Primera edicin, 2010 Impreso y hecho en Mxico Correo electrnico: editorial@tsjdf.gob.mx Pgina web: www.tsjdf.gob.

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA Y CONSEJO DE LA JUDICATURA DEL DISTRITO FEDERAL 

Magdo. Dr. Edgar Elas Azar Presidente Consejeros de la Judicatura Magda. Lic. Norma Raquel Lagunes Alarcn Lic. Luis Manuel Mrquez Lugo Dr. Israel Alvarado Martnez Lic. Luz del Carmen Guinea Ruvalcaba Mtro. Rafael Santa Ana Solano Comit Editorial Magdo. Dr. Edgar Elas Azar Presidente Vocales Dr. Juan Luis Gonzlez A. Carranc Magdo. de la Cuarta Sala Familiar Dr. Israel Alvarado Martnez Consejero de la Judicatura Lic. Judith Cova Castillo Juez Quinto de lo Civil Lic. Carlos Vargas Martnez Oficial Mayor Lic. Angela Quiroga Quiroga Directora General del Instituto de Estudios Judiciales Lic. Raciel Garrido Maldonado Director General de Anales de Jurisprudencia y Boletn Judicial Mtro. Carlos Gabriel Cruz Sandoval Encargado de la Secretara Tcnica Mtra. Estela Guadalupe Gonzlez Hernndez Directora Editorial, de Difusin y Eventos Lic. Eduardo Lpez Martnez Subdirector Editorial

Contenido
Presentacin....................................................................................................9 Magdo. Dr. Edgar Elas Azar
Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal

La restitucin de los nios, un problema internacional............................13 Mtro. Oscar Gregorio Cervera Rivero
Presidente de la Segunda Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

Mtra. Christina Baglietto

Consultora de UNICEF-Mxico en proteccin a la infancia

Justicia y transicin democrtica. ...............................................................25 Lic. Mariclaire Acosta Urquidi

Profesora investigadora del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas

Dr. Oscar Correa Vzquez

Director de Investigaciones Interdisciplinarias del Posgrado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico

El derecho internacional de los derechos humanos y los tribunales locales..................................................................................41 Magster Danilo Rojas Betancourt
Investigador de Justicia, Colombia

Mtro. Daniel Vzquez

Coordinador de la Maestra en Derechos Humanos y Democracia, Flacso-Mxico

Aplicacin de los tratados internacionales en materia de derechos humanos por los operadores judiciales.................................69 Dr. Ricardo J. Seplveda Iguniz
Director General del Centro Jurdico para los Derechos Humanos

Dr. Jos Luis Caballero Ochoa Dr. Daniel Urrutia

Coordinador de la Maestra en Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana Presidente de la Red Iberoamericana de Jueces, Chile

Impacto de la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos en las decisiones judiciales.....................................91 Lic. Diego Ramn Morales
Director de Litigio del Centro de Estudios Legales y Sociales, Argentina

Mtro. Karlos A. Castilla Jurez

Asesor en temas de derechos fundamentales y derecho internacional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Igualdad, no discriminacin y perspectiva de gnero en las decisiones judiciales.........................................................................115 Mtra. Hilda Tllez Lino
Directora General Adjunta de Quejas y Reclamaciones del Consejo Nacional para prevenir la Discriminacin

Lic. Mara del Roco Morales Hernndez

Jueza 61 de lo Penal de Primera Instancia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal

Litigio y derechos econmicos, sociales y culturales en el Poder Judicial. .....................................................................................127 Lic. Domingo Lovera Parmo
Profesor de Derecho constitucional e investigador del Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Chile

Dr. Miguel Rbago Dorbecker

Profesor de la Universidad Iberoamericana

Retos y perspectivas de la proteccin judicial de los derechos humanos...........................................................................159 Lic. Francisco Sobern Garrido
Director de la Asociacin Pro Derechos Humanos, Per

Presentacin
Los tiempos que hoy vivimos estn inmersos en el fenmeno de la globalizacin y las nuevas tecnologas, las cuales han complicado las formas de relacionarnos, de comunicarnos, de entendernos a nosotros mismos. En nuestra funcin jurisdiccional, todos somos partcipes de la red de relaciones que se tejen en el mbito internacional y de los inusitados retos que genera la aplicacin de los instrumentos internacionales en el derecho mexicano. Aunado a ello ha habido en las conciencias, de manera universal, la certeza de que hoy es ya una exigencia lograr que los derechos humanos sean vivos y se ejerzan cada da. Es por ello que se realiz el seminario La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, teniendo como eje rector las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho iInterno. Mxico tiene una importante presencia en el campo de los derechos humanos en el mbito internacional. Ha expresado su compromiso y contrado obligaciones mediante la firma y ratificacin de los principales tratados internacionales de proteccin de los derechos humanos, tanto de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) como de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). Ambas organizaciones cuentan con mecanismos de supervisin de la aplicacin de estndares internacionales al interior del pas, entre los que se encuentran distintos relatores especiales, comits y grupos de trabajo, con el fin de que se verifique la situacin de los derechos humanos en el pas. Aunado a ello, de modo permanente, la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Mxico da a da fortalece nuestras capacidades institucionales en materia de derechos humanos. Por ello, desde el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal hemos venido fortaleciendo la difusin y el fomento de los derechos humanos, realizando acciones de manera conjunta con la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la Comisin de

Derechos Humanos del D.F. y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos, coconvocantes de este seminario, y acompandonos en las acciones que llevamos a cabo en uno de los temas que prevalece en los contenidos y escenarios de nuestra agenda de trabajo judicial: el fortalecimiento, la difusin, la defensa y la preservacin de los derechos humanos en nuestra ciudad. A pesar de serios esfuerzos realizados para lograr la adecuacin del marco normativo nacional en relacin con el derecho internacional de los derechos humanos, an est pendiente la consolidacin de la jerarqua de los tratados internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno. Sin embargo, cada da ms en los ltimos aos, los operadores del Poder Judicial han hecho referencia en sus resoluciones a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de los cuales Mxico es parte, y vamos incorporando en nuestras sentencias criterios jurisprudenciales relevantes en la materia. Con acciones positivas, buscamos generar polticas pblicas en materia de derechos humanos tendientes a prevenir, sancionar y erradicar las violaciones a los estos derechos en el Poder Judicial local, con la pretensin de que las acciones trasciendan el discurso y lleguen a los cambios estructurales para la consolidacin de los derechos humanos como parte de una poltica institucional. Estamos conscientes de que es por medio de las resoluciones judiciales basadas en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la jurisprudencia internacional respectiva que se realizaran los cambios estructurales necesarios y el cambio social. Dicho de otro modo, con base en las obligaciones internacionales del Estado mexicano es que se deben plantear alternativas de solucin, cambio social y acceso a la justicia, en particular en favor de los sectores ms desfavorecidos y marginados de la sociedad, con el fin de garantizar la vigencia plena de sus derechos y el fortalecimiento del Estado democrtico de Derecho. En este seminario, cuyas memorias se presentan en esta edicin, se logr: Realizar una difusin de las experiencias internacionales, sobre todo de la regin latinoamericana, acerca de la aplicacin de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, para as buscar con mayor recurrencia el uso de los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos y

la jurisprudencia al respecto, por parte de los operadores de la justicia, con el fin de fortalecer un rgimen de garanta y de confianza institucional en este Tribunal. Instaurar procesos de sensibilizacin dirigidos a todos los servidores pblicos del Poder Judicial del Distrito Federal. Crear espacios y foros de anlisis de los ordenamientos internacionales para armonizar la imparticin de justicia local con la observancia del derecho internacional de los derechos humanos, es un compromiso asumido por parte de esta Institucin. Apoyar cambios hacia una cultura de derechos humanos en el Poder Judicial, ya que actualmente su funcin no slo debe responder a los derechos inherentes a su naturaleza, como son debido proceso y acceso a la justicia, sino porque adems se ha comprometido a garantizar derechos tan diversos como la igualdad, la no discriminacin, derecho a la informacin, a la libertad de expresin por mencionar algunos, adems de estar comprometido a dar atencin por medio de acciones concretas a todos los grupos de poblacin sin discriminacin alguna. Con estas memorias se busca difundir el uso de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y el litigio estratgico de casos, para, primordialmente, impulsar la generacin de una jurisprudencia constante en la materia, con lo cual sin duda se pondr una vez ms a la vanguardia nuestro Tribunal, posicionndolo en el mbito nacional y regional como un referente en el uso de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la jurisprudencia internacional correspondiente. Los logros que se alcancen tienen como destinatarias finales a la personas que acuden al Tribunal en bsqueda de una respuesta a sus situaciones, quienes se veran beneficiadas de una imparticin de justicia con base en los estndares de proteccin de los derechos humanos ms altos, contribuyendo as a consolidar una justicia democrtica en nuestro pas. Magdo. Dr. Edgar Elas Azar Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal

La restitucin de los nios, un problema internacional1

Mtro. Oscar Gregorio Cervera Rivero* Mtro. Oscar Gregorio Ahora que estoy de este lado de la barandilla me doy cuenta de que las autoridades estn inmersas en una serie de compromisos institucionales, de normatividades y de contenidos normativos que los hacen actuar respetando principios fundamentales que toda la sociedad ha ido conquistando poco a poco, en el da a da, y que se encuentran plasmados en nuestras cartas fundamentales, en nuestras constituciones. Todo este entorno nos lleva a comprender cul es la magnitud para m, primero como litigante y ahora como autoridad de un derecho fundamental. Entre los grandes estudiosos del Derecho, uno de los continuadores de los grandes maestros que luchan por el garantismo y por la democracia est Luigi Ferrajoli, quien nos ense qu debemos entender por derechos fundamentales, que en su concepto es el derecho humano positivisado, que es el que se contiene en la norma constitucional, se desglosa posteriormente en normas secundarias y sirve como un instrumento que tiene a su alcance el justiciable para pedirle a las autoridades que este instrumento, que se llama derecho fundamental, sea titulado, protegido, respetado, porque como dice Ferrajoli, hay un espacio de lo indecidible, este espacio irreducible es mi derecho fundamental, este espacio irreducible que se inici como un derecho malo llega a ser positivado, es un derecho fundamental y en consecuencia la autoridad no debe transgredir ese lmite que el propio pueblo, que es el depositario de la soberana, se da por medio de su propia carta fundamental.
* Presidente de la Segunda Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 1 Mesa redonda realizada el 25 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos.

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se es el escenario en el que me voy a basar, el de nuestra carta fundamental y en particular los artculos I y IV, para explicarles por qu es necesaria una red de jueces para el auxilio de la niez mexicana. Nuestra carta fundamental en su artculo I consagra un derecho extraordinario, de que en este pas todos vamos a estar protegidos por los derechos fundamentales. En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, cuando habla de todos, habla de nacionales, de menores y mayores, incluye a toda persona que se encuentre dentro del territorio nacional. El artculo IV constitucional, a mi juicio, es el que contiene la lnea estratgica del gobierno mexicano en materia de familia. En su primera parte, el artculo dice que los hombres y las mujeres, todos somos iguales; ms adelante en su prrafo sexto establece cules son los derechos de los menores, y habla del derecho a la salud, del derecho a la habitacin y al final del derecho a tener un desarrollo integral. Para m, el desarrollo integral significa mucho: calidad de vida, comprensin de la circunstancia en la que se desenvuelve el menor. En el siguiente prrafo habla de las obligaciones de los ascendientes, y ah entramos todos los que tenemos descendencia; esto de las obligaciones son una carretera de dos sentidos: cuando los menores no han cumplido la mayora de edad son acreedores alimentarios, en algunas ocasiones de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte hasta los 25 aos de edad o hasta que concluya su carrera por eso digo que es una lnea estratgica de poltica de gobierno; pero ms adelante hay una parte del artculo IV Constitucional que indica: El Estado proveer lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos, y cuando el Estado interviene para garantizar el respeto, la dignidad de la niez, el ejercicio pleno de sus derechos estamos entrando en el mbito de los derechos humanos y los derechos fundamentales, y estamos entrando en el compromiso del Estado mexicano de proveer todo lo necesario para que ese menor tenga un desarrollo integrado. Si lo ponemos en el contexto jurdico, en el contexto del litigante, del agraviado, o en el contexto del que resuelve, del operador jurdico qu nos est diciendo este artculo constitucional?, que lo nico que se necesita para que la fuerza y el imperio del Estado mexicano se concentren en proteger y garantizar los derechos en esa breve etapa de la vida que no dura ms de 16 aos para los efectos de la convencin de la que estamos hablando, pero que tendr repercusiones en los siguientes 50 o 60 aos; por eso cuando el derecho fundamental, el derecho humano a que se respete

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la dignidad se transforma en el derecho fundamental, articulado, y protegido adems mediante una garanta constitucional que si es violada, debe ser reparada para restituir las cosas al estado en el que se encontraba antes de la violacin. Entonces cobra sentido el por qu debemos de entender que es una lnea estratgica la poltica en materia de familia del Estado mexicano. Partiendo de esa concepcin entramos al mbito de las convenciones internacionales. El Estado mexicano ha destacado por su activa participacin en la suscripcin de convenciones internacionales, el firmar un convenio internacional qu implica, desde mi perspectiva implica, uno el compromiso de cumplirlo; dos la obligacin de eliminar todos los obstculos que en un momento determinado dentro del derecho interno se pueda oponer a esa convencin internacional suscrita; tras la adecuacin de los regmenes internos a las normas y a los contenidos normativos del convenio internacional que se ha suscrito, porque qu sentido tiene que yo suscriba un convenio internacional si voy a permitir que se queden todos los obstculos de la operatividad que impida que los encargados de aplicar esa norma no le puedan dar esa complementariedad. Por ltimo, y aqu es donde hago el vnculo con la necesidad de la red, debemos de capacitar a los operadores; el que opere el derecho tiene que entender que tiene que aprender que otro tipo de cuestiones deben de ser aplicadas juntamente con la normatividad que debemos de aterrizar al caso concreto para respetar de manera efectiva los derechos fundamentales de los derechos humanos de las Naciones Unidas; el punto entonces del porqu una red, por qu se renen 10, 15, 20 o 50 jueces a discutir penas de derecho?, para entender de qu manera debemos de respetar el compromiso internacional; pero en clave de derechos humanos y de derechos fundamentales, por qu? Yo estoy de acuerdo en que la suscripcin de un convenio internacional nos obliga, pero al momento de que ustedes nos presentan una demanda en el ejercicio del derecho previsto y contenido en ese dispositivo internacional se van a topar con principios de legalidad, con debido proceso legal, con principios de vinculacin activa y de vinculacin pasiva la vinculacin activa es aquella que obliga al juez a dictar todas sus resoluciones con base en una ley estrictamente aplicable al caso y la vinculacin pasiva es el derecho que tiene el ciudadano de hacer todo aquello que no esta prohibido por la norma.

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Esto nos coloca en una situacin distinta; el justiciable tiene todos los derechos, la autoridad tiene una serie de obligaciones, pero adems tiene un compromiso de cumplir con las necesidades y los requerimientos que est planteando el justiciable. As las cosas, ustedes me pueden decir: de acuerdo con el derecho interno usted debe cumplir con las disposiciones convenidas en las convenciones internacionales, pero en algunos casos s se puede y en otros no. Por ejemplo, hay un convenio internacional, que es la Convencin de La Haya, que establece que la finalidad del convenio es la restitucin del menor; para ello necesitamos que las autoridades centrales procedan a validar toda una serie de cuestiones, tiene que haber un derecho que sea exigible, ese derecho debe estar sustentado por un acto judicial, por un acto administrativo, por un convenio entre las partes y ese derecho est siendo violado en un Estado extranjero y ste tiene instituciones antes las cuales debi haber acudido la persona, antes de haber violado el derecho del menor lo traslada a Mxico y desde Mxico se comienzan a generar lo que yo he llamado derechos paralelos. Qu es lo que asusta de esta reforma?, que es un eufemismo de secuestro no se habla de secuestro, se habla de sustraccin y generar desde el punto de vista de las instituciones mexicanas una serie de derechos que despus va a tratar de oponer dentro de las excepciones que contempla la Convencin de La Haya mediante este convenio sobre aspectos civiles de la restitucin. Dnde el juez tiene una serie de problemas para la aplicacin de la reforma?, cuando no sabe que hay procedimiento de sustraccin, y cuando se entera, lo normal es que ya se hayan presentado cuestiones internas del 1 al 40 del Cdigo de Procedimientos, cuestiones de alimentos, de visitas, alguna pensin, quizs algn divorcio; es decir, ya muy inteligentemente se present un esquema defensivo en favor del sustractor para el efecto de que cuando se notifique el procedimiento de restitucin comparezca y aduzca en trminos del artculo 13 que han cambiado las condiciones y el menor ya est acostumbrado a sus nuevas circunstancias de vida, que no se ejerca de manera adecuada el derecho que dice violado de la persona que ofreca los derechos de custodia en el pas extranjero; en fin, ustedes se saben mejor que yo toda la cantidad de argumentacin que se manifiestan. El juez que todava no sabe, que todava no est notificado, qu es lo qu hace?, sigue el proceso legal, notifica; en fin, lleva un juicio pero ya en derechos constituidos

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de acuerdo con la norma, cuando entran estos derechos en pugna se problematiza la cuestin. Cuando se inicia un procedimiento de restitucin del menor, y en ese procedimiento se tratan de hacer valer los conceptos, los derechos ya constituidos por un procedimiento diferente que normalmente se inici despus del acto de sustraccin, evidentemente si tenemos la convencin habla de quien es competente, el competente es el juez del domicilio del menor y el domicilio del menor es lugar donde ha tenido su residencia los ltimos seis meses. En consecuencia, entramos a un debate de competencias que al final de cuentas el competente es el juez del domicilio del menor en el pas extranjero, en el caso que estoy platicando y por lo tanto un juez mexicano no puede pronunciarse respecto a cuestiones de custodia y/o derechos y visitas de ese menor. Entonces, qu tenemos aqu? Tenemos jurisdiccin domestica contra jurisdiccin internacional; cmo cumplimos el periodo de proceso legal?, y me parece que la parte ms importante es que los derechos fundamentales del menor se hicieron en distintas cuestiones, porque la finalidad del convenio es: a ver, juez, t lo que vas a hacer es recibir esta solicitud, localizar al menor donde est, lo vas a asegurar, le vas a agotar su garanta de audiencia y lo vas a regresar. El convenio establece el regreso rpido del menor, se es el compromiso del Estado mexicano y tiene que ser cumplido por los operadores del derecho, y, quines son los operadores del derecho?, ustedes seores jueces, ustedes seores litigantes; quin es el destinatario de la norma protectora?, es el menor. La pregunta: en calidad de derechos humanos, lo estamos protegiendo? No tengo la respuesta, espero que por medio de este foro vayamos llenando respuestas. Me atrevo a afirmar que lo que estamos haciendo es dejando de ver los derechos humanos, si el Estado mexicano lo que tiene que hacer es proteger eficientemente a ese menor hasta en tanto es regresado al Estado extranjero, porque as se firm un convenio internacional y porque as espera la comunidad internacional que se cumpla, hgase; pero, por qu debo de asegurar al menor en primera instancia si todava no s si de va a proceder o no?, por qu no aseguro al sustractor? La sustraccin se da en crculo ntimo del menor, la sustraccin es una eufemismo de traicin. Pero si hablamos de menores y vaya que en la especie humana la minora de edad pesa porque no podemos ser autosuficientes, no podemos ni siquiera tomar agua, asearnos, alimentarnos, en la minora de edad, estoy hablando de nios

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de meses, y todos esos daos que puedan sufrir los estn sufriendo de la gente que tiene la obligacin y la responsabilidad de atender su desarrollo integral y despus cuando pasan al sistema de operadores del derecho nos ocupamos en el debido proceso legal y descuidamos un aspecto, que es fundamental: los derechos humanos de los nios; entonces, en el punto que estamos tratando aqu, qu debemos de hacer? Efectivamente debemos de asegurar al menor y mandarlo a un albergue o institucionalizarlo en alguna casa de las que todos conocemos que hay o en algn albergue de alguna institucin del Estado, como puede ser la Procuradura; la restitucin la estamos haciendo dentro de un marco de un congreso que tiene que ver con derechos fundamentales, porque al final de cuentas lo que nos debe mover es proteger a la niez, si protegemos a los nios de Mxico y protegemos a los nios sustrados de otras latitudes vamos estar haciendo una aportacin a la posibilidad de proteger a los nios del mundo y se hacemos de esto una hbito de proteccin de los nios del mundo seguramente vamos a colaborar a que nuestro pas sea cada vez ms seguro. Todo esto es lo que vemos en una red de jueces, stos son los temas que debatimos, ests son las inquietudes que tenemos, porque somos jueces, pero estamos sujetos a controles de legalidad, a controles de constitucionalidad, y ahora somos jueces que estamos sujetos tambin a controles de convencionalidad, ests cumpliendo o no con el convenio internacional que celebr en tu pas?, y esto en trminos de los artculos 103 al 107 de nuestra Constitucin. El Poder Judicial federal es uno de los tres poderes de este pas, y junto con todos los operadores jurdicos, con todos los poderes judiciales de las 32 entidades federativas forman el Poder Judicial de nuestro pas, y en ese aspecto, si hacemos aritmticamente una divisin muy simple que el otro da me enseo mi nieto y me dijo abuelito representas el 33%; no, dije yo , trabajo en un poder que es el 33% del poder; el poder somos todos, debemos asumir la responsabilidad de ese poder y debemos enfrentar, de frente a la sociedad, las consecuencias de ser omisos, de ser inactivos, o los beneficios de ser probativos; porque yo me puedo mantener bajo un esquema de estricta realidad, debemos ser proactivos, tener interrelaciones con las nuevas normas que sean expansivas desde el punto de vista de la tutela de los derechos fundamentales, porque al final de cuentas, de acuerdo con la teora jurdica, con la teora poltica, la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo y finalmente las

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minoras tambin tienen derechos, y los menores no solamente son minoras, sino que son las minoras que no tienen quin las est representando de manera efectiva. En el discurso yo les puedo hacer en este momento cambiar la tnica y hacer un discurso de absoluta proteccin a los menores; creo que no es el caso, me parece que uno se rene, viene a un acto de esta naturaleza a hablar de los problemas que tenemos para buscar que efectivamente se resuelvan en favor de los menores. Para terminar quiero ver cmo se ha presentado en materia del derecho interamericano algn dispositivo que pertenece a otro convenio internacional. Hay un convenio que privilegia el derecho de los nios y que establece el inters superior del menor, este el convenio internacional de los nios es suscrito por nuestro pas. Normalmente uno pensara que se deben de recetar estas normas en el derecho interno no ha pasado en el caso de la convencin de aspectos civiles de restitucin de menores, aunque ya hay hasta donde yo s tres estados de la Repblica que han incorporado el contenido normativo del convenio a sus legislaciones locales: Quertaro fue el primero, despus el Estado de Mxico y Michoacn; en el caso de Quertaro incluso esta incorporacin ya pas por el control institucional, por el control de convencionalidad y el Tribunal Colegiado dijo que la incorporacin es correcta, esto para qu sirve? Para darle instrumentos al juez local con base en un principio y que pueda resolver en trminos de una ley comn, sta es la presentacin de las acciones de las normas internacionales. Si quiero decir de la convencin de los derechos del nio del inters superior del menor que si ha sido receptado en la normatividad del Distrito Federal. Hay dos artculos, uno que es el 941, que en el cuarto prrafo dice que todos aquellos procesos en los cuales el menor sea parte debern ser odos, esto viene en un convenio internacional y ya fue aterrizado en la normativa del derecho de nuestra ciudad. Hay otro creo que fue el artculo 417 del Cdigo Civil que habla del asistente de menores, porque dentro del cuerpo legislativo del Distrito Federal se planteo la inquietud de qu es lo qu pasa cuando llega un menor a una audiencia. Usted platica con l y como el derecho es escrito tiene que poner en un acta todo lo que le menor le dijo; si usted es una juez, una magistrada o un juez o un magistrado que sabe interrogar, que se gana la confianza de un menor, el menor le va ha decir, no de primera intencin, pero despus de unos minutos, exactamente cmo est la situacin.

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Eso lo va a poner en el acta, esa acta despus de que se enlista el acuerdo y se boletina, al da siguiente va estar en manos de los paps y si pap o mam entienden que esto les perjudica dentro del proceso, pues dnde est el juez federal que va a proteger al menor, todava no nos hemos quitado los padres mexicanos y las madres mexicanas esa sensacin de pertenencia, el hijo es mo y como el hijo es mo, yo estoy aqu para defenderlo. Adems de que los hijos nicamente cuando son menores pueden comparecer a juicio a travs de sus padres, el nico problema es que pap y mam se estn pelando, los dos que me representan se estn pelando y estoy seguro que las seoras juezas y seores jueces lo han padecido en sus juzgados, ustedes se van enlistar en una audiencia en la que van a escuchar al menor y le van a preguntar al pap dnde est el abogado del pap, dnde est el abogado de la mam, y dnde esta el abogado del nio?, quin defiende al menor? Es muy respetable la posicin del asistente del menor, es muy digna la participacin del representante del menor, desde luego, del Ministerio Pblico; es tan importante la participacin del representante del menor, del asistente del menor que se suspende la audiencia si no llega. Fjense la importancia que le dieron nuestros legisladores a la necesidad de proteger al menor, y ojal en el marco de este seminario que se haga llegar esta inquietud a los rganos legislativos para que se analice qu se puede hacer antes de la audiencia y qu se puede hacer despus de sta, porque en la audiencia tiene alguien que le interprete y que le entiende, pero despus de la audiencia ya no sabe qu es lo qu va a pasar y si esto lo trasladamos a otras reas y lo vamos problematizando con otras cuestiones en materia de familia nos iremos dando cuenta de que no slo es no necesario, sino que es altamente recomendado para la salud de la familia, de nuestro pas, el que esta redes de jueces comiencen por estudiar, por entender, por agilizar la tramitologa, porque hay dos tipos de restitucin, la interna y externa; es sustraccin domstica y ah las redes de jueces pueden ser un vehculo muy importante para facilitar la restitucin interna domstica dentro del territorio nacional; y hay sustraccin internacional y ah podemos ver un vehculo eficiente de comunicacin con las autoridades para facilitar las comunicaciones internas para decirle a la autoridad del extranjero: lo que usted est pidiendo de acuerdo con nuestra normatividad es esto, de acuerdo con la convencin internacional es esto, y de acuerdo con nuestro tribunal constitucional se ha interpretado de esta manera;

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no asesoramos, pero entendemos la norma y sabemos cmo decirle a la autoridad central mexicana o cmo decirle al juez extranjero que mediante una comunicacin escrita se dirige a nosotros, cmo aplica la normatividad mexicana. Mtra. Christina Baglietto2 La situacin de los nios afectados por desplazamientos transfronterizos es una cuestin contempornea vinculada con una variedad de causas, entre ellas la sustraccin de nios, migracin de nios y familias, la trata de personas, la adopcin internacional, etctera. El da de hoy me enfocar en la sustraccin de nios, los instrumentos y mecanismos disponibles para responder a esta situacin y para garantizar que los derechos de cada uno de los nios afectados sean respetados y protegidos. Al respecto, menciono algunas estadsticas: en 2003 hubo casi 1,500 solicitudes conformes al procedimiento del convenio entre los Estados contratantes del mismo convenio. De las solicitudes realizadas, 84% era de restitucin y el resto de visita; aunque ya hayan pasado varios aos y actualmente se estn compilando estadsticas ms eficientes y actualizadas la tendencia se confirma. El convenio sobre los aspectos civiles de sustraccin internacional de menores fue adoptado en 1980, entr en vigor en 1983 y cuenta hoy con 82 Estados contratantes, lo cual le da un importante reconocimiento, tal como lo manifiesta el prembulo del convenio, el objetivo del mismo y el contexto en el que se elabor, que es el de proteger al nio de los efectos perjudiciales que podra ocasionarle un traslado o detencin ilcita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitucin inmediata del nio al Estado donde tiene su residencia habitual, as como de asegurar la proteccin de derecho de visita. Quiero presentarles brevemente las principales disposiciones de este convenio empezando con el mbito de aplicacin del mismo; la finalidad de ese convenio es, por una parte, garantizar la restitucin inmediata de los nios trasladados o retenidos de manera ilcita en cualquier Estado contratante y, por la otra, velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeta en los dems pases.
2 Consultora de UNICEF-Mxico en proteccin a la infancia.

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Este traslado o esta detencin son considerados ilcitos cuando: a) se haya producido con infraccin del derecho de custodia atribuido a una persona y/o institucin y/o organismo en el Estado en el que el nio tena su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retencin, y b) cuando este derecho se ejerca de manera efectiva en el momento de traslado de la retencin o se haba ejercido de no haberse producido este mismo traslado o retencin. Este derecho puede haberse atribuido tanto por decisin administrativa o judicial o por acuerdo.Asimismo, el convenio se aplica a todo nio que tuviera su residencia actual en un Estado contratante inmediatamente antes de la infraccin de los derechos de custodia o de visita y deja de aplicarse cuando el nio alcanza la edad de 16 aos. A raz de esos principios bsicos del convenio y su mbito de aplicacin es interesante plantear ahora el sistema que ese convenio propone para responder a las situaciones de sustraccin y para garantizar los derechos del nio en este proceso. En particular el convenio establece un sistema de autoridades centrales similar al que luego se incorpor al Convenio de La Haya. En cada Estado contratante hay una autoridad central y designada y responsable del cumplimiento de las obligaciones y de la implantacin de los procedimientos; en Mxico, esa autoridad central es la Secretara de Relaciones Exteriores. El sistema promueve e intenta fortalecer la cooperacin entre los Estados involucrados en una situacin de sustraccin de nio, con el fin de garantizar su restitucin inmediata; en particular, esas obligaciones incluyen la localizacin del nio, la prevencin de daos y efectos perjudiciales, la restitucin por un fallo o la facilitacin de una solucin amigable, el intercambio de informacin acerca de la situacin del nio, el intercambio de informacin sobre las legislaciones vigentes, la apertura de un procedimiento judicial o administrativo para la restitucin o el ejercicio efectivo del derecho de visita y la obtencin de asistencia judicial y jurdica, entre otras. El procedimiento dispuesto por el convenio para la restitucin de un nio es de iniciar una solicitud ante la autoridad central del pas de residencia habitual del menor, la cual la remitir a la autoridad central del Estado donde se cree que el nio se encuentra; esta ltima deber cumplir con las obligaciones anteriormente mencionadas y en particular intentar localizar al nio e iniciar el procedimiento oportuno para su restitucin conforme al principio de celeridad e incluso de urgencia.

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Cabe mencionar que el Estado contratante involucrado puede rechazar intervenir cuando se haya demostrado que el solicitante no ejerca efectivamente el derecho de custodia, que hay un grave riesgo de que la restitucin exponga al nio a un peligro fsico cclico o si el propio menor se opone a la restitucin; este procedimiento de solicitud de restitucin del nio tambin es vlido para una solicitud de derecho de visita y las autoridades de los Estados contratantes tambin tendrn obligaciones para garantizar el ejercicio de este derecho y las condiciones a que puede estar sujeto el mismo. Al respecto cabe mencionar otro convenio elaborado por la Conferencia de La Haya en el derecho internacional privado y que tambin est vinculado a la proteccin del derecho familiar; se trata del Convenio de 1996 con el ttulo de Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecucin y la Cooperacin en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Proteccin de los Nios, el cual tambin fortalece el reconocimiento de decisiones relativas a la proteccin del nio en otros Estados. Es importante mencionar que ese convenio an no ha sido ratificado por Mxico. Por ltimo, quisiera mencionar algunos mecanismos que se han ido desarrollando para facilitar el procedimiento y el sistema promovido por el convenio relativo a la sustraccin y la restitucin de nios, entre ellos est el Interrat que es una base de datos sobre la sustraccin internacional de nios y que permita saber las decisiones en este mbito. Asimismo, se ha desarrollado el Incastat, diseado para generar estadsticas de sustraccin y restitucin de nios, as como el I-change, un sistema electrnico de gestin de casos; otros mecanismos importantes son los procesos regionales que pretenden formar una mejor cooperacin entre los Estados contratantes, como la Ley Internacional de Jueces, el Proceso de Malta, o Ideber en Amrica Latina. Justamente en la regin donde nos encontramos se ha reiterado la importancia de las comunicaciones directas entre los jueces que permiten una relacin fluida y rpida entre los actores, as como la necesidad de fortalecer las redes en este mbito, tanto internacionales como regionales y nacionales, como, por ejemplo, la que se ha creado en Mxico. Antes de terminar quiero darles la pgina de internet de la Conferencia de La Haya del derecho internacional privado, que es la que supervisa y apoya en la implan-

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tacin de este convenio y es www.hcch.net; esa pgina tiene una seccin especial acerca de la sustraccin y restitucin de nios e incluye informacin pertinente a la implantacin del convenio, las iniciativas que se estn trabajando en varias regiones, los manuales de buenas prcticas y las estadsticas en este mbito.

Justicia y transicin democrtica1

Lic. Mariclaire Acosta Urquidi*

Quiero agradecer y felicitar al Tribunal superior de Justicia del Distrito Federal y a las organizaciones co-auspiciadoras de este evento, como la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos por esta iniciativa tan importante y tan interesante y que yo espero que rinda muchos y muy importantes frutos por que a medida que reflexiono ms sobre lo que sucede en nuestro pas y lo que a sucedido en nuestro pas en los ltimos aos sobre todo con relacin a este proceso tan difcil de construccin de una democracia y de un rgimen de un Estado democrtico de derecho pues evidentemente el papel que juegan los jueces, que juegan los tribunales es absolutamente central y como no se puede pensar realmente en una democracia sin los derechos humanos y no se puede pensar en los derechos humanos sin la democracia y sin un Estado democrtico de derecho pues en realidad ustedes son los actores centrales, ya se ha dicho reiteradas veces el da de hoy en este proceso tan importante, tan importante para nuestro futuro y tan importante para nuestra estabilidad y nuestra existencia misma como nacin. Hoy quiero hablar, en una especie de visin a vuelo de pjaro, de lo que a mi juicio ha sido esta transicin democrtica y el papel que juegan los derechos humanos y fundamentalmente la justicia y sobre todo el derecho del acceso a la justicia en este proceso. Desde luego es una visin muy personal tomada de mi experiencia, pero tambin de la reflexin de muchas personas, y como me dedico a la ciencia poltica les dar una interpretacin ms apegada a la ciencia poltica que al derecho.
* Profesora.-investigadora del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas. 1 Mesa redonda realizada el 25 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos.

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La nocin de que las personas tienen derechos inherentes a su condicin humana es muy antigua en nuestro pas y ha estado siempre muy presente; un antecedente importante en este sentido es la polmica que fray Bartolom de las Casas, entonces obispo de Chiapas, sostuvo con el telogo Jimnez Seplveda acerca de los derechos de los indios de los pueblos conquistados en las Amricas, donde finalmente se estableci que los pueblos indios tenan derechos bsicos y stos eventualmente fueron protegidos por las famosas Leyes de Indias; durante la Guerra de Independencia que ahora conmemoramos hace 200 aos, la Constitucin de Apatzingan escrita en 1814 por uno de nuestros hroes, el padre Morelos especificaba en trminos muy claros que la soberana popular y la representacin, la universalidad de las leyes, de los derechos, la libertad de la esclavitud y de la tortura as como la obligacin del Congreso de promulgar leyes que aseguraran remuneraciones justas y educacin para los pobres eran los derechos fundamentales de los americanos y cuando se logro la Independencia, en la Constitucin de 1824 se protegan las garantas individuales y esta proteccin se expandi en 1857; de hecho toda la historia constitucional de Mxico est ligada claramente a la nocin de los derechos fundamentales. Una de las provisiones que Mxico estableci cuando cedi los territorios del norte a los Estados Unidos de Amrica despus de la guerra mexicana-estadounidense fue que no se reinstalara la esclavitud en estos territorios perdidos en guerra con los Estados Unidos. La Constitucin de 1917 fue la primera que estableci la proteccin de los derechos sociales, dos aos antes de que lo hiciera la Constitucin de la Repblica de Baimar en Europa. Hay una historia muy larga, pero yo dira que la profusin de leyes y de normas constitucionales y tratados internacionales es porque Mxico durante la primera parte del siglo XX, despus de la Revolucin, desarroll una poltica exterior y esto facilito nuestra adhesin a la Liga de las Naciones y luego a la Carta de las Naciones Unidas y a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y ahora Mxico ha firmado un sinnmero de convenciones y tratados internacionales que protegen la gama completa de los derechos humanos, incluso ha promovido activamente la elaboracin de convenciones internacionales, como la Convencin para la proteccin de todos los trabajadores migratorios y sus familias, la Convencin sobre la discapacidad.

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La Constitucin establece que estas convenciones y tratados internacionales deben incorporarse en nuestro derecho interno lo cual no se ha hecho del todo y es motivo de discusin y anlisis; entonces, yo dira toda esta profusin de normas constitucionales y de tratados internacionales no significa que los derechos humanos se promuevan o siquiera se respeten de modo sistemtico en nuestro pas; me temo que representan una aspiracin y no tanto una realidad tangible, y creo que esto es uno de los motivos que nos rene: hacer de esto una realidad para los ciudadanos y ciudadanas de nuestro pas. Incluso hay una amplsima documentacin tanto nacional como internacional que muestra lo contrario, que muchas veces la proteccin jurdica de los derechos humanos en nuestro pas deja mucho desear y no solamente eso, sino que hay prcticas del sistema de justicia y cuando hablo de sistema de justicia me refiero a todas las instituciones que tienen que ver con la justicia y con la seguridad, no solamente del Poder Judicial que violan los derechos humanos en el pas y por supuesto todo esto tiene una explicacin y una razn de ser, que tiene mucho que ver con nuestro peculiar desarrollo poltico, nuestra forma de desarrollo y que adems no difiere mucho de lo que sucede en otros pases del mundo y sobre todo de lo que ha sucedido en otros naciones de nuestra regin latinoamericana. Tenemos que entenderlo as, como parte de un proceso de desarrollo democrtico y poltico, y entender que tenemos que seguir dando pasos en esta direccin. Creo uno de las razones esta situacin es por la forma peculiar de desarrollo poltico que tuvo nuestro pas, sobre todo despus de la Revolucin y de dos dcadas de lucha armada, que se construy un sistema poltico sui gneris, nico en Amrica Latina, y que le dio estabilidad poltica al pas durante siete dcadas; pero un sistema autoritario, presidencialista, corporativista; un sistema que la ciencia poltica o los cuentistas polticos que se dedican a esto han caracterizado como un sistema secretivo, centralizado, poco innovador, discontinuo, arbitrario, poco coordinado y personalista. Un sistema que al cabo de las dcadas empez a ser insuficiente, ya no poda resolver las demandas del pueblo mexicano, de los actores polticos, y finalmente dio paso, de una forma muy lenta, a un sistema multipartidista, que finalmente tuvo su expresin ms acabada en las elecciones recientes, tambin en varios estados de la Repblica. El ao 2000 se entiende que fue el parteaguas en este proceso de transicin a la democracia o a un sistema de partidos que se inicio en la dcada de los

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aos sesenta y que tomo varias generacin para ir fructificando; esta transicin a la democracia estuvo marcada por muchos conflictos, no fue tan pacifica como hubiramos querido y desde luego con violaciones a derechos humanos: hubo guerra sucia, polticas represivas que no le peda nada a lo que estaba sucediendo en otras partes en Amrica Latina, con su cauda de crmenes atroces, como la desaparicin forzada de personas, el uso masivo y sistemtico de la tortura, ejecuciones extrajudiciales; en fin, la cuota de sufrimiento, de sangre y de dolor que se ha pagado en este pas por la transicin a la democracia es grande, pero difiere de la de otros pases de la regin por su carcter gradual y porque aqu no hubo dictadura militares, como en Argentina o en Chile, que son como los modelos clsicos de las transiciones a la democracia, un reestablecimiento de la democracia. Aqu lo que fue hubo una construccin lenta y paulatina de la democracia. Desgraciadamente, una de las razones por las cuales todava no podemos hablar de un Estado democrtico de derecho en nuestro pas es porque la construccin de la democracia se ha quedado en el sistema poltico electoral, no ha pasado a otras instituciones, y quizs una buena parte de la parlisis poltica de la que nos quejamos todos los mexicanos y de la que nos desesperamos es precisamente este proceso incompleto y un poco como que tenemos a veces lo peor de los dos mundos porque ya estamos en un sistema democrtico donde el poder est repartido de otra manera, las decisiones se toman de otra manera, pero seguimos operando con instituciones del pasado sobre todo en el Poder Legislativo. Quiero enfatizar que algo que impide el disfrute de los derechos humanos en Mxico y su proteccin es la falta de mecanismos adecuados para lograr la rendicin de cuentas de los abusos de poder, cometidos en la represin a opositores polticos del pasado, del presente, abusos cometidos en el terreno del mantenimiento la seguridad pblica y desgraciadamente abusos cometidos en el manejo de muchos de los problemas tpicos del siglo XXI, que nuestro pas est afrontando y para los cuales no hemos estado preparados como es el de la migracin masiva, que es fuente de gravsima violaciones a los derechos humanos, no solamente de nuestros compatriotas sino de nuestros hermanos latinoamericanos que cruzan el territorio mexicano para llegar a los Estados Unidos y que son objeto de algunos de los crmenes y abusos ms atroces que nos podamos imaginar. Toda esta falta de mecanismos de rendi-

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cin de cuentas, de combate a la impunidad es el tema que nos debiera preocupar centralmente, a quienes nos importan los derechos humanos y esto tiene que ver con muchas causas. Tiene que ver desde luego con el funcionamiento del sistema de justicia, tiene que ver con la falta de remedios para reparar el dao de las vctimas, tiene que ver con el desconocimiento muchas veces de las normas y los estndares internacionales de derechos humanos, tiene que ver con un sistema jurdico que le da poderes discrecionales muy amplios a las autoridades, pero que muchas veces no acota claramente las obligaciones y no le da a la ciudadana armas y poderes jurdicos legales para rendir cuentas. Tenemos que entender la situacin de los derechos humanos a la luz de esta forma peculiar de transicin que ha vivido el pas; en otros pases, en otras regiones las transiciones de un rgimen autoritario a una democracia se dieron mediante pactos de la clase poltica; cuando cay la dictadura militar en Chile hubo un pacto donde se acordaron ciertas reglas del juego, en Espaa se acordaron reglas, en Mxico hubo negaciones, tales que en 1996 hubo una reforma electoral que fue lo que permiti que en el 2000 la Presidencia la ganara una persona que no era del partido oficial, pero no hubo un pacto que rediseara instituciones o que las volvieran instituciones democrticas, y creo que eso es lo que nos est faltando todava este pacto. Cuando finalmente se logr lo que los politlogos llaman el final del proceso de transicin y que ahora se le llama alternancia, el presidente entrante Vicente Fox le anunci al mundo que los derechos humanos iban a ser una poltica fundamental en su gobierno; este anuncio fue seguido de varias acciones entre las que destaca la firma de un acuerdo de cooperacin tcnica con la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidades, que se hizo el da despus de la toma de posesin de Vicente Fox; sta haba sido una demanda de las organizaciones no gubernamentales, ante la incapacidad del sistema nacional de proteccin de los derechos humanos debida y adecuadamente, de las graves y numerosas violaciones a derechos humanos que se haban cometido en el estado de Chiapas sobre todo, pero tambin en Oaxaca y Guerrero, pues la comunidad internacional comenz a fijarse en Mxico y las organizaciones de defensoras de los derechos humanos empezamos a salir al exterior y a echar mano de toda esta maquinaria internacional de proteccin de los derechos humanos de la cual nuestro pas es parte- para pedir el apoyo de la comunidad internacional en la

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defensa y el respeto a los derechos humanos. Entre otras cosas pedimos justamente una mayor presencia de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos en Mxico, porque ya tenamos un sistema de proteccin de los derechos humanos nacional pero no era un sistema que las organizaciones de la asociacin civil considerramos suficiente, entre otras razones porque no utilizaba los estndares internacionales. La alternancia fue la primera seal de la apertura a la comunidad internacional y la segunda que ha sido una iniciativa frustrada, que no logr plenamente su cometido pero que dej sembrada cosas importantes, fue la de la revisin de la impunidad de los crmenes del pasado, cuando a fines de 2001 en una ceremonia muy solemne el presidente de la Comisin Nacional de Derechos Humanos present un informe al gabinete de seguridad del presidente Fox en el cual por primera vez explica con detalle cul fue el destino de los 532 desaparecidos durante lo que llamamos el periodo de la guerra sucia en la dcada de los aos setenta en Mxico y narra y explica que estas personas fueron objeto de la prctica de la desaparicin forzada, de la prctica de la tortura y de otras formas ilegales de trato y que fueron objeto de delito y crmenes cometidos por las fuerzas de seguridad del Estado. Tambin se dio un paso muy importante en el establecimiento de una cultura de la legalidad y una cultura de respeto a los derechos humanos; fue un primer paso en lo que podramos llamar la justicia de transicin; desgraciadamente no tuvo el efecto que hubiramos querido. Una de las cosas que tambin sabemos es que estos procesos de justicia de transicin nunca tienen un efecto inmediato; pongo el ejemplo de Espaa, que hizo un pacto de transicin a la democracia en el cual se decidi dejar intocado el tema de los 120,000 desaparecidos de la dictadura franquista; bueno, pues 40 aos despus este tema est ms vivo que nunca en el debate pblico espaol y un juez tuvo que dejar su puesto precisamente por abrir una causa para investigar el paradero de esas vctimas. Entonces, estos temas no mueren y forman parte necesaria de los procesos de transicin y construccin democrtica; tardarn muchos aos pero finalmente se resuelven. No pierdo la esperanza de que en algn momento podamos volver a este tema porque creo que uno de los graves problemas que vivimos en materia de derechos humanos en nuestro pas es la impunidad crnica como la llamara la Comisin Interamericana de Derechos Humanos; pero en todo caso, a raz del informe

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de la Comisin Nacional de Derechos Humanos se cre una fiscala especial para investigar los crmenes del pasado y por otro lado con un mandato muy ambicioso que finalmente obtuvo resultados muy decepcionantes, pero no desdeables, y ah el Poder Judicial jug un papel muy importante, la Suprema Corte de Justicia. En todo caso, lo que se logr fue la consignacin de un ex presidente que no es cosa menor en un pas presidencialista en donde el presidente era intocable y la consignacin de varios miembros importantes de los aparatos de seguridad del Estado. Desgraciadamente, estas consignaciones no se convirtieron en sentencias y hubo serie de maniobras poco claras que impidieron muchas veces que se ejercieran las rdenes de aprehensin libradas por el fiscal; pero lo importante fue el establecimiento de una ley federal de transparencia y acceso a la informacin pblica gubernamental, que fue tambin una iniciativa de la sociedad civil y que permiti la desclasificacin de 80 millones de documentos de la extinta Direccin Federal de Seguridad, que sirvieron como base para los trabajos de la fiscala especial; aunque el tema de la transparencia y de la necesidad de la transparencia no ha sido totalmente comprendido por nuestras procuraduras ni por muchos de nuestros tribunales, y estos documentos que se le entregaron a la fiscala especial no son del acceso pblico, los resguard la Procuradura General de la Repblica cuando cerr la fiscala y pese a que se han solicitado estos documentos por varias organizaciones de la sociedad civil no ha habido respuesta satisfactoria. Esto ejemplifica las dificultades de la justicia en la transicin. Como todava los reflejos del autoritarismo estn all, vivitos y coleando, quiero hablar del tema de la gran amenaza a la construccin a la democracia y a la de un Estado democrtico de derecho que estamos viviendo actualmente en el pas, que tiene que ver justamente con estas instituciones que nunca logramos adaptar a la democracia y que son las instituciones encargadas de procurar seguridad y justicia a los mexicanos. Esta amenaza es evidentemente a la democracia y es la que representa el crimen organizado y que ha irrumpido de una manera muy violenta en nuestra vida como pas, como colectividad y no solamente ha cobrado ya 28,000 vidas sino que ha puesto muchos procesos al borde del colapso en muchos de los estados donde el crimen organizado domina pues el sistema de justicia est virtualmente colapsado. A m me parece la amenaza ms grave que tenemos, no solamente para la construccin

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de la democracia sino para nuestra viabilidad como nacin independiente, y que no slo tiene que ver con combatir a los carteles con el uso de la fuerza sino con las leyes en la mano; creo que este desafo es muy grande y evidentemente tiene que ver con nuestra historia y nuestra manera de haber no solamente transitado a la democracia sino de toda la forma con la que nuestros gobiernos sobre todo antes de la alternancia manejaban el tema de los delitos penales y del trafico de drogas y cmo en nuestro pas se institucionaliz la impunidad de estos delitos graves. Esto es lo que estamos viviendo ahora, esta forma de institucionalizar la impunidad ya nos alcanz; hay documentos muy importantes que lo desmenuzan y que lo analizan, como la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Campo Algodonero en Ciudad Jurez, que describe un sistema de justicia y de seguridad pblica absolutamente colapsado que no puede dar la menor seguridad a la poblacin ms vulnerable que habita en esa zona del pas; pero casos como se no son exclusivos de Ciudad Jurez sino de muchas regiones del pas. Es la gran asignatura pendiente que tenemos. Cuando la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en Mxico termin el diagnstico acerca de la situacin de los derechos humanos en el pas, fue la base para lo que despus se hizo en el Distrito Federal y para el Programa Nacional de Derechos Humanos; este diagnstico termin con 31 recomendaciones y era no sobre los derechos humanos sino sobre los obstculos que impiden que el Estado mexicano pueda cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos. Uno de los obstculos que seal el diagnstico fue el sistema de justicia del pas: mientras no se reforme el sistema de justicia, el Estado mexicano no va a poder cumplir con sus compromisos internacionales ni nacionales en la materia. Por ello es absolutamente indispensable que el Poder Legislativo armonice nuestra legislacin con nuestros compromisos internacionales en la materia, pero el papel que tienen los jueces al incorporar todos estos criterios en su trabajo cotidiano es absolutamente central y fundamental.

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Dr. Oscar Correa Vzquez2 Siempre nos peleamos por saber que es la democracia, pero siempre retornamos a la viejsima consigna de que la democracia es un gobierno, un gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo; en eso siempre estamos de acuerdo aunque no sepamos muy bien qu quiere decir cada una de estas cosas; pero esta verdadera conseja que es del pueblo, por el pueblo, con el tiempo se ha venido reduciendo al derecho electoral, a la democracia electoral. El gobierno es del pueblo si hay elecciones crebles, el gobierno es por el pueblo y uno no puede saber qu quiere decir que el pueblo se gobierna a s mismo, es muy difcil; entonces hemos recurrido a la idea de la representacin: si tenemos elecciones en las que elegimos a nuestros representantes decimos que estamos en democracia, pero yo no estoy de acuerdo; lo ms importante se queda siempre afuera de la consigna que es para el pueblo; qu puede querer decir que la democracia es para el pueblo?, bueno, que sea para la mayora, supongo, porque como el pueblo es una diccin si se quiere. En realidad, el pueblo est compuesto por clases sociales, por sectores sociales; entonces, que algo sea para el pueblo tiene que ser a fuerzas un gobierno en beneficio de las mayoras pensar que fuera un gobierno al servicio de las minoras nadie se atrevera a decir que se es un gobierno popular, un gobierno democrtico, pero aqu tenemos los nmeros son terribles, las estadsticas hablan de 60% de pobres, 40% sumamente miserables. Ahora si ya son pobres 60%, entonces difcil creer que un gobierno dedicado a engordar las arcas de la gran burguesa de los sectores financieros de los bancos pueda ser democrticos, aunque hayan sido elegidos de alguna manera democrtica. Estoy diciendo que la democracia es una cuestin de resultados si los resultados no son para la mayora entonces no es una democracia. Qu concepto de democracia hay que tener para pensar que Italia es una democracia si lo gobierna Berlusconi?, qu concepto de democracia debemos de tener para decir que Estados Unidos es un pas democrtico si ha tenido que soportar a Bush durante ocho aos? y lo han hecho con bastante gusto, y qu clase de concepto de democracia debemos de tener para pensar que los pases latinoamericanos, tradicionalmente represores de la mayora, pueden ser democrticos conforme
2 Director de Investigaciones Interdisciplinarias del Posgrado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.

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hayan sido votados, conforme a alguna legislacin electoral. Tenemos que dejar de pensar en que la democracia es una cuestin electoral; la democracia es una cuestin de efectividad para la mayora: o se gobierna para la mayora o no se hace democracia, pero esto es algo de cual los politlogos poco hablan y mucho menos el gobierno, por supuesto, de que la democracia es resultado de su gestin. Imagnense lo que pasara en este pas, si alguien dijera que el resultado del gobierno es democrtico; pero quiero aclarar antes de seguir que voy a hablar de la percepcin que los ciudadanos tenemos, no de la realidad porque a veces difiere. La percepcin, por ejemplo, que un ciudadano comn tiene de los jueces difiere de la realidad, tiene una psima idea de los jueces pero no siempre es justa; la gente apenas sabe de un par de crmenes horrorosos empieza a decir que la polica acta bien y que los jueces liberan a los criminales; pero todos los que somos gente de derecho sabemos que la mayor parte de los casos se trata de que los expedientes que hace la polica o el ministerio pblico estn mal hechos y el juez no le queda otra alternativa que decretar la libertad; pero el ciudadano comn no piensa as, piensa que el juez se ha vendido y suelta a los delincuentes, entonces ah hay un claro ejemplo de la diferencia entre la percepcin que la gente tiene de lo que hacen los jueces y la realidad, que suele ser equivocada aunque tengamos una visin crtica sobre lo que hacen los jueces algunos ciudadanos. Aqu tengo un ejemplar de la revista Proceso, que presenta una entrevista a un seor Nox, que es experto para Mxico de Amnista Internacional, al final dice Nox sobre el sistema de imparticin de justicia en Mxico que ste seguir siendo un instrumento para fabricar procesos judiciales contra lderes sociales presos de conciencia como en Guerrero, trabajadores como los del Sindicato Mexicano de Electricistas, mujeres de escasos recursos como Jacinta y Alberta en Quertaro o activista como en San Salvador Atenco; dice que el sistema de justicia mexicano est al servicio de los poderosos y la manera como funciona la PGR Procuradura General de la Repblica sigue siendo un obstculo para lograr investigaciones imparciales que eviten lo anterior. sta es la percepcin de alguien que tal vez ni siquiera es mexicano; a lo mejor este funcionario de Amnista Internacional se equivoca, pero lo grave no es que se equivoque sino que su percepcin coincide con la percepcin que uno escucha en la calle; lo que hay en realidad en esto de grave es que se perciba as tan generalizadamente, es ms aterrador.

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En cuanto al tema de los derechos humanos, quiero decir algunas cosas; en primer lugar, que democracia y derechos humanos tal vez son distintos trminos para la misma cosa, pues es imposible aceptar que un pas donde se violan los derechos humanos es democrtico, lo cual es ya avanzar una opinin acerca de nuestro gobierno; si se violan los derechos humanos no hay democracia. Otra cosa que me interesa es que nos hemos acostumbrado a aceptar que siempre el violador de los derechos humanos es el Estado, los funcionarios pblicos. Tenemos que ampliar el concepto de derechos humanos para comprender a los otros poderes, que ahora los llamamos poderes fcticos no son los poderes jurdicos sino fcticos; la primera vez que o hablar de esta extensin de derechos humanos fue en relacin con Colombia, recuerdo que alguien dijo no me vengan con violacin de los derechos humanos por el Estado colombiano mientras las FARC tambin violan los derechos humanos, como vena muy de la derecha la expresin no me gust pero con el tiempo me ha parecido que estaba equivocado al principio, s es posible extender el concepto de derechos humanos, el concepto de violador de derechos humanos a poderes que no son del Estado y si las FARC dominan cierta parte del territorio colombiano y ellos dicen tiene responsabilidades sobre lo que hacen en ese territorio que dominan, o sea, que si no cambian muchas cosas tendrn que ser considerados violadores de derechos humanos. Pero no me interesa tanto hablar de que las FARC sean violadores de los derechos humanos, sino subrayar la idea de que si solamente consideramos al Estado como violador de los derechos humanos estamos desviando el tiro porque en definitiva el Estado es nada ms que un representante de las clases dominantes. ste y los de toda Amrica Latina son gobiernos de las grandes empresas, y creo que no hace falta que nos digamos cules son stas ni quines son los seores Forbes. Por otro lado estn aquellos cuyos derechos humanos son violados cotidianamente, los derechos de los pobres, de los miserables, de los trabajadores que trabajan sujetos a la presin patronal de la prdida del trabajo, del achicamiento a su salarios y Mexicana de Aviacin es un ejemplo de estos das. Mexicana de Aviacin ha sido comprada por no s sabe bien quines pero s que quieren violar el contrato colectivo de manera que quieren desaparecer todos los empleos de los sobrecargos y despus dicen que van a contratar algunos, hasta el gobierno ha tenido vergenza y le dice que eso no se vale. Cuando uno estaba esperando que el

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gobierno aceptara, le ha dicho que no se puede, sas son violaciones a los derechos humanos, violaciones a los derechos de los trabajadores y no los est haciendo el Estado; al contrario, parece que ste los est defendiendo. Estamos acostumbrados a aceptar que solamente el Estado el violador de los derechos humanos, pero me parece que deberamos cambiar, es inevitable. Respecto al tema de la transicin democrtica, primero me pregunte cul transicin en este pas y varios pases latinoamericanos tambin. La tradicin del fraude electoral no ha terminado, no me digan que aqu todos ustedes estn de acuerdo que aqu ya no hay fraude electoral porque afuera de aqu por lo menos el 40 5 de la poblacin piensa que el seor Caldern no es el presidente y para saber hay que ir a la plaza principal de este pas al zcalo cuando el innombrable llama a su gente, resulta que hay un montn de gente que lo aplaude como si fuera el presidente y le gritan al otro que es espurio, no me digan que no es as si est en los peridicos en todas partes lo que pasa a veces no nos atrevemos decirlo en tribunas como sta, transicin entonces fraudes, fraudes que se hayan acabado bueno, una transicin cul transicin, los funcionarios pblicos acaso de este gobierno son mejores que los del gobierno del partido anterior o dicho de otra manera a ver me refiero a los funcionarios pblicos polticos no porque puede haber funcionarios pblicos como son ustedes los jueces muy apegados a sus obligaciones jurdicas, pero me refiero a los polticos quin en este pas creen en los polticos, quin cree en los legisladores. Eso le pregunto a mis alumnos, les digo a ver levanten la mano quin cree en el ministerio pblico, nadie; pero si alguien cree en el ministerio pblico se siente tan amedrentado por sentirse tan en minora que no vota. Acaso este gobierno en menos represivo que el gobierno del PRI? Realmente creen que este gobierno respeta los derechos humanos ms que el anterior?, esto quiere decir que cuando uno habla de transicin hay que preguntarse cul transicin, entonces a uno le dicen a no pero mire electoralmente hemos progresado porque ahora hay varios partidos antes haba uno solo, bueno pero eso es en la cuestin electoral y en la cuestin electoral tal vez hemos avanzado que ser en anhelos que hasta ahora la legislacin electoral el cumplimiento, la legislacin electoral es ms un anhelo que una efectividad completa, pero en lo dems cul ha sido la transicin yo estoy en desacuerdo con eso, a caso las empresas que gobiernan este pas han cam-

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biado o son las mismas que haban antes de la transicin y si estamos de acuerdo que el gobierno no es empresa y no los representantes polticos que son empleados de las empresas no de ahora si no que ya saben ustedes que hubo un ex presidente que vendi los ferrocarriles y despus se hizo empleado de los ferrocarriles en Estados Unidos del dueo de los ferrocarriles que l le vendi comprobando as trgicamente que los gobernantes latinoamericanos son empleados de las empresas y si no lo son en este momento lo van a ser despus, cul transicin yo soy muy pesimista respecto a eso, los politlogos nos han dicho que hay alternancia, pero qu alternancia, de qu, cul es la alternancia. La alternancia parece una varita mgica, que todo lo que toca lo hace democrtico, lo nico que hay que conseguir es que el PRI gobierne seis aos y PAN otros seis aos y eso es la democracia, pues me parece que este asunto de la alternancia no se conoce en ninguna parte. En Estados Unidos hay alternancia entre un partido y otro y siguen siendo los mismos criminales de siempre. Cul es el beneficio democrtico de la alternancia?, bueno, ahora tenemos competitividad dentro de los partidos, si compiten, yo dira que compiten a ver cul es ms corrupto que otro, partidos es que la democracia debe de tener partidos. Alguien cree en los partidos, en que realmente son la esencia de la democracia despus de lo hemos visto en la Amrica Latina? Pero no solamente aqu; pensemos en Italia, donde, por ejemplo, hay partidos como la Democracia Cristiana que ya se comprob que el socialismo de Italia era un empleado de la mafia, y partidos como los demcratas y republicanos en Estados Unidos que son corruptos hasta la mdula, es cuestin de leer los peridicos, y sin embargo nosotros estamos ligando la idea de democracia a la idea de que haya partidos. Ya lo dijo Fidel Castro una vez: quieren que tengamos partidos pero si no hay nada ms de desprestigio en este mundo que los partidos, y creo que tena razn; despus van a hablar de hay libertad de expresin entonces somos democrticos porque hay libertad de expresin de quin del pueblo o de las empresas porque aqu la libertad de expresin tradicionalmente en Amrica Latina ha sido visto la libertad de expresin pero de la empresas mediticas, si tenemos alguna periodista que haga periodismo ms o menos progresista de 6 a 10 de la maana es porque tambin es el negocio en contra del gobierno porque hay mucha gente que escuchamos a los que estn en contra del gobierno; entonces, la libertad de expresin de quin es?, en el fondo es la libertad de expresin de las empresas periodsticas

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y sin embargo en Mxico nos autodamos atolito con nuestro propio dedo con este asunto de que ya tenemos alternancia, competitividad, partidos tenemos muchos parece que somos mucho ms democrticos mientras ms partidos hay, aunque algunos sean propiedad de un sindicato u otros sean propiedad de una familia, como el Partido Verde.Y tenemos libertad de expresin eso si de las empresas y creemos que estamos viendo la primavera democrtica, falta que en las prximas elecciones no haya fraude y ya arreglamos el asunto. Tenemos que hablar no de la democracia sino de la eficacia democrtica, tenemos que dejarnos de darnos cuerda preguntndonos qu es una democracia y si ya estamos en la democracia, pero la democracia es nada ms de y para el pueblo pero no para el pueblo, nos tenemos que empezar a preguntar si la democracia sirve para el pueblo sino sirve para el pueblo no es democracia, entonces esto algo que yo creo que tenemos que discutir, entre las cosas que hemos inventando es el asunto de la representacin a bueno el pueblo no puede gobernar por si mismo y lo hace a travs de sus representantes, pero vuelta a preguntar lo mismo, quin cree en sus representantes? Yo ni s quin es y son tan malos, son tan sinvergenzas que tienen que recurrir a spot en la radio para decirle conozca a su diputado, vea la pgina tal; y empezamos a conocer al diputado si vemos en la pgina, eso es lo que terminado siendo la representacin. La representacin del Senado, que tiene un spot cotidiano en la radio que dice en el Senado pensamos por ti, hacemos acuerdos, cules acuerdos? y adems quien sabe si queramos acuerdos porque los pobres no tienen ganas de tener acuerdos con los ricos; eso no es cierto. Entonces hemos hincado nuestra democracia en asuntos de que tenemos representantes, los representantes del pueblo, los cuales son una ficcin; no tenemos la verdadera forma democrtica que sera la posibilidad de revocar el mandato en cualquier del representante, eso los polticos se cuidan muy bien de proponerlo, no hay partido que no este proponiendo con fuerza porque sabe que le va a tocar en alguna parte cuando se hable, empezaran a probar el hartazgo de la ciudadana de la soberana que ellos nos ofrecen adems que terminan diciendo ante los periodistas lo dicen el representante del partido cual no que eras representante del pueblo mentira se hacen representantes de los intereses del partido y eso lo he visto con partidos que parecen de izquierda bueno volviendo al asunto de las percepciones que

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percibe la gente donde las elecciones democrticas del 2006 haya sido como haya sido, tenemos la percepcin el pueblo mexicano o sea todos que esas elecciones fueron limpias no digamos nada aqu porque puede ser peligroso pero lo podemos decir en secreto en nuestra almohada. Aqu hubo una institucin que se llama el IFE y hay uno en cada estado, tenemos la creencia de que es imparcial, de que tiene los mejores hombres y las mejores mujeres para garantizar, y despus tenemos al Tribunal Federal Electoral vean cuando sucedi lo del 2006 se apel al Tribunal, que dijo que la eleccin ha estado llena de irregularidades, ilegalidades; la conclusin lgica jurdica como nos gusta decir a los abogados es que entonces las elecciones deban ser anuladas claro si haban ilegalidades tenan que ser anuladas, pero el TRIFE dijo que no porque resulto que no podemos saber si las ilegalices influyeron o no en el resultado; pero si no le preguntaron eso sino si haba o no ilegalidad y estas minucias ms jurdicas no estn en la boca de toda la poblacin pero del ciudadano bien enterado si est de un lado y de otro habr algunos que se hacen de los que no saben pero eso lo lemos todos en el peridico pero la parte ms terrible de nuestra transicin a la democracia que yo no creo que haya tanta transicin estn en la represin de la protesta social estamos en un momento histrico que no es diferente a los vividos en los ltimos 200 aos que ha sido la poca de el triunfo del capitalismo sobre cualquier otro forma de vida; 200 aos en que hemos llegado a saber qu es el capitalismo y nadie puede esperar que siendo el capitalismo lo que es la gente no proteste, es que protestan se meten adentro de la municipalidad y lo agarran al presidente municipal y lo insultan y qu esperaban, es lo menos que puede hacer la gente si estn hartos de que nadie les hago caso en los sectores rurales. Por ejemplo, en el caso de Atenco fue producto de un maltrato por parte del gobierno y de todos los partidos porque los tres principales partidos tenan personajes, ah siendo responsables de lo que sucedi. Tenemos estos tremendos casos de represin, quin puede decir que es una democracia, represin brutal antijurdica hace dos o tres das, una semana en Iguala hubo un caso parecido se metieron la gente en una organizacin no s cual se metieron a la municipalidad no dejaron salir al alcalde y entr la polica y moli a palos a quien pudo y agarr como siempre a tres o cuatro diligentes y a esos los meti presos, no a las ordenes de ningn ingeniero a los ordenes de alguien quien tiene la

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licenciatura de derecho a las ordenes de y que es juez eso sucedi tambin en Atenco se violaron las garantas individuales. En nuestro de grupo de investigacin vimos los expedientes de Atenco, es una grosera pero no lo hizo un ingeniero, lo hicieron juristas colegas de ustedes, afortunadamente no del mismo poder sino que en este caso de una entidad, el Estado de Mxico; en el caso de Iguala van a ver que termina en la misma situacin. Del caso de Oaxaca simplemente quera decirles, para repetir una cosa que hemos dicho aqu, sin jueces democrticos no hay democracia, sin abogados democrticos no hay democracia, somos un poder y tenemos que asumirlo. Las grandes represiones como en el caso de Atenco fjense que todos dicen si pero la Suprema Corte arregl el asunto, estaba mal el informe pero lo arreglo cuatro aos despus, mientras tanto la funcin del caso injusto, el castigo de clase ya se produjo, porque jueces que ahora le llamamos de consigna tenemos jueces penales, civiles, de paz, magistrados pero aqu tenemos una clase nueva insospechada de jueces que no aparecen en ningn derecho procesal o civil o penal y no estoy diciendo que alguno de ustedes lo sea sino que la percepcin de la poblacin y de los periodistas que forman opinin, sin ustedes no hay ninguna posibilidad de que halla democracia y eso es una responsabilidad que los jueces deben de admitir que la tienen y no puede ser que hayan expedientes como el de Atenco, no es posible que tenga que haber organizaciones de la sociedad civil para defender los derechos humanos si eso lo tiene que hacer los jueces. Sin jueces no hay democracia, lo malo es que ustedes tienen que servir como jueces en una sociedad dividida en clases y ustedes tienen que aceptar y en donde ustedes tiene que hacer justicia.Yo no quisiera estar en sus zapatos, sinceramente no sabra cmo hacer, pero ustedes estn en esa funcin y realmente el pueblo y esto vale para todos los pueblos de Latinoamericana espera de ustedes herosmos porque realmente enfrentarse a los poderes fcticos es casi ser un hroe y entre estos poderes est el narcotrfico que ya ha amenazado jueces, o sea, ya saben en algunos casos la vida de ustedes est en juego. No quisiera estar en sus zapatos, pero si estoy con ustedes en la tragedia que significa buscar la justicia en una sociedad tan violenta y tan dividida en clases como la nuestra.

El derecho internacional de los derechos humanos y los tribunales locales1

Magster Danilo Rojas Betancourt*

En mi intervencin presentar un registro descriptivo del estado actual de la jurisprudencia en Colombia, en materia de recepcin de estndares internacionales por parte de los tribunales locales, de manera ms especfica en los jueces en general; de modo genrico, de lo que se podra llamar el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). El propsito es informarles del estado actual, motivar a los jueces mexicanos para realizar reflexiones semejantes, porque creo que son trabajos de jueces esforzados como ustedes que han logrado abrirse espacio en torno a la aplicacin del derecho internacional de derechos humanos, con ocasin de resolucin de casos internos que van desde posiciones muy moderadas hasta otras tremendamente audaces. Al igual que muchos jueces de pases latinoamericanos, los jueces colombianos han encontrado en parte del DIDH un importante apoyo a la hora de justificar sus decisiones, a pesar de los vaivenes, la jurisprudencia colombiana registra un balance positivo de incorporacin de estndares internacionales en materia de derechos humanos, tal como se muestra en una serie de decisiones que cubren distintas reas del derecho. Esto ha sido aplicado en Colombia, no solamente por los jueces constitucionales, por la Corte constitucional, sino por los jueces penales y los jueces de lo contencioso administrativo, lo cual da una buena idea de lo que se est haciendo
* Investigador de Justicia, Colombia 1 Mesa redonda realizada el 25 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos.

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en Colombia en materia de aplicacin de estndares internacionales por parte de los jueces. Hay buenas razones para creer que esta tendencia se sostendr, la sintona cada vez mayor de la jurisprudencia interna con la internacional en muchos pases, la visibilidad que de ello da cuenta la academia y las organizaciones de la sociedad civil. Es importante mostrar los avances, eso incentiva mucho a los pares para que se animen en esa lnea de reflexin y hay buenas razones para impulsar esa tendencia, la ms importante de ella es el fortalecimiento del sistema de proteccin y garanta efectiva de la dignidad humana; tambin la percepcin por parte de los Estados de la existencia de un sistema supernacional complementario de justicia, que bien mirado es un desincentivo en materia de impunidad y su correlato de confianza ciudadana en un sistema de justicia; adicionalmente, el fortalecimiento del derecho interno de la dogmtica en general y del dilogo intercultural. La agenda poltica y social de los aos venideros debe incluir el fortalecimiento de un sistema de justicia que ponga el acento en la proteccin y garanta de los derechos de las personas; conscientes de esta agenda, los jueces tienen la responsabilidad de entender que su rol de administradores de justicia debe de buscar apoyo en fuentes formales y materiales que no se agotan en el derecho interno, lo cual impone el conocimiento y anlisis del modo cmo se percibe y aplica en normas comunes. Mi intervencin se marca en esa lnea de establecimiento de los que algunos han llamado el corpus iuris de derechos humanos; a ellos se contribuye haciendo visibles aquellas decisiones, argumentos judiciales que incorporan lo que genricamente puede llamarse el derecho internacional de derechos humanos en ese sentido ms amplio, tambin mostrando sus claros rechazos forjados en una concepcin ya insostenible de la soberana estatal absoluta o de la interpretacin de ciertos estatutos, como la cosa juzgada, la prescripcin o el principio no ambicinido con el nimo de contribuir con la enunciacin de nuevas preguntas y en particular para seguir motivando el dilogo ya iniciado por otros en torno al fortalecimiento del corpus de derechos humanos. Me propongo mostrar el estadio actual de la incorporacin del DIDH por parte de unos jueces colombianos. La presentacin se dividir en tres partes; en la primera se dar una rpida mirada al registro que ha tenido la jurisprudencia colombiana en torno a la aplicacin de estndares internacionales en sus decisiones, luego se resaltarn alguna perspectivas diferentes a las

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registradas que vale la pena observar en un esfuerzo nuevo por difundir avances jurisprudenciales importantes y por ltimo se propondrn algunas nuevas preguntas, conclusiones para el debate. En primer lugar, debo decir que bsicamente la percepcin de la dogmtica regional sobre lo que hacen los jueces colombianos es bastante positiva en materia de incorporacin de estndares de derechos humanos en las decisiones internas. La aplicacin de los estndares de derechos humanos en la jurisprudencia colombiana ha ido desde la negacin total de la autoejecutividad de la norma hasta un sobredimensionamiento de esas normas internacionales. En torno al principio de legalidad, por ejemplo, ha habido una historia bastante interesante en la cual el papel de las organizaciones de la sociedad civil ha sido decidido, la academia y las transformaciones institucionales. En ese punto, la Constitucin del 91 colombiana fue decisiva, entre otras cosas porque por lo menos en tres o cuatro normas se hace la incorporacin expresa de las normas internacionales del derecho interno; en alguna de ellas, los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) se hacen parte del derecho interno, por ejemplo, se menciona que los tratados de derechos humanos que prohben su prohibicin en estado de excepcin. Esta norma, que aparece en el artculo cuarto de la Convencin o en el cuarto del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, prevalece en el orden interno por mandato constitucional. La incorporacin del Tratado de Roma, por ejemplo, se hizo por medio de una norma constitucional en donde le da un rango constitucional a todo el tratado y lo que incorpora, por ejemplo, y esta clusula genrica que se est trabajando en la reforma mexicana. Y es que la interpretacin de los derechos fundamentales constitucionales, locales, se debe hacer en funcin de los tratados internacionales en lo que se ha conocido como la integracin por bloque de constitucionalidad, en donde no hay una prevaleca del derecho internacional ni del derecho interno, sino un trabajo mancomunado, en bloque. El trabajo de los jueces colombianos se ha facilitado por estos arreglos institucionales como los que aparecen en la Constitucin del 91 por esta ruta de integracin. Hay una norma que dice que las normas de derecho internacional humanitario, los cuatro convenios de Ginebra y los protocolos adicionales tambin hacen parte del derecho interno. Eso facilita muchsimo, por eso creo que hay que esforzarse para

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que esa reforma avance decisivamente porque va a ser un instrumento importante para que los jueces puedan tomar dediciones ms tranquilos. En general, la recepcin que en la doctrina internacional se hace de lo que llevan a cabo los jueces colombianos es bastante positiva. Ariel Dorinsqui seala lo que ha hecho la Corte constitucional colombiana, que realiza bsicamente dos grandes trabajos: uno es el de jueces de constitucionalidad de las normas jurdicas en general, en particular de las leyes pero tambin de tratados, y otro es el juez de amparo, y con ocasin de esos dos ejercicios realizan muchos ejercicios de incorporacin, muchas aplicaciones a veces tan esenciales pero otras con argumentos muy fuertes. Esa problemtica que se traiga lo que es el concepto del derecho a la verdad para incorporarlo como parte de un argumento, primero es una forma pacifica de incorporacin, no genera resistencia y puede ser un buen comienzo de acercamiento. La segunda manera es lo que uno podra llamar en materia penal lo que tiene que ver con la estricta legalidad exigida por el garantismo penal y ah el debate est en dos puntos: el primero es el uso hermenutico tpico del derecho internacional de derechos humanos y del DIDH para efectos de asignar propiedades particulares a los delitos existentes o para calificar la comisin de faltas en conflicto armado, y el segundo es la tipificacin de delitos en tratados de derechos humanos, que es el paso ms audaz que en este momento se ha dado en la jurisprudencia de las Corte Suprema de Justicia, sala penal colombiana. En relacin con el primer punto, el uso hermenutico tpico, no tienen ninguna dificultad en el sentido de que es parecido al anterior, pero en Colombia ha servido particularmente para efecto de distinguir propiedades especficas de lo que son la comisin de delitos en conflicto armado. Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia en uno de los casos de justicia y paz donde se le resolvi un asunto de un paramilitar desmovilizado a quien se le haban imputado unos delitos, pero la Corte revisa el tipo de imputacin que se le hace, precisamente con base y con auxilio de esa jurisprudencia internacional, as que dice la Corte que la solucin al problema jurdico es de complejas dimensiones ya que lo que est en juego es la aplicacin de normas que sancionan las violaciones graves al derechos internacional humanitario frente a normas que sancionan delitos comunes que pueden enmarcarse dentro del contexto de lesa humanidad. pues aunque no son incompatibles no puede a la hora de efectuarse adecuacin

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tpica de los hechos juzgados ubicarse una conducta dentro del contexto especial de cdigo penal y otras ocurridas en el mismo contexto o por fuera de l sin una argumentacin valida que lo justifique y es lo que ha venido sucediendo en el presente caso donde se imputaron delitos en el contexto de conflicto armado como el homicidio de persona protegida pero se excluyeron otros en el mismo contexto, el desplazamiento forzado -y bsicamente esa es una doctrina que ha permeado casi todos los procesos contra los paramilitares- donde se dice; bueno los paramilitares estn siendo investigados, por ejemplo, por homicida pero hay que tener en cuenta son homicidios cometidos en el conflicto armado; entonces hay que tener la doctrina del derecho internacional humanitario, homicidio es una cosa y homicidio en persona protegida es completamente diferente. El tema ms complejo es el retar el principio de estricta legalidad como ustedes saben muy bien es uno de los principios caros al constitucionalismo y al derecho penal moderno en donde la lnea de Ferrajoli ese principio de estricta legalidad lleva una tipicidad clara por parte del derecho interno fundamentalmente pero no del derecho internacional este es un caso en el que la Sala penal de la Corte Suprema hace dos mese quemo las navas porque creo que va a hacer un debate grande en el mbito nacional y seguramente va a general un debate internacional en donde se utiliza la falta de tipificacin de una conducta no arreglo a la corte para tomar en cambio la tipificacin de la misma conducta en un tratado internacional y yo creo que ese es un paso fuerte porque reta particularmente el principio de legalidad El anlisis que aqu corresponde se limita a delimitar si una conducta cometida con anterioridad al Cdigo Penal colombiano puede ser catalogada como punible de gracias bajo la descripcin del delito de genocidio aun cuando este tipo penal no se haba consagrado en la legislacin legal interna pero la misma encuadra dentro de las exigencias de tratados internacionales que obligan que su triplicacin sea como tal y no como otra conducta aunado a la posibilidad que frente a la misma no se pueda hablar de prescripcin de la accin penal en la atencin a su definicin como delito de esa humanidad se tiene que la prevencin y sancin del delito de genocidio adoptado por la asamblea es la norma que se debe aplicar respecto de las conductas constitutivas del delito ah sancionado antes de la expedicin del Cdigo Penal colombiano que cre la conducta de genocidio por decir cualquier cosa el 2005 y la conducta se ocu-

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rri en 1998 se trata de una acusacin que se hace a un ex congresista, ustedes saben que treinta y tantos congresistas estn en la crcel por paramilitarismo concierto para delinquir, que es la denominacin tpica que tiene esa conducta y esta conducta ocurri a este parlamentario Csar Prez que lo vincularon, por las confesiones que hizo Mancuso y Carlos Castao, con una de las tantas masacres que ha habido en Colombia que fue la masacre de Segovia en 1988 y el Cdigo Penal es del 2000, donde se preestablecido el conducta, entonces se toma la convencin para prevencin del delito de genocidio del 48 suscrito por Colombia en el 59 no puede ser aceptable una postula que afirme que la inexistencia de una ley interna que sancionara dicho delito imposibilita la sancin del mismo pues claro que tiene una razn de ser el hecho de su consagracin en un tratado internacional de derechos humanos recordndose que sus efectos y connotaciones son tan trascendentales que afectan toda la comunidad internacional, esencialmente es ese punto audaz como complejo y controversial, lo que yo estoy haciendo es una descripcin de lo que esta pasando y creo que cumplo con el cometido diciendo que ha habido un avance importante de la aplicacin del derecho internacional de derechos humanos por parte de jueces colombianos. Finalmente he mencionado en el tema penal dos formas de incorporacin, la primera como la ms suave y es la incorporacin de toda aquella dogmtica que sirve para enriquecer la dogmtica interna en rea correspondiente en este caso en el derecho penal segundo la incorporacin de una dogmtica ms especializada para efecto de enriquecer los debates de conflicto interno en el caso colombiano y tercero sta ms audaz que es el retar el principio de legalidad en donde se aplica la descripcin de una conducta existente en un tratado de derecho internacional y no existente todava en el derecho penal interno que yo creo que es justamente el tema del principio; estricta legalidad y otro tema, ya un tema ms reposado en donde se han hecho incorporaciones de estndares de derecho internacional, derechos humanos por parte de jueces colombianos penales, es en el tema de reparacin, en el tema de reparacin integral igualmente se han hecho avances muy importantes hay que decir que precisamente motivados por este escenario de justicia transaccional al que ha hecho referencia esto es por el juzgamiento que se esta haciendo a los paramilitares y el tratamiento especial que se haciendo los paramilitares como ya les dije en esta lgica de justicia transicional de justicia, verdad y reparacin entonces a

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los paramilitares les toca justicia por as decir, no las victimas en el sentido de que les tocan ocho aos mximo por cualquiera sea los delito que haya cometido y a las victimas les correspondera lo que se entienda de justicia pero verdad y reparacin, entonces en el tema de reparacin los jueces colombianos han optado por tomar los mismo criterios de reparacin que esta ya establecidos en las decisiones de la corte interamericana de derechos humanos, Colombia en el sistema interamericano ha sido condenada en 10 casos, seis de ellos masacres; todo lo que han cogido como este escenario de los juicios a los paramilitares particularmente es por tema de masacres y delitos de lesa humanidad en general: entonces han tomado esos mismo parmetros para efectos de las indemnizaciones particularmente por ejemplo lo que se dio en el caso de Intuango, en el de Las Palmeras, en el de la masacre de Mapiripan, incluso en el ltimo caso de asesinato de Ivn Cepeda se tomaron esos parmetros para efectos de aplicarlos, y los aplicaron de manera directa, no interpretacin conforme, sino una aplicacin directa de esos criterios y estndares internacionales. Uno podra decir que estn beneficiados los jueces penales colombianos, estn favorecidos para hacer esa incorporacin de estndares internacionales en el derecho interno precisamente por ese escenario de justicia transicional y yo creo que es cierto pero no solamente son los jueces penales los que han venido haciendo estas aplicaciones en materia de reparacin, estas aplicaciones del derecho internacional de derechos humanos particularmente el de sistema interamericano, nosotros en Colombia tenemos la jurisdiccin de lo contencioso administrativo como una jurisdiccin independiente, dentro de los asuntos que tienen que resolver esa jurisdiccin contenciosa estn los asuntos que all tcnicamente se llaman de reparacin directa esto es de violaciones a derechos humanos entonces cuando los excesos de las autoridades que causan perjuicios a las personas sin perjuicio de las investigaciones disciplinarias y penales a que halla lugar esos excesos tambin dan lugar a indemnizaciones y reparaciones porque fallo el servicio de polica o del ejercito y all es pan de cada da me parece que en general en nuestros pases en general lo son pero por supuesto tomo el caso colombiano y obedece a ese criterio general de responsabilidades a extracontractual segn el cual todo dao sufrido por una persona causa por una accin licita o ilcita de una autoridad estatal debe ser indemnizada y eso va desde los excesos de poder de la polica tpicos hasta las decisiones equivocadas

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de los jueces, en estos momento la jurisprudencia colombiana determina en materia contencioso administrativo que un juez penal que detienen a una persona o que ordena la detencin de alguien. Esta maana escuchaba un caso tpico y a los cuatro aos les dicen qu pena, seor, no era usted, nos equivocamos, y a ese seor le daaron toda la vida, as est un mes en la crcel, no vuelve a conseguir trabajo, la esposa lo dej, los hijos; tiene una estigmatizacin social, le daaron la vida pues ese equvoco no es una falla del juez porque el juez pudo operar conforme a las pruebas de ese momento es una falla de la administracin de justicia que tambin debe de ser indemnizada, entonces hay un sistema de reparacin, de indemnizacin importante en donde yo creo que la jurisprudencia del contencioso administrativa colombiana es bastante audaz, pero el punto que me interesa aqu destacar es que se ha pasado de la indemnizacin perjuicios a la reparacin integral que como saben es una nocin mucho ms cara al derecho internacional de los derechos humanos. Nosotros en el Cdigo Contencioso Administrativo tenemos la expresin reparacin integral, pero nunca se le haba sacado el jugo que en los ltimos tres aos se le ha venido sacando por parte de los jueces o ya no jueces penales si no los jueces del contencioso administrativos entonces las reparaciones ahora esto hace apenas cinco aos para ac, no son slo reapariciones econmicas si no reparaciones integrales por parte de los jueces contenciosos administrativos trayendo literalmente las lgica y las maneras como opera la corte interamericana. A continuacin las ordenas impartidas por el consejo de estado que es la mxima autoridad de Colombia de lo contenciosos administrativo, las ordenes impartidas por el consejo de estado en un caso reciente hace dos meses. Como quiera que el dao antijurdico imputable a las entidades demandadas (que era el ejrcito) es constitutivo de una grave violacin tanto de derechos humanos como del derecho internacional humanitario porque fue acusado el ejrcito por omitir, por una omisin de desplazamiento forzado, que los paramilitares sacaron a una gente de una finca de un parlamentario, entonces como el ejrcito no evit eso demandaron y se gano el caso, estas son las medidas entre otras, deca que hubo una gran violacin de derechos humanos, con apoyo a la jurisprudencia atrasada por la corporacin y por la corte interamericana se dispondrn las siguientes medidas.

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Uno: se oficiar a la fiscala para que sin perjuicio de su autonoma institucional inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad, esa es una de las primeras cosas que ordena la corte interamericana. Dos: tanto la parte resolutiva como la capital de esta sentencia denominado tal sern publicados en un lugar visible, en el comando de polica de los municipios tales en donde ocurri el hecho, as como en el batalln de la ciudad tal por el trmino de seis meses de tal forma que toda persona que visite esas instalaciones de la fuerza publica tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma. Tres: se deber fijar una placa en un lugar visibles en el comando de polica de los municipios as como en el batalln de la ciudad, en un lugar publico apropiado en cada uno de las anteriores dependencias con el propsito de que las nuevas generaciones, conozcan acerca de los hechos que dieron lugar al presente caso, como garanta de no repeticin se ordenara que la entidad demandada nacido de ministerio de defensa envi copia integra y autentica tanto de la aparato resolutiva como la capita tal de esta sentencia mediante una circular al comandante de la fuerza militar del ejercito de la armada un poco la ilustracin a todos los miembros de la fuerza publica en general , noten ustedes que es tpica esa manera de operar de la corte interamericana y yo celebro mucho que esa sea una forma digamos de operar los jueces.

Conclusiones Lo anteriormente registrado invita a formular nuevas cuestiones o a reformular las existentes, con el nico propsito de motivar un dialogo fructfero. La primera de ellas tienen que ver con una suerte de desconstitucionalizacin del debate con ello quiero llamar la atencin para que a la hora de analizar el estado de avance del retroceso de la aplicacin del DIH por los jueces internos se ampli la paleta de jurisprudencia observada, esto tiene varias ventajas visibles, que no solamente se concentran en los tribunales constitucionales hay mucho otro producido que yo creo que vale la pena mostrar que estn haciendo los jueces en otros niveles, eso tienen varias ventajas, uno; un anlisis ms integral de lo que realmente esta pasando en los pases, dos; mejores elementos para sensacin de ejercicios de dogmtica de

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jurisprudencia comparada y lo que es ms importante motiva una aplicacin ms generalizada del DIDH por parte de distintos operadores jurdicos, magistrados pero tambin jueces, fiscales y defensores por la vida de hacer visible su producido de paso esto ayudara a suprimir el carcter elitista con que a veces y sin querer pueda ser asumida la incorporacin del DIDH a nivel interno gracias a una falsa impresin propia de la jerarqua judicial en la que la aplicacin del DIDH slo se ve factible en las altas esferas judiciales. De otro lado en descripciones como las que he presentado y en otras mejoras hechas por expertos es posible percibir al menos tres formas o grados de aplicacin del DIDH por parte de los jueces nacionales, una meramente diferente, una dbil y una fuerte. A la primera corresponde aquella cita insustancial y que tiene ms de un propsito de erudito a la segunda a la dbil corresponde aquella referencia que ayuda a configurar la lacio de sidendi del caso y en donde se mezclan argumentos y normas locales e internacionales aqu en sntesis se toman las jurisprudencias como una pauta hermenutica para ser incorporada en el derecho interno y de tercera la fuerte corresponde aquellas cita de normas o jurisprudencias internacional con vocacin de constituirse en la subregla aplicable al caso y en donde el ejemplo ms radical es el que ya le mencionaba de la tipificacin de un delito de una norma de carcter internacional. Finalmente registro cada vez mayor de incorporacin de estndares internacionales por jueces nacionales suscita la necesidad de motivar a los jueces de rganos supranacionales para que incorporen ms recurrentemente en sus informes y sentencias aquellas decisiones de los jueces nacionales que se juegan su prestigio y capital tico al defender una garantista de los derechos humanos adems de producirse con ellos un dialogo fructfero que beneficie y fortalece el corpus de derechos humanos, lanza un mensaje de apoyo y legitimidad a la decisiones de los jueces nacionales, que sean una doble vida no solamente que nosotros traigamos esa incorporacin si no que cuando ac se produce, se produzca lo que se esta esperando, esto es el fortalecimiento de la fuente de derecho interno que ellos tambin aprendan de nosotros, que tienen mucho que aprender de nosotros, porque nosotros tenemos y estamos en el terreno de las dificultades en materia jurdica.

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Mtro. Daniel Vzquez2 Quines son los tribunales locales? Quines estn obligados a cumplir con las obligaciones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos? Cuando se piensa en tribunales locales desde el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), lo que se intenta es diferenciar los tribunales nacionales de los tribunales internacionales; a la Corte Europea de Derechos Humanos o a la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a los tribunales que pertenecen a una determinada circunscripcin estatal, como los tribunales canadienses, los chilenos, los alemanes o los mexicanos. Sin embargo, al interior de un Estado, en particular de uno organizado federalmente, la idea de localidad cobra un nuevo sentido: sirve para diferenciar los poderes federales de los poderes pertenecientes a las entidades federativas o provincias que integran esa federacin; los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial federales respecto a los mismos tres poderes en el mbito local. De aqu una segunda pregunta pertinente: en una federacin, qu rganos estn obligados a cumplir con las obligaciones internacionales provenientes del derecho internacional de los derechos humanos? Si queremos ser ms directos podemos preguntar si el Poder Judicial de la Federacin y los 32 poderes judiciales locales de las entidades federativas estn obligados a cumplir con las obligaciones internacionales mencionadas. Sin muchos prembulos se puede dar una respuesta rpida a esta pregunta: s, tanto los jueces, magistrados y ministros que integran el Poder Judicial federal como los jueces y magistrados que integran los poderes judiciales locales estn obligados a aplicar el derecho internacional de los derechos humanos. El DIDH genera una serie de obligaciones a cargo del Estado que suelen catalogarse en: respeto, proteccin, satisfaccin y garanta (esta ltima incluye la prevencin, investigacin de las violaciones a los derechos humanos, sancin a los perpetradores de las violaciones a los derechos humanos y reparacin integral a las vctimas) de los derechos establecidos en ese cuerpo jurdico. La principal
2 Licenciado en Ciencia Poltica y Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; Maestro en Sociologa Poltica por el Instituto Mora; Doctor en Ciencias Sociales con especialidad en Ciencia Poltica por Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Profesorinvestigador de FLACSO-Mxico, donde coordina la Maestra en Derechos Humanos y Democracia, correo electrnico: lvazquez@flacso.edu.mx y espirituabsoluto@yahoo.com.mx

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peculiaridad del DIDH como una de las ramas que integra el derecho internacional pblico es que, a diferencia de otros tratados donde se generan derechos y obligaciones reciprocas entre Estados, aqu se establecen obligaciones para el Estado y derechos para las personas que se encuentran al interior del mismo (independientemente de su nacionalidad y de si son residentes o estn de paso). Mas an, en el corpus del DIDH que involucra no slo tratados sino tambin otras fuentes del derecho como la costumbre internacional, el ius cogens, las resoluciones de las cortes internacionales, los informes de relatores y dems documentos provenientes de organismos internacionales se genera una serie de directrices o estndares que auxilian en los procesos de interpretacin de las leyes que realizan los jueces y magistrados. Estas obligaciones, estndares y directrices son obligatorias para todas las autoridades que integran al Estado, para cualquier funcionario de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, independientemente de que pertenezca al mbito federal, local o municipal. Al respecto, el artculo 28 de la Convencin Americana es categrico: Artculo 28.- Clusula Federal 1. Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cum plir todas las disposiciones de la presente Convencin relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial. 2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componen tes de la Federacin, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitucin y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convencin. 3. Cuando dos o ms Estados Partes acuerden integrar entre s una federacin u otra clase de asociacin, cuidarn de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continen hacindose efectivas en el nuevo Estado as organizado, las normas de la presente Convencin. Como bien especifica Ariel Dulitzky (2004 y 2007), la generacin de la responsabilidad internacional de los Estados se rige por el derecho internacional indepen-

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dientemente de lo que disponga el derecho interno, incluso en el caso en que acte de acuerdo con el derecho interno pero contrario a lo que especifica el derecho internacional. En consecuencia, ni los poderes federales ni las autoridades locales pueden alegar las disposiciones del derecho interno como argumento suficiente para incumplir alguna de las obligaciones internacionales en materia de DIDH. Hasta aqu tenemos tres cosas claras: 1. Cuando nos referimos a los tribunales locales desde el DIDH, lo que hacemos es diferenciar las cortes internacionales de los tribunales nacionales. 2. No obstante, en el mbito estatal, cuando se hace referencia a los tribunales locales tambin debemos considerar la distincin entre los tribunales federales respecto a los que pertenecen a las entidades federativas o provincias. 3. Independientemente de la circunscripcin, tanto los tribunales federales como los locales estn obligados a observar el DIDH. De lo contrario, generarn responsabilidad internacional a cargo del Estado en cuestin. Sin embargo, viene la parte ms complicada e interesante: cmo deben aplicar los tribunales locales el DIDH? De ahora en adelante nos centraremos en los poderes judiciales de las entidades federativas, cuando haya referencia a los tribunales locales se tratar de estos poderes judiciales. El inters de recuperarlos es porque tradicionalmente se ha considerado que los poderes judiciales locales estn integrados por jueces de legalidad, que estn completamente constreidos a aplicar las leyes, sin considerar al menos no de manera directa otras normas como la constitucin o los tratados internacionales. Esto se debe a que se tiene como punto de partida que una interpretacin elaborada aduciendo a la Constitucin o al DIDH implica necesariamente un intento de interpretar directamente la Constitucin, hecho que est fuera de la competencia de estos tribunales locales y que queda en manos estrictamente del Poder Judicial de la Federacin. En las siguientes pginas sostendr que la interpretacin utilizando principios constitucionales, as como los provenientes del DIDH por parte de los tribunales locales para aplicar reglas establecidas en las leyes, no necesariamente es una interpretacin directa de la Constitucin, no tiene por objeto declarar inconstitucional una norma; en cambio, ayuda en la concrecin de los principios de justicia establecidos en el orden normativo de los derechos humanos.

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Mecanismos de incorporacin y criterios de jerarqua del derecho internacional de los derechos humanos con el derecho local Hasta hace muy poco tiempo se consideraba que el derecho internacional en general, y el de los derechos humanos en particular, no era susceptible de aplicacin interna de manera inmediata; era necesario que, una vez firmado y ratificado un tratado, el Poder Legislativo se encargara de hacer las modificaciones pertinentes al sistema normativo local a fin de que las obligaciones, principios y directrices del tratado fueran efectivamente considerados por las autoridades locales. Se consideraba que entre el derecho local y el internacional haba una organizacin dualista, se trataba de dos sistemas normativos con sus propias fuentes y reglas que no se tocaban entre s. En cambio, hoy se sabe que entre el derecho internacional y el local se constituye un orden monista, no se trata de dos sistemas normativos distintos sino de uno mismo, con claras interacciones y posibilidades de aplicacin. Por lo tanto, tampoco se requiere de un proceso de integracin legislativa local, el derecho internacional es, o mejor dicho puede ser autoaplicable. Sin embargo, la pregunta sigue estando en pie: Cmo aplico el DIDH? Existen diversos mecanismos de aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el derecho interno: las clusulas abiertas, la aplicacin inmediata sin necesidad de reglamentacin legislativa, la interpretacin conforme, la incorporacin en los prembulos o declaraciones generales de las constituciones de tratados internacionales, y la progresiva constitucionalizacin y jerarquizacin de los tratados internacionales.Veamos cada una de ellas. El principal objetivo de una clusula abierta sobre derechos humanos es determinar que la lista de los derechos establecidos en la constitucin no es exhaustiva, de esta forma, la enunciacin de los derechos constitucionales no debe entenderse como negacin de otros no enumerados en el texto constitucional. Por ejemplo, el proyecto de reforma constitucional en materia de derechos humanos que ha sido aprobado por la Cmara de Senadores pero no por la de Diputados establece en su artculo primero: Artculo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, as como de las garantas para su proteccin, cuyo ejercicio no podr

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restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitucin establece (el nfasis es mo). Podemos observar la aplicacin prctica de este tipo de clusulas con un ejemplo. La constitucin mexicana no contempla expresamente el derecho a la alimentacin, aunque se ha considerado que este derecho se encuentra como parte del derecho a la salud. Con la clusula abierta, esto no querra decir que los mexicanos no gocemos de este derecho, ya que la ausencia o laguna de este derecho se subsana con otros tratados internacionales donde s se encuentra establecido. Este tipo de clusulas ha sido incorporado en un gran nmero de constituciones de Amrica Latina, salvo Cuba, Chile, Mxico y Panam (Brewer-Carias, 2006: 2-11). Con esta clusula los tribunales locales han logrado identificar derechos que si bien no estn en las constituciones, s se encuentran en el derecho internacional de los derechos humanos, y aplican interpretaciones directas de esos documentos en casos concretos. Otro mecanismo es la aplicacin inmediata de derechos constitucionales y de derechos establecidos en el orden internacional sin la mediacin de reglamentacin interna. Normalmente se suelen encontrar frases como: la falta de la ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos (Brewer-Carias, 2006: 11). Este tipo de menciones suelen ser accesorias a las clusulas abiertas, por medio de stas se permite a los jueces aplicar derechos que si bien no estn en la constitucin, estn en otros documentos jurdicos a la par que pueden aplicarlos de forma directa, sin necesidad de que exista una ley reglamentaria al respecto. Un tercer mtodo es la interpretacin de los derechos establecidos en la constitucin de acuerdo con los instrumentos internacionales, a esta regla se le conoce como interpretacin conforme. Cabe mencionar que el principio de interpretacin conforme se encuentra en la reforma constitucional en materia de derechos humanos que recientemente fue aprobada por la Cmara de Senadores y que est en discusin en la de Diputados. Al respecto el artculo primero establece: Artculo 1 [] Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes sealados (el nfasis es mo). De acuerdo con el proyecto de la reforma presentado por la OACNUDH (2008) junto con varios investigadores e instituciones ms, el objetivo de incluir este princi-

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pio era integrar los elementos que conforman el corpus del derecho internacional de los derechos humanos: observaciones generales y resoluciones de los comits que integran los mecanismos convencionales sistema universal; las opiniones consultivas y sentencias del sistema interamericano; los documentos emitidos por los relatores temticos y regionales que integran los mecanismos extraconvencionales. Para ello se propone adoptar el principio de interpretacin conforme que se ha establecido y aplicado en otros sistemas garantistas, destacadamente el espaol, con ptimos resultados (OACNUDH, 2008: 21). Sin embargo, desde el propio dictamen elaborado por la Cmara de Senadores se busca debilitar el principio de interpretacin conforme, ya que se argumenta que ese principio resulta el ms adecuado para llevar a cabo una armonizacin del derecho domstico con las disposiciones internacionales debido a que permite una aplicacin subsidiaria del ordenamiento internacional con el objeto de llenar las lagunas existentes, sin que esto signifique, en ningn momento, la derogacin o desaplicacin de una norma interna. Este sistema no atiende a criterios de suprasubordinacin ni implica un sistema de jerarqua de normas que no se considera conveniente modificar sino que, a travs del principio de subsidiariedad, se abre la posibilidad de que el intrprete de la Constitucin pueda acudir a las normas de derechos humanos consagradas en los tratados internacionales de los que Mxico sea parte, para ofrecer una mayor garanta a las personas. (Cmara de Senadores, 2010: 14-15.) Es importante resaltar que, lejos de lo establecido en el dictamen, el principio de interpretacin conforme no es subsidiario ni se usa exclusivamente en la existencia de lagunas del sistema jurdico local. Por el contrario, la interpretacin conforme opera como una clusula de tutela y garanta de los derechos, recurrindose a las normas de los tratados internacionales de derechos humanos cuando haya necesidad de interpretacin de los derechos constitucionalmente reconocidos en todos los casos y por todas las autoridades estatales. El efecto que se logra es una ampliacin en la proteccin de los derechos humanos y, de facto, se le otorga a esos tratados una jerarqua constitucional, ya que la interpretacin de los derechos constitucionales se hace con base en dichas normas. Un mecanismo ms es la incorporacin en los prembulos o declaraciones generales de las constituciones de referencias directas a tratados que integran el de-

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recho internacional de los derechos humanos, lo que permitira a los jueces acudir a esos cuerpos normativos e integrarlos en la interpretacin de la constitucin. El criterio que existe en nuestra Constitucin es la constitucionalizacin y jerarquizacin del derecho internacional. Al respecto, las constituciones pueden establecer la aplicacin de este derecho a partir de cuatro posibilidades jerrquicas: supraconstitucional, constitucional, supralegal y legal. Es el conocido caso de nuestro artculo 133 Constitucional que, por interpretacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, otorga valor supralegal a todos los tratados internacionales, incluidos los de derechos humanos.3 As, el corpus que integra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra por debajo de la constitucin, pero por encima de las leyes federales y locales. Si bien la jerarqua otorgada no es menor, la jerarqua ms adecuada sera la supraconstitucional debido a que el DIDH est fundamentalmente formado por principios amplios del derecho que requieren de procesos de interpretacin a la par que las normas internas (incluida la constitucin) no son bice para violentar el corpus iuris del DIDH, en cuyo caso se genera responsabilidad internacional a cargo del Estado. El elemento a destacar es que con este mtodo lo que se permite a los jueces y magistrados es aplicar de forma directa e inmediata los tratados que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos e incluso hacerlo por encima de las leyes federales y locales. Tenemos ya el mecanismo de incorporacin institucionalizado en nuestro sistema jurdico.

Criterios de aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos Hasta aqu tenemos un importante avance, sabemos que ya no se requiere de un proceso de integracin legislativo de las obligaciones y estndares del derecho internacional de los derechos humanos, sino que se puede realizar una aplicacin inmediata de los tratados que lo integran. Ms an, es obligacin de todos los funcionaros estatales observar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos, independientemente del poder y mbito territorial al que pertenezcan; de lo contrario, generarn responsabilidad internacional a cargo del Estado. Sabemos tambin que
3 Para ms referencias sobre este tema son tiles: Becerra, 2000; Rbago, 2004; Flores, 2005, y Rodrguez, 2008.

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de los diferentes mecanismos que hay para aplicar el DIDH, en Mxico se ha optado por la constitucionalizacin de los tratados internacionales y, de conformidad con la interpretacin que la SCJN ha hecho del artculo 133 Constitucional, la jerarqua con la que se incorpora el DIDH es supralegal, por encima de las leyes federales y locales pero por debajo de la constitucin. Sin embargo, an falta un paso ms: en qu casos se puede hacer la aplicacin directa del derecho internacional de los derechos humanos y cundo estamos frente a principios que sirven para guiar o dirigir la interpretacin de reglas pertenecientes al derecho local? Lo que ahora revisaremos, en palabras de Christian Courtis, es el grado de generalidad de las disposiciones internacionales (Courtis, 2010). Es perfectamente entendible y esperable que los tratados internacionales de derechos humanos, lo mismo que los principios establecidos en las constituciones, tengan un alto grado de generalidad. Motivo de lo anterior, se requiere de un proceso de especificacin normativa que defina claramente sujetos obligados, alcance de las obligaciones, garantas frente al incumplimiento, etc. (Courtis, 2010: 34). En principio, este proceso corresponde al poder legislativo, pero tambin los poderes ejecutivo y judicial, a travs de reglamentaciones y sentencias, pueden participar en el proceso de especificacin. Estamos ahora frente al problema de la autoejecutividad (self-executing) o no autoejecutividad (non self-executing) de las normas que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las normas autoejecutivas son aquellas que pueden ser directamente aplicadas por las autoridades internas puesto que establecen con claridad el sujeto a favor de quien se establece el derecho, el contenido de la obligacin y el sujeto a cargo de la misma. A diferencia de las normas clsicas del derecho internacional pblico, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece obligaciones a cargo del Estado y derechos a favor de las personas que se encuentran al interior de su territorio. Por ende, se establece una relacin jurdica entre particulares y el Estado y en algunos casos incluso relaciones entre particulares, y no slo relaciones interestatales. Este es un elemento central para poder pensar en la autoejecutividad de la norma (Rbago, 2006: 127). En cambio, las normas no ejecutables son aquellas que necesitan de un desarrollo normativo interno para ser aplicadas. De inmediato podrn darse cuenta que los tratados, en su totalidad, no son autoejecutables o no autoejecutables, por el contra-

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rio, al interior de cada tratado habr clusulas que son autoejecutables y otras que no lo sean, se requiere ir revisando caso por caso. Ms an, siempre seguramente se requerir de un proceso de interpretacin que permita la aplicacin inmediata de la clusula que integra el tratado de derechos humanos. Christian Courtis (2010: 35-36) expone dos ejemplos claros. El artculo 6.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es auto-ejecutable: No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 aos, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. En este artculo se establecen los sujetos del derecho, la obligacin est a cargo del Estado y el contenido de la obligacin es evidente: no imponer pena de muerte a menores de 18 aos ni a mujeres en estado de gravidez. Si algn Estado tuviera sealada la pena de muerte para determinado delito, ningn juez podra imponerla en los casos mencionados independientemente de que no hubiesen sido retomados por el derecho local, ah tenemos una aplicacin directa y auto-ejecutiva del Pacto Internacional de Derechos Civiles. En cambio, el artculo 2.3 del mismo pacto establece: Cada uno de los Estados parte del presente pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, podr interponer un recurso efectivo an cuando tal violacin hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. Este artculo establece el derecho a contar con un recurso efectivo, para ello se requiere del desarrollo de la normatividad local donde se especifique dicho recurso (al menos su mencin constitucional) y el procedimiento correspondiente. Un punto importante a sealar es que cuando un Estado firma y ratifica un tratado, no slo se obliga por dicho documento, sino tambin por las interpretaciones provenientes de los rganos competentes para especificar ese tratado. Por ejemplo, los comits que integran el sistema convencional de proteccin de los derechos humanos y que a travs de observaciones generales han generado un importante proceso de especificacin de normas que, en principio, podran parecer no autoejecutables pero que con dichas observaciones se fortalece la posibilidad de aplicacin. Lo mismo sucede con la Convencin Americana de Derechos Humanos y los procesos de especificacin realizados tanto por la Comisin Interamericana como por la propia Corte Interamericana en sentencias y opiniones consultivas. Al estar analizando las normas

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aplicables del DIDH, los jueces y magistrados que integran los tribunales locales deben revisar tanto el contenido del tratado como el resto de las fuentes mencionadas que son constitutivas del corpus iuris del DIDH. Puede suceder que incluso en los casos donde la norma, pese a los procesos de interpretacin realizados por los rganos internacionales competentes, sigue teniendo un alto grado de generalidad que la mantienen como norma no autoejecutable, esto no quiere decir que la norma no servir para nada, que no tiene ninguna utilidad; en cambio significa que la norma puede funcionar como principio (y no una regla), por lo que debe ser tomada en consideracin al momento de interpretar otras reglas. Sobre este punto profundizaremos en el siguiente acpite. Otro elemento central en el proceso de aplicacin autoejecutiva de una norma internacional es determinar si el proceso e interpretacin se debe realizar de conformidad con el derecho internacional o con el derecho local. De acuerdo con Miguel Rbago (2006: 128), en Mxico la tendencia de la SCJN es interpretar los tratados de conformidad al derecho internacional, por lo que priva la buena fe y el objeto y fin del tratado adems del prembulo y anexos del mismo.

Peligros y posibilidades al interpretar el derecho internacional de los derechos humanos: de los principios a las reglas Uno de los principales argumentos que se han creado en contra de la interpretacin y aplicacin del derecho internacional de los derechos humanos es que aumenta el nivel de discrecionalidad de los jueces de tal forma que pone en peligro el principio de seguridad jurdica. Estamos ahora frente a la posibilidad de que la discrecionalidad se convierta en arbitrariedad. Tenemos que iniciar diferenciando a las reglas de los principios. De acuerdo con Gustavo Zagrebelsky (2003), podemos tomar como punto de partida que mientras las leyes estn conformadas por reglas, las normas constitucionales suelen ser principios sobre el derecho y sobre la justicia. As, podemos decir que distinguir entre principios y reglas es diferenciar entre constituciones y leyes. Por ejemplo, cuando la constitucin establece el derecho a la huelga, estamos frente a un principio. En cam-

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bio, cuando la Ley Federal del Trabajo establece la forma en que se debe estallar una huelga, estamos frente a una regla. Sin embargo, hay que tener cuidado porque el actual desarrollo de las constituciones ha tenido como consecuencia que en estos documentos, adems de principios, haya tambin reglas. Por ejemplo, cuando la constitucin establece que la libertad personal es inviolable estamos frente a un principio, pero cuando en la propia constitucin se establece que una detencin debe ser confirmada por un juez en determinado plazo, sta claramente es una regla (Zagrebelsky, 2003: 110). De esta forma, concluye Zagrebelsky, los principios desempean un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurdico [] Las reglas, en efecto, se agotan en s mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas significan (Zagrebelsky, 2003: 110). Veamos un ejemplo en el caso mexicano, el artculo primero constitucional que a la letra dice: Artculo 1 [] Est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzaran, por este slo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes. La primera parte de este artculo puede ser considerado un principio: est prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. En cambio, la segunda parte los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzaran, por este slo hecho, su libertad y la proteccin de las leyes es una regla. Aqu habra que tener cuidado de no confundir las categoras analizadas en el acpite anterior y las que revisamos en este. No todos los principios necesariamente son no auto-ejecutables, por la forma en que estn construidos algunos efectivamente requerirn de un proceso posterior de especificacin y otros no. El artculo primero constitucional tambin es un buen ejemplo, la prohibicin de la esclavitud es un principio autoejecutable, establece con claridad la obligacin estatal, el contenido de la obligacin y el sujeto que puede gozar de este derecho. En cambio, todas las reglas necesariamente son autoejecutables. Algo que Zagrebelsky pone de relieve es que, de forma increble, en el Estado de derecho proveniente del positivismo se pone atencin nicamente a las reglas, no as a los principios. Las reglas se obedecen, por eso es importante hacer una interpretacin que permita establecer con precisin el contenido obligacional, el sujeto

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obligado y el sujeto que tiene el derecho subjetivo. En cambio, los principios, en esta tradicin jurdica, suelen ser dejados de lado debido a que carecen de supuestos de hecho, por lo que no pueden ser utilizados en operaciones lgico-formales. De ser as, el derecho estara conformado slo por reglas, lo que supone un proceso de maquinizacin utilizando solamente una herramienta: el silogismo jurdico. Si bien es cierto que en el Estado positivista de derecho los principios juegan un papel secundario, lo cierto es que s tienen asignado un rol: tienen una funcin supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurdicas (Zagrebelsky, 2003: 117). De esta forma los principios operaran para perfeccionar el ordenamiento y entraran en juego cuando las otras normas no estuvieran en condicin de desarrollar plena o satisfactoriamente la funcin reguladora que tienen atribuida (Zagrebelsky, 2003: 117). Los principios serviran slo para salvar las colisiones de derechos, para superar dudas interpretativas, colmar lagunas o resolver contradicciones. Sin embargo, para Zagrebelsky este rol sigue siendo insuficiente, ya que asigna una funcin puramente accesoria a las normas con mayor densidad de contenido: los principios. Esto se debe a que para esta corriente del derecho las verdaderas normas son las reglas, estas juegan el principal papel en el derecho y son las que deben ser consideradas. Hoy se pretende la construccin de un derecho distinto, de un derecho sustentado en principios que den forma al Estado constitucional de derecho. En esta corriente de interpretacin, el principio funciona como una toma de posicin previa que determinan ciertos valores. Al momento de la interpretacin de una regla, el valor se incorpora al hecho e impone la adopcin de una toma de posicin jurdica conforme con l [] El ser iluminado por el principio an no contiene en s el deber ser, la regla, pero s indica al menos la direccin en la que debera colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio (Zagrebelsky, 2003: 118). Cabe mencionar que esta operacin previa para la aplicacin de la regla cabe tanto a los jueces y magistrados como a cualquier otro funcionario en el desempeo de sus funciones. Tal vez el mejor ejemplo que tenemos actualmente es la interpretacin que el director del Instituto Mexicano del Seguro Social est haciendo de la reforma realizada por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para permitir los matrimonios de personas del mismo sexo. Para l, es necesario realizar una serie de modificaciones a la Ley General del IMSS con el fin de que los cnyuges del mismo sexo tengan determinadas

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prestaciones establecidas en el IMSS donde expresamente la ley seala un cnyuge de sexo contrario, pese a que la SCJN ya ha establecido que la constitucin no establece que el matrimonio se conforma por parejas heterosexuales. Lejos de ver los principios constitucionales que dan sentido a las reglas contenidas en la ley del IMSS, y lejos de observar la ampliacin de los derechos civiles para las personas lsbico-gays-bisexuales-transexuales-transgnero-trasvesti e intersex, el director del IMSS mantiene una aplicacin letrista de una regla sin hacer uso alguno de los principios constitucionales y los establecidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Aqu los principios no juegan papeles subsidiarios o accidentales, por el contrario, su interpretacin es el paso previo a la aplicacin de cualquier regla en cualquier acto jurdico. De aqu que se requiera algo ms que la lgica formal para constituir un razonamiento jurdico; se requiere de una lgica distinta, de una lgica jurdica donde el silogismo jurdico es insuficiente. La argumentacin se constituye en un elemento central de la aplicacin de los principios donde no slo se debe integrar el silogismo, sino que se debe argumentar la conformacin de cada una de las premisas, de la conclusin as como la motivacin de cada una de las partes que integran al silogismo, siempre con base en los principios. La principal funcin de la argumentacin a partir de principios es conformar la pretensin de justicia y verdad en la resolucin del caso. Este cambio inicial en el uso de los principios como fuente primaria para la interpretacin de la norma suele generar cierta incertidumbre, se considera que genera tal discrecionalidad que el principio de seguridad jurdica podra ser vulnerado. No es as, lo primero que debemos mencionar es que tanto en la aplicacin del silogismo jurdico como de los principios jurdicos hay procesos de interpretacin que generan ciertos grados de discrecionalidad, en ambos hay discrecionalidad. Lo que tendramos que preguntarnos es si en alguno la discrecionalidad se puede convertir en arbitrariedad. Dir que al menos en la interpretacin del derecho a partir de principios no existe tal grado de discrecionalidad que pueda convertirse en arbitrariedad debido a un principio bsico en la interpretacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: el principio pro persona. De acuerdo con Humberto Henderson (2004), ante dos posibles normas aplicables, el principio pro homine se caracteriza por aplicar la norma ms protectora. En el DIDH se debe tomar en cuenta la norma orientada a privilegiar, seleccionar, favorecer, tutelar y pro-

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teger los derechos humanos. Esto es completamente acorde con el principio teleolgico que busca interpretar un tratado a partir del objeto y propsito del mismo. Henderson lleva la aplicacin de este principio a lugares insospechados, por ejemplo el principio pro persona es incompatible con el principio de mayor jerarqua ya que la aplicacin de la norma ms protectora implica, incluso, el uso de una norma jerrquicamente inferior sobre una superior si sta es ms protectora. Adems, el principio pro persona es incompatible tambin con el principio de ley posterior deroga a la anterior ya que, de acuerdo con l, la aplicacin de la norma ms protectora implica la aplicacin de una norma anterior si sta es ms protectora que otra que pretende derogarla. Finalmente, frente a dos interpretaciones posibles de una misma norma, se debe realizar una interpretacin con sentido tutelar, es decir, hay que interpretar de modo que mejor se tutele al individuo. De esta forma, si bien desde la interpretacin de la norma a partir de principios se ampla la discrecionalidad de los tribunales locales, esto no conlleva abrir la puerta a la arbitrariedad. Los jueces y magistrados no pueden emitir cualquier sentencia, slo podrn usar su discrecionalidad para generar interpretaciones con base en principios que sean las ms protectoras en materia de derechos humanos. La discrecionalidad tiene una direccin claramente establecida que se hace sustantiva a partir de los principios aplicables en cada caso. Ms an, lo que aqu encontramos es el paso de un Estado positivista de derecho a un Estado constitucional de derecho donde el objetivo principal de la accin judicial es concretizar la justicia mediante la interpretacin de principios en cada sentencia. Con esto podemos arribar a las siguientes conclusiones iniciales: Hay normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que por la forma en que fueron legisladas tendrn posibilidad de ser autoejecutables. Aquellas normas del DIDH que sea no autoejecutables, de cualquier forma pueden y deben ser utilizadas como principios, siguiendo los procesos de argumentacin jurdica propios del Estado constitucional de derecho. El uso de estos principios no genera violaciones al derecho a la seguridad jurdica, ya que si bien mantiene posibilidades de discrecionalidad en la decisin judicial (que tambin existen en el silogismo jurdico positivista), requiere de una argumentacin slida sustentada en el principio pro persona. As, no hay arbi-

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trariedad alguna, por el contrario, cualquier interpretacin discrecional al aplicar los principios del DIDH deber tener como consecuencia una ampliacin de la esfera de derechos de la persona.

Limitantes en los jueces constitucionales y legales Uno de los ltimos problemas que debemos resolver es si la aplicacin de estos principios supone necesariamente un proceso de interpretacin constitucional y, por ende, una competencia negada a los jueces y magistrados que integran los poderes judiciales locales de las 32 entidades federativas. Esto supondra que estos jueces y magistrados slo podran aplicar reglas mientras que los jueces, magistrados y ministros del poder judicial de la federacin son quienes podran interpretar y emitir sentencias con base en principios. Adelanto que esta posicin est completamente equivocada. Todos los funcionarios pblicos de todo el Estado estn obligados a utilizar los principios provenientes del DIDH en todos los actos estatales, de lo contrario generarn responsabilidad internacional a cargo del Estado. En cambio, los jueces federales efectivamente son los nicos competentes para declarar la inconstitucionalidad de una norma, pero la interpretacin con base en principios no tiene ni el objetivo ni la consecuencia de una declaracin de inconstitucionalidad de norma alguna (el dilema no es pasar de un control constitucional concentrado a uno difuso), se trata simplemente de una proceso de articulacin de principios en la aplicacin de reglas, de una forma de argumentacin correspondiente al momento en el que se encuentra el Estado constitucional de derecho. Una de las principales limitantes en la aplicacin de principios es que los jueces de primera y segunda instancia se miran a s mismos como jueces de legalidad, en consecuencia, se autorrestringen al uso especfico de las reglas dejando de lado otro tipo de documentos jurdicos como las fuentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Peor aun, en ms de un caso los jueces federales, al conocer de amparos y con cierto dejo desptico, efectivamente dan los lineamientos para dejar insubsistente la sentencia sealada como acto reclamado a fin de que los jueces correspondientes dicten una nueva aduciendo que ellos son los nicos jueces que pue-

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den aplicar la constitucin u otros documentos como los tratados internacionales. Esta diferencia es entendible a partir de las tradiciones que han conformado los distintos sistemas jurdicos. Los derechos humanos se han formulado desde una lgica jurdica anglosajona, mientras que nuestro derecho tiene una fuerte carga romano-cannico-francesa. En el sistema francs la soberana se encuentra en el pueblo, representado en los parlamentos. Slo el ente soberano debe tener la ltima palabra sobre la ley, las leyes no se interpretan por el poder judicial, se aplican. En cambio, en el sistema anglosajn la confianza poltica no se asienta en los parlamentos, sino en los poderes judiciales a fin de restringir las decisiones mayoritarias que son contrarias a las minoras (particularmente las relacionadas con la propiedad y la libertad religiosa en los siglos XVII y XVIII), la libertad queda en manos de los jueces a travs de la aplicacin de principios. La aplicacin de los principios provenientes de los derechos humanos trae aparejada la discusin de cmo abandonamos, poco a poco o de golpe, esta tradicin romano-cannico-francesa de jueces de legalidad para pasar a jueces intrpretes de principios de justicia. Esto ya ser motivo de otra discusin.

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Aplicacin de los tratados internacionales en materia de derechos humanos por los operadores judiciales1
Dr. Ricardo J. Seplveda Iguniz*

Comienzo tratando de hacer planteamientos que sean tiles, que sean impresionantes o que logren incidir realmente en los objetivos de este seminario; de lo que se trata es de lograr una mayor aplicacin de los principios del derecho internacional de los derechos humanos no slo de los tratados sino en general de todo el derecho internacional de los derechos humanos en nuestro mbito interno. Para eso har algunos sealamientos, primero generales, que nos ayuden a contextualizar debidamente el tema. Siempre he pensado que los derechos humanos son un elemento o un indicador de rendicin de cuentas muy til para el desempeo de las instancia pblicas, por ejemplo; pero en el tema que nos congrega hoy creo tambin que los derechos humanos son una va idnea para lograr algo que ha sido un dilema a lo largo de la historia de la humanidad, que es cmo hacer compatibles la justicia con la legalidad, tema con el que nos enfrentamos de diversas maneras en las distintas etapas de la historia. Hoy en Mxico es un debate; sin duda, tenemos problemas de legalidad y problemas profundos de justicia; pero creo que los derechos humanos son una va muy prctica para hacer que la justicia prevalezca por encima de la legalidad formal, ya que nos hace mirar ms all como un valor fundamental a los derechos por encima
* Director General del Centro Jurdico para los Derechos Humanos. 1 Mesa redonda realizada el 26 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos.

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de la letra de la ley.Y quisiera comenzar con eso porque para las conclusiones lo voy a volver utilizar y aunque es un fenmeno universal ste del formalismo, voy a mirar especialmente a Mxico. Este formalismo que ha tenido sus razones, que ha sido til en algunos aspectos, que ha llegado a ser exagerado en algunos momentos, nuestro sistema jurdico mirndolo desde la cspide institucional ha sido especialmente pesado por decirlo tambin desde ese ngulo negativo y parte de eso tiene que ver con la visin restrictiva con la que se han aplicado los derechos fundamentales en nuestro pas por una bienintencionada interpretacin al menos as lo considero despus de leer los debates del Constituyente del 17 sobre el artculo primero, en el que se adopt, y digo con buena intencin porque lo se intentaba era lograr una mayor eficacia del sistema jurdico en la proteccin de los derechos humanos en momentos cuando las violaciones tenan que ver con aquellos captulos de nuestra historia, de los jornaleros que se vean avasallados en sus derechos por los grandes latifundistas y muchos otros problemas que tenamos; pero desde el punto de vista del sistema, la construccin del artculo I Constitucional con una visin sin duda social de aquella poca pero tambin muy formalista, termin teniendo un alcance restrictivo slo con aquellos derechos que la Constitucin otorga y tan es as que garantiza; no es el tema pero lo pongo como un contexto porque eso en 1917 tuvo un primer efecto, pero conforme ha avanzado nuestro sistema, la propia interpretacin del Poder Judicial sobre los alcances de nuestro sistema de proteccin de derechos humanos se ha ido haciendo ms formalista. Por eso creo que aunque sea un fenmeno universal, en Mxico ha tenido una particular gravedad ese formalismo, que por supuesto no favorece a la proteccin de los derechos. Un tercer planteamiento inicial sera el de tener presente que en el mbito de los derechos humanos es algo que est cambiando, pero hasta ahora podramos decir que son los tratados internacionales, y en general todo el derecho internacional de los derechos humanos, donde se ha alcanzado el mayor desarrollo. Al movimiento de los derechos humanos en el mbito internacional incluso se le califica como una revolucin por muchos autores dada su velocidad, su profundidad, su universalidad; o sea, es un movimiento muy fuerte, pero no ha tenido paralelamente el mismo desarrollo en el mbito interno y eso ha hecho necesario que se armonicen ambos sistemas

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jurdicos en el tema de los derechos humanos. Para poner algunos ejemplos, podra citarse el principio de pro persona que se ha originado en el mbito de derecho internacional y ahora se empieza adoptar por los ordenamientos internos; el principio de no discriminacin ha sido mucho ms claro y con mayores alcances en el mbito internacional, o simplemente el principio de proteccin de los derechos humanos, para citar tres campos donde esto puede verse con claridad. He sabido de pocos sistemas, con ejemplos concretos, que hayan superado y ya no tengan un problema de armonizacin entre el derecho internacional y el derecho interno, porque ste supere en general o en algunos puntos especficos el alcance de la proteccin de esos derechos. Creo que el objetivo sera que el derecho, entre otros el derecho constitucional pero en general el derecho interno, fuera ms garantista, ms protector que el derecho internacional; en eso es en lo que estamos empeados. Desde que surgi, el planteamiento de los derechos humanos era para que los Estados lo cumplieran, no para que se desarrollara en tratados internacionales; eso sigue siendo un objetivo al que se tiene que llegar. Teniendo eso como contexto y entrando a la aplicacin de los tratados internacionales de los derechos humanos por los impartidores de justicia, considero que la tarea de proteger los derechos humanos corresponde por supuesto a todas las autoridades de todos los niveles; si no lo considerramos de ese modo sera tanto como autorizar la violacin a los derechos humanos, aunque fuera indirecta o por omisin por no intervenir, qu sistema jurdico y qu Estado se puede sostener bajo una lgica de este tipo, donde se ponga por encima a la salvaguarda de los derechos humanos? Por eso no puede ser competencia exclusiva en ninguno de esos puntos; la proteccin de los derechos humanos tiene que corresponder a todas las autoridades, por eso es un problema jurdico en nuestro sistema en donde hay un control de constitucionalidad concentrado. Desde el punto de vista de la doctrina de los derechos humanos, todas las autoridades no slo deben estar legitimadas para proteger los derechos sino para corregirlos; por ende, corregir las violaciones que se detecten y eso es un asunto de gran importancia para el anlisis de nuestro sistema jurdico tan rgido, tan formalista. En concreto en el mbito de los derechos humanos, en el caso de los jueces que precisamente tienen una funcin de control no hablo en general, porque cada uno lo hace en distintos niveles y formas, esto tiene especial trascendencia porque pueden

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corregir los errores que comenten los otros poderes y eso lo pueden hacer sin duda alguna de una manera ms o menos amplia, ms o menos eficaz. Creo que las dificultades que hemos enfrentado para la aplicacin de estos tratados internacionales de derechos humanos por parte de las autoridades, incluidos los operadores judiciales, han sido de dos tipos; el primero de carcter jurdico, que es un poco a lo que me estoy refiriendo, donde nuestro sistema se ha cerrado para la aplicacin de tratados no slo en el plano legislativo sino tambin en el plano de la interpretacin de la ley. El mundo del derecho internacional en general y el de los derechos humanos en particular tiene una escasa cabida dentro de la aplicacin del sistema jurdico mexicano, fundamentalmente por el modo como se conciben los derechos humanos desde el mbito constitucional y me refiero al artculo I de la Constitucin y al artculo 133. Las determinaciones que la Suprema Corte de Justicia ha tomado para tratar de sacar de la sombra a los tratados internacionales, que slo tenan vida en el mbito internacional son recientes y todava no son de alcance general; entonces, desde el punto de vista jurdico tenemos una limitante objetiva, pero tambin hay otra de carcter cultural. Aqu creo que todos somos parte de esta resistencia, me refiero a autoridades, a litigantes, a la sociedad civil organizada, me refiero a todos porque hay una resistencia cultural que ha privado. En general, para que realmente los tratados internacionales de derechos humanos tengan esa aplicacin directa hay una especie de prejuicio que no les da esa explicacin directa; creo que es una experiencia que todos tenemos; yo puedo poner la ma que fue porque nos tocaba cuando estbamos en el mbito de la Secretara de Gobernacin, ramos el puente para la aplicacin de normas internacionales llamase recomendaciones de la Comisin Interamericana de los Derechos Humanos (CIDH), medidas cautelares o incluso no me toc lo de las sentencias de la corte interamericana porque en ese momento todava estaban en proceso entonces no tuve la experiencia directa como funcionario pblico de tenerlo que aplicar, pero lo que si puedo decir ante los otros casos es que cuando se le solicitaba a las autoridades por eso me refiero aunque es una cosa cultural que se cumpliera con una obligacin y una recomendacin de CIDH ya que estamos en el dialogo y me preguntaban autoridades de la Secretaria de la Defensa o de la Procuradura General de la Repblica o de cual fuera o de hacienda por si era una cuestin econmica y yo deca es que esto deriva de tal obligacin internacional entonces

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descasaban no? Decan a bueno cre que era ms enserio o cre que era obligatoria porque prcticamente no lo decan as o si lo decan as y esto ms que de personas o de situaciones repito es una idea que se ha ido premiando y con la cual hay que trabajar, no es la ms importante ni la nica situacin que dificulta la aplicacin de los tratados internacionales pero desde mi punta vista tengo esas experiencias que les estoy comentando y lo hemos escuchado o ledo es real por lo tanto hay que trabajar con ello no solamente porque solucionar este tema o avanzar en este tema no es problema de cursos de capacitacin o de sensibilizacin pero si lo es, no es lo nico pero si es un aspecto importante. Una cosa ms a este respecto: la aplicacin de los derechos humanos es un tema, en un muy alto porcentaje, de sensibilidad humana; s de conocimiento jurdico y ciencia tcnica jurdica, pero en fondo hay una aspecto de sensibilidad que se tiene que desarrollar y que evidentemente mucho ayuda en esto, consecuencias de estas dificultades. Yo pienso que Mxico ha avanzado muy poco como Estado en la armonizacin entre el mbito internacional y el mbito interno; es un tema vasto que todava tenemos, no hemos por ejemplo en otra consecuencias podido ampliar nuestro catalogo de derechos humanos conforme a los avances del derecho internacional porque si ya es parte que lo es del derecho interno, por qu razn derechos como el de la intimidad o de la privacidad, el derecho a la alimentacin u otros derechos que estn consagrados en el mbito internacional y no en nuestra Constitucin no son considerados ya un derecho constitucional? Ah se ve una consecuencia muy concreta de lo que han impactado estas dificultades, otra es la dbil o relativa limitada quiz la palabra es esa exigibilidad que todava tienen los derechos econmicos sociales y culturales o los derechos colectivos dentro de nuestro sistema, recientemente hicimos un ejercicio muy interesante donde compartimos sesiones y conversaciones con alguno de ustedes que tena que ver precisamente con este tema la exigibilidad de los derechos humanos particularmente de los derechos econmicos sociales y culturales en a travs de las funciones de los operadores de justicia y las conclusiones que llegamos que fueron muy interesantes pues que en buena medida era un tema virgen que tenamos mucho por avanzar y para realmente, optimismo mo, me encontr con muchos buenos ejemplos de piezas judiciales aisladas por ah que all andaban que no lograban ser todava el comn denominador pero si que existe de interpretaciones

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judiciales tomando en cuenta los elementos que ya se tienen se llegaban a aplicar con todo rigor los derechos econmicos sociales y culturales como derechos constitucionales de cualquier o ndole y la ltima consecuencia que yo sealara es que todo esto ha llevado incluso a que tengamos dos clases de derechos dos clases de niveles, los derechos que estn en la constitucin que tienen una fuerza que tiene unas vas mucho ms directas y los otros derechos de los tratados internacionales. Recientemente deca ayer y hoy lo recuerdo se presentaron algunas iniciativas de reforma constitucional, bueno se han presentado desde hace diez aos pero recientemente se aprobaron algunos de los dictmenes de manera que estamos hoy en puerta de que se pueda llevar una modificacin este artculo primero constitucional al que ya me he referido y no tambin y esto lo digo porque pienso que es una de mis conclusiones o mis tesis que quiero manejar el da de hoy, que para la mejor defensa de los derechos humanos por parte de los operadores de justicia necesitamos una solucin de nivel constitucional, y aunque aqu esta conferencia no es la aplicacin de los derechos humanos por parte de los legisladores, que eso sera finalmente a lo que me estoy refiriendo si quiero recalcar la conexin que tiene con el nivel constitucional. Es muy importante que logremos cambiar la Constitucin en esa parte, entre otras cosas por este aspecto cultural no es solamente un problema jurdico el que se deriva de que la Constitucin hable de garantas individuales y no de derechos humanos? No es un problema solamente jurdico es un problema tambin cultural. Si vamos a entrevistar a la gente y le preguntamos a quien sea en la calle: nos puede decir su opinin sobre las garantas individuales que la Constitucin le otorga? Va a sentir que ya se meti en un problema o que yo no fui o algo si le decimos en cambio oiga y qu opina usted de sus derechos? A eso si me suena esa si es la palabra que hay que utilizar y acordmonos que la constitucin tiene un contenido cultural por eso es importante que hagamos este cambio desde el nivel constitucional pero djenme contarle que en el debate porque he estado cerca de este debate de la constitucin quiero utilizar uno de los ejemplos para demostrar que esto que les estoy comentando de las resistencias no estn irreal porque por ejemplo cuando se propuso que as est de alguna manera en la constitucin cambiar no solamente el artculo sino el ttulo del capitulo de las garantas individuales por el de los derechos humanos, hubo tal resistencia que la solucin fue entre una opcin y otra una solucin eclptica y qued por lo menos

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la propuesta as est no es la mejor; de los derechos humanos y sus garantas con el problema de ese primer capitulo no incluye ninguna garanta a menos que entendamos garantas as como algo muy genrico pero el juicio de amparo cualquier otro medio de proteccin que vendran hacer las garantas no estn ah entonces por lo tanto el concepto no termina de clarificarse porque da la impresin podra entenderse de ese listado de derecho algunos son derechos y otros son garantas o qu paso me explico no termina de ser claro, eso significa o slo lo cito para sealar la resistencia que existe pero djeme contar, cuando estbamos en los debates legisladores, organizaciones de la sociedad civil, que en esa calidad estaba yo, acadmicos ha estado Jos Luis entre muchos otros, se plante como uno de los objetivos incluir el principio de interpretacin conforme que ustedes conocen y el principio pro persona ante esos debates y en los espacios donde a veces ya no llegamos las organizaciones de la sociedad civil se lleg a una ltima propuesta que inclua de manera as un tanto como sorpresiva, el principio de interpretacin conforme, el principio pro persona en ese artculo primero, y un principio llamado de no contradiccin con la Constitucin. En la proteccin y reconocimiento de los derechos humanos en nuestra Constitucin si algo nos ha caracterizado ya en el conjunto no en 1917 sino todo es ese rezago con sus razones, no venimos hacer el anlisis histrico yo no lo vengo a hacer a tenido evidentemente muchas razones y a habido pequeos avances sin duda la constitucin se ha desarrollado en ese mbito pero el sistema como tal en sus principios se ha rezagado, as lo considero yo y por eso parte del planteamiento que tenemos que hacer es lograr que este rezago se revierta, incluso considero que parte de este rezago explica por qu nos ha costado tanto trabajo lograr mayores avances en nuestro proceso de desarrollo democrtico porqu nos hemos atorado tanto y lo sentimos y lo percibimos en todos los fenmenos que estamos ahora viviendo, porque este elemento de los derechos humanos no se ha logrado ubicar con la suficiente centralidad dentro de todo nuestro aparato digamos de Estado, por eso es mucho lo que se juega cuando se logra que los derechos humanos en este caso de los tratados internacionales tengan aplicacin directa y practica dentro de la actividad de los poderes fundamentalmente o claramente dentro de la que realiza el Poder Judicial, por lo tanto necesitamos de todos los poderes para poder llevar a cabo este cambio; esa es la visin con la que yo enfrento el tema.

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Dr. Jos Luis Caballero Ochoa2 Voy a hablar de una cuestin que est puesta en la discusin ahora y que se refiere a la aplicacin y a la jurisprudencia internacional en el mbito interno y que tiene que ver con el control de convencionalidad y algunas reflexiones sobre cmo se ha ido implantando, desde el derecho internacional, este control de convencionalidad en los tratados y luego que est pasando en Mxico con un tema al que estamos aterrizando, sobre todo a partir de jurisprudencia de los tribunales de constitucionalidad o de definitividad, como es el caso del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. Me parece que en el mbito del sistema interamericano estamos aterrizando a una toma de conciencia que habr que decirlo con toda claridad en el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos se dio ya hace muchos aos; han tenido muy claro desde siempre que su apuesta en el servicio de esta proteccin, en el marco del convenio de Europa y el Consejo de Europa, ha funcionado este tribunal como una garanta internacional, como una gran garanta colectiva de proteccin a los derechos humanos y tambin como una gran garanta que va conformando un derecho comn europeo, y esto es lo que deviene en el control de convencionalidad; es decir, un organismo que controla el tratado internacional y que emite una jurisprudencia que genera las bases comunes sobre las que se hacen la construccin de derechos como un piso mnimo. En cambio, la Corte Interamericana se ha fijado ms en los temas de reparacin, ha sido ms clara en temas de la resolucin, las sentencias, en las garantas de no repeticin, y apenas hace algunos pocos aos ha ido tomado conciencia de su papel como contractura de una jurisprudencia que puede ser comn para toda Amrica Latina, y esto tiene que ver con la idea de que no slo la Corte Interamericana tiene que decir una jurisprudencia que sea obligatoria para todos los Estados partes de la convencin, sino que tambin los jueces nacionales tienen que aplicar no slo la convencin sino este control de convencionalidad que aplica la Corte Interamericana y que ellos mismos tienen que hacer control de convencionalidad; es decir, la toma de conciencia de la Corte como un tribunal aleccionador y me voy atrever a decir algo que todava causa mucho ruido en nuestro contexto, una especie de tribunal
2 Coordinador de la Maestra de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana.

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constitucional de matriz internacional pero un tribunal constitucional regional, y que marca una directriz comn para todo esto. Eso ha sido un poco a cuenta gotas; hay un caso muy famoso de Chile, Arellano, donde un dio un marcaje de criterios importantes en este sentido; pero ha sido sobre todo en el caso mexicano Rosendo Radilla Pacheco resuelto apenas en noviembre, donde la Corte toma con mucha claridad esto, porque las vctimas le piden dos reformas legales como garantas de no repeticin al tema de la desaparicin no forzada; una de ellas tiene que ver con el Cdigo de Justicia Militar, que permite la extensin de jurisdiccin militar, en aquellos casos en los que los militares estn en servicio o con motivos de accin de servicio lo cual implica extender esta jurisdiccin a todos los supuestos, con el consiguiente problema de los casos donde haya violacin a los derechos humanos y est involucrado un civil como sujeto pasivo del delito, y tambin solicitan la modificacin al artculo 13, que ha sido objeto de una jurisprudencia muy titubeante, ambigua, por parte de la Suprema Corte en estos casi 93 aos de vida constitucional. La Corte sentencia al Estado mexicano a modificar el Cdigo de Justicia Militar, el artculo 57; pero respecto al artculo 13 de la Constitucin no lo hace as; creo que quienes llevan el caso ante la Corte, de la comisin y tambin la voz de los representantes de las vctimas, esperaban un poco lo del caso Olmedo Bustos en Chile, que modifica la Constitucin chilena. Aqu lo que hace la Corte Interamericana es un control de convencionalidad y se los deja tambin a los jueces mexicanos y esto me parece muy claro en este sentido de lo que estamos tratando de empujar en Mxico y lo que le dice la Corte Interamericana es que no se tiene que modificar nada de la Constitucin, pues lo que pasa es que el artculo 13 no se agota en s mismo en una interpretacin literal o histrica como se ha hecho, sino que el artculo13 se complementa con las previsiones pertinentes de la Convencin Americana de Derechos Humanos, concretamente los artculos 8 y 25; pero adems con la jurisprudencia; as, el artculo 13 tiene que interpretarse de conformidad con la convencin. As Mxico est obligado a interpretar el artculo 13 constitucional, sa es una clave preciosa de la Corte Interamericana; por ende, es necesario que los jueces apliquen no solamente los tratados internacionales, la convencin, sino tambin los criterios jurisprudenciales de la Corte. De ah viene un segundo punto: qu est pasando en esta lgica?, y el tercero ser: dnde estamos parados en resoluciones concretas?

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Lo que esta tratando de posicionar la Corte Interamericana con esta idea y con el empuje de control de convencionalidad no es otra cosa sino dar en el clavo de dnde est lo que yo llamo el ADN de los derechos humanos, el cual est en ser normas expansivas, es decir, mnimos que tienden a expandirse, todos los tratados de derechos humanos, todas las constituciones que evidentemente arropan a los derechos humanos, la Constitucin mexicana inclusive; aunque no se haya tomado conciencia cabal de esto en el artculo I, lo que dice es soy un mnimo de derechos humanos y me puedo ampliar por otras vas, de tal manera que los tratados amplan la Constitucin y la Constitucin pueden ampliar los tratados internacionales. Nosotros siempre estamos con esa idea de los tratados amplan la Constitucin y que tenemos que aportarle a los tratados; no tendra que ser as; en el caso concreto en Mxico as es por nuestra inercia constitucional, por la deficiencia del catlogo, por la ineficacia de nuestros operadores jurdicos; pero esto no tendra que ser as, la sede incluso mayormente protectora tendra que ser la sede constitucional, porque adems los tratados y los organismos de proteccin a los derechos humanos determinan normas e instrumentos y organismos subsidiarios esa es la idea que est atrs del control de convencionalidad es decir el artculo I, por ejemplo, dice que los casos de suspensin y restriccin de los derechos son limitados y, por la tanto y as lo ha interpretado la Corte mexicana son susceptibles de ampliacin por cualquier va, incluso ley secundaria y desde luego tratados internacionales, y eso se reenva por ejemplo al artculo 29 de Convencin Americana, que dice:t no me puedes interpretar en sentido lesivo cuando los derechos estn mayormente protegidos en el mbito nacional en las constituciones de los Estados que forman parte, y si nos vamos al sistema europeo de proteccin a los derechos humanos idntico, entonces de este control de convencionalidad que esta haciendo la Corte Interamericana que nos lo acaban de recetar en el caso Radilla Pacheco y que tiene que aplicarlo todos los jueces nos pasamos a la idea de que efectivamente el control de convencionalidad corresponde a un modelo que es ms amigable o ms sensible o que empata ms con lo que refleja las normas de los derechos humanos y este sentido lo que est pasando en Mxico es que el empuje se ha venido dando con mucha lentitud, con muchas inercias, difcil para poder hacer realidad estas normas.

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Lo que tenemos ahora como resultado gracias al trabajo de muchos y muchas es la posibilidad de tener una norma que diga en el artculo primero que los derechos humanos en la constitucin se interpretara de conformidad con la constitucin y con los tratados internacionales y esta clusula de interpretacin conforme que tiene una salida o debera tener una salida en caso de coaliciones en la norma ms protectora pues es la que refleja con mayor eficacia lo que Corte Interamericana est tratando de posicionar en trminos de control de convencionalidad, y un tercer aspecto al que me quiero referir y bueno y qu est pasando en Mxico con esto no solamente por la va de la reforma, qu ests haciendo los operadores jurdicos qu estn haciendo la corte bueno me parece que el panorama en Mxico ha pasado por tres grandes vertientes de tratamiento de derecho internacional; una es est de las reformas constitucionales en la que tenemos 10 aos tratando de empujarlas en el congreso; lo otro es la Corte mexicana que ha tratado de estar haciendo interpretaciones sobre el artculo 133 y cul es la jerarqua de los tratados internacionales en el orden jurdico mexicano y que ha posicionado dos grandes tesis como ustedes saben una en el 99 que tiene nivel infraconstitucional sin referirse a los tratados de los derechos humanos; grave error como dice refiere en el cuerpo de la sentencia que produce la tesis y otra cuestin en 2007 tambin de refrendar esta posicin y hablar de las leyes generales y otra va pasara si la Corte realmente hace control de convencionalidad y si la corte realmente est aplicando tratados de derechos humanos y jurisprudencia internacional y aqu me parece si yo hubiera dado est reflexiones pues hace algunos cuatro o cinco aos hubiera dicho que el resultado pattico que la Suprema Corte mexicana no est aplicando tratados internacionales ni hace control de convencionalidad ni asume la realidad de estos instrumentos, yo creo que si ha habido un avance. Esta primera etapa a la que me refiero fueron los primeros casos de derechos humanos que llegaron en esta conformacin de la Suprema Corte a partir de 1995 y que realmente fueron resoluciones muy fallidas porque que no solamente no aplican los tratados sino que en el caso que llegaron a aplicarlos lo hicieron mal incluso los desacataron y me refiero a caso como el del poeta Wills tan controvertido pero que no aplica nada de jurisprudencia internacional, me refiero al caso Castaeda que sobrese el amparo, an cuando ellos en la Corte dijeron que no se pasaba por alto que los tratados internacionales formaban parte del orden jurdico interno, se

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pasaron por alto todos los tratados internacionales, adems en el caso Castaeda es pattico porque el problema es que a nosotros, a la sociedad, nos dejaron sin saber cul es el contenido esencial del derecho a la libertad de asociacin previsto en el artculo noveno Constitucional ms all del otorgamiento del amparo y dices a ver qu pasa en una coalicin normativa entre ese derecho y el artculo 35 que dice que las prerrogativas del ciudadano, los derechos polticos electorales son de configuracin legal, nunca supimos. Uno tambin terrible en que la Corte falla es que el genocidio prescribe en Mxico por tener en cuesta una interpretacin que se haban hecho a la hora de ratificar la convencin sobre imprescriptibilidad del delito de genocidio. Esa es una primera etapa que yo creo que la Corte empieza a pasar, una segunda etapa tiene que ver con algo que la Corte si ha hecho muchsimo pero me parece que es la idea de que todava no caen en cuenta de que son un tribunal constitucional y que los tribunales constitucionales se dedican a construir el contenido esencial de los derechos y ese contenido esencial est conformado por la Constitucin, lo que dicen los tratados, especialmente la Convencin Americana y lo que dice el organismo a cargo de esa interpretacin que es la Corte Interamericana y que es nuestro tribunal regional y no les ha cado en conciencia porque lo que han hecho es que un muchsimas sentencias dedicarse a repetir numerales de los tratados como soporte, la convencin del derecho del nio no pasa por alto dice tal tal tal, entonces por ah nos ponen los artculos de la convencin de los derecho del nio y bueno qu hacemos con eso, es que no pasa por alto y bueno qu hacemos con eso es una gran veta de resoluciones y en ultimas fechas si hay que reconocerlo sobre todo en sede la primera sala ha habido algunas resoluciones que si estn efectivamente construyendo el contenido constitucional de los derechos de cara a los tratados por ejemplo ya ha habido una construccin sobre algunos de los temas, es muy interesante de veras referirse a eso ha habido una construccin de los temas que tiene que ver con la libertad de expresin claro, de cara tambin con lo que la corte interamericana ya construy de piso mnimo al interpretar la convencin, por ejemplo; un caso de un bando de polica en Toluca que multa a una persona que anda haciendo propaganda religiosa y en el amparo que otorga la primera sala un amparo de revisin refrenda todo una doctrina que viene de la Convencin Americana, pero que viene tambin del caso de Olmedo Bustos sobre la prohibicin de censura otra serie de sentencias

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que hablan de la necesidad de que la libertad de expresin se expanda, cuando este en contra flujo el derecho al honor, si el derecho al honor se trata de funcionarios pblicos y ah ampla toda la doctrina, por ejemplo, Guerrera Ulloa de Costa Rica o en el caso Quimel de Argentina; los requisitos que cada vez ms se piden a los cirujanos plsticos, un tema tan sensible en Mxico, una doctorada que pide un amparo y dice es que me dicen que no basta con mi cdula, entonces ests violando el artculo 5 Constitucional porque me estn diciendo en la ley de salud que especialidad uno, especialidad dos, especialidad tres y ms ttulos, entonces la Suprema Corte dice no la opinin consultiva dice claramente que por inters de la salud las personas usted y el derecho a la salud, usted tiene la posibilidad de ser restringido con mayores requisitos de los dems y esto no viola su libertad de trabajo.Tambin el Tribunal Electoral tiene algunos casos, el caso Hank por ejemplo. No hemos terminado una discusin de qu tratados, de que resoluciones, de qu jurisprudencia. Creo que la tendencia muy clara en Mxico tendra que ser la Convencin Americana y la Corte Interamericana porque el tribunal internacional tipo regional quede bien en cuestiones de convencionalidad y luego en cuestiones de constitucionalidad el caso Radilla Pacheco, pues con est cuestin tan contundente que dijo la corte interamericana pues yo quiero ver que har la Suprema Corte con los prximos amparos que lleguen ni modo que los vaya a sobreseer o a decir que todava no s cmo se interpreta el artculo y me parece que usted ya tiene un marcaje directo en el control de convencionalidad que viene en el control de constitucionalidad. Estos puntos tenemos que irlos afinarlos, a mi me llama mucho la atencin est es una cuestin ya ultima y con est cierro y que acaba de pasar hace algunas semanas el debate de la Suprema Corte con relacin a las reformas del Cdigo Civil del Distrito Federal, al 146 en materia de matrimonios del mismo sexo el proyecto del ministro Vals lleva un considerando quinto construido con derecho comparando y jurisprudencia internacional y los ministros en mayora se los despacharon: el ministro Vals por voto particular ah est mi considerando quinto adems considerando en ese momento en el mundo y no exagerado cualquiera persona que quiera consultar como estaba el matrimonio de las personas del mismo sexo, los tribunales constitucionales o las cortes internacionales la referencia obligada era el considerando quinto del proyecto del ministro Sergio Vals, impresionante, pero eso

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tiene que ver con la ambigedad que tenemos que ir salvando; es decir, el derecho comparado tiene que ir en otro lugar, pero si los tribunales internacionales, la mayor jurisprudencia se ha dado en el tribunal europeo; no somos parte del convenio evidentemente pero si observamos que criterios de la Convencin Americana o de la Corte Interamericana en ese sentido constituyen, por va de incorporacin de la Convencin, derecho mexicano.

Dr. Daniel Urrutia3 Si nos proponemos presentar un cuadro de la situacin general de la aplicacin de los tratados de derechos humanos por los operadores judiciales, que pueda contener excepciones que sin duda confirmen la regla, debemos reconocer que en nuestra regin hay un abismo insondable, una distancia demasiado dilatada entre la necesidad axiolgica de justicia y la insatisfaccin y el desprestigio social que rodea a la justicia funcional y concreta. Para que ese quiebre se profundice no es indispensable que a la mayor demanda de justicia le responda un retroceso de la prctica judicial; le basta y sobra con mantener el estado actual de las cosas, una reproduccin de lo existente, una conducta judicial objetiva de preservacin del status quo ante un estado de indiferencia, de indolencia o de imposibilidad de cambio en la direccin de la satisfaccin de la legtima demanda de justicia de la sociedad y que muchas veces se trasunta en un grito en una sociedad de sordos que clama por justicia. Si en algo se corresponde la justicia deteriorada de la injusticia y el reclamo universal de justicia es en el hecho de que la una es adecuada para la negacin de la otra o para el ocultamiento de la viabilidad de su utopa; en esa correspondencia son tan operativos los jueces sin independencia como los jueces con imperio recortado, condicionados, limitados, comprimidos y en ltima instancia ciertamente impedidos de ejercer su funcin; pero la evidencia de una justicia concreta deficiente o ineficiente con ser adecuadamente funcional al poder que la cre y la limita es luego presentada por ese mismo poder como la evidencia de que el cumplimiento de, por ejemplo, derechos sociales o de avanzada es meramente imposible. Recordemos que
3 Presidente de la Red Iberoamericana de Jueces, Chile.

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la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales todava no es una materia pacifica y que la justicia ptrea de los poderosos es la justicia real porque sera identificada con la justicia posible y hasta que es por ella y por sus taras que resultan imposible combatir los restantes vicios del propio poder, como ocurre con la corrupcin, con las organizaciones delictuales dentro de los gobiernos o fuerzas armadas o corporaciones policiacas o con las mafias enquistadas, enlazadas o dominantes en las propias estructuras estatales; colabora activamente en esa direccin esa antitesis conceptual de la opinin pblica, diferencindola de la opinin publicada que se encuentra secuestrada muchas veces por los mismos grupos de poder, adecuada a los intereses sectoriales que nada tienen que ganar con una justicia ms prxima, ms creble y ms certera; que cuando digo estas caractersticas de justicia ciertamente me estoy refiriendo fundamentalmente a la materia de estas exposiciones, es decir, el derecho internacional de los derechos humanos, siendo una identificacin, materias tanto de sus vertientes de derechos civiles y polticos cuanto ms en aquellos denominados derechos sociales, econmicos y culturales. Siempre que se pretende ensayar un examen crtico y prospectivo de las necesidades de evolucin del derecho entendiendo evolucin en este caso como la incorporacin en la prctica judicial interna de los instrumentos internacional a los que nos hemos referido y ms aun cuando el sector contemplado como sujeto colectivo de esas necesidades no es el socialmente dominante sino las minoras o las mayoras sin poder, el observador se topa con un conjunto de dificultades que no deben ser dejadas de lado, si no al precio de que el producto resultante quede limitado a una narracin meramente utpica, el deber ser del derecho no parece estar ligado a las necesidades del desarrollo y de la transicin social, sino parece estar ligado al mundo de lo establecido y reglado de lo constante y permanente, y acaso no es eso lo que los estudiantes de derecho aprendimos, repetimos hasta el cansancio de las eternas clases de primer grado, desde el derecho romano hasta aquel senil recursivamente derecho romano y Kelsen, que todo es un sistema cerrado, ptreo, un todo unitario que se basta a s mismo en s mismo, ese mismo estatus de resistencia, de permanencia resistente le aporta una ptina cultural de racionalidad, adecuacin y plenitud, de modo que si comienzo diciendo simplemente que el gobierno fracasa porque no abarca a todos los sujetos de la sociedad o los trata de modo desigual y

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discriminatorio, tengo que remontar cierto prejuicio vulgar acerca de que el derecho existente sera la regulacin ms correcta dentro las posibles conductas humanas en el medio social, finalmente y como la exteriorizacin del derecho en normas no tiene su asiento principal en las masas sino en el sistema estatal, no es sensato ignorar la articulacin entre el derecho y Estado, sobre todo para dilucidar la factibilidad de una rama, disciplina o sector del derecho que no aparezca como expresin natural de la voluntad de las superestructura poltica y de la dominacin social. Vale un ejemplo actual y urgente: Honduras 2009, golpe militar; los primeros dos das del golpe hay muchos detenidos y se nota una diferencia sustancial y evidente entre dos ciudades, San Pedro Sula, que es la segunda ciudad ms grande de Honduras, y Tegucigalpa, que es la capital; todos los hbeas corpus presentados en San Pedro Sula son acogidos por los jueces, con la consecuente proteccin de la integridad fsica y de la vida de estos detenidos por los militares. En Tegucigalpa ocurre lo contrario, ningn hbeas corpus es aceptado; para unos jueces hubo un golpe, para otros hubo una sucesin constitucional, y una normalidad, por lo tanto, excluye detenidos polticos. Hace tres meses, los jueces de San Pedro Sula que aceptaron todos los hbeas corpus y sealaron en sus resoluciones que era un golpe fueron despedidos por la Corte Suprema en procedimiento disciplinario interno. Los jueces y juezas que aplicaron el derecho son despedidos, el militar golpista Romeo Velzquez actualmente es presidente de Pontutel, o sea, es premiado por su actuacin por parte de los que detentan el poder econmico y poltico en Honduras. ste es un caso descarnado y evidente en el que el poder poltico y econmico secuestra a la sociedad y recompensa y castiga a su arbitrio de acuerdo con sus propios intereses; era un ejemplo muy burdo est ocurriendo a tres horas en avin de nosotros que estamos aqu. Qu hace la diferencia o qu ocurre para que jueces del mismo pas, formados en la misma tradicin jurdica, tengan tal divergencia que unos hagan prevalecer el Derecho con maysculas y otros miren para el lado, situacin que no es la primera vez que ocurre. Yo vengo de Chile y ustedes conocen la historia de la dictadura, 10,000 hbeas corpus presentados y rechazados todos con la consecuente situacin que signific en lo habitual desaparecidos, torturados y ejecutados polticos, el Poder Judicial chileno no fue desmantelado, qu hizo que jueces formados en democracia omitieran su funcin ms consustancial?, qu significa tambin y esto en mbito ms

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amplio la afirmacin de que detrs de cada violacin de los derechos humanos en nuestra regin siempre hay un juez o jueza que por accin u omisin concurre a esa violacin? Para intentar algunas ideas en relacin con un panorama latinoamericano, que puede coincidir o no con la experiencia en Mxico, qu tipo de juez tenemos en la actualidad?, creo que en general tenemos un tipo de juez formado en la tradicin romano cannica, la llamada tradicional continental, que se nutre con fuerza de la idea de separacin de poderes desarrollada por Montesquieu, quien expresa el poder de juzgar, es en cierto modo nulo. Por esta razn es necesario contraponerle un poder regulador para temperarlo y en esto se diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo y qu significa que el poder de juzgar sea de cierto modo nulo Montesquieu afirma que los jueces de la nacin no son ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley son seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes, esta idea la defienden actualmente destacados acadmicos que miran con recelo la posibilidad que los jueces puedan en palabras de Montesquieu moderar la fuerza o el rigor de las leyes y se entiende desde Montesquieu en el sentido como el mismo lo afirma que mientras ms cerca se este del ideal de Repblica ms nulo ser el poder de decisin de los jueces pues slo debern pronunciar la verdad que emana de las leyes republicanas, cuyo fundamento ltimo ciertamente es la soberana nacional. Sin duda, estas afirmaciones son constitutivas y proporcionar un fuerte marco terico a la crtica de lo que se conoce vulgarmente como activismo judicial; ciertamente, al no haber el obligado apego de los jueces a la ley se podra convertir el poder de juzgar de los jueces y juezas en una fuente permanente de inequidades injustas y decisiones arbitraras. No se trata de afirmar la irresponsabilidad de los jueces sobre la voluntad soberana del pueblo, el asunto es ms complejo que reducir las decisiones jurisdiccionales a una mera computadora que replique automticamente las decisiones generales y abstractas de la legislacin. Para el caso concreto, una respuesta intuitiva que arranca de la praxis judicial, y sobre todo pensando en aquellas jurisdicciones llamadas protectoras jurisdiccin de la infancia, la misma penal, la jurisdiccin laboral, consiste en oponer a la crtica de falta de legitimidad democrtica de ciertas decisiones que rompen eventualmente con el sistema legal imperante ntese que me refiero al sistema legal imperante como aquel conjunto de normas y leyes el apoyo al sistema de nominacin por un grupo de la sociedad, ya sea grupo poltico

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o grupo de poder fctico o empresario, fuerza armada, etctera, la respuesta es la siguiente: si los jueces son la boca de la ley, aquello yo lo justificara en aquellas republicas que hayan alcanzado un desarrollo tal que permite el cumplimiento de estndares que ahora podemos fijar como presente en los tratados internacionales sobre derechos humanos, al menos en si mismo, pero en nuestra regin, en Latinoamrica dicho cumplimiento de estos estndares es una mera utopa, no pasa de ser un deseo, no existe en trminos claros, los jueces podran justificadamente en el juicio ser la boca de la ley quiz en un cantn suizo adyacente al lago bodensee suponiendo que ese cantn suizo sea un paraso republicano en los trmino de Montesquieu. Pero hay una pregunta que nos quema como jueces o nos debiera quemar por dentro, qu hacemos con la dura realidad que se aparece ante nuestros ojos, que emerge frente a nosotros?, qu hacemos con las insultantes desigualdades econmicas, con los hacinamientos carcelarios en toda nuestra regin, con los migrantes indocumentados, con los sin tierra por ejemplo, en Brasil, con los miles de desaparecidos, ejecutados y torturados de la ltima dictadura alentada por la doctrina de la seguridad nacional incubada desde la escuela de las Amricas?, qu hacemos ahora como hombres y mujeres de derecho, por ejemplo, con los ms de 45 das de huelga de hambre que actualmente 32 personas de la tierra 32 hombres de la tribu mapuche en el sur de Chile? Creo que un ejemplo a este tema especfico de los mapuche nos puede clarificar esta idea dispersa. El Cdigo Penal chileno establece que el robo de animales tiene una pena de crcel; en cambio, si usurpas un campo, un terreno, un bien inmueble es decir, robas tierra, la pena es de multa; estas normas son de 1875, cuando se preparaba la invasin a las tierras mapuches por parte del Estado chileno, as que si robabas tierra mapuche, en el caso que te persiguieran ibas a tener una pena de multa si te llegaban a contener; ahora que los mapuches estn en un proceso de recuperacin de su territorio ancestrales, el Estado chileno uno pensara bueno les aplicara el cdigo penal y le aplica multa pues no los procesa como terroristas aplicndole una ley de la repblica que es la ley antiterrorista promulgada durante la dictadura de Pinochet, los medios de prensa silencian esta huelga en los medios chilenos, y en un escenario donde la tendencia es a criminalizar la mal conducta, endurecer las penas en casi todos los mbitos, sabiendo por otro lado que la criminologa crtica, la teora del control social han demostrado suficientemente que el derecho penal no

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soluciona las situaciones de conflicto sino que directamente las agrava, por qu, si probadamente no funciona la mera respuesta penal, no se abre la comunidad jurdica a considerar un cambio de paradigma en que la conducta desviada no se considere transgresora de una norma unvoca sino como un imponderable de la vida?, tal como lo seala Gerlinda Smaus citado por Bergali en contradiccin contra derecho y control social, en el cual afirma que esa situacin es algo que las mujeres conocen sobradamente a partir de la educacin de los nios o si todas las sanciones negativas en el mbito de la crianza, y sobre en este mbito, son actualmente adecuadas y legitimas cuestionas de reestablecer un Estado pacfico y no a destruir al grupo o comunidad y por tanto no excluye al desviado. La palabra clave en ese acepto no es causar sufrimiento que nosotros hacemos con la pena sino cuidarlos los afectos, mantener el grupo o comunidad cuestin que se engrcela profundo con una concepcin de democracia como aquel sistema que es inclusivo pero no precisamente excluyente como el derecho penal del enemigo que estamos tan como felices de aplicarlos, lo dicho sin prejuicio de las situaciones constitutivas de delito muy grave donde si viene cierto que lo anterior que tiene validez no menos cierto que funcionan con menos intensidad, sin prejuicio que siempre sean objeto de la pena en nuestro sistema la rehabilitacin, sino justificamos la pena de muerte, volviendo un poco se aplican los tratados de derechos humanos por los operadores judiciales, yo dira que existen casos notables en los operadores judiciales se encuentran aplicando los tratados internacionales sin duda, pero existe la sensacin de que esto no generalizado por nuestros jueces en la regin, por estamos justamente en este seminario, y porqu no es ms pacifica su aplicacin por parte de los operadores, una primera razn creo que esta esbozada en relacin a la esclavitud de los jueces y juezas a la ley esta ley escrita con minsculas, es decir una ley que no incluye los tratados de derechos humanos en principio, porqu se da esto, quiz podamos apuntar a un diseo estructural normativo deficitario, que los jueces son conservadores no es una peticin de principio, constituye una afirmacin que tiene el suficiente co relato de la realidad como para ser afirmada comnmente en foros y en discusiones acerca de las problemticas judiciales por eso llama la atencin y concita miradas el hecho de que en alguna exista jurisprudencia o decisiones de jueces y juezas que se apartan de la reiteracin y reaplicacin burocrtica del sistema

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jurdico imperante, pinsese en la corte constitucional colombiana hace algunos aos atrs y especficamente en al mbito que estamos analizando el diseo normativo es relevante pues no hasta hace mucho, y todava en algunos pases latinoamericanos, se discute la primaca jerrquica de los tratados en materia de derechos humanos, dentro de la famosa pirmide que l seala con la cual se describe tradicionalmente el sistema legislativo: los tratados estn arriba, abajo, en medio, de donde estn, algunas constituciones los resuelven, algunas no lo resuelven; entonces si la norma no reconoce la supremaca de los tratados se convertir en retrica, condenando al pueblo a la continuacin del oscurantismo de la desigualdad y la injusticia. Se debe tener presente tambin que hay una tendencia mundial a desmantelar jurisdicciones en favor de formas de agilizacin de la administracin de justicia, que muchas veces esconden la pretensin de ciertos grupos econmicos con un poder poltico suficiente para imponer tutelas jurisdiccionales diferenciadas pero afines a sus propias dinmicas internas de sus intereses y en eso hay documento atrs del Banco Mundial el documento 319 que no ha sido reformado. Las reformas judiciales que se estn produciendo en nuestras regiones por ejemplo, la procesal penal no tendrn un significado expresivo sino se reforma la organizacin judicial; sta no puede contribuir a la democratizacin de las sociedades y por tanto al aseguramiento efectivo de los derechos sus ciudadanos sino es internamente ella misma democrtica lo cual en trminos concretos significa para nosotros del desmantelamiento de todo orden jerrquico orgnico dentro del orden de jueces y juezas manteniendo solamente aquella jerarqua funcional en relacin a los recursos, toda jerarqua orgnica a probado ser un factor de falta de independencia interna de los operadores judiciales, as como juntamente lo anterior debe la organizacin judicial para cumplir con sus fines, realizar una realizacin de su trabajo y adoptar una nueva gestin de los recursos de tiempo y capacidad tcnica. Asimismo debe tambin modificarse la formacin de los jueces y el proceso de reclutamiento, no es una casualidad que los jueces hondureos con mayor ahnco los derechos de sus compatriotas durante este ltimo ao, hayan sido nombrados por concurso pblico de antecedentes reconocidamente serios y todos ellos en formacin de derechos humanos; es decir, a nuestro juicio es condicin el establecimiento de una carrera judicial seria previa al concurso pblico, donde el postulante o los

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jueces en ejercicio demuestren en los hechos y en sus fallos su compromiso irrestricto con los derechos fundamentales como condicin y garanta de su propia funcin, los nuevos jueces y juezas debern estar equipados de conocimientos diversificados, econmicos, sociales, polticos, pero sin duda deben ser especialistas en la normativa nacional e internacional sobre derechos humanos, como afirma Souza Santos, es necesario aceptar los riegos de una magistratura culturalmente esclarecida, pues ella tendr a subordinar la cohesin corporativa propia del poder judicial a la lealtad de las ideas sociales y polticas disponibles en la sociedad, esto puede evidentemente significar ciertamente fracturas ideolgicas, pero este hecho no es patolgico sino que es fisiolgico, estas fracturas, estos conflictos darn el necesario y urgente impulso para el fortalecimiento del proceso de democratizacin de la justicia que asegure que la aplicacin del derecho internacional de los derechos humano sea una realidad normal para los operadores de justicia y una realidad concreta y tangible sobre todo los ms desposedos y desfavorecidos de nuestra regin.

Impacto de la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos en las decisiones judiciales1

Lic. Diego Ramn Morales*

Voy a hablar en nombre de una organizacin de derechos humanos y esto me parece que es un dato relevante a tener en cuenta por lo siguiente:las organizaciones de derechos humanos nacen en Argentina como una reaccin a la ltima dictadura militar que asol al pas entre 1976 y 1983, y una de las estrategias bsicas para las discusiones o el desarrollo de herramientas para desestabilizar a la dictadura fue el uso de los instrumentos internacionales, de los mecanismos internacionales de proteccin de derechos humanos. A partir de 1983, con la recuperacin de la democracia, por supuesto las estrategias cambiaron; ya no es la idea de desestabilizar un gobierno como lo era en el periodo del 76 al 83, sino es fortalecer las instituciones y garantizar los reconocimientos de los derechos humanos; entonces, tengan en cuenta que mi presentacin tiene que ver con esa experiencia de una organizacin de derechos humanos que impulsa y empuja, constantemente, la aplicacin por parte de los tribunales locales de instrumentos internacionales, decisiones internacionales. Hecha esta aclaracin, quiero desarrollar la siguiente tesis en tres partes: la primera tiene que ver con la historia del uso de las herramientas de derechos humanos y los mecanismos internacionales por parte de organizaciones sociales en Argentina en general y organizaciones de derechos humanos en particular; eso
* Director de Litigio del Centro de Estudios Legales y Sociales, Argentina. 1 Mesa redonda realizada el 26 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos.

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nos va a permitir comprender un poco ms el nivel de evolucin que tiene la jurisprudencia argentina en materia de derechos humanos; la segunda parte tiene que ver con el efecto concreto en diferentes niveles de decisiones judiciales, y aqu me referir en concreto a seis puntos que considero fundamentales para analizar si en Estados federales, como el argentino pero tambin como Mxico o Brasil, uno puede hablar de eficacia de las decisiones internacionales y sobre todo del efecto de stas en los sistemas locales, y la tercera parte tiene que ver con la necesidad de integrar estos dos mbitos y mostrar que en definitiva el efecto de las decisiones internacionales en los mbitos judiciales es un proceso an en construccin, que requiere cierta sincronizacin. El primer tema tiene que ver con el uso de estrategias de litigio y de incidencias en poltica pblica por parte de organizaciones sociales y derechos humanos en Argentina; en este sentido, de aquella estrategia de uso de litigio internacional como forma mnima bsica de resguardo de las vctimas de la ltima dictadura se sigui luego la democracia, un uso del litigio tanto nacional como internacional para sealar cuatro cuestiones bsicas; primero, no slo pensamos que el rol del Poder Judicial en procesos democrticos permite a la sociedad en algunas situaciones identificar patrones de violaciones a los derechos humanos; en un segundo punto, hace posible que a la sociedad y a las vctimas generar ciertas discusiones mediante el Poder Judicial para adecuar la legislacin interna con las normas internacionales; en tercer lugar, permite impulsar decisiones legislativas o decisiones administrativas que no logran concretarse en la prctica y as el uso de las herramientas y los argumentos del derecho internacional activan procesos polticos para la implantacin de estas decisiones polticas; y en cuarto lugar, un tema que nunca hemos dejado de desarrollar y tiene que ver con ser un refugio para las vctimas del Poder Judicial, para que puedan dar una discusin sobre situaciones o violaciones a los derechos humanos. Entonces, esta agenda de trabajo por medio del uso de una herramienta como el litigio nacional e internacional tiene una conceptualizacin que vincula la idea de la internacionalizacin de los derechos humanos con aquel debate que se dio luego de la Segunda Guerra Mundial, vinculada especficamente con la necesidad de retirarle a los Estados la ltima palabra en materia de proteccin de derechos humanos y es as que surgen los rganos de Naciones Unidas, sobre todo los rganos de aplicacin

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de los pactos, las discusiones en materia de tratados internacionales de derechos humanos. El desafo que observamos despus de 1970 y luego de las lamentables dictaduras que ocurren a lo largo de toda la regin, en la actualidad ya no es la internacionalizacin ya que hay un desarrollo muy interesante por parte del derecho internacional en materia de elementos o principios en estndares de derechos humanos, lo que hace falta ahora es una nacionalizacin de esos principios, de esos estndares que se han desarrollado en el mbito internacional y yo creo que es clave dar cuenta de la importancia de nacionalizar aquello que logr ser discutido en el mbito internacional; pero hay que hacer una aclaracin: el derecho internacional o la gestacin de estos estndares o principios del derecho internacional de los derechos humanos no es producto de un espacio internacional que no tiene vinculacin con los mbitos nacionales, todo lo contrario: las discusiones que se dan en el mbito internacional a partir de defectos o serias dificultades o graves violaciones que se observan en los mbitos locales. Son las organizaciones sociales, incluso en algunos casos organizaciones estatales, las que recurren al derecho internacional para generar una discusin y consolidar principios o estndares de derecho internacional y me parece que esto tiene que quedar claro cuando hablamos del efecto en las decisiones internacionales en materia de derechos humanos por parte de los jueces, no estamos hablando de un derecho extranjero de un derecho que se forma haciendo las fronteras de los Estados sino de un derecho en el que los Estados participan, ya sea por medio de autoridades estatales. ste es un dato central para despus analizar cules son los distintos elementos que permiten esa nacionalizacin y creo que ah el lugar del Poder Judicial ser central, entonces permtanme a partir de esta primera hiptesis avanzar con la segunda, cules son los elementos que hay que tener en cuenta para garantizar una nacionalizacin efectiva de estos instrumentos internacionales, de estas decisiones internacionales? Vamos a ver que el Poder Judicial tiene un lugar clave en esta nacionalizacin del derecho internacional, en primer lugar algo que se da en las discusiones en todos los pases de la regin se refiere a la incorporacin del derecho internacional y si bien este es un elemento que parece saldado es decir depender de el sistema monista o dualista que tenga un estado a la hora de incorporar el derecho internacional vamos a ver que en las discusiones actuales en materia de ejecucin en materias internacio-

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nales aparece un argumento muy fuerte que puede ser discutido a partir de entender cules son los elementos que permiten la incorporacin del derecho internacional en el derecho local, a lo que me voy a referir despus, pero adelanto que hay objeciones actuales con relacin con el cumplimiento o la ejecucin de decisiones internacionales que dicen lo siguiente: esa decisin internacional no es fruto de un proceso democrtico nacional y por lo tanto tiene serios defectos en trminos democrticos: es una decisin que se impone desde el derecho internacional entonces si entramos en esa discusin la forma de incorporacin del derecho internacional al mbito local adquieren una nueva importancia, no es lo mismo explicar que la incorporacin de los tratados de los derechos humanos se da mediante procesos constitucionales que se han generado en toda la regin, por ejemplo, las reformas de las constituciones a lo largo de los aos ochenta y noventa en la regin, donde establecen que los tratados de derechos humanos en algunos casos tienen jerarqua constitucional o incluso analizar las formas de incorporacin a travs de discusiones o deliberaciones dentro de asambleas legislativas. Quiero decir con esto la incorporacin de los tratados de derechos humanos o la discusin sobre los mtodos de incorporacin de los tratados de derechos humanos tienen un piso de debate democrtico muy alto y creo que puede ser un elemento interesante a la hora de contestar algunas objeciones acerca del dficit democrtico que plantean las decisiones internacionales pero djenme avanzar un poco mas para por hay tener unos minutos para continuar esta discusin que me parece clave un segundo punto que van a encontrar en las discusiones en materia de impacto del derecho internacional de los derechos humanos de los mbitos internos y concretamente en los espacios judiciales esta vinculada la jerarqua de los tratados internacionales de los derechos humanos y creo que ac tampoco vamos a encontrar grandes objeciones en la actualidad por cierto vamos a encontrar pases que tienen un catalogo muy amplio de tratados internacionales de derechos humanos que tienen una jerarqua constitucional y en la gran mayora de los pases al menos vamos a encontrar discusiones que ubican a los tratados de derechos humanos por encima de las leyes federales una discusin pendiente que se abre con relacin a la jerarqua de los tratados de los derechos humanos esta vinculada en aquellos estados que tienen rgimen o sistemas federales pero esto es un punto que quiero tocar tambin mas

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adelante ya mencione dos elementos que tienen cierta relevancia la hora de analizar cual es el impacto de las decisiones internacionales del mbito interno y tiene que ver con la incorporacin a la forma de incorporacin y la jerarqua de los tratados. Un tercer elemento que tambin se plante tiene que ver con la operatividad de los tratados de derechos humanos, ste es otro tema en el cual en principio no hay grandes discusiones. En la actualidad, si un derecho est reconocido en el mbito internacional es muy difcil que los jueces o las autoridades nacionales desconozcan ese reconocimiento y, por lo tanto, ciertos elementos que permitan la operatividad de ese derecho si bien hay algunos elementos que estn incorporados en los tratados de derechos humanos en algunas regulaciones que no permitan la operatividad completa de esa definicin internacional siempre vamos a encontrar algunos elementos dentro de esa regulacin o definicin legal y el ejemplo ms especifico se plantea en esta situaciones que tienen que ver con el reconocimiento de los derechos sociales no necesariamente vamos a poder exigir libremente el acceso a una vivienda digna de manera inmediata pero si vamos a poder encontrar elementos de ese derecho a una vivienda digna o adecuada que nos permitan exigirle al estado ciertas respuestas por ejemplo la no discriminacin la adopcin de medidas positivas el principio de no regresividad que nos van a permitir al menos a avanzar en ciertos elementos que permitan una operatividad de ese derecho y aqu creo que Argentina en estos tres puntos que acabo de mencionar incorporacin, jerarqua y operatividad a sido uno de los primeros pases que a travs de su Poder Judicial y concretamente su Corte Suprema, aclaro que las discusiones que se estaban dando hasta ese momento, y sta es una decisin de 1992 es decir, tiene casi 20 aos en la cual la Corte estableci por un lado que la jerarqua de los tratados de derechos humanos se es una jerarqua superior a las leyes porque un incumplimiento a un tratado puede generar responsabilidad internacional. Entonces, los mtodos de incorporacin, una vez que ya estn agotados y el Estado se adhiere a un tratado, las polticas internas o las autoridades internas no pueden desconocer ese reconocimiento y, por lo tanto, considero que el derecho a rectificacin y respuesta que esta incluido en la constitucin americana en el articulo 14 que establece que una ley reglamentara en detalle ese derecho era plenamente operativo aun cuando aquella ley no existiera; esto es un dato de 1992, en el cual la

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Corte ya resuelve estos tres elementos; tan importante fue aquel dato que todas las discusiones que se siguieron en materia de incorporacin de jerarqua u operatividad de los tratados de derechos humanos estuvieron resueltas desde 1992; de hecho, ese precedente judicial de la Corte Suprema argentina fue la base para la reforma constitucional del 94 y concretamente el anlisis del estatuto de los tratados de los derechos humanos; la reforma constitucional de 1994 le dio jerarqua a los tratados de derechos humanos a partir de los argumentos que aparecen en aquel dato de 1992 de la Corte Suprema hay tres temas que siguen yo les mencione que haba seis temas a analizar en relacin con el efecto de los tratados de derechos humanos en los mbitos locales que si creo tiene una discusin un tanto mas compleja en la actualidad no slo en Argentina si no en todos los pases de la regin y los tres temas que siguen son los siguientes por un lado es la interpretacin de las normas internacionales por parte de los rganos internacionales y como su interpretacin es incorporada por parte de los jueces yo creo que ac hay un punto clave con relacin a cuales son los distintos mecanismos interpretativos que existen en relacin a los tratados internacionales de derechos humanos una primera respuesta que fue adoptada por la Corte Suprema argentina tambin en aquel caso que les mencione en 1992 es la siguiente: los jueces al analizar una violacin o la alegacin de una violacin o una norma prevista en un tratado internacional de derechos humanos para resolver ese caso tienen que revisar tambin la jurisprudencia internacional de ese tratado; es decir, las decisiones de los rganos de aplicacin de ese tratado con relacin a ese articulo. Una primera idea que tenemos a partir de 1992 nos sugiere que antes de definir o resolver un posible conflicto de derechos entre un tratado de derechos humanos o una norma interna o un conflicto entre tratados de derechos humanos y una norma constitucional la obligacin de los jueces esta dada por la necesidad de revisar la jurisprudencia internacional que hay acerca de ese articulo, sobre ese derecho, luego de la reforma constitucional en 1994 la Corte precisa un poco ms esta idea y lo que dice en 1995 es lo siguiente la jurisprudencia internacional de los rganos de proteccin de los tratados de los derechos debe servir de gua para la resolucin de un conflicto entonces ac se le agrega un elemento ms, la gua para resolver un caso en el que haya algn conflicto de derechos entre normas internacionales y normas locales es utilizar las referencias o las decisiones internacionales como gua para la resolucin

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de un caso a partir del 2000 y concretamente del 2003 y 2005 en casos en los que se discuti cuestiones vinculadas con las leyes de impunidad en Argentina. La Corte incluso le agrego otro adjetivo ms y dijo que la jurisprudencia nacional debe de servir de gua principalsima para resolver un conflicto entre normas internacionales y normas locales entienden la idea de la corte fue darle un lugar primordial a las decisiones internacionales a la hora de analizar la posible violacin o no de un tratado internacional de derechos humanos y creo que esta es una decisin interesante por su puesto a la hora de la aplicacin ciega de esta idea vamos a encontrar casos en los cuales el uso por parte de los tribunales locales de la jurisprudencia internacional ha sido como denominan algunos autores en Argentina un tanto bastarda porque los jueces internos o los jueces nacionales han utilizado normas del derecho internacional o decisiones de rganos internacionales para negar derechos que estn reconocidos en el mbito local .La idea es: si la gua es la decisin internacional, voy a aplicar siempre la decisin internacional independientemente de las consecuencias que tengan el nivel de reconocimiento de ese derecho. La Convencin Americana tiene una pauta de interpretacin que aparece en el artculo 29 inciso B, que dice que ninguna norma de esta Convencin va a poder ser utilizada para reducir el nivel de garanta de un derecho reconocido en el mbito local entonces yo le puedo mencionar algunos ejemplos en los cuales el derecho internacional o el uso ciego de la jurisprudencia internacional a significado en los hechos y en la practica una reduccin del nivel de conocimiento de esos derechos a nivel interno por lo tanto ac hay que hacer una salvedad pero bueno no necesariamente es un uso ciego de esta gua principalsima de las decisiones internacionales si no que tambin a ese uso o esa gua principal a la hora de interpretar un conflicto de derechos tambin hay que incorporar las pautas de interpretacin propias del derecho internacional que exigen no reducir el nivel de reconocimiento del derecho local frente a un reconocimiento mayor que haya en el mbito nacional, entonces creo que ac podemos encontrar algunos ejemplos te voy a mencionar tan slo dos ejemplos que tienen que ver con lo siguiente: en 1996 llega a la Corte Suprema una discusin cerca de cul era el nivel de reconocimiento del derecho a la movilidad jubilatoria, es decir, cundo era el derecho a tener una jubilacin o beneficio para el retiro que estuviese atado a los salarios del personal en actividad de determinados gremios de

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determinados puestos laborales la Corte Suprema lo que dice es que esa idea que esta reconocida en la Constitucin argentina el articulo 14 ha sido modificada por la incorporacin del Pacto de Derechos Econmicos y Culturales que dice lo siguiente en relacin con el reconocimiento de los derechos incluidos en este Pacto que los Estados van a disponer ese reconocimiento en funcin de los recursos econmicos disponibles entonces la corte suprema entendi que los recursos disponibles no alcanzaban para garantizar esa movilidad jubilatoria y utilizo el derecho internacional para limitar los derechos de estas personas que se encuentran en edad de jubilarse y obtener un beneficio o una pensin que este atada a lo que cobra una persona en actividad laboral un segundo ejemplo que les quisiera sealar es un ejemplo mucho ms reciente del ao 2010 donde una persona se presenta ante el Poder Judicial y reclama la reparacin por haber estado tres aos privado de libertad y haber sufrido una ampliacin de un ao ms, es decir, estuvo cuatro aos privado de libertad y sali absuelto a partir de la decisin de un tribunal oral. Se presenta la persona y exige una reparacin por ese dao entendiendo que hubo un error judicial al mantenerlo detenido y genero un dao sobre el derecho a la libertad ambulatoria y las posibilidades que genera mantenerse en libertad en una sociedad democrtica y la Corte Suprema argentina utiliz un informe en la Comisin Interamericana en 1989 que dice que en materia de definicin de la prisin preventiva los jueces tienen una amplia discrecionalidad para analizar en cada caso cundo una persona debe permanecer detenida y cundo no. En realidad, sa es una jurisprudencia cierta de la Comisin Interamericana, pero que fue modificada en 1992, que exigi a los Estados, ante el uso abusiva a la prisin preventiva, que establecieran un plazo de pensin que establecieran un limite en la detencin preventiva de personas sospechosas de haber cometido un crimen; es decir, se utiliz cierta jurisprudencia internacional de la Comisin Interamericana para negar un derecho que en principio tendra que ser reconocido a una persona que ha sufrido de una privacin preventiva de su libertad y luego es absuelto por parte de los jueces de un tribunal entonces lo que quiero plantearles es que es un tema abierto a discusin en Argentina cul es el uso especifico y detallado que se hacen de aquellas decisiones internacionales. Como regla coincidimos en que las decisiones internacionales deben servir de gua.

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Mtro. Karlos A. Castilla Jurez2 La jurisprudencia internacional de la que nos ocuparemos ser la relativa a derechos humanos, especficamente a la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y pese a que me gustara hablar de ese efecto en los poderes judiciales de la regin americana con el fin de mostrar importantes avances e interesantes maneras de incorporar el derecho de origen internacional en los sistemas nacionales, antes de llegar a ello es necesario insistir en la situacin de atraso que en este tema tenemos en Mxico en relacin con muchos pases de la regin, aun con algunos esfuerzos que se han dado, y ms por las poco afortunadas discusiones que, vinculadas con este tema, se dieron hace algunos das en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. De esta manera, nos centraremos en el efecto que se ha dado en los 33 poderes judiciales mexicanos, aunque gran parte de nuestra base de anlisis estar centrada en el Poder Judicial de la Federacin, de manera especfica en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como botn de muestra de una evaluacin global nacional a quien le interese conocer el efecto de la jurisprudencia internacional en la regin americana, le recomiendo la lectura de la revista Dilogo Jurisprudencial, editada por la UNAM, la Corte Interamericana, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la Fundacin Konrad Adenauer, en la cual podrn encontrar interesantes ejemplos en esa materia. En el caso de Mxico y ante el imperceptible efecto de la jurisprudencia internacional en los poderes judiciales, para poder desarrollar el tema an resulta necesario reiterar aspectos tan bsicos como el relativo a por qu el derecho de origen internacional nos obliga, precisar qu es lo que se entiende y debe entenderse por jurisprudencia y hasta establecer ciertas pautas respecto a cmo se debe utilizar la referida jurisprudencia. En ese sentido, tratar de establecer esos aspectos, para en la parte final dar algunas ideas del efecto que ha tenido la jurisprudencia internacional, pero ms del que debe tener. El hecho que se le dedique el menor tiempo al ttulo de la pltica no es un descuido de organizacin metodolgica, sino tan slo muestra evidente del atraso en que nos encontramos en la incorporacin del derecho de origen internacional en el sistema jurdico mexicano.
2 Asesor en temas de derechos fundamentales y derecho internacional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.

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1. Por qu los poderes judiciales deben observar el derecho de origen internacional? Atendiendo al texto del artculo 133 Constitucional, la Ley Suprema de toda la Unin es un cuerpo normativo integrado por tres elementos: 1) La propia Constitucin; 2) Las leyes del Congreso de la Unin, y 3) Los tratados. De esta manera, el derecho de origen internacional, en tanto sea incorporado al sistema jurdico mexicano de conformidad con los procedimientos constitucionalmente establecidos (artculos 89, fraccin X, y 76, fraccin I), forma parte de ste; esto es, es derecho mexicano, norma que se debe observar, cumplir y aplicar como se hace rutinariamente con los otros dos elementos integradores de la Ley Suprema de toda la Unin. Ms aun porque la citada norma constitucional seala textualmente que los jueces se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber. Esto sin olvidar tambin que los dos ltimos criterios que constan en tesis aisladas de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin respecto a la jerarqua normativa nacional (1999 y 2007) ubican a los tratados slo por debajo de la Constitucin, pero por arriba de las leyes federales y generales. Ante esto, en este siglo XXI y despus de que Mxico forma parte de ms de 100 tratados bilaterales y 300 multilaterales, me es difcil entender por qu se llega a afirmar todava por un gran nmero de juzgadores de todos los niveles que el derecho de origen internacional, que forma parte ya de nuestro sistema jurdico, no es ms que derecho extranjero, que no genera obligaciones y que no es necesario que sea observado, o bien, que su observacin y aplicacin atenta contra la soberana nacional, que altera el Estado de Derecho y trastoca el sistema jurdico mexicano. El lugar que ocupa en el sistema jurdico mexicano el derecho de origen internacional y la aplicacin que de ste deben hacer los tribunales mexicanos no debera ser ya objeto de debate, pues es claro porque s es derecho mexicano y porque los tribunales mexicanos deben observarlo; sin embargo, lamentablemente y pese al contenido del texto constitucional, la realidad nos muestra que ese debate est vigente y que la resistencia es an mucha. Aunque cabra preguntarnos si en verdad es defensa del derecho nacional, o un problema generacional o tal vez temor y resistencia ante el desconocimiento del contenido y alcance del derecho de origen internacional. Todo lo anterior sin olvidar que el momento para oponerse al contenido de un tratado internacional fue cuando se decidi firmar, ratificar o adherirse a uno

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de stos, pues slo en ese momento se poda, por medio de una reserva, excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones de su contenido. Otra opcin lo era en todo caso no firmar, ratificar o adherirse a esos tratados. Sin embargo, si eso no se hizo y se adquiri el compromiso internacional atendiendo lo que ordena nuestro mximo texto legal, lo que ahora corresponde es cumplir con las obligaciones internacionales adquiridas y, en todo caso, asumir cada uno de los rganos y poderes del Estado la parte que de esa obligacin les corresponde atender, pues ims que por una obligacin internacional, es por mandato constitucional que los tratados son parte integradora de la Ley Suprema de la Unin y, por tanto, derecho mexicano que cualquier juzgador debe conocer, observar y aplicar. Pero el verdadero problema que nos presenta ese desconocimiento y la falta de aceptacin e incorporacin de las normas de origen internacional es que si los tratados que son la base no se observan, menos hay esperanza de que la jurisprudencia que emiten los rganos que crean esos tratados sea tenida en cuenta. Esto es, que si ni siquiera hemos superado el primer debate, pensar en el segundo nivel de incorporacin parece ms lejano, pese a que la base jurdica de uno y otro es la misma: el consentimiento expresado por el Estado mexicano para obligarse internacionalmente, de conformidad con sus procedimientos constitucionalmente establecidos. Considero que tal vez slo hasta que se d un verdadero cambio generacional en los poderes judiciales, o bien, una reforma constitucional en la que siguiendo el modelo colombiano o argentino de incorporar en el texto constitucional un catlogo de tratados o expresamente el valor que stos tienen, lograremos avanzar de manera slida en esa materia. Mientras tanto, sern slo esfuerzos aislados que mucho sirven para la construccin de una base, pero que poco avanzan ante una realidad compleja y diversa que demanda cada da ms en la proteccin de los derechos humanos. 2. Qu es jurisprudencia en el mbito internacional? Podemos sealar, en primer trmino, que es algo similar, pero diferente, al arraigado concepto formalista de jurisprudencia que existe en el foro y en la judicatura en Mxico. Lo que se conoce por jurisprudencia en el mbito internacional no es lo que entendemos por jurisprudencia en Mxico todos los practicantes del derecho cuando hablamos de este trmino en el contexto de la jurisdiccin y los tribunales. Tampoco vamos a encontrar en el mbito internacional algo similar a lo que hacen referencia los artculos 192 y 193

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de la Ley de Amparo y que siguen otras legislaciones; esto es, un texto que sintetiza una o varias consideraciones derivadas de un caso, el cual adquiere por su reiteracin ininterrumpida y una votacin mayoritaria especfica del rgano que lo emite, o cuando son derivados de algunos asuntos que satisfacen requisitos especficos, la calidad de criterio obligatorio que debe ser observado por todo juzgador que se ocupe del tema del cual versa. En el mbito internacional, la palabra jurisprudencia hace referencia a los criterios contenidos en las decisiones que emiten los rganos encargados de la aplicacin e interpretacin del derecho, de uno o varios tratados. La jurisprudencia es el producto de las actividades de interpretacin, integracin y actualizacin del ordenamiento, que estn llamados a realizar esos rganos en la solucin de casos concretos y en la adaptacin del ordenamiento a nuevas exigencias. Por lo que la jurisprudencia internacional est integrada por el conjunto de resoluciones que emiten los rganos autorizados para interpretar los tratados en el mbito de sus competencias. As, por ejemplo, en el mbito del sistema interamericano de derechos humanos, en especfico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia no es un conjunto de tesis ni un catlogo de criterios, sino que est integrada por el conjunto de sentencias dictadas por ese tribunal en casos contenciosos, las decisiones dictadas en opiniones consultivas y las resoluciones dictadas por ste en medidas provisionales; esto es, todas las decisiones judiciales que emite y ha emitido en el marco de las competencias que tiene reconocidas en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. No entrar en detalle en cada uno de los rganos derivados de tratados internacionales en materia de derechos humanos que Mxico les ha reconocido competencia, como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, pero con el ejemplo del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos que en mi opinin es el que por su naturaleza jurdica ms fcil puede ser reconocido en nuestro pas, tratar de explicar cundo y cmo se debe observar la jurisprudencia internacional. No obstante, me parece necesario puntualizar que en el mbito internacional hay, por una parte, tribunales en sentido estricto, ante los cuales se tramitan procesos, y que pueden culminar en sentencias vinculantes, como por ejemplo,

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entre otros, los de tipo genrico universal, como la Corte Internacional de Justicia, o los de tipo especializado universal, como son la Corte Penal Internacional y el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, o los especializados regionales, como son las cortes Europea, Americana y Africana de Derechos Humanos. Pero de igual manera, hay rganos cuasijurisdiccionales con atribuciones de decisin de controversias, en modo similar a un juicio en varias de sus reglas y etapas, pero cuya decisin de fondo y definitiva alcanza nicamente el grado de observaciones o recomendaciones, como son, por ejemplo, los existentes en materia de comercio, transporte areo, y algunos casos de contaminacin, o en materia de derechos humanos algunos comits de vigilancia de tratados en el mbito de Naciones Unidas, la ya desaparecida Comisin Europea de Derechos Humanos o las correspondientes comisiones en frica y Amrica. Sin entrar en detalle en la naturaleza de la jurisprudencia de cada uno de esos rganos, basta con sealar que todo lo que con carcter de resolucin se emite por los rganos antes mencionados es jurisprudencia en el mbito internacional y que, aunque tal vez la fuerza jurdica sea diferente en cada caso, toda es una herramienta til cuando se trata de aplicar e interpretar los derechos humanos reconocidos en las normas de origen nacional, as como los contenidos en los tratados internacionales de los que Mxico forma parte. 3. Qu jurisprudencia internacional nos obliga? Sin duda alguna, toda aquella que derive de un caso contencioso en el que otorgndose garanta de audiencia al Estado mexicano, participe ste como parte, sin importar el rgano internacional que lo emita y en tanto el tratado que le da origen y sustento a ese rgano le otorgue una naturaleza jurdica vinculante a las resoluciones que ste emita. As, bajo el ejemplo que estamos siguiendo, son obligatorias para Mxico todas las resoluciones (jurisprudencia) que dicte la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos contenciosos y medidas provisionales en los que es parte el Estado mexicano, siendo as hasta octubre de 2010 la jurisprudencia que deriva de los casos: a) Castaeda; b) Gonzlez y otras (Campo Algodonero); c) Radilla Pacheco; d) Rosendo Cant y otra, y f) Fernndez Ortega y otros, como casos contenciosos, as como un nmero amplio y creciente de resoluciones que se han emitido respecto a Mxico con motivo de medidas provisionales.

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4. Por qu no es obligatoria la jurisprudencia de la Corte Interamericana derivada de litigios en los que el Estado mexicano no es parte? Porque el Estado mexicano no le ha reconocido ese carcter salvo Sinaloa, que en el artculo 4 Bis C, fraccin II, de su Constitucin la reconoce como criterio a observar para interpretar los derechos humanos y en una interpretacin pro persona le podramos reconocer esa fuerza obligatoria a toda la jurisprudencia, porque no se establece as en la Convencin Americana ni en el Estatuto de la Corte Interamericana o algn otro instrumento interamericano, porque jurisprudencialmente as lo ha establecido en el caso del sistema interamericano la Corte Interamericana en sus opiniones consultivas 1/82, 3/83 y 15/97; y porque la especie de control de convencionalidad o interpretacin de derechos acorde con tratados a la que ha invitado la Corte Interamericana a los tribunales nacionales, no hace obligatoria la jurisprudencia de manera general, sino que la convierte en un criterio de interpretacin que es deseable seguir para dar uniformidad al sistema de proteccin. 5. A quin vinculan las sentencias derivadas de casos contenciosos? En el caso del sistema interamericano y de conformidad con el artculo 28 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Estado mexicano acept cumplir como Estado federal con todas las disposiciones de ese tratado relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdiccin legislativa y judicial. Respecto a las materias que corresponden a la jurisdiccin de las entidades componentes de la Federacin, el gobierno nacional debe tomar las medidas pertinentes, conforme a la Constitucin y las leyes, con el fin de que las autoridades competentes de esas entidades adopten las disposiciones necesarias para el cumplimiento de la Convencin. Por tanto, las sentencias que emita la Corte Interamericana deben ser cumplidas por cualquiera de los rganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial federales y los poderes de los estados) si se les vincula, al ser las sentencias compromisos que derivan directamente del ser parte del tratado. 6. Qu pasa con la jurisprudencia internacional que no es obligatoria jurdicamente? Si bien en principio y en tanto no se le reconozca otra naturaleza como ya ocurri en el ejemplo citado del estado de Sinaloa, la jurisprudencia que deriva de un caso que no es de naturaleza contenciosa, o sindolo no se es parte en el litigio, no es vinculante jurdicamente, sta no deja por ello de tener valor e importancia,

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de generar un vnculo, toda vez que dicha jurisprudencia, es altamente significativa porque se manifiesta de dos maneras: Como un criterio interpretativo relevante de los derechos humanos. Esto es, como un criterio hermenutico autorizado que se puede tomar en cuenta por los tribunales nacionales cuando se interpretan los alcances de un derecho humano reconocido en las normas de origen nacional Constitucin, leyes, etctera, con el fin de nutrir el contenido de stas, y Como un parmetro para cumplir con las obligaciones derivadas de los tratados cuando se hace uso de stos. Es decir, como factor que debe ser observado por los tribunales mexicanos con el fin de cumplir con los artculos 1 y 2 de la Convencin Americana (adecuacin de sistema interno a los estndares internacionales) para el caso de los tratados interamericanos y en general con las obligaciones derivadas de los tratados, especialmente cuando se utiliza el contenido de stos en el anlisis y resolucin de un caso. 7. Pero a todo esto, cul es la relacin de la jurisprudencia internacional y los tribunales nacionales? Como hemos sealado, el Poder Judicial, en su calidad de poder del Estado, tiene la obligacin de respetar y aplicar las disposiciones de los tratados internacionales. As por ejemplo y para seguir con el anlisis que venimos desarrollando, debe observar la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ya que sta se aprob y ratific de conformidad con las disposiciones constitucionales, forma parte del sistema normativo nacional y es una norma ms que debe ser observada por todo rgano o poder del Estado. Adicionalmente, como ya seal hace algunos minutos, de conformidad con el artculo 133 constitucional, es parte de la Ley Suprema de la Unin, de modo que el Poder Judicial (en cualquiera de sus manifestaciones institucionales) debe conocerla, interpretarla y aplicarla. Desde el 24 de marzo de 1981, los jueces y tribunales mexicanos estn obligados, por tanto, a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convencin Americana y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin, as como a adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y las disposiciones de la Convencin, las medidas que fueren necesarias para hacerlos efectivos. Ms especficamente, las obligaciones de los jueces son las siguientes:

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No ir en contra del contenido, objeto y fin de los tratados. Aplicarlos como derecho interno que son. Hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en ellos. Interpretar los derechos y libertades conforme a los tratados interamericanos de derechos humanos. Cumplir con las sentencias dictadas por la Corte Interamericana en los casos en que se sea parte. Atendiendo a ello y lo que hace unos instantes expresamos, se puede establecer que para los jueces y tribunales mexicanos la jurisprudencia internacional en general, y de manera particular la de la Corte Interamericana, tiene tres efectos bsicos: Los vincula y obliga en tanto deriva de un caso contencioso o de medidas provisionales de los cuales el Estado sea parte, ms si se les dirige un mandato especfico. Los puede guiar y apoyar para la interpretacin de cualquier derecho reconocido en las normas de origen nacional Constitucin, leyes para nutrir el contenido de stas, y Les proporciona un parmetro para el cumplimiento de las obligaciones internacionales cuando se interpretan y aplican los tratados interamericanos. 8. Si es til y para eso sirve la jurisprudencia internacional, cmo se debe de usar y aplicar sta? Si bien no hay reglas preestablecidas acerca de la manera como debe ser invocada o utilizada adecuadamente la jurisprudencia internacional e interamericana, pese a que en el caso Castaeda Gutman el Tribunal Interamericano dio algunas ideas a ese respecto. No obstante, considero que pueden ser considerados como herramientas tiles para ello aspectos como: Identificar el derecho o libertad que se pretende proteger o interpretar en el catlogo contenido en los instrumentos interamericanos. Identificar los casos (jurisprudencia) en los que la Corte Interamericana ya hizo una interpretacin respecto al derecho o libertad que se pretende analizar, identificando la evolucin o criterios que ha sostenido. Comparar la semejanza fctica entre los hechos del caso que se va a resolver y los

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del caso de que deriva la jurisprudencia en que se ha hecho la interpretacin del derecho o libertad que nos interesa. Comprobar que comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurdica a ambos casos. Verificar que la conclusin a la que se llega es compatible con el objeto y fin de la Convencin Americana y que da como resultado la interpretacin que ms protege o menos restringe los derechos humanos. Se debe cuidar que al invocar un criterio, se ofrezcan los datos mnimos necesarios para identificar su fuente u origen; esto es, que lo hagan verificable por el rgano de decisin ante el cual se hace valer. Algunos de esos datos podran ser: el caso en que se adopt el criterio, la fecha y el tipo de resolucin, el rgano que la emiti, el nmero de prrafo en el cual se encuentra, y las ocasiones en que el criterio ha sido reiterado. En resumen, al invocar un criterio de decisin deben cumplirse al menos dos requisitos: que sea verificable como tal y que resulte aplicable al caso concreto. Lo anterior puede parecer un tanto fuera de lugar en este anlisis, sin embargo, considero que si lo que se quiere alcanzar es que los tribunales nacionales interpreten, apliquen y sigan el contenido de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y las interpretaciones que de stos han hecho los rganos autorizados por el propio tratado, deben drseles mayores herramientas y claridad en todo lo que ello implica. 9. Por qu utilizar el contenido de los tratados y la jurisprudencia internacional? En primer lugar, porque como he insistido, son derecho mexicano, pero tambin porque la interpretacin de derechos y libertades acorde a tratados debe buscar incorporar en el quehacer cotidiano de los tribunales nacionales el contenido y las interpretaciones autorizadas de los tratados. No para que prevalezcan en todos los casos, pero s para que sean tomados en cuenta siempre que provean vas para una ms amplia proteccin de los derechos humanos. Para ello se debe tener presente que el cumplir obligaciones internacionales y dar cumplimiento a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o de cualquier otro rgano internacional al cual se le haya reconocido competencia no implica, naturalmente, una subordinacin indebida al referido tribunal internacional, ni de la Constitucin frente al tratado. Destacando en este sentido que es falso, como se ha afirmado en algunos lugares, que slo la Corte Penal Internacional tiene

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reconocida competencia por parte de Mxico, por ser el nico tribunal internacional que se encuentra contemplado en la Constitucin artculo 21; pues, en todo caso, el Tribunal Penal Internacional es el nico limitado constitucionalmente en su competencia, aunque esa limitacin en su oportunidad sin duda tendr que ser revisada porque a mi parecer es contraria al objeto y fin del Estatuto de Roma, que es la base legal de la Corte Penal Internacional. Retomando lo que sealaba antes de esta aclaracin, si tenemos en cuenta que el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, para seguir bajo el ejemplo que hemos seguido el da de hoy, es una instancia nica dispuesta para definir nicamente el alcance de los derechos humanos contenidos en la Convencin Americana, mediante su interpretacin y aplicacin en los casos que le llegan, y que la proteccin que brinda el sistema interamericano es subsidiaria o complementaria de los sistemas internos, no sustitutiva o principal; y que por tanto, es a las autoridades nacionales a quien inicialmente corresponde la responsabilidad y obligacin de cumplir con los deberes contrados a travs de la Convencin Americana, pues slo despus de que los Estados han tenido la oportunidad de dar solucin a una violacin de derechos humanos y no lo hacen el sistema interamericano adquiere competencia para conocer del caso. As, la labor del juez nacional y su conocimiento del derecho de origen internacional adquieren una importancia mayor, ya que en manos de stos puede estar la llave que permita que un caso llegue a la jurisdiccin internacional. El carcter indiscutiblemente subsidiario que tiene el sistema interamericano se materializa principalmente en el requisito del agotamiento de los recursos de jurisdiccin interna. Desde el inicio de sus funciones la Corte Interamericana ha establecido que [la] regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta coadyuvante o complementaria de la interna (Convencin Americana, Prembulo). De ah que debe ser al resolverse los recursos internos en dnde se debe dar solucin al caso de que se trate, no slo con base en un tratado, sino con la utilizacin de todos los elementos que integran la Ley Suprema de la Unin.

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En ese sentido, aplicar el contenido de los tratados internacionales y observar la jurisprudencia internacional por parte de los poderes judiciales, es una oportunidad invaluable para dar solucin a un caso que es sometido a su jurisdiccin antes de que ste, ante la insuficiencia o incapacidad de los jueces nacionales, deba ser sometido a la jurisdiccin de un rgano internacional para que, subsidiariamente de la solucin que desde inicio se buscaba y estaba en manos del juez nacional. Si esa labor invaluable se hubiera tenido presente por el Pleno de la Suprema Corte cuando fue sometido a su consideracin en 2009 un caso que haca referencia al fuero de guerra y la inconstitucionalidad del artculo 57 del Cdigo de Justicia Militar, se hubiera evitado, al menos en una parte, la responsabilidad internacional que la Corte Interamericana determin con motivo de ese tema en los casos Radilla Pacheco, Ins Fernndez y Valentina Rosendo Cant. Por lo que si no queremos cumplir y que nos exijan cumplir con sentencias internacionales, debemos cuando est en nuestras manos, dar la solucin que estamos llamados a proveer de conformidad con el conjunto de normas que integran el sistema jurdico mexicano. Utilizar el derecho de origen internacional es cumplir con la Ley Suprema de la Unin, es asumir la responsabilidad que los poderes judiciales tienen a su cargo y en muchos casos significa que el acceso a la justicia sea ms que un trmino vaco que no tiene contraste con la realidad. 10. En este contexto, es momento de sealar cul es el efecto de la jurisprudencia internacional en los poderes judiciales de Mxico. Como lo seal desde el inicio de la pltica, me gustara en este momento dar ejemplos claros del impacto que ha tenido la jurisprudencia internacional en la actividad jurisdiccional de los poderes judiciales mexicanos. Sin embargo, como tambin adelantbamos, carecemos de una base de anlisis confiable, pues siguen siendo aislados por no decir que imperceptibles los casos en los cuales se ha utilizado la jurisprudencia internacional o al menos, el contenido normativo de los tratados para resolver un caso sometido a la jurisdiccin de los jueces nacionales. As por ejemplo y tomando como referencia un rgano que es ms fcil de medir, en los ltimos cuatro aos (de enero 2007 a octubre de 2010) encontramos que en la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al menos en 35 casos se ha dado la utilizacin del contenido de los tratados o de la jurisprudencia internacional para la cons-

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truccin de parte de las consideraciones en que se sustenta una sentencia, superando la simple cita aislada de artculos de algn tratado que en algunos momentos se haca. Si bien esa cifra puede parecer relevante frente a lo que aos atrs se observaba, cuando ese nmero de casos se contrasta con el nmero de asuntos que cada semana resuelve cada una de las Salas que integran la Suprema Corte un promedio de 50 asuntos cada una, nos damos cuenta de que en realidad el nmero es insignificante. Tal vez lo ms relevante y lo que en lo personal podra sealar como efecto, es la manera como se ha ido evolucionando en la utilizacin del derecho de origen internacional en la Suprema Corte, que sin ser el universo de la prctica de los poderes judiciales, en mi opinin es una importante muestra del estado que guarda el tema. As, en un primer momento, y del cual me puedo declarar responsable, encontramos una utilizacin indiscriminada de toda la jurisprudencia internacional, sin importar si era de Corte Europea, Africana, Interamericana o de comits de Naciones Unidas. Una forma muy criticable de incorporar la jurisprudencia internacional, pero que fue necesaria para introducir el tema en las resoluciones ante los nulos antecedentes que sobre ello haba y las grandes resistencias que al interior se presentaron y se siguen presentando. Fue una apuesta por citar todo lo que fuera aplicable, con el propsito de que al final de la votacin del asunto quedara al menos algo. El segundo momento, del que tambin asumo parte de la responsabilidad, se caracteriz por la utilizacin de slo la jurisprudencia que deriva de los rganos que tienen sustento en un tratado en el que el Estado mexicano es parte, con lo cual se dej de utilizar lo dicho por rganos del sistema europeo y africano, salvo que en ellos se encontrara un elemento relevante y coincidente con lo expresado por los rganos a los cuales s nos encontramos vinculados como Estado. Fue una respuesta que buscaba dar orden ante el inters que se haba despertado en al menos algunos sectores. El tercer momento y que es en el cual nos encontramos, es el que como base utiliza la jurisprudencia que nos obliga y de manera subsidiaria la que sin vincularnos jurdicamente resulta til para hacer una interpretacin constitucional o bien, para interpretar un derecho acorde con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado. En esta etapa se da especial nfasis a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y subsidiariamente a las observaciones del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al Comit de Derechos Econmicos,

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Sociales y Culturales del mismo organismo, as como de la Comisin Interamericana, pero dando a cada uno el valor jurdico que les corresponde. Es la etapa que busca establecer el mejor camino que se debe de seguir a partir de la definicin de reglas o estndares que se deben de observar para el uso de la jurisprudencia internacional. Sin embargo, esta etapa se ha encontrado de frente con el debate relativo al llamado control de convencionalidad, generando que, una actividad que estaba siendo ya aceptada y desarrollada de manera lenta y progresiva como una interpretacin acorde a tratados que estaban llamados a desarrollar todos los tribunales, sea nuevamente vista por la incorporacin ampliada del trmino control de convencionalidad como algo externo que excede la labor del juzgador ordinario e incluso la del juez constitucional, al haberse inflado el contenido de ste por la inconsistencia de criterios de la Corte Interamericana y el protagonismo de algunos acadmicos que han pretendido que el juez nacional subordine en todos los casos el derecho de origen nacional incluida la Constitucin al derecho de origen internacional y no, como hasta hace unos aos se entenda ese trmino de conformidad con las primeras invocaciones que respecto a ste hizo la Corte Interamericana. Regresando al tema que nos ocupa y no obstante esta evolucin o efecto que ha tenido la utilizacin del derecho de origen internacional, que bien amerita un estudio serio respecto a si ha implicado una mejora o un retroceso, esa utilizacin tampoco es ni ha sido generalizada por todos los integrantes de la Suprema Corte y la utilizacin que de sta se ha dado tampoco es, en todos los ejemplos, afortunada, ya que se ha utilizado en algunos asuntos jurisprudencia que carece de identidad fctica, en otras, algn criterio que no se ocupa del mismo derecho protegido que se est interpretando, o bien, se ha llegado a conclusiones que no son acordes con el objeto y fin del tratado que supuestamente se invoca para resolver. Es tan variable o carente de uniformidad la utilizacin y valor que se le otorga al derecho de origen internacional que, en un proyecto, un ministro puede utilizar y hacer citas de mltiples criterios internacionales, pero ese mismo ministro en otro proyecto puede ir totalmente en contra de lo que antes dijo o incluso cuestionar la validez de esos criterios, del rgano que los emite o del tratado del que derivan, como ocurri de manera clara en el debate en el que se analiz y pospuso el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco.

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Ante esto, como he insistido desde el inicio, en este 2010 aun resulta difcil establecer con certeza cual es la repercusin de la jurisprudencia internacional en la labor jurisdiccional de los poderes judiciales mexicanos, por lo que tenemos que seguir por ahora limitndonos a evaluar cules son los avances que se han dado y cmo se han hecho. Por lo que slo en esos pocos y aislados intentos es posible medir el impacto que ha tenido el derecho de origen internacional en los poderes judiciales los invito en este sentido a leer mi artculo intitulado El derecho de origen internacional en la interpretacin constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en donde se pueden identificar los casos en que se han utilizado normas e interpretaciones internacionales, con qu fin y con qu resultado; ah encontrarn de manera clara parte de la repercusin de la jurisprudencia internacional en las resoluciones nacionales, pero ms un listado de casos respecto a los cuales sean ustedes quienes midan el efecto y evalen la manera como se llevaron a cabo, no para copiarlos sino para mejorar lo hasta ahora desarrollado.

A manera de conclusin Es innegable la importancia que tiene el conocimiento, utilizacin y difusin de la jurisprudencia internacional para alcanzar la eficacia de los derechos humanos, pero sobre todo en el mbito interno, donde puede producir sus mejores efectos si se incorpora en la dimensin que le otorga la Constitucin y como un elemento complementario en la aplicacin e interpretacin de los derechos humanos reconocidos en el sistema jurdico mexicano. Es importante que se valore y comprenda que la jurisprudencia internacional cumple una funcin interpretativa, integradora, armonizadora y evolutiva en el mbito del sistema de proteccin de los derechos humanos, por lo que su utilizacin no es una subordinacin a rganos internacionales ni una afectacin a la Soberana nacional o a la independencia judicial, sino por el contrario, significa una oportunidad de alcanzar uniformidad en la proteccin de los derechos humanos y un desafo para la construccin de un dilogo jurisprudencial entre tribunales nacionales y tribunales internacionales, en la medida que los jueces nacionales tambin pueden y deben

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aportar con sus interpretaciones y trabajo cotidiano mucho a la proteccin de los derechos humanos, pues slo as se lograr una integracin total de las normas de origen nacional y de origen internacional en los sistemas nacionales y se dejar de ver lo que debe ser un trabajo rutinario como una intromisin, imposicin o exceso. Los poderes judiciales de Mxico, en cualquiera de sus manifestaciones, deben entender que ellos tienen en sus manos parte importante de la garanta y proteccin de los derechos humanos, as como el hecho de que tambin en su poder est que los asuntos se resuelvan en el mbito interno antes de que sean sometidos a un procedimiento internacional. Por ello, el conocer y aplicar en principio los tratados internacionales y, en segundo lugar, la interpretacin que de stos se ha hecho, no debe entenderse como una obligacin impuesta desde la comunidad internacional, sino como una obligacin que emana de nuestro orden constitucional.

Igualdad, no discriminacin y perspectiva de gnero en las decisiones judiciales1

Mtra. Hilda Tllez Lino*

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha establecido lo siguiente: Un acceso adecuado a la justicia no slo se suscribe a la existencia formal de recursos judiciales, sino tambin a que stos sean idneos para investigar, sancionar y reparar las violaciones denunciadas. Una respuesta judicial efectiva frente a actos de violencia contra las mujeres comprende la obligacin de hacer accesibles recursos judiciales sencillos, rpidos, idneos e imparciales, de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar esos actos y con ello prevenir la impunidad. Nos encontramos ante un gran desafo como autoridades cuando se trata de hacer efectiva esa respuesta judicial, entendida sta de manera integral en las fases de procuracin y administracin de justicia y frente a todos los agentes del Estado que deben de participar, y por obvio que parezcan en los discursos de toda ndole, qu nos garantiza hacer accesibles los recursos judiciales y que stos sean dotados de sencillez, rapidez y tambin resulten idneos e imparciales de manera no discriminatoria? Podemos hablar de obstculos estructurales para el acceso a la justicia, que van desde los presupuestos insuficientes, los ataques contra la independencia e imparcialidad de la autoridades, la ausencia de profesionalizacin y especializacin del personal de jus* Directora General Adjunta de Quejas y Reclamaciones del Consejo Nacional para prevenir la Discriminacin. 1 Mesa redonda realizada el 26 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos.

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ticia; pero tambin podemos mencionar otro tipo de obstculos sociales, que impiden el pleno goce y ejercicio de sus derechos, y aqu vamos a hablar de los estereotipos. Es justamente en la consolidacin de los estereotipos de gnero donde nos encontramos con las principales causas para no acudir ante las autoridades; la creencia de la mujer en que debe aguantar, ser fuerte, hacerlo por sus hijos, pensar en las repercusiones que le va acarrear enfrentarse a un proceso tambin es esto un proceso previo y reconocerse a las mujeres como sujetas de Derecho; se es precisamente el trabajo en el que descansa la prevencin de la discriminacin; todo aquello que es diferente da miedo y es lo que orilla a distinguir, y esas distinciones podran ser relativamente normales siempre y cuando no tuvieran como efecto restringir, obstaculizar o negar el ejercicio de los derechos. Es justamente el espacio de segregar, porque las mujeres tendran que estar como en un campo aislado, porque no pueden acceder en igualdad de circunstancias al ejercicio de sus derechos y aqu nos encontramos con un sinnmero de estereotipo que van relacionado en un primer plano la parte social. Las mujeres tiene ese papel histrico, tienen que aguantar, que ser tolerantes, que cuidar del hogar, y todos aquellos actos que puedan ser de violencia difcilmente sern denunciados; adems, cuando se atreven a denunciar se encuentran a una autoridad que tambin trae un prejuicio social, un prejuicio moral, y que le dice quiere usted denunciar, pero ya pens verdaderamente hacerlo, y quin fue testigo de la agresin; si la agresin fue en la noche, en la recmara, resulta muy complicado. ste es el mismo esquema, que se extiende a todos los mbitos de la cuestin de la justicia hacia las mujeres; cuando este mbito adems se traslada a una postura institucional resulta sumamente complejo. Tenamos hace poco el caso de una titular del Instituto de la Mujer guanajuatense que nos da una clara muestra de cmo son los prejuicios, incluso institucionales; se dice, por ejemplo, que una mujer que perfora o tata su cuerpo es el claro ejemplo de la prdida de los valores en la sociedad. Si eso estamos viendo desde una perspectiva institucional, de un rea pblica que justamente se encarga de establecer las polticas para garantizar el mnimo parmetro de condiciones de igualdad, pues resulta sumamente complicado que se pueda hacer este trabajo de denuncia, as que institucionalmente tenemos un gran reto, al igual que como sociedad. Por eso el trabajo que hacemos en el Consejo no slo es cmo tratar y revertir, estos prejuicios y estereotipos, sino tambin cmo caminamos en la

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construccin de una cultura de la igualdad. No es tan sencillo documentar una detencin arbitraria, por simple que parezca, o un caso de tortura, de discriminacin; cules van hacer las evidencias muy concretas que dejan esos actos de discriminacin; cmo vamos a probar en un tribunal que una mujer embarazada, que fue despedida dentro de la oficina del jefe, ste le dijo claramente te despido por tu condicin de embarazo porque ya no sirves. Es sumamente difcil, por eso decimos que nos representa un gran desafo de manera institucional y tambin como sociedad el poder hacer este cambio de estereotipos y paradigmas que nos estn revistiendo, para lograr un camino mucho ms allanado, justamente para lo que estamos trabajando: la construccin de una cultura por la igualdad y la no discriminacin. En esta parte quisiera complementar que si como dice en este documento que son mecanismos de acciones afirmativas y que estn enfocadas especficamente a la proteccin de cierta parte de la poblacin nios, adultos mayores, mujeres, jvenes y comunidades indgenas; estas reacciones afirmativas son de carcter laboral, es su caracterstica; por lo tanto, para que todos pudieran aplicar la igualdad creando oportunidades y tambin aqu complementando el papel importante de los medios de comunicacin, cmo refuerzan estos estereotipos, la construccin de la mujer que tiene que quedarse en el hogar y realizar las labores domsticas o justo la otra parte, la mujer que es frvola. En la Constitucin hay esta parte de igualdad. Los medios de comunicacin, la sociedad, todos los actores tenemos un papel muy especfico que tenemos que conocer y es precisamente cmo se va revirtiendo ese mecanismo de estereotipos de discriminacin. Haciendo un parntesis, hoy en la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal se va a hacer entrega de dos premios, uno de ellos es en el tema de discriminacin y con l se premian acciones de personas en concreto que han trabajado en contra de la discriminacin; asimismo, por segundo ao en consecutivo se hace la entrega del antipremio, que ser otorgado a una persona que lo gan por sus comentarios o por discriminar. En esta parte es como vemos que tambin se est trabajando en cmo incorporar, cmo cumplir con nuestro propsito. Se est trabajando en la reforma de un proyecto de nueva ley; de lo que se trata es de generar un rgano rector que pueda verificar en nuestra repblica federal la perspectiva en contra de la no discriminacin, dentro de ese presupuesto y de esa razn. En este marco tambin se est trabajando

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por aplicar el Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminacin, que seala cules son las acciones y establece una serie de obligaciones al pas y a partir de cada instancia cmo se va a responder, cmo se incorporara en el quehacer cotidiano. Asimismo se est trabajando en un ndice ms all de la encuesta nacional, lo que finalmente nos da como resultado de las percepciones de qu est pasando, cmo se siente la poblacin respecto a diversos grupos y cmo se sienten al pertenecer a ciertos grupos, as como las diversas medidas que se estn realizando no slo mediante alguna institucin en particular, sino a toda una poltica de Estado.

Lic. Mara del Roco Morales Hernndez2 Para poder incorporar la perspectiva de gnero al momento de juzgar, se requiere tener conciencia de la existencia de condiciones desventajosas y una posicin inferior de la mujer respecto al varn, no slo en nuestra ciudad sino en todas las sociedades y en todos los tiempos. Esto se manifiesta de diversas maneras, desde el uso del lenguaje en el que el masculino implica el femenino hasta una verdadera discriminacin contra las mujeres por el simple hecho de serlo. Ejemplo de esto es que a la mujer se le destin a la vida privada, por lo cual le correspondi el cuidado del hogar y de los hijos; en tanto que al varn le tocaba la vida pblica y era quien sala a trabajar y sostena la casa; esto llev a una supeditacin de la mujer, pues mientras el hombre era el proveedor, ella deba servirlo y atenderlo. En el siglo pasado, como consecuencia sobre todo de la Segunda Guerra Mundial, la mujer empieza a trabajar fuera de la casa, demostrando que poda realizar de manera eficiente los trabajos que tradicionalmente correspondan al varn; sin embargo, se olvida de enaltecer la labor que sola corresponderle, provocando que el trabajo de casa y la crianza de los hijos siguiera considerndose un no-trabajo, una actividad de segunda que no tena repercusin econmica en la sociedad. De manera paralela, los trabajos de mayor importancia, responsabilidad y mejor pagados se destinaban a los varones, hacindose diferencias importantes en cuanto al sueldo que devengaban, horarios y trato. Eran los varones los que gobernaban, legislaban y
2 Jueza 61 de lo Penal de Primera Instancia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

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juzgaban, conforme a los parmetros adquiridos a lo largo de siglos de tradicin, en una sociedad androcentrista que acepta la superioridad del varn sobre la mujer, considerando esto como algo natural que no se cuestionaba, slo se aceptaba. Es el varn el que mayoritariamente, si no es que de modo exclusivo, gobierna; para hacerlo se toma a s mismo como parmetro y slo en lo que considera a la mujer diferente y conforme a lo que cree que siente la mujer, gobierna para ella. Lo mismo sucede cuando legisla y juzga, pero, en realidad puede alguien gobernar, legislar y juzgar sobre lo que cree que siente alguien distinto?, son las leyes que pretenden lograr un equilibrio aptas para el fin que se proponen? Es aqu donde hay que cuestionar no slo las leyes, sino tambin la manera como se aplican, el modo como se juzga para poder concluir si en realidad se est haciendo esto sin discriminar. La igualdad es un ideal de la humanidad que se expresa desde la Revolucin Francesa; despus de la Segunda Guerra Mundial el problema de la discriminacin se hizo patente, pues se vivieron atrocidades que hacen que el tema adquiera vigencia. Fue en los Estados Unidos de Norteamrica donde surgi con mayor fuerza el derecho antidiscriminatorio por los problemas que se tenan con las minoras negras y provocan una lucha por los derechos civiles. En Mxico, el problema se da de distinta manera, ya que la diversidad es la regla y no la excepcin; forzosamente, si hay una pluralidad de culturas va a haber una pluralidad de costumbres y usos; en muchas ocasiones, esas diferencias se usan para ofender, para molestar, pero en otras se va ms all y se niega un derecho a alguien. Estamos acostumbrados y acostumbradas a vivir con prejuicios, estereotipos y estigmas; un prejuicio es una opinin que se hace sobre algo o alguien antes de darse la oportunidad de conocerlo, es un juicio superficial y ligero que en muchas ocasiones se transmite de padres a hijos o de una persona a otra y se acepta como bueno sin cuestionarlo, es una opinin o conjunto de opiniones, a veces tambin una doctrina, que es aceptada, acrtica y pasivamente por la tradicin, por la costumbre o bien por una autoridad cuyo dictamen aceptamos sin discutirlo. El estereotipo es la concepcin simplificada y aceptada de manera comn que se tiene acerca de alguien o algo, es la imagen a seguir, el ideal impuesto y aceptado por todos, es la idea preconcebida acerca de cmo debe ser algo o alguien. Un estigma, gramaticalmente, significa marca o seal permanente que est en el cuerpo desde el nacimiento o queda despus

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de haber recibido un golpe o tener una herida. Actualmente el trmino se usa para designar el mal en s mismo y no sus manifestaciones corporales, considerando lo que hoy entendemos como mal, en el sentido amplio de la palabra. Los prejuicios, estereotipos y estigmas crean conceptos que la tradicin y las costumbres van aceptando como vlidos, se desvalora o descalifica a las personas por el hecho de pertenecer a un grupo tnico, a determinado gnero, tener alguna preferencia distinta u otras. Se les asignan caractersticas preconcebidas y negativas de manera apriorstica, sin conocerlos ni haberlos tratado, son antecedentes o eslabones de la discriminacin. Pero no son lo mismo, la diferencia se da cuando se niega o restringe a una persona un derecho; discriminacin es toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole, el origen nacional o social, la posicin econmica, el nacimiento o cualquier otra condicin social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. En el caso de las mujeres, por el simple hecho de serlo se suele anular o menoscabar sus derechos humanos y libertades fundamentales. As encontramos que en muchos casos se les paga menos por el mismo trabajo que realiza un varn, se les niega el acceso a un empleo, se considera que la labor que realizan dentro del hogar no tiene un valor econmico y muchos otros. Mxico ha suscrito y ratificado diversos tratados internacionales, como la Declaracin de los Derechos Humanos, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, entre otros, que lo obligan a tomar las acciones necesarias para cambiar la forma de pensar de la poblacin, eliminando esos prejuicios, estigmas y estereotipos para lograr la igualdad entre el varn y la mujer, y para ello debe no slo adoptar polticas sociales, sino tambin adaptar su legislacin. Esto no es tan sencillo, ya que la igualdad no es absoluta; admite y requiere un trato diferenciado en funcin de las circunstancias concretas de cada individuo segn el grupo al que pertenezca; y en muchas ocasiones en aras de lograr esa igualdad se provoca discriminacin. El caso de la mujer no es la excepcin y hay dificultad en distinguir cundo se est ante discriminacin, ya que sta puede darse no slo de manera directa, cuando lo que se

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pretende es precisamente eso, negar un derecho a una persona por ser mujer, sino tambin indirecta, ya que puede ser que una ley no se haya hecho con la finalidad de discriminar a la mujer, incluso puede ser pensada para protegerla o elevarla a la misma condicin que tiene el varn, pero el resultado que se produce es exactamente el contrario. La ley puede tratar igual a varones y mujeres, pero producir el menoscabo o anular el goce o ejercicio de los derechos humanos de la mujer; incluso se puede discriminar a un tipo de mujer frente a otra, privilegiando a la que los prejuicios consideran el modelo a seguir, la buena, la ideal. La igualdad jurdica no es slo otorgar a la mujer los mismos derechos que ya tienen los varones, equiparndolos jurdicamente, pues es una realidad que fsicamente son distintos, por lo que debe partirse de esto y no correr el riesgo de dar un trato idntico a ambos, dejando a la mujer en una posicin inferior. Para ello es necesario introducir al momento de gobernar, legislar y juzgar el sentir y pensar femenino; pero no ese creado en todos y todas por una sociedad patriarcal en las que las familias estn encabezadas por el varn, quien es el jefe, el que detenta el poder y dicta las reglas, provocando una formacin que se reproduce de una generacin a otra y provoca que tanto mujeres como varones, muchas veces de manera inconsciente, acepten situaciones en las que hay supremaca de stos sobre aqullas; se requiere que ese pensar y sentir parta de que la humanidad est integrada por varones y mujeres, y no slo por los primeros con unos seres paralelos que nicamente merecen ser tenidos en cuenta en algunas ocasiones y aspectos. Es difcil pensar en una verdadera equidad de gnero sin repensar la ley, tomando como parmetro no solamente a los varones, sino a la humanidad. El trmino perspectiva de gnero no es fcil de entender ni se acepta sin resistencia; hay casos en los que incluso cuando se habla de igualdad de gnero se interpreta como si esto implicara invertir los roles que han regido durante siglos, logrando el sometimiento del hombre frente a la mujer, siendo que lo que se pretende es cambiar la forma de pensar de todos y todas, aceptando que tienen tanto valor e importancia las mujeres como los varones. Lo primero que se requiere es estar abierto para poder cuestionar las instituciones, leyes y aplicacin de stas como estn y como se hace actualmente, partir de que el sexo es una condicin orgnica que distingue al macho de la hembra por las diferencias de sus rganos sexuales, en tanto

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que gnero es el conjunto de cualidades econmicas, sociales, psicolgicas y culturales que se atribuyen a los sexos. El gnero es esa diferenciacin que se crea entre varones y mujeres, dando a cada uno roles y estereotipos que los hacen ser y parecer diametralmente opuestos, siendo las caractersticas de las mujeres desventajosas frente a los hombres tanto en lo poltico como en lo econmico, laboral y social. La identidad de gnero no es natural, se ha construido a lo largo de la historia con base en esas caractersticas que se han atribuido a cada sexo. Se debe considerar que las mujeres tienen diferentes necesidades que el varn, pero no slo las que ellos creen sino tambin las que ellas sienten, y si bien es necesaria una licencia de maternidad por el desgaste fsico de la mujer durante el embarazo y el parto, tambin lo es una que respete el derecho a la maternidad reconocindolo en las mujeres que no pueden o no quieren tener hijos biolgicos y acuden a otros medios como la adopcin. En nuestra ciudad e incluso en el pas no se autoriza a la mujer que adopta un hijo a faltar un tiempo a su trabajo, hasta en tanto consigue quin lo cuide, dnde dejarlo, ver quin lo atienda; la licencia de maternidad tal como est es parcial, al privilegiar al estereotipo de la mujer que puede lograr un embarazo y dejando de lado a otras. Esa apertura tambin debe darse al valorar el trabajo que la mujer realiza dentro del hogar y en la crianza de los hijos, dejar de considerarlo un no-trabajo o algo tan balad que no vale la pena ser considerado. El artculo 23 de la Ley Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal expone que los magistrados [no podrn aceptar cargo o comisin] salvo los cargos no remunerados en asociaciones o instituciones cientficas, docentes, artsticas o de beneficencia que no interfieran en su horario de trabajo ni menoscabe el pleno ejercicio de sus funciones, pero nada dice respecto al trabajo domstico ni a la crianza de los hijos. Tal parece de la lectura del anterior precepto que quienes estn en la carrera judicial no pueden desempear tales funciones, interpretacin que ha logrado ms una sorna y una sonrisa burlona cuando se dice en pblico, pero que resulta cierta, pues es claro que se esta tornando invisible el trabajo que mayoritariamente realizan las mujeres, pues segn una estadstica del INEGI, en el XII Censo General de Poblacin y Vivienda 2000, 94.% de las mujeres mexicanas mayores de 12 aos realiza trabajo domstico; cuando ese trabajo no es hecho por la mujer, tiene para el varn un costo econmico. Si ese mismo texto

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legal se hiciera teniendo en cuenta la perspectiva femenina tendra que incluir salvo el trabajo domstico, cuidado y educacin de los hijos no remunerado. Se debe hacer visible no slo el trabajo de la mujer, sino tambin lo femenino, que los problemas que la aquejan no son los mismos de sus esposos, padres hermanos, compaeros y otros; por ello, aun cuando pretendan entenderlas y compenetrarse con ellas, no es ni ser lo mismo como los varones vean un embarazo y un aborto a como lo vivan y sientan las mujeres. Los varones sienten distinto, esto los lleva al momento de aplicar las leyes a interpretarlas desde su perspectiva; prueba de ello es la tesis de la Suprema Corte de Justicia que rigi durante muchos aos en el pas, en la cual se consideraba que la mujer casada no poda ser vctima de violacin por parte del marido, ya que exista el dbito carnal, anulando con ello la libertad sexual de la mujer cuando contraa matrimonio, supeditndola al varn que era quien tena ese derecho y poda hacerlo efectivo. Se apunt con anterioridad que hay ocasiones en las que aparentemente se trata igual a hombres y mujeres, pero al no tenerse en cuenta las diferencias de gnero entre ambos no se logra esto. Un ejemplo se obtiene al examinar los requisitos requeridos por la Ley Orgnica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal para ser juez, en los que cualquiera que los cumpla puede acceder al puesto; sin embargo es una realidad que sigue habiendo un menor nmero de mujeres que lo desempean. No puede dejar de observarse en este punto que es una realidad que las mujeres siguen hacindose cargo de la casa, de la crianza y educacin de los hijos, que si bien los varones ayudan, la obligacin es de ellas. El tiempo que un varn puede invertir en estudiar y prepararse para competir por un puesto no es el mismo que una mujer, con hijos, tiene. Esta situacin no est escrita, no se toma en cuenta, pero es real y se refleja en las estadsticas y es un hecho que es relevante al momento de legislar la experiencia, intereses y necesidad del varn, los cuales son ms importantes que los de las mujeres. Igualmente hay un doble parmetro, ya que se juzga de un modo al varn y de otro a la mujer, a nadie escandaliza que un hombre casado tenga una o varias novias, muy distinto el caso contrario, pues en tanto el hombre es exitoso, irresistible, la mujer es mala. Por la misma conducta, ante una situacin idntica, se valora a las personas de diverso modo dependiendo del gnero al que pertenezca. Esto se ve

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tambin cuando el hombre va a ser pap, las felicitaciones se multiplican, todos en la oficina estn contentos, o al menos, eso es indiferente. Muy distinto en caso de que sea la mujer trabajadora la que va a ser mam, pues lo primero que viene a la mente es la licencia de maternidad y el deseo de que la futura mam a la que por cierto, o muy pocos felicitan, renuncie. Esto no es siempre tan obvio, pero se presenta al momento de individualizar una pena; las estadsticas lo demuestran cuando se observan las penas que se imponen al varn que mat a la esposa y las que se dan a la mujer cuando mata a su esposo, concubino o pareja; se juzga con mayor dureza a la mujer, en tanto que al hombre se tiende a justificarlo. En muchas ocasiones, se toma un estereotipo de mujer como la ideal, partindose de prejuicios; durante aos, las pelculas mexicanas recrearon la imagen de la mujer abnegada, que aceptaba infidelidades, golpes, abandonos por parte del marido y los hijos, permaneciendo siempre fiel, perdonando. Podramos creer que esto no tiene realidad jurdica y slo se presenta en los melodramas viejos que an suelen pasar por la televisin, pero lo cierto es que en algunas ocasiones el texto legal privilegia a un tipo de mujer otorgndoles ciertos derechos y excluye a otras, provocando discriminacin. Lo cierto es que tampoco todas las mujeres son iguales, tienen caractersticas distintas y por lo mismo, distintas necesidades, tratar de unificarlas puede llevar a discriminar a unas en relacin con otras. El artculo 266-VI del Cdigo Civil para el Distrito Federal prev que en el caso de que los cnyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el rgimen de separacin de bienes, deber sealarse la compensacin, que no podr ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieran adquirido, a que tendr derecho el cnyuge que durante el matrimonio se haya dedicado al desempeo del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. En este artculo se est reconociendo que el trabajo de la casa y la crianza de los hijos tiene un costo econmico y por ello es que se otorga al cnyuge que lo haya realizado una compensacin. Si hemos de tener en cuenta las realidades que derivan de gnero tendremos que concluir que ese trabajo lo realizan mayoritariamente, y conforme a las estadsticas casi de manera nica, las mujeres; sin embargo, esa compensacin no se da a la mujer si ella trabajaba adems fuera de casa. Me ha tocado escuchar a jueces y juezas que aseguran que esto se debe a que la mujer tuvo oportunidad de ganar dinero y obtener bienes, pero eso hace perder la esencia del artculo, que es la

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de dar un valor econmico a ese trabajo que se desarroll dentro del hogar, adems de ello, esta privilegiando a la mujer que el estereotipo maneja como la abnegada, la buena que se sacrifica para realizar la labor que tradicionalmente le ha sido impuesta, sin tomar en cuenta que hay miles de mujeres de todas las clases econmicas, sociales y culturales, que adems de un trabajo fuera de casa lo realizan dentro de sta, amn de criar y educar a sus hijos. Hay otros casos en los que se identifica a la mujer con la familia, lo que es bueno para la familia, por necesidad tiene que serlo para la mujer, sin tomar en cuenta que no son lo mismo. Esto se reflej claramente cuando se tipific en el pas la violencia familiar, derivado de la obligacin de Mxico por la suscripcin del Tratado de Beln Do-Para de adecuar su legislacin para eliminar todo tipo de violencia en contra de la mujer, incluida la que se daba dentro del mbito domstico. Se tipifica la violencia familiar y con ello se protege a la familia; en efecto, el actual artculo 200 del Cdigo Penal para el Distrito Federal no exige una calidad especfica en el sujeto pasivo, puede serlo cualquiera. Este comentario no implica que no est de acuerdo con que se vele por el desarrollo armnico de la familia, que se trate de evitar la violencia contra los nios, ancianos, personas con discapacidad y en general, todos los miembros vulnerables de una familia; este comentario implica simplemente que se pens que protegiendo a la familia se protega en automtico a la mujer, siendo que no son lo mismo y no necesariamente lo que es bueno para la familia lo es para la mujer; ella tiene necesidades como persona y stas no se pueden identificar con las de la familia, para que la mujer alcance una verdadera igualdad con el hombre se necesita tener en cuenta sus necesidades como persona, que tampoco son las mismas que las de un varn. Tampoco se trata de proteger a la mujer por considerarla dbil, distinta, pero inferior y aqu opera el ejemplo de las licencias de maternidad, que tal parece que se otorgan como un favor, una concesin para un ser que necesita ser protegido y por ello no se dan a una mujer que decide tener un hijo por otro medio, como lo sera la adopcin. Cuando se hace uso de estos ejemplos al dar una pltica o conferencia, se produce de inmediato una reaccin en el auditorio, en algunos casos de burla, en otros de desconcierto, aduciendo que se trata de situaciones que no son reales, que la mujer se pone en situacin de vctima, que los varones ayudan; pero

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lo cierto es que esto se da, hay desigualdad entre varones y mujer, y sigue imperando en la ley, en su interpretacin y aplicacin. Esos modelos estereotipados, machistas, sexistas o como se quiera denominarlos estn tan arraigados en nuestra sociedad, idiosincrasia y forma de pensar que resulta difcil percatarse de ellos; los hemos normalizado, considerndolos naturales, lgicos, nos pasan inadvertidos. Al momento de resolver resultan importantes las caractersticas del juzgador, se trata de seres humanos que tienen una historia de vida, que han sido educados y educadas dentro de una sociedad con usos y costumbres arraigadas, con base en actitudes y conductas que se fueron aceptando como normales o naturales sin serlo; son ellos y ellas quienes van a interpretar la ley y la van a aplicar. En el tema que nos atae, es necesario para poder juzgar con perspectiva de gnero cuestionar la ley y su aplicacin, liberndose para ello de los prejuicios que hemos aprendido y transmitido de manera consciente e inconsciente de una generacin a otra; de esos estereotipos que rigen en los que se nos indica que es lo que debe ser, que es lo ideal, lo bueno, lo bonito y de esos estigmas que, por el contrario, implican algo malo, no deseable; es necesarios tener en cuenta las experiencias de las mujeres, sus vivencias y formas de ver la vida. Esto no es una tarea fcil, no se logra en un da ni en un tiempo corto, ya que implica cambiar estructuras, incorporar un mayor nmero de mujeres a los puestos pblicos para que ellas, a su vez, incorporen esas experiencias. Juzgar con perspectiva de gnero no implica ser parcial; por el contrario, es estar abierto, aceptar las diferencias e igualdades entre hombres y mujeres, desprenderse de tradiciones que nos han atado durante siglos y poder juzgar con absoluta libertad. Normalmente, la frase justicia con perspectiva de gnero produce en quienes la escuchan, juzgadores, litigantes o ministerio pblicos, una reaccin defensiva y la inmediata certeza de que esta es imposible, pues implica parcialidad; pero realmente es esto? Realmente se rompe con la competencia subjetiva que debe tener todo aquel que juzga? Estamos acostumbrados y acostumbradas a pensar y actuar conforme a estigmas, estereotipos y prejuicios que hemos adquirido de una generacin a otra y que en muchas ocasiones nos llevan a discriminar. Es cierto que los tres primeros no constituyen en s mismos discriminacin, pero son eslabones de una cadena que cuando se unen producen una disminucin o negacin de un derecho.

Litigio y derechos econmicos, sociales y culturales en el Poder Judicial1

Lic. Domingo Lovera Parmo*

Introduccin: derecho, costumbre y legitimidad En 1832, la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoci que los cherokees constituan una nacin soberana y, por lo mismo, dispuso que las leyes del estado de Georgia no podan tener efecto en territorio indgena. Esta decisin buscaba poner fin a las prcticas de desplazamiento forzado a que se haban vistos sujetos los cherokees, en Georgia.2 Segn se ha reportado no sin controversia, el entonces presidente de los Estados Unidos, Andrew Jackson, habra afirmado: John Marshall [a cargo de redactar la decisin de la Corte] ha decidido su caso; ahora dejmoslo que la ejecute.3 Qu relevancia puede tener esta historia para la vigencia de los derechos sociales? Voy arrojar inmediatamente mi tesis. Lo que quiero sugerir en esta conferencia son dos clases de dilogos: en primer lugar, un dilogo entre derecho constitucional domstico y derecho internacional de los derechos humanos. En segundo lugar, un dilogo entre poderes estatales y el pueblo. Ambos dilogos deben comprenderse en el contexto de sociedades capitalistas estructuralmente desiguales, donde las demandas sociales arrecian.
Profesor de derecho constitucional e investigador el Centro de Derechos Humanos, de la Universidad Diego Portales. 1 Mesa redonda realizada el 27 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos. 2 Worcester vs. Georgia, 31 U.S. 515 (1832). 3 Frederic Austin Ogg, The reign of Andrew Jackson: a chronicle of the frontier in politics (BiblioBazaar: 2009), p. 213.
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Estos dilogos buscan configurar un rol central para la legislatura que, movilizada por la judicatura en demanda desde los pueblos, atiendan los estndares del derecho internacional. As, los Estados actan como agentes soberanos pero que, no obstante, encuentran en ese derecho ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos.4 Lo que voy a proponer es una forma de relaciones entre el poder y el pueblo, antes que un particular modo de interpretacin constitucional, modelo que descansa ms en la apertura institucional del parlamento a evaluar y reevaluar, una y otra vez su representatividad de eso se trata, a fin de cuentas, la democracia. Esta tesis ir acompaada de ejemplos prcticos que la doten de plausibilidad, todo ellos surgidos del litigio estratgico. Esta forma de trabajo que propongo descansa en lo que se ha venido denominando nuevo constitucionalismo latinoamericano y no tanto en el denominado (neo)constitucionalismo.5 Ese nuevo constitucionalismo, a su vez, reposa en un cierto modo de acercarse al derecho. Dir, en trminos generales, que el sistema jurdico yace en una cierta comprensin que la comunidad poltica posee del mismo, de suerte que nadie debiera manifestarse muy escptico cuando proponga que las posibilidades de xito de este modelo descansan en diseos institucionales, pero, sobre todo, en actitudes personales de los actores polticos y judiciales (una suerte de punto de vista interno) que influyen esa comprensin final de la comunidad. Para ello, har un breve desvo. Nuestra teora del derecho ha hecho grandes esfuerzos por justificar la validez de las normas jurdicas por referencia a una norma fundante que se ubica a la cspide de nuestros ordenamientos (en verdad, sistemas) jurdicos.6 Para escapar de la justificacin moral del derecho en el contexto del desarrollo de nuestras comunidades, principalmente, de la validez eclesistica del mismo, el positivismo ha insistido en lo que se denomina el pedegree de las normas jurdicas.7 Una norma jurdica es vlida, si es que ha sido creada por
Jean Bodin, Seis libros sobre la repblica (Tecnos: 1986) (1576), p. 52. El neoconstitucionalismo, en palabras de Bayn, podra entenderse como una forma de organizar el poder de Estado que se caracteriza por: a) Presentar a los derechos fundamentales como lmites a las decisiones polticas; b) Esos lmites no puede ser definidos por las propias mayoras (nemo iudex in sua causa) y, como no pueden ser definidos por las propias mayoras, c) su definicin (o defensa, segn se mire) queda a manos de algn rgano a cuya cabeza se ubican jueces (sean ordinarios Corte Suprema o especiales Tribunal constitucional). Vase Juan Carlos Bayn, Derechos, democracia y Constitucin, en Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trota: 2003, pp. 211-13 6 HANS KELSEN, GENERAL ThEORY OF LAW AND StAtE (Harvard University Press: 1949), p. 115. 7 La idea del pedegree o procedencia de las normas fue popularizada por Dworkin como se conoce, 4 5

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autoridades facultadas en una norma jurdica fundante para que, siguiendo procedimientos igualmente preestablecidos, puedan crear nuevas normas.8 Entonces, la razn por la cual las normas jurdicas valen es por referencia a su procedimiento de creacin y no por su correspondencia con algn determinado principio moral que, de ocurrir, es meramente contingente.9 Lo anterior no quiere decir que nuestras normas jurdicas carezcan de contenido moral;10 simplemente, que las normas jurdicas son de un tipo (y se crean deliberadamente de una determinada forma) y que las normas morales son de otro (con procedimientos de creacin que, si de algo carecen, es, precisamente, del nimo deliberado en la creacin, cambio o derogacin de una norma).11 Los legisladores crean el primer tipo de normas y los jueces deben utilizar ese tipo de normas para decidir los casos sometidos a su conocimiento. Como sabemos, el ejercicio de constatacin de la procedencia (pedegree) de las normas jurdicas que los jueces y legisladores deben emplear en la creacin de nuevas normas, no puede prolongarse hasta el infinito. Por el contrario, la bsqueda de ese criterio autoritativo se agota en una norma jurdica que siguiendo a Hart se denomina regla de reconocimiento12 o en palabras de Kelsen norma hipottica fundamental.13 No es el momento de insistir por va de ejemplos cmo un contrato celebrado entre particulares debe su fuerza normativa al hecho de poder constatarse su procedencia por referencia, en ltima instancia, a ese criterio ltimo de validez mismo que opera como clusula de cierre de la unidad de, en virtud de ella misma, puede denominarse un sistema u ordenamiento.14 Juan Vicente Sola, a propsito del affaire Jackson con el que comenc esta presentacin ha sealado que cuando se responde a una decisin judicial de la forma en que lo hizo el entonces Presidente de los Estados Unidos, se hace gala de una pura utilizacin de poder poltico.15 Y pareciera que estamos algo de acuerdo con esa afir8 9 10 11 12 13 14 15 a efectos de criticarla. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously. Kelsen, General Theory, pp. 110-15. Jeremy Waldron, Law and Disagreement (Oxford University Press: 1999), pp. 166-167. H.L.A. Hart, The Concept of Law (Clarendon: 1997), pp. 185-200. Hart, The Concept of Law, pp. 175-178. Hart, The Concept of Law, pp. 94-95. Kelsen, General Theory, pp. 115-116. Hart, The Concept of Law, p. 95. Juan Sola, Control Judicial de Constitucionalidad (Abeledo-Perrot: 2001), p. 207.

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macin. Sin embargo, sabemos, desde temprano, que ese poder poltico para ser, justamente, poder y autoridad polticos no puede descansar exclusivamente en la pura fuerza.16 El poder es poltico cuando, de alguna forma, descansa en el convencimiento y aceptacin que las cosas tiene que ser de una determinada forma (legitimidad). Lo que quiero enfatizar, es que en el derecho ocurre algo igual. En los modelos de normas recin mencionados tambin existe un resorte a una suerte de costumbre o actitud frente al derecho o frente al ordenamiento jurdico, en general. Para decirlo con Jeremy Waldron, el ordenamiento jurdico mismo que, sabemos, puede leerse en una clave tan formal y analtica que es capaz de alejar al ms interesado descansa en una suerte de convenciones sociales: una clase de costumbres, prcticas y entendimientos17 que estn involucrados cada vez que algn poder emite una orden (una ley, el parlamento, una sentencia, una corte). Las caractersticas de estas convenciones, para decirlo con otras palabras, es que son principios que fundan la legitimidad democrtica de nuestras instituciones. Son normativas, esto es, disponen que algo debe hacerse de una determinada forma.18 Pero no son justiciables ante las cortes, pues dicen relacin, ms bien, con nuestra autocomprensin en tanto comunidad (me imagino la cara de algn magistrado resolviendo una demanda de nulidad del contrato social). Es decir, se trata de estndares que poseen una realidad social y que no son pura subjetividad individual.19 Por lo mismo, esos principios poseen una fuente de validez o fuerza que no es otra que la comn aceptacin por parte de la gente que los reconoce.20 Se me ocurren, por mencionar slo algunos, el ideal democrtico, el autogobierno, la participacin popular, la separacin de poderes, entre otros. Para que se aprecie que no estamos tan lejos, algo tremendamente parecido ocurre con el positivismo. En Hart, por ejemplo, la regla de reconocimiento obtiene su fuerza normativa, no de una meta-regla-de-reconocimiento. Sino que est simplemente ah. Es un hecho social acerca de la forma de comportamiento de la gente que
16 Jean-Jacques Rousseau, The Basic Political Writings (Donald A. Cress trad., Hackett: 1987) (1762), p. 143. El derecho aspira, en cambio, y de hecho reclama, muchas veces, legitimidad. Como sugiere Kelsen, aunque el derecho no puede existir sin la fuerza (power), derecho (law) y poder no son lo mismo. Kelsen, General Theory, p. 121. 17 Jeremy Waldron, The Law (Routledge: 1990), p. 63. 18 Id., p. 63. 19 Id., pp. 64-65. 20 Id., p. 65.

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est involucrada en el funcionamiento de nuestra sociedad en especial abogados, parlamentarios, jueces, agentes de la polica y sobre todo se trata de un hecho relativo a cmo ellos y ellas piensan que deben comportarse.21 En Kelsen, por su parte, la norma hipottica fundamental tampoco es una norma puesta por la voluntad humana, sino que, en cambio, es supuesta: el criterio ltimo de validez de una norma, por referencia a la cual todas las dems normas jurdicas de un sistema poseen validez, es el hecho de tener que comportarse de la forma en que ordena el individuo o los individuos, que establecieron la primera Constitucin.22 La fuerza de esas rdenes, por cierto, son cuestiones de apreciacin poltica.23 Por ello, si la respuesta de Jackson fue cierta, hay algo brutalmente relevante en la ancdota: que nuestras instituciones polticas (entre ellas las Constituciones, el derecho, las cortes y las decisiones judiciales) descansan, en ltima instancia, en algo tan etreo como esas convenciones a las que hace referencia Waldron.Teniendo presente este teln de fondo, me interesa ahora avanzar, brevemente, en los dilogos a que he hecho mencin antes. En primer lugar, los dilogos entre derecho domstico y derecho internacional. Luego, el dilogo entre cortes e instancias representativas. Dejo algunas conclusiones para el final.

Derecho domstico y derecho internacional Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho domstico han sido parte de las discusiones ms relevantes en el derecho constitucional contemporneo. Dicho debate ha girado principalmente en torno a dos temas, distintos, pero fuertemente relacionados: en primer lugar, las relaciones entre el derecho internacional (entendido a grosso modo como un derecho que busca regular las relaciones entre los estados, y entre stos y sus habitantes24) y el derecho domstico; en segundo lugar, la importancia (y legitimidad de la prctica) de mirar a las instancias comparadas de adjudicacin, a efectos de resolver discusiones de derecho interno.25 Mientras en
21 22 23 24 25 Id., p. 67. Sobre el punto, vese Hart, The Concept of Law, pp. 100-105. Kelsen, General Theory, p. 115. Id., pp. 116-118. Anthony Aust, Handbook of International Law (Cambridge University Press: 2010), p. 2. Vicki Jackson, Progressive Constitutionalism and Transnational Legal Discourse, en The Constitution in 2020

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el primer caso, el derecho cuya aplicacin se discute no proviene de sistema legal domstico alguno, sino, todo lo contrario, procede de los estados actuando a travs de instancias internacionales o entre ellos,26 en el segundo caso nos preguntamos, justamente, y para decirlo de alguna forma, sobre las posibilidades y legitimidad de un dilogo entre jurisdicciones domsticas. Sobre el primer punto de debate, la discusin se ha centrado en las relaciones que debieran existir entre el derecho internacional y el derecho domstico. La pregunta crucial, en este sentido, ha sido la relativa a la forma en que debe incorporarse el derecho internacional en el derecho interno, tema especialmente candente en relacin a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Las respuestas que tradicionalmente se han entregado a este respecto, deambulan entre dos polos: las tesis monistas y las tesis dualistas.27 Para la primera tesis (la monista), el derecho internacional es parte del derecho domstico. Las nicas diferencias dicen relacin con el lugar en el cual se producen las normas y con la jerarqua que stas poseen en el ordenamiento jurdico interno. Mientras el derecho internacional se produce, principalmente, a partir de las relaciones entre los estados y en el contexto de instancias internacionales (i.e., la ONU), el derecho domstico se produce a travs de los procedimientos establecidos en la propia Constitucin. En cuanto a la jerarqua, los sistemas de derecho comparado ofrecen una variada gama de respuestas que van desde la jerarqua simplemente legal (el caso del Reino Unido), pasando por la jerarqua constitucional (Argentina), y llegando a la jerarqua supraconstitucional (como ocurre en Holanda).28
(Jack Balkin y Reva Siegel eds., Oxford University Press: 2009), p. 285. 26 Id., p. 3 (Debido a que los estados tienen que vivir unos con otros, deben tener reglas comunes que regulen sus conductas internas y, con el avance del constitucionalismo global, sus conductas internas en relacin con sus habitantes). De todas formas, valga la pena mencionar que ni la intervencin en el mbito, ni la configuracin del derecho internacional se agotan en los Estados. 27 Con todo, es preciso mencionar que, frente a este enfoque tradicional, hay quienes han sugerido nuevas formas de relacin para el derecho domstico/internacional. Armin von Bogdandy, Pluralism, direct effect, and the ultimate say: On the relationship between internacional and domestic constitutional law, en 6 International Journal of Constitutional Law 397 (2008). 28 Para el caso chileno, por ejemplo, parte importante de la discusin en torno a la jerarqua de los tratados internacionales se ha desarrollado a propsito de los instrumentos sobre derechos humanos, dados los trminos precarios y confusos en que se expresa el artculo 5 inc. 2 de la Constitucin. Emilio Pfeffer, Los tratados internacionales sobre derechos humanos y su ubicacin en el orden normativo interno, en 9 Revista Ius et Praxis (2003). El Tribunal Constitucional chileno ha declarado, recientemente, que los tratados internacionales poseen una fuerza jurdica superior a la de la ley, sin dejar de estar comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de sta. STC Rol n 1.288, considerando 45.

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La tesis dualista, en cambio, otorga preeminencia a la regla de reconocimiento de derecho interno, la Constitucin, sus normas sustantivas y sus disposiciones procedimentales. Si el derecho internacional se produce fuera de los procedimientos locales (o municipales, como se enuncia actualmente), entonces su vigencia se encuentra supeditada al filtro interno.29 Respecto a las relaciones entre jurisdicciones internas, esto es, frente a la legitimidad de la prctica que mira a la forma en que otras jurisdicciones han resuelto asuntos legales que son igual de relevantes para nuestra comunidad, tambin han existido diversas posturas. Es legtimo que un tribunal mire al razonamiento que otro tribunal domstico ha realizado sobre asuntos de la misma ndole? Roper vs. Simmons caso en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos declar inconstitucional la aplicacin de pena de muerte a adolescentes ofrece argumentos en favor y en contra de esa prctica. Para la mayora de esa Corte, el derecho internacional y comparado es muy relevante a efectos de determinar los estndares de desarrollo de las sociedades decentes.30 Quienes apoyan esta posicin afirman que, si las decisiones legales son una cuestin de razonamiento ms que pura expresin de deseos o voluntad, entonces mirar a otras cortes implica asumir una suerte de enfoque cientfico donde la respuesta a nuestros problemas legales descansa no slo en nuestro razonamiento, sino en una relacin racional entre los que debemos resolver y la forma en que otros han resuelto al respecto.31 El juez Scalia, en su disenso, en cambio, afirm que esa tcnica interpretativa llevaba a considerar irrelevante lo que la ley de nuestra comunidad haba decido, evaluando nuestros estndares morales nacionales de conformidad [] a las visiones de cortes y legislaturas extranjeras.32 En resumen, cuando un tribunal acta de esa forma corre el riesgo de imponer [sobre sus ciudadanos] maneras, modas y costumbres extranjeros.33

29 Tom Ginsburg, Locking in Democracy: constitutions, commitment, and international law, en 38 Internacional Law and Politics (2006), p. 713. 30 543 U.S. 551 (2003). 31 Jeremy Waldron, Foreign Law and the Modern Ius Gentium, 119 Harvard Law Review (2005), pp. 146-147. 32 Id. 33 Foster v. Florida, 537 U.S. 990 (2002), citado en Sarah Cleveland, Our International Constitution, en 31 The Yale Journal of International Law (2006), p. 3.

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Como se aprecia, ambas discusiones poseen bastante similitud. Sin embargo, para el caso del derecho internacional de los derechos humanos, hay que anotar una nota distintiva que pretende colocar en jaque su aplicacin en el mbito domstico: sus credenciales democrticas. Las crticas contra el derecho internacional indican que, en su elaboracin, priman una serie de consideraciones principalmente aquellas propias de la matriz econmica que deslegitiman un discurso en favor de las personas ni hablar de los grupos sociales marginados. Por ello, hoy se suele hacer referencia a nuevas formas de participacin en que son las personas, junto a los estados o en vez de stos (por ejemplo, mediante prcticas consuetudinarias o de control del discurso), quienes deben ocupar un rol central o mejorado en comparacin con el que han venido sosteniendo.34 Esta es una forma de dilogo internacional que la crtica a la legitimidad del derecho internacional debiera asumir. Pero esa crtica posee, tambin, una cara interna, una faz domstica. Quiero sugerir, slo para concluir esta seccin, que las preocupaciones internacionales que reivindican la soberana estatal en frente de las fuerzas de las naciones hegemnicas deben preocuparse, tambin, sobre las credenciales democrticas de los procedimientos de negociacin, aprobacin y ratificacin de los tratados internacionales. Ancladas generalmente en el Poder Ejecutivo, y con una participacin secundaria para el parlamento, debieran buscarse nuevas formas de incorporacin de la opinin ciudadana. Una manera de llamar la atencin respecto a la carencia de esa participacin, puede ser el litigio estratgico. Es decir, las cortes, en demanda desde los grupos sociales marginados, y sin pretender pasar por alto los diseos institucionales (que mantienen, nos guste o no, las estructuras monistas y dualistas), pueden provocar en el buen sentido a la legislatura. Una vez ms, como mencion al comienzo, puede que no importe tanto que tan pulcra es una corte en la elaboracin de los estndares del derecho internacional, sino en la apertura que el proceso poltico sea capaz de exhibir para incorporarse a un dilogo interamericano o transnacional sobre aquellas reglas comunes a nuestros pueblos. Como dir ms claramente hacia el final de la seccin siguiente, es preciso, adems, que dicho proceso de incorporacin al dilogo
34 Vase, John Dryzek, Deliberative Democracy and Beyond: Liberals, Critics, Contestations (Oxford University Press: 2002), en particular el cap. 5.

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internacional vaya acompaado de una apertura procedimental (por ejemplo, buscando formas de convocar a la ciudadana en la discusin sobre, supongamos, tratados de libre comercio, entre otras ideas).

Cortes, democracias y participacin As como he propuesto dilogos internacionales, quiero ahora, para finalizar, proponer dilogos entre las cortes y las instancias de representacin popular. La razn por la que quiero insistir en estos dilogos, es la siguiente: como he mencionado antes, y como se ha dicho en presentaciones anteriores, los tratados internacionales sobre derechos humanos le hablan al Estado.35 Esto es, los tratados internacionales sobre derechos humanos no son patrimonio exclusivo de las cortes, sino tambin de todo otro rgano del Estado que pueda acarrear responsabilidad internacional. Asumido lo anterior, adems, quiero sugerir que en el balance entre las interpretaciones de la judicatura y las de la legislatura, deben privilegiarse stas ltimas. Por cierto, y sobre esto quiero llamar la atencin, no cualquier acto del parlamento goza de legitimidad, sino slo aqullos que logren satisfacer el estndar democrtico, medido principalmente por la apertura del proceso poltico a los grupos sociales tradicionalmente excluidos. Por lo mismo, dir que un dilogo interinstitucional es insuficiente. Cortes procedimentales Cuando propongo utilizar las cortes como instrumentos procedimentales, estoy pensando en cortes decidiendo no sobre cuestiones substantivas como, por ejemplo, desde cundo comienza la vida. En vez de ello, estoy pensando en cortes controlando cuando as se las requiera la justicia pocedimental del proceso poltico. Estoy pensando en las cortes como frenos para aquellas decisiones polticas que se han
35 Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras, 29 de julio de 1988, Serie C No 4, prr. 164. (En efecto, dicho artculo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de garanta, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convencin que pueda ser atribuido, segn las reglas del Derecho internacional, a la accin u omisin de cualquier autoridad pblica, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los trminos previstos por la misma Convencin.)

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alcanzado eludiendo o traicionando el derecho a participar de las personas, o como ocurre en Chile, aquellas decisiones polticas alcanzadas sobre la base de la exclusin de una parte de la comunidad. Las cortes, en este esquema, funcionaran como mecanismos institucionales puestos a disposicin de las personas para que stas puedan hace efectivo su derecho a participar. Ese derecho, para el caso de la elaboracin e implementacin de polticas pblicas en materia de derechos sociales se vuelve, para las personas en situacin desesperada, crucial. Como ha sealado Pilar Domingo, el recurso a la justicia puede constituir, en ciertos casos, el nico mecanismo con que cuentan ciertos sectores de la comunidad para lograr que sus demandas polticas sean procesadas por el sistema de decisiones pblicas. Las cortes, en ese esquema, se transforman en una voz institucional para grupos sociales que de otra manera no tendran acceso al proceso poltico.36 Que nos preocupe que las decisiones polticas en especial, la ley se adopten en procedimientos excluyentes, es seal que nuestras convenciones democrticas asignan un papel especial al pueblo en el autogobierno. En este contexto, el derecho a participar el derecho de los derechos presupone no solamente que exista un elemento popular en el gobierno, sino que ese elemento sea decisivo.37 Este derecho de los derechos, desde luego, no asegura al participante que su punto de vista ser finalmente recogido en la decisin.38 Lo que ese derecho establece son condiciones para evitar que las personas sean insultadas por el proceso poltico excluyndolas de la discusin pblica a ellas y su sentido de justicia.39 Si se alcanza este objetivo, entonces la ley ya no es una imposicin de voluntad que proviene de una fuerza que no podemos controlar, sino nuestra propia voluntad. En la literatura comparada, ha sido esta toma de conciencia sobre el rol poco representativo de las cortes lo que ha llevado a promover su rol catalizador de dilogos, en las que ellas, las cortes, ocupan un lugar secundario aunque muy importante.
36 Pilar Domingo, La judicializacin de la poltica: el nuevo perfil de la Suprema Corte en el sistema poltico de Mxico, en Justicia, poltica y derechos en Amrica Latina (Juan Palacio y Magdalena Candioti comps., Prometeo: 2007), p. 32. 37 Waldron, Law and Disagreement, p. 235. 38 Id., p. 236. 39 Id., p. 238.

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Tipos de dilogos Qu tipos de dilogos se han verificado a la luz de cortes procedimentales? Voy a explicar rpidamente dos formas de dilogos que se han verificado en la prctica, para abandonarlos y reemplazarlos por formas ms robustas de deliberacin. A. Dilogos impuestos La primera forma de dilogo es el que se impone. Ac lo que tenemos son cortes decidiendo casos sobre derechos sociales que ordenan a las ramas ejecutivas o legislativas disear e implementar un programa social o poltica pblica en un sentido determinado, dejando poco espacio de maniobra para las ramas representativas. La corte que impone este tipo de rdenes se denomina activista. Que una corte sea activista quiere decir, para estos efectos, que lleva sus facultades al extremo de hacernos dudar sobre los lmites que stas poseeran. Una corte es activista cuando los jueces que la componen avanzas sus propias agendas y cuando los jueces crean derechos no contenidos en la Constitucin. Permtanme solamente anotar que mientras esa corte avanza polticas con las que estamos de acuerdo la alabamos, pero cuando operan en el sentido contrario de nuestras preferencias estamos dispuestos a introducir reformas. Por lo mismo, es importante retener que una corte puede ser activista en un sentido liberal, pero tambin en un sentido conservador. Las cortes han sido activistas en materia de derechos sociales cuando stas han asumido funciones que parecen exacerbar sus facultades, afectando las propias de otros poderes (Ejecutivo y Legislativo). As, han asumido papeles demasiado extensos en la elaboracin de las polticas pblicas y funciones vigilando la implantacin de las mismas (por ejemplo, indicando cules son las autoridades competentes para elaborar una poltica o estableciendo plazos estrictos al parlamento para que apruebe una ley). En Unni Krishnan,40 por ejemplo, la Corte Suprema de India reevalu toda la poltica estatal en materia de educacin. Junto con derivar la justiciabilidad del derecho a la educacin a partir del derecho a la vida,41 reiterando su jurisprudencia
40 Unni Krishnan, J.P. and Ors v. State of Andhra Pradesh [1993] 1 S.C.R. 2178. 41 Declarando expresamente que esta Corte no ha seguido una regla tal que, al menos consagrado como derecho fundamental, un principio no pueda ser tratado como tal (Id., prr. 31); la Corte argumenta que el derecho a la vida comprende no solo el deber del Estado de no eliminar a sus ciudadanos, sino tambin la adopcin de medidas positivas que permitan vivir (Id., prr. 36).

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sobre la fuerte interdependencia que hay entre derechos fundamentales y principios directivos constitucionales (prr. 38), la Corte deja claro que su labor se remite a revisar los aspectos constitucionales de una poltica pblica, sin entrar a fijar las prioridades al gobierno. Hasta aqu la decisin salvo por derivar la justiciabilidad de un principio desde un derecho no parece demasiado invasora. Sin embargo, la Corte concluye fijando, ella misma, un esquema que determina las guas que los gobiernos deben seguir para entregar permisos y autorizaciones, segn sea el caso, a los establecimientos educacionales. B. Dilogos bondadosos (productos del litigio estratgico) Una segunda forma de dilogos, son aquellos que se producen en el contexto de un parlamento que, pese a que nadie lo obliga permtaseme la expresin se sensibiliza con la cuestin de fondo que se reclama. Este es parte de los efectos que un litigio estratgico puede querer provocar: ya no imponer decisiones sustantivas desde la judicatura al parlamento; ya no obligar a las ramas representativas a seguir un plan de poltica pblica trazado en sede judicial. Sino que busca un objetivo ms modesto: llamar la atencin de las ramas representativas sobre demandas de los grupos sociales marginados que han sido olvidadas. En otras palabras, el litigio busca que las agendas polticas incorporen los reclamos de grupos sociales desatendidos, aunque nadie los obligue a hacerlo. Chile presenta un buen ejemplo en este sentido. Agrupaciones de personas viviendo con VIH/sida presentaron acciones constitucionales reclamando acceso a las triterapias mdicas que ellas no podan costear. Pese a triunfos en los niveles intermedios, todos los casos se terminaron perdiendo frente a la Corte Suprema la que justamente remarc la legitimidad de la autoridad de salud pblica para definir las polticas de control en materia de VIH /sida.42 Pese a ello, las autoridades administrativas asumieron que tenan un problema entre manos aunque no se sabe, con certeza, si crean que ese problema colocaba en jaque sus posibilidades de reeleccin o si acaso crean que exista violacin a los derechos de los recurrentes. As, Chile termin elaborando un plan de postulacin
42 Un relato de estos casos, as como de sus consecuencias polticas, en Jorge Contesse & Domingo Lovera Parmo, Acceso a tratamiento mdico para personas viviendo con VIH/SIDA: xitos sin victoria en Chile, 8 Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos 148 (2008).

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al Fondo Global de Naciones Unidas sobre VIH que le ha permitido entregar cobertura gratuita desde principios de los aos 2000. Ahora bien, son suficientes las anteriores formas de dilogo o, al final del da, es siquiera posible entenderlas como formas de dilogo? En el primer caso, como se aprecia, las ramas legislativas terminan siendo obligadas a decidir en una determinada forma, lo que ya genera dudas importantes sobre si acaso hay ah, en verdad, un dilogo.43 Adems, el problema de fondo sobre la legitimidad de la lectura constitucional y de los tratados persiste: por qu debe privilegiarse la lectura judicial por sobre la lectura poltica? En el segundo de los casos esa dificultad se salva; esta vez es un parlamento el que lee las clusulas, pero, a diferencia del caso anterior, como nadie obliga al Congreso a atender los reclamos de los ms necesitados, estamos, todava, frente a una forma de consideracin demasiado dbil y que descansa, en rigor, en la buena voluntad o caridad de los congresistas. Nada impide que el Congreso atienda las necesidades de grupos sociales marginados para luego, por cualquier razn, terminar abandonndolos nuevamente. Por ello la pregunta que persiste es si acaso es posible aspirar a formas ms democrticas de dilogo. Hacia dilogos reales-Cortes procedimentales Creo que es posible, todava, seguir avanzando. Bajo la propuesta que presento, lo que debemos promover es la apertura del proceso poltico a los grupos sociales marginados, promoviendo y enfatizando las condiciones participativas del proceso poltico, por sobre las lecturas sustantivas de los jueces y juezas pues, ya hemos visto, ni las constituciones ni los tratados internacionales les hablan exclusivamente a ellos y ellas. Para que esa apertura procedimental sea democrtica, debe, adems, incorporar a los grupos sociales marginados. Y para ello vuelvo a retomar las palabras de Pilar Domingo: dada las altas dosis de exclusin social que exhiben nuestras legislaturas y el proceso poltico, en general las cortes se transforman en una voz institucional
43 Linares, estudiando los modelos de justicia constitucional en el mundo, ha concluido sealando que se carece de condiciones que permitan configurar un dilogo democrtico. En sus palabras, ninguno [de esos modelos] tiene potencialidad para generar un verdadero dilogo centrado en razones imparciales que a su vez confiera la ltima palabra al procedimiento que mejor respeta el derecho de participacin en pie de igualdad en las circunstancias del desacuerdo. Sebastin Linares, La (I)Legitimidad Democrtica del Control Judicial de las Leyes (Marcial Pons: 2008), pp. 199-232.

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para grupos sociales que de otra manera no tendran acceso al proceso poltico. Pero debemos cuidar que las cortes no terminen reemplazando a los ciudadanos afectados por una poltica pblica. Al final de cuentas, y en esto es en lo que quiero insistir, un dilogo interinstitucional, esto es, una conversacin en la que sus actores son exclusivamente las autoridades estatales, corre el riesgo de perpetuar la exclusin social bajo el argumento de ser sensible a las demandas sociales.44 No hay, en verdad, un dilogo deliberativo si ste se aloja slo en los poderes del Estado, y por ello creo que es posible, y necesario, profundizar la incorporacin popular. Es posible este modelo? Fjense en que se trata de un modelo tremendamente exigente: 1) Las cortes no son lectoras exclusivas de constituciones y tratados; 2) Los parlamentos, a su turno, deben evaluar sus credenciales representativas y, atendiendo el llamado de grupos sociales presentados a travs de las cortes, deben abrirse a sus demandas, y 3) No basta slo que atiendan sus demandas, sino que, adems, incorporen a los miembros de esos grupos al dilogo. Djenme concentrar los esfuerzos en justificar su viabilidad. Considerar, para ello, dos decisiones de la Corte Constitucional de Sudfrica.45 En el primero de los casos, Doctors for Life, un grupo de doctores argument que el Consejo Nacional de las Provincias (NCOP) al aprobar ciertas leyes incluida la Choice on Termination of Pregnancy Amendment no haba cumplido con sus obligaciones constitucionales de promover la participacin pblica en sus procedimientos legislativos.46 La Corte se avoc a la tarea de decidir no si esas leyes eran constitucionales de acuerdo a su contenido y una ley que incluye aborto es siempre campo frtil para ese tipo de decisiones47sino a la de determinar la constitucionalidad del proceso poltico previamente desarrollado para adoptar esas decisiones.
44 Allan Hutchinson, Judges and politics: an essay from Canada, 34 Legal Studies (2004), pp. 282-283 (Presenting judicial review as part and parcel of a democratic dialogue merely underlies the extent to which democracy has become a caricature of itself. An elite and stilted conversation between the judicial and executive branches [] is an entirely impoverished performance of democracy). 45 Doctors for Life International v Speaker of the National Assembly & Others 2006 (12) BCLR 1399 (CC) (S. Afr), and Matatiele Municipality and Others v President of the Republic of South Africa & Others (1) 2006 (5) BCLR 622 (CC) (S. Afr). 46 Sections 72(1)(a) ([La NCOP] debe [...] facilitar la participacin pblica en sus procedimientos legislativos y dems procedimientos) y 118(1)(a), S. Afr. Const. 1996. 47 Teniendo en cuenta que una de las leyes dice relacin con la posibilidad de terminar el periodo de embarazo, haba razones de sobra para suponer que se podra ser el rol que se esperaba de la Corte. En varios pases, por cierto, este tipo de leyes terminan definindose en una corte antes que en el parlamento.

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Un reclamo similar se efectuaba en el segundo de los casos, Matatiele. Ac, una reforma constitucional haba establecido nuevos estndares para la determinacin de los lmites provinciales. La Municipalidad de Matatiele, entre otros demandantes, solicitaba la declaracin de inconstitucionalidad de la reforma. Justificaban su reclamo en la seccin 118(1)(a) de la Constitucin Sudafricana, la que dispone que, cuando una reforma constitucional modifique los lmites provinciales, las legislaturas provinciales deben (a) facilitar la participacin pblica en los procesos legislativos y el trabajo de los comits.48 En este caso, de nuevo, la Corte Constitucional no se dedic a determinar cuestiones sustantivas involucradas en la enmienda, sino a verificar si los requerimientos constitucionales de participacin ciudadana que se exigen para este tipo de reformas se haban cumplido. Cmo pueden resumirse los argumentos de la Corte? 1. Un antecedente de innegable importancia lo constituye el hecho que la Constitucin de Sudfrica reconoce y establece una forma de gobierno que es tanto representativa como participativa. Por lo mismo, esa ventaja institucional le permiti a la Corte afirmar que se trata de una sociedad abierta y democrtica en la cual el gobierno encuentra fundamento [ltimo de su legitimidad] en la voluntad del pueblo.49 Por ello, afirm, es preciso para nuestra democracia alcanzar una relacin balanceada entre los elementos de representacin y participacin.50 2. La Corte, luego, se dirigi a analizar el derecho a la participacin poltica. Concluy que se trata como ocurre con los derechos constitucionales de un derecho de textura abierta, programtico, y que est abierto a reformulaciones experimentales [...] a la luz de las continuas experiencias nacionales.51 Aun cuando el derecho a participar inclua el derecho a votar, no se encontraba limitado solo a aqul, siendo posible por lo tanto incluir no solo formas de participacin indirecta por medio de los representantes electos, sino tambin formas de directa de participacin.52 Las constituciones, entonces, alientan un dilogo permanente entre los representantes
48 Section 118(1)(a), S. Afr. Const. 1996 (que agregan otras condiciones para ese proceso, como la publicidad, y regulacin de acceso al pblico, entre otras). 49 Doctors for Life pr. 115; Matatiele prr. 40. 50 Doctors for Life prr. 122. 51 Id. prr. 96. 52 Id. prr. 98.

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y sus electores, dilogo que puede incluir (algunas veces) la participacin directa de los ciudadanos.53 3. En ese contexto, si bien es cierto que hay provisiones constitucionales que exigen la participacin pblica para la toma de ciertas decisiones legislativas y constitucionales, es cierto, tambin, que esas mismas disposiciones (programticas y de textura abierta) dejan espacio a las legislaturas para que stas puedan decidir cmo hacerlo. Es decir, son las legislaturas las que tienen la suficiente discrecionalidad para determinar cul alternativa, de las diferentes posibilidades que hay, elegirn para cumplir con la obligacin de garantizar la participacin pblica, cumpliendo as sus deberes constitucionales. 4. Por ltimo, si bien los estndares contenidos en estas decisiones pueden ser considerados como siempre deseables para una democracia, el derecho a participar se transforma en un derecho crucial para ese sector de la comunidad que ha sido previa, y a veces deliberadamente, excluido del proceso poltico. Como la Corte acertadamente seala, recordando el sobresaliente papel que ellas pueden (y mientras tanto deben) cumplir en una democracia: [Tener al pueblo involucrado en al proceso de creacin de las leyes] fortalece la legitimidad de la legislacin a ojos de la comunidad [y] porque es abierto y de carcter pblico, ese sistema acta como un contrapeso al lobby secreto. La democracia participativa es de especial importancia para aquellos sectores de la comunidad que se encuentran relativamente desempoderados en un pas como el nuestro, donde existe una gran disparidad de riqueza e influencia.54 Como espero que se advierta, y desde el punto de vista de la legitimidad democrtica, no es lo mismo una decisin alcanzada luego de la deliberacin entre poderes del Estado, que una decisin alcanzada con la participacin popular. En el primer caso las cortes no tienen la palabra final y nos contentamos con que el legislador haya sido invitado a la conversacin. En el segundo, en cambio, la corte promueve el dilogo y la decisin se aloja en manos de la rama poltica, previa deliberacin con los representados y, lo que a veces es ms relevante, con aquellos que carecen de representacin.
53 Id. prr. 99 (mencionando como ejemplos, precisamente porque se trata de un derecho de textura abierta, referndum y otras iniciativas populares); Matatiele prr. 58 (El proceso de creacin de las leyes que incorpore la participacin de la comunidad, producir que se produzca un dilogo entre los representantes y el propio pueblo). 54 Doctors for Life pr. 115 (el nfasis me pertenece).

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En una reciente decisin, la Corte Constitucional de Sudfrica decidi sentar a la mesa a un conjunto de pobladores que buscaban la satisfaccin de sus demandas habitacionales, por una parte, y a los representantes del municipio de la ciudad de Johannesburgo, de otra.55 Ac la Corte no actu como en ocasiones anteriores en que evalu porque su Constitucin se lo permite la razonabilidad de las polticas habitacionales, como hizo en Grootboom. Sino que, cosa distinta, decidi incentivar el dilogo entre los involucrados. As, argument que el proceso de dilogo entre las partes (engagement) tiene el potencial de contribuir a la solucin de las disputas y a elevar el entendimiento y simpata si ambas partes estn dispuestas a participar de l.56 Desde luego que, para que ese intercambio sea efectivo, es necesario que las partes realicen esfuerzos razonables por logran sentarse a dialogar. La Corte, a diferencia de casos anteriores, no se preocup de determinar el contenido del derecho a la vivienda, ni de ilustrarnos acerca de la razonabilidad con la que las polticas pblicas de vivienda deban cumplir. En cambio, asegur que la razonabilidad del rgano estatal se satisfacan en la medida que se abra a ese dilogo con los afectados por la poltica, en un proceso serio y de buena fe.57 Sin sorpresa la Corte concluy que los puntos en disputa eran muchos menos que los planteados al comienzo del litigio. El anlisis posterior ha mostrado que una decisin se este tipo disminuye la intromisin judicial en las discusiones legislativas, ampliando la participacin y manteniendo la decisin final en las autoridades polticas58 que esta vez s escucharon a quienes iban a ser (directamente) afectados por sus decisiones.

Conclusiones Durante esta presentacin, he querido enfatizar una particular virtud de los instrumentos internacionales en materia de derechos sociales: a diferencia de las cartas
55 Corte Constitucional de Sudfrica, Occupiers of 51 Olivia Road v. City of Johannesburg, 2008 (3) SA 208 (CC) (S. Afr). 56 Id., prr. 15. 57 Id., prr. 18-20. 58 Brian Ray, Occupiers of 51 Olivia Road v. City of Johannesburg: Enforcing the Right to Adequate housing through Engagement, 8 Human Rights Law Review 703 (2008).

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fundamentales tradicionales, los instrumentos internacionales pueden leerse como lneas de accin para la actividad de los estados, antes que como prohibiciones expresas de accin sin perjuicio que las hay. En este sentido, los derechos sociales se despojan de la carga antidemocrtica del coto vedado para, en cambio, mostrarse abiertos a todos los poderes del Estado. He puesto el acento, adems, en la capacidad y facultad de la que gozan las legislaturas para tambin leer los instrumentos internacionales. Por lo mismo, suger que la interpretacin de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos como la de la Constitucin, finalmente no es tarea exclusiva de jueces y juezas, sino, insistiendo en el alcance extendido de los tratados, de todo el Estado. En la misma lnea, sostuve, al comenzar, que la legitimidad del sistema jurdico para operar descansa menos en estructuras jurdicas formales situadas en el mundo de los conceptos legales, y ms en una particular forma en que la comunidad entiende el mismo ordenamiento y la manera como opera. Una realidad social, en palabras de Waldron. Sin embargo, insist en que hay rol muy relevante para las cortes, sin perjuicio que, ejercitando ese papel, dejan de ser el centro de atencin. Ese rol, ms modesto, consiste en abrirse a las demandas de los grupos sociales marginados del proceso poltico, para informar el trabajo de las asambleas legislativas en su tarea interpretativa constitucional y de los tratados. Aun justificando su intervencin como una que obedece a las demandas de la comunidad desplazada, las cortes han utilizado diversas estrategias. Algunas cortes han querido derechamente dirigir el trabajo de las legislaturas. Otras, si bien no han querido ordenar, s han pedido sentarse a la mesa con el poder poltico, a efectos de arribar a una solucin razonable. Otras, finalmente, han logrado remecer las conciencias de las asambleas. Mientras en el primer caso la legislatura obedece las rdenes de una corte, en el segundo, en cambio, se abre a un dilogo con el intrprete jurdico. En la tercera hiptesis, finalmente, y aun cuando no se le ordene nada (pinsese en los casos perdidos), la legislatura acta cuando cae en cuenta que los procedimientos democrticos estn abiertos slo para algunos. La diferencia entre estas diversas formas de resolver un caso sobre derechos sociales, propuse para terminar, descansa, antes que en grandes decisiones, en la apertura que el poder poltico muestra para abocarse al problema. Mientras la legislatura

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que cumple la orden los hace, a veces, a regaadientes, la segunda legislatura aquella que operativiza un dilogo intrapoderes y la tercera que se sensibiliza aunque no se le ordene medida alguna en cambio, muestra una apertura a evaluar si acaso su representatividad. A pesar de todo lo anterior, y con lo exigente que puede ser, sostuve que no era suficiente. Finalmente, tanto la legislatura que se abre al dilogo intrapoderes, como la que se sensibiliza, pueden terminar elaborando e implantando los planes sociales permtanme la expresin desde arriba. Ello atenta contra el ideal democrtico de autogobierno y participacin poltica. Por lo mismo, sostuve que la corte que mejor realiza su trabajo, es aqulla que logra sensibilizar al poder poltico, a efectos que ste se siente a la mesa ya no slo con otro poder, sino con la ciudadana afectada por la medida.59 Slo as va a poder afirmar su legitimidad democrtica en frente de la corte que le llama la atencin. Esa legitimidad, dicho sea de paso, no de define de una vez por todas: Asumo, desde esta perspectiva sugiere Waldron que las instituciones, los procedimientos, y las prcticas de la legislacin se mantienen bajo revisin constante, y por lo tanto si se perciben inequidades en la representacin que amenazan seriamente con derogar el ideal de igualdad poltica, se entiende que todos los miembros de esa sociedad puede realizar esa crtica y lograr que, si se considera necesario, el procedimiento legislativo y el sistema electoral sean modificados para remediar las deficiencias.60 Pero esa legitimidad no es un as de espadas que una asamblea legislativa pueda oponer a una corte, sino que para decirlo con las ideas con que comenc es una credencial democrtica que todo el sistema puede exhibir para no ser pura fuerza, para nutrir ese sentir y entendimiento social sobre el sistema jurdico de mayor legitimidad.

59 Por medio del recurso a las cortes, sectores que anteriormente se encontraban excluidos del proceso poltico, llaman su atencin forzndolo a (1) revisar la forma en que quienes estn ejerciendo cargos de representacin popular y de poder llegan a esos cargos, (2) a revisar la manera como ese sistema opera legislando y, finalmente, (3) a discutir las leyes nuevamente, esta vez incluyendo a los que estaban siendo excluidos. La fuerza del argumento descansa, ms que en las decisiones de las cortes, en la capacidad del sistema poltico para iniciar una autoevaluacin del modo como est funcionando. 60 Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal (2006), p. 1362.

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Dr. Miguel Rbago Dorbecker* En el contexto de interpretacin y de aplicacin de los derechos humanos, el litigio est dentro de una serie de estrategias de aplicacin de los derechos humanos, que es quiz el punto de partida que tenemos que establecer. Siempre estamos pensando que el ejercicio de los derechos humanos es judicial, que se da en estos tribunales federales, por medio de la jurisdiccin de amparo; pero tambin tenemos que la lucha por los derechos humanos o la aplicacin de los derechos humanos no solamente es judicial. Quiz la parte judicial aunque parezca que es el ateniente por excelencia del derecho, es una parte que tiene que ser complementaria con toda la lucha poltica en materia de derechos humanos, una lucha poltica que implica tambin, por medio de los canales formales instituidos, la presin, el convencimiento, la participacin democrtica y electoral dentro de los procesos legislativos, pero adems mediante las luchas sociales, que tambin son canales legtimos reconocidos constitucionalmente y que tienen mucha influencia. Este debate lo he tenido con bastantes colegas, politlogos, de relaciones internacionales y socilogos, que siempre dicen dame una sola sentencia que haya cambiado toda la estructura social del Estado, las hay brown sistem education, otro tipo de sentencias en otras jurisdicciones, en Sudfrica, en Colombia misma, en otros contextos; pero la verdad, por cada sentencia y por cada catlogo de sentencias que les pueda citar, ellos me dirn miles de movimientos sociales que han conseguido la independencia de naciones, la autonoma de poblaciones sometidas a regmenes de colonizacin interna o externa, la inclusin de participacin poltica de grupos tradicional e histricamente olvidados y oprimidos: est el movimiento feminista, el movimiento de autonoma indgena, los movimientos de liberacin nacional descolonial de los aos sesenta y setenta, y pues quedo muy limitado para darles este catlogo de sentencias, que las ha habido, de este tipo de arreglos sociales. A lo que voy es que dentro de este marco de liberacin democrtica tambin las cortes deben de sancionar, indemnizar, de propugnar, hacer ms democrticos sus procedimientos. El Distrito Federal, por su propia configuracin legislativa, su estructura poltica, econmica, social, tiene caractersticas distintas a otras ciudades en nuestro
__________________ * Profesor de la Universidad Iberoamericana.

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pas; aqu es donde tenemos un avance, por lo menos legislativo, bastante ms considerable en materia de participacin ciudadana en cierto procesos de deliberacin y en este sentido, los tribunales tanto locales como federales pero ms stos, mediante la impugnacin constitucional que ocupa esta misma ley no han acompaado de manera clara este proceso deliberativo; el ejemplo que se daba de derechos humanos es quizs el programa ms aplaudido de acompaamiento de derechos humanos local en muchos mbitos internacionales, pero tambin eso lo tenemos que cotejar con procesos que estn recogidos en legislaciones en materia de participacin ciudadana, que se enfrentan a diversas interpretaciones y aplicaciones de normas en el mbito federal y local que hacen que sus procesos deliberativos se queden cortos; estoy pensando en la construccin de grandes obras de infraestructura, en la reconvencin de grandes usos de suelo, en cuestiones que causan gran afectacin a las comunidades locales, tanto a las urbanas como suburbanas que hay en el Distrito Federal y en las agrarias, como Milpa Alta u otros lugares donde todava hay comunidades agrarias dentro del permetro del Distrito Federal. En este sentido, pienso que por los mismos mbitos de competencia no es una cuestin donde est buscando culpables en algn rea del gobierno, sino por la propia descoordinacin de las normativas de reas locales y delegacionales y la aplicacin de ciertas normas hay una serie de procesos que podran ayudar en la consulta previa, en la participacin de los ciudadanos locales en esta construccin de obras, los cuales no estn siendo realizados en todo su potencial y ah creo que hay y va a haber un gran potencial para los tribunales tanto locales y federales en el mbito de sus competencias para discutir esto; ya la Comisin de Derechos Humanos en el Distrito Federal est participando en este dilogo que hay entre los opositores de la construccin de esta megava para comunicacin y el gobierno del Distrito Federal. Es un rol nuevo para la Comisin de Derechos Humanos ser un interlocutor en la construccin de este tipo de proyectos; un rol que parecera no tan tpico de un rgano de proteccin de derechos humanos, pero que asumi en un momento legitimado por ambas parte del conflicto y que nos est hablando de una nueva participacin de estos rganos de proteccin de derechos humanos y otro tipo de organizaciones, inclusive los tribunales, en una configuracin distinta para atacar este tipo de problemas.

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Respecto al segundo punto relativo a este cuestin de legitimar el derecho internacional de los derechos humanos, si bien es cierto que los tratados no tienen esa legitimidad, normalmente se negocian en salas como sta entre diplomticos, que estudian en universidades privilegiadas de Estados Unidos y Europa, y la sesin parlamentaria muchas veces no es equiparable como en nuestro Estado, que tiene una legislacin interna, se legitima solamente si en un forum especial se aprueba por medio de un proceso de dictaminacin distinta por las comisiones determinadas por el Senado y con una mayora, sin necesitar un proceso de liberacin legislativa, como pasa en las leyes generales en este pas. No obstante, no me ira nada ms a lo formal parecera que hasta ah tenemos un alto dficit de legitimidad democrtica, pero ira a dos grados de legitimidad democrtica distintos: el primero de ellos es que tambin no estamos en el mismo proceso de negociacin, no solamente de tratado sino de instrumentos internacionales al que estbamos a mitad del siglo XX, es decir, en los aos cincuenta y sesenta, que fue cuando empezaron a aparecer los instrumentos de derechos humanos. Por qu? Primero, porque tanto el sistema de Naciones Unidas como el de la Organizacin de Estados Americanos permiten este carcter de observadores en cierto tipo de negociaciones; tambin el carcter de conceder una organizacin social a una organizacin no gubernamental o a un grupo de representantes de comunidad indgena es un procedimiento evidentemente elitista y que depende de una aceptacin directa de la organizacin como un observador y tampoco participa ni puede participar con voto obviamente en las decisiones relativas a la consolidacin del texto, pero s participa activamente en redaccin tcnica y apoyo tcnico de estas cuestiones. El caso ms claro que les puedo dar son dos: uno es la redaccin de la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del Nio en que la propia UNICEF, rgano de Naciones Unidas y organizaciones de representacin de los derechos de los nios, participaron activamente en la redaccin del texto final que ahora ha sido aprobado; esto no quiere decir que les d legitimidad democrtica nada ms a la Unicef o a estas organizaciones; hay mucho ms all para hacer un texto evidentemente legitimado democrticamente pero ayuda en ese sentido. El segundo ejemplo ms reciente es la Declaracin Universal de los Pueblos Indgenas, donde hubo amplia participacin de las organizaciones y representantes de

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las comunidades indgenas. Aqu tambin hay ese proceso deliberativo, pero tambin podemos decir que quin representa a los aymaras quechuas, a los mapuches que polticamente los mapuches tienen muchos conflictos internos en reas de representacin, por decir el caso de Chile, y en Mxico, quin representa a los otomes, a los mazahua, a toda la diversidad de indgenas que hay en Amrica Latina y en el mundo, y qu organizaciones son los legtimos representantes, bajo qu esquemas, qu consultas se hacen de esas organizaciones frente a las comunidades. Se representan los esquemas tradicionales de autoridad y autonoma en las comunidades, es un proceso muy complejo y que ni ideando y pasando aos en llegar a un modelo adecuado lograramos a tener 100% de participacin de este tipo. Pero est ah, con poca participacin se cre un rgano de consulta y de acompaamiento para la negociacin fuera de los Estados, teniendo en cuenta ms las opiniones de las comunidades indgenas y este proceso nos empieza a decir que estamos bajo una nueva forma de participacin de rganos no estatales en la formacin de instrumentos internacionales de derechos humanos. Quiz ah es donde apuntar los caones, es decir, que los procesos de discusin de los instrumentos internacionales se den en foros cada vez ms democrticos y deliberativos tanto en su redaccin como en su aprobacin interna; tambin est el tema federal, es decir, el 133 habla de la aplicacin de los organismos y los tribunales especficamente federales, entidades federativas de los tratados internacionales, pero, por qu esa participacin tiene que estar mediada por un representante nada ms en el Senado de los estados, un representante del Legislativo? Tambin la nueva configuracin del Senado despus de la reforma, en la que hay senadores que no son electos de manera directa sino mediante procesos indirectos, no representa esta nueva reconfiguracin federal; en el Senado tambin hay un dficit democrtico dentro de un esquema federal, que es algo que deberamos estar empezando a pensar. Por otro lado, hay otro nivel de legitimacin que es ms complejo y ya no tiene que ver nada ms con nuestro anlisis formalista del derecho, tiene que ver con la cuestin del carcter sociolgico o de antropologa social, si todos estamos de acuerdo que estos tratados digamos su proceso de negociacin dista mucho de la legitimidad democrtica de un proceso legislativo ordinario en casi todos los Estados que participan en la sociedad internacional; sin embargo, hay una cuestin que hay

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que tener en consideracin: estos tratados gozan de una legitimidad impresionante dentro de los movimientos sociales y esto nos est diciendo algo porqu un instrumento negociado en Ginebra, negociado en Nueva York, en ciudades tan lejanas se reconvierte en un instrumento de legitimacin en un moviendo de comunidad rural en el norte de Chile, se convierte en un instrumento de legitimidad de un movimiento en la sierra en Guerrero, dnde est esa vinculacin?, por qu esos movimientos sociales s se identifican con las normas establecidas en ese tratado y no confan en las normas establecidas que igual pueden ser idnticas en la Constitucin o leyes federales o estatales? En nuestro caso, qu hay detrs de eso?, qu es la fuerza de legitimidad de los instrumentos internacionales, de dnde proviene y por qu es tan popular? Les doy un ejemplo, en un caso bastante polmico y hasta en cierto punto provocado el Ejrcito Popular Revolucionario (EPR), cuando volte los conductos petroleros en Guanajuato el comunicado que dio el presidente fue sta: es una accin en respuesta de la desaparicin forzada de nuestros compaeros, la frase desaparicin forzada no es para m que se utilice como un movimiento revolucionario est hablando de una justificacin en lenguaje y materia de derecho internacional de los derechos humanos es otra cosa le esta dando legitimidad a un instrumento respecto a este tipo de cuestiones entonces por ponerles ese ejemplo muy radical si quieres ah les dicen el grado de aceptacin que tienen ciertos movimientos sociales el derechos internacional de los derechos humanos. Ahora, qu tiene que ver todo esto con el litigio de los derechos humanos?, voy primero con mi anlisis, porque el litigio de los derechos humanos lo es todo y se tiene que dar en un contexto en el cual hay otras formas digamos que se tienen que votar que se tienen que tambin ir de la mano el litigio de derechos humanos para hacer efectivo el pleno cumplimiento de los derechos humanos es decir el litigio de los derechos humanos como es ya un lugar comn quiz todos los defensores o todas las personas que nos identificamos con el movimiento de derechos humanos quisiramos que el litigio de derechos humanos desapareciera de la faz tierra, es decir que no tuviramos que ir a tribunales para aplicar algunos de los derechos establecidos en la constitucin como dira Jefferson que fueran prcticamente evidentes ante todos, que nadie cuestionara su aplicacin y no hubiera ningn tipo de interpretacin

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negativa ante estos derechos y simple y sencillamente las autoridades pblicas las respetaran, digamos no hubiera ni siquiera una labor preventiva en este tipo de casos, sin embargo la realidad es que siguen habiendo violaciones a derechos humanos y esto no implica que los instrumentos sean ms o menos eficaces simplemente significa que se den en un contexto social determinado, ahora que es lo que sucedera aqu dentro de los tribunales locales del distrito federal pues tenemos serias limitaciones respecto a la aplicacin de estndares de derechos humanos, por qu no por una aplicacin directa de los tratados de todo este tipo de cuestiones?. Tenemos los problemas relativos en la propia naturaleza de la jurisdiccin local en Mxico, en la cual no hay un control de constitucionalidad y, por tanto, los tribunales locales en la forma de interpretacin de los propios derechos establecidos en la constitucin como en tratados internacionales, como tambin en legislacin que regula ciertos derechos fundamentales pues ciertas limitaciones para interpretar directamente estos derechos porque son de competencia federal interpretacin directa de esos derechos constitucionales de sancionarlos, entonces ah empezamos tambin con un problema; adems, en materia de derechos econmicos, sociales y culturales (Desc) tenemos un problema en el Distrito Federal al igual que en el mbito federal, la justicia laboral, la justicia administrativa no est judicializada ms que el amparo, entonces en materia laboral estamos hablando de que son rganos administrativos tcnicamente que administran la justicia en primera estancia, despus el amparo y est judicializado, pero el tema de que en primera instancia no sea materia jurisdireccional implica que tiene distintos matices nuestra materia administrativa y laborales y ustedes dirn que tiene que ver con los Desc los derechos laborales son una parte importante de los Desc y hay que decirlo a nivel tanto de las fuentes de conciliacin arbitraje local como federal y en materia justicia laboral en Mxico se ha hecho muy poco por cuestiones relativas de conquista de gnero que ya existe en la sociedad mexicana por ejemplo y eso nos dice qu est sucediendo en rganos que no estn diciendo y que no estn haciendo justicia laboral, hay muy poco de desarrollo en acoso sexual, hay muy poco avanzado en igual de salario en funcin de gnero y en materia administrativa, hay muy poco avanzado de implantacin a principio precautorio, en materia de agotamiento de la eleccin democrtica, en materia de cierto tipo de construccin de obras pblicas, de otorgamiento de permiso de cambio de uso

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de suelo, etctera, y sas son reas muy importantes donde estn haciendo luchas de materia de Desc. Esto es una realidad, stas son las limitaciones que tenemos, pero tambin hay que ver otra cosa hay que empezar a interpretar ese control difuso y ver la aplicacin de ciertos estndares de derechos humanos en materia de derechos econmicos y culturales simple y sencillamente como aplicaciones de normas existentes fuera del control constitucional directo, es decir ver estar normas que desarrollan derechos humanos que tambin es algo interesante es todo este foro est sentado en la aplicacin de estndares internacionales pero muchos de esos estndares internacionales ya estn en la constitucin mexicana yo no entiendo porqu todo mundo digamos hay que aplicar los tratados internacionales y porqu no hay que aplicar la legislacin local en materia de proteccin a la mujer, nios y nias, adolescentes, que est ah y llegamos a una legislacin interna y no hay discusin por parte de ningn juez del tipo de aplicacin de jerarquas ni nada seores, en cierta medida tambin hay que ver eso hay muchas disposiciones de tratados internacionales que ya estn traspuestos a nivel nacional. Ahora hay muchas transposiciones que son errneas, que no acatan estndares internacionales, estoy pensando en desaparicin forzada por ejemplo, estoy pensando en otro de ilimitaciones que hay en materia de otros derechos polticos y tambin, por ejemplo, estoy pensando a nivel de configuracin de ciertos derechos por ejemplo, el derecho a una alimentacin no est en la constitucin todava est respecto a nios y a nias, pero mi problema viendo desde una perspectiva en litigio vamos a utilizar como victimas a nios y nias para litigar casos de derechos de alimentacin, que tan tico es esta postura y adems les digo una cosa siendo muy fros la mayor posibilidad estratgica de ganar casos de Desc en Mxico es a travs de nios y nias pero vamos a victimizar otra vez a los nios y nias en estos procesos de privacin de los Desc pues algo que las organizaciones se han cuestionado y que tambin ticamente tiene mucho problemas, ahora vamos repasando otras cuestiones les estoy poniendo las limitaciones pero hay que ver tambin los avances en ciertos en distintos momentos, sobre todo a nivel federal pero tambin a raz de interpretacin de rganos jurisdireccionales la Comisin Nacional de Derechos Humanos (CNDH) y cmo se van ligando estas dos acciones y tambin de acciones pblicas de gobierno de distintos niveles de gobierno y a travs luchas sociales, bueno est por ejemplo

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casos que ustedes ya conocen, en materia de salud quiz el derecho de Desc que Mxico a recibido una acogida judicial ms interesante y progresista en los ltimos tiempos, sobre todo en el caso mini numa que es un triunfo judicial, pero que es una derrota completamente social, porque hoy por hoy el mini numa no est todava la clnica en el cuadro bsico de medicina que fue ordenado por ese juez federal con base en el derecho a la salud la que se otorga a esta comunidad, la que tena que caminar ocho horas para conseguir estos servicios entonces respecto a ese dilogo tambin se tiene que dar la ejecucin. El juez no tiene que ser activista ni puede dictar polticas pblicas, pero tampoco puede dictar una sentencia y quedarse en ese rol y no hacer una supervisin de cumplimiento de la sentencia; en este sentido hay muy interesantes acciones llevados por la corte constitucional colombiana en la cual en este proceso de implantacin de la sentencia es justo donde se abre ese dialogo, con una participacin protagnica del juez, una participacin tal vez no natural, en un proceso que no le compete como el Legislativo o como el diseo de polticas pblicas, pero en un proceso que no fue acatado anteriormente, entonces en ese momento se justifica la participacin del juez puesto que no fue hasta ese momento acatado el proceso de liberacin poltica, entonces yo ah si sera en ese tipo de casos estoy en favor de un juez ms activista y muy activista en la ejecucin de la sentencia no quedarse con yo dicte esta sentencia y ya mi labor esta hecha, pues no esta hecha su labor, falta mucho para ejecucin en este caso, bueno los casos de VIH/sida que llegaron inclusive hasta el pleno de la corte, el caso de la ley de seguridad de las fuerzas armadas, que es un caso de discriminacin sobre todo, pero si se fijan gran parte de la configuracin de los casos de salud que vamos ver se basan en discriminacin, es decir lo que se esta tratando son derechos civiles y polticos bsicos o ese paraguas de no discriminacin social en el fondo hay una instrumentalizacin de ese derecho de no discriminacin para garantizar ciertos Desc, pero es un asunto que se gana ms bien por temas de discriminacin, sin embargo hay un caso distinto y que tambin tiene que ver con esta ciudad porque fue la que fue la ciudad pionera en este tipo de polticas pblicas que es la ley antitabaco, las impugnaciones que eran diferentes pues en los comerciales y de otro tipo de restauranteros dueos de bares en contra de la aplicacin de amparos en contra la ley antitabaco del Distrito Federal primero.

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En este caso ya no hay tema de discriminacin propiamente, no se resuelve en funcin de temas de discriminacin sino que llegan los tribunales federales a interpretar directamente ya el tema al derecho a la salud y con una aspecto bastante favorable para estas legislaciones las cuales son acatadas constitucionalmente las decisiones tomadas tanto la asamblea legislativa como los comercios federales. Ahora esta tambin esto es salud en educacin hay un caso cierto bastante interesante no recuerdo digamos el caso pero se trata de la primera sala eso si recuerdo de un tema de derecho de educacin y de acceso a la educacin que es un padre de familia en la cual la trata de meter a un colegio pblico determinado y pues no pasa el cupo o se le argumenta que por cuestiones de cupo no puede entrar en esa institucin, es un caso desafortunado al final del caso, pero es afortunado frente al planteamiento, que es lo que hace este padre de familia impugna la decisin bajo la cual se le niega a su hija a entrar a ese colegio, va y presenta un amparo y lo que sucede es que dice que se esta negando a mi hija a entrar a un colegio que tiene una mejor calidad y que ella cuenta con todas las cartas para poder entrar y con todos los requisitos para entrar, y esto tiene que ver con una cosa que voy a tratar al final, como estamos enlazando esto porque hablar de calidad educativa este es un concepto ambiguo sin embargo a travs de los resultados de la prueba enlace y otro tipo de rankings hecho por la Secretara de Educacin Pblica ya tenemos estndares para decir esta escuela tcnicamente o por cifras oficiales es mejor que esta otra escuela y ah viene otra cosa que est fuera de litigio. Este tipo de cuestiones de informacin, de la utilizacin de derecho a la informacin, de la socializacin a cierto tipo de estndares de cumplimiento de Desc, de medicin de estndares de hospitales pblicos, de escuelas pblicas en todos los servicios que afecten Desc tienen que hacer una lucha paralela para el litigio de derechos humanos, porque si no tenemos estas bases no vamos a poder argumentar ante los tribunales o ni siquiera socialmente ni se va a tener legitimidad para decir que servicios de salud son mejores, cuales no estn operando bajo estndares determinados, que numero de fallecimientos hay cierto tipo de operaciones, que nivel de especialistas hay en ciertas reas, todo este tipo de informacin parece una cosa secundaria pero es algo que tambin tenemos que enfocar muchos de los avances en materia de derechos humanos y de los programas de derechos humanos tambin incluye una parte muy importante este tipo de cuestiones necesitamos indicadores, necesitamos

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informacin pblica sobre este tipo de servicios, entonces qu pasa, al final se niega el amparo a esta persona por una de estas maravillas procesales que hemos inventado a travs de este ordenamiento tan complejo de un juicio amparo en Mxico que es pues el seor no iba estar con la nia dos aos sin que vaya a educacin primaria, no la va a meter a los 25 aos a segundo de secundaria, entonces la meti a otra escuela acto seguido se niega el amparo; eso fue el desenlace bastante triste de este amparo aunque con unos votos disidentes de algunos ministros de la corte de la primera sala bastante interesante, bueno eso es materia de educacin bueno y por qu en materia de salud y educacin se ha avanzado primero porque estn ligados al tema de discriminacin y el tema de discriminacin es ms bien de lo que se est tratando no se est tratando un tema relativo avances positivos de salud y educacin simplemente a una especie de barrera de contencin de los actos de discriminacin existentes dentro de los servicios de salud y educacin pblica es una primera etapa de la garanta de Desc, estamos hablando de sentencia ms de mini numa en las cuales vayan ms all en el establecimiento de ciertas bases y aun en mini numa se base que tiene que ver con la discriminacin de acceso a la salud de las comunidades rurales, entonces porqu vivienda no sea a avanzado tanto, primero vivienda al igual que salud y educacin estaban desdibujados constitucionalmente al mandarlos a la ley reglamentaria como forma de ejecucin de este tipo de derechos, y ah nos lleva a otro problema no tenemos el concepto de progresividad ni desarrollado jurisdiccionalmente ni en la legislacin constitucional mexicana ni la legislacin secundaria. Aqu s tendramos que jalar el principio de progresividad del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales para empezar a meter ese grado de progresividad en ciertos estndares, hoy por hoy fundaron una organizacin muy conocida en Mxico est llevando un litigio con base en ese principio de progresividad respecto a la limitacin de acceso a medicamentos de VIH/sida en la salud pblica, a una persona que ya era beneficiaria a un programa de atencin de medicamentos retrovirales se limita por cuestiones presupuestales y ah el tema que se est comentando segn la ley de desarrollo social, tendras que haber garantizado como mnimamente ese instruccin de medicamento, desgraciadamente se ha encontrado con muchos problemas va amparo en el juicio, porqu, porque la ley de desarrollo social se dice que no es una ley que pueda ser tutelar a mi amparo, etctera.

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Tambin est el tema de derecho a la cultura.Al aadir recientemente el derecho a la cultura al sistema constitucional mexicano creo que la propia configuracin de derecho a la cultura habla ms de un derecho a acceso a la cultura y estaba pensando muy simblicamente para incluir un derecho que estaba en cierta medida ausente en nuestro sistema constitucional pero que socialmente los mexicanos tenemos un gran estima y hasta cierto punto referencia de nuestra cultura no obstante yo no estoy tan seguro primeramente de la configuracin constitucional que tiene el derecho a la cultura y no estoy tan seguro si se estn dando cuenta de lo que implica el derecho de cultura es un derecho muy complicado de ejecucin, no implica solamente al acceso a bienes culturales sino que tambin implica un proceso deliberativo de participacin social en el uso de esos bienes culturales y yo me pregunto cmo es posible que estemos constitucionalizando el derecho a la cultura cuando el gobierno federal autoriza la utilizacin de zonas arqueolgicas de movimientos nacionales aun en bicentenarios y centenarios con tanta pompa que est tratando de festejarlos y gastos de nuestros impuestos a la vez autoriza para actos privados y eso que tenemos varios aos de privatizacin del espacio pblico cultural en utilizacin de conciertos que no representan en nada el mbito cultural que se dan en zonas arqueolgicas o en lugares de importancia histrica y que a veces tambin comprometen el uso de ese patrimonio cultural y la proteccin de ese patrimonio cultural al instalar cierto tipo de gradas o modificaciones que puedan afectar. Otra cosa que parece tambin los convenios que ciertos museos para prestar obras con alto grado de significancia cultural para Mxico a museos extranjeros, la desincorporacin de ciertos bienes pblicos que son considerados bienes culturales al sector privado vayamos al centro histrico de la ciudad de Mxico y veremos que tenemos gran numero de inmuebles histricos en las empresas privadas y tambin la venta de empresas mexicanas que me refiero concretamente de Citibank de Banamex que incluye el fondo histrico de Banamex que tiene alta relevancia cultural, ahora eso es nada ms en acceso cultural bienes culturales, pero que hay de estos derechos culturales sumados al artculo 2 en materia de poblaciones indgenas que este ejercicio de derechos culturales no implica adems digamos un nuevo debate sobre la relacin del Estado mexicano y los pueblos indgenas, no implica tambin una nueva atenuacin de la aplicacin de normas en materia penal, en materia civil. Respecto al

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derecho constitucional indgena, una revalorizacin de aspectos histricos y culturales negados la poblacin afromexicana, por ejemplo, creo que por ah se podran ir tejiendo cierto tipo de anlisis y que tienen unas aplicaciones serias en materia de polticas pblicas y en materia de legislacin y simplemente para terminar respecto a esta legitimacin porqu pensar en la legitimacin que tienen los derechos humanos pues porque estamos cotejando o es porque tiene ms legitimidad estos instrumentos por ser ms universales hay cierto grado de razn en esto quiz muchos movimientos sociales tambin tiene dilogo con movimientos sociales con otros pases y la misma justificacin, pero tambin hay otra dimensin; es una forma de hacer versin poltica externa, porque al final van a venir los reporteros extranjeros, los grupo de opinin extranjero, los rganos de proteccin de derechos humanos extranjeros, entonces esa cuestin que ah articula otro tipo de cuestiones. En este sentido, hay que pensar tambin en la labor que tienen todos los rganos no solamente de la administracin pblica federal, estatal y municipal, sino tambin todos los rganos institucionales autnomos en evitar la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sus actividades, lo que me lleva a mi ltimo comentario: simplemente los estndares entre naciones de derechos humanos no son un ideal que estemos persiguiendo es algo que negociamos en foros internacionales representativa con ciertos problemas de presentacin, pero que el representante del Estado mexicano y el Ejecutivo y el Legislativo aprobaron, sabiendo que constitua una norma que bajo nuestro sistema constitucional tiene implicacin directa de nuestras autoridades pblicas; entonces es hora de que empecemos a cumplir con esos estndares como el mnimo que tenemos y avanzar ms all de nuestro sistema legal para cumplir no solamente con esto, sino garantizar un sistema de liberacin poltica el cual ese mnimo ser el mnimo lugar de dilogo para avanzar ms all del cumplimiento.

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Retos y perspectivas de la proteccin judicial de los derechos humanos1

Lic. Francisco Sobern Garrido*

Indudablemente, mis comentarios sobre lo que ha significado la lucha por la justicia, los retos y perspectivas que se enfrentan, tiene que ver con una mirada de los que encontramos que haba no solamente en Per, sino tambin en Amrica Latina, cuando se desarrollan y desatan las graves, sistemticas, generalizadas violaciones de derechos humanos en contextos de conflictos armados internos de violencia poltica, de regmenes dictatoriales, autoritarios o tambin violaciones sistematizadas, generalizadas en regmenes formalmente democrticos. Por un lado estn las experiencias de la dictadura militares del CONASUP pero en Colombia y Per hemos vivido regimenes dictatoriales cuando se ha producido violaciones graves y sistemticas de derechos humanos en Centroamrica o aqu mismo en Mxico, un periodo tambin de convulsin y lo que se ha llamado guerra sucia con prcticas de desaparicin forzada en personas, torturas. Por ello creo que en Amrica Latina, a finales del siglo XX y desde los aos setenta y hasta los comienzos del siglo XXI, predomin la actuacin clara de los poderes judiciales para atender el clamor y de manera de justicia de las vctimas, ms bien se utilizaba distintos mecanismos para obstaculizar cuestiones de la justicia en muchos de nuestro pases en Amrica Latina; se han utilizado, por ejemplo, los tribunales militares, para sustraer de la accin de la justicia ordinaria a denuncias de
* Director de la Asociacin Pro Derechos Humanos, Per. 1 Conferencia presentada el 27 de agosto de 2010 en el seminario internacional La aplicacin de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el mbito interno, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurdico para los Derechos Humanos.

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violadores de derechos humanos o para usarlos para investigar y sancionar a personas que estuvieron involucradas en estos procesos de conflicto y en muchos casos llevando a prisin a personas a veces inocentes de responsabilidades en estos crmenes. No solamente hay violaciones a derechos humanos perpetrados por agentes del Estado en experiencias como la peruana, como un fenmeno subversivo y de fines de terror como lo desarrollan, como lo hemos sealado desde un inicio la organizacin de derechos humanos que estos grupos tambin conducan agresiones a derechos fundamentales de la persona y hemos tenido que encarar estas denuncias, no solamente en el interior de pas sino tambin en mbitos internacionales para mostrar y evidenciar que asuntos supuestos de sus luchas no se contradicen con los mtodos utilizados en el uso indiscriminado de la violencia de grandes crmenes de terror contra las poblaciones civiles, transgrediendo las normas del derecho internacional, vulnerando derechos fundamentales de la persona. Eso llevo a las organizaciones de derechos humanos, a las propias organizaciones sociales en un pas como el peruano bajo el fuego cruzado; por un lado estas acciones, estos grupos y las respuestas subversivas del Estado, produciendo violaciones de manera sistematizada de los derechos humanos. En la dcadas de los aos setenta y ochenta slo hubieron algunas manifestaciones de la regin de avanzar en atender la enorme injusticia; igualmente cuando en pases como Argentina o Rusia tuvimos la esperanza de que las cosas pudieran cambiar, cuando se inici el proceso a la junta de generales se produce la condena a ellos con un proceso ejemplar en Amrica Latina en esos aos ochenta; sin embargo, al poco tiempo por inestabilidad de polticas en Argentina se determina por parte del gobierno la ley al derecho de vida, viviendo y portando procesos a otros responsables a crmenes de lesa humanidad; incluso ms adelante el gobierno otorga indulto. Esto ha llevado a que no solamente en el caso argentino sino en otros experiencias sea claro que los obstculos a los que siempre nos hemos enfrentado para luchar contra la impunidad, alguno de esos obstculos permanentes, han sido estas leyes llamadas de amnista, con esta denominacin en el caso de Argentina, la amnista que le dio Pinochet tambin a Chile, las leyes de caducidad en relacin con el Estado, el rimbombante nombre que le dieron los uruguayos a su ley de amnista.

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En Per en 1995 tambin se dio una ley de amnista por el gobierno de Fujimori, justamente como una concesin a los militares que haban aceptado ser procesados en el fuero militar por la responsabilidades de crmenes de lesa humanidad cometidos durante el rgimen de Fujimori, crmenes por los cuales despus l mismo ha sido procesado y condenado, como hoy ya todos conocen. En otros pases de Amrica tambin el tema de las amnistas sigue estando presente. En el caso de Brasil, por ejemplo, este ao hace un intento la orden de Abogados del Brasil de iniciar una accin para anular los decretos de la amnista; sin embargo, el tribunal supremo ha confirmado las leyes de amnista. Vamos a ver cmo estos temas de la amnista y de Brasil van a ser resueltos hoy, que tambin se ha producido la sentencia de la Corte Interamericana sobre un caso de la poca de la violencia en Brasil de los aos setenta, en donde obliga al Estado brasileo a investigar desapariciones forzadas en ese contexto y existe por el momento este obstculo y esta traba que significa la ley de amnista; incluso en el caso de Uruguay, de cmo es que en dos ocasiones mediante el pleito fue consagrado la ley de caducidad del Estado y, sin embargo, tribunales uruguayos han logrado en algunos casos iniciar procesos penales por casos de desaparicin forzada a altos niveles de responsabilidad estatal al ex presidente Bordaberry, por mencionar algunos casos que se han procesado en Uruguay. En lo que se refiere a Per, durante las dos primeras dcadas de la violencia en donde no fue posible activar la accin de la justicia interno, se tuvo a las organizaciones de derechos humanos pero no solamente esto. Creo que en esta resistencia y lucha por la justicia se debe destacar que hay actores sociales muy importantes, son las organizaciones de los afectados; todos recordamos en el caso Argentino lo que fue la lucha. Esta sentencia no solamente ratifica lo de los barrios altos sino tambin de alguna manera es, en tanto que las sentencias de la Corte no solamente son para los Estados consternados con el caso, sino que tienen tambin efecto sobre todos los Estados, y haca referencia a la obligacin que tienen los Estados de juzgar o colaborar administrativamente para que se produzca el juzgamiento en este caso. Per haba iniciado la extradicin de Fujimori de Chile sobre varios expedientes en relacin con casos de derechos humanos y otros por crmenes de corrupcin; creo que esta sentencia fue tambin escuchada por la Corte Suprema chilena para resolver finalmente en segunda instancia, porque en la primera fuimos derrotados en la pretensin de la

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extradicin y en una de la segunda instancia por unanimidad se le otorg la extradicin al Estado peruano para el juzgamiento de Fujimori. Esta va de utilizar el Sistema Interamericano no solamente se ha tenido el efecto de estas sentencias; las otras sentencias que se han dado sobre casos de Per tambin han activado la accin penal en el pas de los casos sobre los que se han pronunciado y tambin informes de la Comisin Interamericana, Per es uno de los pases tambin con ms informes cuando en los aos ochenta y hasta los noventa eran pocos los casos que ingresaban a la Corte; la forma como resolva la Comisin Interamericana era bajo el artculo 50, elaborar informes sobre casos y en Per tenemos de esa etapa 150 informes sobre casos de violaciones a derechos humanos en el marco de este conflicto interno que vive Per, y si bien no tienen carcter vinculante son recomendaciones pero se supone que un Estado acta de buena fe las recomendaciones; tambin tienen un carcter obligatorio para los Estados y es en ese contexto que estos informes tambin son utilizados para promover la accin de la justicia en sede nacional, pero es importante destacar que no solamente el sistema interamericano ha jugado un rol para impulsar la accin de la justicia en nuestros pases a lo largo de estas dcadas en Amrica Latina; ha sido donde tambin se han desarrollado otros mecanismos que no tienen que ver directamente con la accin de la justicia pero s han tenido repercusiones e incidencias sobre la accin de sta; me refiero a las comisiones de la verdad. En muchos de nuestros pases que han vivido estos contextos y escenarios de violencia se crearon estas comisiones de la verdad; en el caso de Argentina, se cre una comisin de la verdad con un mandato limitado y restringido a los casos de desaparicin forzada, pero ha sido fundamental para tener sistematizada informacin sobre casos que luego han sido recogidos para la judicializacin cuando se dieron las condiciones. Igualmente en Chile se form la primera comisin de la verdad, pero luego ante la insuficiencia de la cobertura de los problemas derivados del periodo de la dictadura y la violencia en Chile se tuvo que tener una segunda comisin ya ms para atender el problema de tortura y de los presos polticos porque no fue mandato de la primera comisin investigar qu haba ocurrido con estos tipos de situaciones de tortura y de presos polticos profundidad y por tanto hubo necesidad de crear un comisin; igualmente las comisiones de la verdad en situaciones de trnsito de reg-

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menes de dictadura a democracia, pero vinieron otras comisiones de la verdad como las que surgieron en Centroamrica, El Salvador o Guatemala fundamentalmente que son resultados de acuerdos de solucin negociada de paz, entre los grupos insurgentes, los gobiernos muchas veces con intervencin de mecanismos internacionales incluso en algunas experiencias hubo estas comisiones oficiales bajo con patrocinio de Naciones Unidas en algunos casos pero tambin iniciativas desde sociedad civil o desde las iglesias de informes de comisiones de la verdad. En el caso de Guatemala, el informe que monseor Gerardi promovi, le cost la vida. En Brasil, el primer informe, despus del rgimen dictatorial, tambin fue impulsado y promovido desde las iglesias; entonces en estos mecanismos de comisiones de la verdad tambin aportan las investigaciones judiciales posteriores en el caso peruano que ya habamos conocido de otras experiencias en Amrica Latina y que incluso recogimos experiencias en otros continentes como la de Sudfrica el mandato que logramos definir para nuestra Comisin de la verdad fue un vinculo ms claro y evidente entre los trabajos de esta Comisin de la verdad y el sistema judicial peruano al finalizar sus trabajos la Comisin le entreg 48 expedientes sustentados y fundamentados para iniciar procesos penales algunos ya haban sido iniciados incluso previamente porque se haban anulado los efectos legales de las leyes de amnista, por tanto fue un refuerzo el que esta Comisin de la verdad elaborada estos expedientes con evidencias, elementos, indicios para contribuir a la formulacin de las acusaciones fiscales que luego han determinado en muchos casos ya en juicios orales, en algunos casos de condenas efectivas a responsables de estos delitos de estos crmenes porque estos procesos de las Comisiones de la verdad pretender dar cuenta no slo de qu paso y cmo y establecer las distintas responsabilidades, sino tambin en muchos casos han contribuido para que la propia sociedad reflexione frente a los que muchas veces aconteca en sus realidades; sin embargo, no era asumido cabalmente por actores sociales. El caso de la experiencia peruana quiz fue un desarrollo que recogimos de la experiencia de Sudfrica el haber realizado audiencias publicas pero modificando el comportamiento de las audiencias publicas que hubo en Sudfrica, en donde se concibieron las audiencias pblicas como espacios a los perpetradores que confesaban sus crmenes para despus acogerse una habitual amnista. En el caso peruano fue con-

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cebida las audiencias pblicas como espacios para escuchar la voz de las vctimas de todos los actores de la violencia, crmenes cometidos por sendero, contracrmenes cometidos por el Estado o las fuerzas militares, policiales, los comits de autodefensa o escuadrones de la muerte; en ese sentido, sirvieron como oportunidad para escuchar la voz de los que no la tuvieron durante los aos del conflicto y de esa manera sensibilizar a la opinin pblica; eran audiencias que eran transmitidas por radio, por televisin en fin cobertura de prensa escrita, entonces tuvo una tarea pedaggica, educativa de la poblacin que pudo estar al margen o que no fue afectada directamente de lo que significo el proceso de la violencia poltica que vivimos durante veinte aos, pero no solamente hemos utilizado esos mecanismos de Comisiones de la verdad, incluso hasta hoy seguimos impulsando el cumplimiento por parte del Estado de la recomendaciones. Hace siete aos, se present el informe de la Comisin de la verdad en Per, hay actos de celebracin en el pas para insistir en el cumplimiento de las recomendaciones por parte del Estado en distintos aspectos, no solamente en justicia tambin en reparaciones integrales; no slo en reparaciones individuales sino colectivas, simblicas en preservacin de memoria puesto que como una va de garanta de no repeticin el mantener viva la memoria, el recuerdo de los hechos ocurridos es tambin parte de la tarea que deben realizarse culminar un proceso de violencia como los que se viven en nuestros pases en las distintas experiencias de Amrica Latina, esos trabajos de memoria estn ah presentes y latentes en Argentina, la recuperacin de la ESMA como lugar de memoria esfuerzos como memoria abierta para impulsar en Chile Villa Grimaldi por mencionar algunos. En Per hemos logrado finalmente modificar el comportamiento de este gobierno, un gobierno como el que hoy tenemos de un pasado de serios compromisos con violaciones graves a derechos humanos en su primera administracin el seor Garca; sin embargo, se logr que aceptar una donacin del gobierno alemn para crear un lugar de la memoria en Lima en donde se acogern varias iniciativas, la muestra fotogrfica Yoya Napa que hace un recuerdo de los 20 aos de la violencia, para as promover diversos espacios de memoria que es tambin una tarea fundamental luego de que se han vivido experiencias tan dolorosas, difciles y complejas, pero no solamente estos mecanismos de utilizar el sistema interamericano.

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Comisiones de la verdad hay en algunos pases que ha utilizado sus organizaciones de derechos humanos o de afectados y vctimas, tambin la aplicacin de la jurisdiccin universal; en Espaa hay casos que se han llevado desde Chile que no culminaron como es el caso de Pinochet, pero hay otros casos en Argentina, de aqu recordaran el caso Cabal, lo que termin siendo abierto proceso all en Espaa. En Francia, en Italia tambin casos de Argentina y de Chile se han investigado, de Guatemala hay casos recientemente abiertos del genocidio guatemalteco contra Ros Montt y otros, el caso de los jesuitas de El Salvador que pese a comisiones de la verdad, pese a compromisos de la transicin democrtica, El Salvador despus de los acuerdos de paz nunca se abrieron procesos penales por las responsabilidades de estos delitos y por tanto se ha llevado ahora a Espaa el caso de los jesuitas hay un proceso iniciado y abierto, pese a que tambin estos mecanismos de jurisdiccin universal estn empezando a tener reveses porque inclusive en Espaa los dos partidos mayoritarios vieron el ao pasado una modificacin en las normas para restringir la aplicacin del principio de jurisdiccin universal, ya no cualquier caso independientemente de la nacionalizacin de la victima del perpetrador o del territorio donde se comete los delitos y crmenes si no que ahora tienen que ser o el perpetrador estar en espaol o la vctima ser de origen espaol o tener alguna relacin, hay limitaciones. En Blgica tambin hubieron limitaciones que se aplicaron por presin y en el caso de Espaa tambin se dice que por presin de potencias internacionales; en Espaa hay un proceso contra China abierto y hay restricciones por presiones del gobierno chino o israel; en fin hay ese tipo de presiones que han afectado la posibilidad de utilizar el principio de jurisdiccin universal para atender y acceder a la justicia cuando los sistemas de penales, nacionales son capaces o tienen limitaciones para atender estas demandas y clamor de justicia por violacin a derechos humanos, a finales del siglo veinte y comienzos del siglo veinte uno tambin hay estos ejemplos son muestra de un aspecto de los ms positivos de la globalizacin, que es la globalizacin de la justicia finalmente siendo el siglo XX el siglo de mayores atrocidades, Primera y Segunda guerras mundiales, genocidios como el de Yugoslavia y Ruanda, han dado motivo a que la comunidad internacional primero promoviera los tribunales ad hoc los de Yugoslavia y posteriormente el impulso a la creacin de la corte penal internacional para juzgar crmenes de guerra, genocidio un proceso que no lo pens-

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bamos posible, recuerdo que en el ao noventa y seis cuando empezamos a conocer que se iban a empezar las discusiones en Naciones Unidas en Nueva York , las conferencias preparatorias para empezar a discutir las posibilidades de elaborar un estatuto como el que despus fue el Estatuto de Roma para establecer la creacin de esta Corte, prcticamente no haba conviccin de que este paso se pudiera lograr y dar; sin embargo, en menos de dos aos, y aqu hay que valorar el rol que jug la sociedad civil universal porque alrededor de este proceso de creacin de la Corte Penal Internacional se han organizado ms de dos mil organizaciones de derechos humanos, feministas, diversas organizaciones de sociedad de vctima de credos religiosos para incidir en estos debates, en estas negociaciones en las conferencias preparatorias y hasta en la propia negociacin final en la Asamblea en la conferencia diplomtica de Roma ha continuado esta coalicin de ONG haciendo seguimiento a la implantacin de la Corte Penal, su entrada en funcionamiento, en promover la creciente adhesin al Estatuto de Roma. Quin iba a pensar que en menos de dos aos, entre el 98 y el 2002, 60 Estados ya hubieran ratificado, hoy ya son 113 los Estados que han suscrito el Estatuto de Roma, es cierto que todava hay potencias mundiales importantes que se oponen a ella o que no la han suscrito, desde una posicin extrema como la que tuvo Bush, de incluso retirar la firma a Estados Unidos, por lo menos ha vuelto a aceptar de una manera no firme de haber suscrito el Estatuto pero s de compromiso con el Estatuto de Roma. China, Rusia todava son pases que se resisten a la adopcin del Estatuto, pero creo que el establecimiento de ste, el establecimiento de los estndares para definir y determinar los crmenes que tienen competencia, estn teniendo tambin su incidencia en procesos en nuestros pases, en la adecuacin de nuestra legislacin penal a esos estndares, me parece que sin la contribucin de las organizaciones de mujeres en torno a la Corte Penal Internacional no se hubiera tenido la posibilidad de lograr la tipificacin de crmenes que no estn reconocidos en mucho cdigos penales la esclavitud sexual, como crimen de guerra o crimen de esa humanidad trasgresiones a violaciones serias a las mujeres en estos marcos de conflictos internacionales o conflictos internos que son atroces, brbaros y que sin embargo nunca han estado resaltados en la forma como han sido investigados o sancionados o no investigado o no sancionados en realidad en la prctica, es ese intenso cabildeo que hicieron

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las organizaciones feministas y por eso creo que en estos mbitos internacionales de la elaboracin de instrumentos ya nos hacan referencia en la mesa anterior, como la sociedad civil internacional, logra incidir en la Convencin sobre los Derechos del Nio, en la reciente Declaracin de los Pueblos Indgenas. Creo que la adopcin del Estatuto de Roma es otra experiencia en donde la sociedad civil internacional ha jugado un rol; es cierto quienes deciden el estatuto son los Estados, pero stos son de alguna manera permeables tambin a la incidencia al cabildeo que hace la sociedad civil y se logra establecer alianzas con algunos Estados, ms dispuestos a lograr un estatuto de la Corte Penal que satisfaga las expectativas, stas fueron satisfechas con este estatuto, yo recuerdo que en esos aos que yo haba mucho trabajo con Amrica Latina, para lograr compromiso de las organizaciones de Derechos Humanos de la regin en algunos pases los colegas del movimiento de derechos humanos eran escpticos o cuestionaban la valides del estatuto de Roma porque deca que solamente va a tener competencia para los crmenes y delitos a partir del momento en que sea adoptado el estatuto y que sea reconocido con la suscripcin del Estado signatario y no va a tener competencia sobre los crmenes del pasado. Claro, es imposible pensar que los Estados van a crear un instrumento para ventilar hechos del pasado, pero creo que el haber logrado que por lo menos, no solamente sea decisiones de rganos polticos como el consejo de seguridad, quienes determinen mecanismos de justicia internacional como los tribunales ad hoc si no que ahora esta corte penal internacional tenga posibilidades de que as como es posible referir casos por el consejo de seguridad el arfiscal pueda tambin tener capacidad de iniciativa para recibir denuncias, recibir informacin, iniciar investigaciones por moto propio y decidir si introduce los casos a la cmara de primera instancia y despus para ver si se abre proceso de un caso concreto. Cuando nosotros nos comprometimos en impulsar este proceso ramos conscientes que ya en Amrica Latina haba pasado los periodos agudos de la violencia en el 2000, salvo escenarios focalizados y quizs el nico pas que todava tienen expectativas de que la Corte Penal pueda asumir competencia es Colombia y es as que incluso est aconteciendo ya, que organizaciones de sociedad civil colombiana han introducido informacin sobre algunos casos que no han sido atendidos por la justicia colombiana para que los evale y considere la posibilidad de utilizar la Corte

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Penal porque fueron sobre base de hechos ocurridos despus que Colombia firm la ratificacin del Estatuto de Roma pese algunas restricciones que tambin adopto a la hora de la suscripcin para crmenes de guerra en particular entonces creo que cuando desde los movimientos de derechos humanos internacionales, nacionales promovemos iniciativas en el derecho internacional que aunque no nos van a beneficiar de manera directa, inmediatamente creo que va a tener sus repercusiones, porque no slo es los estndares que adopt el Estatuto de Roma que estamos iniciando procesos para la ecuacin de nuestros cdigos penales, si no tambin que las sentencias que va a emitir seguramente en su momento, la corte penal para los casos fundamentalmente de frica que hoy esta considerando, de la Republica Democrtica del Congo, de Uganda, hay una orden de captura, el caso de Darful, Omar Al Bashir; sin embargo, pese a que hay esas rdenes internacionales tambin somos conscientes de cmo a veces el poder poltico obstaculiza el cumplimiento de estos mandatos de detencin internacional y la corte no tienen rganos propios para detener capturar a quienes son denunciados si no tiene la cooperacin de los Estados y en el caso de Omar Al Bashir la Organizacin de Estados Africanos le permite que circule, en estos das surgi la informacin de que Omar Al Bashir estaba viajando a Kenia. Aqu en Amrica Latina, el propio presidente Chvez le ha ofrecido la posibilidad de que pueda visitar Venezuela y siendo que es parte del estatuto de Roma, es parte de los que primero escribieron el Estatuto de Roma y, sin embargo, esta actitud, proteccin, blindaje, sobre el cual ya pesa una orden de captura internacional, en estos sistemas y mecanismos como vemos yo creo que pese a que todava hay serias dificultades no podemos decir que los avances que ha habido en Amrica Latina en acceder a justicia para los crmenes de esa humanidad pese a los retrocesos que tambin hemos sealado hoy hay nuevos bros y nuevos impulsos en Argentina, hemos visto informacin resiente como es que hay una evaluacin de que como es que por lo menos hay 80 casos de condenaciones severas a altos mandos militares hay ms otros 100 procesos en Chile continan aunque las penas no los satisfacen en el caso de Colombia con los procesos del proyecto de justicia de paz, las penas nos refera el colega que participo uno de los paneles de que las penas son mnimas ocho aos por graves crmenes cometidos, sin embargo creo que en general podemos mirar con optimismo los mecanismos de justicia en la regin hay todava muchos temas sobre los

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cuales habr que ir siendo exigentes con nuestros sistemas penales y judiciales nacionales; hay temas ya nos son contexto de conflicto internos, de violencia poltica pero otras formas de violencia que tambin hay necesidad que los estados den respuestas. En estos das nos ha sacudido esta noticia del problema de los migrantes asesinados por escuadrones de la muerte vinculados con el crimen organizado y el narcotrfico, se es un tema que indudablemente sacude la conciencia Latinoamericana porque hay poblacin afectada de la regin, de Ecuador, Brasil, Honduras y El Salvador creo que son los cuatro pases sobre los cuales se hace referencia entonces ah hay una gran responsabilidad del Estado mexicano para adelantar seriamente investigaciones hay observaciones que empezaba a escuchar en la noticias de que no es est el primer caso ya desde el 2007 al 2009 hay registro hasta de nueve mil secuestros en relacin con la poblacin migrante que circula por territorio mexicano por tanto ha coincidido la realizacin de este foro tambin con la culminacin de la visita de dos expertos del sistema de Naciones Unidas que sobre temas de libertad de expresin donde han expresado preocupacin sobre los pocos avances de las investigaciones del asesinato de periodistas, como vemos hay temas que no tienen que ver necesariamente con contextos tradicionales de violencia poltica de conflictos internos, pero donde se hace necesario que tambin los sistemas judiciales nacionales de respuesta y tambin hemos escuchado el panel anterior la importancia que tiene el dar respuesta en mbito judicial tambin a temas que tienen que ver con los derechos humanos integrales no solamente los civiles y polticos, sino los econmicos, sociales, culturales y ambintales y aqu creo que hay temas que creo que van atravesar el conjunto de la regin de Amrica, que tienen que ver con vulneraciones a derechos de manera masiva, de libertad de informacin, organizacin, movilizacin, circulacin en las movilizaciones que desarrollan los movimientos sociales, sindicales, indgenas frente a esta ofensiva que busca desarrollar proyectos extractivos ya sea petroleros, gasiferos, minerales, megaproyectos hay varias referencias que se han hecho en estos das a la conflictividad que surge en relacin a estos problemas como se vulneran o afectan derechos de sectores en vulnerabilidad pueblos indgenas, comunidades rurales, desplazamiento forzados y aqu es un tema yo creo que en toda la regin lo estamos sintiendo, lo estamos viviendo como se modifican normas legislativas va legislacin de emergencia en algunos casos claramente inconstitucionales que van a

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permitir avasallar derechos de estas poblaciones de estos movimientos sociales en redemanda y clamor de sus derechos. En el caso peruano en estos momento estamos enfrentando serios problemas con normas emitidas por el Ejecutivo que por ejemplo declaran inimputables a los policas y militares que haciendo uso de sus armas de reglamento causan muerte en la accin represiva contra la poblacin, el fiscal eventualmente ya no va a poder ni siquiera investigar esos hechos ah seguramente se va a venir un campo para agotar va interna hemos intentado la denuncia constitucional de estas normas; sin embargo, por cambios en la conformacin del tribunal constitucional de Per esto no ha sido aceptada el cuestionamiento en constitucionalidad, no solamente porque lo hemos sustentado a organizacin de derechos humanos si no las propias instancias del Estado como la Defensora del Pueblo ha emitido opinin y as sucesivamente y esto es algo que los sentimos por los vnculos y contactos que tenemos con organizaciones sociales y de derechos humanos de la regin y esto sucede en pases donde puede parecer que hay regimenes polticos distintos pero sin embargo la actuacin frente a los movimientos de derechos humanos, a los movimientos sociales es el mismo tipo de repuesta, Ecuador por la presin de las industrias extractiva petrolera, en Per o en Colombia, en donde se viene entregando indiscriminadamente al territorio nacional para estos proyectos con la concepcin de que el desarrollo es slo crecimiento econmico, y no lo que se debe significar la posibilidad de explorar una armonizacin entre este tipo de explotacin con otras formas de desarrollo que privilegie otras formas como puede ser el desarrollo rural, el desarrollo agrario que no es considerado muchas veces por las polticas que se implementan, por tanto hay muchos retos a futuro para que se logre que se est a la altura de responder a las necesidades y demandas de nuestros ciudadanos, los sistemas judiciales de nuestros pases y tambin hay que ser conscientes de que muchas veces hay situaciones en donde los propios magistrados, fiscales que por el cumplimiento de sus obligaciones tambin son objeto de acciones de hostigamiento y dems. En el caso de Hondura recientemente los magistrados que, haciendo apego a la defensa de los derechos ciudadanos acogieron varios corpus, han sido destituidos; pero no solamente es en este contexto, un golpe de Estado dado en Honduras, en Venezuela, sabemos el caso de una magistrada que est presa por haber aplicado su

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criterio para ordenar una comparecencia a un procesado que no jur y por haber jurado ella ha sido materia de restricciones y de acusaciones de procesos en Venezuela, en el caso peruano en distintas circunstancias sobre todo fiscales que se han atrevido a formalizar denuncias generando responsabilidades a altos niveles de Estado han sufrido hostigamientos, amenazas, que en algunos casos los han obligado a salir del pas a los fiscales, ni qu decir en el caso colombiano por lo tanto creo que aqu hay toda una tarea que se debe de hacer para defender la actuacin de los jueces, fiscales, operadores de justicia cuando interviene en apego a la ley, en apego a las normas de derecho internacional que sufren a consecuencia de esa actuacin, felizmente creo que tambin en varios de nuestros pases a avanzado las formas o iniciativas que venan de los funcionarios del Poder Judicial, sobre todo en algunos casos del ministerio pblico tambin para encarar estas situaciones estableces nexos de solidaridad entre movimientos de magistrados en las Amricas, como hemos visto en el caso de Honduras, de Per, de Colombia y de otros espacios ha habido pronunciamientos en solidaridad con los magistrados y las magistradas hostigadas y ejecutadas. Por tanto, creo que estamos en un escenario con complejidades; con ms potencialidades se deben satisfacer las expectativas y necesidades de acceso a la justicia, en general. Todava tenemos que ser exigentes para que los mecanismos intergubernamentales que hay los sigamos utilizando para que muchas de las recomendaciones que se establecen por estos mecanismos puedan tener su incidencia en quienes toman decisiones, ya sea en el Ejecutivo, en el Legislativo, como respuestas polticas de Estado. Es una manera de garantizar que la vigencia plena de los derechos humanos pueda ser cada da ms real.

El libro Seminario Internacional sobre Aplicacin de Instrumentos Internacionales en Materia de Derechos Humanos en el mbito Interno se imprimi en diciembre de 2010 sobre papel bond de 90 g, en los talleres de PROCOELSA, Pascual Orozco 51, Col. San Miguel Iztacalco, 08640 Mxico, D.F. El diseo y la formacin estuvieron a cargo de Denise Ariana Ramrez Rodrguez; asistencia editorial: Rebeca Rodrguez Huerta; correccin de estilo: Dora Luz Jurez Cerdi; diseo de portada: Denise Ariana Ramrez Rodrguez.Tiraje: 2,000 ejemplares.