales. $ este respecto se presenta la duda en cuanto a qu implica la alocucin 'respetando las normas legales que la regulen. %ara al!unos, la norma constitucional contempla una suerte de reserva le!al en virtud de la cual slo las normas le!ales, es decir las dictadas por el 5on!reso Nacional, pueden re!ular el desarrollo de actividades econmicas, quedando prohibido a la potestad re!lamentaria el re!ular las mismas, en una suerte de reserva de ley. /al es el criterio del /ribunal 5onstitucional en el rol n4mero 8DC, fallo de 68 de abril de 8996, y en el rol n4mero 66;, fallo de 6C de septiembre de 899;.

%ara otros autores, no e&istira una reserva de ley estricta en la materia y nada impedira que una norma re!lamentaria re!ule una actividad econmica si as lo ha previsto el le!islador. Lo anterior teniendo presente que, por aplicacin del principio de la jerarqua normativa, si una actividad econmica se encuentra re!ulada por ley la norma re!lamentaria no puede entrar a alterar lo dispuesto a nivel de ley pero si puede complementarlo. En los hechos, e&isten m4ltiples normas re!lamentarias que re!ulan el ejercicio de las actividades econmicas las que, en muchos casos, no tienen un claro sustento le!al no obstante lo cual son aplicadas. /ema diferente es si por la va de fiscalizar el cumplimiento de las normas le!ales o re!lamentarias se puede obstaculizar el desarrollo libre de una actividad econmica. $ este respecto, siempre resulta aplicable lo dispuesto en el n4mero 6C del artculo 89 de la 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica en cuanto !arantiza la sustancia de los derechos y evita que, so prete&to de re!ularlos o fiscalizar, se afecten en su esencia. C$ (esarrollo de acti!idades empresariales por parte del )stado$

La norma contenida en el inciso se!undo del n4mero 68 del artculo 89 es una consa!racin econmica del principio de la subsidariedad, en el sentido que sube el umbral de la juridicidad para que el Estado pueda desarrollar actividades econmicas. $s, la idea es que la decisin de que el Estado interven!a en actividades empresariales debe ser tomada con consensos superiores a los de simple mayora en el 5on!reso Nacional, dentro de un marco de estricta reserva de ley. En efecto, el inciso se!undo del numeral en estudio seala ' el 'stado o sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autori a( 'n tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados estable ca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado(. Es interesante tener presente la doctrina del rol n4mero 8ED del /ribunal 5onstitucional, contenida en el fallo de 9 de septiembre de 8998, en donde a propsito del an)lisis de una ley sobre privatizacin se concluye lo si!uiente, i- la ley de qurum calificado es necesaria para empezar a desarrollar una actividad econmica por parte del Estado pero no para dejar de hacerlo, como ocurre en caso de una privatizacin, y. ii- la disposicin de los bienes por parte de una empresa p4blica no constituye el desarrollo de una actividad empresarial y en razn de ello, no se requiere una ley de qurum calificado. +ebe tenerse presente que, en ciertos casos, es la propia 5onstitucin %oltica de la 2ep4blica la que autoriza al Estado a desarrollar determinadas actividades empresariales no siendo necesaria la ley anotada, tales como, i- el n4mero 86 del artculo 89, el que faculta al Estado para operar estaciones de televisin, y. ii- el n4mero 6D del artculo 89 seala que el Estado puede e&plotar directamente sustancias minerales que no sean objeto de concesin o aquellas que se encuentren ubicadas en zonas declaradas por ley de importancia para la se!uridad nacional o en a!uas marinas sometidas a la jurisdiccin

nacional. En estos casos, no es necesaria una ley de qurum calificado a efectos que el Estado desarrolle dichas actividades empresariales. $s, si el Estado quiere desarrollar emprendimientos en materias relativas al cobre, sustancia concesible, va a requerir ley de qurum calificado a menos que se encuentre dentro de una zona declarada de importancia para la se!uridad nacional o en a!uas marinas bajo jurisdiccin nacional. %or el contrario, si se trata de hidrocarburos, dicha ley no ser) necesaria. $hora bien, en cualquier caso que el Estado desarrolle una actividad empresarial, deber) someterse a las normas le!ales comunes que se aplican a los privados sin que se pueda establecer en su beneficio condiciones especiales, a menos que por motivos justificados una norma establezca beneficios especiales. Esta ley deber) ser tambi n de qurum calificado, siendo el mismo le!islador el que en principio determinar) si el caso es o no justificado. :e trata de una concrecin del reconocimiento y amparo del artculo 8 a los !rupos intermedios, entre los que se encuentran los emprendimientos. 3inalmente, debe tenerse presente que atendido lo dispuesto en el artculo quinto transitorio, se entienden vi!entes las normas le!ales que autorizan al Estado a desarrollar actividades econmicas. En efecto, las leyes de qurum calificado fueron introducidas por la 5onstitucin de 89B7. Lo anterior, sin olvidar que esta norma seala que se mantienen las autorizaciones le!ales al Estado para desarrollar actividades econmicas en los que no se opon!a a la 5onstitucin. %or ello, en nuestra opinin, de lo 4nico que libera la disposicin quinta transitoria es del requisito formal del qurum pero, en caso al!uno, del cumplimiento de las dem)s normas y principios constitucionales. La !aranta de ambos incisos del n4mero 68 del artculo 89 se encuentran res!uardadas por el recurso de proteccin. $dicionalmente, la ley n4mero 8B.9F8 cre la accin de amparo econmico para prote!er la misma !aranta, sin que en nuestra opinin e&ista inconveniente para que se planteen ambas acciones de manera paralela E. $l respecto, el plazo para presentar este recurso es m)s amplio que el del recurso de proteccin. %or su parte, el recurso de amparo econmico es una especie de 'accin popular( a diferencia del recurso de proteccin, en donde debe invocarse el inter s del afectado. 3inalmente y lue!o de al!una discusin, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que el recurso de amparo econmico se aplica en relacin a ambos incisos del n4mero 68 del artculo 89 y no slo al se!undo, sobre desarrollo de actividades econmicas por parte del Estado, como se consider en una primera etapa.

+ebo hacer presente que e&iste jurisprudencia en el sentido que rechazado un recurso de proteccin no procede lue!o recurrir de amparo econmico.