Revista Jurisprudencia 45

Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Cear
Volume 45 - 2013 Janeiro/ Maro
ISSN 2175-0874
R. Jurisp. Trib. Justia Est. Cear, Fortaleza, v.45, p. 1 - 505, 2013
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Cear Volume 45.2013 Publicao Oficial do Tribunal de Justia do Estado do Cear, a cargo da Comisso de Jurisprudncia e Biblioteca. Os acrdos selecionados para publicao correspondem, na ntegra, s cpias obtidas nos Gabinetes dos Desembargadores deste Egrgio Tribunal. Comisso de Jurisprudncia e Biblioteca Des. Francisco Gladyson Pontes - Presidente Des. Francisco Jos Martins Cmara Des. Francisco Bezerra Cavalcante Des. Jucid Peixoto do Amaral Secretrio Francisco Hudson Pereira Rodrigues Disponvel tambm em CD-ROM e no site http://www4.tjce.jus.br/sproc2/paginas/Revista.htm Suplentes Des. Francisco Auriclio Pontes Des. Clcio Aguiar de Magalhes Tiragem da Edio: 500 exemplares Expediente Coordenao: Des. Francisco Gladyson Pontes Conselho Editorial: Desa. Srgia Maria Mendona Miranda - Presidente Des. Carlos Alberto Mendes Forte Des. Jucid Peixoto do Amaral Dr. Alusio Gurgel de Amaral Jnior Dr. Francisco Martnio Pontes de Vasconcelos Editor Responsvel: Mrcia Morais Ximenes Mendes Normalizao Diviso de Biblioteca do Departamento de Gesto de Documentos do TJCE Bibliotecria - Maria Claudia de Albuquerque Campos CRB-3/214 Reviso Comisso de Jurisprudncia e Biblioteca Diagramao, Impresso e Arte Grfica Departamento Editorial e Grfico do TJCE
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Cear. v.1 Fortaleza: Tribunal de Justia do Estado do Cear, 1989 Trimestral ISSN 2175-0874 1.Direito - Peridico. 2.Direito - Jurisprudncia. 3. Cear - Tribunal de Justia - Jurisprudncia. CDU 340.342 (05)
Tribunal de Justia do Estado do Cear Centro Administrativo Governador Virglio Tvora Av. General Afonso Albuquerque de Lima S/N - Cambeba - Fortaleza - CE CEP: 60.822-915 Fone: (85) 3207.7104 www.tjce.jus.br e-mail: jurispru@tjce.jus.br
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR Presidente Des. Luiz Gerardo de Pontes Brgido Vice-Presidente Des. Francisco Lincoln Arajo e Silva Corregedor Geral da Justia Des. Francisco Sales Neto TRIBUNAL PLENO Des. Luiz Gerardo de Pontes Brgido - Presidente Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha Des. Rmulo Moreira de Deus Des. Jos Arsio Lopes da Costa Des. Joo Byron de Figueirdo Frota Des. Ademar Mendes Bezerra Desa. Maria Iracema Martins do Vale Des. Antnio Abelardo Benevides Moraes Des. Francisco de Assis Filgueira Mendes Des. Francisco Lincoln Arajo e Silva Des. Francisco Sales Neto Desa. Maria Nailde Pinheiro Nogueira Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo Des. Francisco Pedrosa Teixeira Desa. Vera Lcia Correia Lima Des. Francisco Auriclio Pontes Des. Francisco Suenon Bastos Mota Des. Clcio Aguiar de Magalhes Des. Francisco Barbosa Filho Des. Paulo Camelo Timb Des. Emanuel Leite Albuquerque Desa. Srgia Maria Mendona Miranda Des. Jucid Peixoto do Amaral Des. Manoel Cefas Fonteles Tomaz Des. Paulo Francisco Banhos Ponte Desa. Francisca Adelineide Viana Des. Durval Aires Filho Des. Francisco Gladyson Pontes Des. Francisco Jos Martins Cmara Des. Valdsen da Silva Alves Pereira Des. Francisco Darival Beserra Primo
Des. Francisco Bezerra Cavalcante Des. Incio de Alencar Cortez Neto Des. Washington Luis Bezerra de Arajo Des. Carlos Alberto Mendes Forte Des. Teodoro Silva Santos Des. Carlos Rodrigues Feitosa Desa. Maria Iraneide Moura Silva Des. Luiz Evaldo Gonalves Leite Des. Francisco Gomes de Moura Desa. Maria Vilauba Fausto Lopes Desa. Maria Gladys Lima Vieira RGO ESPECIAL (Reunies s quintas-feiras com incio s 13:30 horas) Des. Luiz Gerardo de Pontes Brgido - Presidente Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha Des. Rmulo Moreira de Deus Des. Jos Arsio Lopes da Costa Des. Joo Byron de Figueirdo Frota Des. Ademar Mendes Bezerra Desa. Maria Iracema Martins do Vale Des. Antnio Abelardo Benevides Moraes Des. Francisco de Assis Filgueira Mendes Des. Francisco Lincoln Arajo e Silva Des. Francisco Sales Neto Desa. Maria Nailde Pinheiro Nogueira Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo Des. Francisco Auriclio Pontes Des. Francisco Suenon Bastos Mota Des. Clcio Aguiar de Magalhes Des. Emanuel Leite Albuquerque Des. Francisco Gladyson Pontes CMARAS CVEIS REUNIDAS (Reunies s ltimas teras-feiras de cada ms, com incio s 13:30 horas) Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha - Presidente Des. Rmulo Moreira de Deus Des. Jos Arsio Lopes da Costa Des. Ademar Mendes Bezerra Desa. Maria Iracema Martins do Vale Des. Antnio Abelardo Benevides Moraes Des. Francisco de Assis Filgueira Mendes Desa. Maria Nailde Pinheiro Nogueira
Desa. Vera Lcia Correia Lima Des. Francisco Auriclio Pontes Des. Francisco Suenon Bastos Mota Des. Clcio Aguiar de Magalhes Des. Francisco Barbosa Filho Des. Emanuel Leite Albuquerque Desa. Srgia Maria Mendona Miranda Des. Jucid Peixoto do Amaral Des. Manoel Cefas Fonteles Tomaz Des. Paulo Francisco Banhos Ponte Des. Durval Aires Filho Des. Francisco Gladyson Pontes Des. Francisco Jos Martins Cmara Des. Valdsen da Silva Alves Pereira Des. Francisco Darival Beserra Primo Des. Francisco Bezerra Cavalcante Des. Incio de Alencar Cortez Neto Des. Washington Luis Bezerra de Arajo Des. Carlos Alberto Mendes Forte Des. Teodoro Silva Santos Des. Carlos Rodrigues Feitosa Desa. Maria Iraneide Moura Silva Desa. Maria Vilauba Fausto Lopes Desa. Maria Gladys Lima Vieira 1 CMARA CVEL (Reunies s segundas-feiras com incio s 13:30 horas) Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha - Presidente Des. Jos Arsio Lopes da Costa Des. Emanuel Leite Albuquerque Des. Paulo Francisco Banhos Ponte 2 CMARA CVEL (Reunies s quartas-feiras com incio s 13:30 horas) Des. Ademar Mendes Bezerra - Presidente Des. Francisco de Assis Filgueira Mendes Desa. Maria Nailde Pinheiro Nogueira Des. Francisco Auriclio Pontes 3 CMARA CVEL (Reunies s segundas-feiras com incio s 13:30 horas) Des. Rmulo Moreira de Deus - Presidente
Des. Antnio Abelardo Benevides Moraes Des. Francisco Gladyson Pontes Des. Washington Luis Bezerra de Arajo 4 CMARA CVEL (Reunies s quartas-feiras com incio s 13:30 horas) Desa. Maria Iracema Martins do Vale - Presidente Desa. Vera Lcia Correia Lima Des. Incio de Alencar Cortez Neto Des. Teodoro Silva Santos 5 CMARA CVEL (Reunies s quartas-feiras com incio s 08:30 horas) Des. Francisco Suenon Bastos Mota- Presidente Des. Clcio Aguiar de Magalhes Des. Francisco Barbosa Filho Des. Carlos Alberto Mendes Forte 6 CMARA CVEL (Reunies s quartas-feiras com incio s 08:30 horas) Desa. Srgia Maria Mendona Miranda - Presidente Des. Jucid Peixoto do Amaral Des. Manoel Cefas Fonteles Tomaz Desa. Maria Vilauba Fausto Lopes 7 CMARA CVEL (Reunies s teras-feiras com incio s 08:30 horas) Des. Durval Aires Filho - Presidente Des. Francisco Jos Martins Cmara Des. Francisco Bezerra Cavalcante Desa. Maria Gladys Lima Vieira 8 CMARA CVEL (Reunies s teras-feiras com incio s 08:30 horas) Des. Valdsen da Silva Alves Pereira - Presidente Des. Francisco Darival Beserra Primo Des. Carlos Rodrigues Feitosa Desa. Maria Iraneide Moura Silva
CMARAS CRIMINAIS REUNIDAS (Reunies s ltimas quartas-feiras de cada ms, com incio s 13:30 horas) Des. Joo Byron de Figueirdo Frota - Presidente Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo Des. Francisco Pedrosa Teixeira Des. Paulo Camelo Timb Desa. Francisca Adelineide Viana Des. Luiz Evaldo Gonalves Leite Des. Francisco Gomes de Moura 1 CMARA CRIMINAL (Reunies s teras-feiras com incio s 13:30 horas) Des. Francisco Pedrosa Teixeira - Presidente Des. Paulo Camelo Timb Des. Luiz Evaldo Gonalves Leite Des. Francisco Gomes de Moura 2 CMARA CRIMINAL (Reunies s segundas-feiras com incio s 13:30 horas) Des. Joo Byron de Figueirdo Frota - Presidente Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo Desa. Francisca Adelineide Viana CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA (Reunies s 2as e 4as segundas-feiras com incio s 17 horas) Des. Luiz Gerardo de Pontes Brgido Presidente Des. Francisco Lincoln Arajo e Silva Des. Francisco Sales Neto Desa. Maria Nailde Pinheiro Nogueira Desa. Vera Lcia Correia Lima Desa. Francisca Adelineide Viana Des. Francisco Darival Beserra Primo Dra. Chrystianne dos Santos Sobral - Secretria em exerccio
Sumrio
Jurisprudncia Cvel Apelao Cvel....................................................................................15/253 Agravo de Instrumento......................................................................257/317 Mandado de Segurana.....................................................................321/348 Incidente de Inconstitucionalidade ..................................................351/362 Jurisprudncia Criminal Apelao Crime.................................................................................367/444 Habeas Corpus...................................................................................447/470 Recurso Crime em Sentido Estrito....................................................473/496 ndice Alfabtico..............................................................................497/505
Jurisprudncia Cvel
APELAO Cvel
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APELAO CVEL N 0000104-19.2009.8.06.0168 APELANTE: MUNICPIO DE SOLONPOLE APELADO: JOS VALDENIR DE LIMA RELATOR: DES. VLDSEN DA SILVA ALVES PEREIRA APELAO CVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. COBRANA DE SALRIO ATRASADO. FREQUNCIA REGULAR COMPROVADA REFERENTE AO MS DE DEZEMBRO DE 2008. AUSNCIA DE QUITAO DA PARCELA CORRESPONDENTE. PROCEDNCIA DO PEDIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENA CONFIRMADA. 1. Inobstante a atecnia presente no decisum, a determinao da extino do feito no implica em seu arquivamento, como pretende o apelante. Uma vez solucionado o mrito da questo, a sentena in examine constitui um ttulo executivo judicial, apta a ser cumprida, nos termos do art. 475-I, da Lei Adjetiva Civil, no subsistindo razo para retificao da parte dispositiva da sentena. Preliminar de mrito rejeitada. 2. A certido de fls. 26 dos autos demonstra a frequncia regular do servidor. Por outro lado, nos autos, inexiste quitao da verba salarial correspondente. 3. O ente pblico detm o controle sobre as informaes referentes situao funcional de seus agentes. Competialhe, pois, a prova dos fatos desconstitutivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor, a teor do que dispe o art. 333, inciso II do CPCB. Apelao conhecida e improvida. Sentena confirmada. ACRDO ACORDA a Oitava Cmara Cvel deste Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer do recurso de Apelao Cvel, mas para NEGARLHE PROVIMENTO, a fim de confirmar a sentena singular, em todos os seus termos. RELATRIO Trata-se de APELAO CVEL interposta em face de sentena da lavra
R. Jur. Trib. Jus. Est. Ce, Fortaleza, v. 45, p. 15 - 253, 2013
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do MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Solonpole, no autos da Ao Ordinria de Cobrana de Salrio promovida por JOS VALDENIR DE LIMA contra o ESTADO DO CEAR. Na deciso atacada, o MM. Juiz a quo julgou procedente a ao, para condenar o municpio de Solonpole a efetuar o pagamento ao autor do valor de R$ 556,10 (quinhentos e cinquenta e seis reais e dez centavos), deduzidos os descontos legais, referente ao salrio do ms de dezembro de 2008, acrescido de juros e correo monetria. Alega o promovente, na inicial de fls. 02/06, que funcionrio pblico do municpio de Solonpole desde a data de 15/03/2004, onde exerce a funo de Auxiliar de Servios Gerais, e percebe a remunerao de R$ 556,10 (quinhentos e cinquenta e seis reais e dez centavos). Aduz que no recebeu o pagamento do salrio referente ao ms de dezembro de 2008, tendo em vista a transio do chefe do executivo municipal, pelo qual pleiteia judicialmente o adimplemento. Junto inicial, acostou os documentos de fls. 07/12. Devidamente citado, o municpio promovido apresentou sua defesa, constante s fls. 16/17, alegando, em sntese, que a dvida cobrada referente gesto anterior, e que o requerente no fez prova de sua frequncia ao trabalho. Audincia preliminar, constante do Termo de fls. 27, onde, proposta a conciliao, esta no logrou prosperar. O MM. Juiz de primeiro grau sentenciou, s fls. 31 usque 33, julgando procedente a ao, para condenar o municpio promovido a efetuar o pagamento ao autor do valor de R$ 556,10 (quinhentos e cinquenta e seis reais e dez centavos), deduzidos os descontos legais, referente ao salrio do ms de dezembro de 2008, acrescido de juros e correo monetria. Apelao, pelo municpio promovido, constante de fls. 37/41, alegando, preliminarmente, a necessidade de retificao da parte dispositiva da sentena, no tocante extino do feito com resoluo do mrito. No mrito, aduz que inaplicvel, in casu, o art. 475, 2 do CPC, e que no foram comprovadas as questes relativas prestao laboral. Contrarrazes s fls. 45/47. Remetidos os autos a esta Instncia Superior, foram os mesmos distribudos ao Eminente Desembargador Emanuel Leite Albuquerque, em 06/05/2010. Instada a se manifestar, a douta Procuradora Geral de Justia, em parecer constante das fls. 57/61, deixando de emitir parecer de mrito, tendo em vista inexistir interesse pblico na demanda. Redistribudos os autos a esta Relatoria em 24/10/2011. Termo s fls. 64. o relatrio, em sntese. douta reviso.
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Fortaleza, 21 de novembro de 2011. VOTO Conheo do Recurso de Apelao, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Cuidam os autos de APELAO CVEL interposta em face de sentena da lavra do MM. Juiz de Direito da Vara nica da Comarca de Solonpole, no autos da Ao Ordinria de Cobrana de Salrio promovida por JOS VALDENIR DE LIMA contra o ESTADO DO CEAR, que julgou procedente a ao, condenando o municpio de Solonpole a efetuar o pagamento ao autor do valor de R$ 556,10 (quinhentos e cinquenta e seis reais e dez centavos), deduzidos os descontos legais, referente ao salrio do ms de dezembro de 2008, acrescido de juros e correo monetria. O municpio promovido interps recurso de Apelao alegando, preliminarmente, a necessidade de retificao da parte dispositiva da sentena, no tocante extino do feito com resoluo do mrito. No mrito, aduz que inaplicvel, in casu, o art. 475, 2 do CPC, e que no foram comprovadas as questes relativas prestao laboral. PRELIMINAR Aduz, em sede de preliminar, o municpio apelante, a necessidade de reforma na sentena monocrtica, por determinar, em sua parte dispositiva, a extino do feito com resoluo do mrito, a teor do art. 269, I, do CPC. Inobstante a atecnia presente no decisum, a determinao da extino do feito no implica em seu arquivamento, como pretende o apelante. Uma vez solucionado o mrito da questo, a sentena in examine constitui um ttulo executivo judicial, apta a ser cumprida, nos termos do art. 475-I, da Lei Adjetiva Civil, no subsistindo razo para retificao da parte dispositiva da sentena. No mesmo sentido, a devoluo dos autos instncia planicial medida desnecessria, seno atentatria do princpio da celeridade e instrumentalidade processual, haja vista que o contedo e o alcance da sentena restam perfeitamente compreensveis, mesmo a uma leitura literal do texto. Assim, REJEITO a preliminar suscitada. MRITO de fcil deslinde o caso em tablado.
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Aqui no se cogita, e nem merece agasalho, o argumento do apelante de que seria inaplicvel, in casu, o art. 475, 2 do CPC, reproduzido a seguir:
Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: (Redao dada pela Lei n 10.352, de 26.12.2001) (...) 2 No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. (Includo pela Lei n 10.352, de 26.12.2001)
O comando legal claro, desatrelando a obrigatoriedade da remessa condenao da Fazenda Pblica que no ultrapasse o valor de 60 (sessenta) salrios mnimos, tal como o caso em anlise. A presente apelao garantiu, de qualquer modo, a devoluo da matria ao tribunal competente, o que apenas demonstra a insubsistncia da irresignao do municpio apelante. Quanto alegao de que inexiste, nos autos, prova da prestao laboral do servidor pblico, verifico que tal defesa no se sustenta a uma anlise sequer perfunctria do acervo probatrio, sendo suficiente mencionar as fls. 26 dos autos, onde dormita certido expedida pelo prprio municpio promovido, atestando a regular frequncia do promovente no ms de dezembro de 2008. Ademais, a Administrao municipal detm controle sobre as informaes referentes situao funcional de seus agentes. Competia- lhe, pois, a prova dos fatos desconstitutivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor, a teor do que dispe o art. 333, inciso II do CPCB. Nesse sentido, a jurisprudncia dos tribunais ptrios: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. AO ORDINRIA DE COBRANA.I - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENA, POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. TRANSFERNCIA PARA O MRITO. II - MRITO. DENUNCIAO LIDE DO GESTOR PBLICO. RESPONSABILIDADE DO ENTE PBLICO PELO PAGAMENTO DA REMUNERAO DE SEUS FUNCIONRIOS. SERVIDOR PBLICO ESTATUTRIO. CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE SERVIOS GERAIS - ASG. CONJUNTO PROBATRIO QUE ATESTA
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DE FORMA SUFICIENTE A PRESTAO DO SERVIO PELO SERVIDOR PBLICO. VERBAS SALARIAIS DEVIDAS COMO CONTRAPRESTAO PELO LABOR EXECUTADO. AUSNCIA DE PAGAMENTO. NUS PROBANDI DO MUNICPIO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 333, INCISO II, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRECEDENTES. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. - O no pagamento dos vencimentos reclamados, em que pese ter se dado na administrao anterior, no suficiente para responsabilizar o ento gestor do Municpio apelante pela falta. Se ocorreram irregularidades naquela administrao, as mesmas devem ser apuradas, manejando-se os meios jurdicos apropriados comprovao das prticas irregulares e da consequente responsabilidade do gestor pblico quanto ao ressarcimento dos eventuais danos ocasionados ao errio em razo de suas atitudes, como eventual ao de improbidade, no havendo razo, portanto, a denunciao lide do anterior prefeito constitucional. - dever da Administrao Pblica Municipal o pagamento de vencimentos a seus agentes, notadamente quando a efetiva prestao dos servios restar incontroversa, sob pena de configurar enriquecimento ilcito.333 II CDIGO DE PROCESSO CIVIL (132212 RN 2010.013221-2, Relator: Des. Amlcar Maia, Data de Julgamento: 01/02/2011, 1 Cmara Cvel) CIVIL. APELAO. AO DE COBRANA. MUNICPIO. SERVIDOR PBLICO. VENCIMENTOS. FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. PROVA. NUS DO RU. IMPROVIMENTO.I - Demonstrada a prestao de servio ao Municpio por servidor pblico, no pode a atual administrao municipal esquivar-se do pagamento dos salrios atrasados e demais verbas inadimplidas, a pretexto de que a despesa foi originada na administrao anterior;II - a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor, ex vi do art. 333, inciso II, do Cdigo de Processo Civil, constitui nus do ru;333IICdigo de Processo CivilIII - apelo parcialmente provido. (284082008 MA , Relator: CLEONES
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CARVALHO CUNHA, Data de Julgamento: 03/03/2009) Tambm esta Egrgia Corte de Justia j se manifestou, na mesma linha, em casos idnticos: APELAO CVEL. ADMINISTRATIVO. AO DE COBRANA. INADIMPLEMENTO DO SALRIO DO SERVIDOR PBLICO. RESPONSABILIDADE DA FAZENDA PBLICA MUNICIPAL. SENTENA QUE NO SE SUBMETE AO REEXAME NECESSRIO. QUANTIA INFERIOR A SESSENTA SALRIOS MNIMOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS ARBITRADOS CONFORME ARTIGO 20 DO CPC. APELAO CONHECIDA E NO PROVIDA. 1. Com a edio da Lei n 10.352/01, alterou-se a redao original do art. 475 do Cdigo de Processo Civil. Atualmente, no se sujeitam ao reexame obrigatrio sentenas em que a Fazenda Pblica foi condenada em quantia inferior ao limite de 60 (sessenta) salrios mnimos. Assim, o magistrado a quo agiu acertadamente ao no submeter os autos ao reexame necessrio, conforme preconiza o Art. 475, 2 do CPC. 2. A alegao do apelante quanto a ausncia de verbas para pagamento dos professores no se sustenta perante as cominaes do ordenamento jurdico, sendo certa a responsabilidade da fazenda pblica pela remunerao de seus servidores, mesmo que se trate de vencimentos em atraso, referentes a dbito de administrao anterior . 3. No que concerne aos honorrios advocatcios, verifica-se que o valor arbitrado atendeu ao princpio da razoabilidade, demonstrando ser suficiente e justo para remunerar o servio prestado pelo advogado. 4. Apelao conhecida e no provida. (Apelao 126208200580600531 - Relator(a): JUCID PEIXOTO DO AMARAL - Comarca: Fortaleza - rgo julgador: 6 Cmara Cvel - Data de registro: 07/10/2011) APELAO CVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. COBRANA DE SALRIO ATRASADO. PROVA DE FREQUNCIA REGULAR NO MS DE DEZEMBRO DE 2008. AUSNCIA DE
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QUITAO DA PARCELA CORRESPONDENTE. PROCEDNCIA DO PEDIDO. SENTENA MANTIDA. 1 - Apesar da atecnia da sentena, que determinou a extino do processo com resoluo de mrito, no se pode supor que o juzo a quo determinou o arquivamento dos autos, visto que, por definio de lei, mormente aps as mais recentes reformas processuais, sentena no o provimento que extingue o processo, mas aquele que incorre em alguma das hipteses previstas no art. 267 ou 269 do Cdigo Buzaid. Preliminar de mrito rejeitada. 2 - Cuida-se de ao, proposta por servidor pblico do Municpio de Solonpole, visando cobrana de salrio atrasado referente ao ms de dezembro de 2008. 3 - A certido de fls. 25 demonstra a frequncia regular do servidor. Por outro lado, nos autos, inexiste quitao da verba salarial correspondente. 3 - O ente pblico detm o controle sobre as informaes referentes situao funcional de seus agentes. Competia-lhe, pois, a prova dos fatos desconstitutivos, impeditivos ou modificativos do direito do autor, a teor do que dispe o art. 333, inciso II do CPCB. 4 - APELAO CONHECIDA E IMPROVIDA. (Apelao 3669200980601681 - Relator(a): WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO - Comarca: Fortaleza - rgo julgador: 3 Cmara Cvel - Data de registro: 30/06/2011) APELAO CVEL. AO DE COBRANA. SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL. NO CABIMENTO DA REMESSA OFICIAL. AUSNCIA DE PAGAMENTO DE SALRIO. NUS DA PROVA. APLICAO DO ART. 333, II, CPC. SENTENA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1Cogita-se de apelao interposta pelo municpio apelante, em face de sentena que julgou procedente Ao Ordinria de Cobrana de Salrio, sob a fundamentao de inexistncia de comprovao da efetiva prestao do servio pela funcionria. Suscitou-se tambm a inaplicabilidade do art. 475, 2 do CPC. 2- Conforme determinao do art. 475, 2 do CPC, estando o valor da condenao abaixo do limite de sessenta salrios mnimos, dispensado o reexame necessrio. Sendo o montante da condenao de R$ 586,75, incontestvel a incidncia do supracitado dispositivo. 3- Exige-se do ru,
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nos termos do art. 333, II, CPC, a contestao das alegaes autorais, o que no foi feito. Em verdade, o prprio apelante anexou documento comprobatrio da regular frequncia da funcionria em suas atividades. 4- Diante da comprovao da prestao do servio da apelada por documentao acostada pelo prprio apelante, imperiosa a manuteno da deciso singular. Sentena mantida. Apelao desprovida. Apelao 6267200980601681 (Relator(a): CLCIO AGUIAR DE MAGALHES - Comarca: Fortaleza - rgo julgador: 5 Cmara Cvel - Data de registro: 24/05/2011) Por todo o exposto, por mais que nos autos constam, e ainda luz da jurisprudncia colacionada, hei por bem CONHECER do Recurso de Apelao interposto, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo intacta a sentena proferida em primeiro grau. como voto. Fortaleza, 18 de novembro de 2011.
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PROCESSO N 0009164-37.2006.8.06.0001/0 APELAO CVEL DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTE: ANTNIO NICOMEDES SANTABAIA NOGUEIRA NETO APELADA: TV CIDADE DE FORTALEZA LTDA. RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES EMENTA: APELAO CVEL. MATRIA JORNALSTICA. DIVULGAO DE CRIME INOCORRIDO SEM A MNIMA AVERIGUAO DA VEROSSIMILHANA DOS FATOS. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. DANO MORAL CARACTERIZADO INOBSTANTE A POSTERIOR RETRATAO ESPONTNEA DA APELADA. CONDUTA QUE NO TEM O CONDO DE APAGAR OS EFEITOS DELETRIOS DA DIVULGAO DA NOTCIA, MAS TO SOMENTE DE INFLUIR NA QUANTIFICAO DO DANO MORAL. RECURSO DE APELAO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A responsabilidade civil e o dever de indenizar permanecem mesmo depois de havida a retratao espontnea, muito embora entenda que, para a quantificao da indenizao dever tal fato ser levado em conta. 2. que a forma como a notcia foi transmitida, sem qualquer salvaguarda, representou conduta temerria da Apelada. Houve, pois, ato ilcito praticado pela recorrida, incompatvel com os parmetros de razoabilidade dos meios e forma de divulgao da notcia. 3. No caso concreto, pois, a conduta ilcita passvel de indenizao configura-se pela exposio gratuita do nome do Apelante em programa policial transmitido pela Apelada no dia 11/10/2006, vinculando o nome do recorrente em suposta participao ilcita que resultou prejuzo para os membros da Associao de Subtenentes e Sargentos da Polcia Militar. O apresentador do referido programa, conquanto divulgasse informao obtida de uma s fonte e escassamente verificada, adotou, durante toda a matria jornalstica, o tom de veemncia no que toca ocorrncia do ilcito noticiado, dando por certo fato criminoso que no ocorreu.
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4. Inquestionvel, portanto, a relao de causa e efeito existente entre o ato da Apelada e a sua repercusso na esfera pessoal do Apelante, de forma a atestar a existncia do dano moral. 5. No que toca quantificao do dano moral, entendo condizente com a situao dos autos a indenizao arbitrada em R$ 5.000,00, quantia que considero justa compensao dos danos sofridos pelo Apelante e para ensinamento do Apelado. 6. Recurso de Apelao conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, em CONHECER do Recurso de Apelao, para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. RELATRIO Trata-se de Apelao Cvel interposta por ANTNIO NICOMEDES SANTABAIA NOGUEIRA NETO, em face da sentena de fls. 170/174, prolatada nos autos da Ao de Reparao por Danos Morais, movida contra TV CIDADE DE FORTALEZA LTDA., que julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios fixados em R$ 500,00, suspensa, contudo, a exigibilidade, em funo da gratuidade judiciria. Em suas razes recursais, fls. 177/192, aduz o Apelante que sofreu ofensa em sua honra na medida em que a Apelada noticiou, descuidadamente, durante a exibio do programa Cidade 190, que o recorrente havia cometido ato ilcito, metendo a mo no salrio de policiais. Afirma que o dano moral restou comprovado, devendo ser indenizado. Destaca que a prova testemunhal corrobora suas alegaes. Colaciona jurisprudncia acerca da matria. Requer o provimento do apelo, com a inverso dos nus sucumbenciais. Foram apresentadas as contrarrazes, fls. 199/213, nas quais a Apelada corrobora o acerto da deciso atacada, afirmando que agiu no exerccio regular de direito, qual seja, o da liberdade de imprensa, proporcionando populao o acesso informao, direito garantido constitucionalmente. Alm disso, assevera que, no mesmo dia, e no mesmo programa, houve a retratao da notcia veiculada usando o nome do Apelante, dizendo tratar-se de outra pessoa. Por esta razo, afirma que no houve dano
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indenizvel, requerendo a confirmao da sentena vergastada. o relatrio. Douta Reviso. VOTO Presentes os requisitos extrnsecos e intrnsecos ao conhecimento do recurso, eis que prprio e tempestivo. Cinge-se a controvrsia sobre a existncia ou no do dano moral proveniente da veiculao do nome do Apelante como agente de ato ilcito, no programa Cidade 190, transmitido pela TV Cidade de Fortaleza, ora Apelada. Consta dos autos processuais que no dia 11/10/2006 o citado programa policial transmitiu notcia envolvendo os nomes de dois policiais militares, sendo um deles Antnio Nicomedes Santabaia Nogueira Neto. A notcia relacionava-se a suposta irregularidade em Contrato de Prestao de Servio de Telefonia Mvel (Oi Empresa Controle), pactuado entre a Associao de Subtenentes e Sargentos da Polcia Militar e a operadora Oi. Segundo relata o Apelante, pelo contrato de telefonia firmado as ligaes entre contas da Oi, pertencentes ao convnio da Associao de Subtenentes e Sargentos da Polcia Militar, teriam custo zero. Entretanto, alguns policiais, titulares dessas linhas, queixaram-se de que o contrato no estava sendo cumprido, levando a notcia imprensa televisionada, mais precisamente TV Cidade Fortaleza, para ser feita a denncia no programa Cidade 190. A partir da, portanto, originou-se a celeuma da qual decorre o objeto da presente lide: a imputao ao policial Santabaia (Apelante) pelas supostas irregularidades no aludido contrato de telefonia, afirmando ser ele o responsvel pelo desconto indevido da quantia de R$ 80,00, em folha de pagamento dos titulares das linhas telefnicas respectivas, sem o cumprimento da contrapartida esperada, isto , ligaes a custo zero entre contas Oi, vinculadas ao convnio mantido pela Associao de Subtenentes e Sargentos da Polcia Militar. A transcrio das falas veiculadas pelo apresentador do programa Cidade 190 encontra-se nos autos, sendo relevante destacar o seguinte trecho:
Este Subtenente Santabaia presidente da Associao dos Cabos e Sargentos da Polcia Militar. Ele bolou um convnio com os Soldados de Oi, Oi telefonia mvel celular e todo ms descontado oitenta reais na conta dos Soldados e nenhum servio prestado. Desconto indevido crime, meter a mo no salrio dos Soldados. Cad o Subtenente Santabaia, que est sendo acusado pelos Soldados de ser o responsvel por esse desconto indevido em folha de pagamento dos Soldados da Polcia Militar.
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Por outro lado e aqui se funda a tese da Apelada houve retratao espontnea, no prprio programa, no mesmo dia, em bloco seguinte. Neste bloco, o apresentador do programa disse:
O responsvel pelo desconto no o Subtenente Santabaia, que diretor da Associao de Cabos, de Cabos e Sargentos. Esses contratos foram de autoria do Subtenente Artmio. () Ns queremos chamar a ateno do Comando da Polcia Militar, para resolver esse problema. Seja Artmio, quem quer que seja, pra descontar qualquer valor no salrio de algum, tem que ter autorizao da prpria pessoa.
Dos fatos alinhados acima, concluo que a responsabilidade civil e o dever de indenizar permanecem mesmo depois de havida a retratao espontnea, muito embora entenda que, para a quantificao da indenizao deve tal fato ser levado em conta. que a forma como a notcia foi transmitida, sem qualquer salvaguarda ou cautela, representou conduta temerria da Apelada. Houve, pois, ato ilcito praticado pela recorrida, incompatvel com os parmetros de razoabilidade dos meios e forma de divulgao da notcia. Sergio Cavalieri Filho esclarece e aponta a necessidade de limitaes para aqueles que divulgam informaes, ao analisar o dano moral causado por empresa de jornalismo, em sua brilhante obra Programa de Responsabilidade Civil, 8. ed., So Paulo: Atlas, 2008, p. 113, que diz:
No demais lembrar que dois so os componentes da liberdade de informao jornalstica: o direito de livre pesquisa e divulgao e o direito da coletividade de receber notcias que correspondam a uma realidade ftica. Os rgos de comunicao, verdade, no esto obrigados a apurar, em todos os casos, a veracidade dos fatos antes de torn-los pblicos. Se tal lhes fosse exigido, a coletividade ficaria privada do direito informao, que deve ser contempornea s ocorrncias, sob pena de tornar-se caduca e desatualizada, perdendo a sua finalidade. Foroso reconhecer, entretanto, que, por estar o direito de livre pesquisa e publicidade constitucionalmente condicionado inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem, sempre que o primeiro extrapolar os seus limites, quer por sensacionalismo, quer por falta de cuidado, surgir o dever de indenizar.
Nesse mesmo sentido, vejam o que diz um dos mais respeitados constitucionalistas, o Prof. Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, So Paulo, 16. ed., 1999, p. 250:
A liberdade de informao no simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalstica ou do jornalista. A liberdade destes reflexa no sentido
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de que ela s existe e se justifica na medida do direito dos indivduos a uma informao correta e imparcial. A liberdade dominante a de ser informado, a de ter acesso s fontes de informao, a de obt-la. O dono da empresa e o jornalista tm um direito fundamental de exercer sua atividade, sua misso, mais especialmente tm um dever. Reconhece-lhes o direito de informar coletividade de tais acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original, do contrrio, se ter no informao, mas deformao.
O Superior Tribunal de Justia pronunciou-se a respeito:

RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. OBRA JURDICOINFORMATIVA QUE FAZ ILAES SOBRE A AUTORIA DE CRIME DE REPERCUSSO NACIONAL. ASSERTIVAS ADSTRITAS AO MBITO DAS COGITAES. PRUDNCIA DO AUTOR EVIDENCIADA. INDENIZAO INDEVIDA. 1. Com exceo das hipteses de responsabilidade objetiva previstas no sistema de responsabilidade civil, no se concebe o dever de indenizao se ausente o dolo, a culpa ou o abuso de direito. 2. No caso, as concluses a que chegou o ru, no mbito de obra jurdica intitulada Crimes Famosos, acerca do Crime da Rua Cuba, encontram-se no mbito das incertezas razoveis, das ilaes plausveis, as quais, alis, podem estimular o estudo e a formao acadmica do profissional do direito - a quem, principalmente, era dirigida a obra. O recorrido no se descurou, antes de proclamar as assertivas ora acoimadas por ofensivas pelos recorrentes, de ressaltar que se tratava de concluso possvel, de inclinao verso por muitos abraada, de cenrio, por muitos vislumbrado, no qual no haveria imperfeio lgica. 3. evidente que no se permite a leviandade por parte de quem informa e a publicao absolutamente inverdica que possa atingir a honra de qualquer pessoa, porm no menos certo, por outro lado, que da atividade informativa no so exigidas verdades absolutas, provadas previamente em sede de investigaes no mbito administrativo, policial ou judicial. Exige-se, em realidade, uma diligncia sria que vai alm de meros rumores, mas que no atinge, todavia, o rigor judicial ou pericial, mesmo porque os meios de informao no possuem aparato tcnico ou coercitivo para tal desiderato. 4. Ademais, ressalte-se que a educao e o ensino so regidos pelo princpio da liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 205, inciso II, da CF/88 e art. 3, inciso II, da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional - Lei n. 9.394/96), positivao esta que protege e garante a mxima, por todos conhecida, de que os espaos acadmicos - e, por consequncia, a literatura a estes direcionada - so ambientes propcios liberdade de expresso e genuinamente vocacionados a pesquisas e conjecturas. 5. Recurso especial improvido. (REsp 1193886/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 07/02/2011)
A Carta Magna elencou no rol dos direitos fundamentais a garantia da inviolabilidade da honra e imagem das pessoas, vinculada comprovao dos
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requisitos indispensveis configurao da responsabilidade civil subjetiva, contidos no art. 186 do Cdigo Civil em vigor. Prev o artigo 5, inciso X, da Constituio Federal:
So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
Assim, a imprensa deve se precaver sobre as matrias que publica, pesquisando os fatos e as pessoas que envolve, porque a velocidade em que aquelas so editadas no pode ser fator de inibio da responsabilidade decorrente. Os deveres de diligncia mnima so exemplificados pelo Cdigo de tica dos Jornalistas, que, em seu art. 12, incisos I e II, aduz o que se segue:
Art. 12. O jornalista deve: I ressalvadas as especificidades da assessoria de imprensa, ouvir sempre, antes da divulgao dos fatos, o maior nmero de pessoas e instituies envolvidas em uma cobertura jornalstica, principalmente aquelas que so objeto de acusaes no suficientemente demonstradas ou verificadas; II buscar provas que fundamentem as informaes de interesse pblico;
No caso, a conduta ilcita passvel de indenizao configura-se pela exposio gratuita do nome do Apelante em programa policial transmitido pela Apelada no dia 11/10/2006, vinculando-o em suposta participao ilcita que resultou prejuzo para os membros da Associao de Subtenentes e Sargentos da Polcia Militar. O apresentador do respectivo programa, conquanto divulgasse informao obtida de uma s fonte e escassamente verificada, adotou, durante toda a matria jornalstica, o tom de veemncia no que toca ocorrncia do ilcito noticiado. Constatase, porm, que, luz do conjunto probatrio, os fatos sequer constituram ilcito penal, mas defeito no servio prestado pela operadora Oi. Inclusive, em momento algum da matria jornalstica o nome da operadora Oi foi mencionado. Ao contrrio, foi dado nfase suposta ocorrncia de crime perpetrado pelo Apelante. Portanto, ao adotar esse tom enftico reportagem, dando por certo fato criminoso que no ocorreu, a Apelada lanou suspeitas concretas honra do recorrente e de quem quer que fosse vinculado aos fatos. Nessa senda, observo que o apresentador do programa, de fato, no se preocupou com os graves danos que poderia trazer reputao do recorrente. Repito, nesse passo, a fala dele, inobstante a posterior retratao quanto ao envolvimento do Apelante no fato noticiado: Seja Artmio, quem quer que seja, pra descontar qualquer
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valor no salrio de algum, tem que ter autorizao da prpria pessoa. Alm disso, as testemunhas ouvidas em juzo so unssonas em afirmar que a reputao do Apelante foi posta em xeque no meio social em que estava inserido, principalmente nos primeiros dias aps a divulgao da notcia jornalstica. A testemunha Paulo Csar Bastos Leite assinalou que: ... de incio houve o comentrio de pessoas que jogavam com o autor dizendo como que pode, o cara que jogava aqui com a gente? (fl. 128). Leopoldo Borges Moura Neto, tambm ouvido na instruo probatria, disse: ... que houve grande repercusso junto congregao militar com comentrio de que o Santabaia era ladro, razo pela qual os chips da Oi no estavam funcionando; que a desconfiana contra Santabaia durou de 10 a 15 dias; que a revolta aumentava na medida em que os associados procuravam o clube para esclarecimento e no encontravam Santabaia... (fl. 127) Inquestionvel, portanto, a relao de causa e efeito existente entre o ato da Apelada e a sua repercusso na esfera pessoal do Apelante, de forma a atestar a existncia do dano moral. Sobre a verificao do dano, Sergio Cavalieri Filho, na obra acima citada, leciona assim:
o dano moral est nsito na prpria ofensa, decorre da gravidade do ilcito em si. Se a ofensa grave e de repercusso, por si s justifica a concesso de uma satisfao de ordem pecuniria ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do prprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto est demonstrado o dano moral guisa de uma presuno natural, uma presuno hominis ou facti, que decorre das regras da experincia comum.(p. 86)
O nexo de causalidade, por sua vez, evidente com a notcia veiculada e a consequente imputao de ato criminoso ao Apelante, decorrendo o invocado dano moral. No que toca ao valor da indenizao do dano moral identificado, deve ser suficiente para amenizar a dor do ofendido e servir como meio didtico ao ofensor para no reiterar a conduta ilcita. Lado outro, deve ser significativa, economicamente, para o causador do dano, mas no to elevada de forma a consistir vantagem desmedida para o vitimado. A mensurao do dano moral consiste em rdua tarefa para o julgador, que deve se pautar segundo parmetros de razoabilidade e proporcionalidade, para que o valor da indenizao se equilibre com a intensidade e gravidade do sofrimento, sem, no entanto, resultar em enriquecimento sem causa para a vtima. Tambm, diga-se que o ressarcimento do dano moral no tem o condo de
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atender restitutio in integrum do dano causado, mas sim uma funo compensatria, de modo a atenuar as consequncias do trauma verificado. No caso em apreo, inolvidvel levar em conta a retratao espontnea que foi feita durante o programa policial. A tentativa de correo, por certo, minimizou a ocorrncia, mas no a apagou de todo, tendo sido o recorrente alvo de chacota durante largo tempo, consoante demonstrado pela prova oral coligida. Registre-se que a retratao se impe como dever moral da emissora noticiante para corrigir a verdade, no eliminando o dever de reparar o prejuzo causado pela falsa notcia, valendo aqui a mxima: a palavra dita e a flecha lanada no se consegue deter. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes dos Tribunais ptrios:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. RETRATAO. NOTCIA VEICULADA EM JORNAL QUE DIVULGOU FOTOGRAFIA DO AUTOR INDICANDO-O COMO CONDENADO E FORAGIDO. Logra xito demanda indenizatria quando se reconhece que a conduta dos rus foi displicente na divulgao da notcia. Aos veculos de comunicao no permitido faam falsas imputaes aos cidados sob o argumento da liberdade de imprensa. Retratao posterior que mitiga, mas no apaga o abalo sofrido. Reconhecida a conduta indevida e os prejuzos causados ao autor, adequada o arbitramento em valor certo, no caso, R$ 10.000,00, obedecidos aos critrios da prudncia, da moderao, das condies da demandada. Sucumbncia que deve ser debitada integralmente aos rus, nos termos da Smula 306, do STJ, fixando-se a honorria de acordo com o artigo 20, 3, do CPC. Apelao desprovida. Recurso adesivo parcialmente provido. (Apelao Cvel N 70019880319, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini Bernardi, Julgado em 09/04/2008) RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAO POR DANO IMORAL - FOTOGRAFIA DO IRMO DA AUTORA ESTAMPADA EM MATRIA JORNALSTICA QUE NOTICIA UM ASSALTO - EQUVOCO COMETIDO PELO MEIO DE COMUNICAO - RETIFICAO DO ERRO POR MEIO DE ERRATA - IRRELEVNCIA - CONDUTA QUE NO TEM O CONDO DE APAGAR OS EFEITOS DELETRIOS NA PRIMEIRA DIVULGAO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO - DANO MORAL RECONHECIDO - SENTENA REFORMADA AO PROCEDENTE. RECURSO PROVIDO. (Apelao 907328823.2003.8.26.0000, Relator Neves Amorim, 2 Cmara de Direito Privado, Tribunal de Justia de SP, Julgado em 04/05/2010) AO DE RESSARCIMENTO POR DANO MORAL COMPROVAO DOS FATOS PROVA IDNEA.. 1. COMPROVADA A OCORRNCIA DO DANO MORAL, CAUSADOR DE PROFUNDO SOFRIMENTO, OCASIONADO POR NEGLIGNCIA E IMPRUDNCIA DOS RUS, QUE DESENCADEARAM PROCESSO ADMINISTRATIVO CONTRA
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O AUTOR, SENDO CERTO E INQUESTIONVEL QUE AGIRAM COM CULPA, EMBORA POSTERIORMENTE TENHAM SE RETRATADO, IMPE-SE A PROCEDNCIA DO PEDIDO DE INDENIZAO. 2. O PREJUZO SOFRIDO POR UMA PESSOA EM SUA HONRA, EM SUA REPUTAO PESSOAL E PROFISSIONAL, NORMALMENTE ULTRAPASSA QUALQUER PREJUZO PATRIMONIAL. O LTIMO PODE SER RECOMPOSTO ECONOMICAMENTE, EM VALOR CERTO E DETERMINADO. O PRIMEIRO, GERALMENTE NO ESQUECIDO, NO S POR QUEM FOI ATINGIDO, COMO TAMBM POR TERCEIROS, QUE, VIA DE REGRA, NO TOMAM CONHECIMENTO EXATO DO OCORRIDO, SE LEMBRANDO APENAS DE QUE FOI INSTAURADO, COMO NO PRESENTE CASO, PROCESSO ADMINISTRATIVO. A PESSOA SE SENTE REJEITADA, TEMEROSA, REPUDIADA PELA SOCIEDADE, VOLTANDO-SE PARA SI MESMO E SUA DOR. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Apelao 000103963.2000.807.0001, Relator Haydevalda Sampaio, 5 Turma Cvel, Tribunal de Justia do DF e Territrios, Julgado em 05/03/2001)
Posto assim, entendo condizente com a situao dos autos a indenizao ora arbitrada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia que considero justa compensao dos danos sofridos pelo Apelante e para ensinamento do Apelado. luz do exposto, CONHEO do Recurso de Apelao, DANDO-LHE PROVIMENTO para reformar a sentena, condenando a TV Cidade de Fortaleza Ltda. a pagar a Antnio Nicomedes Santabaia Nogueira Neto, a ttulo de danos morais, o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidindo juros moratrios de 1% a.m. a partir do evento danoso, e correo monetria pelo INPC a partir desta deciso (Smulas 54 e 362 do STJ). Custas e honorrios advocatcios pela Apelada, sendo estes ltimos arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenao. como voto. Fortaleza, 27 de agosto de 2012.
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PROCESSO N 0011293-15.2006.8.06.0001 APELAO CVEL APELANTE: MARTHA CECLIA FREITAS DE LACERDA APELADO: CONSTRUTORA E IMOBILIRIA SANTA CECLIA LTDA RGO JULGADOR: TERCEIRA CMARA CVEL RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE REPARAO POR DANOS MORAIS. FUNDAMENTO. COBRANA DE ALUGUIS E DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO. RECONVENO. PEDIDO DE CONDENAO DA AUTORA-RECONVINTE A PAGAR ALUGUEIS EM ATRASO. CONEXO. OCORRNCIA. SENTENA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL E PROCEDNCIA PARCIAL DO PLEITO RECONVENCIONAL. APELAO. DESPROVIMENTO. I H conexo entra a ao de indenizao por danos morais e a reconveno que veicula pedido de condenao na obrigao de pagar aluguis em atraso, quando uma e outra tm como causa de pedir remota o contrato de locao concludo entre as partes. II Configurado o inadimplemento do locatrio, o ajuizamento da ao de despejo fundada na falta de pagamento dos aluguis constitui exerccio regular de direito, a demonstrar ausncia de ilicitude ensejadora da responsabilidade civil do locador. IV Apelao a que se nega provimento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, em conhecer da apelao, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. RELATRIO Trata-se de Apelao Cvel interposta por MARTHA CECLIA FREITAS DE LACERDA, impugnando sentena proferida pelo Juiz de Direito da 24 Vara Cvel
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da Comarca de Fortaleza que, nos autos do Processo N 2006.0028.0763-7, julgou improcedente o pedido de condenao por danos morais formulado na ao principal e parcialmente procedente o pleito condenatrio na obrigao de pagar os aluguis devidos no perodo de 10/11/2006 a 05/05/2007, veiculado pela CONSTRUTORA E IMOBILIRIA SANTA CECLIA LTDA, na pea reconvencional. Na petio inicial da ao principal, a autora/recorrente afirma que formalizou contrato do locao do apartamento n 102, do edifcio residencial situado na Rua Paulo Morais, n 133, Papicu, em 06 de maro de 2004. Diz mais que a empresa r/recirroda ajuizou ao de despejo por falta de pagamento, em 01 de fevereiro de 2006, mas todos os aluguis vencidos estavam pagos, ao tempo da citao, ocorrida em 29 de maio de 2006. Aduz, por fim, que ficou bastante abalada emocionalmente e passou mal, ao receber a citao, quando se viu necessitada de atendimento mdico, que foi prestado por um profissional de sade que reside no condomnio, situao que lhe causou constrangimento perante os condminos. Na pea contestatria, a apelada alega que, em 01 de fevereiro de 2006, data da propositura da ao de despejo, a promovente no fez prova do pagamento dos aluguis dos meses de setembro/2005 a janeiro/2006. Acrescenta, na sequncia, que os aluguis sempre foram pagos em atraso pela promovente, invariavelmente atravs de depsito bancrio, em desacordo com a forma de pagamento prevista no contrato de locao. Assinala, ainda, que a locatria no informava a realizao dos depsitos que efetuava pelo sistema de caixa automtico, que no permite a identificao do depositante e da finalidade do depsito. Em sede reconvencional, a promovida postula a condenao da autora a pagar os aluguis, as taxas condominiais e o IPTU vencidos e no pagos, at 05 de maio de 2007, data da entrega das chaves do imvel locado, no valor total de R$ 10.171,86 (fls 145/147). Ao contestar a reconveno, a autora aduz, preliminarmente, no haver conexo entre a ao principal, que versa sobre danos morais, e a ao reconvencional, que tem por objeto cobrana de aluguis vencidos e no pagos, a evidenciar a ausncia de interesse de agir, por ser inadequada a via eleita para o fim colimado. No mrito, afirma ser indevida a condenao em honorrios e custas processuais, por ser a autora beneficiria de gratuidade da justia. Assinala tambm que a multa prevista na clusula 13 do pacto locatcio representa bis in idem, vez que h previso contratual de multa moratria para a situao de atraso no pagamento dos aluguis e que no cabe condenao na obrigao de pagar os gastos realizados em reparos do imvel, posto que no houve vistoria prvia e o imvel foi entregue sem avarias. Por fim, aduz que a promovida no fez prova de que estivesse em dbito com o IPTU do imvel locado. O pedido de condenao por danos morais foi julgado improcedente e o pleito reconvencional procedente em parte, para o fim de condenar a autora-reconvinda
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a pagar os aluguis e as quotas condominiais referentes ao perodo de 10 de novembro de 2006 a 05 de maio de 2007, data da entrega das chaves. A sentena, todavia, restou impugnada pela promovente. Nas razes do pedido de reforma da deciso recorrida, a autora-reconvinda afirma inexistirem aluguis vencidos e no pagos na data em que proposta a ao de despejo. Da dever ser julgado procedente o pedido de condenao na obrigao de pagar os danos morais pleiteados. Aduz, ao depois, que a reconvinte no impugnou oportunamente os comprovantes de depsito dos aluguis que foram apresentados pela autora, razo pela qual devem ser considerados provados os pagamentos dos aluguis afirmados pela promovente. Atenta ao disposto no art. 523, do CPC, a apelante requer a apreciao prvia do agravo retido que foi oportunamente interposto contra a deciso proferida em audincia, pelo magistrado da instncia primeira, rejeitando o pedido de extino da ao reconvencional, sem resoluo do mrito, por ausncia de interesse processual. Postula, por ltimo, o provimento do recurso, com a procedncia do pedido formulado na inicial da ao principal e a improcedncia da demanda reconvencional. A recorrida apresentou resposta. (fls 283/287) o breve relatrio. Revistos e includo em pauta de julgamento. VOTO De sada, cumpre observar que a apelante requereu expressamente, nas razes do recurso apelatrio, o julgamento do agravo retido interposto em audincia. Examino, pois, o recurso de agravo, na forma do art. 523, do Cdigo de Processo Civil. Na audincia realizada em 06 de outubro de 2009, ao rejeitar a preliminar de carncia da ao reconvencional, tal como arguida na contestao reconveno, por suposta ausncia de interesse de agir, o magistrado da instncia de origem fez consignar, como razo de decidir, que, havendo dbito como afirma a parte autora, pode esta, requerer na prpria ao que decorre de relao locatcia a condenao na obrigao de pagar os aluguis atrasados. Insurgindo-se contra essa deciso, pela via do agravo retido em anlise, a apelante aduziu que no havia conexo entre a demanda reconvencional e a ao principal de reparao de danos morais, porque essa tem por objeto o pagamento de indenizao por cobrana indevida de aluguis e o despejo por falta de pagamento, e aquela, a cobrana de aluguis vencidos e no pagos. Da concluir a agravante que a preliminar suscitada e indeferida pelo Douto Juzo de primeiro grau merece ser acolhida. Nesse sentido, requer ao Egrgio Tribunal de Justia seja o presente agravo retido recebido e provido para reformar a deciso agravada, acolhendo a preliminar
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em questo para extinguir a reconveno sem julgamento do mrito, a teor do que dispe o Art. 267, inciso VI do Cdigo de Processo Civil. O Cdigo de Processo Civil define como conexas as aes que tm o mesmo mesmo objeto ou a mesma causa de pedir, autorizando ainda o ru a reconvir ao autor, quando ocorrer conexo entre a reconveno e a ao principal, verbis:
Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir. Art. 315. O ru pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconveno seja conexa com a ao principal ou com o fundamento da defesa.
No caso ora em pauta, o fundamento da ao principal a inexistncia do inadimplemento afirmado na inicial da ao de despejo por falta de pagamento proposta pela recorrida, em face da apelante, enquanto o fundamento da demanda reconvencional a falta de pagamento dos aluguis devidos e no pagos, referentes a um especfico perodo subsequente de vigncia da mesma relao locatcia, qual seja, 10 de novembro de 2006 a 05 de maio de 2007, data da entrega das chaves pela apelante. A causa de pedir remota da ao principal e da demanda reconvencional uma s, vez que em ambas o fundamento remoto consiste precisamente na existncia do contrato de locao do apartamento n 102, do edifcio residencial situado na Rua Paulo Morais, n 133, Papicu, firmado pelas partes em 06 de maro de 2004. A conexo, portanto, est sobejamente configurada, consoante preciso magistrio de Calmon de Passos, ao discorrer sobre ao e reconveno conexas pela identidade do ttulo, por questionarem um s e mesmo contrato, como ocorre na situao posta a exame nos autos, verbis:
Exemplo de conexo pelo ttulo seria: A, com fundamento em um contrato pactuado com B, pede-lhe a entrega da coisa comprada; B, com fundamento no mesmo contrato, pede o pagamento do preo. As mesmas partes (autor e ru) pedem (objeto) coisas diversas: (autor: entrega da coisa; ru: pagamento do preo), mas o fazem com fundamento (ttulo) na mesma relao jurdica (contrato de compra e venda entre eles celebrado). Mas no se cuida de identidade absoluta, visto como, para o autor a causa de pedir o contrato de compra e venda (fundamento remoto) e o inadimplemento do ru quanto entrega da coisa (fundamento prximo); enquanto para o ru a causa de pedir o contrato de compra e venda (mesmo fundamento remoto) e o inadimplemento do autor quanto ao pagamento do preo (diverso fundamento prximo) . (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, 1 ed., pgs. 307/308).
Rejeito, pois, a arguio de carncia de ao, por ausncia de interesse

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processual, relativamente demanda reconvencional. Examino, na sequncia, o fundamento recursal segundo o qual a sentena laborou em equvoco, ao julgar improcedente o pedido de condenao por danos morais, vez que no havia aluguel vencido e no pago, ao tempo da propositura da ao de despejo. Observo, a propsito da suposta inexistncia da inadimplemento dos aluguis, que a ao de despejo por falta de pagamento foi proposta pela apelada, em 01 de fevereiro de 2006, mencionando a existncia de quatro meses de atraso, correspondentes ao perodo de 10.08.2005 a 09.12.2005, consoante planilha de clculo que instrui a inicial respectiva (fls 23/25 e 43/45). Ao exame do contedo de prova que instrui os autos, verifico que a apelante fez juntar, a pretexto de provar o pagamento dos supostos alugueis em atraso, comprovantes de entrega de envelopes de depsitos na conta corrente da apelada, atravs do sistema de caixa automtico, realizados nos dias 21.12.2005, 21.12.2005, 25.01.2006 e 24.02.2006, que a recorrida afirma corresponderem aos alugueis dos meses de setembro a dezembro/2005, respectivamente. Sucede que, por expressa previso da clusula segunda do contrato de locao concludo entre as partes, o aluguel mensal deveria ser pago at o terceiro dia aps cada vencimento, na sede da apelada, verbis:
Este aluguel e encargos devem ser pagos at 03 (trs) dias aps o vencimento na sede da Locadora , sob pena de pagar 10% (dez por cento) de multa sobre o dbito total e mais juros e correo, alm do despejo que poder ser promovido imediatamente.
In casu, mesmo se considerados vlidos e eficazes os pagamentos efetuados pela apelante em desacordo com a clusula contratual, certo que os meses de setembro, outubro, novembro e dezembro/2005 foram pagos nos dias 21.12.2005, 21.12.2005, 25.01.2006 e 24.02.2006, respectivamente, a demonstrar que a recorrente sempre esteve inadimplente, em relao a pelo menos um dos meses do perodo descrito na inicial da demanda desalijatria. Diante de tal contexto ftico, irrecusvel concluir que a ao de despejo proposta pela recorrida traduz exerccio regular da garantia fundamental de acesso jurisdio de que trata o art. 5, XXXV, da Constituio Federal, atravs da via processual prpria, nos precisos termos da Lei n 9.245/91, que autoriza, em seu art. 9, inciso III, o despejo judicial fundado na falta de pagamento dos aluguis. No h, pois, conduta ilcita imputvel apelada apta a ensejar a procedncia do pedido de condenao por danos morais. No ocioso lembrar que o exerccio regular de direito no constitui ato ilcito, consoante previso do art. 160, inciso I, do Cdigo Civil de 1916, que corresponde
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ao art. 188, inciso I, do vigente Cdigo Civil, verbis:

Art. 188. No constituem atos ilcitos: I - os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
No h, portanto, que falar em responsabilidade civil da recorrida, por ser absolutamente lcita a conduta por ela adotada. O fato de a apelante haver passado mal, por ocasio da citao, no altera essa concluso, vez que no pode ser atribuda legtima conduta da promovente. oportuno registrar, ademais, que a realizao de ligao telefnica diretamente para a autora, com o exclusivo e manifesto propsito de comunicar o inadimplemento dos aluguis e solicitar a realizao do pagamento, no traduz conduta vedada pelo ordenamento jurdico, quando as circunstncias do caso concreto no autorizam concluir o propsito de constranger. Aprecio, por fim, o fundamento recursal que afirma haver a sentena laborado em equvoco, ao condenar a autora-reconvinda a pagar os aluguis e as quotas condominiais referentes ao perodo de 10 de novembro de 2006 a 05 de maio de 2007. Diz a apelante, nesse particular, que no mais ocupava o imvel no mencionado perodo, por haver passado a residir, a partir de abril de 2007, no apartamento 902, do edifcio localizado na Rua Gilberto Studart, n 488, em companhia do filho e locatrio do referido imvel. Insta considerar, todavia, que o contrato de locao do outro imvel no qual a apelante afirma haver passado a residir, em companhia do filho, foi formalizado no dia 26 de abril de 2007. lcito concluir, portanto, que as chaves do imvel locado pelo filho da apelante lhes foram entregues aps essa data, como ordinariamente ocorre. S a partir de ento, como evidente, foi possvel a apelante e o filho ingressarem na posse do imvel (fls 235/236). A rigor, por no haver a autora-reconvinda, ao contestar a reconveno, impugnado especificamente a alegao formulada pela r-reconvinte, segundo a qual as chaves do imvel locado foram entregues apenas em 05 de maio de 2007, tal fato h de ser reputado incontroverso, a teor do disposto art. 334, inciso III, do CPC. Assim, considerada a ausncia de prova de que o imvel tenha sido efetivamente entregue recorrida, em data anterior quela afirmada na reconveno, e a ausncia de impugnao especfica de tal alegao, lcito concluir que a sentena aplicou com acerto o direito espcie, ao condenar a apelante a pagar os aluguis e as cotas condominiais at o ms de maio de 2007. Forte em tais razes, conheo da apelao, para negar-lhe provimento. como voto. Fortaleza, 29 de outubro de 2012.
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PROCESSO N 39183-89.2007.8.06.0001 APELANTE: REGINA CLIA NOBRE BENCIO APELADA: FRANCISCA REINALDA DE MENEZES ORIGEM: 19 VARA CVEL DA COMARCA DE FORTALEZA RELATOR: DES. VLDSEN DA SILVA ALVES PEREIRA RGO JULGADOR: 8 CMARA CVEL EMENTA: APELAO CVEL. AO DE COBRANA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. CONTRATO VERBAL. TERMOS NO COMPROVADOS. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Os termos do contrato verbal mencionados na inicial no restaram comprovados, o que no impede o arbitramento. 2. Comprovada a prestao do servio, deve o advogado ser remunerado. 3. Na falta de estipulao ou de acordo, os honorrios so fixados por arbitramento judicial, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB (Artigo 22, 2, da Lei n 8.906/94). 4. Recurso de apelao conhecido e parcialmente provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos da apelao cvel n. 3918389.2007.8.06.0001, em que so partes as acima indicadas. ACORDA a 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, em julgamento de turma, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator. RELATRIO Trata-se de recurso de Apelao, interposto por Regina Clia Nobre Bencio, em face da sentena da lavra do d. Juiz da 19 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedente a Ao Ordinria de Cobrana de Honorrios Advocatcios proposta contra Francisca Reginalda de Menezes. Em seu pleito exordial de fls. 5/14, a autora, ora apelante, informa que atravs da procurao datada de 05 de maio de 2001, o esposo da promovida, Sr. Jos
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Wilson Benevides de Menezes, falecido em 09 de abril de 2006, outorgou poderes para os causdicos Jos Bencio Filho, Luiz Saraiva de Lavor e Regina Clia Nobre Bencio, com o fito de proporem Ao Ordinria em desfavor do INSS, processo de n 2006.05.00.031809-0 que tramitou na Justia Federal. Alega que o de cujus havia pactuado verbalmente com o advogado Luiz Saraiva de Lavor, como pagamento pelos servios prestados, o percentual de 20% de todo o importe retroativo do benefcio da aposentadoria por tempo de servio, fato presenciado pela prpria promovida. Afirma que aps seu falecimento, sua nica herdeira e esposa, entrou em contato telefnico com a promovente, no intuito de habilitar-se aos autos, ocasio em que lhe fora informado que teria que pagar um salrio mnimo, razo pela qual teria encerrado a ligao e contratado outro advogado. Aps o recebimento dos valores inerentes ao referido processo, no importe de R$ 103.064,84 (cento e trs mil, sessenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), a promovida efetuou o pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais), diferentemente do que deduz a demandante ter sido pactuado, razo pela qual ingressou com a Ao de Cobrana em comento. Colacionou os documentos de fls. 15/399. Deciso interlocutria onde foram deferidos autora os benefcios da Justia gratuita e marcada audincia de conciliao. Tentativa de conciliao infrutfera, conforme termo de fls. 414, ocasio em que a promovida apresentou contestao, de fls. 416/423, onde suscita, preliminarmente, ilegitimidade passiva, posto que nenhum momento esta acertou percentual de honorrios com os causdicos. No mrito ressalta, em suma, que no existe nenhum contrato escrito ou verbal entre a autora e o de cujus, muito menos com ela, sua esposa, e que nunca foi acertado percentual algum referente ao processo em tela, e que o depsito feito por ela aps o recebimento do precatrio, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil) reais, so prova de sua honestidade e gratido. Rplica s fls. 433/439, mediante a qual a autora salienta no merecer prosperar a tese de ilegitimidade passiva, eis que a nica herdeira do falecido a suplicada, devendo a herana responder pelas dvidas do falecimento. Quanto ao mrito, diz ter a promovida faltado com a verdade, agindo de m-f. Anunciado o julgamento do feito antecipadamente, as partes silenciaram. O d. Juzo a quo exarou sentena de fls. 446/454, julgando improcedente a demanda por entender que no restou sequer minimamente comprovada nos autos a contratao verbal alegada. Condenou, ainda, a autora a arcar com custas e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Irresignada, a suplicante interps o presente recurso de Apelao, no qual narra os mesmos fatos salientados na exordial e destaca que os servios profissionais prestados foram provados, atravs da procurao ad judicia e da cpia da Ao em que
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a apelada foi vitoriosa, e que o depsito realizado por esta em favor dos causdicos no corresponde aos 20% acordados pelas partes, tratando-se de honorrios a serem arbitrados pelo Juzo, conforme entendimento do STJ. Esclarece, outrossim, que a condenao arbitrada pelo juiz a quo em honorrios e custas est em contradio com a concesso anterior dos benefcios da gratuidade de justia. Por ltimo, destaca que houve error in judicando e cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide, pelo que roga a reforma in totum do decisum de primeira instncia. Recebido o recurso nos efeitos suspensivo e devolutivo, foi a apelada intimida para apresentar contrarrazes, havendo seu prazo transcorrido in albis, conforme se v na certido de fls. 536. Aportando os autos nesta Corte Julgadora, foram estes distribudos para a Exma. Des. Edite Bringel Olinda Alencar. Aps sucessivas redistribuies do processo, o feito veio minha relatoria, em atendimento ao despacho de fls. 552, tendo sido a mim concluso em 19.05.2011. o relato. Douta Reviso. VOTO Trata-se de recurso de Apelao, interposto por Regina Clia Nobre Bencio, em face da sentena, de fls. 446/454, da lavra do d. Juiz da 19 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, que julgou improcedente a Ao Ordinria de Cobrana de Honorrios Advocatcios proposta contra Francisca Reginalda de Menezes, por entender que no restou comprovada a contratao verbal alegada. Condenou, ainda, a autora a arcar com custas e honorrios advocatcios, arbitrados em R$ 500,00 (quinhentos reais). Irresignada, a suplicante interps o presente recurso de Apelao. Salienta, preliminarmente, que houve cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide. Quanto ao mrito, destaca que os servios profissionais prestados foram provados, atravs da procurao ad judicia e da cpia da Ao em que a apelada foi vitoriosa, e que o depsito realizado por esta em favor dos causdicos no corresponde aos 20% acordados pelas partes, tratando-se de honorrios a serem arbitrados pelo Juzo, conforme entendimento do STJ. Esclarece, outrossim, que a condenao arbitrada pelo juiz a quo em honorrios e custas est em contradio com a concesso anterior dos benefcios da gratuidade de justia. Por ltimo, roga a reforma in totum do decisum de primeira instncia.
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Intimida para apresentar contrarrazes, a apelada deixou seu prazo transcorrer in albis, conforme se v na certido de fls. 536. Era o que se tinha a relatar. Passo a decidir. Inicialmente conheo do recurso, posto que preenchidos os requisitos de admissibilidade. PRELIMINAR Passo anlise da preliminar suscitada. A apelada alega que houve cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide. Ocorre que, tal argumento no merece prosperar, eis que devidamente anunciado pelo juzo a quo o julgamento antecipado do feito, s fls. 441, as partes nada apresentaram, pelo que no h que se falar em cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. MRITO Da anlise acurada dos autos, observa-se que restou inequvoca a efetiva prestao de servios pela advogada recorrente ao marido da recorrida. De fato, seja pela cpia da inicial da ao ajuizada pelo marido da apelada atravs da apelante (fls. 33/38), e pela procurao outorgada pelo de cujus aos causdicos (fls. 41), ou pela prpria pea contestatria que confessa a contratao (no obstante afirmar logo em seguida que no houve contrato verbal acerca dos honorrios advocatcios), o que certo que os advogados Jos Bencio Filho, Luiz Saraiva de Lavor e Regina Clia Nobre Bencio, propuseram Ao Ordinria em desfavor do INSS, processo de n 2006.05.00.031809-0, no dia 25/07/2001, em nome do Sr. Jos Wilson Benevides de Menezes, marido da recorrida, falecido em 09 de abril de 2006. Restando, portanto, comprovada a prestao dos servios profissionais pela apelante em favor do marido da apelada, sendo esta sua nica herdeira, mostra-se devida a sua contraprestao, havendo sido amplamente demonstrado o pagamento do valor de 10.000,00 (dez mil reais), a ttulo de honorrios aos advogados contratados, em virtude dos servios prestados. Alega a recorrente, entretanto, que o depsito realizado difere do valor pactuado verbalmente, ou seja, no corresponde aos 20% acordados com o marido da apelada, eis que esta recebeu os valores inerentes ao referido processo no importe de R$ 103.064,84 (cento e trs mil, sessenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos). A comprovao de que houve efetiva prestao de servio, torna aplicvel
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ao caso em comento os artigos 22, caput e 2, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da OAB). Seno, vejamos:
Art. 22. A prestao de servio profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorrios convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbncia. 2 Na falta de estipulao ou de acordo, os honorrios so fixados por arbitramento judicial, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. (Grifou-se)
Destaque-se que o fato do contrato entre as partes ser verbal no motivo para afastar a pretenso da apelante, pois em nada prejudica a relao profissional existente entre ambos, a qual est amplamente provada no feito processual, no havendo demonstrao, por outro lado, acerca do percentual fixado entre as partes. A ausncia de comprovao do percentual fixado entre as partes, todavia, diversamente do que entendeu o juiz sentenciante, no leva improcedncia do feito, mas to somente ao no acolhimento do valor indicado pelo requerente, para que seja fixado em seu benefcio quantia justa, nunca inferior ao previsto na Tabela da Ordem dos Advogados da Seccional. Saliento, por oportuno, que os honorrios de advogado, contratados de forma verbal, podem ser fixados no mbito de Ao de Cobrana, sem a necessidade do procedimento preparatrio de arbitramento, desde que no contexto da prova se possa apurar o trabalho prestado, o nexo causal e o respectivo valor. Outrossim, o processo tem essncia instrumental, no se dignando a cultivar a forma pela forma. Importa a realizao de seus objetivos maiores, consistentes na efetivao do direito material, na composio de litgios e na descoberta da verdade ftica, bem como na efetivao dos ditames constitucionais, na perfectibilizao do bem comum e na concretizao do justo. Cabe frisar a lio do Ministro Jorge Scartezzini (REsp 324.438), no sentido de que em ateno ao princpio da instrumentalidade do processo que privilegia a finalidade em detrimento da forma, evita-se o sacrifcio de eventual direito material da parte, valendo-se da correta prestao jurisdicional como meio de certeza e segurana para a sociedade. Feitas estas consideraes, refiro que a hiptese de arbitramento de honorrios advocatcios, posto que no se fez contrato escrito, mas indiscutvel o cabimento da demanda, assim o direito da autora a honorrios advocatcios. Nesse sentido o entendimento da jurisprudncia ptria, verbis:
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Ementa: APELAO CVEL. AO DE COBRANA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. CONTRATO VERBAL. TERMOS NO COMPROVADOS. ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Os termos do contrato verbal mencionados na inicial no restaram comprovados, o que no impede o arbitramento. 2. Comprovada a prestao do servio, deve o advogado ser remunerado. 3. Cabia r comprovar que o autor no seguiu suas instrues e agiu com desdia, nus do qual no se desincumbiu satisfatoriamente. Sentena mantida. Apelo improvido. (Apelao Cvel N 70037923299, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Paulo Roberto Felix, Julgado em 09/02/2011) Ementa: APELAO CVEL. RECURSO ADESIVO. COBRANA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. CONTRATO VERBAL. SERVIOS PRESTADOS. Restando comprovada a prestao dos servios profissionais pelo autor em favor dos requeridos, mostra-se devida a contraprestao, a qual no foi comprovada nos autos. POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO. (Apelao Cvel N 70036401586, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Angelo Maraninchi Giannakos, Julgado em 10/11/2010) Ementa: HONORRIOS DE PROFISSIONAIS LIBERAIS. COBRANA. CONTRATO VERBAL. PRESTAO DE SERVIOS DEMONSTRADA. VERBA HONORRIA MANTIDA. Comprovada a prestao dos servios profissionais da autora em favor do demandado, o que inclusive por ele expressamente admitido, mostra-se devida a contraprestao. Os honorrios advocatcios, arbitrados pelo julgador, com base nos valores da Tabela da OAB, no merecem majorao. APELO DESPROVIDO. (Apelao Cvel N 70031372535, Dcima Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Marco Aurlio dos Santos Caminha, Julgado em 24/06/2010)
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Ementa: AO DE COBRANA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CONTRATO VERBAL. INCONTROVERSA A PRESTAO DE SERVIOS E O NO PAGAMENTO DA VERBA HONORRIA CONTRATUAL DEVIDA. PROCEDNCIA DO PEDIDO QUE TEM COMO FUNDAMENTO A TABELA DA OABRS, EM VALOR JUSTO E ADEQUADO A REMUNERAR OS SERVIOS PRESTADOS. JUROS MORATRIOS. OS JUROS MORATRIOS INCIDEM, NA ESPCIE, A PARTIR DA CITAO, NOS TERMOS DO ART. 219 DO CPC. DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO. UNNIME. (Apelao Cvel N 70020654109, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Otvio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 26/03/2008). Ementa: AO DE COBRANA DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. CONTRATO VERBAL. NO COMPROVAO DO VALOR ALEGADO. CASO CONCRETO. MATRIA DE FATO. Tendo em vista a ausncia de prova acerca de percentual de honorrios advocatcios pactuados mediante contrato verbal, cabe ao juiz o arbitramento de valor que entenda remunerar apropriadamente o trabalho exigido e produzido pelo profissional. Apelo desprovido. (Apelao Cvel N 70024087108, Dcima Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Vicente Barrco de Vasconcellos, Julgado em 28/05/2008) Assim sendo, comprovada a prestao dos servios profissionais e tratandose de contrato verbal de prestao de servios advocatcios, sem qualquer outro dado comprobatrio nos autos quanto ao valor contratado, devem ser arbitrados os honorrios, em remunerao compatvel com o trabalho e o valor econmico da questo, no podendo ser inferiores aos estabelecidos na tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB. Tomo por base a Tabela da Ordem dos Advogados do Cear, que estabelece como mnimo devido pelas atividades advocatcias em matria cvel, para preposio de procedimento ordinrio, o valor de 60 UADs (Unidades Advocatcias). De acordo com a Resoluo n 08, de 9 de fevereiro de 2010, da OAB Cear, o valor da Unidade Advocatcia corresponde a R$ 50,00 (cinquenta) reais, sendo, assim, o valor mnimo pela prestao dos servios prestados pelos causdicos
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correspondente a R$ 3.000,00 (trs mil reais). Destarte, levando em considerao o valor mnimo estabelecido na Tabela da Ordem dos Advogados do Cear, e a prestao dos servios prestados pela apelante, tendo em conta que esta no assistiu a demanda em comento at o fim, eis que a apelada contratou outro advogado aps o falecimento de seu marido, entendo que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil) reais equivale a uma remunerao justa ao caso em concreto. Do exposto, com base nas razes aqui constantes, conheo do recurso e dou-lhe parcial provimento para, reformando a sentena de primeiro grau, arbitrar os honorrios devidos no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Descontando desse montante a quantia j alcanada autora, nada mais devido. Determino sucumbncia recproca como voto. Fortaleza, 19 de julho de 2011.
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APELAO N 0095974-44.2008.8.06.0001 APELANTE: WAGNER SANTIAGO DE ABREU APELADO: BANCO DO BRASIL S.A. RELATOR: DES. VALDSEN DA SILVA ALVES PEREIRA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAO CVEL. AO ANULATRIA C/C INDENIZAO POR DANO MORAL. INSCRIO EM RGO DE PROTEO AO CRDITO. INOCORRNCIA DE ATO ILCITO. AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. INEXISTNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL NO CONFIGURADO. APELAO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENA CONFIRMADA. 1. A premissa de facilitao da defesa do consumidor em juzo no pode dar ensejo a verdadeiras presunes absolutas de veracidade, sob pena de se isentar o autor at mesmo de minimamente comprovar os fatos constitutivos do seu direito, o que no corresponde com a outorga legal de inverso do nus probandi. 2. Restou amplamente demonstrada, atravs dos documentos acostados, a legalidade da transao eletrnica efetivada, no ensejando, o apelante, comprovar o nus do ilcito que, segundo ele, teria sido perpetrado pela instituio bancria, ora apelada. 3. Recurso conhecido e improvido. Sentena confirmada. ACRDO ACORDA a Oitava Cmara Cvel deste Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em CONHECER do Recurso de Apelao interposto, mas para NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentena vergastada, de conformidade com o voto do Relator. RELATRIO Trata-se de processo redistribudo por fora da Portaria de n 154/2011, cuidando-se de APELAO CVEL interposto por WAGNER SANTIAGO DE
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ABREU, em face de sentena da lavra do MM. Juiz de Direito da 21 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, proferida nos autos de Ao Anulatria c/c Reparao de Danos Morais promovida pelo apelante contra o BANCO DO BRASIL. Na deciso combatida, o MM. Juiz a quo julgou improcedente o pedido inicial, ante a carncia dos requisitos necessrios ao reconhecimento da responsabilidade civil. Na pea exordial, de fls. 2/10, o promovente alega, em sntese, que foi efetuado emprstimo eletrnico em sua conta bancria sem a devida autorizao, o que motivou a inscrio de seu nome em cadastros restritivos de crdito, provocando-lhe danos morais pelos quais pugna por ressarcimento, bem como que seja anulado o dbito proveniente da transao. Junto com a inicial, acostou os documentos de fls. 11/20. Tutela antecipada, deferida s fls. 21, com o fito de excluir o nome do autor dos cadastros de inadimplentes. Devidamente citado, o Banco promovido ofereceu contestao, constante de fls. 25/39, alegando no haver praticado ato ilcito que lhe pudesse ser imputado. Aduz que o carto e a sua senha so de uso pessoal do correntista, sendo de culpa exclusiva do autor os danos que lhe foram provocados, no lhe cabendo a indenizao pleiteada. Ao fim, requer a improcedncia do pleito autoral. Rplica s fls. 64/72. Realizada audincia preliminar, restando infrutfera a tentativa de conciliao. Termo s fls. 73. Memoriais, pelo promovido, s fls. 84/89, e pelo promovente, s fls. 91/102. Sentena monocrtica, s fls. 103 usque 109, julgando improcedente o pedido inicial, ante a carncia dos requisitos necessrios ao reconhecimento da responsabilidade civil e, assim, revogando a tutela antecipada deferida. Irresignado, o promovente interps Recurso de Apelao, constante de fls. 111/122, alegando, preliminarmente, a nulidade da sentena por cerceamento do direito de defesa do recorrente, bem como por ausncia de fundamentao. No mrito, sustenta a ocorrncia do ato ilcito pelo Banco promovido, pugnando, ao fim, pela reforma in totum da deciso de primeiro grau. Sem contrarrazes. Remetidos os autos a esta Instncia Superior, foram os mesmos distribudos ao Eminente Desembargador Francisco Suenon Bastos Mota em 14/10/2010. Termo s fls. 130. Por fora da Portaria de n 154/2011, foram os autos a mim redistribudos em 27/09/2010. Termo s fls. 133. o relatrio. douta reviso.
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Fortaleza, 17 de outubro de 2011 VOTO interposto. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso apelatrio
Cuidam os autos de Recurso de APELAO CVEL interposto por WAGNER SANTIAGO DE ABREU, em face de sentena da lavra do MM. Juiz de Direito da 21 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, proferida nos autos de Ao Anulatria c/c Reparao de Danos Morais promovida pelo apelante contra o BANCO DO BRASIL, que julgou improcedente o pedido inicial, ante a carncia dos requisitos necessrios ao reconhecimento da responsabilidade civil. O Banco promovido interps Recurso de Apelao onde alega, preliminarmente, a nulidade da sentena por cerceamento do direito de defesa do recorrente, bem como por ausncia de fundamentao. No mrito, sustenta a ocorrncia do ato ilcito pelo Banco promovido, pugnando, ao fim, pela reforma integral do decisum combatido. PRELIMINARES Afirma o apelante ter ocorrido cerceamento de defesa, em virtude de o magistrado a quo ter julgado antecipadamente a lide, no tendo oportunizado a produo de provas, inclusive a apresentao da filmagem do momento em que foi efetuado a transao. Entendo no merecer prosperar o argumento aqui expendido. que, na audincia preliminar, conforme consta do Termo de fls. 73, foram ouvidas as partes, que silenciaram, sobre o encerramento da instruo, verbis:
...e como a matria de mrito se revela somente de fato e de direito, sem necessidade de produo de mais provas em audincia, o MMJuiz, ouvidas as partes, deu a instruo por encerrada, substituindo o debate oral pela apresentao de memoriais escritos no prazo comum de vinte (20) dias...
Ademais, estando o magistrado convencido a respeito das alegaes de fato da causa, deve, conforme seu convencimento, julgar antecipadamente a lide, em consonncia com o princpio da celeridade processual. Sobre a matria, cito precedente desta Corte de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. AO ORDINRIA DECLARATRIA DE NULIDADE DE TTULO C/C INDENIZAO POR DANOS MORAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO.
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Por todo o exposto, REJEITO a preliminar de nulidade da sentena por cerceamento do direito de defesa do recorrente. Quanto ausncia de fundamentao da sentena proferida pelo magistrado a quo, a ensejar a ocorrncia da preliminar de nulidade, entendo, tambm, no merecer guarida. No h que se falar em nulidade da sentena por ausncia de fundamentao quando atendido o ordenamento jurdico vigente, que adotou o princpio do livre convencimento motivado ou persuaso racional do Juiz, pelo qual todas as decises judiciais devem ser assentadas em razes jurdicas, cuja invalidade decorre da falta destas, consoante estabelecem os artigos 93, inciso IX da CF e 458 do CPC, o que incorreu no presente feito. Ressalte-se, ainda, que as normas precitadas no determinam que o juiz esgote a matria, discorrendo sobre as teses jurdicas apresentadas pelas partes, bastando que apresente os fundamentos, ainda que sucintos, de sua convico. A esse respeito so os julgados transcritos a seguir:
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRNCIA. PROTESTO INDEVIDO DE TTULO. DANOS MORAIS. FATO INCONTROVERSO. 1. Se as questes a serem dirimidas j se encontravam comprovadas nos autos, o julgamento antecipado da lide no caracteriza cerceamento de defesa. 2. A responsabilidade de indenizar decorre do simples fato do protesto ter sido realizado indevidamente, considerando que a r confirmou na contestao o equvoco cometido e nem sequer diligenciou no sentido de comprovar nos autos a existncia do ttulo objeto da negativao do nome do autor. Assim, demonstrado o dano pela efetivao da conduta antijurdica que atinge a honra e a intimidade da pessoa, no se faz necessria a comprovao do grau de sofrimento ocasionado ao autor, configurando, desse modo, dano moral in re ipsa. Precedentes do STJ. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJCE - 4 Cmara Cvel, Apelao Cvel n 3140746200480600000, Relator: Des. Lincoln Tavares Dantas, Publicado no DJ de 14.05.2010)
CONSUMIDOR. CONTRATO DE FINANCIAMENTO DE VECULO. LIQUIDAO ANTECIPADA DO DBITO. ART. 52, 2, DO CDC. DIREITO REDUO PROPORCIONAL DOS JUROS E DEMAIS ACRSCIMOS. NULIDADE DE SENTENA AFASTADA. 1. A preliminar de nulidade da sentena por fundamentao deficiente resta afastada, pois a deciso atacada indicou, de forma clara e suficiente, os motivos que embasaram a deciso de parcial procedncia do pedido. () Recurso parcialmente provido. (Recurso Cvel N 71001646850, Primeira Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Ricardo Torres Hermann, Julgado em 03/07/2008). APELAO CVEL. SENTENA. NULIDADE. FUNDAMENTAO. PARECER DO MINISTRIO PBLICO. NO H NULIDADE DA
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SENTENA QUE, EVITANDO O DESNECESSRIO EXERCCIO DE TAUTOLOGIA, ADOTA, COMO RAZES DE DECIDIR, O PARECER LANADO PELO MINISTRIO PBLICO. MRITO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MORAIS. DIVULGAO DE INFORMAES, NO MEIO ACADMICO, DA PERSONALIDADE E CONDUTA SEXUAL DE DOCENTE. Inexistindo prova de que tenha sido o ru, de fato, o responsvel direto, pela divulgao indiscriminada do comportamento sexual da autora, nas dependncias da universidade, tampouco de que tais informaes sejam, de fato, inverdicas, no esto preenchidos os pressupostos do dever de indenizar. Preliminar rejeitada e, no mrito, apelo desprovido. (Apelao Cvel N 70010871937, Quinta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Umberto Guaspari Sudbrack, Julgado em 13/02/2008)
Assim, no h falar em nulidade da sentena, porquanto a deciso est de acordo com o que determina o princpio da congruncia, norteador do processo civil, segundo o qual o juiz no pode deixar de analisar a parte objetiva da demanda, nem se omitir quanto s questes fticas e/ou preliminares suscitadas, devendo decidir com base na causa de pedir ou no pedido deduzido, o que ocorreu no caso em tela. REJEITO, outrossim, a preliminar de nulidade de sentena suscitada com base na ausncia de fundamentao do decisum. MRITO Compulsando os autos constato a ausncia de formao probatria suficiente a demonstrar a configurao dos requisitos da responsabilidade civil, por eventuais danos decorrentes de emprstimo efetuado atravs de Caixa Eletrnico. Sabe-se que para configurar o ato ilcito, passvel de reparao indenizatria, so necessrios trs requisitos, conforme leciona Maria Helena Diniz: a) fato lesivo voluntrio, causado pelo agente, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia; b) ocorrncia de um dano patrimonial ou moral; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente (Cdigo Civil Anotado, Saraiva, 1999, 5 ed., p. 169). Cumpre ressaltar, de incio, que incumbe parte autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito. Art. 333, I, do CPC, verbis: Fato constitutivo aquele que tem o condo de gerar o direito postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva procedncia do pedido. Fato impeditivo, modificativo ou extintivo todo aquele que leva ao no reconhecimento do direito
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alegado. Impeditivo, porque obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relao jurdica. Modificativo, porque demonstra alterao daquilo que foi expresso no pedido. Extintivo, porque fulminam no todo o pedido, fazendo cessar a relao jurdica original. (Curso avanado de processo civil, So Paulo: Revista dos Tribunais, 5 ed., 2002, v. 1, pp. 446 e 447). A propsito, anota Ovdio Baptista da Silva:
Como todo o direito sustenta-se em fatos, aquele que alega possuir um direito deve, antes de mais nada, demonstrar a existncia dos fatos em que tal direito se alicera. Pode-se, portanto, estabelecer, como regra geral dominante de nosso sistema probatrio, o princpio segundo o qual parte que alega a existncia de determinado fato para dele derivar a existncia de algum direito, incumbe o nus de demonstrar sua existncia. Em resumo, cabe-lhe o nus de produzir a prova dos fatos por si mesmo alegados como existentes (Curso de Processo Civil, Porto Alegre: Fabris, 3 ed., 1996, p. 289).
Ao analisarmos o caso luz da legislao consumerista, ocorreria a inverso do nus da prova, como se depreende no contido no Art. 6, VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, verbis:
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor: (....) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias.
De qualquer modo, no caso sub examine, o promovente no carreou aos autos elementos suficientes a agasalhar a pretenso aduzida na inicial. A premissa de facilitao da defesa do consumidor em juzo no pode dar ensejo a verdadeiras presunes absolutas de veracidade, sob pena de se isentar o autor at mesmo de minimamente comprovar os fatos constitutivos do seu direito, o que no corresponde com a outorga legal de inverso do nus probandi. Hipossuficincia e verossimilhana so requisitos para a mesma, e, a partir do momento em que o consumidor no trouxe aos autos argumentos mnimos a balizar a prova, entendo que essas premissas no foram satisfeitas. Sobre o tema, veja-se o entendimento dos Tribunais Ptrios
CONSUMIDOR. SUPOSTA AUSNCIA DE CONTRATAO. SERVIO DISPONIBILIZADO POR LONGO PERODO, UTILIZADO E MENSALMENTE ADIMPLIDO. FACILITAO DA DEFESA DO
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CONSUMIDOR QUE NO LHE EXIME, AINDA QUE MINIMAMENTE, DE COMPROVAR OS FATOS CONSTITUTIVOS DO SEU DIREITO. AUSENTE COMPROVAO DE PAGAMENTO INDEVIDO. DANO MORAL INOCORRENTE. SENTENA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.(Recurso Cvel n 71003110442 RS, Relator: Carlos Eduardo Richinitti, Data de Julgamento: 30/06/2011, Terceira Turma Recursal Cvel, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 05/07/2011) EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL. INSCRIO EM RGO DE PROTEO AO CRDITO, ENSEJANDO DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. FATO NO PROVADO (ART. 333, I, DO CPC). INOCORRNCIA DE ATO ILCITO. AUSNCIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. INEXISTNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. POSSIBILIDADE DE EXECUTAR MULTA COERCITIVA. DANO MORAL NO CONFIGURADO. APELAO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENA REFORMADA. 1 - Dos documentos carreados inicial, verifica-se que nenhum deles documento hbil a comprovar que a instituio bancria no cumpriu a liminar deferida em processo diverso, razo pela qual resulta evidente que o autor no logrou comprovar o nexo de causalidade entre o ato e o dano. 2 Alm disso, eventual descumprimento de medida liminar, em desrespeito ao Judicirio, competiria parte reclamar ao Juzo ou mesmo executar astreinte j fixada, sendo inoportuno o manejo de ao indenizatria por tal ato. 3 -Recurso conhecido e provido. Sentena reformada (Apelao Cvel n , Desembargador Dilermando Mota, 1 Cmara Cvel do TJRN, j.22/02/2010). LOCAO DE IMVEIS AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS AUSNCIA DE PROVAS SENTENA REFORMADA RECURSO DO RU PROVIDO, PREJUDICADO O APELO DA AUTORA. Considerando que a autora no trouxe elementos de prova a demonstrar a conduta, o nexo de causalidade e a culpa ou dolo do ru a ensejar eventual dano moral, de rigor a improcedncia da ao. (2285013020078260100 SP 0228501-30.2007.8.26.0100, Relator: Paulo Ayrosa, Data de Julgamento: 21/06/2011, 31 Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 21/06/2011, undefined)
O Extrato fornecido pelo Banco promovido, acostado s fls. 52 dos autos, anuncia a efetivao do Contrato Eletrnico (CDC) bem como a realizao de saque no mesmo dia 02/08/2007, sendo certo que a posse do Carto Eletrnico juntamente com o conhecimento da senha e demais dados necessrios tem o condo de tornar vivel a realizao da transao dita eletrnica, meio amplamente utilizado em nossos dias. cedio que dever do titular da conta bancria zelar pela guarda do carto eletrnico, bem como dos dados necessrios sua movimentao, no cabendo instituio bancria perquirir quem os manuseia. Assim, restou amplamente demonstrado, atravs dos documentos
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acostados, a legalidade da transao eletrnica efetivada, no ensejando, o apelante, comprovar o nus do ilcito que, segundo ele, teria sido perpetrado pela instituio bancria, ora apelada. Logo, ausente arcabouo probatrio passvel de comprovar as alegaes do autor, entendo que deve ser confirmada a sentena a quo. Deste modo, diante de todo o exposto, pelos fundamentos legais e fticos, e ainda luz da jurisprudncia citada, CONHEO do presente recurso de Apelao, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO a fim de confirmar a sentena guerreada, em todos os seus termos. como voto. Fortaleza, 17 de outubro de 2011
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Apelao n 0422529-06.2000.8.06.0001 Apelante: MARIA DE FTIMA FORTALEZA DO NASCIMENTO Apelado(a): MUNICPIO DE FORTALEZA Juzo de Origem: 8 VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA/CE rgo Julgador: 8 CMARA CVEL Relator: DES. VLDSEN DA SILVA ALVES PEREIRA EMENTA: APELAO CVEL. DIREITO PREVIDENCIRIO. JUSTIFICAO JUDICIAL. CMPUTO DE TEMPO DE SERVIO PARA FINS DE APOSENTADORIA. AO DECLARATRIA. PERODO REFERENTE A ESTGIO. IMPOSSIBILIDADE. HONORRIOS ADVOCATCIOS REDUO. 1- A justificao Judicial, por si s, no suficiente para o reconhecimento do direito de cmputo e averbao do tempo de servio, vez que se trata de ao de procedimento sumrio, em que no h contestao, recurso, nem faz coisa julgada, sendo vedado ao magistrado adentrar no mrito da questo. Necessrio incio de prova material, consoante Lei n 8.213/91. Precedentes do STJ. 2 O desempenho de estgio mantido em instituies pblicas no configura vnculo empregatcio, sendo incabvel o cmputo desse perodo para fins de aposentao. Precedentes do STJ. 3 Honorrios advocatcios reduzidos para R$500,00 (quinhentos reais), com supedneo no art. 20, 3 e 4 do CPC. 4 APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. ACRDO Acordam os integrantes da Oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer do recurso interposto, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do E. relator. RELATRIO
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Cuida-se de Apelao Cvel interposta por Maria de Ftima Fortaleza do Nascimento em face de sentena prolatada pelo Juzo da 8 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou improcedente o pedido autoral nos autos da Ao Ordinria Declaratria, que a apelante moveu contra o apelado, Municpio de Fortaleza. Em sua pea inaugural (fls. 04/09), a Autora relata que servidora pblica municipal, tendo sido admitida para o exerccio do cargo de mdica aos 26.03.1981, sob o regime da CLT, e hoje estatutrio. Sob o argumento de que teve declarado por sentena o tempo de servio de 09 anos, 04 meses e 04 dias, atravs de Justificao Judicial que tramitou perante a 2 Vara da Fazenda Pblica, e de que o ru se nega a proceder a averbao desse tempo, requer que o mesmo seja declarado por sentena, ordenando-se ao requerido que conte e averbe tal tempo de servio para fins de aposentadoria. Instruiu a exordial com os documentos de fls. 10/58. Na contestao de fls. 65/69, o Municpio alega, em sntese, que a) a Justificao Judicial simples meio de documentar prova testemunhal, com eventual cotejo de documentos, cuja prova valorada pelo juiz da causa; b) neste tipo de ao no h contraditrio, nada decidindo o juiz, o qual se limita a aferir a observncia das formalidades legais, sem se pronunciar sobre o mrito, razo pela qual no forma coisa julgada; c) o tempo de servio a ser considerado para efeito de aposentadoria aquele de contribuio previdenciria, no tendo a autora demonstrado referida contribuio durante o tempo apontado; d) o tempo de servio alegado refere-se a perodo em que a autora era mera acadmica de direito, cumprindo estgio, no fazendo prova de que o mesmo era disciplinado pela legislao prpria; e) na contagem de tempo feita pela autora esto includos perodos simultneos, o que torna impossvel o acolhimento do pedido. Requereu a improcedncia do pleito. Rplica s fls. 72/75, cuja linha argumentativa segue o mesmo teor da exordial. Parecer do Ministrio Pblico pela improcedncia do pedido (fls. 81/85). O feito foi redistribudo para a 6 Vara da Fazenda Pblica por fora da Lei Estadual n 1.891/2007, e, posteriormente, para a 8 Vara da Fazenda Pblica em razo da Lei Estadual n 14.258. Sobreveio a sentena de fls. 98/100, em que o Juiz Singular julgou improcedente o pleito autoral, sob o fundamento de que a sentena proferida na Justificao Judicial no apreciou o mrito da prova, razo pela qual no h coisa julgada material, podendo a matria ser alvo de discusso. Demais disso, verificou o douto magistrado a quo que a prova documental coligida aos autos se refere a servio prestado pela demandante a ttulo de estgio, o que no se admite para fins de aposentadoria. Inconformada com o decisum, a autora interps o presente recurso apelatrio (fls. 109/117), sustentando a) que a Justificao Judicial contm conjunto
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probatrio razovel, harmnico e coerente, apto a resguardar o direito da demandante, consistente em prova pr-constituda do preenchimento dos requisitos para a concesso do benefcio perseguido; b) que o art. 47, I, da Lei Municipal n 6.794/90 no exige a contribuio previdenciria a fim de assegurar o direito de contagem e averbao de tempo de servio; c) que os documentos emitidos por rgos pblicos, como o IJF e a UFC tm f pblica, tendo presuno de veracidade; d) que admissvel a contagem de perodo de estgio para fins de aposentadoria; e) que a sentena se mostrou extra petita em relao condenao em honorrios advocatcios, alegando ainda a exorbitncia de seu valor. Postula, finalmente, pelo conhecimento do recurso e reforma da sentena prolatada pelo juiz a quo nos termos requeridos, revertendo-se os nus da sucumbncia. Contrarrazes s fls. 125/131, nas quais o Municpio reitera as argumentaes esboadas na pea contestatria, entre as quais: a) inexistncia de coisa julgada na Justificao Judicial; b) carter relativo das provas produzidas na Justificao Judicial, vez que no se sujeita ao contraditrio; c)necessidade de contribuio previdenciria para o reconhecimento do tempo de servio para fins de aposentadoria; d) estgio no pode ser considerado para contagem de tempo de servio. Requer o improvimento do recurso. Remetidos os autos para este Sodalcio para exame do recurso, foram inicialmente distribudos para o gabinete do e. Des. Francisco Sales Neto, sendo colhido o parecer da Procuradoria Geral da Justia, a qual pugnou pelo conhecimento da apelao, mas pelo parcial provimento, unicamente no que tange reduo dos honorrios advocatcios (fls. 145/149). Por fora da Portaria n 154/2011 do TJCE, os autos foram redistribudos para a minha relatoria, vindo a mim conclusos aos 23.05.2011. Era o que tinha a relatar. d. reviso. Fortaleza, 18 de Julho de 2011. VOTO Trata-se Apelao Cvel interposta por MARIA DE FTIMA FORTALEZA DO NASCIMENTO, buscando reforma da sentena proferida pelo juzo da 8 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Fortaleza nos autos da Ao Ordinria Declaratria ajuizada pela mesma contra o MUNICPIO DE FORTALEZA, por meio da qual foi julgado improcedente o pedido autoral. Conheo do recurso por observar presentes os requisitos intrnsecos (cabimento, legitimidade para recorrer e interesse de recorrer) e extrnsecos (tempestividade, regularidade formal, inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do
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poder de recorrer e preparo) de admissibilidade. Pretende a autora obter declarao judicial quanto contagem do tempo de servio prestado em diversas instituies no exerccio de cargo de mdica, no total de 09 anos, 04 meses e 04 dias, para fins de averbao do tempo e de aposentadoria. O magistrado singular entendeu que a prova trazida ao bojo dos autos faz aluso a servios prestados a ttulo de estgio, do qual no se admite sua contagem para fins de aposentadoria. Por seu turno, a apelante sustenta que a documentao coligida aos autos constitui conjunto probatrio harmnico, razovel e coerente para o fim perseguido. Atravs de Justificao Judicial, a demandante obteve declarado, por sentena, o tempo de servio reclamado, a fim de que se produzam, no campo material, seus efeitos jurdicos e legais, abstendo-se o juiz, no entanto, de apreciar o mrito da prova (fls. 53). A Justificao Judicial o meio processual atravs do qual se intenta provar a existncia de fato, ato ou relao jurdica, de que no se possui prova escrita, a fim de que, com ela se instrua pedido formulado em processo regular. a comprovao judicial de algum fato ou relao jurdica feita por meio da inquirio de testemunhas, visando resguardar um direito para posterior comprovao em ao futura. Sua previso consta do art. 861 do Cdigo Processual Civil:
Art. 861 - Quem pretender justificar a existncia e algum fato ou relao jurdica, seja para simples documento e sem carter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, expor, em petio circunstanciada, a sua inteno.
Assim, a Justificao Judicial constitui mero meio de prova testemunhal que se produz em juzo voluntrio, nela no cabendo contestao, nem recurso, sendo defeso ao juiz adentrar no mrito da questo, diferentemente da Ao Declaratria, onde ser avaliada no conjunto com as demais provas. Isso posto, resta claro que a Justificao Judicial no tem valor absoluto para comprovar tempo de servio, seu valor relativo, de modo que no se pode aceitla como elemento, por si s, capaz de suprir falta de tempo de servio quando no robustecida por elementos outros. Neste respeito, a Lei n 8.213/91, assim dispe:
Art. 55 3. A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o o disposto no art. 108, s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto
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no Regulamento.
No mesmo sentido o art. 62, 5, do Decreto 3.048/99: A comprovao realizada mediante justificao administrativa ou judicial s produz efeito perante a previdncia social quando baseada em incio de prova material. Corroborando o entendimento, cito precedente do Superior Tribunal de Justia:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIO COM BASE EM PROVA UNICAMENTE TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO. 1. Na forma do art. 55, 3., da Lei n. 8.213/91, A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento. 2. No caso dos autos, a Corte de origem indeferiu a postulao da autora, tendo em vista que a nica prova validamente produzida limitou-se via testemunhal. Isso porque o incio de prova material por ela obtido s veio aos autos em sede de ao rescisria, sem a demonstrao, como seria de rigor, da impossibilidade de produo na ao de origem. 3. Desprovimento. (AgRg no AgRg no REsp 883.083/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 06/04/2009) (grifei) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. VIOLAO AO ART. 535 DO CPC. OMISSO. INOCORRNCIA. DISSDIO JURISPRUDENCIAL. NO COMPROVADO. JUSTIFICAO JUDICIAL. INEXISTNCIA DE INCIO DE PROVA MATERIAL PARA O PERODO. I- No ocorre ofensa ao art. 535 do CPC se o e. Tribunal de origem, sem que haja recusa apreciao da matria, embora rejeitando os embargos de declarao, considera no existir defeito a ser sanado. II- Para caracterizao do dissdio jurisprudencial indispensvel que se faa o cotejo analtico entre a deciso reprochada e os vv. paradigmas invocados. III- A justificao s produzir efeitos para a comprovao de tempo de servio quando baseada em incio de prova material, inexistente in casu. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 877.238/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 03/04/2007, DJ 14/05/2007, p. 392) (grifei) ADMINISTRATIVO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA POLICIAL MILITAR RESERVA REMUNERADA AVERBAO DE TEMPO DE SERVIO JUSTIFICAO JUDICIAL
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PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL IMPOSSIBILIDADE 1. A justificao judicial, que no importa em declarao de relao jurdica, no meio hbil, isoladamente, para demonstrar o tempo de servio prestado na atividade privada, cujo reconhecimento depende da existncia de razovel prova material. 2. Precedentes. 3. Recurso improvido. (STJ ROMS 9200 RO 6 T. Rel. Min. Paulo Gallotti DJU 02.12.2002).
Portanto, diante to somente da Justificao Judicial proposta no se pode de imediato reconhecer o direito da apelante, vez que o mrito da questo somente apreciado na ao principal, atravs da valorao da prova coligida aos autos, no caso concreto, na Ao Declaratria. A Constituio Federal assegura no art. 40, 3 - O tempo de Servio Pblico Federal, Estadual ou Municipal ser computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e disponibilidade. No entanto, indispensvel, para o alcance do desiderato, que a prova testemunhal venha acompanhada de prova documental que demonstre fazer a apelante jus ao direito perquirido, ou seja, comprobatria do tempo de servio alegado na exordial. Perfilhando os autos, infere-se que a recorrente demonstrou to somente tempo em que prestou servio a ttulo de estgio, como acadmica de medicina, conforme facilmente se constata pela anlise das declaraes de fls. 22/31. Ocorre que no h qualquer evidncia, nas citadas declaraes, de que tais estgios foram cumpridos na forma de vnculo empregatcio, de forma que se revela incabvel a pretenso da recorrente, no sentido de ser computado e averbado o tempo que atuou como estagiria para fins de aposentao. que no se confunde o vnculo estabelecido para fins de estgio, cujo objetivo o aprendizado mediante a prtica de determinada profisso, com servio pblico, onde prevalece o interesse pblico. O estgio tem como caractersticas a temporalidade e a prevalncia do interesse do beneficirio, face o carter de aprendizagem, e visa a proporcionar experincia prtica na linha de formao do estagirio, bem como a complementao do ensino da aprendizagem. Tais aspectos impedem que o perodo do estgio configure servio pblico em sentido tcnico e, por corolrio, que seja contado para fins de aposentadoria. este tambm o firme posicionamento do STJ:
EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. OMISSO. ESTGIO. SERVIO PBLICO. EQUIPARAO. IMPOSSIBILIDADE. O estgio profissional no pode ser equiparado a servio pblico, para fins de contagem de tempo de servio, ainda que o vnculo entre estagirio e Administrao Pblica tenha se dado mediante aprovao em concurso pblico (precedentes deste e. STJ). Embargos de declarao acolhidos, sem efeitos infringentes, para sanar a omisso apontada. (EDcl no RMS
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22.287/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2008, DJe 17/11/2008) (grifei) PREVIDENCIRIO. ESTAGIRIO BOLSISTA. FINALIDADE. APRENDIZADO. LEI 5.890/73. INSCRIO REGIME PREVIDENCIRIO. POSSIBILIDADE. SEGURADO FACULTATIVO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES. NECESSIDADE. DESEMPENHO DE ESTGIO. VNCULO EMPREGATCIO. NO CONFIGURADO. TEMPO DE SERVIO. APOSENTAO. INCABVEL. LEI 6.494/77. AGRAVO DESPROVIDO. I - Da anlise dos autos, verifica-se que o recorrido participou de estgio, com base na Portaria Ministerial 1.002, de 29/09/1967, sem vnculo empregatcio, junto COSERN - Cia. de Servios Eltricos do Rio Grande do Norte no perodo de 09/08/1978 a 21/12/1978, na qualidade de estudante do curso de Engenharia. II - No h se confundir vnculo estabelecido para fins de estgio, cujo interesse o aprendizado do bolsista, com a atividade empregatcia, tendo em vista sua natureza diversa, que a explorao da mo-de-obra. III - No que pese a Lei 5.890, de 08 de junho de 1973, que alterou a Lei 3.807 de 26 de agosto de 1960, em seu artigo 2, possibilitar que o estagirio figure como segurado, no o enquadra como segurado obrigatrio, consoante os termos do seu artigo 5. IV - O artigo 2 da Lei 5.890/73 facultava ao estudante bolsista ou a qualquer outro que exercesse atividade remunerada, efetiva ou eventual, com ou sem vnculo empregatcio, a ttulo precrio ou no, inscrever-se no regime de previdncia, como segurado facultativo. Para tanto, devia verter as contribuies inerentes ao sistema. V - Na hiptese dos autos, o desempenho de estgio, na Cia. de Energia Eltrica, conforme documentos acostados aos autos, no configura vnculo empregatcio, sendo incabvel o cmputo desse perodo para fins de aposentao, nos termos do art. 4 da Lei 6.494/77. VI - Agravo interno desprovido. (AgRg no REsp 644723 / RN, 5 Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJU de 03/11/2004) (grifei) PREVIDENCIRIO. ESTAGIRIO BOLSISTA. FINALIDADE. APRENDIZADO. LEI 5.890/73. INSCRIO REGIME PREVIDENCIRIO. POSSIBILIDADE. SEGURADO FACULTATIVO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIES. NECESSIDADE. ESTGIO. CONVNIO. RGO PBLICO E UNIVERSIDADE. VNCULO EMPREGATCIO. NO CONFIGURADO. TEMPO DE SERVIO. APOSENTAO. INCABVEL. RECURSO PROVIDO. I - Da anlise dos autos, verifica-se que o recorrido participou de estgio, percebendo bolsa-auxlio, junto ao Departamento Nacional de Obras e Saneamento - DNOS, em razo de convnio firmado entre DNOS e a Fundao Projeto Rondon do Ministrio do Interior, no perodo de 01/07/1975 a 08/06/1976, na qualidade de estudante do curso de Engenharia Civil da Universidade Federal da Paraba. II - No h se confundir vnculo estabelecido para fins de estgio, cujo interesse o aprendizado do bolsista, com a atividade empregatcia, tendo em vista sua natureza diversa, que a explorao da mo-de-obra.
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III - No que pese a Lei 5.890, de 08 de junho de 1973, que alterou a Lei 3.807 de 26 de agosto de 1960, em seu artigo 2, possibilitar que o estagirio figure como segurado, no o enquadra como segurado obrigatrio, consoante os termos do seu artigo 5. IV - O artigo 2 da Lei 5.890/73 facultava ao estudante bolsista ou a qualquer outro que exercesse atividade remunerada, efetiva ou eventual, com ou sem vnculo empregatcio, a ttulo precrio ou no, inscrever-se no regime de previdncia, como segurado facultativo. Para tanto, devia verter as contribuies inerentes ao sistema. V - O desempenho de estgio, mantido por meio de convnio firmado entre rgo Pblico e Universidade, no configura vnculo empregatcio, sendo incabvel o cmputo desse perodo para fins de aposentao, nos termos do art. 4 da Lei 6.494/77. VI - Recurso conhecido e provido. (REsp 617.689/PB, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 07/06/2004, p. 281) (grifei)
Portanto, assente o entendimento de que a simples comprovao de estgio no configura vnculo empregatcio a ensejar o cmputo do tempo de servio para fins de aposentadoria. Assim, em que pese a f pblica dos documentos emitidos por rgos pblicos, estes atestam to somente o servio da apelante prestado a ttulo de estgio, monitoramento e bolsa, o que no se admite para o cmputo e averbao do tempo de servio para fins de aposentao, conforme dito alhures. Demais disso, a recorrente no demonstrou tenha procedido s contribuies previdencirias durante o tempo apontado. Assim, a teor das razes expendidas com a apelao, a recorrente no trouxe a lume tese jurdica capaz de modificar o posicionamento anteriormente firmado pelo juzo monocrtico neste ponto. Insurge-se ainda a recorrente contra a veneranda sentena, alegando que a mesma extra petitia, porquanto teria condenado a apelante em honorrios advocatcios, a despeito da inexistncia de pedido do contestante. Aduz ainda que o valor arbitrado exorbitante, considerando a condenao em R$1.000,00 (hum mil reais) bastante elevada frente ao valor da causa, de meros R$50,00 (cinquenta reais), vez que no estaria em harmonia com as alneas a, b e c do 3 do art. 20 do CPC. A princpio, de solar clareza, por imposio legal, que, julgando-se improcedente o pedido autoral, imperiosa a condenao da parte vencida nos nus sucumbenciais, consoante disciplina o art. 20, caput, do CPC: A sentena condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios advocatcios. Portanto, os honorrios advocatcios so devidos desimportando tenha ou no o Municpio requerido os mesmos na pea contestatria, face a sucumbncia da recorrente. Quanto ao valor arbitrado, hei por bem reduzi-lo para R$500,00 (quinhentos
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reais), que bem remunera o trabalho desenvolvido pelo causdico, mostrando-se adequado, guardando observncia aos requisitos previstos no art. 20, 3 e 4, do CPC. Diante de todo o exposto, conheo do apelo, mas para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentena apenas no que respeita reduo do valor da condenao em honorrios advocatcios. como voto. Fortaleza, 16 de agosto de 2011.
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PROCESSO N 0000202-67.2002.8.06.0000 APELAO CVEL DE FORTALEZA APELANTE: GILDENOR DA COSTA RODRIGUES APELADO: CARLOS PRESTES DE MACEDO RELATOR: DES. FRANCISCO LINCOLN ARAJO E SILVA EMENTA: APELAO CVEL. AO DE RESCISO DE CONTRATO C/C PERDAS E DANOS. DESCUMPRIMENTO DA AVENA POR INADIMPLEMENTO J NA PRIMEIRA PARCELA. INDENIZAO AFASTADA. O DANO HIPOTTICO NO ENSEJA ACOLHIMENTO. RECURSO PACIALMENTE PROVIDO. 1. Por descumprimento do acordo j na primeira parcela, a resciso do contrato medida que se impe; 2. No contrato particular de compra e venda e cesso de direitos, tendo como objeto ponto comercial, o contratante no cumpriu o avenado tendo j o primeiro cheque sido devolvido sem a devida proviso de fundos; 3. Quanto ao pleito de perdas e danos, cumpre ressaltar que implicam recomposio de um prejuzo efetivamente sofrido, alcanando, tambm, o que o prejudicado tinha probabilidade de auferir e deixou de ganhar. a disposio do artigo 402, do CC/02; 4. O alegado prejuzo deve ser certo para propiciar o ressarcimento, porque o dano hipottico no justifica o pedido indenizatrio. No cuidando de provar o dano, falta elemento ftico para a indenizao; 5. Recurso parcialmente provido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 000020267.2002.8.06.0000 em que figuram as partes acima indicadas, acorda a Oitava Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, conhecer do recurso, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
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VOTO apreciao. Conheo do recurso porque est ornado dos requisitos necessrios sua
Sem preliminares a reclamar anlise, passo ao mrito. Insurge-se o apelante contra decisum proferido em audincia, alegando ser nulo de pleno direito ao argumento de defeito insanvel de representao, e aventando tambm t-lo condenado em pedido diverso do pleito autoral. Ento, vejamos, inicia-se a presente controvrsia no negcio jurdico em que o Sr Carlos Prestes de Macedo, autor/apelado, entabula contrato particular de compra e venda e cesso de direitos de um ponto comercial, sorveteria Gellati dAmori, ao Sr. Gildenor da Costa Rodrigues, em preo ajustado totalizando R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), e parcelados em R$ 6.000,00 (seis mil reais) a ttulo de entrada, subdivididos em trs cheques de R$ 2.000,00 (dois mil reais) cada, mais R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais) em dezessete notas promissrias. Todavia, qual no foi a surpresa do vendedor, pois j na primeira parcela o ttulo foi devolvido pelo banco sob motivo 11, conforme pode se ver s fls. 30 usque 31, e que na rotina bancria significa falta de proviso de fundos. Destarte, desde o incio da quadra processual at as exposies insurgentes, no cuidou o apelante em comprovar a sua boa-f ou a efetividade dos pagamentos pelos quais se obrigou, limitando-se em sustentar confusos argumentos, de ser o autor devedor do BNB, ou no haver clusula de renovao do contrato de locao do ponto comercial, simplesmente tangenciando o cerne da presente questio. Ora, se dvidas existissem acerca da legitimidade do autor na posse dos bens e do ponto comercial objeto da avena primitiva (contrato particular de compra e venda e cesso de direitos), por que se obrigou em tal ajuste? Quanto alegao tangencial de que o prazo da locao somente vigia de 01.04.95 a 30.03.98 e que no possua clusula de renovao, sob o manto do princpio tempus regit actum, percebo que se embaraa o apelante no intento de tal esquivo,vez que na Lei n 8.245/91, quando se trata de locao no residencial, o enquadramento legal se far pela norma do pargrafo nico do artigo 56 da mesma lei que prescreve:
Findo o prazo estipulado, se o locatrio permanecer no imvel por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao nas condies ajustadas, mas sem prazo determinado.
No sobrevindo aos autos nada que comprovasse que o promovente no estaria com referida locao em vigncia. Deste modo, incorre o ru em falta grave ao intentar apontar contra o apelado situaes outras, que em nada contribuem em sua defesa, qual seja os motivos
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que ensejaram o fato de no haver cumprido com o pacto pelo qual se obrigou. Quanto s perdas e danos, cumpre-me ressaltar que estas implicam recomposio de um prejuzo efetivamente sofrido por um dos contratantes em decorrncia da inexecuo de um dever a que estava vinculado, alcanando, tambm, o que o prejudicado tinha probabilidade de auferir e deixou de ganhar. Essa a disposio do artigo 402, do Cdigo Civil:
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
de se concluir, pois, que o ressarcimento implica recomposio de um prejuzo efetivamente sofrido por uma das partes e tambm abrange o que o prejudicado tinha probabilidade de auferir e deixou de ganhar. Segundo magistrio de Aguiar Dias, diante do descumprimento do ajuste o credor, para responsabilizar o devedor, deve provar o dano sofrido, sendo o fato de que o prejuzo deve ser certo, regra essencial da reparao. Com isto se estabelece que o dano hipottico no justifica a reparao. (Da Responsabilidade Civil, II, p.398 e 401). Portanto, luz desses conceitos torna-se indispensvel que o interessado comprove os danos patrimoniais realmente sofridos e o que razoavelmente deixou de ganhar, porquanto somente os prejuzos diretos e efetivos, advindos do ato culposo, encontram no Cdigo Civil suporte para o ressarcimento, sob pena de, improvado o dano, faltar elemento ftico essencial ao deferimento da indenizao pleiteada na espcie. Na hiptese dos autos, o autor/apelado pleiteou indenizao a ttulo de perdas e danos. Entretanto, apesar de sua digresso feita s fls. 02 usque 09, no apontou nenhum valor, nem foi capaz de quantificar o alegado prejuzo, e no produziu qualquer prova de sua ocorrncia, pelo que h de se afastar tal pretenso uma vez que o Juiz no pode confundir lucro cessante com lucro imaginrio, simplesmente hipottico ou dano remoto, que seria apenas a consequncia indireta ou mediata do ato ilcito (SRGIO CAVALIERI FILHO - Programa de Responsabilidade Civil, 2 ed., 1999, p. 72). Sendo certo que cumpre ao credor provar o dano que experimentou, demonstrando que o inadimplemento resultou para ele determinada perda, cujo montante passa a evidenciar. (SLVIO RODRIGUES, Direito Civil - Parte Geral das Obrigaes, Saraiva, 1991, p. 314). Efetivamente, o prejuzo deve ser certo para propiciar o ressarcimento, sendo que o dano hipottico no justifica o pedido indenizatrio, visto que, reafirme-se, somente os danos diretos e efetivos, advindos do ato culposo, encontram no Cdigo
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Civil suporte de ressarcimento. Sem dvida, improvado o dano, falta elemento ftico para a indenizao pleiteada na vestibular, concedida na r. sentena e impugnada pelo apelante em grau recursal. Dessa forma, deve a r. sentena ser retocada somente para excluir da condenao a parcela relativa s perdas e danos. Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso, somente para afastar as perdas e danos em que foi condenado o apelante. Sr. Gildenor da Costa Rodrigues, mantendo o decreto sentencial quanto aos demais termos. Quanto s custas e honorrios advocatcios impe-se aplicao do art. 21, do Cdigo de Ritos. como voto. Fortaleza, 3 de abril de 2012
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APELAO CVEL N. 1974-31.2003.8.06.0000/0 DE MISSO VELHA APELANTE: JOAQUIM DO CARMO GONALVES APELADO: BANCO DO BRASIL S/A RELATOR: DES. RMULO MOREIRA DE DEUS EMENTA: APELAO CVEL. AO DE EXECUO DE TTULO EXTRAJUDICIAL. PROSSEGUIMENTE DA EXECUO PARA A TOTAL SATISTAO DO DBITO, COM NOVA PENHORA. IMVEL RURAL. EMBARGOS DO DEVEDOR APRESENTADOS SOMENTE APS A NOVA CONSTRIO. ANLISE RESTRITA AOS ASPECTOS FORMAIS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. QUESTO UNICAMENTE DE DIREITO. IMPENHORABILIDADE DO BEM IMVEL NO CONFIGURADA. SUSPENSO, EM RELAO AO APELANTE, DA EXIGIBILIDADE DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS, NOS TERMOS DO ART. 12 DA LEI 1.060/50, HAJA VISTA SER BENEFICIRIO DA JUSTIA GRATUITA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Somente aps ser penhorado um outro imvel seu, o Recorrente apresentou embargos execuo, estando limitada a discusso a aspectos formais da nova constrio, no sendo possvel, por fora da precluso, o exame de matrias no alegadas no momento apropriado. 2. J decidiu o STJ que constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvrsia (STJ, AgRg no Ag 14952/ DF, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ 03.02.1992). 3. aplicvel hiptese dos autos o art. 649, X, do CPC, em sua antiga redao, vale dizer, antes da modificao implementada pela Lei 11.382/06, haja vista que a penhora do imvel e a oposio dos embargos execuo ocorreram bem antes de ter sido efetuada a mencionada alterao. 4. Residindo o Apelante em imvel diverso do penhorado e no tendo demonstrado ser o nico de sua propriedade, no
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h que se falar em impenhorabilidade, ainda que se trate de pequeno imvel rural, nos moldes dos arts. 5, XXVI, da CF/1988; 5 da Lei 8.009/90; e 649, X, do CPC, sem as modificaes introduzidas pela Lei 11.382/06. 5. Embora tenha sido condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, o Recorrente no ser obrigado a faz-lo na hiptese de prejuzo do sustento prprio ou da famlia, ficando prescrita a obrigao se, dentro de 5 (cinco) anos, contados da sentena, no puder satisfazla, tudo nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. 6. Apelao conhecida, mas improvida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, na conformidade da ata de julgamento, por deliberao unnime, em negar provimento Apelao, nos termos do voto do Relator. RELATRIO Trata-se de Apelao manejada por Joaquim do Carmo Gonalves, adversando a sentena proferida pelo Juzo da Vara nica de Misso Velha que julgou improcedentes os embargos execuo de ttulo extrajudicial que ops em desfavor do Banco do Brasil S/A, condenando o Apelante ao pagamento das custas e dos honorrios advocatcios, os quais foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo, contudo, nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50, a exigibilidade de ambos os itens, tendo em vista que o Apelante beneficirio da justia gratuita. O Recorrente (f. 41-47 dos embargos) aduz, em sinopse, que: a) o imvel que foi objeto de penhora, por se tratar de pequena propriedade rural, impenhorvel, nos termos do art. 5, XXVI, da Constituio Federal; b) houve ofensa aos princpios do contraditrio, da ampla defesa e do devido processo legal, pois o Magistrado de 1 Grau no poderia ter julgado antecipadamente o feito e, alm disso, no foi trazido aos autos pelo Apelado o demonstrativo do dbito atualizado at a data da propositura da ao; c) a sentena fustigada no pode prevalecer, pois, sob o argumento de estarem preclusas, no apreciou as matrias relacionadas ao excesso de execuo, as quais foram apontadas nos embargos. Pugna, enfim, o Recorrente pela inverso do nus da prova, pela concesso
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dos benefcios da justia gratuita e pelo provimento do recurso, com a consequente anulao ou reforma da sentena impugnada. Contrarrazes do Apelado s f. 49-56 dos embargos. Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justia, sustentando no ser necessria a interveno do Ministrio Pblico no caso em tela, devolveu os autos sem manifestao acerca do mrito da demanda (f. 67-70 dos embargos). Inicialmente distribudos ao Des. Ernani Barreira Porto em 27.08.2003 (f. 62 dos embargos), os autos foram a mim redistribudos em 26.05.2009 (f. 72 dos embargos), por encaminhamento. o relatrio, no essencial. VOTO O recurso no merece provimento. Ampara-se a ao de execuo de ttulo extrajudicial em cdula rural pignoratcia (f. 07-10 da execuo). Aps ser regularmente citado (f. 28 e 28v da execuo), o Apelante nomeou penhora bem imvel de sua propriedade (f. 29 da execuo), sendo que, aps as formalidades de estilo, foi o referido bem, em hasta pblica, arrematado pelo Apelado por R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (f. 73-74 da execuo). Posteriormente, depois de intimado a faz-lo, o Recorrido alegou que existia saldo remanescente a ser executado, pois a dvida correspondia a R$ 31.880,91 (trinta e um mil, oitocentos e oitenta reais e noventa e um centavos), requerendo o prosseguimento do feito. Ocorre que, somente aps ser penhorado um outro imvel seu, o Apelante apresentou embargos execuo, estando limitada a discusso a aspectos formais da nova constrio, no sendo possvel, por fora da precluso, o exame de matrias no alegadas no momento apropriado. Nesse diapaso, os seguintes julgados:
Embargos execuo. Nova penhora. Precedentes da Corte. 1. J assentou a Corte que os novos embargos so admissveis, restritos aos aspectos formais, se nova penhora realizada. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 257881/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3 Turma, DJ 18.06.2001) PROCESSO CIVIL. ARREMATAO. PRODUTO INSUFICIENTE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUO, COM NOVA PENHORA. EMBARGOS DO DEVEDOR. INVIABILIDADE. A penhora levada a efeito para aparelhar a cobrana do saldo remanescente da execuo no pode, salvo quanto aos respectivos aspectos formais, ser atacada por
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embargos do devedor. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 122984/ MG, Rel. Min. Ari Pargendler, 3 Turma, DJ 16.10.2000) PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR. NOVA PENHORA. INOCORRNCIA DE REABERTURA DE PRAZO PARA APRESENTAR DEFESA CONTRA O TTULO. RECURSO NO CONHECIDO. A substituio do bem penhorado no reabre o prazo para oferecimento de impugnao contra o ttulo executado, sendo somente possvel a apresentao de embargos que visem contestar aspectos formais da nova constrio. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 109327/GO, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4 Turma, DJ 01.02.1999) EMBARGOS EXECUO - NOVA PENHORA EM FACE DE VALOR INSUFICIENTE ARRECADADO EM LEILO - NOVOS EMBARGOS - ADMISSIBILIDADE EXCEPCIONAL - MATRIAS RESTRITAS REJEIO LIMINAR - ALEGAO DE EXCESSO DE EXECUO - APRECIAO NOS AUTOS DA EXECUO. Havendo nova penhora em razo da existncia de salto remanescente na execuo, em decorrncia da insuficincia do valor apurado com a venda em leilo, no se reabre para o devedor o prazo para oferecimento de embargos execuo, apenas sendo admissveis os embargos se limitarem a questionar os aspectos formais da penhora. [] (TJMG, Apelao Cvel 0102901-68.2005.8.13.0346, Rel. Des. Alvimar de vila, 12 Cmara Cvel, julgamento em 19.07.2006, publicao em 12.08.2006) EMBARGOS DO DEVEDOR - NOVA PENHORA - NOVOS EMBARGOS - ADMISSIBILIDADE EXCEPCIONAL - AMPLITUDE - DISCUSSO DA PENHORA - REJEIO LIMINAR. 1- Admite-se, excepcionalmente, a oposio de novos embargos do devedor, quando ocorrer a nulificao da primeira penhora e nova for realizada, ou ainda a ampliao da constrio, limitada a discusso, porm, a aspectos formais da nova penhora, impossibilitado o revolvimento de questo j decidida por ocasio dos embargos anteriores, em razo da coisa julgada, bem como de matria no alegada anteriormente, em razo da precluso. [] (TJMG, Apelao Cvel 6890205-55.2005.8.13.0024, Rel. Des. Maurcio Barros, 11 Cmara Cvel, julgamento em 08.02.2006, publicao em 24.03.2006)
Dessa forma, como bem decidiu o Juiz de 1 Grau, no devem ser examinadas, por estarem preclusas, as matrias ventiladas nos embargos execuo que no digam respeito aos aspectos formais da penhora levada a efeito em 17.07.2002 (f. 162-163 da execuo), razo pela qual analisarei, relativamente ao presente recurso apelatrio, apenas os pleitos relacionados ao julgamento antecipado do feito, impenhorabilidade do bem objeto da constrio e justia gratuita. No que tange ao julgamento antecipado do processo, o art. 330, I, do CPC estabelece que o juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo sentena quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, no houver
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necessidade de produzir prova em audincia. Analisando o art. 330 do CPC, Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva ensinam que:
O preceito cogente: conhecer, e no poder conhecer: se a questo for exclusivamente de direito, o julgamento antecipado da lide obrigatrio. No pode o juiz, por sua mera convenincia, relegar para fase ulterior a prolao da sentena, se houver absoluta desnecessidade de ser produzida prova em audincia. (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 41. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 483)
Acerca do assunto, j decidiu o STJ que constantes dos autos elementos de prova documental suficientes para formar o convencimento do julgador, inocorre cerceamento de defesa se julgada antecipadamente a controvrsia (STJ, AgRg no Ag 14952/DF, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, 4 Turma, DJ 03.02.1992). Na espcie, o Juiz da causa, entendendo presentes os pressupostos legais, julgou antecipadamente o feito, aduzindo que as alegaes do Apelante baseavam-se exclusivamente em matria que se resolve pela mera compreenso do direito vigente (f. 34 dos embargos), no merecendo a sentena guerreada qualquer reproche, mormente por estarem preclusas as matrias que no digam respeito aos aspectos formais da penhora por ltimo levada a cabo. No mais, argumenta o Apelante que, por se tratar de pequena propriedade rural, o seu bem imvel absolutamente impenhorvel, motivo pelo qual no poderia ter sido penhorado, fundamentando a sua tese no art. 5, XXVI, da Constituio Federal, in verbis:
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela famlia, no ser objeto de penhora para pagamento de dbitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
Esse dispositivo deve ser interpretado em conjunto com a Lei 8.009/90, a qual dispe que para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente (art. 5, caput), sendo que, na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis [] (art. 5, pargrafo nico). De mais a mais, aplicvel hiptese dos autos o art. 649, X, do CPC, em sua antiga redao, vale dizer, antes da modificao implementada pela Lei 11.382/06, haja vista que a penhora do imvel e a oposio dos embargos execuo ocorreram
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bem antes de ter sido efetuada a mencionada alterao no CPC, na medida em que a constrio se deu em 17.07.2002 (f. 162-163 da execuo) e os embargos execuo foram opostos em 29.07.2002 (f. 02 dos embargos), ao passo que o dispositivo em referncia foi alterado em 06.12.2006. O direito intertemporal, em matria de processo, est submetido regra bsica segundo a qual a lei nova tem aplicao imediata, alcanando os processos em curso, mas sem prejudicar direitos processuais j adquiridos. regra que se aplica no apenas em relao aos recursos, mas tambm em relao a direito originrio de qualquer outro ato processual. Nesse sentido, o seguinte aresto:
PROCESSUAL CIVIL - APLICAO DE LEI NO TEMPO - NORMA DE CONTEDO PROCESSUAL - PROCESSO EM CURSO IMPOSSIBILIDADE DE APLICAO AOS ATOS PROCESSUAIS J PRATICADOS E AOS SEUS EFEITOS, MAS SOMENTE AOS ATOS PROCESSUAIS QUE AINDA NO SE INICIARAM . Consoante entendimento da nova doutrina acerca do tema, a lei nova de contedo processual, apesar de possuir aplicabilidade imediata, aplicando-se inclusive aos processos em curso, no pode atingir os atos processuais j praticados, nem os seus efeitos, mas apenas aqueles atos no iniciados, sem qualquer limitao fase processual em que ele se situa, sob pena de se ferir o direito adquirido da parte de praticar um ato processual j iniciado e ainda pendente. (TJMG, Agravo de Instrumento 1191766-22.2000.8.13.0024, Rel. Des. D. Vioso Rodrigues, 18 Cmara Cvel, julgamento em 06.02.2007, publicao em 23.02.2007)
Prescrevia o art. 649, X, do CPC, antes da alterao operada pela Lei 11.382/06, que era impenhorvel, de forma absoluta, o imvel rural, de at um mdulo, desde que fosse o nico de propriedade do devedor, ressalvada a hipoteca para fins de financiamento agropecurio. Na espcie, o Apelante reside em imvel diverso daquele que foi penhorado e, alm disso, no demonstrou ser proprietrio apenas do bem que foi objeto da constrio. Com efeito, o Recorrente reside no Stio Terra Nova e no no imvel que foi penhorado, localizado no Stio Tapera (f. 28 e 28v da execuo; f. 162-163 da execuo) e, demais disso, conforme demonstram os documentos acostados s f. 1719 dos embargos, o que foi reconhecido, inclusive, pelo prprio Apelante (f. 43 dos embargos), so 3 (trs) as suas glebas rurais, as quais medem 3,18 hectares, 1,45 hectare e 2 hectares, no havendo que se falar, portanto, em impenhorabilidade do imvel rural penhorado. A propsito do assunto, colaciono os seguintes julgados:
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EMBARGOS EXECUO IMVEL RURAL IMPENHORABILIDADE - REQUISITOS NO PREENCHIDOS MANUTENO DA PENHORA. No conseguindo o embargante/apelante comprovar que o imvel rural descrito nos autos seria o nico de sua propriedade, que nele reside com a sua famlia, que o explora em regime de economia familiar e nem que a dvida contrada junto embargada/apelada decorreu de infortnios dos negcios ligados atividade produtiva, no h como incluir o bem na categoria de absolutamente impenhorvel. Ausentes os requisitos institudos no art. 5, XXVI da CF/88 e no art. 649, X do CPC, sem as modificaes introduzidas pela Lei 11.382/06, deve ser mantida a penhora validamente promovida na ao executiva em apenso. (TJMG, Apelao Cvel 0065409-09.2002.8.13.0003, Rel. Des. Arnaldo Maciel, 18 Cmara Cvel, julgamento em 08.05.2012, publicao em 14.05.2012) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO MONITRIA. PENHORA. BEM IMVEL. PEQUENA PROPRIEDADE RURAL DESTINADA MORADIA. AUSNCIA DE COMPROVAO. 1- Para que seja declarada a impenhorabilidade do bem imvel, a parte interessada deve produzir prova incontroversa e slida no sentido de que reside no imvel e que depende dele para subsistncia da entidade familiar, bem como ser este o nico imvel da famlia, no sendo produzida, ou sendo produzida de forma insuficiente, a penhora deve ser mantida. Agravo Conhecido e Desprovido. (TJGO, Agravo de Instrumento 10374757.2011.8.09.0000, Rel. Des. Rogrio Ardio Ferreira, 3 Cmara Cvel, DJ 10.08.2011) EMBARGOS EXECUO - CHEQUE - PRESCRIO - REJEIO - DEMORA NA CITAO CAUSADA PELA OCULTAO DA EXECUTADA - INTERRUPO DO PRAZO - PENHORA - IMVEL RURAL - BEM DE FAMLIA - IMPENHORABILIDADE NO COMPROVADA - LITIGNCIA DE M-F INOCORRNCIA. [] - O imvel rural impenhorvel, protegido pela Constituio Federal e pelo inciso X, do art. 649, do CPC, com redao anterior Lei 11.382/06, aquele onde trabalha a famlia da devedora e deve ser nico e determinado. Ausentes essas caractersticas, no h se falar em imvel rural impenhorvel. - Residindo a embargante em imvel que no aquele penhorado, vlida a constrio, por no atingir bem de famlia. [] (TJMG, Apelao Cvel 1238980-55.2007.8.13.0479, Rel. Des. Eduardo Marin da Cunha, 17 Cmara Cvel, julgamento em 13.03.2008, publicao em 15.04.2008)
Assim sendo, entendo que o Juiz a quo decidiu corretamente a questo, ao asseverar, na sentena atacada, que o devedor deve demonstrar a par da efetiva constrio judicial sobre bem de sua titularidade, ser proprietrio desse nico bem imvel ento penhorado, no qual deve, juntamente com a sua famlia, residir, trabalhar e dele retirar exclusivamente a sua subsistncia (f. 36 dos embargos). Por fim, ressalto que o pleito de concesso dos benefcios da justia gratuita, formulado pelo Apelante, j foi atendido pelo Magistrado de 1 Grau (f. 20
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dos embargos), de modo que, embora tenha sido condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, o Recorrente no ser obrigado a faz-lo na hiptese de prejuzo do sustento prprio ou da famlia, ficando prescrita a obrigao se, dentro de 5 (cinco) anos, contados da sentena, no puder satisfaz-la, tudo nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50. Diante do exposto, conheo da Apelao interposta, mas para negar-lhe provimento, mantendo, em sua inteireza, a sentena combatida. Fortaleza, 25 de junho de 2012.
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PROCESSO: 0000463-92.2009.8.06.0127 APELAO CVEL APELANTE: MUNICPIO DE MONSENHOR TABOSA APELADO: MAURO DA SILVA MELO RELATOR: DES. FRANCISCO JOS MARTINS CMARA EMENTA: APELAO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. RESTITUIO DAS PARCELAS RECEBIDAS INDEVIDAMENTE. ERRO DA ADMINISTRAO. GESTO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. BOAF DO SERVIDOR. TEORIA DA APARNCIA. APELAO IMPROVIDA. SENTENA MANTIDA. 1. O STJ, j entendeu: Ante a presuno de boa-f no recebimento da Gratificao em referncia, descabe a restituio do pagamento indevido feito pela Administrao em virtude de errnea interpretao ou m aplicao da lei. Recurso desprovido. (DJ 13.09.2004, p. 275). No mesmo sentido, seguiram-se os julgamentos do REsp n 488905/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca; REsp 498.336, Rel. Min. Felix Fischer; AgRg no REsp 675260/CE, Rel. Min. Gilson Dipp, e Resp 645165/CE, Rel. Min. Laurita Vaz. 2. A teoria da aparncia, utilizada para a convalidao dos atos jurdicos em geral, h muito j pugnada pelos administrativistas, antes mesmo das modificaes introduzidas no instituto dos negcios jurdicos pelo Cdigo Civil de 2002, possui como requisitos subjetivos essenciais: a incidncia em erro de um agente que, de boa-f, considera determinada situao de fato em situao de direito; a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situao pessoal de quem nele incorreu. Esses dois requisitos mostram-se conjugados no exame do caso, em que prevalece a mxima error comunis facit jus. (Embargos de Divergncia no RESP n 612.101/ RN, o Ministro do STJ, Paulo Medina.) 3. Deve ser mantido o julgado singular, que concluiu, atravs dos elementos constantes nos autos e pelas regras que norteiam a diviso do nus da prova que o servidor municipal trabalhou no perodo correspondente aos valores recebidos a ttulo de salrio, no sendo correta, atravs das alegaes da exordial
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e do recurso, a justificativa da devoluo da verba percebida pelo servidor. Ressalte-se que a boa-f presumvel, enquanto o dolo h de ser comprovado - no cabe, igualmente, falar em dever de restituio. Apelao improvida. Sentena mantida in totum. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA STIMA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, em CONHECER da Apelao Cvel, para, negar-lhe provimento, mantendo in totum os termos da sentena recorrida, que julgou improcedente o pleito exordial de ressarcimento de recursos ao tesouro municipal, extinguindo o processo com resoluo de mrito, nos termos do artigo 269, I, do CPC, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. Fortaleza, 13 de setembro de 2011 RELATRIO Trata-se de APELAO CVEL em face de sentena proferida pelo Juzo da NICA DA COMARCA DE MONSENHOR TABOSA,em Ao Ordinria de Ressarcimento, julgando pela improcedncia do pedido exordial, extinguindo o feito com resoluo do mrito, nos termos do art. 269, I, do CPC, condenando a parte autora no pagamento de honorrios advocatcios no percentual de 15% sobre o valor da causa, deixando de aplicar a remessa necessria posto que o valor do objeto do pedido de ressarcimento no ultrapassa o limite estabelecido no art. 475, 2,do CPC. Concluiu o magistrado a quo que no se pode admitir que verba salarial devida, posto que o servio fora efetivamente prestado pelo servidor, seja devolvida em razo de erros da Administrao Pblica. O Municpio de Monsenhor Tabosa, inconformado com o decisum a quo, sustenta em sede de Apelao que conforme se depreende das provas dos autos, restou provado que o apelado sabia que o dinheiro reclamado, pelo qual estava sendo remunerado, destinava-se folha de pagamento dos diretores de escolas. Acrescenta, enfatizando a irresponsabilidade da gesto anterior, como causa para o recebimento de valores de forma ilegal. Pugna pelo acolhimento do apelo para a reforma da sentena para que o apelado possa devolver aos cofres pblicos o valor objeto da presente ao, recebidos indevidamente. Em sede de contrarrazes, reitera o recorrido os fatos sustentados em sede
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contestatria, pugnando, ademais, pela manuteno do decisum recorrido. Este o relatrio. Ao Douto Revisor. VOTO PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS Ressalte-se, inicialmente, que antes de adentrar ao mrito, cumpre-me, em juzo de prelibao, verificar se foram preenchidos, no caso em tela, os pressupostos de admissibilidade. A tempestividade do recurso de apelao est presente, uma vez presente a certido de juntada do mandado de intimao, presente fl. 61 dos autos, com data de apresentao do recurso apelatrio em 30 de maro de 2010. Tendo em vista o prazo em dobro, para recorrer, que beneficia o Municpio, este apresentou recurso de apelao no prazo exigido pela lei. Quanto ao recolhimento do preparo do recurso, conforme determina o art. 511, nico, do Cdigo de Processo Civil, merece destaque que o apelante ente pblico isento do referido pagamento. H interesse recursal visto que este recurso o meio necessrio para a obteno da pretenso recursal e o recorrente est em busca de uma situao mais favorvel que a decorrente da deciso recorrida. MRITO DA APELAO O debate do presente caso cinge-se discusso quanto ao pleito exordial para reaver valores, referente ao recebimento de salrio por parte do servidor Municipal, recorrido, sem que o nome deste constasse na folha de pagamento. In casu, verifica-se que a sentena a quo, julgou pela improcedncia do pedido, extinguindo o processo com resoluo de mrito, nos termos do artigo 269, I, in verbis:
Verifico que o pedido exarado na petio inicial se restringe devoluo do valor recebido pelo servidor. O ressarcimento requerido pelo municpio de Monsenhor Tabosa se funda no fato de que o nome do servidor no constava na folha de pagamento e muito menos foi empenhado pelo Gestor daquela competncia. Entendo, contudo, que tal motivo no suficiente para justificar a devoluo do salrio pago para a parte ora demandada. importante destacar que em nenhum momento a autora aduziu que no houve prestao laboral por parte do servidor. Na verdade, a prpria autora
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iniciou a sua petio afirmando que o servidor exerceu cargo comissionado na prefeitura municipal de Monsenhor Tabosa na funo de chefe de diviso de recursos humanos. Ademais, conforme atesta o termo de audincia de fl. 45, o Municpio expressamente afirmou por intermdio de sua Procuradora que no teria como comprovar a ausncia de prestao de servios. () pode-se concluir pelos elementos constantes nos autos e pelas regras que norteiam a diviso do nus da prova que o servidor municipal trabalhou no perodo correspondente aos valores recebidos a ttulo de salrio e, portanto, no vislumbro fundamento suficiente que justifique a devoluo da verba percebida. Sem dvida, eventuais ilegalidades decorrentes da m gesto da Administrao anterior devem ser devidamente apuradas em aes prprias a serem ajuizadas contra os gestores eventualmente responsveis. O que no se pode admitir que verba legitimamente devida pois o servio foi efetivamente prestado seja devolvido em razo de erros da Administrao.
Inconformado com o decisum a quo, busca o recorrente a modificao da sentena para que sejam devolvidos aos cofres pblicos os valores objetos da presente ao, recebidos supostamente de forma indevida. As sustentaes do apelante referente prova dos autos mencionando que o apelado sabia da destinao da sua remunerao, qual seja, a folha de pagamento dos diretores de escolas e o fato do nome do recorrido no constar na folha de pagamento, o so suficientes para o provimento do apelo. Conforme se infere do entendimento desta Corte de Justia, baseando o julgado em entendimentos do STJ e STF, tem-se, in verbis:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. INCORPORAO DE VANTAGEM. SECRETRIO MUNICIPAL DE OBRAS E SERVIOS PBLICOS. LEI COMPLEMENTAR N. 1, DE 3 DE JUNHO DE 1992 (MUNICPIO DE LIMOEIRO DO NORTE). REQUISITO TEMPORAL NO VERIFICADO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO CONCESSIVO DO BENEFCIO. PRINCPIO DA LEGALIDADE. RESTITUIO DAS PARCELAS RECEBIDAS INDEVIDAMENTE. DESNECESSIDADE. BOAF DO SERVIDOR. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 62, 2., da LC n. 1, de 3 de junho de 1992 (Regime Jurdico nico do Servidores de Limoeiro do Norte), somente passados 6 (seis) anos de exerccio, ininterruptos ou no, na funo gratificada, ou no cargo de direo, chefia ou assessoramento, que o servidor passa a ter direito incorporao da respectiva gratificao, na proporo de 1/5 (um quinto) por ano subsequente de efetivo exerccio no cargo ou na funo, at o limite de 5/5 (cinco quintos), hiptese no verificada nos autos. A
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incorporao de vantagem decorrente do exerccio do Cargo de Secretrio Municipal dada em desacordo com a lei de regncia do benefcio, quando submetida ao controle judicirio, merece imediata anulao, observado, no ponto, o Princpio da Legalidade. Embora a nulidade de ato administrativo por vcio de legalidade produza, via de regra, efeitos ex tunc, fica o servidor desobrigado da devoluo dos quintos recebidos indevidamente, uma vez que auferidos de boa-f. Precedentes do STF e do STJ. 4. Apelo parcialmente provido. 5. Unanimidade. (APELAO CVEL N. 2005.0007.41762/1. RELATOR: DR. FRANCISCO MARTNIO PONTES DE VASCONCELOS (JUIZ CONVOCADO). Julgado em 1. de fevereiro de 2010.)
Com efeito, no merecem amparo as teses sustentadas pelo Apelante em sede recursal. Eis os precedentes do Superior Tribunal de Justia:
EMENTA: APELAO. Ao civil pblica. Contratao irregular de servidor. Dentista. Cargo em comisso. Inexistncia de situao que configure cargo de confiana. Nulidade da contrao configurada. Devoluo dos salrios percebidos indevida. Servios efetivamente prestados. Ausncia de leso ao Errio. Negado provimento ao recurso do autor. Na esteira da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, o servidor pblico no est obrigado devoluo, na hiptese de no ter dado causa ao pagamento e de recebimento de boa-f, como se observa das ementas proferidas nos seguintes julgados: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO QUE INDEFERIU O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO FEDERAL. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. BOA-F. RESTITUIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudncia desta Corte entende no ser devida a restituio de valores pagos indevidamente a servidor que, de boa-f, recebeu em seus proventos, ou remunerao, valores advindos de errnea interpretao ou m aplicao da lei pela Administrao, mostrando-se injustificado o desconto. Precedentes. 2. Agravo Regimental desprovido.(v.AgRg no Ag 995312/MG, relator o Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, j .06/08/2009). EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DESCONTO DE VALORES RECEBIDOS DE BOAF POR SERVIDOR PBLICO EM DECORRNCIA DE ERRO DA ADMINISTRAO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.
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1. O requisito estabelecido pela jurisprudncia, para a no devoluo de valores recebidos indevidamente pelo servidor, no corresponde ao erro da Administrao, mas, sim, ao recebimento de boa-f. 2. Pelo princpio da boa-f, postulado das relaes humanas e sociais, devese orientar o Direito, sobretudo as relaes de trabalho entre agente pblico e Estado. (RMS 18.121, Rei, Min. Paulo Medina). 3. Valores recebidos indevidamente pelo servidor, a ttulo de vencimento ou de remunerao, no servem de fonte de enriquecimento, mas de subsdio dele e de sua famlia. 4. Ainda que o recebimento de determinado valor por servidor pblico no seja devido, se o servidor o recebeu de boa-f e com base na teoria da aparncia, no se pode exigir sua restituio. (v. RERsp 612101/RN, Relator Ministro Paulo Medina, j . em 12/03/2007). EMENTA: ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AO POPULAR. ANULAO DE CONTRATAO E NOMEAO IRREGULAR DE SERVIDORES MUNICIPAIS. EXISTNCIA DE EFETIVA PRESTAO DE SERVIOS. AUSNCIA DE LESO AO ERRIO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUO DOS VALORES SALARIAIS RECEBIDOS PELOS SERVIDORES. RECURSO ESPECIAL DO MUNICPIO NO-PROVIDO. Cuida a espcie de recurso especial ajuizado pelo Municpio de Colina e por Gilcelo Pascon, com o objetivo de impugnar acrdo proferido pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no qual se aplicou a exegese de que, anulada em sede de ao popular contratao irregular de servidores municipais, no exigvel a devoluo de valores - pelo Prefeito e pelos servidores, em decorrncia de ter havido, na espcie, efetiva prestao de servio. 2. No merece acolhida a pretenso do Municpio. Isso porque, no caso ora apreciado, houve reconhecidamente a prestao de servios pelos servidores cujas contrataes foram anuladas, no se podendo cogitar nenhum prejuzo Administrao pblica. A pena aplicada, portanto, deve ficar restrita nulidade do ato de contratao, sendo certo que o provimento do pedido na ao popular resultou, tambm, na anulao das nomeaes. 3. Recurso especial no-provido. (REsp 575551/SP, Relator para o Acrdo Min. Jos Delgado, Primeira Turma, j. 06/2/2007).
Ademais, o STJ, atravs da Quinta Turma, seguindo orientao do Min. Jos Arnaldo da Fonseca, Relator do recurso especial n 488905/RS, J.17.08.2004, passou a reconhecer a impossibilidade de devoluo de valores recebidos de boa-f por servidor pblico, in verbis:
EMENTA: RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E
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PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES. GRATIFICAO. RECEBIMENTO INDEVIDO EFETUADO PELA ADMINISTRAO POR SUA RESPONSABILIDADE. BOA-F NO RECEBIMENTO. RESTITUIO DOS VALORES. DESCONTO EM FOLHA. INVIABILIDADE. Ante a presuno de boa-f no recebimento da Gratificao em referncia, descabe a restituio do pagamento indevido feito pela Administrao em virtude de errnea interpretao ou m aplicao da lei. Recurso desprovido. (DJ 13.09.2004, p. 275) No mesmo sentido, seguiram-se os julgamentos do REsp n 488905/RS, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca; REsp 498.336, Rel. Min. Felix Fischer; AgRg no REsp 675260/CE, Rel. Min. Gilson Dipp, e Resp 645165/CE, Rel. Min. Laurita Vaz.
Merece meno, para a resoluo do caso presente, o Princpio da Boa-F, bem elucidado atravs da Doutrina de VICENTE RO, inAto jurdico, So Paulo: Editora RT, 1997, p. 196, in verbis:
Estado psicolgico, julgado e medido segundo critrios tico-sociais e manifestado atravs de atos, atitudes, ou comportamentos reveladores de uma crena positiva errnea, ou de uma situao de ignorncia, ou de ausncia de inteno malvola, segundo os casos e conforme as exigncias legais, a boa-f ora protegida, ora reclamada pela lei, sempre por um fundamento de justia? O direito se aperfeioa, diz Ripert, medida que leva em conta a boa-f. Os autores que a erigem em princpio geral dizem: a boa-f no deve ser considerada apenas como princpio geral informador das leis, seno, tambm, como princpio criador que, de fatos, faz surgir direitos (A. Valenski, Essai dune Dfinition du Droit Base sur lIde de Bon Foi, 1929) ou, ainda, sustentam consistir a boa-f em um princpio a que se deve reconhecer a fora de um postulado moral e de segurana das transaes (DAtienza, Efectos Jurdicos de la Buena F, 1935).
Atravs do Julgamento dos Embargos de Divergncia no RESP n 612.101/RN, o Ministro do STJ, Paulo Medina, explanou sobre a Teoria da Aparncia,demonstrando a aplicao do mesmo no momento em que o servidor se considera legtimo titular do direito, in verbis:
A teoria da aparncia, utilizada para a convalidao dos atos jurdicos em geral, h muito j pugnada pelos administrativistas, antes mesmo das modificaes introduzidas no instituto dos negcios jurdicos pelo Cdigo Civil de 2002, possui como requisitos subjetivos essenciais: a incidncia em erro de um agente que, de boa-f, considera determinada situao de fato em situao de direito; a escusabilidade desse erro apreciada segundo a situao pessoal de quem nele incorreu. Esses dois requisitos mostram-se conjugados no exame do caso, em que prevalece a mxima error comunis facit jus.
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E acrescenta:
Segundo a teoria da aparncia, no se pode olvidar que qualquer cidado comum, com o respaldo de uma deciso judicial, seria levado a incidir no erro de acreditar que a situao de fato, amparada pelo ato jurisdicional, corresponde a uma situao jurdica .
Com efeito, merece ser mantido o julgado singular, que concluiu, atravs dos elementos constantes nos autos e pelas regras que norteiam a diviso do nus da prova que o servidor municipal trabalhou no perodo correspondente aos valores recebidos a ttulo de salrio, no sendo correta, atravs das alegaes da exordial e do recurso, a justificativa da devoluo da verba percebida. Ressalte-se que a boa-f presumvel, enquanto o dolo h de ser comprovado - no cabe, igualmente, falar em dever de restituio. Diante do exposto, CONHEO DO RECURSO DE APELAO CVEL, para negar-lhe provimento, in totum o decisum recorrido que julgou improcedente o pleito exordial de ressarcimento de recursos ao tesouro municipal, extinguindo o processo com resoluo de mrito, nos termos do artigo 269, I, do CPC. como voto. Fortaleza, 13 de setembro de 2011
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PROCESSO N 207-85.2009.8.06.0116/1 APELAO CVEL E REMESSA NECESRIA APELANTE: ESTADO DO CEAR APELADO: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO CEAR RELATOR: DES. MANOEL CEFAS FONTELES TOMAZ RGO JULGADOR: 6 CMARA CVEL APELAO CVEL AO CIVIL PBLICA NOMEAO DE DEFENSOR PBLICO PARA A COMARCA DE MADALENA/CE PRINCPIO DA INAMOVIBILIDADE OBSERVNCIA VIOLAO SEPARAO DOS PODERES SENTENA QUE ORDENOU A DESIGNAO DE DEFENSOR PBLICO COM FREQUNCIA DE UM DIA POR SEMANA. 1. O cerne da contenda cinge-se possibilidade do Ministrio Pblico Estadual valer-se da ao civil pblica para o fim de compelir o Estado do Cear a empreender a nomeao de Defensor Pblico para a comarca de Madalena/CE, tendo sido determinada a presena do servidor pelo menos um dia na semana. 2. Atuar jurisdicionalmente a determinar o cumprimento de polticas pblicas representa, em muitos casos, dar cumprimento a mandamentos constitucionais que no podem ser relegados, no entanto, no se pode avanar ao extremo de determinar a nomeao ou remoo de Defensores Pblicos, vez que a prpria instituio detm melhor possibilidade de mensurar as necessidades administrativas e as possibilidades oramentrias, em respeito, inclusive, independncia organizacional daquele rgo. 3. A possibilidade de controle do Judicirio aos atos ou omisses administrativas deve considerar a discricionariedade dos atos administrativos e independncia organizacional da prpria Defensoria Pblica. Precedentes. Constitui ofensa ordem pblica, na modalidade administrativa, medida singular que determina ao ente pblico a designao de Defensor para a Comarca de Groaras-CE, no prazo de trs meses, at que provido o respectivo cargo em carter definitivo, por caracterizar indevida ingerncia do Judicirio na esfera de atribuio do Executivo (TJ/CE. AI n 2440583200880600000.
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Rel. Des. Francisco Sales Neto. Julgado em 10.05.2010). 4. Apesar do claro intuito em ampliar o acesso justia, a nomeo ou remoo de defensores poder comprometer a boa administrao da Instituio. Precedentes. A manuteno da deciso atacada tem potencial para causar sobressaltos na organizao da Defensoria Pblica do Cear, j que impe a transferncia e remanejamento de um membro da carreira de uma comarca para outra, sem prvia observncia dos critrios de promoo e remoo. (TJCE 2108394200480600000. Rel. FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. Julgado em 15/02/2011. Apelao e remessa oficial conhecidas e providas para julgar improcedente a fluente Ao Civil Pblica. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelao Cvel, ACORDAM os Desembargadores membros da 6 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade em conhecer do recurso e da Remessa Necessria, para Dar-lhes provimento julgando improvida a fluente Ao Civil Pblica. RELATRIO Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO CEAR em face do ESTADO DO CEAR, todos devidamente qualificados, em que o primeiro objetiva garantir o acesso justia da populao carente da comarca de Madalena/CE, requerendo a concesso de liminar para que fosse lotado um Defensor Pblico na referida comarca. s fls. 71/74, foi concedida a medida antecipatria, para que fosse nomeado Defensor Pblico pelo menos um dia por semana. Em contestao, o requerido arguiu a impossibilidade jurdica do pedido, em funo da inamovibilidade dos Defensores Pblicos, no podendo ser coagidos a prestar servios em locais diverso do que sua lotao originria, e, no mrito, afirmou que a pretenso requestada violaria a Separao de Poderes, j que compete ao Poder Executivo e no ao Judicirio estabelecer as polticas pblicas. Em sentena, de fls. 133/137, o pedido foi julgado procedente, confirmandose a tutela antecipada, de modo a compelir o requerido na obrigao de fazer antes imposta, sob pena de multa diria de R$ 500,00, tendo sido submetida ao duplo grau de jurisdio obrigatrio.
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Em sede de apelao, o Estado do Cear, s fls. 166/177, reiterou os termos da contestao, aduzindo pela inviabilidade jurdica do pedido, em funo do princpio da inamovibilidade dos Defensores Pblicos do Estado do Cear e da violao Separao de Poderes. Contrarrazes de apelao s fls. 183/191, requerendo-se o improvimento do recurso. Autos distribudos a esta Relatoria por preveno ao Agravo de Instrumento n. 45310-41.2010.8.06.0000 (fls. 200). Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justia, em parecer de fls. 205/208, deixou de exarar parecer de mrito. o relatrio. VOTO Impondo-se um juzo antecedente de admissibilidade recursal, conheo do presente recurso, eis que prprio, interposto tempestivamente, encontrando-se, pois, presentes os chamados requisitos intrnsecos e extrnsecos ao transpasse para sua anlise de mrito. O cerne da contenda cinge-se na possibilidade, ou no, de o Ministrio Pblico Estadual atravs de Ao Civil Pblica, compelir o Estado do Cear a empreender a nomeao de Defensor Pblico para a comarca de Madalena/CE. Tendo sido o feito sentenciado no sentido de ordenar a presena do servidor pelo menos um dia na semana, alega o Estado, prioritariamente a impossibilidade jurdica do pedido em decorrncia da inamovibilidade do Defensor Pblico, garantia expressa constitucionalmente. Ademais, questiona a incidncia do prprio princpio da Separao de Poderes a delimitar o mbito exclusivo de atuao administrativa. A Constituio Federal manifesta importncia da Defensoria Pblica ao garantir a universalidade da prestao de assistncia jurisdicional:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos; ********* Art. 134. A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5, LXXIV.
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Ao que se depreende do texto constitucional bem como das atividades desenvolvidas no mbito do Estado do Cear vislumbra-se a Defensoria Pblica como instituio de notvel importncia para a consecuo da atividade jurisdicional, de modo que, ao tutelar os interesses jurdicos dos mais necessitados contribui para o amplo acesso Justia. Sabe-se que a Constituio Republicana de 1988 elencou, em dispositivos esparsos, inmeros comandos de carter eminentemente social, implementando, em nosso regime poltico, a denominada social democracia. A efetividade, a aplicabilidade e a concretizao de tais direitos constitucionais exigem uma conduta positiva estatal, porquanto encontram-se intimamente conexas s tarefas de melhoria, distribuio e redistribuio dos recursos oramentrios existentes, todavia, compelir o Estado do Cear a nomear de um Defensor Pblico para a comarca de Madalena/CE subjugaria a Separao de Poderes e comprometeria a prpria autonomia da Defensoria, ademais, ao compelir um servidor a prestar seus servios em duas comarcas distintas, implica em sobrecarga de labor e ultrapassa a esfera de atribuies remuneradas pelo exerccio da funo. Atuar jurisdicionalmente a determinar o cumprimento de polticas pblicas representa, em muitos casos, dar cumprimento a mandamentos constitucionais que no podem ser relegados, no entanto, no se pode avanar ao extremo de determinar a nomeao ou remoo de Defensores Pblicos, vez que a prpria instituio detm melhor possibilidade de mensurar as necessidades administrativas e as possibilidades oramentrias, em respeito, inclusive, independncia organizacional daquele rgo.
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AO CIVIL PBLICA. CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLTICAS PBLICAS. HIPTESE DE NO CABIMENTO. LESO OEDEM PBLICA. TEORIA DA RESERVA DO POSSVEL. 1 - A irresignao recursal teve origem na Ao Civil Pblica de n 2007.0028.0545-4 que tramitou perante o Juzo da Vara nica da Comarca de Groaras-CE. 2 - Deciso a quo que determina ao Ente Pblico a designao de Defensor Pblico para a comarca de Groaras-CE. 3 - Em que pese a possibilidade de controle do Judicirio aos atos ou omisses administrativas vem a ser imprescindvel a adequada anlise sobre a possibilidade do Estado e a necessidade do Municpio, considerando ainda a teoria da Reserva do Possvel, sob pena de ao analisar caso concreto especfico o juzo adentrar em questes macroestruturais. 4 - Constitui ofensa ordem pblica, na modalidade administrativa, medida singular que determina ao ente pblico a designao de Defensor para a Comarca de Groaras-CE, no prazo de trs meses, at que provido o respectivo cargo em carter definitivo, por caracterizar indevida ingerncia do Judicirio na esfera de atribuio do Executivo 5- Agravo de instrumento CONHECIDO E PROVIDO. (TJCE. 1 Cmara Cvel. AI n 2440583200880600000. Rel. Des. Francisco Sales Neto.

Julgado em 10.05.2010);
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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AO CIVIL PBLICA AFORADA PELO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. DECISO A QUO QUE DETERMINA AO ENTE PBLICO A NOMEAO DE DEFENSOR PBLICO PARA A COMARCA DE RERIUTABA. LESO ORDEM PBLICA. OFENSA AO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. Constitui ofensa ordem pblica, na modalidade administrativa, medida singular que determina ao ente pblico a nomeao de Defensor para a Comarca de Reriutaba, por caracterizar indevida ingerncia do Judicirio na esfera de atribuio do Executivo. Agravo conhecido e provido.(TJCE. 4 Cmara Cvel. AI n 11692-42.2009.8.06.0000/0. Des. Lincoln Tavares Dantas, julgado em 09.09.2009 e DJ 17.09.2009). EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. LOTAO DE DEFENSOR PBLICO EM COMARCA DO INTERIOR. ATRIBUIO EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO. INGERNCIA DO PODER JUDICIRIO. VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES. REMESSA NECESSRIA E RECURSO CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. O controle dos atos do poder pblico pelo Judicirio deve cingir-se, tanto quanto possvel, a assegurar o cumprimento da lei e dos princpios constitucionais, inclusive os da razoabilidade e da proporcionalidade. Demais disso, este controle deve respeitar o ncleo de atividades que so exclusivas dos outros Poderes, ou seja, no pode ser abrangente a ponto de substituir-se ao administrador ou ao legislador na prtica de atos privativos. 2. O provimento impugnado - ordem dirigida ao Estado do Cear para lotar um Defensor Pblico no Municpio de Capistrano - constitui ntida e indevida interferncia do Judicirio em atribuio tpica do Executivo, notadamente porque embaraa o exerccio prprio das funes da Administrao, uma vez que o preenchimento de cargos de defensor exige desta a realizao de concurso pblico e a progressiva criao e ocupao de vagas, de acordo com a verificao das zonas mais necessitadas. 3. A manuteno da deciso atacada tem potencial para causar sobressaltos na organizao da Defensoria Pblica do Cear, j que impe a transferncia e remanejamento de um membro da carreira de uma comarca para outra, sem prvia observncia dos critrios de promoo e remoo. Reexame necessrio e apelao conhecidos e providos. Agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo 2108394200480600000 Relator(a): FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA Comarca: Fortaleza rgo julgador: 1 Cmara Cvel Data de registro: 15/02/2011
Em outras circunstncias, tais como a imediata disponibilizao gratuita de medicamentos, construo de abrigos, fornecimento de leite a crianas, aquisio
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de cadeiras de rodas, manifestei-me no sentido de sobrepujar o princpio da tripartio de funes em cumprimento ao princpio da dignidade da pessoa humana, do acesso sade e da mxima efetividade dos direitos e garantias constitucionais. No entanto, neste caso especfico, vislumbro que a determinao judicial concorreria para ineficincia do servio pblico, porquanto compete prpria Defensoria Pblica Estadual estabelecer as diretrizes organizacionais. Ademais, ao obrigar um defensor pblico a atender duas comarcas, a sobrecarga de labor se faria na pessoa do servidor, fato que torna imprpria a norma sentencial. No restam dvidas que o acesso justia na Comarca de Madalena restar comprometido ante ausncia de um defensor pblico designado, no entanto, o ordenamento jurdico prev soluo na figura do advogado ou defensor dativo, a ser designado na forma da Lei 1.060/50 . Diante do exposto, dou provimento ao recurso apelatrio e remessa oficial, reformando a sentena recorrida para julgar improcedente a fluente Ao Civil Pblica. como voto. Fortaleza, 27 de fevereiro de 2013.
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N PROCESSO: 0002070-17.2001.8.06.0000 TIPO DO PROCESSO: APELAO CVEL 8 Vara Cvel de Fortaleza APELANTE: FELINO COMRCIO, INDSTRIA E REPRESENTAES LTDA e OUTROS APELADO: BANCO DO BRASIL S/A RELATOR: DES. DURVAL AIRES FILHO AJ002 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. CDULA DE CRDITO COMERCIAL. AGRAVO RETIDO NO COHECIDO DE ACORDO COM O ART. 523, 1 DO CPC. 1. CAPITALIZAO MENSAL DE JUROS. POSSIBILIDADE. 2. COMISSO DE PERMANNCIA AFASTADA. 3. LIMITAO DA TAXA DE JUROS REMUNERATRIOS EM 12% (DOZE POR CENTO) AO ANO ACRESCIDOS DE JUROS DE MORA DE 1% AO ANO. PRECEDENTES DESTA RELATORIA (AC n. 0026917-15.2003.8.06.0000, 841-36.2000.8.06.0039 e AC n. 92-98.2002.8.06.0000) 1. A possibilidade de capitalizao de juros nas cdulas de crdito comercial expressamente autorizada, tambm, no artigo 5 do Decreto-Lei 167/67, posicionamento, inclusive, consolidado no mbito do STJ, tanto que sobre o tema editou a Smula n 93. 2. O entendimento jurisprudencial dominante, e, pacfico no mbito do STJ, que em se tratando de cdulas de crdito rural, industrial e comercial, fica vedada a cobrana de comisso de permanncia. 3. Diante da omisso do Conselho Monetrio Nacional em fixar a taxa de juros a ser pactuada nas cdulas de crdito rural, industrial e comercial, conforme determina o artigo 5 do Decreto-Lei 167/67, tambm resta pacificado o entendimento no mbito do Superior Tribunal de Justia acerca da limitao da taxa de juros remuneratrios a 12% ao ano. APELAO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelao Cvel n 0002070-
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17.2001.8.06.0000, em que figuram, como Apelante FELINO COMRCIO, INDSTRIA E REPRESENTAES LTDA e OUTROS, e como Apelado BANCO DO BRASIL S/A, ACORDAM os Desembargadores desta 7 Cmara Cvel, em votao unnime, pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO DO APELO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. RELATRIO Examinada, trata-se de Apelao Cvel nos Embargos Exexuo ajuizado por FELINO COMRCIO, INDSTRIA E REPRESENTAES LTDA, CARMELINO AUGUSTO DE MATOS MONTEIRO e FRANCISCA FERNANDA BARBOSA MONTEIRO contra o Banco do Brasil S/A, em que os Emabargantes afirmam, preliminarmente, da falta de pressupostos da ao pela inexigibilidade do ttulo executivo; e, no mrito, alegam da nulidade da penhora; da insero de clusulas potestativas; da iliquidez do crdito exequendo; do excesso de execuo; e, da nulidade da execuo. Em sua defesa, o Embargado alega preliminarmente da precluso; e, no mrito, aduz que permitida a capitalizao de juros; que no limitao dos juros remuneratrios; e, que a cdula de crdito ttulo executivo. Na ocasio, o Juzo de piso julgou s fls. 118/121, improcedente a Ao, dando por subsistente a penhora e determinar o prosseguimento da execuo. Irresignado com a deciso proferida, os Embargantes ingressaram com recurso de Apelao, reproduzindo os termos de sua pea inicial. o contedo de fls. 122/142. Contrarrazes Apelao de fls. 145/160. Em parecer de fls. 184/188, foi opinado pela no interveno do Ministrio Pblico no feito. s fls. 190 dos autos, foi determinada a redistribuio do feito, tendo em vista o teor da Portaria n. 154/2011. o relatrio. douta Reviso. VOTO Conheo do presente recurso de Apelao por estar presentes todos os requisitos de admissibilidade. Antes de qualquer iniciativa, deixo de apreciar o Agravo Retido interposto, pela ausncia de pedido expresso para sua apreciao, conforme dispe o art. 523, 1 do CPC. Vejamos:
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Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao. 1o. No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.
Passo, por conseguinte, anlise da Apelao. A possibilidade de capitalizao de juros nas cdulas de crdito comercial expressamente autorizada, no artigo 5 do multicitado Decreto-Lei 167/67, entendimento j consolidado no mbito do Superior Tribunal de Justia, tanto que sobre o tema editou a Smula n. 93, de modo que, diante da ausncia de controvrsia acerca dessa questo, no h necessidade de maiores explanaes. Vejamos:
CONSUMIDOR. CDULA DE CRDITO INDUSTRIAL. APLICAO DO CDC. LIMITAO DE JUROS REMUNERATRIOS A 12% AO ANO. CAPITALIZAO MENSAL DE JUROS. CUMULAO DE COMISSO DE PERMANNCIA COM OUTROS ENCARGOS MORATRIOS. IMPOSSIBILIDADE. MULTA MORATRIA SUPERIOR A 2%. VALIDADE NA HIPTESE DOS AUTOS. CORREO MONETRIA PELO IPC. POSSIBILIDADE. MORA. DESCARACTERIZAO. SUCUMBNCIA RECPROCA. () Conforme j assentado na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (Smula n. 93), a legislao sobre cdulas de crdito rural, comercial e industrial admite o pacto de capitalizao mensal de juros. () (Apelao Cvel n 5833-55.2003.8.06.0000/0, TJCE, 2 Cmara Cvel, Rel. Des. Ademar Mendes Bezerra, julgado em 21/11/05, publicado em: 11/01/2006)
Entretanto, impossvel a aplicao da comisso de permanncia ao caso, uma vez que pacfico o entendimento de que em se tratando de cdulas de crdito rural, industrial e comercial fica vedada a sua cobrana, conforme denota o entendimento apresentado pela Ministra Nancy Andrighi no julgamento do AgRg no Resp n 1.067.057 - RN: a deciso monocrtica est em consonncia com a jurisprudncia predominante deste STJ no sentindo de que vedada a incidncia de comisso de permanncia nas cdulas de crdito rural, industrial e comercial, porquanto, no h previso legal a possibilitar a incidncia do encargo, haja vista que o pargrafo nico do mencionado artigo 5 do Decreto-Lei 167/67 possibilita, apenas, a incidncia dos juros de mora em caso de inadimplemento. o que expressa os seguintes julgados:
COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS EXECUO. CONTRADIO. INEXISTNCIA. CDULA DE CRDITO RURAL. COMISSO DE PERMANNCIA. INCABVEL. - vedada a incidncia de comisso de permanncia nas cdulas de crdito rural. Agravo no provido. (AgRg
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no Resp 1.067.057/RN, STJ, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em: 06/08/2009, publicado em 19/08/2009) REVISIONAL DE CONTRATO - CDULAS DE CRDITO INDUSTRIAL - VEDADA A COBRANA DE COMISSO DE PERMANNCIA - APELAO IMPROVIDA - SENTENA MANTIDA. 1 - Tem a Jurisprudncia, inclusive no mbito do Superior Tribunal de Justia, se firmado no sentido de que em se tratando de cdulas de crdito rural, industrial e comercial fica vedada a cobrana de comisso de permanncia. Posicionamento este, vale ressaltar, acolhido por esta Corte de Justia. 2 - Apelao improvida. Sentena mantida. (TJ/CE. Apelao 2745610200580600000. Rel. Desa. SRGIA MARIA MENDONA MIRANDA. Deciso em 14/09/2011)
Dessa forma, determino a no incidncia da comisso de permanncia, pois caracteriza bis in idem a cumulao desta com outros encargos moratrios, devendo ela ser expurgada do contrato. Uma vez que os contratos firmados entre as partes correspondem a Cdula de Crdito Comercial, a tese defendida pelo Apelado, BANCO DO BRASIL S/A, acerca da revogao do 3 do artigo 192 da Constituio Federal pela EC 40/2003, embora correta, no subsiste no caso em tela, pois, diante da omisso do Conselho Monetrio Nacional em fixar a taxa de juros a ser pactuada nas cdulas de crdito INDUSTRIAL, conforme determina o multicitado artigo 5 do Decreto-Lei 167/67, resta pacificado o entendimento no mbito do Superior Tribunal de Justia STJ acerca da limitao da taxa de juros remuneratrios a 12% ao ano, in verbis:
BANCRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AO REVISIONAL. NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. JUROS REMUNERATRIOS. LIMITAO. COMISSO DE PERMANNCIA. IMPOSSIBILIDADE. () - Por ausncia de deliberao do Conselho Monetrio Nacional, a taxa de juros remuneratrios est limitada em 12% ao ano para as cdulas de crdito rural, comercial e industrial. Precedentes. Agravo no provido. (AgRg no REsp 985334 / BA, STJ, Terceira Turma, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 03/02/2009, DJe 17/02/2009) Grifos nossos. Destarte, mantenho a limitao da taxa de juros remuneratrios ao percentual de 12% ao ano determinada pela sentena recorrida.
Com relao aos juros de mora nas Cdulas de Crdito Rural, Industrial ou Comercial, a instituio financeira est autorizada a cobrar, aps a inadimplncia, apenas a taxa de juros remuneratrios pactuada, elevada de 1% ao ano, a ttulo de juros de mora, alm de multa e correo monetria. Ante aos fundamentos jurdicos apresentados, CONHEO a Apelao
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interposta, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, no sentido de afastar a cobrana da comisso de permanncia e limitar a taxa de juros remuneratrios em 12% (doze por cento) ao ano, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao ano. como voto. como me posiciono. Fortaleza, 14 de agosto de 2012.
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PROCESSO N 24811-72.2006.8.06.0001/1 (2006.0024.1127-0/1) APELAO CVEL DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTES: FUNDAO COELCE DE SEGURIDADE SOCIAL FAELCE e JOS EYMARD VIEIRA APELADOS: OS MESMOS APELANTES RGO JULGADOR: TERCEIRA CMARA CVEL RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES EMENTA: RECURSOS APELATRIO E ADESIVO. PREVIDNCIA PRIVADA. SUPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA EM RAZO DA MATRIA REJEITADA. APLICAO DE RETUDOR ETRIO FIXADO NO DECRETO N 81.240/78. AUSNCIA DE PREVISO NA LEI N 6.435/77. IMPOSSIBILIDADE. TELEOLOGIA DO ART. 84, IV, DA CF. PRECEDENTES DESTETRIBUNAL. LEGISLAO CONSUMERISTA. APLICABILIDADE S ENTIDADES DE PREVIDNCIA PRIVADA (SMULA 321/STJ). NULIDADE DA NORMA REGULAMENTAR QUE FIXA LIMITE DE IDADE PARA CONCESSO DO BENEFCIO PREVIDENCIRIO INTEGRAL. CORREO MONETRIA. INCIDNCIA A PARTIR DO VENCIMENTO DA PARCELA. RECURSOS APELATRIO E ADESIVO CONHECIDOS E IMPROVIDO O PRIMEIRO E PROVIDO O SEGUNDO. I da Justia Comum Estadual a competncia para julgar demanda decorrente de relao de natureza civil, onde no so questionados os direitos trabalhistas, mas sim, as obrigaes atinentes complementao de proventos de aposentadoria, de responsabilidade da entidade de previdncia privada. II A aplicao de redutor etrio fixado no Decreto n 81.240/78, bem como no regulamento da entidade previdenciria, porm no previsto na Lei n 6.435/77, configura grave violao ao art. 84, IV, da CF. III As normas previstas em Decreto no podem restringir o alcance dos direitos preconizados em Lei Formal, possuindo atribuio apenas de regulamentar e possibilitar a aplicao das garantias e prerrogativas ali consagradas. IV SMULA 321/STJ: O Cdigo de Defesa do
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Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes. (STJ, Smula 321, SEGUNDA SEO, julgado em 23/11/2005, DJ 05/12/2005, p. 410). V A conduta da FAELCE, traduzida na aplicao do redutor etrio afim de diminuir os benefcios auferidos pelos participantes do plano, configura manifesta ilegalidade, vez que no previsto na legislao pertinente, alm de caracterizar afronta ao disposto no art. 84, IV, da CF. Precedentes deste Sodalcio. VI RECURSO APELATRIO DA FAELCE CONHECIDO E IMPROVIDO. VII Os valores da condenao, devero ser atualizados monetariamente de acordo com os ndices do IPC, desde o vencimento de cada parcela do benefcio reconhecido como devido. VIII RECURSO ADESIVO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, em CONHECER dos RECURSOS APELATRIO e ADESIVO, para negar provimento ao proposto pela FAELCE e dar provimento ao interposto pelo autor, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. RELATRIO Trata-se de Recursos de Apelao e Adesivo interpostos, respectivamente, pela FUNDAO COELCE DE SEGURIDADE SOCIAL FAELCE e JOS EYMARD VIEIRA, em face da sentena prolatada pelo Juzo da 10 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, fls. 110/118, que reconheceu a procedncia do pedido, determinando a restituio das diferenas apuradas ms a ms, respeitada a prescrio quinquenal e acrescida de juros de 1% (um por cento) ao ms, com correo monetria pelo IPC, a partir da citao. Condenou a promovida, ainda, em custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor apurado em liquidao de sentena. Alega o autor na inicial, que recebe da demandada FAELCE, benefcio
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previdencirio, que, em virtude de reduo ilegal aplicada no momento da concesso, com aplicao de redutor etrio no previsto na Lei n 6.435/77, e contrariando o art. 6, do Estatuto da Fundao, causou a reduo do valor percebido a ttulo de benefcio, bem como reflexos em sua renda atual. Sustenta que, em decorrncia de tal procedimento, tem recebido da fundao demandada, valor inferior ao que efetivamente teria direito, sob o fundamento de que no atendeu ao critrio idade mnima para auferir a complementao integral, requisito estabelecido na norma do plano de benefcios, regulamentado pelo Decreto n 8.240/78. Aduz que a Lei n 6.435/77, no estabelece exigncias que condicionem a concesso do benefcio de complementao de aposentadoria integral ao limite de idade, no tendo o mencionado Decreto, portanto, atribuio para restringir os direitos ali consagrados. Ressalta o promovente, ainda, que ao tempo de sua filiao instituio demandada, o regulamento vigente poca no fazia qualquer meno ao redutor etrio, sendo a complementao devida ao participante que se aposentasse pelo extinto INPS. Ao final, pugna pelo reclculo da complementao de aposentadoria, desconsiderando-se o redutor etrio, com a consequente condenao da demandada ao pagamento das diferenas apuradas ms a ms, em prestaes vencidas e vincendas, exceo das parcelas fulminadas pela prescrio quinquenal, acrescidas de correo monetria e juros de 1% (um por cento) ao ms. Na contestao, fls. 57/67, a FAELCE alegou que o autor, em sua exordial, omitiu o fato de ter se aposentado-se aos 52 (cinquenta e dois) anos de idade, motivo que inviabilizou a concesso da complementao de aposentadoria integral. Afirma que ao pretender receber o benefcio previdencirio integral, desconsidera o fato de que outros participantes da fundao contriburam durante lapso temporal mais prolongado e que somente se aposentaram ao atingir a idade mnima de 55 (cinquenta e cinco anos), prevista para a concesso da complementao integral, no sendo justo ou isonmico, conceder tratamento diferenciado aos participantes. Assevera que o autor, ao filiar-se a instituio de previdncia privada, recebeu cpia do estatuto e do plano de benefcios, razo pela qual tinha pleno conhecimento das normas existentes. Declara que a aposentadoria do autor no foi compulsria, sendo a ele facultado contribuir o tempo restante para aquisio do direito de obter a integralidade da complementao de aposentadoria, optando, contudo, pela aposentadoria precoce. Ressalta que ao aderir fundao requerida, o autor subscreveu a ficha de adeso, na forma do art. 21, da Lei n 6.435/77, cuja redao preceitua que os regulamentos dos planos de benefcios devero conter dispositivos que indiquem a forma de resgate das contribuies saldadas pelos participantes, assim como a forma de calcul-las. Alega que o regulamento vigente poca da concesso da complementao do autor, previa a possibilidade de aposentar-se aos 55 (cinquenta e cinco) anos, porm, com a aplicao do redutor etrio, e o desrespeito a tal dispositivo desembocaria na inviabilidade da prpria fundao. Por derradeiro, requer que a ao seja julgada improcedente em todos os seus termos, condenando o
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autor ao pagamento dos honorrios advocatcios, arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa. A ao foi julgada procedente, fls. 110/118, para que seja procedido o reclculo da complementao da aposentadoria do demandante, com excluso do redutor etrio., implantando o novo valor, acrescido de juros de 1% (um por cento) ao ms e corrigidos monetariamente pelo IPC, a partir da citao. Irresignada, a r apelou argumentando que, a implantao determinada pelo juiz singular, viola os termos do contrato firmado entre as partes, o regulamento interno da entidade previdenciria e a legislao pertinente ao caso concreto. Ao final, pugna pelo provimento do recurso, com a consequente reforma do decisum apelado, fls.122/131. Ato contnuo, seguiu-se o recurso adesivo pelo autor, visando aplicao da correo monetria a partir do vencimento de cada parcela, sem aplicao do art. 219, do Cdigo de Processo Civil, fls.161/164. Contrarrazes das partes s fls. 165/180 e 263/267. Parecer da Procuradoria Geral de Justia, fls. 192/199, opinando pelo improvimento do recurso proposto pela FAELCE e provimento do adesivo interposto pelo autor. Petio da parte requerida, fls. 201/205, arguindo a incompetncia absoluta da Justia Estadual em razo da matria. o relatrio. Revistos e includos em pauta de julgamento. VOTO PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO Inicialmente, quanto preliminar de incompetncia absoluta da Justia Comum Estadual, em razo da matria, merece ser rejeitada, porquanto, segundo entendimento recente do Superior Tribunal de Justia, competente a Justia Comum Estadual relativamente s aes propostas com o desiderato de se obter complementao de benefcios devidos por entidade de previdncia privada fechada, uma vez que no envolvem controvrsia acerca de relao empregatcia. A propsito, so as recentes decises daquela Corte:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDNCIA PRIVADA. COMPETNCIA. JUSTIA ESTADUAL. AUXLIO CESTA-ALIMENTAO. CONVENO COLETIVA DE TRABALHO. PROGRAMA DE ALIMENTAO DO TRABALHADOR - PAT. COMPLEMENTAO DE PROVENTOS DESCABIDA.
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1. Compete Justia Estadual processar e julgar litgios instaurados entre entidade de previdncia privada e participante de seu plano de benefcios. Precedentes. 2. O auxlio cesta-alimentao estabelecido em acordo ou conveno coletiva de trabalho, com amparo na Lei 7.418/85 (Programa de Alimentao do Trabalhador), apenas para os empregados em atividade no tem natureza salarial, tendo sido concebido com o escopo de ressarcir o empregado das despesas com a alimentao destinada a suprir as necessidades nutricionais da jornada de trabalho. Sua natureza no se altera, mesmo na hiptese de ser fornecido mediante tquetes, cartes eletrnicos ou similares, no se incorporando, pois, aos proventos de complementao de aposentadoria pagos por entidade de previdncia privada (Lei 7.418/85, Decreto 5/91 e Portaria 3/2002). 3. Recurso especial no provido. (REsp 1196167/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 06/12/2011, DJe 01/02/2012). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. INCORPORAO DE BENEFCIO. AUXLIO CESTA-ALIMENTAO. COMPETNCIA. JUSTIA COMUM. ACRDO RECORRIDO. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. SOBRESTAMENTO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCABVEL. ENUNCIADO N 126 DA SMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. NO CABIMENTO. 1 - A egrgia Segunda Seo desta Corte, aps exaustivo debate, assentou a compreenso de que compete Justia estadual julgar questo concernente a pedido de incluso de auxlio de cesta-alimentao em complementao de aposentadoria de previdncia privada (AgRg no Ag 1.225.443/RJ, Relator para acrdo o Ministro Joo Otvio de Noronha, julgado em 6/9/2010). 2 - Acrdo recorrido assentado em fundamentos constitucional e infraconstitucional. 3 - Ao contrrio do que sustenta a agravante, o recurso extraordinrio no teve o seu seguimento negado, pois o Tribunal de origem, aplicando a regra prevista no artigo 543-B, 1, do Cdigo de Processo Civil, determinou o sobrestamento daquele apelo, nos termos da deciso proferida no Recurso Extraordinrio n 586.453, que reconheceu a existncia de repercusso geral da questo constitucional suscitada (e-STJ, fl. 1.344). 4 - Segundo a firme compreenso do Supremo Tribunal Federal, no cabvel agravo de instrumento da deciso do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no 3 do art. 543-B, do CPC, determina o sobrestamento do feito (AgRg no AI 742.431/PE, Relator o eminente Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 15/6/2011). 5 - Sendo incabvel o manejo do agravo de instrumento, pois, como se viu, o Tribunal de origem no analisou a admissibilidade do recurso extraordinrio, no se pode falar na incidncia do princpio cristalizado no enunciado n 126 da Smula do Superior Tribunal de Justia, segundo o qual inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta
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em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio. 6 - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 30.938/PR, Rel. Ministro RAUL ARAJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 28/10/2011). AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO PREVIDNCIA PRIVADA - COMPLEMENTAO DE BENEFCIO - NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - INCIDNCIA DA SMULA 284/STF - COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM ESTADUAL - RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR - JULGAMENTO PELA SEGUNDA SEO - AUXLIO CESTAALIMENTAO - INCIDNCIA DAS SMULAS 5 E 7 DO STJ EXTENSO AOS INATIVOS - PRINCPIO DA ISONOMIA - RECURSO IMPROVIDO. (AgRg no Ag 1419272/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2011, DJe 26/10/2011). CONFLITO DE COMPETNCIA. JUSTIA COMUM E JUSTIA TRABALHISTA. VNCULO DE NATUREZA PREVIDENCIRIA. ENTIDADE DE PREVIDNCIA PRIVADA. PEDIDO DE COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. AUSENTE A DISCUSSO ACERCA DO EXTINTO CONTRATO DE TRABALHO. COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM. 1. Consoante jurisprudncia remansosa deste Superior Tribunal de Justia, competente a Justia Estadual para processar e julgar ao em que o pedido e a causa de pedir decorram de pacto firmado com instituio de previdncia privada, tendo em vista a natureza civil da contratao, envolvendo tosomente de maneira indireta os aspectos da relao laboral, entendimento que no foi alterado com a promulgao da Emenda Constitucional n. 45/2004. 2. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 5 Vara Cvel de Santos/SP. (CC 116.228/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, SEGUNDA SEO, julgado em 28/09/2011, DJe 03/10/2011).
No mesmo sentido, o entendimento do STF, como se depreende da seguinte ementa:

Recurso extraordinrio. Pedido de complementao de aposentadoria. Entidade de previdncia privada. Feito da competncia da Justia Comum. Deciso mantida. Precedentes. Agravo regimental no provido. competente a Justia Comum para julgar pedido de complementao de aposentadoria na rbita da previdncia privada (Ag. Reg. no RE n 465.529-2/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, 2 Turma do STF, j. em 10.04.2007, DJU 04.05.2007, p. 56).
Alm disso, essa a orientao adotada tambm neste sodalcio, como se

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constata das seguintes decises:

APELAO CVEL. PREVIDENCIRIO. PRELIMINAR DE INCOMPETNCIADAJUSTIACOMUM REJEITADA. PREVIDNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAO DA APOSENTADORIA. REDUTOR ETRIO. DECRETO N 81.240/78 QUE REGULAMENTA A LEI N 6.435/77. LEGALIDADE. SENTENA MANTIDA. 1. Diante da farta e mansa jurisprudncia deste eg. Tribunal de Justia, do colendo STJ e excelso STF, refuto a repercusso trabalhista no tema sub examine, ratificando a competncia da Justia Comum Estadual para processar e julgar o presente feito. 2. As normas de previdncia, as quais tm regime especial, devem receber exegese criteriosa. Entretanto, dentre os pontos de apoio do interprete, h consenso de que ocorre subsuno do benefcio aos dispositivos vigentes ao tempo da implementao de todas as condies objetivas inerentes fruio da aposentadoria. A este entendimento no refogem as regras prprias da previdncia privada complementar A lei remete regulamentao a possibilidade de exigncia de tempo mnimo de contribuio e de idade; 3. Tendo como fundamento que os planos de previdncia se submetem a regime atuarial, de sorte que, modificar os regulamentos dos planos ou considerar o Decreto excessivo ou ilegal, ir resultar em desequilbrio financeiro da entidade, em detrimento de toda coletividade de participantes. 4. Ademais, no se pode reconhecer a ilegalidade do decreto, quando a lei por ele regulamentada expressamente lhe autorizou a realizao do discrimine. 5. Apelo conhecido e no provido. (Apelao Cvel n 38978-60.2007.8.06.0001/1, Rel. Des. Jucid Peixoto do Amaral, 6 Cmara Cvel, julgada em 23/01/2012). PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. ALEGAO DE INCOMPETNCIA EM RELAO A MATRIA. NO ACOLHIDA. PREVIDNCIA PRIVADA. FAELCE. APOSENTADORIA ANTES DE 55 ANOS DE IDADE. COMPLEMENTAO UTILIZANDO REDUTOR ETRIO. IMPOSSIBILIDADE. LEI N 6.435/77. NO PREVISO. ART. 31, IV DO DECRETO N 81.240/78. EXORBITNCIA DO PODER REGULAMENTAR. VCIO DE ILEGALIDADE. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A questo no diz respeito ao vnculo mantido entre a FAELCE e o seu ex-empregado, uma vez que o pedido da ao no cuida de analisar se possui, ou no, determinado direito decorrente do contrato de trabalho; ou seja, no objeto de discusso a relao de emprego, independentemente de ser celetista ou estatutria. Ao revs, a questo em apreo centra-se na competncia para o pagamento de um benefcio aos aposentados da FAELCE, institudo por lei e regulamentado por decreto que devido pela instituio acima mencionada. Logo, a competncia da Justia Estadual. 2. A Lei n 6.435/77 no prev redutor etrio para a obteno do benefcio complementar de aposentadoria. Inovao veiculada pelo Decreto n 81.240/78, exorbitando do seu poder regulamentar. O Decreto, ato hierarquicamente inferior lei, no pode se sobrepor norma regulamentada, sobretudo para criar limitaes no estabelecidas. Reconhecimento de vcio de ilegalidade do aludido Decreto. Precedentes desta eg. Corte de Justia. 3. Apelo conhecido e provido. Sentena
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reformada. Honorrios de sucumbncia no montante de 10% sobre o valor da condenao a ser aplicado ao recorrido. (Apelao Cvel n 4615223.2007.8.06.0001/1, Rel. Des. Francisco Suenon Bastos Mota, 5 Cmara Cvel, julgada em 27/09/2011).
Acrescente-se, ainda, que a relao jurdica de direito material abrange to somente a entidade de previdncia privada e o beneficirio, no envolvendo, sob qualquer enfoque, controvrsia acerca de relao empregatcia, restringindo-se apenas ao mbito previdencirio. Ante o exposto, inquestionvel que da Justia Comum Estadual a competncia para o processamento e julgamento das demandas propostas contra as entidades de previdncia privada fechadas que objetivam a complementao de aposentadoria, rejeitando, assim, a preliminar. Conheo dos Recursos Apelatrio e Adesivo interpostos pelas partes FAELCE FUNDAO COELCE DE SEGURIDADE SOCIAL, fls. 122/131 e JOS EYMARD VIEIRA, fls. 161/164, por observar presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade (cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal, tempestividade, regularidade formal, inexistncia de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer). RECURSO APELATRIO DA FAELCE A apelante/promovida objetiva a modificao da sentena que declarou a ilegalidade da aplicao do redutor etrio previsto no Decreto n 81.240/78, bem como no regulamento da FAELCE, sob o fundamento de que tal disposio impediu o autor de receber a complementao de aposentadoria devida. poca da concesso da suplementao de aposentadoria do autor, vigia a Lei n 6.435/77, regulamentadora dos planos de previdncia privada, a qual no previa qualquer reduo no valor do benefcio em funo da idade, razo pela qual a restrio por decreto ou regulamento dos direitos ali contidos extrapolam os limites preconizados no art. 84, IV, da CF, abaixo colacionado:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;
Ipso facto, da leitura do referido preceito constitucional, infere-se que o poder executivo tem a atribuio de editar Decretos, os quais tm a funo precpua de regulamentar e possibilitar a fiel execuo das Leis em sentido estrito, no podendo, todavia, criar direitos que no estejam especificamente previstos na Lei regulamentada,
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muito menos restringir o alcance dos que estejam. Esse o entendimento deste Sodalcio Tribunal de Justia, vejamos:
APELAO CVEL. PREVIDENCIRIO. PREVIDNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAO DA APOSENTADORIA. REDUTOR ETRIO. DECRETO N 81.240/78 QUE REGULAMENTA A LEI N 6.435/77. RESTRIO DE DIREITO. ILEGALIDADE. SENTENA REFORMADA. APELAO PROVIDA. 1. A fundao alegou que o Decreto n 81.240/78, estabeleceu limitaes no contempladas na Lei n 6.453/77, concedendo a possibilidade de aposentar-se antes do tempo devido, mas percebendo os proventos de forma proporcional; 2. Tambm no subsiste o critrio idade mnima apesar de estar previsto j no regulamento da fundao; 3. A Lei 6.435/77, diploma regulamentado por tal decreto, no prev nenhum critrio etrio; 4. Ora, o Decreto 81.240/78, ao exigir idade mnima para concesso pleiteada, extrapolou sua funo regulamentadora da Lei n 6.435/77; 5. O autor, ao alcanar as condies necessrias para se aposentar pela previdncia oficial, passou a fazer jus complementao da aposentadoria pleiteada; 6. Precedentes desta Corte de Justia; 7. Sentena reformada; 8. Apelo conhecido e provido. (Apelao Cvel n 11176-24.2006.8.06.0001/1, Rel. Des. Francisco Lincoln Arajo e Silva, 4 Cmara Cvel, julgada em 04/02/2010). PREVIDNCIA PRIVADA. APLICAO DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA. LIMITE ETRIO. ART. 31, INCISO IV, DO DECRETO N. 81.240/78. INCOMPATIBILIDADE COM O ATUAL ORDENAMENTO JURDICO E O REGIME ANTERIOR. VIOLAO AO ART. 84, INCISO IV, DA CF/88. - aplicvel o CDC s relaes de previdncia privada. - manifestamente ilegal a exigncia de estipular idade mnima de 55 (cinqenta e cinco anos) para a concesso de complementao da aposentadoria aos funcionrios da COELCE prevista no art. 34, inciso IV, do Decreto n. 81.240/78, sob pena de se criar obrigao no prevista na Lei n. 6.435/77, extrapolando, dessa forma, os limites normativos de um decreto conforme o disposto no art. 84, inciso IV, da Carta Poltica de 1988. - Precedentes dos Tribunais Superiores e do TJCE. - Apelao conhecida, mas improvida. (Apelao Cvel n 9847-40.2007.8.06.0001/1, Rel. Des. Ademar Mendes Bezerra, 2 Cmara Cvel, julgada em 17/07/2009).
Logo, ...nem o decreto, tampouco o regulamento podem criar, modificar ou extinguir direitos, vale dizer, no podem inovar o ordenamento jurdico, estando limitados aos ditames da lei. (Apelao Cvel n 9105-49.2006.8.06.0001/1, Rel. Des. Antnio Abelardo Benevides Moraes, 3 Cmara Cvel, julgada em 13/09/2010). Enfim, os ditames previstos na Lei n 6.435/77, concernentes ao tempo de contribuio necessrio aquisio do direito de complementao do benefcio previdencirio, em momento algum, fazem meno idade mnima para concesso do benefcio integral.
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Nesse sentido, necessria a remisso ao art. 24, da Lei n 8.213/91, que dispe sobre os planos de benefcios da previdncia social, a seguir transcrito:
Art. 24. Perodo de carncia o nmero mnimo de contribuies mensais indispensveis para que o beneficirio faa jus ao benefcio, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competncias.
De fato, para fins de complementao de aposentadoria, importa aferir o tempo de contribuio efetivamente prestado pelo participante, sendo irrelevante a utilizao do critrio da idade. Desse modo, o argumento da apelante de que a concesso da integralidade do benefcio queles que se aposentam antes de atingir a idade mnima de 55 (cinquenta e cinco anos) seria tratamento anti-isonmico, no encontra fundamento, uma vez que possvel o participante ter comeado a laborar precocemente e, ao aposentar-se mais cedo, ter o mesmo tempo de contribuio do participante que se aposentou ao atingir a idade mnima prevista no regulamento da entidade. Com isso, da anlise dos documentos acostados aos autos, v-se que o autor contribuiu para o plano por lapso temporal superior ao exigido no regulamento da instituio, a ttulo de prazo de carncia, fazendo jus, assim, ao recebimento integral do benefcio previdencirio, destitudo de diminuies ou descontos no previstos na Lei n 6.435/77. No obstante, verifica-se que o contrato de adeso, firmado entre o autor e a instituio de previdncia privada (FAELCE), sela uma relao de consumo, vez que se trata de contrato de fornecimento de servios, sujeito, portanto, s normas previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. A matria restou pacificada no mbito do Superior Tribunal de Justia, com a edio da Smula 321/STJ, in verbis:
O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes. (Smula 321, SEGUNDA SEO, julgado em 23/11/2005, DJ 05/12/2005, p. 410).
Expressam, os artigos 6, IV, e 51, II e IV, ambos do CDC, respectivamente, com destaques:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) omissis IV A proteo contra publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios. Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais
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relativas ao fornecimento de produtos e servios que: (...) omissis II Subtraiam ao consumidor a opo de reembolso da quantia j paga, nos casos previstos neste Cdigo; (...) omissis IV Estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a equidade.
Com efeito, as normas previstas no regulamento interno da instituio de previdncia privada no devem prevalecer sobre as normas do Cdigo Consumerista, naquilo em que se conflituam, por se tratar, a relao firmada entre as partes litigantes, de matria de ordem pblica, merecendo o consumidor, enquanto parte mais fraca da relao consumerista (o qual, no mais das vezes, impelido a aderir a contrato de adeso com clusulas abusivas e onerosas, que lhe so manifestamente desfavorveis), maior proteo e amparo estatal. Nesse sentido, a jurisprudncia unssona do Superior Tribunal de Justia, muito bem sintetizada em recente excerto, in litteris:
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDNCIA PRIVADA. PRESCRIO. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IRRETROATIVDADE DAS LEIS. SMULA 284/STF. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INCIDNCIA. DEVOLUO INTEGRAL DAS CONTRIBUIES DO ASSOCIADO. CORREO MONETRIA PLENA. 1. A matria relativa prescrio no foi objeto de deciso pelo Tribunal de origem, ressentindo-se o recurso especial, no particular, do indispensvel prequestionamento. 2. No que concerne ao princpio da irretroatividade das leis, no resta indicado o dispositivo tido como violado, o que atrai a incidncia da Smula 284/STJ. 3. As entidades de previdncia privada sujeitam-se s normas consumeristas. Smula 321/STJ. 4. As contribuies vertidas pelos ex-associados devem ser restitudas de forma integral, corrigidas moAgravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 912489/RN, Rel. Min. Fernando Gonalves, 4 Turma, Dje em 04/05/2009).
Portanto, o regulamento interno da instituio, na parte que determina a aplicao do redutor etrio ao participante que se aposenta antes de completar 55 (cinquenta e cinco) anos, deve ser desconsiderado, eis que estabelece obrigao manifestamente onerosa e desfavorvel ao consumidor, na medida em que este contribuiu para o fundo da entidade durante todo o perodo de carncia estabelecido em lei. Ademais, percebo que a relao jurdica firmada entre as partes configurase de trato sucessivo, e o autor ajuizou a ao na qualidade de segurado, assim,
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Versando a discusso sobre obrigao de trato sucessivo, representada pelo pagamento de suplementao de aposentadoria, a prescrio alcana to-somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinqunio que precede ao ajuizamento da ao, e no o prprio fundo do direito. (AgRg no REsp 973347/SC, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 27/04/2010, DJe 14/05/2010). Ante o exposto, CONHEO DO RECURSO APELATRIO, para rejeitar a preliminar de incompetncia absoluta e, no mrito, NEGAR-LHE PROVIMENTO. RECURSO ADESIVO DO AUTOR O dispositivo da sentena, assim estabelece:
Para condenar a promovida a implantar seu novo valor de benefcio, excludo o redutor etrio, com o pagamento das diferenas apuradas ms a ms, em prestaes vencidas e vincendas, acrescidas de juros de 1 (hum por cento) ao ms, sem capitalizao e corrigidas monetariamente pelo IPC (FIPE), a partir da citao (art. 219 do CPC).
Com relao incidncia de juros e correo monetria sobre o valor da diferena do benefcio, importante assinalar que estes so corolrios legais. No que se refere a correo monetria, no representa encargo, porque apenas neutraliza os efeitos do tempo sobre o valor da moeda, ou seja, consequncia do prprio crdito, no importando em acrscimo ao quantum devido, mas mera manuteno do poder aquisitivo da moeda em curso no pas, de sorte que a no-satisfao desta, enseja em enriquecimento sem causa por parte da fundao previdenciria. Logo, deve o credor ser ressarcido integralmente, de acordo com o disposto no art. 884, caput, in fine, do atual Cdigo Civil, bem como em funo de expressa disposio da Lei n 6.899/80 (legislao que disciplina a aplicao da correo monetria nos dbitos oriundos de deciso judicial). De outro lado, o ndice indicado para medir esta atualizao foi o IPC (ndice de Preos ao Consumidor), que o parmetro adotado pelo STJ e por esta Corte de Justia como fator de correo monetria, pois o que melhor atualiza o valor nominal da moeda em curso no pas, devendo incidir desde o vencimento de cada parcela do benefcio reconhecido como devido. Vejamos.
DIREITO CIVIL. PREVIDNCIA PREVIDENCIRIA. RESTITUIO DE VALORES. CORREO MONETRIA PLENA. SMULA N 289/ STJ. 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia est sedimentada no sentido de que a atualizao monetria deve ser realizada com base em ndices que reflitam a efetiva recomposio patrimonial, que no caso, se configura no IPC. Smula n 289/STJ.
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2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 659.106/DF, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 22/06/2010).
Diante do exposto, apresenta-se de clareza meridiana o direito do autor de obter o reclculo da suplementao da aposentadoria, sem aplicao do redutor etrio no previsto em Lei, exceo das parcelas concernentes ao quinqunio anterior ao ajuizamento da ao, devendo ... os juros remuneratrios decorrentes de complementao de aposentadoria ser fixados taxa de 1% ao ms, tendo em vista seu carter eminentemente alimentar. (AgRg no REsp 811.425/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 16/03/2010, DJe 29/03/2010). Assim, merece prosperar o Recurso Adesivo. Isto posto, CONHEO DOS RECURSOS PROPOSTOS, para rejeitar a preliminar de incompetncia absoluta do juzo e, no mrito, NEGAR PRVIMENTO AO APELATRIO interposto pela FAELCE e DAR PROVIMENTO ao ADESIVO, determinando que a correo monetria (IPC) incida a partir do vencimento de cada parcela. como voto. Fortaleza, 29 de outubro de 2012.
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APELAO CVEL N 29313-22.2000.8.06.0112/1 APELANTES/APELADOS: LARISSA BENCIO BRAGA E FACULDADE DE MEDICINA DE JUAZEIRO DO NORTE. LOCAL DE ORIGEM: 3 VARA DA COMARCA DE JUAZEIRO DO NORTE AO DE ORIGEM: CAUTELAR RELATOR: DES. FRANCISCO AURICLIO PONTES EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAO. INSTITUIO DE ENSINO SUPERIOR. TRANSFERNCIA DE ALUNO. SITUAO FTICA CONSOLIDADA POR DECISO JUDICIAL. CONDENAO EM HONORRIOS ADVOCATCIOS. INVIABILIDADE. SENTENA MANTIDA. 1. A autora, alegando dificuldades financeiras para permanecer cursando Medicina na Faculdade de Medicina de Araguana, com sede no Estado do Tocantins, pleiteou sua transferncia para a Faculdade de Medicina de Juazeiro do Norte. 2. Embora no se enquadre a situao dentre as possibilidades legais de transferncia entre instituies de ensino superior, a autora, mediante deciso judicial liminar irrecorrida, teve a transferncia e a matrcula deferidas. 3. O reconhecimento do desacerto da medida concedida liminarmente no impede a aplicao ao caso da teoria do fato consumado, que tem por objetivo principal, alm de resguardar a estabilidade das relaes sociais, garantir que aquele que, confiando no provimento judicial, no seja prejudicado pela morosidade e pela burocracia judiciais (Precedentes STJ). 4. A reforma da sentena neste momento implicaria em srios prejuzos para a autora, mdica inscrita no Conselho Regional de Medicina, ao passo que para a Faculdade apelante, objetivamente, em nada se aproveitaria. Como a medida liminar foi reconhecida na sentena como injusta ou ilegal, mas mantida apenas em respeito situao consolidada pelo tempo, no h como condenar a parte r no nus da sucumbncia, seja porque a pretenso autoral no foi efetivamente acatada, seja porque a resistncia ao intento da autora se deu em observncia legislao versante sobre a matria.
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ACRDO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da apelao n 2931322.2000.8.06.0112/1, em que figuram as partes retro indicadas. ACORDA a 2 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer das apelaes interpostas e negar-lhes provimento, de acordo com o voto do relator. RELATRIO Trata-se de apelaes interpostas contra a sentena proferida pelo juzo da 3 Vara da Comarca de Juazeiro do Norte, nos autos da ao cautelar que Larissa Bencio Braga ajuizou contra a Faculdade de Medicina de Juazeiro do Norte. Na exordial, ajuizada em dezembro de 2001, a autora, afirmando ser aluna do 2 semestre do Curso de Medicina da Faculdade de Medicina de Araguana, com sede no Estado de Tocantins, pleiteia sua transferncia para a Faculdade de Medicina de Juazeiro do Norte. Para tanto, relata dificuldades de ordem financeira, decorrentes do rompimento conjugal de seus pais, alegando que seu genitor, ento responsvel pelo custeio das despesas com sua educao, no mais arcaria com o referido encargo, e que sua transferncia favoreceria a continuidade dos estudos. A medida liminar foi deferida (fl. 46). Posteriormente, em novembro de 2003, por sentena exarada s fls. 48/54, o magistrado de 1 grau, embora declarando no concordar com a liminar deferida pelo magistrado que lhe antecedeu na presidncia do feito, reconheceu que a situao havia se cristalizado com o decurso do tempo, e, tecendo consideraes sobre a teoria do fato consumado, julgou procedente o pleito autoral, deixando, contudo, de condenar a r ao pagamento de honorrios advocatcios. Irresignada com a referida deciso, a autora ajuizou recurso de apelao, em cujas razes de fls. 60/63 pugna pela reforma da sentena, requerendo a condenao da instituio r em honorrios advocatcios. A Faculdade de Medicina de Juazeiro do Norte tambm recorreu, e nas razes de sua insurgncia (fls. 64/70) defende o julgamento improcedente do pleito exordial, afirmando que a pretenso da autora no encontra respaldo na legislao que trata da matria, e que a aplicao da teoria do fato consumado no se presta a resguardar situao de flagrante afronta a dispositivo legal. Apenas a promovida apresentou contrarrazes (fls. 72/78), alegando que no cabe condenao em honorrios, por no ter havido sucumbncia quanto ao mrito da causa, e pugnando pelo improvimento do recurso manejado pela demandante.
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RITJCE.
Desnecessria a interveno ministerial, nos termos do artigo 53 do o relatrio, em sntese. VOTO
Conheo dos recursos, porquanto presentes seus requisitos. A autora, alegando dificuldades financeiras para permanecer cursando Medicina na Faculdade de Medicina de Araguana, com sede no Estado do Tocantins, pleiteou sua transferncia para a Faculdade de Medicina de Juazeiro do Norte. O Juzo de origem deferiu liminarmente a transferncia e a matrcula pretendidas, sem que a instituio de ensino promovida tenha recorrido da referida deciso. Posteriormente, o ento reitor do feito, diverso do que havia concedido a medida liminar, embora reconhecendo que a situao descrita pela autora no se tratava de transferncia ex officio de servidor pblico, nem se enquadrava nas previses da Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional (Lei n 9.394/96) para transferncia voluntria, concluiu que a improcedncia do pleito autoral, naquele estgio, traria srios prejuzos vida acadmica da promovente, e, aplicando a teoria do fato consumado, julgou procedente a pretenso autoral, confirmando a liminar antes deferida. Agora, aps sucessivas redistribuies, e passados mais de dez anos da matrcula da autora na faculdade apelante, os recursos esto sendo submetidos a julgamento. Conquanto se recomende a aplicao moderada da teoria do fato consumado, no vislumbro como modificar a deciso de primeiro grau ora em anlise. No h como afastar a razo e a lucidez do prolator da sentena combatida ao afirmar que a autora no preenche os requisitos necessrios para ter direito a matricular-se no Curso de Medicina da Faculdade de Medicina de Juazeiro do Norte, pois efetivamente no cumpriu o requisito da aprovao em processo seletivo, previsto no art. 44, da Lei n 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao). Da mesma forma, embora o referido diploma legal preveja a possibilidade de transferncia de alunos entre instituies de ensino superior (art. 49), no houve no presente caso a observncia dos requisitos relativos existncia de vaga e aprovao em processo seletivo, exigncias que asseguram a todos os interessados o direito de, em igualdade de condies, tentar a transferncia pretendida. No entanto, mesmo no tendo a autora em nenhum momento afirmado preencher os requisitos legais para fazer jus transferncia pretendida, as consideraes por ela tecidas na exordial foram suficientes para convencer o Juzo de origem a deferir-lhe, liminarmente, a transferncia e a matrcula na Faculdade apelante,
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situao no alterada at o presente momento, porque a instituio de ensino, poca, sequer recorreu da liminar concedida. Ressalte-se que o reconhecimento do desacerto da medida concedida liminarmente no impede a aplicao ao caso da teoria do fato consumado. Com efeito, o prprio Superior Tribunal de Justia, mesmo reconhecendo em alguns casos a impropriedade de algumas decises judiciais da instncia ordinria, vem firmando orientao no sentido de que situaes fticas decorrentes de decises judiciais e consolidadas pelo decurso do tempo no podem ser desconstitudas, aplicando a teoria do fato consumado, que tem por objetivo principal, alm de resguardar a estabilidade das relaes sociais, garantir que aquele que, confiando no provimento judicial, no seja prejudicado pela morosidade e pela burocracia judiciais.
ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. ESTUDANTE FILHO DE EMPREGADO DE EMPRESA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. TRANSFERNCIA. SITUAO FTICA CONSOLIDADA POR DECISO JUDICIAL. PRECEDENTES. 1. Sentena concessiva h quase cinco anos, determinando a transferncia, sem nunca ter sido cassada e que, pelo decorrer normal do tempo, o impetrante est em vias de concluir o curso. 2. No podem os jurisdicionados sofrer com as decises colocadas apreciao do Poder Judicirio, em se tratando de uma situao ftica consolidada pelo lapso temporal, face morosidade dos trmites processuais. 3. Reformando-se a sentena concessiva e o acrdo recorrido, neste momento, estar-se-ia corroborando para o retrocesso na educao dos educandos, in casu, uma acadmica que foi transferida sob a proteo do Poder Judicirio, prestes a terminar seu curso. Em assim acontecendo, no teria o impetrante, com a reforma da deciso, o acesso reta final do seu curso. Pior, estaria perdendo 04 (quatro) anos de sua vida freqentando um curso que nada lhe valia no mbito universitrio e profissional, posto que cassada tal freqncia. Ao mais, ressalte-se que a mantena da deciso a quo no resultaria qualquer prejuzo a terceiros, o que de bom alvitre. 4. Cabe ao juiz analisar e julgar a lide conforme os acontecimentos passados e futuros. No deve ele ficar adstrito aos fatos tcnicos constantes dos autos, e sim aos fatos sociais que possam advir de sua deciso. Ocorrncia da teoria do fato consumado, aplicvel ao caso. 5. Precedentes desta Casa Julgadora. 6. Recurso especial no provido, em face da situao ftica consolidada. (REsp 950.442/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 21/10/2008).
Com o mesmo entendimento: AgRg no REsp 902.489/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO; REsp 1096431/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES; REsp 748.155/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES; REsp 709.934/ RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS; AgRg no Ag 851.956/RJ, Rel. Ministro
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JOS DELGADO, dentre outros. Tambm dessa maneira entende o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. ALUNO. TRANSFERNCIA. CONCLUSO DO CURSO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE. O Supremo, ao analisar hiptese em que houvera concluso de curso superior antes do trnsito em julgado da deciso em que se discutia a idoneidade do ato de matrcula do aluno, manifestou-se pela aplicao da teoria do fato consumado espcie. Agravo regimental a que se d provimento. (RE 429906 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-172 DIVULG 11-09-2008 PUBLIC 12-09-2008 EMENT VOL-02332-04 PP-00720 RTJ VOL-00206-03 PP-01133).
No h como entender de forma diversa. A reforma da sentena neste momento implicaria em srios prejuzos para a autora, ao passo que para a Faculdade apelante, objetivamente, em nada se aproveitaria. Consoante pesquisa realizada em site de busca da internet, a autora concluiu o curso superior e mdica inscrita no Conselho Regional de Medicina de So Paulo desde o ano de 2008, inclusive com notcia de aprovao em concurso pblico para o cargo de mdico pediatra em hospital pblico daquele Estado (Dirio Oficial do Estado de So Paulo, edio do dia 10/06/2010, p. 177). A teoria do fato consumado tambm vem sendo aplicada por esta Corte em casos como este, inclusive com o precedente desta relatoria que a seguir transcrevo:
EMBARGOS DECLARATRIOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. NECESSIDADE DO REEXAME DO MRITO COM O OBJETIVO DE NO CAUSAR RECORRENTE LESO GRAVE DE DIFCIL REPARAO. TRANSFERNCIA ESCOLAR. CURSO DE MEDICINA. GRADUAO CONCLUDA DURANTE A TRAMITAO RECURSAL. APLICAO DA TEORIA DO ATO CONSUMADO CONFORME PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 (Omissis). 3 - Diante da situao ftica j consolidada, luz de reiterada jurisprudncia do STJ sobre o tema, entendo por conveniente e justo reformar, excepcionalmente, a deciso ora embargada, para, aplicando a teoria do fato consumado, negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, por ser a medida que se configura, na espcie, mais razovel. 4 - Embargos conhecidos e providos. (Embargos de Declarao 2715597200480600001, TJCE, 2 Cmara Cvel, Relator: Des. FRANCISCO AURICLIO PONTES , registro em 01/03/2011).
No mesmo sentido: Agravo de instrumento 414752200880600000, Relatora: Desa. MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, registro em 19/06/2009; Apelao / Reexame Necessrio 214097200280600000, Relator: Des. EMANUEL
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LEITE ALBUQUERQUE, registro em 28/02/2012. A sentena tambm deve ser mantida com relao ausncia de condenao da instituio r em honorrios de sucumbncia. que no presente caso, como ressaltado pelo magistrado de origem quando da apreciao dos embargos de declarao apresentados pela autora, no ocorreu uma resistncia injustificada pretenso autoral. Na verdade, como bem explanado, embora amparada por deciso judicial liminar, no se enquadrava a demandante dentre as situaes legais que abririam a possibilidade de sua transferncia para a Faculdade de Medicina de Juazeiro do Norte, de tal sorte que o julgamento procedente da demanda se deu apenas em decorrncia da aplicao da teoria do fato consumado. Assim, como a medida liminar foi reconhecida na sentena como injusta ou ilegal, mas mantida apenas em respeito situao consolidada pelo tempo, no h como condenar a parte r no nus da sucumbncia, seja porque a pretenso autoral no foi efetivamente acatada, seja porque a resistncia ao intento da autora se deu em observncia legislao versante sobre a matria. Acosto-me, pois, ao entendimento do Tribunal de Justia da Bahia:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO UNIVERSIDADE - TRANSFERNCIA EX OFFCIO - DECISO LIMINAR QUE PERDUROU POR ANOS - COLAO DE GRAU - TEORIA DO FATO CONSUMADO. 1. (OMISSIS). 5. APESAR DO RECONHECIMENTO DO DIREITO DO APELANTE, RESTA INVIVEL A CONDENAO DA APELADA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS DO PROCESSO E DE HONORRIOS ADVOCATCIOS, HAJA VISTA A PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO, EM QUE SE RECONHECEU A PRECARIEDADE DA PRETENSO DEDUZIDA NA EXORDIAL, JULGANDO-SE PROCEDENTE O PEDIDO EM RESPEITO SITUAO FTICA CONSOLIDADA PELO LAPSO TEMPORAL, NO SE NOS APRESENTANDO, EM TAIS CIRCUNSTNCIAS, JUSTO NEM SENSATO IMPOR APELADA O NUS DA SUCUMBNCIA. 6. RECURSO DE APELAO CONHECIDO E PROVIDO. (Apelao n 2577-6/2009, TJBA, 2 Cmara Cvel, Relator: Des. GESIVALDO NASCIMENTO BRITTO, julgamento em 16/06/2009).
Com esses fundamentos, voto no sentido de conhecer e negar provimento s apelaes, mantendo integralmente a sentena proferida pelo Juzo a quo. como voto. Fortaleza, 24 de outubro de 2012.
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NMERO NICO 0006132-03.2001.8.06.0000 APELAO CVEL DE FORTALEZA APELANTE: MUNICPIO DE ARATUBA APELADO: SEBASTIO COMRCIO DE DERIVADOS DE PETRLEO LTDA. LITISDENUNCIADO: DILSON ARAJO FREIRE RELATOR: DES. FRANCISCO LINCOLN ARAJO E SILVA EMENTA: REEXAME NECESSRIO E APELAO CVEL. ADMINISTRATIVO. AO DE COBRANA CONTRA MUNICPIO. FORNECIMENTO DE COMBUSTVEL. AUSNCIA DE LICITAO E CONTRATO ADMINISTRATIVO. LEI 8.666/93. DOCUMENTOS QUE COMPROVAM A EFETIVA PRESTAO DE SERVIO. DEVER DE PAGAR SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. NOTAS FISCAIS, DE EMPENHO E RECIBOS QUE ATESTAM QUE O MUNICPIO PAGOU PELOS SERVIOS ALEGADOS. AO DE COBRANA IMPROCEDENTE. SENTENA REFORMADA. APELAO CONHECIDA E PROVIDA. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Remessa Oficial e Apelao Cvel n 0006132-03.2001.8.06.0000, em que figuram as partes acima indicadas, acorda a Oitava Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, conhecer da remessa oficial e do recurso, para dar-lhes provimento, de acordo com o Voto do Relator. VOTO Tudo visto e examinado. No se vislumbra vcio capaz de inquinar nenhuma nulidade processual. Esto atendidos os requisitos prprios de admissibilidade, nos termos dos art. 475, inc.I, 506 e 513, do CPC, motivo de conhecer da remessa oficial e do recurso de apelao. Em suas razes recursais, o Municpio de Aratuba alega que o contrato verbal firmado com o apelado nulo por no atender s diretrizes formais da Lei 8.666/93, razo pela qual no apto a produzir efeitos. Aduz, ainda, que, apesar da ilegalidade do contrato, o apelado recebeu o pagamento pelos servios de fornecimento
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de combustvel, consoante documentos anexados aos autos pelo ex-prefeito, que atuou como litisdenunciado. Inicialmente, cumpre ressaltar que todos os servios da Administrao Pblica, quando contratados com terceiros, devem ser precedidos de licitao, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituio Federal, e do art. 2, da Lei 8.666/93, que visa garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e da moralidade administrativa, alm de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao. Entretanto, o pargrafo nico, do art. 59, da Lei 8.666/93, estabelece que a inobservncia do procedimento licitatrio pelo Poder Pblico no o exime do pagamento pelos servios que lhe foram prestados, sob pena de configurar enriquecimento ilcito por parte da Administrao Pblica.
Art. 59. A declarao de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurdicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, alm de desconstituir os j produzidos. Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
No caso em tela, os documentos constantes nos autos no deixam dvidas de que houve o contrato verbal, em que pese sua nulidade, e que o apelado prestou servio de fornecimento de combustvel ao Municpio apelante, de forma que devido o pagamento. Todavia, conforme arguido pelo apelante, o apelado j recebeu o pagamento por estes servios, como fazem prova as notas de empenho, notas fiscais e recibos acostados s fls.101/209 pelo ex-prefeito, Sr. Dilson Arajo Freire. Na petio inicial, o apelado afirma que a partir de outubro de 1995 o apelante deixou de efetuar o pagamento pelos combustveis. Contudo, os documentos anexados pelo litisdenunciado mostram que o apelado recebeu pagamentos, pelo fornecimento de combustvel ao Municpio no perodo de outubro de 1995 a setembro de 1996. A propsito, o apelado no logrou xito em provar o montante do qual pretende ser ressarcido, pois no indicou o valor exato que est cobrando nem delimitou o perodo de suposta inadimplncia do Municpio. Ademais os vales acostados Inicial, que fundamentam o pedido autoral, vo de outubro de 1995 a fevereiro de 1996, perodo este compreendido nos documentos acostados pelo ex-prefeito, que confirmam a quitao. De toda sorte, pelo que dispe o art. 333, inciso I, do CPC, ao autor cumpre
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comprovar as alegaes dos fatos constitutivos do seu direito. Todavia, diante da anlise dos fatos e documentos juntos aos autos pelas partes, restou insuficiente a demonstrao do que pretendia o promovente. Porm, o ex-prefeito, na qualidade de litisdenunciado, se desincumbiu de forma eficaz de seu nus processual, qual seja provar o fato extintivo do direito alegado na exordial, na forma do inc. II, do dispositivo legal acima citado. Assim, para exercer o direito de cobrar, o credor haver de demonstrar o dbito representado por um ttulo bem como sua procedncia e, ainda, a responsabilidade do devedor, fatos de que se ressente a cobrana da postulao inicial. Diante do exposto, dou provimento ao reexame necessrio e apelao, reformando a sentena para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial. Por fim, condeno o promovente da ao ordinria de cobrana no pagamento de custas e de honorrios advocatcios na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor atribudo causa. Condeno, ainda, o promovente no pagamento de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa a ttulo de honorrios advocatcios em favor do litisdenunciado, Dilson Arajo Freire. o meu voto. Fortaleza, 3 de abril de 2012.
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APELAO CVEL N. 394-42.2005.8.06.0146/1 DE PINDORETAMA APELANTE: . N. G. (REPRESENTADA POR N. L. N.) APELADA: T. L. G. RELATOR: DES. RMULO MOREIRA DE DEUS EMENTA: APELAO CVEL. AO DE ALIMENTOS PROPOSTA CONTRA A AV PATERNA. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO. DESCABIMENTO. EXISTNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERO. NECESSIDADE DE INSTRUO PROCESSUAL. DESFAZIMENTO DA SENTENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No se deve confundir improcedncia do pedido com falta de interesse processual. Uma coisa a necessidade de se voltar Justia em busca de deciso que confira ao demandante alguma utilidade prtica (interesse processual); outra bem diferente consiste na avaliao da procedncia ou improcedncia do pedido (julgamento de mrito). 2. firme a jurisprudncia do STJ no sentido de que a responsabilidade dos avs de prestar alimentos aos netos no apenas sucessiva, mas tambm complementar, quando demonstrada a insuficincia de recursos dos genitores. 3. A condio financeira da me da alimentanda pode ser aferida durante a instruo processual, julgando-se procedente, ou no, a ao de alimentos. 4. Apelao conhecida e parcialmente provida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, na conformidade da ata de julgamento, por deliberao unnime, em dar parcial provimento Apelao, nos termos do voto do Relator. RELATRIO Cuida-se de Apelao manejada por . N. G., representada por sua genitora,
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N. L. N., em face de sentena proferida pelo Juzo da Vara nica da Comarca de Pindoretama que, nos autos de ao de alimentos proposta pela Apelante contra a sua av paterna, T. L. G., extinguiu o processo sem resoluo de mrito por ausncia de uma das condies da ao (interesse processual), com esteio no art. 267, VI, do CPC. Em seu apelo (f. 354-358), a Recorrente aduz, em sinopse, que: a) ingressou com ao de alimentos apenas contra a sua av paterna porque sabia que os seus outros parentes jamais poderiam assumir o encargo alimentar; b) no se verifica a ocorrncia de qualquer das hipteses previstas no art. 267, VI, do CPC, inexistindo razo para a extino do feito sem julgamento de mrito. Pugna, enfim, a Apelante pelo provimento do recurso, com o consequente desfazimento da sentena atacada, para que, aps a instruo processual, outra seja proferida, bem como pela fixao de penso provisria no patamar de 10% (dez por cento) sobre os vencimentos da Apelada. Contrarrazes s f. 370-378. Em parecer de f. 391-396, a Procuradoria Geral de Justia opinou pelo improvimento do recurso. Inicialmente distribudos Desa. Maria Iracema Martins do Vale em 03.12.2010 (f. 387), os autos foram a mim redistribudos em 27.05.2011 (f. 414). o relatrio, no essencial. VOTO O recurso merece parcial provimento. Segundo a Juza a quo, a Demandante, ora apelante, nada falou acerca da condio financeira da sua me, o que impede o regular processamento da demanda, tendo em vista que os pais so os principais responsveis pelo sustento dos filhos, somente recaindo a obrigao sobre os avs se houver prova robusta de que genitores se encontram ao menos impossibilitados de suportar o encargo. Dessa forma, a Magistrada singular entendeu que havia falta da condio da ao interesse processual na modalidade utilidade (f. 338), extinguindo a causa sem resoluo de mrito, com arrimo no art. 267, VI, do CPC. No esse, contudo, o melhor entendimento. Segundo a teoria da assero, as condies da ao devem ser verificadas em abstrato, de forma superficial, conforme as alegaes do autor na petio inicial, sob pena de se garantir o direito de ao apenas a quem possuir o direito material. Para ilustrar, trago baila o seguinte julgado desta Cmara:
AO ORDINRIA. REEXAME NECESSRIO E APELAO. PRELIMINARES DE CARNCIA DA AO. ARGUIO DE
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INTERESSE DE AGIR E DE IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. NO ACOLHIMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EXTINO DA GRADUAO DE TERCEIROSARGENTO. PEDIDO DE REVISO DE PROVENTOS. INEXISTNCIA DE RECLASSIFICAO OU TRANSFORMAO DE CARGOS. AUSNCIA DE OFENSA CONSTITUIO FEDERAL. SENTENA REFORMADA. 1. luz da aplicao da teoria da assero, a anlise das condies da ao feita em sede de mero juzo de prelibao, em que se admitem como hipoteticamente verdicos os fatos constantes na exordial. A cognio mais aprofundada da causa resvala em valorao do mrito. 2. No acolhimento das preliminares de ausncia de interesse de agir, visto que configurado o binmio necessidade/adequao, e de impossibilidade jurdica do pedido, em virtude da inexistncia de impedimento legal pretenso autoral. [] 6. RECURSO VOLUNTRIO E REEXAME NECESSRIO CONHECIDOS E PROVIDOS. (TJCE, AC 607421-50.2000.8.06.0001/1, Rel. Des. Washington Luis Bezerra de Arajo, 3 Cmara Cvel, DJe 04.05.2011)
Com efeito, ainda que a Apelante no faa jus aos alimentos da av paterna matria que deve ser equacionada e dirimida quando da apreciao meritria isso no lhe retira a faculdade de acionar o Judicirio procura de direito que entende devido. No se deve confundir improcedncia do pedido com falta de interesse processual. Uma coisa a necessidade de se voltar Justia em busca de deciso que confira ao demandante alguma utilidade prtica, no caso, o recebimento de penso alimentcia por parte de sua av paterna (interesse processual); outra bem diferente consiste na avaliao da procedncia ou improcedncia do pedido (julgamento de mrito). Sobre o assunto, Jos de Albuquerque Rocha leciona que:
[] toda vez que algum entender que seu direito foi violado, ou est ameaado de violao, aparece para ele a necessidade de recorrer ao Estado, a fim de pedir-lhe a proteo para esses direitos violados ou ameaados de violao. [] O interesse de agir, da mesma forma como a legitimidade para agir, avaliado com base nas afirmaes do autor. E dizemos isto justamente porque a afirmao do autor de que a situao jurdica foi violada, ou est ameaada de violao, a nica realidade objetiva de que o juiz dispe para verificar, desde logo, se h ou no interesse de agir e, em consequncia, admitir ou no a ao. (Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 204-205.)
Acerca do tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery prelecionam que:
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Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juzo para alcanar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prtico. (Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante. 10. ed. So Paulo: RT, 2007. p. 504.)
De mais a mais, h que se levar em considerao, relativamente ao pleito de alimentos de avs, os arts. 1.694, 1.696, 1.697 e 1.698 do Cdigo Civil. Fazendo-se interpretao conjunta desses dispositivos, chega-se concluso de que os avs podem ser chamados a pagar a penso alimentcia, desde que os pais estejam impossibilitados de arcar integralmente com as despesas referentes ao sustento dos filhos. Maria Helena Diniz, analisando o art. 1.696 do CC, ensina que:
No se deve afirmar que o mais prximo exclui o mais remoto, pois, se o mais chegado no puder fornec-la, o mais distante poder ser compelido a pagar a penso alimentcia. H responsabilidade subsidiria, pois somente caber ao de alimentos contra av se o pai estiver ausente, impossibilitado para o exerccio de uma atividade laborativa ou no tiver recursos econmicos, nem meios para suportar o encargo alimentcio. Nada obsta, havendo pluralidade de obrigados do mesmo grau, que haja um concurso entre eles, contribuindo cada um com a quota proporcional aos seus haveres (CC, art. 1.698). (Cdigo Civil Anotado. 14. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 1202.)
Demais disso, ressalto que firme a jurisprudncia do STJ no sentido de que a responsabilidade dos avs de prestar alimentos aos netos no apenas sucessiva, mas tambm complementar, quando demonstrada a insuficincia de recursos dos genitores, conforme demonstram os seguintes arestos:
DIREITO CIVIL. AO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVS. OBRIGAO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. 1. A responsabilidade dos avs de prestar alimentos subsidiria e complementar responsabilidade dos pais, s sendo exigvel em caso de impossibilidade de cumprimento da prestao ou de cumprimento insuficiente pelos genitores. 2. Recurso especial provido. (STJ, REsp 831.497/MG, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 4 Turma, DJe 11.02.2010) AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMLIA. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSNCIA DE COMPROVAO. AO DE ALIMENTOS. PEDIDO CONTRA A AV. POSSIBILIDADE. INCAPACIDADE FINANCEIRA DOS PAIS. INVERSO DE ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SMULA 07/STJ. [] 2. Esta Corte Superior de Justia j consolidou o entendimento de que
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a responsabilidade dos avs, na prestao de alimentos, sucessiva e complementar a dos pais, devendo ser demonstrado, primeira, que estes no possuem meios de suprir, satisfatoriamente, a necessidade dos alimentandos. [] (STJ, AgRg no Ag 1.010.387/SC, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS), 3 Turma, DJe 30.06.2009) CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. ALIMENTOS. AVS. RESPONSABILIDADE SUCESSIVA E COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESTAO PELO PAI PERANTE A INSTNCIA RECURSAL ORDINRIA. VALOR DOS ALIMENTOS. REVISES QUE DEPENDEM DE INCURSO NA MATRIA FTICA DA LIDE (SMULA 7 DO STJ). I. Nos termos da jurisprudncia consolidada do STJ, a responsabilidade dos avs em prestar alimentos sucessiva e complementar. [] (STJ, REsp 858.506/DF, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4 Turma, DJe 15.12.2008) CIVIL E PROCESSO CIVIL RECURSO ESPECIAL AO DE ALIMENTOS POSSIBILIDADE ECONMICA DOS PAIS PARA O SUSTENTO INTEGRAL DOS FILHOS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL LOCAL ALEGAO DE NECESSIDADE DE RESPONSABILIZAO COMPLEMENTAR DA AV PATERNA IMPOSSIBILIDADE DE VERIFICAO REEXAME DE PROVAS SMULA 07/STJ RECURSO NO CONHECIDO. 1 A teor da jurisprudncia desta Corte, a responsabilidade dos avs de prestar alimentos aos netos no apenas sucessiva, mas tambm complementar, quando demonstrada a insuficincia de recursos do genitor. (Resp 579.385/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 04/10/2004). [] (STJ, REsp 804.150/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4 Turma, DJ 22.05.2006)
Assim sendo, no caso de extino do processo sem resoluo de mrito, visto que a condio financeira da genitora da Recorrente pode ser aferida durante a instruo processual, julgando-se procedente, ou no, a ao de alimentos. Por outro lado, no deve ser acolhido o pleito de penso provisria, visto que, do contrrio, haveria supresso de instncia, devendo a questo ser decidida no Juzo a quo. Diante do exposto, conheo da Apelao interposta, dando-lhe parcial provimento, desfazendo a sentena fustigada, outra devendo ser prolatada aps a devida instruo processual, examinando-se o mrito da demanda. Fortaleza, 21 de novembro de 2011.
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PROCESSO: 0017010.03.2009.8.06.0001 APELAO CVEL APELANTE:BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS APELADO: RAIMUNDO PAULINO DOS SANTOS RELATOR: DES. FRANCISCO JOS MARTINS CMARA EMENTA: APELAO CVEL INTERPOSTA EM SEDE DE AO DE COBRANA DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE. INDENIZAO PAGA EM VALOR INFERIOR AO DETERMINADO POR LEI. POSSIBILIDADE DE POSTULAO DA DIFERENA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. PEDIDO DE INCLUSO NO POLO PASSIVO DA DEMANDA DA SEGURADORA LDER DOS CONSRCIOS DO SEGURO DPVAT S/A. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO POR INTERESSE DE AGIR REJEITADA. NULIDADE DE SENTENA POR ULTRA PETITA. REJEITADA. LIMITAO DA INDENIZAO COM BASE EM RESOLUO DO CONSELHO NACIONAL DE SEGUROS PRIVADOS CNSP. INVIABILIDADE. VALOR DA INDENIZAO EQUIVALENTE A 40 SALRIOS MNIMOS. CORREO MONETRIA. TERMO INICIAL. SINISTRO. JUROS DE MORA. A PARTIR DA CITAO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENA REFORMADA EM PARTE. 1. Descabe a incluso no polo passivo da demanda da Seguradora Lder dos Consrcios do Seguro DPVAT S/A, pois de acordo com a legislao vigente todas as sociedades seguradoras que operam no ramo dos seguros de veculos automotores, participantes do convnio obrigatrio, so responsveis pelo pagamento do seguro DPVAT. 2. O fato de ter o apelado recebido certa quantia pela via administrativa no lhe suprime o direito de pleitear judicialmente a complementao daquele valor. 3. O apelante arguiu a preliminar de nulidade de sentena por entender que a deciso ultra petita. no merece prosperar tal preliminar, pois a sentena ultra petita no enseja a nulidade do julgamento. Caso o juiz a quo venha a decidir alm do
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pedido pelo promovente, impe-se que seja tal deciso revista para adequ-la ao pedido. Precedentes do STJ. 4. No h que se falar em graduar a invalidez permanente com base na Resoluo n. 1/75 de 03/10/75, editada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP, pois, em se tratando de norma regulamentar, no pode esta dispor de modo diverso da Lei n. 6.194/74, de hierarquia superior. 5. A Lei n. 6.194/74, que criou o seguro DPVAT, alterada pela Lei n. 8.441/92, o texto legal que regulamenta os valores das indenizaes relativas ao seguro obrigatrio. O diploma legal precitado no autoriza que as Resolues do CNPS ou de qualquer outro rgo do Sistema Nacional de Seguros Privados a regulao para fixar ou alterar os valores indenizatrios atinentes aos danos pessoais causados por veculos automotores. 6. Valor da indenizao. Quarenta salrios mnimos (40) vigentes na data do sinistro. 7. Por sua vez, o pagamento da indenizao proporcional ao grau de invalidez do beneficirio a que se refere a seguradora, somente foi admitido com o advento da Medida Provisria n. 451/2008, convertida na Lei n. 11.945/2009, haja vista ter acrescentado os 1, 2 e 3 ao artigo 3 da Lei 6194/74, estabelecendo o percentual a ser aplicado no caso concreto. 8. A indenizao decorrente do seguro obrigatrio (DPVAT) deve ser monetariamente atualizado at o efetivo pagamento. No caso de ilcito contratual, situao do DPVAT, os juros de mora so devidos a contar da citao. 9. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENA REFORMADA EM PARTE. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA STIMA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, em CONHECER da apelao cvel, para dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. Fortaleza, 6 de setembro de 2011
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RELATRIO Trata-se de Ao de Cobrana ajuizada por RAIMUNDO PAULINO DOS SANTOS em face de BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS requerendo, em suma, a condenao da promovida ao pagamento da diferena entre o valor pago na via administrativa e a cobertura legalmente estipulada, correspondente a 40 (quarenta) salrios mnimos, referente ao seguro obrigatrio (DPVAT) nos casos de invalidez permanente decorrente de acidente automobilstico. Na pea inaugural de fls. 03/16, o(a) promovente disse que sofreu um acidente automobilstico em 03/07/2004, que lhe causou invalidez permanente da mo direita, tendo direito ao recebimento da indenizao do seguro obrigatrio DPVAT, conforme o disposto no artigo 3 da Lei 6.194/74, antes da alterao pela Lei n 11.482/07, que determinava que o valor do sinistro era de 40 salrios mnimos para os casos ocorridos at dezembro de 2006. Aduz que recebeu administrativamente a importncia de R$ 405,00 (quatrocentos e cinco reais). Contestao s fls. 41/87, alegando preliminarmente a incluso da Seguradora Lder dos Consrcios de Seguro DPVAT na lide e a falta do Laudo Pericial. No mrito, alegou, em suma, a previso da Lei 6.914/74 e a possibilidade de uma indenizao em valor inferior, tendo em vista a previso legal de um limite mximo, a plena quitao outorgada pela parte promovente,a impossibilidade de utilizao do salrio mnimo como fator de atualizao monetria. Sem rplica. Na sentena de fls. 265/268, o juiz a quo julgou o pleito procedente, reconhecendo neste decisrio o inadimplemento na via administrativa, pelo que condeno a seguradora-r ao pagamento da diferena devida a ttulo de segura DPVAT, correspondente a R$ 18.060,60, corrigidos monetariamente a partir do ajuizamento, com juros moratrios de 1% ao ms a contar da citao, e ainda Condeno, outrossim, a parte demandada ao pagamento das custas processuais e dos honorrios advocatcios, estes fixados em 15% sobre o valor da condenao. Apelao s fls. 273/283, alegando, preliminarmente, a condenao ultra petita, a ilegitimidade passiva da apelante e a carncia de ao por falta de interesse de agir. No mrito, alega a ausncia de invalidez pela inexistncia do laudo pericial e a a previso da Lei 6.914/74 e a possibilidade de uma indenizao em valor inferior, tendo em vista a previso legal de um limite mximo . Recebimento da apelao pelo MM. Juiz a quo, fls. 286. Sem contrarrazes. Processo sem reviso, ex vi art. 551 3 do CPC c/c o art. 34, 3, do Regimento Interno do Tribunal de Justia do Estado do Cear.
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Inclua-se na pauta de julgamento da prxima sesso desimpedida. o relatrio. VOTO FUNDAMENTAO Trata-se de recurso interposto por BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS, com o fim de reformar a sentena proferida pelo(a) Juiz(a) da 29 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, nos autos da Ao de Cobrana, em que julgou, procedente o pedido autoral de condenao do(a) apelada ao pagamento do seguro DPVAT. 1 - PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS: Antes de adentrar ao mrito, cumpre-me, em juzo de prelibao, verificar se foram preenchidos, no caso em tela, os pressupostos de admissibilidade. A tempestividade do recurso est presente, uma vez que, o recurso foi protocolizado no prazo legal, como se verifica na publicao de fls. 270. Quanto ao recolhimento do preparo do recurso, conforme determina o art. 511 do Cdigo de Processo Civil, o apelante pagou as custas processuais, cujo comprovante encontra-se s fls.285. H interesse recursal visto que este recurso o meio necessrio para a obteno da pretenso recursal e o recorrente est em busca de uma situao mais favorvel que a decorrente da deciso recorrida. Presentes os pressupostos que autorizam a admissibilidade da presente apelao, recebo o presente recurso e passo a apreci-lo nos termos em que estabelece o art. 515, caput e 1 e 2, do CPC. 2 PRELIMINARES: A princpio, cumpre discorrer sobre as preliminares suscitadas pelo apelado. Sentena ultra petita: O apelante arguiu a preliminar de nulidade de sentena por entender que a deciso ultra petita. no merece prosperar tal preliminar, pois a sentena ultra petita no enseja a nulidade do julgamento. Caso o juiz a quo venha a decidir alm do pedido pelo promovente, impe-se que seja tal deciso revista para adequ-la ao pedido.
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Orientao jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia:

LOCAO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AO DE DESPEJO.ALIENAO DO IMVEL LOCADO. DENUNCIAO DO CONTRATO. JULGAMENTO ULTRA PETITA QUE NO ACARRETA NULIDADE DO JULGADO, MAS APENAS DECOTE DO EXCESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O reconhecimento do julgamento ultra petita no implica a anulao do decisum; seu efeito o de eliminar a parte que constitui o excesso do julgado. Precedente. 2. Agravo Regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1004687/DF, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 02/12/2010, DJe 13/12/2010). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO VIOLAO DOS ARTS. 168, 515 535 DO CPC SMULA 284 DO STF JULGAMENTO EXTRA PETITA INOCORRNCIA AUTO DE INFRAO PRESUNO DE LEGITIMIDADE NUS DA PROVA PARTICULAR BASE DE CLCULO DO TRIBUTO MATRIA DE PROVA SMULA 7 DO STJ ISS LISTA DE SERVIOS TAXATIVIDADE INTERPRETAO EXTENSIVA. 1. deficiente a fundamentao do especial que no demonstra contrariedade ou negativa de vigncia a tratado ou lei federal. Incidncia da Smula 284/STF. 2. Tem entendido esta Corte que no deve ser anulada sentena, quando possvel decotarse a parte viciada. Precedentes. 3. O auto de infrao ato administrativo que, enquanto tal, goza de presuno de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o nus de demonstrar o que entende por vcio. 4. A jurisprudncia desta Corte firmou entendimento de que taxativa a Lista de Servios anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidncia de ISS, admitindo-se, aos j existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretao extensiva para servios congneres. 5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, no provido. (REsp 1108111/ PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009)
Portanto, rejeito a preliminar. Ilegitimidade passiva da apelada e necessidade de substituio pela Seguradora Lider: A alegada ilegitimidade passiva da apelada, suscitada em sede de preliminar, argumentando ser a Seguradora Lder dos Consrcios de Seguro DPVAT a responsvel pelo pagamento das indenizaes decorrentes desse seguro obrigatrio no merece guarida, considerando que qualquer seguradora integrante do sistema de Consrcio do Seguro DPVAT tem legitimidade para compor a relao processual e assumir a responsabilidade pelo adimplemento do crdito securitrio, conforme determina o artigo 7 da Lei 6.194/74, in verbis:
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Art. 7: A indenizao por pessoa vitimada por veculo no identificado, com seguradora no identificada, seguro no realizado ou vencido, ser paga nos mesmos valores, condies e prazos dos demais casos por um consrcio constitudo, obrigatoriamente, por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto desta lei.
Com isso, verifica-se a existncia de responsabilidade solidria entre as sociedades seguradoras. Deste modo, a Seguradora Lder no pode ser admitida como substituta processual, tendo em vista que sua criao no retira a legitimidade das sociedades empresrias seguradoras que integram o consrcio de seguro DPVAT. Neste sentido, a jurisprudncia deste Egrgio Tribunal, seno vejamos:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAO. COBRANA DO SEGURO OBRIGATRIO. DPVAT. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AFASTADA. INVALIDEZ PERMANENTE EM GRAU MODERADO. APLICAO DA LEI 6.194/74. APELO DESPROVIDO. 1. A ao pode ser tirada contra qualquer seguradora que opera no sistema. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. (...) Precedentes do STJ e desta Cmara. (Apelao Cvel n 124739520088060001/1 Relator: Des. Antnio Abelardo Benevides Moraes rgo Julgador: 3 cmara cvel/tjce data de registro: 13/04/2011.) DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL EM AO DE COBRANA DE SEGURO DPVAT. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E CARNCIA DE AO. REJEIO. INVALIDEZ PERMANENTE. LEI N 6194/74. SENTENA MANTIDA. 1. As sociedades empresrias seguradoras que integram o consrcio de seguro DPVAT respondem solidariamente. 2. Vinculao do valor da indenizao ao salrio mnimo no inconstitucional, pois no configura ndice de atualizao da moeda. 3. Na poca do acidente no havia na legislao aplicvel previso legal autorizando o Conselho Nacional de Seguros Privados a estabelecer limites de indenizao referente ao grau de invalidez do beneficirio. 4. Os juros de mora, de acordo com a Smula n 426 do STJ, fluem a partir da data da citao. 5. A correo monetria deve incidir a partir da data da propositura ao. 6. Sentena mantida. (Apelao 24178200780600681, FRANCISCO BARBOSA FILHO, Fortaleza, 5 Cmara Cvel, 12/07/2011)
Preliminar afastada. Falta de interesse de agir: Defende a apelante, em sede de preliminar, que falta interesse de agir ao apelado, tendo em vista que j fora pago administrativamente o valor da indenizao
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correspondente incapacidade decorrente do sinistro, e, no h elementos que afastem a quitao ofertada. O entendimento premencionado no encontra guarida, posto que o autor da demanda, ora apelado, visa perceber a diferena entre a quantia que j fora efetivamente paga e o valor que entende devido no caso de invalidez permanente, condio que afirma lhe ter sido imposta em decorrncia do sinistro, de modo que o pagamento efetuado seria inferior ao devido, logo, o fato de ter o apelado recebido certa quantia pela via administrativa no lhe suprime o direito de pleitear judicialmente a complementao daquele valor. A jurisprudncia farta nesse sentido:
DIREITO CIVIL. SEGURO OBRIGATRIO (DPVAT). ACIDENTE DE TRNSITO. INVALIDEZ PERMANENTE. AUSNCIA DE PROVA DA DEBILIDADE. DESNECESSIDADE. PAGAMENTO PARCIAL REALIZADO NA VIA ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR . REJEIO. CLCULO DA INDENIZAO. VALORES PREVISTOS NA LEI N. 6.194/74. INAPLICABILIDADE DAS RESOLUES DO CNSP. NORMA DE HIERARQUIA INFERIOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . I - O pagamento realizado na esfera administrativa, ainda que parcial, torna incontroversa a existncia de invalidez permanente. II - O recebimento de indenizao em valor menor no prejudica o direito de complementao do seguro. O recibo passado pelo beneficirio, no equivale renncia. III Aplica-se o princpio tempus regit actum, para atribuir o valor da indenizao do Seguro Obrigatrio de Danos DPVAT, o acidente ocorreu em 6 de abril de 2006, quando a Lei n 6.194/74 estava em plena vigncia. O clculo da indenizao securitria deve respeitar o nela disposto, no devendo prevalecer resolues editadas pelo Conselho Nacional de Seguro Privado (CNSP), pois hierarquicamente inferior. IV. Recurso conhecido e provido. Sentena modificada.(Apelao 5246563200880600011, JUCID PEIXOTO DO AMARAL, Fortaleza, 6 Cmara Cvel, 22/06/2011) PROCESSO CIVIL. APELAO CVEL. AO DE COBRANA DE COMPLEMENTAO DO SEGURO OBRIGATRIO - DPVAT - MORTE DA VTIMA - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR - REJEIO - LEI N 6.194/74 - INDENIZAO FIXADA EM MLTIPLOS DE SALRIO MNIMO - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - CORREO MONETRIA A PARTIR DO PAGAMENTO PARCIAL - JUROS DE MORA - TERMO A QUO - DATA DA CITAO - RECURSO PROVIDO EM PARTE. A quitao dada pelo recebimento de valor a ttulo de DPVAT, pago a menor, refere-se apenas ao montante recebido, no importando em renncia ao direito de pleitear eventual complementao. (Apelao Cvel n 11164-13.2006.8.06.0000/0, TJCE, Rel. Des. Francisco Sales Neto, 1 Cmara Cvel, julgado em 28/10/2009, publicado em 17/11/2009).
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Afasto a preliminar. Decididas as preliminares ventiladas, passa-se a analisar as questes relativas ao mrito do apelatrio em apreo. 3 MRITO O seguro DPVAT tem por objetivo garantir a satisfao de indenizao das vtimas de acidentes causados por veculos automotores que circulam por vias terrestres, cobrindo danos pessoais decorrentes deste tipo de evento danoso. O referido seguro obrigatrio foi criado pela Lei n. 6.194/74, a qual determina que todos os proprietrios de veculos automotores de via terrestre, sem exceo, paguem o prmio relativo ao seguro DPVAT. A obrigatoriedade do pagamento garante s vtimas de acidentes com veculos o recebimento de indenizaes em caso de morte e invalidez permanente, alm do reembolso de despesas mdicas e hospitalares, ainda que os responsveis pelos danos causados no arquem com a reparao devida. O que se depreende da narrativa dos fatos que o nodo principal da querela o ressarcimento de Seguro Obrigatrio de acidente ocorrido em 3 de julho de 2004. O(A) promovente/apelado, em suma, pleiteia o pagamento da diferena entre o valor pago administrativamente em 08/03/2007, na quantia de R$ 405,00 (quatrocentos e cinco reais) e o teto determinado no Art. 3 da Lei 6.194/74, vigente na poca do acidente, de 40 (quarenta) salrios-mnimos. No h discusso sobre a existncia da invalidez do(a) promovente, uma vez que ao efetuar o pagamento administrativo, aps a apresentao da documentao necessria que atestasse o estado de sade da vtima, conforme exigncia legal, a seguradora apelada com o pagamento, reconheceu a invalidez da vtima, embora com pagamento parcial. A lide versa sobre o valor pago a menor pela apelada. Competncia do CNSP para estabelecer limites de indenizao: Sobre competncia do CNSP para estabelecer limites de indenizao, entendo que, no h que se falar em graduar a invalidez permanente com base na Resoluo n. 1/75 de 03/10/75, editada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados CNSP, pois em se tratando de norma regulamentar no pode dispor de modo diverso da Lei n. 6.194/74, de hierarquia superior que no ressalvou a gradao da indenizao, de sorte que descabe a limitao da indenizao com base na resoluo precitada. Dispunha o art. 3 da Lei 6.194/74, na poca do sinistro que:
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Art. 3 Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no artigo 2 compreendem as indenizaes por morte, invalidez permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares, nos valores que se seguem, por pessoa vitimada: a. 40 (quarenta) vezes o valor do maior salrio-mnimo vigente no Pas - no caso de morte; b. at 40 (quarenta) vezes o valor do maior salrio-mnimo vigente no Pas - no caso de invalidez permanente; c. at 8 (oito) vezes o valor do maior salrio mnimo vigente no Pas como reembolso vtima - no caso de despesas de assistncia mdica e suplementares devidamente comprovadas.
Note-se que o dispositivo legal precitado, para o caso de invalidez, no determina que esta seja total, mas apenas permanente, no interferindo no valor da indenizao o grau de incapacidade, pois na alnea b dispe que em se tratando de invalidez permanente, esse valor corresponde em at quarenta (40) vezes o salrio mnimo vigente no Pas. Nesse sentido so os arestos a seguir transcritos:
DPVAT. QUITAO DADA EM VIA ADMINISTRATIVA NO IMPEDE A DISCUSSO JUDICIAL ACERCA DE EVENTUAL COMPLEMENTAO DA INDENIZAO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DO SALRIO MNIMO COMO BASE PARA A AFERIO DE VALORES DA INDENIZAO DECORRENTE DO SEGURO OBRIGATRIO. QUANTIFICAO DO VALOR DA INDENIZAO DECORRENTE DE INVALIDEZ PERMANENTE POR RESOLUO DO CNSP. NORMA DE INFERIOR ESCALA HIERRQUICA LEI EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE DE VEICULAO DE NORMAS INOVADORAS QUE NO ESTEJAM PREVISTAS NA LEI EM SI. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1O fato de ter o apelado recebido certa quantia pela via administrativa no lhe retira o direito de pleitear judicialmente a complementao daquele valor. 2 - No h na espcie qualquer afronta ao artigo 7, inciso IV, da Constituio de 1988, pois a lei 6.194/74 no pretendeu criar forma de indexao e sim estabelecer valor certo e determinado para o pagamento das indenizaes decorrentes do seguro DPVAT. 3 - A questo que se coloca a julgamento cuida da aplicao ao caso concreto do postulado constitucional da legalidade previsto no art. 5., II, da Constituio Federal de 1988, bem como tem como pano de fundo a teoria geral do direito, devendose investigar se norma de inferior escala hierrquica pode complementar norma superior e, assim, tornar inteira a norma jurdica aplicvel espcie. 4 - Estes veculos normativos, ou seja, aqueles inferiores hierarquicamente lei em sentido estrito, devem apenas trazer regras que facilitem a sua aplicao, jamais sendo possvel a veiculao de normas inovadoras que no estejam previstas na lei em si. 5 - Aps edio da Medida Provisria 451/2008 (convertida na lei 11.945/2009), o art. 3. da lei 6.194/74 prev, ele prprio, a gradao dos valores do seguro DPVAT a depender o grau da invalidez, o que levanta a suspeita de que o procedimento anterior, qual seja
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o de prever tais valores em Resoluo do CNSP, estaria em desacordo com o ordenamento jurdico, tanto assim que foi alterado para passar a incluir na lei as referidas quantias. 6 - Assim, esta augusta Cmara pacificou o entendimento de que para os acidentes ocorridos at 15.12.2008 (data da entrada em vigor da MP 451/2008) procede o pedido de complementao do valor pago a ttulo de indenizao do Seguro DPVAT, o qual dever ser pago acrescido da correo monetria a partir do sinistro e juros de mora de 1% ao ms a partir da citao. 7 - Apelao conhecida e improvida. (Apelao 56576261200080600011, JOS MRIO DOS MARTINS COELHO, Fortaleza, 6 Cmara Cvel, 13/07/2011) CIVIL. SEGURO OBRIGATRIO (DPVAT). ACIDENTE DE TRNSITO. INVALIDEZ PERMANENTE. AUSNCIA DE PROVA DA DEBILIDADE. DESNECESSIDADE. PAGAMENTO REALIZADO NA VIA ADMINISTRATIVA. INVALIDEZ INCONTROVERSA. INAPLICABILIDADE DAS RESOLUES DO CNSP. NORMA DE HIERARQUIA INFERIOR. TERMO INICIAL DA ATUALIZAO MONETRIA: A PARTIR DO PAGAMENTO A MENOR DA INDENIZAO. JUROS DE MORA: A PARTIR DA CITAO. 1. O pagamento realizado na esfera administrativa, ainda que parcial, torna incontroversa a existncia de invalidez permanente, no havendo se falar em ausncia de prova acerca da mesma. O recebimento de indenizao em valor menor no prejudica o direito de complementao do seguro. O recibo passado pelo beneficirio, sem qualquer ressalva, no tem como consequncia lgica a renncia quantia que sobejar. 2. O clculo da indenizao securitria deve respeitar o disposto na Lei n. 6.194/74, que regulamenta o seguro obrigatrio e dispe expressamente sobre os valores indenizatrios, no devendo prevalecer resolues editadas pelo Conselho Nacional de Seguro Privado (CNSP), pois hierarquicamente inferior. que, a lei se sobrepe a normas de carter normativo, ainda que editadas pelo rgo competente para disciplinar a forma de pagamento do seguro obrigatrio. 3. Aplica-se a alterao do valor da indenizao introduzida pela MP n 340, posteriormente convertida na Lei n 11.482/2007, a qual modificou a Lei n 6.194/74, aos sinistros ocorridos a partir de 29/12/2006, o que ocorreu na hiptese, haja vista o acidente que foi vtima a apelada ter ocorrido em 01/04/2007, porquanto a indenizao a ser aplicada de at R$ 13.500,00 e no de 40 salrios mnimos como considerado pelo juiz a quo. 4. Por sua vez, o pagamento da indenizao proporcional ao grau de invalidez do beneficirio a que se refere a seguradora, somente foi admitido com o advento da Medida Provisria n. 451/2008, convertida na Lei n. 11.945/2009, haja vista ter acrescentado os 1, 2 e 3 ao artigo 3 da Lei 6194/74, estabelecendo o percentual a ser aplicado no caso concreto. 5. A indenizao decorrente do seguro obrigatrio (DPVAT) deve ser monetariamente atualizado at o efetivo pagamento. No caso de ilcito contratual, situao do DPVAT, os juros de mora so devidos a contar da citao. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENA REFORMADA EM PARTE. (Apelao cvel 6940977200780600011, WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Fortaleza, 3 Cmara Cvel, 07/07/2011)
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Assim, a Lei n. 6.194/74, que criou o DPVAT o texto legal que regulamenta os valores a serem fixados s indenizaes relativas ao seguro obrigatrio. Logo, inexiste autorizao legal que legitime as Resolues do CNPS ou de qualquer outro rgo do Sistema Nacional de Seguros Privados a fixar ou modificar os valores indenizatrios cobertos pelo seguro obrigatrio sobre danos pessoais causados por veculos automotores. Valor da indenizao e equivalncia ao salrio mnimo Vale aqui, explicitar as vrias alteraes ocorridas na legislao que trata do Seguro Obrigatrio de Danos Pessoais causados por veculos automotores de via terrestre, ou seguro DPVAT:
- inicialmente, a Lei 6.194, de 19.12.1974 trouxe no artigo 3 valor mximo indenizatrio de 40 salrios mnimos para as indenizaes por morte ou invalidez permanente causados por veculos automotores; - em 29 de dezembro de 2006 a Medida Provisria 340 alterou o valor mximo para 13.500,00, o que foi solidificado atravs da Lei 11.482 em 31 de maio de 2007; - aos 15 dias de dezembro de 2008, a Medida Provisria 451 acresceu Lei 6.194 tabela que estipula graduao no quantum indenizatrio em razo daquilo que chamou percentual de perda. Posteriormente convertido na Lei 11.945 de 04 de junho de 2009.
No caso em tela, verifico que o sinistro ocorreu em 03/07/2004. Vigente poca, o art. 3 da Lei 6.194/74 previa indenizao para o caso de morte ou invalidez permanente no montante equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos. Aqui, vale salientar que a alterao introduzida pelo art. 8 da Lei n. 11.482/07 de 31 de maio de 2007, ao art. 3 da Lei n. 6.194/74, estabelecendo indenizao no valor de at R$ 13.500,00 (treze mil e quinhentos reais) no caso de morte ou invalidez permanente, em nada modifica a situao do(a) promovente, tendo em vista que o sinistro ocorreu em antes da entrada em vigor do referido dispositivo legal. A modificao introduzida pela LEI 11.482/07, no pode regular o contrato tabulado entre as partes erigida sob a gide da norma anterior, sob pena de violar o nosso sistema jurdico, o qual preserva o ato jurdico perfeito, conforme estabelece o art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. A esse respeito o ensinamento de Nelson Nery Jnior ao asseverar que:
No sistema constitucional brasileiro, a eficcia retroativa das leis - (a)
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que sempre excepcional, (b) que jamais se presume e (c) que deve necessariamente emanar de disposio legal expressa - no pode gerar leso ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada. A lei nova no pode reger os efeitos futuros gerados por contratos a ela anteriormente celebrados, sob pena de afetar a prpria causa - ato ou fato ocorrido no passado - que lhe deu origem. Essa projeo retroativa da lei nova, mesmo tratando-se de retroatividade mnima, incide na vedao constitucional que protege a incolumidade do ato jurdico perfeito. (NERY JNIOR, Nelson, Cdigo civil anotado e legislao extravagante, 2 ed. rev. e ampl SP RT 2003, p. 108 e 109.)
Quanto a impossibilidade de vinculao da indenizao a determinado nmero de salrios mnimos alegada pelo apelante, no merece guarida. Na verdade, j est pacificado na jurisprudncia o entendimento segundo o qual no existe ofensa Constituio Federal se uma sentena judicial fixa indenizao em salrios mnimos, desde que o valor passe a ser corrigido por ndice oficial a partir de ento, conforme se poder constatar pelo julgado abaixo ementado:
EMENTA: APELAO CVEL. ACIDENTE DE TRNSITO. SEGURO OBRIGATRIO (DPVAT). APLICAO DA LEI 6.194/74. EQUIVALNCIA EM SALRIO MNIMO EPOCA DO DANO. TERMO A QUO. EVENTO DANOSO. JUROS MORATRIOS A PARTIR DA CITAO. SMULA 426. I. Acidente ocorrido em 21 de maio de 2006, durante a vigncia da Lei 6.194/74, artigo 3 que determinou a indenizao em at 40 salrios mnimos aos acidentes automobilsticos. Diante de previso legal expressa, no cabe ao Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP regulamentar matria atinente a limites indenizatrios. II. A indenizao decorrente do seguro obrigatrio (DPVAT) deve ser apurada com base no valor do salrio mnimo vigente na data do evento danoso, monetariamente atualizado at o efetivo pagamento e acrescido dos juros de mora a contar da citao. Recurso apelatrio conhecido e provido. Sentena reformada (Apelao Cvel n 851020088060148/1 Relator: MANOEL CEFAS FONTELES TOMAZ rgo Julgador: 6 Cmara Cvel/TJCE Data de Registro: 02/05/2011.) RECURSO CVEL. DPVAT. RITO SUMRIO. COBRANA. ACIDENTE AUTOMOBILSTICO. INVALIDEZ PERMANENTE. ACOLHIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR REJEITADA. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI 6.194/74. IRRETROATIVIDADE DA LEI 11.482/07. SALRIO MNIMO UTILIZADO COMO BASE PARA QUANTIFICAO DO MONTANTE RESSARCITRIO. POSSIBILIDADE. QUANTUM INDENIZATRIO FIXADO NOS TERMOS DA LEGISLAO EM VIGOR. CORREO MONETRIA DEVIDA A PARTIR DO EVENTO DANOSO, AT A DATA DO EFETIVO PAGAMENTO. JUROS MORATRIOS A PARTIR DA CITAO. 1. A alegada preliminar de ilegitimidade passiva deve ser rejeitada, posto que, ao que se compreende da interpretao do art. 7 da Lei 6.194/74, qualquer
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seguradora consorciada que opere no sistema de seguro obrigatrio deve pagar indenizao do seguro DPVAT. PRELIMINAR REJEITADA. 2. A despeito da Lei n 11.482/07, de 31 de maio de 2007, haver estabelecido novos valores relativo s indenizaes do seguro DPVAT, no presente caso, o acidente ocorreu quando, ainda, se encontrava em vigor os valores de indenizao previstos pela redao original da Lei n 6.194/74. Assim, deve ser observada a legislao na poca do sinistro, de tal sorte que se afigura inteiramente escorreito o montante indenizatrio. 3. Segundo o Colendo STJ, o artigo 3 da Lei n 6.194/74 no foi revogado pela Lei Federal n 6.205/75, tampouco pela Lei Federal n 6.423/77, assim subsistiu o critrio de fixao da indenizao em salrios mnimos ali previsto, at o advento da Lei n 11.482/07, por no se constituir em fator de correo monetria, mas simplesmente para quantificao do montante ressarcitrio. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. SENTENA CONFIRMADA. (Apelao 80881200080600921, FRANCISCO SUENON BASTOS MOTA, Fortaleza, 5 Cmara Cvel, 27/12/2010 )
Deve-se ponderar que tal proibio existente na Constituio Federal e nas Leis n 6.205/75 e n 6.423/77, no revogou o art. 3 da Lei 6.194/74, uma vez que, estas normas apenas vedam a vinculao e a variao monetria tendo por base o salrio mnimo, ou seja, a utilizao deste como ndice de atualizao monetria, o que no o caso dos autos, na medida em que o emprego do salrio mnimo como referncia tem por finalidade a fixao de um patamar indenizatrio. Correo monetria e Juros de mora. A correo monetria visa manter o poder aquisitivo da moeda vigente no pas, ou seja, instituto que visa recomposio do poder aquisitivo da moeda em face do processo inflacionrio. Vale transcrever os ensinamentos de Jos de Aguiar Dias:
A frmula de atualizao mais indicada, portanto, a correo monetria, que uma compensao desvalorizao da moeda. Constitui elemento integrante da condenao, desde que, no intervalo entre a data em que ocorre o dbito e aquela em que satisfeito, tenha ocorrido desvalorizao. Se o devedor tem que pagar 100 reais e os 100 reais que ele ficou a dever no so mais, 100 reais, mas 100 reais menos a desvalorizao sofrida pela moeda, evidente que s se exonerar do dbito e o credor s receber o que lhe devida, se o valor real, desencontrado do valor nominal, for reintegrado, mediante o acrscimo da diferena verificada.(DIAS, Jos de Aguiar, Da Responsabilidade Civil, XI ed., revis., atual e amp., de acordo com Cdigo Civil de 2002 por Rui Berford dias SP, RJ, PE: Renovar, 2006, p. 988.)
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Esclarecedoras so as lies de Arnoldo Wald quanto atualizao monetria, transcritas a seguir: Cabe agora verificar de que forma se dever calcular a correo monetria da indenizao, de forma a assegurar que o valor real do dano seja o mais rigorosamente preservado. Trata-se de um imperativo de ordem tica e jurdica, de forma a se obter a integral reparao do dano sem privilegiar ou punir qualquer das partes envolvidas. Como j dissemos acima, a correo monetria da condenao no pode servir de benefcio ao devedor, mas tampouco pode constituir em prmio ao credor. Ela deve ser aplicada de forma a preservar e manter a essncia da indenizao, ajustando os nmeros realidade inflacionria e, consequentemente, mantendo o poder aquisitivo do dinheiro desvalorizado. (...) Sendo assim, sempre que houver depreciao monetria entre o momento da fixao do montante pecunirio da indenizao e o instante do pagamento, a expresso nominal do dinheiro deve ser reajustada para que continue a traduzir o valor intrnseco do dano a reparar (WALD, Arnoldo. Correo monetria de condenao judicial em ao de responsabilidade civil. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, v. 104, n. 26, p. 133-149, out.- dez2001)
Portando, o valor indenizatrio dever ser corrigido monetariamente pelo IGP-M desde a data do sinistro. No que tange aos juros moratrios, de acordo com a Smula n 426 do Superior Tribunal de Justia, o seu termo inicial flui a partir da data da citao e no da data do pagamento parcial. Eis o teor do enunciado:
Smula n 426: Os juros de mora na indenizao do seguro DPVAT fluem a partir da citao.
Como se observa, no cabe fixar o pagamento ocorrido na via administrativa como termo a quo para a incidncia dos juros de mora, posto que, em se tratando de ato ilcito contratual, os juros incidem a partir da citao vlida (art. 405 CC/02 e Smula 426 STJ). Vale transcrever algumas decises deste Egrgio Tribunal:
DPVAT. QUITAO DADA EM VIA ADMINISTRATIVA NO IMPEDE A DISCUSSO JUDICIAL ACERCA DE EVENTUAL COMPLEMENTAO DA INDENIZAO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAO DO SALRIO MNIMO COMO BASE PARA A
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AFERIO DE VALORES DA INDENIZAO DECORRENTE DO SEGURO OBRIGATRIO. QUANTIFICAO DO VALOR DA INDENIZAO DECORRENTE DE INVALIDEZ PERMANENTE POR RESOLUO DO CNSP. NORMA DE INFERIOR ESCALA HIERRQUICA LEI EM SENTIDO ESTRITO. IMPOSSIBILIDADE DE VEICULAO DE NORMAS INOVADORAS QUE NO ESTEJAM PREVISTAS NA LEI EM SI. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1O fato de ter o apelado recebido certa quantia pela via administrativa no lhe retira o direito de pleitear judicialmente a complementao daquele valor. 2 - No h na espcie qualquer afronta ao artigo 7, inciso IV, da Constituio de 1988, pois a lei 6.194/74 no pretendeu criar forma de indexao e sim estabelecer valor certo e determinado para o pagamento das indenizaes decorrentes do seguro DPVAT. 3 - A questo que se coloca a julgamento cuida da aplicao ao caso concreto do postulado constitucional da legalidade previsto no art. 5., II, da Constituio Federal de 1988, bem como tem como pano de fundo a teoria geral do direito, devendose investigar se norma de inferior escala hierrquica pode complementar norma superior e, assim, tornar inteira a norma jurdica aplicvel espcie. 4 - Estes veculos normativos, ou seja, aqueles inferiores hierarquicamente lei em sentido estrito, devem apenas trazer regras que facilitem a sua aplicao, jamais sendo possvel a veiculao de normas inovadoras que no estejam previstas na lei em si. 5 - Aps edio da Medida Provisria 451/2008 (convertida na lei 11.945/2009), o art. 3. da lei 6.194/74 prev, ele prprio, a gradao dos valores do seguro DPVAT a depender o grau da invalidez, o que levanta a suspeita de que o procedimento anterior, qual seja o de prever tais valores em Resoluo do CNSP, estaria em desacordo com o ordenamento jurdico, tanto assim que foi alterado para passar a incluir na lei as referidas quantias. 6 - Assim, esta augusta Cmara pacificou o entendimento de que para os acidentes ocorridos at 15.12.2008 (data da entrada em vigor da MP 451/2008) procede o pedido de complementao do valor pago a ttulo de indenizao do Seguro DPVAT, o qual dever ser pago acrescido da correo monetria a partir do sinistro e juros de mora de 1% ao ms a partir da citao. 7 - Apelao conhecida e improvida. (Apelao 56576261200080600011, JOS MRIO DOS MARTINS COELHO, Fortaleza , 6 Cmara Cvel, 13/07/2011). CIVIL. SEGURO OBRIGATRIO (DPVAT). ACIDENTE DE TRNSITO. INVALIDEZ PERMANENTE. AUSNCIA DE PROVA DA DEBILIDADE. DESNECESSIDADE. PAGAMENTO REALIZADO NA VIA ADMINISTRATIVA. INVALIDEZ INCONTROVERSA. INAPLICABILIDADE DAS RESOLUES DO CNSP. NORMA DE HIERARQUIA INFERIOR. TERMO INICIAL DA ATUALIZAO MONETRIA: A PARTIR DO PAGAMENTO A MENOR DA INDENIZAO. JUROS DE MORA: A PARTIR DA CITAO. 1. O pagamento realizado na esfera administrativa, ainda que parcial, torna incontroversa a existncia de invalidez permanente, no havendo se falar em ausncia de prova acerca da mesma. O recebimento de indenizao em valor menor no prejudica o direito de complementao do seguro. O recibo passado pelo beneficirio, sem qualquer ressalva, no tem como consequncia lgica a renncia quantia que sobejar. 2. O clculo da
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indenizao securitria deve respeitar o disposto na Lei n. 6.194/74, que regulamenta o seguro obrigatrio e dispe expressamente sobre os valores indenizatrios, no devendo prevalecer resolues editadas pelo Conselho Nacional de Seguro Privado (CNSP), pois hierarquicamente inferior. que, a lei se sobrepe a normas de carter normativo, ainda que editadas pelo rgo competente para disciplinar a forma de pagamento do seguro obrigatrio. 3. Aplica-se a alterao do valor da indenizao introduzida pela MP n 340, posteriormente convertida na Lei n 11.482/2007, a qual modificou a Lei n 6.194/74, aos sinistros ocorridos a partir de 29/12/2006, o que ocorreu na hiptese, haja vista o acidente que foi vtima a apelada ter ocorrido em 01/04/2007, porquanto a indenizao a ser aplicada de at R$ 13.500,00 e no de 40 salrios mnimos como considerado pelo juiz a quo. 4. Por sua vez, o pagamento da indenizao proporcional ao grau de invalidez do beneficirio a que se refere a seguradora, somente foi admitido com o advento da Medida Provisria n. 451/2008, convertida na Lei n. 11.945/2009, haja vista ter acrescentado os 1, 2 e 3 ao artigo 3 da Lei 6194/74, estabelecendo o percentual a ser aplicado no caso concreto. 5. A indenizao decorrente do seguro obrigatrio (DPVAT) deve ser monetariamente atualizado at o efetivo pagamento. No caso de ilcito contratual, situao do DPVAT, os juros de mora so devidos a contar da citao. 6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENA REFORMADA EM PARTE. (Apelao cvel 6940977200780600011, WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, Fortaleza, 3 Cmara Cvel , 07/07/2011).
Honorrios advocatcios Sobre os honorrios de se respeitar as regras contidas no art. 20, 3 e 4 do CPC, devendo ser analisado o grau de complexidade, tempo exigido para o servio, zelo e instruo do processo para graduao fixa ou percentual do valor da causa. DISPOSITIVO Diante do exposto, conheo do recurso, para dar-lhe parcial provimento, reformando a sentena recorrida para condenar a apelante ao pagamento da indenizao em 40 (quarenta) Salrios Mnimos, a ser apurado com base no valor do salrio estabelecido na data do evento danoso, deduzindo-se desse montante os valores j recebidos pelo(a) promovente. Juros de mora devidos a partir da citao e correo monetria a partir da data do efetivo prejuzo, mantendo os demais captulos da sentena a quo. como voto. Fortaleza, 6 de setembro de 2011
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N PROCESSO: 0004434-59.2000.8.06.0173 TIPO DO PROCESSO: APELAO CVEL 2 Vara de Tiangu APELANTE: JUVENCIO CARLOS DE ARAUJO e OUTRO APELADO: BANCO DO BRASIL S/A RELATOR: DES. DURVAL AIRES FILHO AJ002 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAO CVEL. AO CAUTELAR. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. AO SECUNDRIA QUE NO SUBSISTE SEM A PRINCIPAL. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO. 1. A extino do processo principal, definitivamente julgado e arquivado, implica a perda de objeto da respectiva ao cautelar preparatria. 2. Decretao de extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC. APELAO CONHECIDA PORM IMPROVIDA. Precedentes desta Relatoria (Apelao Cvel n. 0585491-73.2000.8.06.0001 e 0520380-45.2000.8.06.0001) ACRDO ACRDO: Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelao Cvel n. 0004434-59.2000.8.06.0173, em que figuram, como Apelantes JUVENCIO CARLOS DE ARAUJO e OUTRO e, como Apelado BANCO DO BRASIL S/A, ACORDAM os Desembargadores desta 7 Cmara Cvel, em votao unnime, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO DO APELO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. RELATRIO Examinada, trata-se de Apelao Cvel na Ao Cautelar de Cauo c/c Substituio de Garantia, ajuizada por JUVENCIO CARLOS DE ARAJO e FRANCISCO DAS CHAGAS DE ABREU contra BANCO DO BRASIL S/A, em que os Autores afirmam que firmaram com o Promovido, um contrato de abertura de crdito no valor de R$ 26.974,68 (vinte e seis mil, novecentos e setenta e quatro e sessenta e oito centavos), e que, objetivando quitar suas dvidas, os Autores ofertaram duas Aplices da Dvida Pblica Federal, mas que o banco Ru recusou, sem qualquer fundamento legal. Requereu ao final, que a Aplice seja aceita pelo valor de face atualizado, para o
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pagamento do dbito com o banco Promovido. Em contestao de fls. 142/160, a banco Ru argumenta, preliminarmente, da inpcia da inicial, pela flagrante impossibilidade jurdica do pedido. No mrito, alega da prescrio das aplices da dvida pblica oferecidas; do desvirtuamento do processo cautelar; e, da inaplicabilidade das regras dos arts. 620 e 655, III do CPC. Na ocasio, o douto Juzo monocrtico prolatou sentena julgando improcedente a Ao por no vislumbrar presente a fumaa do bom direito e, condenou os Autores ao pagamento de custas e honorrios advocatcios em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. o que se l s fls. 297/302. Irresignado com a deciso, o Promovente interps recurso de Apelao, sustentando que o Estado tem obrigao de garantir o resgate dos ttulos pblicos e sendo estes resgatveis, se prestam para o postulado. o contedo das fls. 314/317. Contrarrazes de fls. 324/326. Feito concluso a este Relator em 07 de outubro de 2011, tendo em vista o teor da Portaria n. 154/2011. Deixo de abrir vista Procuradoria Geral de Justia por no existir manifesto interesse pblico relevante, nos termos do inciso XIII, do art. 53 do Regimento Interno desta Corte. o relatrio. douta Reviso. Fortaleza, 31 de maio de 2012 VOTO Antes de qualquer iniciativa, conheo do recurso por estar presentes todos os requisitos de admissibilidade. Observa-se dos autos que o Recorrente utilizou-se do processo cautelar para tentar caucionar as Aplices da Dvida Pblica ofertadas, pelo valor de face devidamente corrigido e acrescido de juros, mas que, analisando a existncia da Ao Principal, verificou-se que esta, j encontra-se arquivada definitivamente desde 29 de fevereiro de 2008, devendo ser ento, extinta a Ao Cautelar em apreo, pela perda de seu objeto, j que esta consiste em assegurar a efetividade de um futuro provimento judicial a ser proferido na ao principal, que uma ao diversa da primeira. As medidas cautelares no so autnomas e sua eficcia fica adstrita a providncias que possivelmente sero concretizadas em um outro processo, objetivando assegurar a tutela jurisdicional dessa outra ao principal, conferindo-lhe efetividade,
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eficcia e utilidade. Ento, necessrio que o ajuizamento da ao cautelar esteja respaldada em uma outra ao, cuja efetividade objetiva garantir, sendo imprescindvel, quando se tratar de procedimento preparatrio, a indicao dessa ao na inicial. Nesse sentido, a lio basilar do eminente jurista Humberto Theodoro Jnior:
No se pode evidentemente entender o processo cautelar seno ligado a um outro processo, posto que as medidas preventivas no so satisfativas, mas apenas preservativas de situaes necessrias para que o processo principal alcance resultado realmente til. instrumental a funo cautelar, porque no se liga declarao de direito, nem promove a eventual realizao dele; e s atende, provisria e emergencialmente, a uma necessidade de segurana, perante uma situao que se impe como relevante para a futura atuao jurisdicional definitiva. (Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 34 ed., vol. II, pg.347).
O Superior Tribunal de Justia tem sua jurisprudncia assentada no sentido de que o ajuizamento da ao cautelar deve, necessariamente, estar ligada a uma ao principal, no sendo possvel atribuir-lhe carter satisfativo, pois, caso contrrio, estaria se permitindo que deciso baseada apenas em indcios de direito, surta efeitos de maneira definitiva. Portanto, a ao cautelar instrumental e provisria, ou seja, no tem carter satisfativo, objetivando, to somente, preservar uma situao que possibilitar ao juiz entregar, no processo principal, a prestao jurisdicional definitiva. Assim, o que se julga na ao cautelar apenas o risco para a efetividade ou utilidade do processo principal, e, jamais, se a parte tem, ou no, o direito subjetivo material que pretende opor parte contrria, cuja soluo fica reservada ao processo cognitivo. No caso em apreo, estando a Ao Declaratria Constitutiva c/c Dao em Pagamento e Revisional de Contrato (Proc. n. 4437-14.2000.8.06.0173/0) arquivada definitivamente, certo que este Ao Cautelar perdeu o objeto. No sentido da extino da cautelar por ausncia de ao principal, vejamos os seguintes arestos:
PROCESSUAL CIVIL. SFH. AO CAUTELAR INCIDENTAL. EXTINO E ARQUIVAMENTO DO PROCESSO PRINCIPAL. PERDA DO OBJETO. 1. A extino do processo principal, definitivamente julgado e arquivado, implica a perda de objeto da respectiva ao cautelar preparatria (CPC, arts. 807 e 808, III).CPC807808III2. Processo extinto sem resoluo de mrito, ante a ausncia de interesse processual (art. 267, VI, do CPC). (TRF 1 Regio. Processo n. 2007.36.00.010155-7, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 05/10/2011, QUINTA TURMA)
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PROCESSUAL CIVIL - AO CAUTELAR - JULGAMENTO DA AO PRINCIPAL - CAUTELAR E RECURSOS CORRESPONDENTES PREJUDICADOS POR PERDA DE OBJETO - LITIGIOSIDADE HONORRIOS DEVIDOS PELA REQUERENTE. 1. Processo cautelar. Instrumentalidade e a acessoriedade. Por intermdio do processo cautelar h de se buscar medida assecuratria do resultado prtico almejado no feito principal, ou seja, medida capaz de assegurar a eficcia do prprio processo principal, ao qual o cautelar, inequivocamente, deve servir. O processo cautelar subordinado ao feito principal, do qual sempre depende. O provimento cautelar visa assegurar a eficcia do resultado do processo principal, estabelecendo com este uma relao de instrumentalidade. 2. A consulta ao sistema processual informatizado d conta de ter sido definitivamente julgada a ao principal de rito ordinrio, encontrando-se atualmente no arquivo. Julgada a ao principal, considera-se prejudicada a medida cautelar relativa em razo da falta de interesse superveniente do requerente, bem como, os recursos correspondentes, posto no subsistir a instrumentalidade a ensejar o exame da pretenso de natureza cautelar. 3. Litigiosidade. Dever a parte autora arcar com as custas e honorrios advocatcios. Mantida a condenao fixada pelo juzo de primeiro grau em R$ 250,00 (duzentos e cinqenta reais). (TRF 3 Regio. Proc. n. 98.03.020619-2, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LAZARANO NETO, Data de Julgamento: 27/11/2008, SEXTA TURMA) PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR INCIDENTAL AO RESCISRIA. JULGAMENTO DA AO PRINCIPAL. PERDA DE OBJETO. - JULGADA DEFINITIVAMENTE E J ARQUIVADA A AO RESCISRIA, RESTA SEM OBJETO A AO CAUTELAR QUE LHE INCIDENTAL. - MEDIDA CAUTELAR PREJUDICADA. (TRF 5 Regio. Proc. n. 99.05.57530-8, Relator: Desembargador Federal Ubaldo Atade Cavalcante, Data de Julgamento: 20/11/2001, Pleno)
A ao cautelar sempre dependente do processo principal e visa apenas garantir a eficcia da futura prestao jurisdicional. Assim, a extino da cautelar sem resoluo do mrito medida que se impe face ao julgamento e arquivamento definitivo da Ao Principal. Ante aos fundamentos fticos e jurdicos apresentados, CONHEO da presente Apelao, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, determinando a extino da presente Ao Cautelar, pela perda superveniente do objeto, nos termos do art. 267, inc. VI, do CPC. como voto. como me posiciono. Fortaleza, 14 de agosto de 2012.
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PROCESSO N 45127-43.2005.8.06.0001/1. APELAO CVEL. APELANTE: COMPANHIA ENERGTICA DO CEAR - COELCE. APELADO: CENTRO DE APOIO AO CIDADO - CEACI. RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. EMENTA: APELAO. CONDICIONAR O RESTABELECIMENTO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELTRICA AO PAGAMENTO DOS DBITOS DE TERCEIRO. AUSNCIA DE ATO ILCITO. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO. DANO MORAL. INOCORRNCIA. SENTENA REFORMADA. APELO DA R PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. 1. A apelante concessionria de servio pblico, enquadrando-se, portanto, na hiptese de responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6, da Constituio Federal, sendo necessria para a condenao reparao de danos a comprovao do ato ilcito, dos prejuzos sofridos e do nexo de causalidade entre eles. 2. Ausente o ato ilcito a embasar o pedido de indenizao por danos morais, uma vez que a COELCE, ao exigir do autor a documentao comprobatria do seu vnculo com o imvel recm-adquirido, atuou em conformidade com as disposies constantes na Resoluo n 456/2000 da ANEEL, vigente poca dos fatos. Assim, conclui-se que, como no existe um dos requisitos indispensveis para configurao da responsabilidade objetiva da prestadora de servio pblico, deve ser afastada a condenao ao pagamento da reparao por danos morais. 3. O artigo 333, inciso I, do Cdigo de Processo Civil determina que o nus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. 4. Por estar comprovado nestes autos o vnculo do CEACI com o imvel locado (contrato de locao de fls. 16-17), conservase a deciso recorrida no que se refere ao restabelecimento do fornecimento de energia eltrica ao imvel descrito na exordial e declarao de inexistncia da relao jurdica entre o autor e Yolanda Zila Santana de Arajo.
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5. Tendo em vista o fato de autor e r haverem decado de partes iguais do pedido, os nus da sucumbncia devem ser repartidos, aplicando-se, assim, o art. 21, caput, do Cdigo de Processo Civil. 6. Apelo parcialmente provido. Compensao dos honorrios advocatcios, devido ocorrncia de sucumbncia recproca. 7. Recurso adesivo prejudicado. ACRDO Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por uma de suas Turmas, unanimemente, em conhecer da apelao, para dar-lhe parcial provimento, e em declarar prejudicado o recurso adesivo, nos termos do voto do Relator. RELATRIO Trata-se de apelao cvel interposta pela Companhia Energtica do Cear - COELCE em face de sentena (fls. 318-320), integrada pela deciso de fl. 331, ambas proferidas pelo Juzo da 28 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza/CE, que julgou procedente o pleito formulado pelo Centro de Apoio ao Cidado - CEACI nos autos do processo n 2005.0016.2971-0. Na inicial (fls. 02-11), o CEACI sustenta que, aps celebrar com Iraide Santana de Arajo o contrato de locao (fls. 16-17) do imvel situado na Rua Capito Olavo, n 897-B, Aerolndia, dirigiu-se COELCE para restabelecer o fornecimento de energia eltrica no referido local, o que lhe foi negado em virtude de existirem dbitos pretritos em nome de Yolanda Zila Santana de Arajo. Emps a formao do contraditrio (contestao de fls. 50-74) e o regular trmite processual, o magistrado singular, s fls. 318-320, julgou procedente a pretenso autoral, determinando a religao da energia eltrica no imvel locado, reconhecendo a inexistncia de relao jurdica entre o autor e Yolanda Zil Santana de Arajo, e condenando a parte promovida ao pagamento da indenizao por danos morais fixada em R$ 1.000,00 (hum mil reais). Contra essa deciso, o demandante ops embargos de declarao (fls. 321322), os quais foram conhecidos e providos, sendo sanados o erro material e a omisso apontada, para condenar a COELCE ao adimplemento da verba sucumbencial arbitrada em R$ 200,00 (duzentos reais). Irresignada com o teor desse decisum, a COELCE interps apelao (fls. 333-341), aduzindo: a) inexistir qualquer ilicitude na sua conduta a ensejar a reparao
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pelos supostos danos morais, uma vez que o restabelecimento da energia eltrica est condicionado instaurao de procedimento administrativo de troca de titularidade, o que no foi providenciado pela recorrida; b) no haver a comprovao dos infortnios morais sofridos pela apelada; e c) ser aplicvel, quando da fixao dos honorrios advocatcios, a regra do artigo 20, 3, do CPC. Contrarrazes s fls. 345-347. s fls. 349-354, a recorrida apresentou recurso adesivo, requerendo a majorao do quantum indenizatrio e da verba sucumbencial. Inexistindo interesse pblico a que alude o art. 53, VI, do Regimento Interno deste Tribunal, deixei de submeter o feito Procuradoria-Geral de Justia. o relatrio. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do apelo. Compulsando os autos, verifico que o cerne desta insurgncia recursal se restringe anlise da legalidade da conduta da COELCE, que supostamente condicionou o restabelecimento do fornecimento de energia eltrica para o imvel locado pelo CEACI ao pagamento dos dbitos pretritos em nome de Yolanda Zila Santana de Arajo, e do cabimento do pedido de indenizao pelos eventuais danos morais oriundos dessa circunstncia. A Resoluo n 456/2000 da Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, vigente poca dos fatos, ao versar sobre as condies gerais de fornecimento de energia eltrica, dispe que:
Art. 4 A concessionria poder condicionar a ligao, religao, alteraes contratuais, aumento de carga ou contratao de fornecimentos especiais, solicitados por quem tenha quaisquer dbitos no mesmo ou em outro local de sua rea de concesso, quitao dos referidos dbitos. 1 A concessionria no poder condicionar a ligao de unidade consumidora ao pagamento de dbito que no seja decorrente de fato originado pela prestao do servio pblico de energia eltrica ou no autorizado pelo consumidor, no mesmo ou em outro local de sua rea de concesso, exceto nos casos de sucesso comercial. 2 A concessionria no poder condicionar a ligao de unidade consumidora ao pagamento de dbito pendente em nome de terceiros. (Destaques)
Mais adiante, o artigo 113 estabelece as hipteses de encerramento da relao contratual entre a concessionria e o consumidor. Veja-se:
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Art. 113. O encerramento da relao contratual entre a concessionria e o consumidor ser efetuado segundo as seguintes caractersticas e condies: I - por ao do consumidor, mediante pedido de desligamento da unidade consumidora, observado o cumprimento das obrigaes previstas nos contratos de fornecimento, de uso do sistema e de adeso, conforme o caso; e II - por ao da concessionria, quando houver pedido de fornecimento formulado por novo interessado referente a mesma unidade consumidora. [] (Destaques)
Depreende-se, portanto, que o pedido formulado por um novo interessado, em relao a uma determinada unidade consumidora, culmina no encerramento da relao contratual firmada entre a concessionria e o proprietrio anterior e, por conseguinte, impossibilita a suspenso do fornecimento de energia eltrica em face do novel consumidor. Com efeito, em consonncia com as consideraes apresentadas na Resoluo Normativa n 58/2004 da ANEEL, esse regramento simplificado de mudana da titularidade dificultou o combate inadimplncia, uma vez que a regulamentao vigente probe concessionria condicionar a transferncia de titularidade regularizao de dbitos pendentes em nome de terceiros Desse modo, com vistas a resguardar as prestadoras de servio pblico e assegurar um maior rigor na troca da titularidade da unidade consumidora, a ANEEL editou a citada Resoluo Normativa n 58/2004, que incluiu as alneas j e l e o 3 ao artigo 3 da Resoluo n 456/2000, in verbis:
Art. 3 Efetivado o pedido de fornecimento concessionria, esta cientificar ao interessado quanto : [...] II - eventual necessidade de: [...] j) apresentao de documento que comprove a propriedade do imvel, para fins de transferncia da titularidade sobre unidade consumidora; e l) apresentao de documento que comprove a locao do imvel, para fins de transferncia das obrigaes perante a unidade consumidora, nos termos do art. 23, inciso VIII, da Lei n o 8.245, de 18 de outubro de 1991 (Lei do inquilinato). 3 A concessionria poder exigir o documento a que se referem as alneas j ou l do inciso II somente quando existirem dbitos remanescentes vinculados unidade consumidora, exceto para as unidades classificadas como residencial baixa renda. (Destaques)
Como se v, tornou-se indispensvel para o procedimento de mudana da titularidade da unidade consumidora a apresentao de documento que comprove a propriedade do imvel ou a sua locao. Nesse sentido, o PCO n 03/2001 (fls. 84-114) atende as disposies
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transcritas acima no tocante exigibilidade da comprovao da locao do imvel para que seja realizada a transferncia da titularidade da unidade consumidora e para que seja restabelecido o fornecimento de energia. Veja-se:
DEFINIES [] Troca de Titularidade com liberao de dbito a troca da titularidade quando existe dbito na unidade consumidora, porm o novo interessado comprova atravs de documentos que o mesmo no de sua responsabilidade. [] 5. ATENDIMENTO A PEDIDO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA COM TROCA DE TITULARIDADE COM LIBERAO DE DBITO (CLD) 5.1. PR-REQUISITOS PARAATENDER PEDIDO DE FORNECIMENTO COM TROCA DE TITULARIDADE COM LIBERAO DE DBITO (CLD) 5.1.1. O pedido de fornecimento dever ser formalmente solicitado por escrito, conforme modelo anexo VIII, pelo interessado (futuro titular) ou pelo seu representante legalmente d5.1.2. Interessado no poder ter dbito vencido em outras unidades consumidoras; 5.1.3. O interessado dever comprovar atravs de documentos, (*) a data em que passou a ser o responsvel pela unidade consumidora, exceto para os casos em que o mesmo comprove atravs da apresentao do NIS, (NMERO DE INDENTIFICAO SOCIAL) que beneficirio dos programas sociais do Governo Federal, e, portanto a unidade consumidora dever ser enquadrada na classe residencial baixa renda. [] 5.2.2.1. Caso de aluguel, compra do imvel, e pedido de liberao para o proprietrio do imvel. Solicitar ao interessado os seguintes documentos: [] b) Atendente dever solicitar documentos (*) que comprovem o vnculo do interessado ao imvel, exceto para os casos em que o mesmo comprove atravs da apresentao do NIS, (NMERO DE INDENTIFICAO SOCIAL) que beneficirio dos programas sociais do Governo Federal, e, portanto a unidade consumidora dever ser enquadrada na classe residencial baixa renda. [] (Destaques)
Infere-se, por conseguinte, que para ocorrer a mudana da titularidade da unidade consumidora, imprescindvel a instaurao do procedimento formal estipulado no PCO n 03/2001, em conformidade com as disposies constantes na Resoluo n 456/2000 da ANEEL. Por tais motivos, no h falar em qualquer ilegalidade na conduta da COELCE, que exigiu do autor, ora apelado, a documentao comprobatria do seu vnculo com o imvel recm-adquirido, e que, caso tais documentos no fossem
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apresentados, condicionou a transferncia da titularidade ao pagamento das dvidas pendentes. Na espcie, a apelante concessionria de servio pblico, enquadrando-se, pois, na hiptese de responsabilidade objetiva prevista no art. 37, 6, da Constituio Federal[1], sendo necessria para a condenao reparao de danos a comprovao do ato ilcito, dos prejuzos sofridos e do nexo de causalidade entre eles. Destarte, o autor, ora apelado, no se desincumbiu do nus de provar as suas alegaes, a teor do art. 333, inc. I, do CPC[2], porquanto no acostou aos presentes flios a documentao necessria para comprovar a instaurao do procedimento administrativo de solicitao da alterao da titularidade da unidade consumidora e a negativa de restabelecimento da energia eltrica por parte da COELCE. Diante das consideraes delineadas acima, tendo em vista que a apelante apenas atuava no exerccio regular de um direito, a fim de se proteger contra a inadimplncia da consumidora anterior e a eventual fraude na mudana da titularidade do imvel, concluo no estar caracterizada qualquer ilicitude na conduta da COELCE, razo pela qual indevida a sua condenao ao pagamento da indenizao por danos morais. Vale esclarecer, entretanto, que est devidamente comprovado nestes autos o vnculo do CEACI com o imvel locado (contrato de locao de fls. 16-17), bem como a data a partir da qual este passou a ser responsvel pelo adimplemento dos gastos com a energia eltrica. Dessa forma, conservo o decisum adversado no que se refere ao restabelecimento do fornecimento de energia eltrica ao imvel descrito na exordial e declarao de inexistncia da relao jurdica entre o autor e Yolanda Zila Santana de Arajo. Em face do exposto, conheo da apelao interposta, para dar-lhe parcial provimento, com o fim de julgar parcialmente procedente o pleito autoral, mantendo a sentena recorrida, no que tange ao restabelecimento do fornecimento de energia eltrica ao imvel descrito na exordial e declarao de inexistncia da relao jurdica entre o autor e Yolanda Zila Santana de Arajo, e afastando a condenao da apelante ao pagamento da indenizao por danos morais. Provida a apelao no tocante desconstituio da condenao reparao dos danos morais, fica prejudicado o recurso adesivo da parte que pretendia a majorao da indenizao e da verba sucumbencial. Como consectrio do acolhimento da apelao nos moldes expressos acima, mister compensar os honorrios advocatcios, tendo em vista a ocorrncia de sucumbncia recproca (art. 21, caput, do CPC[3]), pelo fato de autor e ru haverem decado de partes iguais do pedido, nos termos da Smula n 306/STJ[4].
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como voto. Fortaleza, 24 de setembro de 2012
[1] CF/1988, Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: [] 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. [2] CPC, Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; [] [3] CPC, Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, sero recproca e proporcionalmente distribudos e compensados entre eles os honorrios e as despesas. [4] STJ Smula n 306 do STJ. Os honorrios advocatcios devem ser compensados quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo sem excluir a legitimidade da prpria parte.
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PROCESSO N: 462128-52.2000.8.06.0000/0 TIPO DO PROCESSO: APELAO CVEL E REEXAME NECESSRIO EM EMBARGOS DO DEVEDOR COMARCA: FORTALEZA APELANTE: MUNICPIO DE FORTALEZA-CE. APELADA: INCORPORADORA PATRIOLINO RIBEIRO S/A (INCORPA) RECORRENTE: JUIZ DE DIREITO DA 4 VARA DAS EXECUES FISCAIS RECORRIDA: INCORPORADORA PATRIOLINO RIBEIRO S/A (INCORPA) RELATOR: FRANCISCO AURICLIO PONTES EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. APELAO E REEXAME NECESSRIO. EMBARGOS EXECUO. INCONSTITUCIONALIDADE DO IPTU E DA TLP. NO SUBMISSO DA MATRIAAO RGO ESPECIAL. INTELIGNCIA DO PARGRAFO NICO DO ART. 482 DO CPC. PROGRESSIVIDADE EXTRAFISCAL INADMISSIBILIDADE ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 29/2000. CDA AUSNCIA DE PROVA QUANTO A INCIDNCIA DOS DISPOSITIVOS INCONSTITUCIONAIS. SENTENA REFORMADA. 1.Nos termos do art. 481, pargrafo nico, da Lei Adjetiva Civil, o rgo fracionrio dos tribunais no submeter ao conhecimento do rgo especial a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, quando sobre a matria j houver pronunciamento do prprio Sodalcio ou do STF. 2.Caso em que a inconstitucionalidade foi proclamada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, conforme Smula 668, em razo da progressividade do IPTU, antes da Ementa Constitucional n 29/2000, em razo da capacidade contributiva ou da aplicao da TLP - taxa de limpeza pblica. 3.Embargos opostos CDA cujo tributo se refere aos anos de 1990 a 1994, portanto a cobrana anterior a aludida EC. No entanto, no consta da aludida CDA nenhuma referncia TLP, nem aos dispositivos julgados inconstitucionais. A ausncia de prova capaz de negar a certeza, a liquidez e a exigibilidade da CDA, resulta em sua validade. 4.Sentena reformada.
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ACRDO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da autos da apelao/ reexame necessrio n 462128-52.2000.8.06.0000/0, em que figuram as partes retro indicadas. ACORDA a 2 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer da apelao cvel e do reexame necessrio para lhes dar provimento, de acordo com o voto do relator. RELATRIO Trata-se de apelao cvel e reexame necessrio para apreciao de sentena prolatada em sede de embargos do devedor, fls. 293/300, na qual foi julgado procedente o pedido para afastar a cobrana do tributo IPTU - em face da incidncia de alquota progressiva e da TLP - Taxa de Limpeza Pblica. Levado o processo a julgamento por esta 2 Cmara Cvel, s fls. 379/385 foi lavrado acrdo com a declarao incidente de inconstitucionalidade, cujos atos normativos eram o fundamento da cobrana progressiva do IPTU em razo da capacidade contributiva. Na aludida sesso de julgamento, fl. 378, ocorrida em 1 de outubro de 2003, foi suspenso o julgamento da remessa oficial e do apelo para se submeter o conhecimento da inconstitucionalidade ao rgo pleno deste Sodalcio. No entanto, o tempo decorrido desde o julgamento antes mencionado, em combinao com o princpio da economia processual e, ainda, a aplicao ao caso da regra do pargrafo nico do art. 481 do CPC, no mais admite a submisso da matria ao rgo pleno, porquanto sobre a mesma inconstitucionalidade j se manifestou este Tribunal e o prprio Supremo Tribunal Federal. Ento, partindo-se para o exame do mrito recursal, tem-se o julgamento de embargos opostos CDA n 00000419 constante fl. 3 da executiva em apenso, cujo tributo se refere aos anos de 1990 a 1994. A sentena, como dito, invalidou o lanamento representado pela CDA. O rgo do Ministrio Pblico lanou parecer, fls. 367/369, pela manuteno do julgado. , em sntese, o relatrio. VOTO requisitos. Conheo da apelao cvel e da remessa oficial, porquanto presentes seus
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Submeto novamente a esse rgo fracionrio, em preliminar, a no sujeio do acrdo de fls. 379/385 desta 2 Cmara Cvel ao rgo Especial, porque a inconstitucionalidade da progresso do IPTU, antes da Ementa Constitucional n 29/2000, em razo da capacidade contributiva, j foi objeto de smula pelo Excelso Supremo Tribunal Federal:
Smula 668 - INCONSTITUCIONAL A LEI MUNICIPAL QUE TENHA ESTABELECIDO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 29/2000, ALQUOTAS PROGRESSIVAS PARA O IPTU, SALVO SE DESTINADA A ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DA FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA.
Ocorrncia similar se deu quanto TLP - taxa de limpeza pblica, conforme Ementa do Excelso Pretrio:
Embargos de declarao em agravo de instrumento. 2. Deciso monocrtica. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental. 3. Tributrio. IPTU. Taxas de Iluminao Pblica e de Coleta de Lixo e Limpeza Pblica. Alquotas progressivas. Inconstitucionalidade reconhecida. Atribuio de efeitos prospectivos deciso. Ausncia de repercusso geral. Precedente. RE-RG 592.321. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 742457 ED, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 14/06/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-062011 EMENT VOL-02553-02 PP-00330)
Ento, incide no caso a regra do pargrafo nico do art. 481 do CPC, verbis:
Art. 481 - (... omissis...). Pargrafo nico - Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a arguio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal Federal sobre a questo.
Ementa:
Este entendimento foi adotado em julgamento deste Sodalcio, consoante

Apelao 51052200080601691 Relator(a): RAUL ARAJO FILHO rgo julgador: 1 Cmara Cvel Data do julgamento: 01/03/2010 Data de registro: 04/03/2010 CONSTITUCIONAL, TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. (... omissis...). INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL N. 273/81 (CF, ART. 145. INC. II). DISPENSABILIDADE DA REMESSA
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DOS AUTOS AO TRIBUNAL PLENO. MATRIA PACIFICADA. SMULA 670 DO STF. INTELIGNCIA DO ART. 481, PARGRAFO NICO, DO CPC. (... omissis...). APELAO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. (... omissis...). 2. (... omissis...). 3. (... omissis...). 4. (... omissis...). 5. (... omissis...). 6. Tendo o Plenrio do C. Supremo Tribunal Federal se pronunciado pela inconstitucionalidade da taxa de iluminao pblica, editando a Smula 670, dispensvel a remessa dos autos, para apreciao da questo, ao Pleno do Tribunal. Inteligncia do art. 481, pargrafo nico, do CPC. Inocorrncia de violao Smula Vinculante n. 10 do C. STF. 7. (... omissis...). 8. (... omissis...). 9. (... omissis...). 10. (... omissis...). 11. (... omissis...). 14. Apelao conhecida e improvida.
Superado este assunto, informo que se tem em julgamento a apelao e o reexame da sentena que decidiu pela procedncia dos embargos execuo fiscal, opostos CDA n 00000419 constante fl. 3 da executiva em apenso, cujo tributo se refere aos anos de 1990 a 1994. A sentena afastou a incidncia sobre o mesmo da progresso e da TLP, invalidando o lanamento. Este assunto por demais conhecido por este Tribunal, consoante precedente:
Relator(a): MARIA CELESTE THOMAZ DE ARAGO rgo julgador: 4 Cmara Cvel Data do julgamento: 21/03/2007 Data de registro: 04/06/2007 EMENTA: APELAO CVEL E REMESSA OBRIGATRIA - EMBARGOS EXECUO - COMPETNCIA DO RGO FRACIONRIO - PROGRESSIVIDADE SIMPLES DO IPTU INCONSTITUCIONALIDADE, POR MCULA AO ART. 182, 2o e 4o, DA CF/88 TAXA DE LIMPEZA PBLICA - BASE DE CLCULO PRPRIA DO IPTU - INCONSTITUCIONALIDADE, POR MALFERIMENTO AO ART. 145, 2o, DA CF/88 - APELAO E REMESSA CONHECIDAS E IMPROVIDAS: I - A despeito do que dispe o art. 97 da Carta Magna de 1988, pode o rgo fracionrio do Tribunal reconhecer incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sobre a qual j existe pronunciamento do prprio Tribunal ou do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua o art. 481, pargrafo nico, da Lei Adjetiva Civil. II - inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que no atenda exclusivamente ao disposto no artigo
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156, 1, da CF/88, aplicado com as limitaes expressamente constantes dos 2 e 4 do artigo 182 da CF/88 (IPTU progressivo no tempo). III Por conseguinte, incompatvel com a Carta Magna de 1988 a cobrana, pela Municipalidade, do IPTU referentes aos anos de 1994 a 1998, que estabeleceu a progressividade do imposto em funo do valor e da localizao do imvel, circunstncias ligadas capacidade contributiva, e no funo social. IV - Malfere, ademais, o art. 145, 2o, da Carta Magna de 1988, a cobrana de taxa de limpeza pblica que tem base de clculo prpria do IPTU. V - Apelao e remessa obrigatria conhecidas, porm improvidas.
No entanto, mais recentemente este TJCE tem modificado sua interpretao do caso para, voltando-se para o exame da CDA, verificar se da mesma consta qualquer meno progressividade ou a incidncia da TLP. A resposta para este caso negativa. Ento, todo o debate sobre a inconstitucionalidade no socorre a pretenso do embargante porque era nus de sua prova (art. 333, I, do CPC) demonstrar a incidncia das ilegalidades. Segue a moderna orientao:
Relator(a): JUCID PEIXOTO DO AMARAL Comarca: Fortaleza rgo julgador: 6 Cmara Cvel Data de registro: 23/11/2011 Ementa: APELAO CVEL EM EMBARGOS EXECUO FISCAL. IPTU. PROGRESSIVIDADE EXTRAFISCAL. TAXA DE LIMPEZA PBLICA. BASE DE CLCULO DE IMPOSTO. AUSNCIA DE COMPROVAO DE LANAMENTO CONJUNTO COM TLP. AUSNCIA DE PROVA CAPAZ DE ILIDIR A LIQUIDEZ E CERTEZA DECORRENTE DAS CDAs EXECUTADAS. ART. 2 DA LEI N 6.830/80. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENA MANTIDA. 1. As Certides da Dvida Ativa executadas referem-se exclusivamente a dbitos de IPTU dos exerccios de 2000. 2. As CDAs preenchem os requisitos legais previstos pelo art. 2 da Lei n 6.830/80. 3. Apelante no comprovou ter sido cobrada a TLP relativamente ao exerccio questionado. 4. Apelao e reexame necessrio conhecidos e providos. 5. Sentena reformada. Relator(a): FRANCISCO SUENON BASTOS MOTA Comarca: Fortaleza rgo julgador: 5 Cmara Cvel Data de registro: 16/11/2011 EMENTA. TRIBUTRIO. CVEL. IPTU. TAXA DE LIMPEZA PBLICA. EMBARGOS EXECUO. IMPROCEDNCIA. REEXAME NECESSRIO. INADMISSVEL. PROGRESSIVIDADE DAS ALQUOTAS NO COMPROVADAS. 1. (... omissis...) 2.Quanto as demais alegaes, entendo que, embora o embarganterecorrente tenha sustentado a ausncia dos requisitos de exequibilidade do crdito tributrio, ou seja, certeza, liquidez e exigibilidade, sendo, pois, nula a certido da dvida ativa executada, e inconstitucional a cobrana do IPTU progessivo relativamente ao ano de 1.989, tais argumentaes,
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como bem mencionou o representante do parquet, no foram provadas, limitando-se o recorrente a tratar do tema de forma genrica. No merece acolhimento o recurso de apelao interposto. REEXAME NECESSRIO NO CONHECIDO E RECURSO DE APELAO CONHECIDO E DESPROVIDO.
Repito, a CDA objeto dos embargos no tem qualquer referncia TLP, nem seu valor se afirma fundado em quaisquer dos dispositivos invalidados pela mancha da inconstitucionalidade. Portanto, ausente a prova para se negar certeza, a liquidez e a exigibilidade do ttulo executivo.
Diante do exposto, conheo do apelatrio, bem como da remessa oficial, para lhes dar provimento e reformar a sentena, julgando improcedentes os embargos, invertendo o nus da sucumbncia. como voto. Fortaleza, 19 de setembro de 2012.
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APELAO CVEL N 0065681-57.2009.8.06.0001 COMARCA: FORTALEZA APELANTE: BANCO ITAUCARD S/A APELADA: IRES ALVES DA SILVA LIMA RELATOR: DES. INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. APELAO EM AO DE INDENIZAO DE DANOS MORAIS.RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO. ART. 14 DO CDC. INSCRIO INDEVIDA NOS CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS DEVIDA. CARACTERIZAO IN RE IPSA DOS DANOS. APELO IMPROVIDO. I - Conforme relatado, trata-se de apelao interposta pelo Banco apelante contra sentena que julgou procedente a Ao Declaratria de Inexigibilidade c/c Dano Moral condenando este a pagar a quantia de R$ 10.000(dez mil reais) a ttulo danos morais apelada Inicialmente, insta asseverar que a relao existente entre as partes , de fato, consumerista, uma vez que que o autor/apelado destinatrio final dos servios oferecidos pela r e a atividade bancria considerada servio para os fins legais. Ademais, o art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclui, expressamente, a atividade bancria no seu conceito de servio. II - No obstante alegue o Banco que no houve qualquer conduta sua que se insira no mbito dos atos ilcitos e que a culpa do ocorrido se deu por culpa exclusiva de terceiro, no trouxe aos autos documentos capazes de comprovar que o apelado foi o responsvel pela alegada contratao e inadimplncia. III - Derradeiramente, o simples fato de a apelada ter o seu nome inscrito no cadastro de inadimplentes de forma indevida, por si s, j motivo suficiente para lhe causar o dano moral, mostrando-se, pois, desnecessria a produo de qualquer prova, no sentido de demonstrar a sua real existncia. entendimento pacfico que nestes casos trata-se de dano
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moral puro, que independe de prova, j que a mera inscrio indevida gera ofensa a honra e a reputao da pessoa fsica ou jurdica. Portanto, tendo a apelante includo o nome do apelado nos cadastros de inadimplentes, de forma indevida, patente o dano moral. IV - Para a correta fixao do quantum indenizatrio, devero ser levadas em conta as peculiaridades do caso concreto, para que o valor estabelecido possa proporcionar a justa satisfao vtima, compensando o abalo experimentado, e, alm disso, para alertar o ofensor sobre a conduta lesiva, impondo-lhe impacto financeiro a fim de impedi-lo de praticar novamente o ilcito, sem, no entanto, acarretar enriquecimento sem causa do ofendido. Analisando tais critrios, entendo razovel manter o quantum indenizatrio no valor fixado na sentena apelada, qual seja, R$ 5.000,000 (cinco mil reais). V Apelo improvido. Deciso unnime. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao n006568157.2009.8.06.0001 da comarca de Fortaleza, em que apelante o Banco Itaucard S/A S.A e apelada Ires Alves da Silva de Lima. Acorda a Turma, por unanimidade de votos, em conhecer da apelao, mas para lhe negar provimento, mantendo a deciso recorrida em todos os seus termos. Trata-se de recurso de Apelao interposto pelo Banco Itaucard S/A em face de sentena(fls.83/89) prolatada nos autos da Ao Declaratria de Inexigibilidade de Dbito c/c Dano Moral em que o douto Magistrado acolheu parcialmente o pleito autoral, condenando o Banco apelante ao pagamento de indenizao parte apelada, Ires Alves da Silva de Lima, no equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais), a ttulo de danos morais, pela inscrio indevida do nome desta nos cadastros restritivos de crdito. O ora apelante, nas razes recursais(fls. 93/104), alega que no houve qualquer conduta sua que se insira no mbito dos atos ilcitos e que a culpa do ocorrido se deu por culpa exclusiva de terceiro. Ademais, diz que inexiste o elemento subjetivo indispensvel configurao da Responsabilidade Civil, sendo incabvel a indenizao por danos morais. Alega, ainda, que o valor da indenizao fixado mostra-se exacerbado. A apelada apresentou contrarrazes(fls. 117/119) ao recurso interposto alegando que a apelao deve ser improvida, posto que a sentena foi proferida de forma correta, no ensejando qualquer reparo. Com esteio na segunda parte, do inciso VI, do artigo 53 do Regimento Interno do Tribunal de Justia, deixei de encaminhar o presente recurso ao digno Ministrio Pblico, por entender que nesta apelao cvel no se discute questo de
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inegvel interesse pblico e a matria nela discutida no relevante. o relatrio. Decido. Impondo-se um juzo antecedente de admissibilidade recursal, conheo do presente recurso, eis que prprio, interposto tempestivamente, encontrando-se, pois, presentes os chamados requisitos intrnsecos e extrnsecos ao transpasse para o juzo de mrito. Conforme relatado, trata-se de apelao interposta pelo Banco apelante contra sentena que julgou parcialmente procedente a Ao Declaratria de Inexigibilidade c/c Dano Moral, condenando este a pagar a quantia de R$10.000(dez mil reais)a ttulo danos morais apelada. Afirma a apelada que em junho de 2009 ao tentar realizar uma compra do comrcio local, teve a desagradvel surpresa de aber que seu nome estava inscrito nos cadastros de inadimplentes dos rgos de restrio de crdito, a pedido do banco promovido e ora apelante. Inconformada entrou em contato com a instituio para obter maiores esclarecimentos, posto que nunca manteve qualquer relao comercial ou financeira com tal empresa. No entanto, nada lhe foi esclarecido. Inicialmente, insta asseverar que a relao existente entre as partes , de fato, consumerista, uma vez que que o autor/apelado destinatrio final dos servios oferecidos pela r e a atividade bancria considerada servio para os fins legais. Ademais, o art. 3, 2, do Cdigo de Defesa do Consumidor, inclui, expressamente, a atividade bancria no seu conceito de servio. Dessa forma, aplica-se ao apelado os direitos bsicos do consumidor previstos no art. 6 da legislao consumerista, inclusive, a inverso do nus da prova, prevista no inciso VIII do aludido dispositivo, que assim dispe:
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;
Certo que a inverso do nus da prova no automtica em todas as relaes de consumo. Todavia, no presente caso o consumidor inequivocamente hipossuficiente, pois apresenta maior dificuldade em produzir as provas necessrias ao deslinde da presente ao, sobretudo a de que no possui nenhum contrato com a instituio financeira. No obstante alegue o Banco que no houve qualquer conduta sua que se insira no mbito dos atos ilcitos e que a culpa do ocorrido se deu por culpa exclusiva de terceiro, no trouxe aos autos documentos capazes de comprovar que o apelado foi o
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responsvel pela alegada contratao e inadimplncia. Constata-se, assim, que o banco no agiu com zelo e cuidado ao permitir a contratao em nome do autor, sem se certificar da veracidade das informaes que lhe foram prestadas, sendo que, nesse fato, reside a sua culpa. Dessa forma, se o banco se beneficiava com o procedimento adotado, sem ter os cuidados necessrios, deve ele responder pelos riscos inerentes atividade praticada, configurando-se responsabilidade pelo fato do servio previsto no art. 14 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que aplicvel ao caso por se tratar de relao de consumo e que assim dispe: O fornecedor de servios responde, independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos prestao de servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos. V-se, ento, que o Banco apelante deve responder, independentemente de culpa, pela reparao dos danos causados a seus clientes por defeitos decorrentes dos servios que presta, no se observando, no caso dos autos, qualquer excludente de ilicitude prevista no art. 14, 3, II, da legislao consumerista. Entendo que agiu sim a parte r com erro, devendo responder por todas as situaes decorrentes de tal fato. A situao ora descrita demonstra a falta de comedimento e prudncia com que atuou, deixando de buscar o mnimo de cautela a fim de evitar ser fonte de erro ou de dano. Sobre a caracterizao do dano moral, insta frisar que este ocorre quando uma pessoa se acha afetada em seu nimo psquico, moral e intelectual, seja por ofensa sua honra, a sua privacidade, intimidade, imagem ou nome. Pode-se entender, assim, que o dano moral corresponde s leses de natureza no econmica sofridas pelas pessoas. Acerca do tema, Caio Mrio da Silva ensina que dano moral qualquer sofrimento humano que no causado por uma perda pecuniria e abrange todo o atentado sua segurana e tranquilidade, ao seu amor-prprio esttico, integridade de sua inteligncia, suas afeies, etc... Para se verificar a ocorrncia do dano moral, deve-se observar a presena dos requisitos necessrios e autorizadores, quais sejam, o ato ilcito, o dano causado vtima e o nexo de causalidade entre a ao e o abalo sofrido. Derradeiramente, o simples fato de o apelado ter o seu nome inscrito no cadastro de inadimplentes de forma indevida, por si s, j motivo suficiente para lhe causar o dano moral, mostrando-se, pois, desnecessria a produo de qualquer prova, no sentido de demonstrar a sua real existncia. entendimento pacfico que nestes casos trata-se de dano moral puro, que independe de prova, j que a mera inscrio indevida gera ofensa a honra e a reputao da pessoa fsica ou jurdica. Portanto, tendo a apelante includo o nome do apelado nos cadastros de inadimplentes, de forma indevida, patente o dano moral. Acerca do dano moral in re ipsa, colaciono os seguintes julgados do
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colendo Superior Tribunal de Justia:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROTESTO INDEVIDO DE TTULO. DANO IN RE IPSA, AINDA QUE SOFRIDO POR PESSOA JURDICA. SMULA 83/STJ.1. Nos casos de protesto indevido de ttulo ou inscrio irregular em cadastros de inadimplentes, o dano moral configura-se in re ipsa, prescindindo de prova, ainda que a prejudicada seja pessoa jurdica. 2. No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a orientao do tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida (smula 83/STJ).3. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AG 1261225/PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 15/08/2011) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSCRIO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANOS MORAIS IN RE IPSA. VALOR INDENIZATRIO ESTIPULADO DE ACORDO COM A JURISPRUDNCIA DESTA CORTE. RECURSO MANIFESTAMENTE INFUNDADO. 1. A inscrio ou a manuteno indevida do nome do pretenso devedor em cadastros de inadimplentes gera, por si s, o dever de indenizar e constitui dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado a prpria existncia do fato ilcito, cujos resultados so presumidos. Nesse sentido, confira-se: REsp 994.253/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 24/11/2008; REsp 720.995/PB, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, DJ 03/10/2005. 2. Esta Corte, em casos de inscrio indevida em rgo de proteo ao crdito, tem fixado a indenizao por danos morais em valor equivalente a at cinqenta salrios mnimos. Precedentes. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento, com aplicao de multa. (AgRg no AREsp 51.899/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2011, DJe 16/11/2011).
No que se refere ao exame do quantum indenizatrio a ser fixado, algumas consideraes precisam ser tecidas. Para a correta fixao do quantum indenizatrio, devero ser levadas em conta as peculiaridades do caso concreto, para que o valor estabelecido possa proporcionar a justa satisfao vtima, compensando o abalo experimentado, e, alm disso, para alertar o ofensor sobre a conduta lesiva, impondo-lhe impacto financeiro a fim de impedi-lo de praticar novamente o ilcito, sem, no entanto, acarretar enriquecimento sem causa do ofendido. O colendo Superior Tribunal de Justia, tendo em vista a ausncia de critrio legal orientador para a fixao do quantum indenizatrio, assentou a necessidade de observncia dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade.
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE
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CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. SUPOSTA VIOLAO DOS ARTS. 70, III, E 269, IV, DO CPC, E 56 DA LEI 5.250/67. NO-OCORRNCIA. INDENIZAO. VALOR EXORBITANTE E DESPROPORCIONAL. REVISO. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A pretenso de direito material deduzida em juzo (indenizao por danos morais), fundada na responsabilidade civil objetiva do Poder Pblico, juridicamente possvel e no depende de deciso penal condenatria transitada em julgado, pois o direito positivo brasileiro consagra a autonomia das responsabilidades civil e criminal (CC/2002, art. 935; CC/1916, art. 1.525; CP, arts. 66 e 67). 2. Nas aes de indenizao fundadas na responsabilidade civil objetiva do Estado (CF/88, art. 37, 6), no obrigatria a denunciao da lide do agente pblico supostamente responsvel pelo ato lesivo (CPC, art. 70, III). 3. O prazo decadencial previsto no art. 56 da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa) no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988. 4. O STJ consolidou entendimento no sentido de que possvel revisar o valor da indenizao por danos morais quando exorbitante ou insignificante a importncia arbitrada, em flagrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem que isso implique reexame dos aspectos fticos da lide. 5. Na hiptese, considerando as circunstncias do caso, as condies econmicas das partes e a finalidade da reparao, a indenizao de trs mil e seiscentos salrios mnimos (equivalente, hoje, a R$ 1.080.000,00) manifestamente exorbitante e desproporcional ofensa sofrida pelo recorrido, devendo, portanto, ser reduzida para R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais). 6. A indenizao por dano moral deve ter contedo didtico, de modo a coibir a reincidncia do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa vtima. 7. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 521434/TO, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 08/06/2006, p. 120).
Nesse sentido, cumpre transcrever as seguintes excertos jurisprudenciais destas Corte de Justia, in verbis:
APELAO CVEL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ACORDO DE PARCELAMENTO DE DBITO. COBRANA INDEVIDA. DBITO INEXISTENTE. INSCRIO INDEVIDA NO SERASA. SENTENA PROCEDENTE. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A indenizao por dano moral decorrente de indevida inscrio no SERASA deve servir de conforto vtima pelo dano causado, mas tambm deve servir de advertncia ao prestador de servio, para que este no venha a cometer a mesma prtica em casos semelhantes. 2. O arbitramento do quantum indenizatrio deve ser feito com moderao, evitando assim a converso de reparao do dano em enriquecimento indevido.
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3. Apelao conhecida e parcialmente provida. (Apelao 9706713200680600011, Relator Jos Mrio dos Martins Coelho, Comarca de Fortaleza, rgo julgador: 6 Cmara Cvel, Data de registro: 20/09/2011). APELAO CVEL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ADQUIRIDO POR TERCEIRO MEDIANTE DOCUMENTOS ROUBADOS. NEGLIGNCIA DA INSTITUIO FINANCEIRA EM CERTIFICAR SE DOCUMENTOS PERTENCIA AO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. PROVA DO DANO MORAL DESNECESSRIA. DANO MORAL PRESUMIDO. PRECEDENTES DO STJ. APELO CONHECIDO, PROVIDO. SENTENA REFORMADA. 1. O fornecedor de produtos e servios tem a obrigao de verificar a autenticidade dos documentos apresentados pelo consumidor, no ato do fechamento do contrato de financiamento. Pressuposto esse bsico para sua anotao em caso de inadimplncia. 2. Hiptese em que a documentao na no pertencia ao portador, e sobrevindo inadimplncia, o ato de negativao afetou via reflexa a autora, sua verdadeira titular. 3.J est assentado na jurisprudncia que o dano moral presumido na hiptese de inscrio indevida em rgo de restrio de crdito. Precedentes do STJ. 4. Assim sendo, em face do pleito originrio de 20 vezes o valor do contrato de financiamento, hei por bem determinar a condenao em danos morais a ser paga pelo Banco Ita a Sra. Semiramis Rocha Vieira Veras no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), dando-se a fluncia dos juros moratrios, a partir do evento danoso, de acordo com a smula n. 54 do supracitado Tribunal Superior. 5. Apelo Conhecido, provido. Reforma da sentena. (Apelao 74725653200080600011, Relator Francisco Suenon Bastos Mota, Comarca de Fortaleza, rgo julgador: 5 Cmara Cvel, Data de registro: 16/08/2011).
Analisando tais critrios e os julgados ora transcritos, entendo razovel manter o quantum indenizatrio no valor fixado na sentena apelada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais). Entendo, pois, que o supracitado montante suficiente para compensar o dano sofrido e atender o carter pedaggico da medida, para que assim a instituio financeira apelada possa evitar condutas lesivas aos interesses dos consumidores. Diante do ora exposto, conheo do recurso interposto, para lhe negar provimento, mantendo a sentena recorrida em todos os seus termos. como voto. Fortaleza, de maro de 2012.
SILVA, Caio Mrio Pereira da. Responsabilidade Civil. 8 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 54. R. Jur. Trib. Jus. Est. Ce, Fortaleza, v. 45, p. 15 - 253, 2013
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Apelao Cvel n. 0050659-56.2009.8.06.0001 Apelante: Estado do Cear Apelada: Natasha Duarte Soares e outros Apelao Cvel n. 0093721-49.2009.8.06.0001 Apelante: Estado do Cear Apelada: Dieska da Silva Felipe Apelao Cvel n. 0096247-86.2009.8.06.0001 Apelante: Estado do Cear Apelada: Natasha Duarte Soares Relator: Desembargador Ademar Mendes Bezerra EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PBLICO. PRELIMINARES AFASTADAS. INCLUSO DE CANDIDATO EM CURSO DE FORMAO E, POSTERIORMENTE, EM SOLENIDADE DE COLAO DE GRAU E PROMOO A SOLDADO BOMBEIRO MILITAR. IMPOSSIBILIDADE. NOTA OBTIDA NA PRIMEIRA FASE DO CONCURSO FOI INFERIOR AO MNIMO ESTABELECIDO NO EDITAL PARA O PROSSEGUIMENTO NO CERTAME. APELAO CONHECIDA E PROVIDA. - A lide versa sobre o concurso pblico para ingresso na carreira de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar, tendo como objeto a continuidade no certame de candidato que obteve nota superior mnima exigida, mas inferior necessria para o avano fase seguinte. - Deve ser repelida a preliminar de vedao ao Judicirio de controle sobre o mrito administrativo. sabido que o princpio da separao dos poderes impe certos limites atuao judicial no controle dos atos administrativos. A ideia de que o mrito do ato no pode ser objeto do controle jurisdicional, entretanto, comporta excees quando a lei estabelece um rol de opes ao agente pblico, no podendo o executor do ato delas se afastar, bem como na hiptese de a atuao encontrar-se balizada por conceitos jurdicos indeterminados. H, portanto, que se analisar a atuao
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administrativa em confronto com a lei que rege o ingresso na carreira objeto do certame, o que se confunde com o mrito recursal. Preliminar afastada. - As recorridas ajuizaram as aes contra o ato que impediu sua incluso na solenidade de colao de grau e a consequente promoo a Soldado BM, uma vez que sua anterior incluso em Curso de Formao havia se dado por fora de deciso judicial. No se voltou diretamente conta normas editalcias, devendo ser rechaada a tese de precluso. - Afasta-se, tambm, a preliminar de litisconsrcio passivo necessrio, uma vez que os candidatos detm mera expectativa de direito, no se enquadrando na regra do art. 47, do CPC. - A documentao acostada aos autos informa que 42,00 pontos foi a nota necessria para se avanar no certame. No h que se fazer confuso entre essa nota e a pontuao mnima estipulada no edital como sendo de 36,00 pontos. Tratam-se de critrios diversos, ambos contemplados no edital. - Tendo as apeladas obtido nota inferior a 42,00 pontos, no poderiam ter avanado no certame. - Sendo precria a continuidade do recorrido no concurso, no h falar em fato consumado, conforme o entendimento mais recente desta Corte e do STJ. - Apelao conhecida e provida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos das Apelaes Cveis n. 0050659-56.2009.8.06.0001, 0093721-49.2009.8.06.0001 e 009624786.2009.8.06.0001, em que figuram as partes acima referidas, acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 2 Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, conhecer dos apelos em referncia, para lhes dar provimento nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 29 de agosto de 2012. RELATRIO Em exame, trs apelaes cveis, interposta pelo Estado do Cear, em face de Natasha Duarte Soares e Dieska da Silva Felipe, objetivando a reforma das
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sentenas que determinaram a promoo das recorridas ao cargo de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar. Por ocasio desses pronunciamentos, o magistrado de piso antecipou os efeitos da tutela jurisdicional. Cuidam-se de aes decorrentes de Concurso Pblico para ingresso na carreira de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar. Primeiramente, foi ajuizada por Leomir de Aguiar Carneiro, ao cautelar, de n 050659-56.2009.8.06.0001, cuja exordial, s fls. 03/08, tem como intuito obter pronunciamento da Administrao Pblica acerca da quantidade de vagas em aberto para o cargo de Soldado no ano de 2008, bem como se essas so remanescentes de cargos no providos pelo ltimo concurso. Posteriormente, aditou a inicial para requerer o ingresso no polo ativo dos litisconsortes Wilson de Melo Jardim, Natasha Duarte Soares, Dieska da Silva Felipe, esses candidatos no concurso para ingresso na carreira de Bombeiro Militar, e de Jos Ricardo Rodrigues da Silva, Mardeson Chagas Dias, Jos Allan Bezerra Jnior, Jos Alex Soares Martins, Francisco Deriton Chaves dos Santos, Joo Marques Ferreira, Rmulo Laurnio de Oliveira, Thiago Igor Uchoa Leite, Antnio Bruno Uchoa Leite, Harilson dos Santos Carneiro e Erislanio Alves da Silva, todos candidatos na seleo pblica para o ingresso na carreira de Policial Militar. Nessa pea, de fls. 14/29, os autores relatam que foram desclassificados sem qualquer justificativa, uma vez que teriam atingido a nota mnima estabelecida no edital. Diante de tal fato, requerem sua incluso no Curso de Formao Profissional. Acostaram documentos de fls. 09/13 e fls. 30/158. Deciso interlocutria, de fls. 160/165, deferindo o ingresso dos candidatos supramencionados no polo ativo, bem como determinando a incluso dos autores nos respectivos Cursos de Formao. Contestao do Estado do Cear, s fls. 179/204, esclarece que todos os demandantes foram excludos do certame em razo de no terem alcanado a nota de corte estabelecida no item n 84, do edital, apesar de terem obtido nota superior mnima. Esclarece que a lei do concurso fixou a regra segundo a qual estar habilitado para a segunda fase o candidato aprovado na primeira fase cuja nota da Prova de Conhecimentos Gerais o situe no conjunto dos candidatos com as melhores notas, at o limite do dobro do nmero de cargos referentes a cada um daqueles constantes do item 1. Alega que a demandante Natasha Duarte Soares obteve a pontuao de 35,00 pontos e que Dieska da Silva Felipe alcanou 37,00 pontos, ambas inferiores nota de corte (44,00 pontos). Deduziu vrias outras teses de defesa, as quais sero relatadas e apreciadas conforme devolvidas nos recursos apelatrios.
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Trouxe documentos de fls. 205/227. Contra a interlocutria retro, a Administrao Pblica interps agravo de instrumento, cuja comprovao repousa s fls. 229/255. Parecer Ministerial, s fls. 258/259, opinou pelo indeferimento da pretenso autoral. Sentena, s fls. 261/266, partindo da premissa de que a concesso da liminar consolidou uma situao ftica, com a participao dos autores no Curso de Formao, aplicou a Teoria do Fato Consumado para julgar procedente a ao, para sustar os efeitos do ato administrativo que os impediu de prosseguirem na disputa. O recurso apelatrio do Estado do Cear devolveu, s fls. 269/296, como preliminares: a) impossibilidade de admisso de litisconsrcio ativo ulterior por afronta ao princpio do juiz natural; b) litispendncia e a litigncia de m-f das apeladas que ajuizaram aes com os mesmos pedido e causa de pedir; c) impossibilidade de controle sobre o mrito administrativo, estando o controle jurisdicional adstrito legalidade; d) nulidade da sentena por ausncia de citao dos litisconsortes necessrios; e) inpcia da inicial por ausncia de indicao da lide principal e seu fundamento; f) impossibilidade de provimento de carter satisfativo em processo cautelar; g) ocorrncia da precluso do direito de questionar as normas editalcias relativas pontuao necessria aprovao na primeira fase do concurso. No mrito, devolveu a legalidade do perfil mnimo a ser alcanado no exame intelectual (primeira fase), haja vista a regulamentao do certame estar afeta discricionariedade administrativa, tendo essa sido exercida nos estreitos limites do art. 10, da Lei Estadual n 13.729/06. Alegou que sua atuao se deu conforme as regras do edital. Quanto ao candidato Erislndio Alves da Silva, nico a ter atingido nota suficiente ao avano no certame, afirma que ele foi reprovado na segunda fase (exames mdico, odontolgico e toxicolgico) em virtude de no ter apresentado alguns exames exigidos nos editais de abertura e de convocao para os exames, a saber: hepatite B HbsAG e Anti-HBC-IGG. Aponta o malferimento ao princpio da isonomia e, sobre a teoria do fato consumado, adotada na sentena vergastada, defende que os requerentes no podem pleitear sua nomeao e posse, ou mesmo sua classificao definitiva no concurso, at eventual trnsito em julgado de deciso judicial que lhes tenha sido favorvel. Recurso recebido em seu duplo efeito (fl. 297). Contrarrazes, s fls. 300/311, alm de refutar as teses de apelao, informa que os apelados concluram o Curso de Formao, fato superveniente a ser considerado no julgamento do recurso, alm de que h interesse pblico em sua nomeao, ante a existncia de vagas ociosas na carreira. Parecer da douta PGJ, s fls. 329/338, pelo desprovimento do recurso ante
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o lapso temporal decorrido, atraindo a aplicao da Teoria do Fato Consumado. Estas foram as ocorrncias mais relevantes referentes ao cautelar. Passo ao relato do processo de n 0093721-49.2009.8.06.0001, ao principal ajuizada por Dieska da Silva Felipe. Na exordial, s fls. 03/28, relata a autora que, por fora de deciso judicial liminar, foi includa em Curso de Formao Profissional, ltima etapa do concurso para ingresso na carreira de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar. Informa que a concluso do Curso de Formao com xito acarreta a aplicao da Teoria do Fato Consumado. Conclui, requerendo a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional no sentido de lhe garantir a participao na solenidade de colao de grau com a devida promoo a Soldado Bombeiro Militar. Acostou documentos de fls. 29/48. Contestao, do Estado do Cear s fls. 56/75 com documentos de fls. 76/103. Parecer Ministerial, fl. 114, pela inexistncia de interesse pblico primrio subjacente causa. O comando sentencial, s fls. 116/121, acolheu a Teoria do Fato Consumado para julgar procedente a ao, confirmando a antecipao dos efeitos da tutela anteriormente deferida, determinando que a demandante seja promovida a Soldado Bombeiro Militar, com todos os direitos inerentes ao cargo. O apelo do Estado do Cear s fls. 125/143, preliminarmente, suscitou a impossibilidade de controle sobre o mrito administrativo, estando o controle jurisdicional adstrito legalidade. Assim, a pretenso da apelada no poderia ser submetida ao Judicirio. Alegou a ocorrncia da precluso do direito de questionar as normas editalcias relativas pontuao necessria aprovao na primeira fase do concurso. Aduziu a nulidade da sentena por ausncia de citao dos litisconsortes necessrios. No mrito, devolveu a legalidade do perfil mnimo a ser alcanado no exame intelectual (primeira fase), haja vista a regulamentao do certame estar afeta discricionariedade administrativa, tendo essa sido exercida nos estreitos limites do art. 10, da Lei Estadual n 13.729/06. Alegou que, por ocasio de deciso liminar, a apelada sequer participou das fases posteriores ao exame intelectual e anteriores ao Curso de Formao: etapa mdica, fsica e psicolgica. Questiona, ainda, o fato de a autora no ter sido aprovada no Curso de Formao Profissional. Aponta o malferimento ao princpio da isonomia. Sobre a teoria do fato consumado, adotada na sentena vergastada, defende que a requerente no pode pleitear sua nomeao e posse, ou mesmo sua classificao definitiva no concurso, at eventual trnsito em julgado de deciso judicial que lhe tenha sido favorvel. Atacou, ao final, a antecipao dos efeitos da tutela, uma vez que a Lei n
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9.494/97 teria vedado tal concesso em desfavor da Fazenda Pblica. Contrarrazes s fls. 144/155. Parecer da douta PGJ, s fls. 174/184, pelo provimento do recurso ou, caso no acolhida a tese exposta no opinativo, pela reserva de vaga em favor da recorrida. Recurso recebido no efeito devolutivo, somente, fl. 211. Por fim, avano em direo ao processo de n 0096247-86.2009.8.06.0001, esse de autoria de Natasha Duarte Soares, cuja exordial, s fls. 03/25, nada mais faz do que reproduzir as argumentaes e os pedidos da ao principal ajuizada por Dieska da Silva Felipe, acima relatada. Acostou documentos de fls. 26/45. Contestao do Estado do Cear s fls. 53/71. Trouxe documentos de fls. 72/99. Parecer Ministerial, fl. 102, pela inexistncia de interesse pblico primrio subjacente causa. A sentena, de fls. 104/109, reproduziu, em sua integralidade, o comando sentencial acima descrito. Da mesma forma procedeu o Estado do Cear em seu apelo de fls. 113/130. Contrarrazes s fls. 131/142. Parecer da douta PGJ, s fls. 198/207, pelo desprovimento do recurso ante o lapso temporal decorrido, atraindo a aplicao da Teoria do Fato Consumado. Recurso recebido no efeito devolutivo, somente, fl. 210. o relatrio. VOTO Presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos dos recursos, passo anlise das matrias devolvidas nos trs apelos manejados pelo Estado do Cear. Primeiramente, analiso as preliminares: a) impossibilidade de admisso de litisconsrcio ativo ulterior por afronta ao princpio do juiz natural; b) litispendncia e a litigncia de m-f das apeladas que ajuizaram aes com os mesmos pedido e causa de pedir; c) impossibilidade de controle sobre o mrito administrativo, estando o controle jurisdicional adstrito legalidade; d) nulidade da sentena por ausncia de citao dos litisconsortes necessrios; e) inpcia da inicial por ausncia de indicao da lide principal e seu fundamento; f) impossibilidade de provimento de carter satisfativo em processo cautelar; g) ocorrncia da precluso do direito de questionar as normas editalcias relativas pontuao necessria aprovao na primeira fase do concurso. Sobre a impossibilidade de admisso de litisconsrcio ativo ulterior por afronta ao princpio do juiz natural, vejo que o recorrente no fez prova de que os processos elencados na pea apelatria sejam idnticas em seus pedidos e causas de pedir presente ao. Uma mera cpia das exordiais seria suficiente para tal. No o tendo feito,
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prejudicada encontra-se a anlise dessa preliminar, bem como da litispendncia e da litigncia de m-f. Afastadas, portanto. Passo ao exame acerca da vedao ao Judicirio de controle sobre o mrito administrativo, estando o controle jurisdicional adstrito legalidade. No h falar na incidncia de litisconsrcio passivo necessrio. Veja-se que os candidatos detm mera expectativa de direito, de modo que no se enquadram na regra do art. 47, do CPC. Assim, j decidiu esta egrgia Corte:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. 1) PRELIMINARES DE LITISPENDNCIA, DECADNCIA E LITISCONSRCIO ATIVO NECESSRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS APROVADOS. REJEIO. 2) MRITO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATA EXCLUDA NA FASE DE INVESTIGAO SOCIAL. PRESUNO DE INOCNCIA. INEXISTNCIA DE SENTENA PENAL CONDENATRIA COM TRNSITO EM JULGADO. ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL INSTAURADO EM SEU DESFAVOR. ATO ADMINISTRATIVO QUE DEVE SER ANULADO PELO PODER JUDICIRIO. (...) 3. A pretenso da impetrante no viola o artigo 47, pargrafo nico, do CPC, pois o simples reconhecimento do direito sua nomeao, no tem o condo de afetar a disponibilidade jurdica dos outros candidatos aprovados para o mesmo certame. () (Mandado de Segurana 1423263200980600000 Relator(a): HAROLDO CORREIA DE OLIVEIRA MAXIMO rgo julgador: Tribunal Pleno Data de registro: 19/11/2010) No mesmo sentido o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justia: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PBLICO. LITISCONSRCIO PASSIVO. CITAO DOS DEMAIS CANDIDATOS. ART. 47 DO CPC. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme em que desnecessria a citao dos demais concursandos como litisconsortes necessrios, eis que os candidatos, mesmo aprovados, no titularizariam direito lquido e certo nomeao, mas to-somente expectativa de direito, no se aplicando o disposto no artigo 47 do Cdigo de Processo Civil. (AgRg no REsp 809.924/AL, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 05/02/2007 p. 422) 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 961.149/AL, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 14/12/2009)
De tudo o que foi exposto pelas partes, vejo que a candidata no alcanou
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a nota mnima exigida para a aprovao no exame intelectual. Veja-se o que estabelece a clusula n 84, do Edital (fls. 80/90):
Estar habilitado para segunda fase o candidato aprovado na primeira fase e cuja nota da Prova de Conhecimentos Gerais o situe no conjunto dos candidatos com melhores notas at o limite do dobro do nmero de cargos referentes a cada um daqueles constantes no tem I.
A documentao acostada aos autos informa que 44,00 pontos foi a nota necessria para se avanar no certame. No h que se fazer confuso entre essa nota e a pontuao mnima estipulada no edital como sendo de 36,00 pontos. Tratam-se de critrios diversos, ambos contemplados no edital. Assim, o candidato, independentemente da nota de seus concorrentes, deveria obter a nota mnima de 36,00 pontos para que no fosse sumariamente eliminado. Alm desse critrio, a Administrao entendeu por estipular outra exigncia: somente o dobro dos candidatos em relao s vagas ofertadas avanariam para a segunda fase. o que se convencionou chamar de nota de corte. Com efeito, no bastava a obteno dos 36,00 pontos. A depender do desempenho dos demais concorrentes, a nota exigida para a continuidade no certame poderia ser superior, como de fato foi. Neste certame, a nota de corte restou fixada em 44,00 (quarenta e quatro) pontos. A apelada Natasha Duarte Soares (35,00 pontos) no alcanou sequer os 36,00 pontos, nota mnima exigida pelo edital. Dieska da Silva Felipe, por sua vez, alcanou 37,00 (trinta e sete) pontos, nota superior mnima estipulada no edital (trinta e seis), mas inferior nota de corte de 44,00 pontos. Desse modo, ainda que se fale em anulao de questes, no h prova nos autos de que tais anulaes elevariam suas pontuaes ao patamar da nota de corte. Como se v, as candidatas no poderiam ter seguido na disputa, uma vez que no atenderam s exigncias editalcias:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DECISO MONOCRTICA DO RELATOR COM ARRIMO NO ARTIGO 557 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAO DO PRINCPIO DA ISONOMIA. INOVAO DA LIDE EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. APRECIAO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO PBLICO. POLCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATOS APROVADOS NA PRIMEIRA ETAPA, MAS NO CLASSIFICADOS DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PROSSEGUIMENTO NAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME POR FORA DE LIMINAR. INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. PARTICIPAO NO CURSO
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DE FORMAO. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. (...) 6. No obtida classificao dentro do nmero de vagas fixado no edital, no h direito lquido e certo de participar do curso de formao relativo ao concurso pblico. () (AgRg no RMS 28.190/BA, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 13/09/2010) RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO PARA AGENTE DA POLCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA - CANDIDATOS APROVADOS NA PRIMEIRA ETAPA QUE NO OBTIVERAM CLASSIFICAO SUFICIENTE PARA PARTICIPAREM DAS DEMAIS ETAPAS DO CERTAME - AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO - RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do Regulamento do Curso de Formao (Dec. 27.368/80, art. 4, I, letra a), a autoridade coatora, observando as vagas oferecidas pelo Edital e as abertas posteriormente pelo Chefe do Executivo Estadual, convocou, para a realizao do exame fsico e psicotcnico e, em seguida, para o Curso de Formao, os candidatos classificados, na primeira etapa, em at o 636 lugar. 2. Tendo os Recorrentes sido classificados, na prova objetiva, em 1.233 e 1.783 lugares, no possuem eles direito lquido e certo a serem convocados para as demais etapas do certame. Precedentes. 3. Recurso ordinrio desprovido. (RMS 21.087/BA, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2006, DJ 01/08/2006, p. 548)
Tendo a continuidade das apeladas no concurso se dado de forma precria, no h falar, conforme o entendimento mais moderno do STJ, em fato consumado:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. POSSE POR FORA DE LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. RECURSO ESPECIAL QUE NO TEVE SEU MRITO ANALISADO. DECISO PRECRIA. POSSVEL REVERSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA TEORIA. [...] 2. Esta Corte tem entendido que a teoria do fato consumado no pode resguardar situaes precrias, notadamente aquelas obtidas por fora de liminar, em que o beneficiado sabe que, com o julgamento do mrito da demanda, a quadro ftico pode se reverte. 3. Agravo regimental no conhecido. (AgRg nos EDcl no REsp 442.835/ RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 08/06/2009) ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAO RECEBIDOS COMO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. PEDIDO PRINCIPAL E
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ALTERNATIVO. PEDIDO PRINCIPAL NO ACOLHIDA EM FACE DA APLICAO DA SMULA N. 07/STJ. ACOLHIMENTO DO PEDIDO ALTERNATIVO. POSSIBILIDADE. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. [...] 3. inaplicvel a Teoria do Fato Consumado, segundo o entendimento consolidado deste Superior Tribunal de Justia, na medida em que a candidata tomou posse sabendo que seu processo judicial ainda no havia findado, submetendo-se, portanto, aos riscos da reversibilidade do julgamento. 4. Embargos de declarao conhecido como agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 970.400/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/04/2009, DJe 04/05/2009) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. CONCURSO PBLICO. DELEGADO DA POLCIA CIVIL. SENTENA QUE CONCEDE APENAS A PARTICIPAO NAS ETAPAS SUBSEQENTES. RECURSO DE APELAO DO ESTADO. DETERMINAO DE NOMEAO DOS CANDIDATOS. REFORMATIO IN PEJUS CONFIGURADA. AFRONTA AO ART. 515 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEORIA DO FATO CONSUMADO. NOMEAO PRECRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2. de ser afastada a aplicao da teoria do fato consumado nas hipteses que a nomeao decorre de deciso judicial precria sujeita ao risco da reversibilidade, em face do julgamento definitivo do mrito da demanda, tal como ocorreu no caso em apreo. Precedentes do STJ. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 662711 / AL, Ministra Laurita Vaz, Dje 03.11.2008).
Com efeito, entendo como inexistente o direito pleiteado na exordial para conhecer do recurso, conquanto preenchidos seus requisitos de admissibilidade, e lhe dar provimento. como voto. Fortaleza, 29 de agosto de 2012.
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PROCESSO N 51801-66.2007.8.06.0001/1 CONEXO AO PROCESSO N 1872092.2008.8.06.0001/1 APELAES CVEIS DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTE: MARCELO PRACIANO DE CASTRO APELADO: O ESTADO DO CEAR E OUTROS RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. MILITAR. PROMOO. LITISCONSRCIO NECESSRIO. DESNECESSIDADE. PRESCRIO DE FUNDO DE DIREITO. INAPLICABILIDADE. NO SE CONSTITUI EM PRETERIO A PROMOO OPERADA PELA ADMINISTRAO EM CUMPRIMENTO DE DECISO JUDICIAL. ALEGAO DE PRETERIO. NO COMPROVAO DOS REQUISITOS LEGAIS. I Os litisconsortes possuem mera expectativa de direito s futuras promoes, alm do que cada um deles depende do atingimento concorrente de mltiplos fatores subjetivos e objetivos para serem promovidos, Portanto, desnecessria a sua incluso no polo passivo desta ao. II - Cumpre assinalar que h dois tratamentos diversificados quanto prescrio contra a Fazenda Pblica. Quanto s prestaes peridicas, a prescrio da ao no ocorre, propriamente, mas to somente a prescrio das parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ao. Nesse caso, fala-se da prescrio de trato sucessivo, sobre a qual o Superior Tribunal de Justia, assentou o enunciado da Smula 85. De outra banda, tem-se a prescrio de fundo de direito, em relao a qual no h renovao do marco inicial para o ajuizamento da ao. As obrigaes de trato sucessivo decorrem de uma situao jurdica j reconhecida, diferentemente da prescrio de fundo de direito. III - A presente matria regulamentada pelo Decreto n 13.503/79 e pela Lei Estadual n 10.273/79, que dispem sobre os critrios e as condies de acesso dos Oficiais da Polcia Militar na hierarquia policial militar, mediante promoo. IV - Um dos critrios de promoo a antiguidade, podendo haver, excepcionalmente, a promoo em ressarcimento de
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preterio (art. 4, da Lei n 10.273/79). A promoo por antiguidade se baseia na precedncia hierrquica de um oficial PM sobre os demais de igual posto, dentro de um mesmo quadro (art. 5, da Lei n 10.273/79). O apelante utilizou-se to somente do fato de ter concludo o Curso de Aperfeioamento de Oficiais, e ter logrado posio classificatria mais avantajada que o paradigma apontado, o Major Erik Oliveira Onofre e Silva. Na verdade, deveria ter comprovado a sua posio no Quadro de Acesso respectivo, do que no se desincumbiu (art. 333, I, do CPC). V Concluo que no houve preterio em relao ao apelante, uma vez que a promoo operada pela Administrao castrense, em relao ao Oficial Erik Oliveira Onofre e Silva, foi decorrente de imposio judicial, e no de ato volitivo do Administrador. No mais, o apelante no trouxe em seu pedido nenhum outro argumento para se discutir se houve ou no uma irregularidade na sua no promoo. VII Apelaes conhecidas e improvidas. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, para conhecer dos recursos apelatrios e NEGARLHES PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. RELATRIO Trata-se de Apelaes interpostas por MARCELO PRACIANO DE CASTRO contra sentenas da Juza da 6 Vara da Fazenda Pblica que, em sede de Ao Ordinria, julgou improcedente o pedido formulado pelo apelante e, no bojo de Ao de Oposio, julgou procedente o pedido autoral. A situao ftica processual dos processos em comento pode ser assim resumida: Alega o autor/apelante que ingressou nos quadros da Polcia Militar do Estado do Cear em 01/3/1988, sendo declarado Aspirante a Oficial em 13/12/1990. Posteriormente, foi sucessivamente promovido ao posto de 2 Tenente, em 19/6/1991; de 1 Tenente, em 21/12/1994; de Capito, em 06/1/1998; e, de Major, em 25/8/2004 (fl. 21).
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O apelante foi investido no posto de Major, a partir de 25/8/2004, em virtude de deciso judicial, proferida nos autos do Mandado de Segurana n 79443665.2000.8.06.0001/0 (2004.02.50334-1), que tramitou no juzo da 7 Vara da Fazenda Pblica. A promoo do apelante circulou no D.O.E. em 29/10/2004 (fl. 63). Em 2003, o apelante ajuizou o Mandado de Segurana n 65633985.2000.8.06.0001/0 (2000.0126.1339-9), que tramitou no juzo da 7 Vara da Fazenda Pblica, requerendo a retroao de sua promoo ao posto de Capito data de 25/8/1997 e, consequentemente, sua promoo ao posto de Major data de 25/8/2000. O juzo monocrtico declarou a decadncia do prazo de 120 dias, tendo o recorrente e seu litisconsorte (Antnio Jos de Sousa dos Santos) interposto recurso de apelao em junho de 2007, conforme se depreende do sistema processual deste rgo judicirio (fls. 58/59; 155/160; 174/175). Um ms depois, em julho de 2007, o apelante ajuizou a Ao Ordinria n 51801-66.2007.8.06.0001/0, com a mesma causa de pedir, e com identidade parcial dos pedidos formulados na Ao de Mandado de Segurana (fls. 113/117). Ressentese por ter sido preterido nas sucessivas promoes, a partir do posto de Capito, enquanto seu colega de farda, rik Oliveira Onofre e Silva, fora promovido ao posto de Capito, a contar de 25/8/1997, e ao posto de Major, a contar de 25/8/2000 (fls. 23 e 38), mesmo com pontuao inferior sua, dentro da corporao. Aduz que no faltava nenhum dos requisitos legais necessrios para sua ascenso funcional, mas, ainda assim, fora preterido. Requereu, na primeira instncia, que fosse mantido no seu atual posto de Major, porm a partir do ano 2000, e, ato contnuo, que fosse promovido ao posto de Tenente Coronel, a contar de 2003, porquanto preenchia, poca, todos os requisitos legais para sua ascenso funcional, inclusive tendo concludo o Curso de Aperfeioamento de Oficiais (CAO), em 1999 (fl. 30). Em razo da deciso judicial de fls. 77/85 o apelante manteve-se no posto de Major, inclusive a contar do ano 2000, como requerido na inicial da Ao Ordinria. Diante disso, desistiu do recurso de apelao nos autos do Mandado de Segurana (fls. 58/59; 174/175). O Estado do Cear interps agravo de instrumento contra a deciso que antecipou, em parte, a pretenso do apelante. A eminente Des. Maria Iracema do Vale Holanda converteu em retido o agravo de instrumento aviado (fls. 125/129 dos autos do Agravo de Instrumento n 9340-48.2008.8.06.0000/0, que se encontra apenso aos autos da Apelao n. 18720-92.2008.8.06.0001/1, conexa a esta). A Ao Ordinria foi suspensa com base no art. 265, IV, a, do CPC. O juzo monocrtico reputou prejudicial ao seu julgamento a Ao de Oposio ajuizada por Anderson Ferreira Pinto, Vladimir Feij Frota e Francisco Ferreira Batista, contra o apelante e o apelado. Na exordial da Ao de Oposio os autores asseveram terem sido
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preteridos em decorrncia dos efeitos jurdicos da deciso que antecipou, parcialmente, a tutela pretendida pelo apelante. Nos autos da Ao de Oposio fora proferida sentena (fls. 108/111), com resoluo do mrito, tendo a magistrada julgado procedente o pedido autoral, ... passando Marcelo Praciano a figurar no quadro de acesso por antiguidade s promoes de 24 de Maio de 2008, na ordem decrescente de antiguidade, logo aps o Major Francisco Ferreira Batista, que o mais moderno dos opostos requerentes. Consequentemente, a magistrada julgou improcedente a Ao Ordinria, revogando a deciso antecipatria da tutela (fls. 77/85). Irresignado com a deciso, o apelante interpe Apelaes (fls. 186/192 Ao Ordinria; fls. 114/119 Ao de Oposio) contra as sentenas prolatadas, com pedidos idnticos, qual seja: Diante do exposto, espera o apelante do eminente Relator(a) que o presente recurso seja conhecido e, de logo, deferida a medida cautelar no sentido de manter a deciso interlocutria revogada com a sua permanncia no status de: promovido ao posto de Major, a contar de 2000, por haver concludo o Curso de Aperfeioamento de Oficial CAO, em 1999; mantendo-se seu nome no Quadro de Acesso para ser promovido ao posto de Tenente Coronel de 2007, de acordo com a deciso interlocutria que almeja revigoramento. O Estado do Cear apresenta suas contrarrazes (fls. 194/207 ao cautelar; fls. 120/132 Ao de Oposio), alegando, em linhas gerais, a prescrio do fundo de direito e o descabimento da pretenso recursal. Por fim, manifestou-se a Procuradoria Geral de Justia pelo improvimento da Apelao nos autos da Ao Ordinria, e pelo provimento da Apelao nos autos da Ao de Oposio, ...ante a ausncia de pressupostos legais procedimentais a embas-la. o breve relatrio. Revistos e includos em pauta de julgamento. VOTO recursos. Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade dos Passo anlise das razes Recursais 1. LITISCONSRCIO NECESSRIO Argui o apelado que a pretenso veiculada na exordial do apelante interferir na esfera jurdica de 37 policiais militares mais antigos que o insurgente. Diante disso, invoca a aplicao do art. 47, do CPC, ou seja, a citao dos litisconsortes necessrios.
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No dever prosperar a presente preliminar. Os referidos litisconsortes, na verdade, possuem mera expectativa de direito s futuras promoes, alm do que cada um deles depende do atingimento concorrente de mltiplos fatores subjetivos e objetivos para serem promovidos, Portanto, desnecessria a sua incluso no polo passivo desta ao. Nesse sentido a jurisprudncia deste Tribunal de Justia. Vejamos:
ADMINISTRATIVO. APELAO E REEXAME NECESSRIO EM AO ORDINRIA. POLICIAL MILITAR. PROMOO POR ANTIGUIDADE EM RESSARCIMENTO DE PRETERIO. FORMAO DE LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO. DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA LEI N 226/48 REVOGADA PELA LEI N 10.072/76. CURSO DE HABILITAO. NECESSIDADE. NO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENA REFORMADA. 1. desnecessria a formao de litisconsrcio passivo com todos os cabos da corporao, e todos os soldados mais antigos do que o requerente, pois estes possuem mera expectativa de direito futuras promoes. 2. A Lei n 10.072/76 regulou integralmente a matria da Lei n 226/48, revogando-a nos termos do art. 2. pargrafo 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. 3. A participao em curso de habilitao graduao pretendida requisito essencial para a promoo do Policial Militar por antiguidade. 4. Apelao e Remessa conhecidas e providas. Sentena reformada. (Apelao/Reexame Necessrio 3361818200580600011, Relator Paulo Francisco Banhos Ponte, 1 Cmara Cvel, Registrado em 20/07/2011)
Rejeito, pois, a presente preliminar. 2. PRESCRIO DE FUNDO DE DIREITO Em suas contrarrazes o apelado argui, ainda, a prescrio do fundo de direito em relao pretenso do apelante. Neste passo, interessa-nos destacar o Decreto n 20.910/32, que dispe sobre a prescrio das aes pessoais contra a Fazenda Pblica e suas autarquias. Vejamos:
Art. 1 As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. () Art. 3 Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrio atingir progressivamente as prestaes medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.
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Assim, cumpre assinalar que h dois tratamentos diversificados quanto prescrio contra a Fazenda Pblica. V-se que, quanto s prestaes peridicas, a prescrio da ao no ocorre, propriamente, mas to somente a prescrio das parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ao. Nesse caso, fala-se da prescrio de trato sucessivo, sobre a qual o Superior Tribunal de Justia, assentou o enunciado da Smula 85, que assim reza:
Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure como devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do quinqunio anterior propositura da ao.
De outra banda, tem-se a prescrio de fundo de direito, em relao a qual no h renovao do marco inicial para o ajuizamento da ao. O Ministro Moreira Alves, no voto proferido no RE n 110.419/SP, esclarece a expresso de fundo de direito:
Fundo de direito expresso utilizada para significar o direito de ser funcionrio (situao jurdica fundamental) ou o direito a modificaes que se admitem com relao a essa situao jurdica fundamental, como reclassificaes, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de servio, direito gratificao por prestao de servios de natureza especial, etc. () A pretenso ao fundo de direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a partir da data da violao dele, pelo seu no reconhecimento inequvoco. J o direito a perceber as vantagens pecunirias decorrentes dessa situao jurdica fundamental ou de suas modificaes ulteriores mera consequncia daquele, e sua pretenso, que diz respeito a quantum, renasce cada vez em que este devido (dia a dia, ms a ms, ano a ano, conforme a periodicidade em que devido seu pagamento), e, por isso, se restringe s prestaes vencidas h mais de cinco anos, nos termos exatos do art. 3 do Decreto 20.910/32.
Extrai-se desse panorama que as obrigaes de trato sucessivo decorrem de uma situao jurdica j reconhecida, diferentemente da prescrio de fundo de direito. Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIO E DA SEXTA-PARTE. RECALCULO. PRESCRIO. OBRIGAO DE TRATO SUCESSIVO. - A prescrio quinquenal das aes contra a Fazenda Pblica atinge o fundo de direito quando o ato lesivo da Administrao negar a situao jurdica fundamental
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em que se embasa a pretenso veiculada. - Na hiptese, encontrando-se a situao jurdica consolidada pela concesso dos referidos adicionais, no se aplica a prescrio da ao, mas o comando incerto na Smula n 85/STJ, que disciplina a prescrio quinquenal nas relaes de trato sucessivo, em que so atingidas apenas as parcelas relativas ao quinqunio antecedente propositura da ao. - Embargos de Divergncia rejeitados. (EREsp 42841/ SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, TERCEIRA SEO, julgado em 23/06/1999, DJ 30/08/1999, p. 30)
In casu, verifico que quando do ajuizamento da Ao Ordinria o apelante j ostentava o posto de Major. A ao fora ajuizada em 2007 e a promoo do recorrente deu-se em 2004 (fl. 21 Ao Ordinria). Uma vez que o apelante almeja apenas o reconhecimento de sua preterio ascenso ao posto de Major, advindo da o ressarcimento em preterio, conclui-se que a sua situao jurdica a colocao no posto de Major j estava consolidada ao tempo do ajuizamento da ao. Definitivamente, no se cuida de prescrio de fundo de direito. Poderia se falar, eventualmente, em prescrio de trato sucessivo, como bem apontado pela Procuradoria Geral, no parecer de mrito (fls. 227/236). Rejeito, pois, a preliminar arguida pelo apela 3. MRITO O cerne da questo cinge-se configurao, ou no, do direito do apelante ao ressarcimento em preterio relativo ao posto de Major da Polcia Militar do Estado do Cear. O apelante sustenta ter sido preterido em sua promoo ao posto de Major, que se deu em 25/8/2004, quando deveria ter sido em 25/8/2000. Indicou paradigmas (outros Oficiais da Polcia Militar) com classificao em cursos e pontuao inferiores sua, dentro da corporao, que foram promovidos por antiguidade antes do recorrente. A presente matria regulamentada pelo Decreto n 13.503/79 e pela Lei Estadual n 10.273/79, que dispe sobre os critrios e as condies de acesso dos Oficiais da Polcia Militar na hierarquia policial militar, mediante promoo. Um dos critrios de promoo a antiguidade, podendo haver, excepcionalmente, a promoo em ressarcimento de preterio (art. 4, da Lei n 10.273/79). A promoo por antiguidade se baseia na precedncia hierrquica de um oficial PM sobre os demais de igual posto, dentro de um mesmo quadro (art. 5, da Lei n 10.273/79). Para a implementao da promoo por antiguidade, entretanto, devero concorrer vrios requisitos, enunciados na legislao em comento.
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Primeiramente, indispensvel que o Oficial esteja includo no Quadro de Acesso (art. 13, da Lei n 10.273/79). As condies de acesso a esse Quadro so, por vezes, cursos, servio arregimentado, ou exerccio de funo especfica (art. 8, do Decreto n 13.503/79). No presente caso, requisito bsico a concluso de Curso de Aperfeioamento de Oficiais CAO (art. 9, II, do Decreto n 13.503/79). O apelante concluiu o CAO em 1999 (fl. 30 Ao Ordinria). Outro requisito essencial o cumprimento do interstcio mnimo em um determinado posto para ascender ao posto subsequentemente superior. O apelante foi promovido ao posto de Capito em 06/1/98 e, posteriormente, ao posto de Major, em 25/8/2004. Em razo de ter concludo o CAO em 1999, poderia, em tese, ter sido promovido ao posto de Major a partir do ano 2000. Porm, para isso, h de se ter em conta a tabela de prazos do interstcio em servio arregimentado, cujo tempo mnimo no posto de Capito para ascender a Major de 24 meses (art. 10, do Decreto n 13.503/79). Caso no tenha cumprido servio arregimentado o tempo mnimo no posto de Capito para ascender ao posto de Major seria de 48 meses (art. 6, do Decreto n 13.503/79). No h comprovao nos autos quanto alegao de que o apelante tenha prestado servio arregimentado. Desse modo, caso fosse reconhecida pretensa preterio deveria retroagir a 2002, e no a 2000, tendo como marco inicial o ano de 1998, quando investiu-se no posto de Capito. Alm disso, para a promoo pelo critrio de antiguidade nos Quadros competir ao Oficial que for mais antigo da escala numrica em que se achar (dentro do Quadro) (art. 46, do Decreto n 13.503/79). No , portanto, a classificao no curso que determina a sequncia da promoo, como quer dizer o apelante (fl. 28 Ao Ordinria). A propsito, ressaem os arestos desta Corte de Justia, in verbis:
APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AO ORDINRIA. PROMOO DE POLICIAL MILITAR POR ANTIGUIDADE E RESSARCIMENTO DE PRETERIO. NO COMPROVAO DOS REQUISITOS LEGAIS (ART. 11 DO DECRETO ESTADUAL N 15.275/82). CITAO DE LITISCONSRCIO PASSIVO. DESNECESSIDADE. PRESCRIO DO FUNDO DE DIREITO. (Art. 1 DO DECRETO n 20.910/32). INOCORRNCIA. JUSTIA GRATUITA. CONDENAO. SUCUMBNCIA. POSSIBILIDADE. LEI 1060/50, ART. 12. REEXAME E APELO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. SENTENA REFORMADA. 1. Desnecessria a citao de litisconsrcio passivo necessrio. 2. O caso em anlise no se enquadra na questo da prescrio do fundo de direito, consoante o Decreto 20.910/32, art. 1: as dvidas passivas da Unio, dos Estados e Municpios, bem assim, todo e qualquer
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direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Requerimento administrativo em 25.03.2003. Ingresso da ao judicial em 06.08.2003. 3. Para promoo de policial militar por antiguidade necessrio a comprovao do preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 11 do Decreto Estadual n 15.275/82. 4. Em casos de ressarcimento de preterio, a pretenso de retroagir alcanando os efeitos da promoo depende da demonstrao dos requisitos necessrios promoo, e as condies aptas a situar o apelado dentre os demais integrantes da lista de promoo, comprovando que este faz jus a uma das vagas ali oferecidas. 5. O Apelado se restringiu a colacionar nomes de alguns oficiais alegando que tais policiais militares em situaes inferiores a sua foram promovidos, fazendo-o, porm, de forma genrica, no apontando sua posio e dos demais na ordem de antiguidade, ou seja, sem comprovar a alegada preterio. 6. No caso, no houve comprovao da existncia de todos os pressupostos estabelecidos em legislao especfica. Precedente STJ. 7. Arbitra-se os honorrios advocatcios em R$ 100,00 (cem reais). Entretanto, em face da gratuidade judicial impe-se a necessidade de suspenso da exigibilidade (art. 12 da Lei 1060/50). 8. Reexame necessrio e Apelao conhecidos e parcialmente providos. Sentena reformada. (Apelao/ Reexame Necessrio n 70015435200080600011, Relator Clcio Aguiar de Magalhes, 5 Cmara Cvel, Julgado em 06/06/2011) ADMINISTRATIVO. AO ORDINRIA. PROMOO DE MILITAR ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAO CASTRENSE PARA PROMOO POR ANTIGUIDADE OU MERECIMENTO. AUSNCIA DE DIREITO INCLUSO NO QUADRO DE ACESSO. PROMOO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIO. DIREITO LQUIDO E CERTO NO DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. vedada a promoo de policial militar por ocasio de sua transferncia para a reserva remunerada ou reforma (Lei federal n. 6.880/80, art. 62, e Lei estadual n. 10.072/76, art. 60). Precedentes do C. STJ. 2. Para a promoo de militar estadual por antiguidade, mister o preenchimento de determinados requisitos previstos na legislao castrense, tais como a existncia de vaga no posto hierarquicamente superior, aproveitamento em curso de formao, bom comportamento, incluso no Quadro de Acesso, aptido em inspeo de sade e existncia de vaga no grau a que pretende ascender (Decreto estadual n. 15.275/82, arts. 10 e 11). 3. Para a promoo por merecimento, exige-se, ainda, que o militar estadual esteja classificado pela contagem de pontos da ficha de promoo, no total de vagas a preencher por este critrio (Decreto estadual n. 15.275/82, art. 12). 4. A incluso no Quadro de Acesso - condio essencial para promoo -, somente ocorre quando do preenchimento das demais condies acima aludidas, no havendo que se falar em direito subjetivo promoo. Precedente do C. Superior Tribunal de Justia. 6. No caso, no logrou o militar comprovar sequer o a sua incluso no Quadro de Acesso, nem a ocorrncia de preterio. Apesar de o militar ter colacionado documentos que atestam a promoo de alguns militares, no comprovou a situao ftica que ensejou as referidas promoes. Logo, impossvel a concesso do pleito exordial. 7. Apelao conhecida e provida.
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(Apelao/ Reexame Necessrio n 1859277200580600011, Relator Jos Mrio dos Martins Coelho, 6 Cmara Cvel, Julgado em 29/6/2011)
Alm disso, o paradigma utilizado pelo apelante, o Major Erik Oliveira Onofre e Silva, foi promovido, consecutivamente, aos postos de Capito e Major, por fora de deciso judicial (fls. 23 e 38 Ao Ordinria). O seguinte julgado elucidativo, quanto ao tema:
ADMINISTRATIVO. MILITAR. PROMOO. ALEGAO DE PRETERIO. INOCORRNCIA. GRATUIDADE JUDICIRIA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. 1 - O autor busca na presente lide obter sua promoo para o posto de Terceiro Sargento, retroativa a dezembro de 2002, sob o argumento de que a Administrao promoveu o Cabo Marcelo Marinho de Leo, mais moderno que o demandante, numa clara situao de preterio, o que seria vedado por lei. 2 - O paradigma indicado pelo autor promoveu ao judicial para obter promoo sob a alegao de que houve preterio quando outro Cabo (Mrio Ubiratan Ferreira) foi promovido a 3 Sargento, tendo obtido deciso judicial para sua promoo. 3 - No houve preterio em relao ao apelante, uma vez que a promoo operada pela Administrao foi em cumprimento de deciso judicial. No se tratou de ato volitivo do Administrador, no sendo a presente demanda o meio jurdico correto para se discutir a tutela judicial deferida em outra lide. 4 - Sendo a parte beneficiria da gratuidade judiciria, no lhe cabe a condenao em honorrios advocatcios sucumbenciais. Provimento da apelao nesta parte. 5 - Apelao provida parcialmente. (Apelao Cvel n 479390/RN, Relator Des. Fed. Francisco Wildo, Julgado em 30/3/2010)
Por todo o exposto, dessume-se que o apelante utilizou-se to somente do fato de ter concludo o CAO, e ter logrado posio classificatria mais avantajada que o Major Erik Oliveira Onofre e Silva. Na verdade, deveria ter comprovado a sua posio no Quadro de Acesso respectivo, do que no se desincumbiu (art. 333, I, do CPC). Sendo assim, concluo que no houve preterio em relao ao apelante, uma vez que a promoo operada pela Administrao castrense, em relao ao Oficial Erik Oliveira Onofre e Silva, foi decorrente de imposio judicial, e no de ato volitivo do Administrador. No mais, o apelante no trouxe em seu pleito nenhum outro argumento para se discutir, ensejador de irregularidade na sua no promoo administrativamente. Ante o exposto, conheo dos recursos de apelao para negar-lhes provimento. como voto. Fortaleza, 22 de agosto de 2011.
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N PROCESSO: 0000545-78.2009.8.06.0045 TIPO DO PROCESSO: APELAO CVEL APELANTES: A. L. G. de A. e E. J. de S. APELADOS: I. de O. e F. V. G. RELATOR: DES. DURVAL AIRES FILHO aj007 EMENTA: APELAO CVEL. AO DE ADOO. GENITORA ACOMETIDA POR DEPRESSO PSPARTO. RISCO VIDA DA FILHA. ENTREGA DA MENOR AO CONSELHO TUTELAR COM SINAIS DE MAUS-TRATOS. PEDIDO DE ADOO DE FAMLIA SUBSTITUTA. CONCESSO DE GUARDA PROVISRIA NOVA FAMLIA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR DOS GENITORES. IMPOSSIBILIDADE. ESTUDO SOCIAL. AUSNCIA DE AFETIVIDADE DOS PAIS BIOLGICOS. MENOR INSERIDA E ADAPTADA AO NOVO LAR. APLICAO DO PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA. PREVALNCIA DA SOCIOAFETIVIDADE. DESTITUIO DO PODER FAMILIAR. APELAO CONHECIDA, PORM IMPROVIDA. 1. No h qualquer dvida de que a menina deve ficar com o casal adotante, seja pela forma como vem sendo tratada, seja pela legalidade da adoo em questo, no se podendo levar em conta o arrependimento dos genitores, por ser tardio e extemporneo. 2. Mostra-se mais prudente manter a sentena que julgou procedente o pedido de adoo, porquanto a reforma de tal deciso poderia trazer srios prejuzos ao desenvolvimento psicolgico da infante, haja vista ter passado praticamente toda sua vida sob os cuidados dos apelados, e tem neles a figura de sua me e de seu pai. No h dvidas de que possvel modificao de lar, por ora, ocasionaria consequncias danosas ao seu equilbrio emocional. 3. Recurso conhecido, porm improvido. ACRDO
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Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelao Cvel n 000054578.2009.8.06.0045, em que figuram, como apelantes A. L. G. de A. e E. J. de S. e, como apelados I. de O. e F. V. G., ACORDAM os Desembargadores desta 7 Cmara Cvel, em votao unnime, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO DO APELO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. RELATRIO Os presentes autos cogitam de Apelao Cvel interposta por A. L. G. de A. e E. J. de S., com o objetivo de reformar a r. sentena prolatada, que julgou procedente o pleito autoral, objeto da Ao de Pedido de Adoo com destituio do poder familiar ajuizada por I. de O. e F. V. G. em favor da menor I. A. de S.. Na exordial de fls. 02/04, os autores pleiteiam a adoo da menor, aps esta ter sofrido maus-tratos pela me biolgica e ter sido entregue ao conselho tutelar pelo prprio pai. Concedida a guarda provisria da menor ao casal promovente s fls. 81v. Na sentena de fls. 153/160, o juzo julgou procedente o pedido de adoo da menor em favor dos requerentes, destituindo o poder familiar dos pais biolgicos. O fundamento utilizado foi o de que a criana sofreu maus-tratos pela me biolgica, que desde a gravidez rejeitou sua filha, alm de que esta j est devidamente inserida na nova famlia, recebendo todos os cuidados necessrios. Embargos de declarao s fls. 162/163, diante da omisso do juiz no que diz respeito ao novo nome da menor. Irresignado com a deciso, os requeridos interpuseram recurso de apelao s fls. 165/180, alegando que no h nos autos qualquer prova de que a menor sofrera maus-tratos. Alm disso, afirmam que a destituio do poder familiar e a colocao da criana em famlia substituta uma medida extrema, que no se aplica ao caso, j que os demandados, embora pobres, tm condies de criar a filha. Sentena dos embargos de declarao s fls. 181, determinando que constar no novo registro de nascimento o nome da menor adotada como G. V. G. de O.. Contrarrazes s fls. 188/195. A PGJ, em parecer de fls. 207/214, defende pela provimento do recurso apelatrio e reforma da sentena, a fim de dar famlia biolgica uma segunda chance. Redistribuio dos autos pela Portaria n 154/2011 s fls. 216. o breve relatrio. Douta Reviso. Fortaleza, 10 de setembro de 2012.
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VOTO Antes de qualquer iniciativa, recebo o presente recurso por estarem presentes os requisitos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade. Primeiramente, diante da existncia de agravo retido interposto pelos requeridos e ratificado no recurso apelatrio, passemos anlise deste. O presente agravo retido foi interposto contra a deciso interlocutria do magistrado, que repousa s fls. 81v, a qual deferiu o pedido de guarda provisria da criana para os apelados. Este agravo no merece guarida, pelo fato de a revogao desta guarda provisria no preservar o melhor interesse da criana, at que o mrito desta ao seja resolvido. Isso porque a infante encontra-se com os apelados desde janeiro de 2009, o que completa mais de trs anos e meio, mostrando-se evidente que o melhor a se fazer deixar que a menor permanea no lar que j se encontra, por estar l adaptada e por reunir as condies necessrias ao seu desenvolvimento, at que o cerne da questo seja enfrentado. In casu, verifica-se que a infante desde os dois meses de vida conviveu com os autores, inicialmente, com o consentimento dos genitores, os quais perderam a guarda da criana, que passou a ser, provisoriamente, dos pretensos adotantes desde dezembro de 2009, dando-lhe, desde ento, o amor e carinho necessrios neste perodo de tenra idade. de ser consignado que o motivo que levou os apelantes a entregar em adoo a menor foi o fato de a genitora ter sofrido de depresso ps-parto e de representar uma ameaa vida da infante. Assim, o pai decidiu impulsiva e desamparadamente que deixaria a criana para adoo. Contudo, os motivos e as circunstncias do ocorrido perdem relevo nesse momento, j que o cerne da contenda saber se a guarda deve ou no ser mantida, pois isto fora atacado pelo agravo retido aqui ratificado pelos apelantes. No pode passar despercebido o perodo de tempo que a menor convive com os apelados. Isso faz criar um lao afetivo muito forte entre aqueles que detm a guarda e a menina a ponto de consolidar na mente em formao da menor um grau de parentesco maternal e paternal, dificilmente extirpado, pelo menos nesta faixa etria. De outra sorte, no h nenhum indcio, sustentado pelos apelantes, que desabone a conduta dos apelados a ponto de permitir que a modificao da guarda seria de suma importncia. Dessa forma, diante das razes expendidas acima e com base no melhor interesse da criana, no se vislumbra qualquer reforma na deciso que deferiu a guarda provisria para os autores. Superada a anlise do agravo retido, adentraremos no mrito estrito da apelao, e, de antemo, observo que a sentena deve ser mantida pelas suas prprias razes, pelo que passar a ser exposto. O presente caso cogita-se de menor que, supostamente, sofreu mausR. Jur. Trib. Jus. Est. Ce, Fortaleza, v. 45, p. 15 - 253, 2013
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tratos pela me biolgica e foi entregue ao Conselho Tutelar pelo pai, para que fossem tomadas as devidas providncias, sendo, posteriormente, entregue famlia substituta, que entrou com um pedido de adoo com destituio do poder familiar. Aqui, considerando-se a maior vulnerabilidade da criana, devido sua pouca maturidade e inabilidade para gerir a prpria vida, deve-se tomar qualquer atitude sempre buscando o melhor interesse delas, que devem desfrutar de maior proteo. Por isso, entendo que a sentena vergastada preservou os direitos da infante, j que teve como base os elementos probatrios constantes no processo. Inicialmente, fora constatado que a me biolgica da menor sofreu depresso ps-parto, pelo que se extrai das declaraes por ela prestadas, dos depoimentos de algumas testemunhas e, principalmente, pelo Laudo Mdico acostado s fls. 111/112. Alm disso, a me biolgica afirmou em seu depoimento dado em juzo, de forma contundente, que em nenhum momento desejou a gravidez, que esta no fora planejada e que raramente teve cuidados com a filha, tendo sido esta acompanhada durante os dois meses em que esteve em casa pela tia, irm da genitora. Isso mostra que a me no tinha condies de acompanhar o crescimento da filha, por lhe faltar equilbrio psicolgico e ainda por no demonstrar qualquer interesse afetivo em relao menina. Ademais, os requeridos afirmaram ainda que no se podia negar que a me biolgica da menor sentiu repulsa pela mesma, admitindo sua instabilidade emocional frente sua condio de maternidade. Vale ressaltar que, quando a infante foi entregue ao Conselho Tutelar, ela apresentava alguns hematomas no corpo, sinais de maus-tratos que sofrera pela prpria me, segundo o pai afirmara para o conselho quando entregou a filha. Mais uma vez, evidencia-se que houve descaso da me com a filha e que aquela no estava em condies psicolgicas de arcar com as responsabilidades maternais. Apesar de a genitora ter sofrido depresso ps-parto, pelo que se conclui do conjunto probatrio, nada justifica o fato de a menor ter sido imediatamente entregue ao Conselho Tutelar diante da primeira dificuldade encontrada pelo casal em criar a filha. Outra atitude menos drstica poderia ter sido tomada, em vez de entregar de imediato a infante ao conselho, mostrando que no havia qualquer lao afetivo com a menor, j que, segundo os requeridos afirmaram, possuam condies materiais de criar a menina. Importante destacar tambm que, segundo a conselheira de nome Marilene Andr, que fora quem acompanhou o caso, ao chegar na casa da infante para busc-la, ela fora recebida com muita frieza, e todos os objetos pessoais da menina j estavam arrumados, como se aquele ato fosse em manifestao de alvio. Finalmente, no dia seguinte entrega da criana ao conselho, o genitor procurou este rgo novamente, desta vez arrependido e afirmando que a genitora tambm o estava, pedindo de volta a menina. No entanto, o conselho entendeu por bem deixar a infante com a famlia substituta e representou junto ao Ministrio Pblico para
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destituir os pais biolgicos do poder familiar. Por tudo isso, pode-se concluir que no havia por parte dos pais biolgicos interesse em permanecer com a menina, pois, alm de a me ter tido o menor contato possvel com a infante, ainda maltratou sua filha, de acordo com as afirmaes do pai para o conselho. Ora, se o prprio pai entrega sua filha ao rgo competente para cuidar desta porque teme uma atitude drstica por parte da me, mostra seu desespero e ainda o risco que a menina corria se ficasse sob os cuidados da genitora, que, mesmo aps dois meses do fim da gestao, ainda se encontrava com srios problemas psicolgicos. Ademais, no plausvel a afirmao dos promovidos de que essa rejeio infante tenha se dado apenas pela depresso ps-parto sofrida pela me, j que esta afirmara categoricamente que nunca desejou ter esta filha, rejeitando-a desde o incio da gravidez. Um ponto importante a ser ressaltado o fato de que, no depoimento prestado pelo pai da criana, este deixa transparecer que o suposto arrependimento a que se submetera a ponto de pedir a filha de volta s ocorreu devido s presses que sofrera dos outros familiares em reaver a menor. Realmente, diante da instabilidade da genitora e da rejeio desta em relao filha, j que havia familiares dispostos a empregar cuidados menina, porque no entreg-la a estes e aguardar a melhora da me, em vez de entreg-la de imediato ao conselho? Tudo isso mostra que no havia qualquer afetividade dos pais em relao infante. O depoimento da me biolgica permite-nos concluir tambm, por diversos momentos, que realmente no existe afetividade ou amor em relao adotanda. Isso porque a genitora diz que quem cuidava da criana era sua irm; que continuou no querendo a criana; que sabe com certeza que a menina est sendo bem cuidada na nova famlia, com quem se encontra desde os dois meses de vida; que desde que a menor foi entregue nova famlia nunca mais a viu; que se no obtivesse a guarda da filha de volta no mais a visitaria e, por fim, que, se tivesse a guarda da menina definitivamente, no permitiria em nenhuma hiptese que a famlia com a qual ela passou tivesse qualquer contato com a menor ou fizesse visitas a ela. Diante de todo o exposto, resta claro que a genitora tem cincia de que a menina est sendo muito bem tratada na nova famlia, alm de que, desde que a menor sara de casa, a me biolgica nunca mais a vira e ainda afirma que no a visitar se no obtiver sua guarda, o que demonstra falta de amor em relao filha. Ademais, quando estabelece que no permitir que a famlia que est com a menina a visite caso esta no fique com a guarda, diferentemente do que afirmou o pretenso adotante, denota egosmo por parte da me, que no est se preocupando com o melhor interesse da menor, que j construiu laos de afetividade com a nova famlia. Imperioso destacar ainda que o genitor passa perodos de seis a oito meses fora da residncia por motivos de trabalho, j que trabalha no corte de cana-de-acar.
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Quando ele se ausenta, sua esposa fica sozinha com a filha mais velha do casal e, se adquirirem a guarda da adotanda, passar a cuidar sozinha dela tambm. Isso representa um enorme perigo menina, j que a me poder ter novamente lapsos de instabilidade emocional e maltratar a filha, colocando a vida e a sade da menor em risco. O ordenamento jurdico brasileiro adota como mxima nas relaes familiares a preservao do melhor interesse da criana e ainda o enaltecimento dos laos de afetividade acima de qualquer critrio biolgico. Com base nisso, entendo ser muito acertada a posio tomada pelo douto magistrado no sentido de destituir os pais biolgicos do poder familiar e conceder aos adotantes o direito de guarda da menor, criando-se os mais fortes laos de afetividade com a menina. O Cdigo Civil autoriza a extino do poder familiar, nos seguintes termos:
Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - pela morte dos pais ou do filho; II - pela emancipao, nos termos do art. 5o, pargrafo nico; III - pela maioridade; IV - pela adoo; V - por deciso judicial, na forma do artigo 1.638. Art. 1.638. Perder por ato judicial o poder familiar o pai ou a me que: I - castigar imoderadamente o filho; II - deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrrios moral e aos bons costumes; IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
Pelo que se extraiu das provas apresentadas aos autos, houve por parte da genitora descaso em relao filha, alm de que infligiu castigos menina, que chegou ao Conselho Tutelar com sinais de maus-tratos, conforme afirmara o genitor. Por isso, diante de tais atos da me, alm da existncia de famlia que queira adotar e com boas condies de cuidar da menina, entendo perfeitamente cabvel a destituio do poder familiar dos pais biolgicos e a concesso da guarda da menina aos pais adotantes, por meio de adoo, eliminando quaisquer laos entre a criana e a famlia natural. Considerando ainda as condies financeiras de que dispem ambas as famlias, constitui-se num verdadeiro abismo a diferena de renda entre os adotantes e os pais biolgicos. Apesar de esse fator influenciar bastante na vida da adotanda, no seria este fator determinante para o destino da infante. Aliado a ele, h tambm o critrio afetivo, considerado mais importante para o desenvolvimento psicossocial da criana. Portanto, alm de a famlia substituta da menor possuir condies materiais de suprir quaisquer necessidades da menina, pde-se perceber que neste novo lar a criana j se encontra totalmente inserida e recebe todo o amor e carinho da nova famlia, fazendo realmente parte desta.
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Com base nisso, hei por bem no acolher o parecer Ministerial que repousa s fls. 207/214. Isso porque o parquet defende pela manuteno da guarda da menor em favor dos pais biolgicos, j que a colocao da criana em famlia substituta constitui em medida excepcional, que, neste caso, o rgo ministerial no vislumbra a sua ocorrncia. Mesmo sendo este o entendimento do Ministrio Pblico, entendo que, apesar da pouca idade, a menina j est totalmente adaptada e inserida na nova famlia, com a qual se encontra h quase quatro anos. Assim, diante dos estudos sociais e das anlises realizadas pelo Conselho Tutelar e pelos Assistentes Sociais de Barro/CE, deixo de considerar o parecer do MP por entender que o melhor interesse da criana continuar no lar em que j est inserida, pois a nova famlia integrou a menina totalmente s suas vidas, das quais a pequena j faz parte. Nesse sentido, extrai-se o seguinte julgado:
APELAO CVEL. AO DE ADOO. CRIANA. ENTREGA DA GUARDA FAMLIA SUBSTITUTA COM CONSENTIMENTO DA ME BIOLGICA. ESTUDO SOCIAL. PERMANNCIA COM O CASAL. INFANTE DE TENRA IDADE. LAOS AFETIVOS SEDIMENTADOS. PRIMAZIA AOS INTERESSES MATERIAIS, MORAIS, EMOCIONAIS DO MENOR. SENTENA IRREPROCHVEL. RECURSO DESPROVIDO. Toda a criana e o adolescente tem o direito de ser criado e educado dentro de um ambiente familiar digno, livre de perigos, maus-tratos, e cercado de afeto e amor, para o fim de proporcionar uma formao equilibrada da sua personalidade. dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar criana e ao adolescente, com a mais absoluta prioridade possvel, a efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Existem interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliao individualizada. desses interesses concretos que se cuida na determinao da guarda dos filhos, sendo o juiz o intrprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo segundo o princpio de que cada caso um caso, o da mxima singularidade. O interesse concreto do menor, buscando em seu futuro, com o fim de proteg-lo e lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade, apto formao equilibrada de sua personalidade, critrio da deciso do juiz (GRISARD, Waldyr Filho. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 63-64). Nessa juno de princpios e direitos que envolvem a tutela da criana e do adolescente, a famlia biolgica nem sempre ser a que proporcionar o seio familiar mais digno e saudvel, devendo, nesses casos, o juiz, juntamente com seus auxiliares, buscar a soluo do impasse por meio da alocao do menor em famlias substitutas guarda, tutela ou adoo. Tendo como prisma a integridade psicolgica da menor, no se pode entender como justa e razovel sua retirada de lugar que considera seu lar e com pessoas que considera seus pais, l criada desde os primeiros dias de vida, como medida
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protetiva ao direito daquele que, nada obstante tenha emprestado criana seu dados genticos, contribuiu decisivamente para a consolidao dos laos afetivos supra-referidos (TJSC, Ap. Cv. n. 2005.042066-1, de Ponte Serrada, rel. Des. Srgio Izidoro Heil, j. em 1-6-2006). (153900 SC 2010.015390-0, Relator: Fernando Carioni, Data de Julgamento: 20/05/2010, Terceira Cmara de Direito Civil, Data de Publicao: Apelao Cvel n. 2010.015390-0, de Ararangu)
O ECA estabelece ainda quando ser deferida a adoo:

Art. 43. A adoo ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos. Art. 45. A adoo depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. 1. O consentimento ser dispensado em relao criana ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destitudos do poder familiar.
Com base nos artigos acima e em toda a prova amealhada, no h qualquer dvida de que a menina deve ficar com o casal adotante, seja pela forma como vem sendo tratada, seja pela legalidade da adoo em questo, no se podendo levar em conta o arrependimento dos genitores, por ser tardio. A par disso, mostra-se mais prudente manter a sentena que julgou procedente o pedido de adoo, porquanto a reforma de tal deciso poderia trazer srios prejuzos ao desenvolvimento psicolgico da infante, haja vista ter passado praticamente toda sua vida sob os cuidados dos apelados, e tem neles a figura de sua me e de seu pai. No h dvidas de que possvel modificao de lar, por ora, ocasionaria consequncias danosas ao seu equilbrio emocional, apresentando a adoo, neste caso, reais vantagens para a criana. Desta feita, seguindo-se os princpios constitucionais, entendo que a criana dever permanecer com a famlia substituta, com a qual se encontra h mais de trs anos e meio. Por isso, destituo os pais biolgicos do poder familiar, em razo de adoo, que o fao com base nos artigos 1.635, IV do CC e 41 do ECA e concedo a guarda definitiva da menor para os pais adotantes, em virtude da construo de laos afetivos com a infante. Como consequncia, declaro extintos todos os vnculos com os pais biolgicos e mantenho a alterao do nome da infante determinada pelo juzo a quo anteriormente realizada. Ante aos fundamentos apresentados, CONHEO da presente Apelao, mas para NEGAR PROVIMENTO, mantendo inclume a sentena vergastada. como voto. como me posiciono. Fortaleza, 10 de setembro de 2012
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PROC. N 561106-61.2000.8.06.0001/1 APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO APELANTE:ESTADO DO CEAR APELADO:JOO CRISOSTOMO DA ROCHA ORIGEM:Ao Declaratria 3 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Fortaleza RELATOR:DES. MANOEL CEFAS FONTELES TOMAZ REVISORA:DESA. MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES RGO JULGADOR 6 CMARA CVEL PREVIDENCIRIO. AO DECLARATRIA DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIO PARA FINS DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURIDICA REJEITADA. FARTA COMPROVAO DA PRESTAO DO SERVIO NO PERODO. DIREITO A AVERBAO RECONHECIDO. REMESSA OFICIAL E APELAO CVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS. SENTENA MANTIDA. 1. A parte autora lastreou seu pedido com o intuito de ver reconhecida uma relao jurdica havida com o ente pblico para fins de concesso do benefcio previdencirio, ou seja, indicou, inclusive, a repercusso do provimento postulado na sua esfera jurdica. Portanto, A declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdica versa sobre situao atual e j verificada, de modo que h interesse jurdico-processual, uma das condies do exerccio do direito de ao, que deflui do binmio necessidade-utilidade da prestao jurisdicional. Preliminar de impossibilidade jurdica rejeitada. 2. Os documentos carreados aos autos pelo autor na exordial demonstram, de forma inconteste, o seu direito de averbao do tempo de servio nos moldes como pretendido. H clara demonstrao do vnculo, do salrio e do cargo desempenhado, situao esta, inclusive, que fora reconhecida atravs de Ao de Justificao de Tempo de Servio. 3. Logo, o autor desincumbiu-se do seu nus probatrio. O ESTADO DO CEAR, por sua vez, alm de no ter demonstrado fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, no trouxe no recurso, tampouco durante a instruo feita em primeira instncia, qualquer subsdio com
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capacidade de alterar os fundamentos da sentena vergastada e impedir que seja averbado referido tempo de servio para fins de aposentadoria do autor. Remessa Oficial e Apelao Cvel conhecidas e desprovidas. Sentena mantida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelao Cvel, ACORDAM os Desembargadores membros da 6 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer da Remessa Oficial e da Apelao Cvel para NEGAR-LHES provimento, mantendo inclume a sentena vergastada, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. RELATRIO Cuida-se de Reexame Necessrio e Apelao Cvel, interposta por ESTADO DO CEAR, em desfavor de JOO CRISOSTOMO DA ROCHA, em Ao Declaratria, insurgindo-se contra Sentena de fls. 67/73, proferida pelo douto juzo da 3 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Fortaleza. Em Pea Inaugural (fls. 02/06), o autor/apelado alegou ter trabalhado para o promovido de 03 de janeiro de 1971 at 24 de agosto de 1976, entretanto o documento que atesta que o promovente trabalhou de 1971 at 1973 no foi aceito para fim de averbao de tempo de servio, por no ser uma certido, requisito exigido pela Previdncia Social. Ao final, requereu o reconhecimento do tempo laboral e seus efeitos, a indispensvel averbao nos registros funcionais e a expedio de Certido de Tempo de Servio. Contestao s fls. 48/51, na qual o Estado arguiu, preliminarmente, a impossibilidade jurdica do pedido, visto que a ao declaratria no pode ser utilizada com o viso de se declarar a existncia ou inexistncia de simples fato, e, no mrito, afirmou que o servio prestado no teve o condo de gerar vnculo empregatcio. Requereu que seja julgado improcedente o pedido inicial. Parecer do Ilustrssimo representante do Ministrio Pblico, s fls. 64/65, no sentido de que a presente demanda seja julgada procedente. A douta magistrada a quo, s fls. 104/106, julgou procedente a Ao Declaratria para fim de reconhecer e declarar como exercidas pelo Autor as atividades de servios prestados, durante o perodo compreendido entre os meses de janeiro de 1971 a 24 de agosto de 1976, objetivando sua contagem regular, mediante averbao e expedio da certido respectiva.
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Inconformado, recorre o Estado, s fls. 75/86, aduzindo, em sede de preliminar, impossibilidade jurdica do pedido, e, no mrito, a ausncia de cabal comprovao do tempo de servio prestado junto a rgo estadual, a impossibilidade de acolhimento, como prova plena, da justificao judicial promovida e a impossibilidade de reconhecimento de vnculo com o Estado de servio remunerado atravs de projeto. Ao final, requereu que a deciso recorrida fosse reformada. Apresentadas as contrarrazes, s fls. 89/92, na qual o autor alegou no ser funcionrio pblico estadual, mas que trabalha em empresa pblica federal, onde contribui para a Previdncia Pblica dos trabalhadores no estatutrios. Salientou, ainda, que o reconhecimento dos dias trabalhados no Estado do Cear serviro apenas para contagem de tempo de servio para a aposentadoria. Por derradeiro, pleiteou que a sentena do juzo a quo seja mantida. Parecer da douta Procuradoria, s fls. 123/129, no sentido de que seja conhecido e desprovido o recurso. Eis o relatrio. Reviso procedida pela e. Desa. Maria Vilauba Fausto Lopes. VOTO Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos de admissibilidade, conheo da Remessa Oficial e do Recurso de Apelao interposto pelo ESTADO DO CEAR. Antes de se adentrar ao mrito propriamente dito da irresignao recursal, cumpre-se analisar a preliminar aventada nas razes do recurso de impossibilidade jurdica do pedido. Defende a fazenda pblica que a ao declaratria no pode ser utilizada com o viso de se declarar a existncia ou inexistncia de simples fato. indiscutvel que a ao declaratria no pode ser intentada com o objetivo de obter pronunciamento judicial sobre a suposta existncia de relao jurdica genrica e abstrata, fundada apenas na interpretao em tese da legislao vigente. Contudo, em que pese a argumentao dispendida no recurso manejado, salvo melhor juzo, no o que ocorre nos autos. A parte autora lastreou seu pedido com o intuito de ver reconhecida uma relao jurdica havida com o ente pblico para fins de concesso do benefcio previdencirio, ou seja, indicou, inclusive, a repercusso do provimento postulado na sua esfera jurdica. Sendo assim, segundo entendimento pacificado do colendo Superior
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Tribunal de Justia, plenamente possvel o manejo da ao declaratria para referido fim, seno vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. ART. 535 DO CPC. OMISSO. INEXISTNCIA. ACRDO RECORRIDO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. SMULA 126/STJ. AO DECLARATRIA. ALCANCE. SITUAO CONCRETA E ATUAL. CABIMENTO. 1. O Tribunal de origem manifestou-se de maneira fundamentada, esclarecendo que se encontram presentes os requisitos legais para o exerccio do direito de ao. Apenas entendeu o julgador de segundo grau em sentido contrrio ao posicionamento defendido pelo ora recorrente. 2. Discute-se nos autos se h interesse processual em declarar o direito de denunciar espontaneamente as infraes, por fora do disposto no art. 138 do CTN, sem que a empresa, ora recorrida, seja compelida ao recolhimento da multa moratria sobre o pagamento realizado. 3. No foi interposto o competente recurso extraordinrio contra a motivao constitucional do acrdo recorrido atinente ao princpio da inafastabilidade da jurisdio. Incidncia da Smula 126/STJ. 4. A relao jurdica sobre a qual gravita a ao perfeitamente identificvel, haja vista que o pedido formulado na petio inicial contm todos os elementos que delimitam o alcance pleiteado no provimento judicial. 5. A declarao de existncia ou inexistncia de relao jurdica versa sobre situao atual e j verificada, de modo que h interesse jurdico-processual, uma das condies do exerccio do direito de ao, que deflui do binmio necessidade-utilidade da prestao jurisdicional. 6. Recurso especial no provido. (REsp 1283990/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 23/04/2012)
Ademais, a situao concreta, diferentemente do defendido pelo ESTADO DO CEAR, amolda-se, perfeitamente, hiptese do Art. 4, I, do Cdigo de Processo Civil:
Art. 4 O interesse do autor pode limitar-se declarao: I - da existncia ou da inexistncia de relao jurdica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Pargrafo nico. admissvel a ao declaratria, ainda que tenha ocorrido a violao do direito.
Admitir interpretao diversa, sem sombra de dvidas, importaria em clara violao ao direito de ao da parte autora, ora apelada, que, depois de ter laborado para o ente pblico, v-se impossibilitada de contar o perodo correspondente para fins de concesso do benefcio da aposentadoria. Desta feita, rejeita-se a preliminar de impossibilidade jurdica do pedido.
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como voto. Superado o aspecto preliminar, passa-se anlise do mrito recursal. Conforme j amplamente relatado, o autor, ora apelado, busca provimento jurisdicional para ver reconhecido o perodo em que o mesmo prestou servios para a administrao pblica para fins de contagem de tempo de servio para aposentadoria. Os documentos carreados aos autos pelo autor na exordial demonstram, de forma inconteste, o seu direito de averbao do tempo de servio nos moldes como pretendido. H clara demonstrao do vnculo, do salrio e do cargo desempenhado, situao esta, inclusive, que fora reconhecida atravs de Ao de Justificao de Tempo de Servio. Logo, o autor desincumbiu-se do seu nus probatrio. O ru, ESTADO DO CEAR, ora apelante, por sua vez, alm de no ter demonstrado fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor, no trouxe no recurso, tampouco durante a instruo feita em primeira instncia, qualquer subsdio com capacidade de alterar os fundamentos da sentena vergastada e impedir que seja averbado referido tempo de servio para fins de aposentadoria do autor. Ademais, cumpre-se salientar, como bem asseverou a douta Procuradoria Geral de Justia, em seu parecer lavrado s fls. 102/105, que no perodo invocado pelo promovente para fins de averbao margem de seus assentamentos funcionais, ainda se contava o tempo fictcio de servio para fins previdencirios, dispensando-se a efetiva contribuio, cuja modificao somente foi instituda no ordenamento jurdico ptrio com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n 20/98, luz do disposto no seu art. 4. Neste sentido, colhe-se jurisprudncia oriunda deste Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear:
Ementa: PREVIDENCIRIO. SERVIDORA PBLICA ESTADUAL. AO ORDINRIA DE RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIO. APOSENTADORIA. CONTAGEM RECPROCA DO TEMPO DE SERVIO PRESTADO NA ATIVIDADE PRIVADA E NA ADMINISTRAO PBLICA. POSSIBILIDADE. PREVISO, INICIALMENTE, NO 2 DO ART. 202 E, POSTERIORMENTE, NO 9 DO ART. 201 DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988. 1- Reconhecida a questo de fato desde o incio da lide at a final procedncia da sentena monocrtica, o Estado no pode defender a falta de prova da parte contrria justamente deste fato (salvo situaes excepcionais, como o surgimento de fato novo), sob pena de infringncia ao princpio da lealdade processual e ao nus da impugnao especificadno perodo invocado pela promovente para fins de averbao margem de seus assentamentos funcionais, ainda se contava o tempo fictcio de servio para fins previdencirios, dispensando-se a efetiva contribuio, cuja modificao somente foi instituda no ordenamento jurdico ptrio com a
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entradaem vigor da Emenda Constitucional n. 20/98, luz do disposto em seu art. 4. No que tange ao servio prestado iniciativa privada, no colhe o argumento do apelante, uma vez que a prpria Constituio Federal, inicialmente atravs do art. 202, 2, e, agora, em seu art. 201, 9, segundo a qual para efeito de aposentadoria, assegurada a contagem recproca do tempo de contribuio na administrao pblica e na atividade privada, rural e urbana, hiptese em que os diversos regimes de previdncia social se compensaro financeiramente, segundo critrios estabelecidos em lei. 4. Apelao e Remessa Oficial conhecidas e improvidas. (Apelao cvel 3500508200480600000 Relator(a): ADEMAR MENDES BEZERRA rgo julgador: 2 Cmara Cvel Data de registro: 24/01/2006)
Por todas as razes expendidas, fulcrado nos excertos jurisprudenciais acima colacionados, bem como no parecer lavrado pela douta Procuradoria Geral de Justia, voto no sentido de conhecer da Remessa Oficial e do recurso de Apelao Cvel, contudo para negar-lhes provimento, mantendo inalterada a sentena adversada. como voto. Fortaleza, 6 de maro de 2013.
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PROCESSO N 0076416-91.2005.8.06.0001. APELAO CVEL. APELANTE/APELADA: MARIA ZELIMRIA OLIVEIRA. APELANTE/APELADA: HAPVIDA ASSISTNCIA MDICA LTDA. RELATOR: DES. FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. EMENTA: PROCESSUAL E CONSUMIDOR. APELAES. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PRESCRIO TRIENAL. INOCORRNCIA. LEGITIMAO ATIVA AD PROCESSUM. HERDEIRA. POSSIBILIDADE. PLANO DE SADE. RECUSA DE ATENDIMENTO. RESCISO UNILATERAL DO CONTRATO. DOENA PREEXISTENTE. AUSNCIA DE COMPROVAO. INTERNAO HOSPITALAR. EXIGNCIA DE CHEQUES-CAUO. MORTE DA BENEFICIRIA. INEXISTNCIA DE NEXO CAUSAL. QUANTUM DEBEATUR. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Tendo-se dado a injustificada recusa de atendimento em 2000, portanto, antes da metade do lapso de 20 anos fixado no Cdigo Civil de 1916 para a prescrio da responsabilidade civil e contado o trinio prescricional do art. 206, 3, V, do Cdigo Civil de 2002 a partir da data de sua vigncia, 11.1.2003, havendo a autora proposto a ao em 21.11.2005, evidente que no se acha prescrita, pois se aplica a lei nova a contar de sua vigncia, principiando o prazo de 3 (trs) anos em 11.01.2003. 2. Embora a violao moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vtima, o direito respectiva indenizao transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o esplio e os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ao indenizatria por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus. (STJ, REsp 1040529/ PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3 T., j. em 02.06.2011, DJe 08.06.2011). Precedentes. 3. A recusa da operadora de plano de sade em autorizar tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigada implica dano moral ao conveniado e seus dependentes, na medida em que agrava a situao de aflio psicolgica e
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de angstia no esprito daquele que necessita dos cuidados mdicos, notadamente em se cuidando de pessoa de avanada idade (septuagenria). 4. No que concerne ao quantum debeatur, na trilha da jurisprudncia do STJ em idnticas hipteses (negativa de prestao de assistncia pelo plano de sade), tenho que o valor de quinze mil reais fixado pelo Magistrado a quo atende dplice finalidade de compensar a ofendida ante o prejuzo moral experimentado e reprimir o ofensor de modo a vedar o cometimento de iguais condutas futuras. 5. Recursos conhecidos e desprovidos. ACRDO Acordam os integrantes da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Cear, por julgamento de Turma e votao unnime, em conhecer das apelaes, mas para negar-lhes provimento, tudo em conformidade com o voto do Relator. Fortaleza, 24 de setembro de 2012. RELATRIO Cuida-se de apelaes cveis interpostas respectivamente, por Maria Zelimria de Oliveira e por HAPVIDA Assistncia Mdica Ltda., em face de sentena proferida pelo Juiz da 2 Vara Cvel desta Comarca, na qual julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para condenar aquela ltima ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), a ttulo de dano moral. Em razes recursais (fls. 285-306), a primeira apelante questiona to somente o valor arbitrado em primeiro grau, pugnando por sua majorao, em face do dano experimentado em decorrncia do cancelamento unilateral do plano de sade pela operadora. Gratuidade da justia conferida autora fl. 131. A segunda apelante, por sua vez, argumenta, em sntese (fls. 290-286): (a) a prescrio do direito, porquanto o fato danoso teria ocorrido em 31.03.2000 e o ingresso da ao em 24.11.2005, decorrendo, portanto, prazo superior a (3) trs anos previstos no art. 206, 3, do Cdigo Civil; (b) a inexistncia de ato abusivo ou ilegal por parte da empresa, que teria agido em conformidade com a Lei 9.656/1998; (c) no decorrer do inadimplemento contratual danos morais; e (d) inexistir, no caso, responsabilidade civil por parte da operadora de sade.
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Em contrarrazes de fls. 313-322, a primeira recorrente aduz no ter corrido prazo prescricional por ter ingressado com ao cautelar inominada (fls. 12-22), versando sobre o assunto em pauta, em 10.11.2000. Ao contraminutar o recurso (fls. 325-333), a segunda apelante expe: (a) que o quantum pretendido discrepa da razoabilidade; (b) ser personalssimo o direito reparao por danos morais, no podendo a filha da segurada postul-lo em juzo; (c) ter a empresa agido no exerccio regular de um direito ao negar atendimento segurada, motivo por que inteiramente improcedente o pedido inicial; e (d) ser devida a reduo do montante da condenao. o relatrio. VOTO Conheo dos apelos, presentes os requisitos de admisso. Passo a analisar questes prejudiciais suscitadas pela segunda recorrente com respeito (a) prescrio trienal e (b) legitimidade ativa ad causam. Observa-se que o evento danoso, a saber, a negativa de atendimento pela HAPVIDA Assistncia Mdica Ltda. e exigncia de cheques-cauo, ocorreu, conforme se infere dos autos, no ano 2000, portanto, antes da vigncia [em 11.1.2003] da Lei n 10.406/2002 (novo Cdigo Civil). Conforme a regra de transio contida em seu art. 2.028, CC, Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. O antigo prazo prescricional para internar ao de reparao civil, contido no art. 177 do Cdigo Civil de 1916, era de 20 (vinte) anos. Tendo-se dado a injustificada recusa de atendimento em 2000, portanto, antes da metade do lapso de 20 anos fixado no Cdigo Civil de 1916 para a prescrio da responsabilidade civil, conta-se o trinio prescricional do art. 206, 3, V, do Cdigo Civil de 2002 a partir da data de sua vigncia, 11.1.2003. Havendo a autora proposto a ao em 21.11.2005, evidente que no se acha prescrita, pois se aplica a lei nova a contar de sua vigncia, principiando o prazo de 3 (trs) anos em 11.01.2003. Rejeito, pois, a alegada prescrio. No tocante legitimao ativa ad processum da primeira apelante, cuja me falecida era sua dependente no plano de sade contratado (vide fls. 25, 26, 27 e 119), doutrina e jurisprudncia so unssonas em asseverar que o herdeiro sucede no direito de ao que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. INDENIZAO. DANOS
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MORAIS. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. 1. Os pais esto legitimados, por terem interesse jurdico, para acionarem o Estado na busca de indenizao por danos morais, sofridos por seu filho, em razo de atos administrativos praticados por agentes pblicos que deram publicidade ao fato de a vtima ser portadora do vrus HIV. 2. Os autores, no caso, so herdeiros da vtima, pelo que exigem indenizao pela dor (dano moral) sofrida, em vida, pelo filho j falecido, em virtude de publicao de edital, pelos agentes do Estado ru, referente sua condio de portador do vrus HIV. 3. O direito que, na situao analisada, poderia ser reconhecido ao falecido, transmite-se, induvidosamente, aos seus pais. 4. A regra, em nossa ordem jurdica, impe a transmissibilidade dos direitos no personalssimos, salvo expresso legal. 5. O direito de ao por dano moral de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores da vtima (RSTJ, vol. 71/183). 6. A perda de pessoa querida pode provocar duas espcies de dano: o material e o moral. 7. O herdeiro no sucede no sofrimento da vtima. No seria razovel admitir-se que o sofrimento do ofendido se prolongasse ou se entendesse (deve ser estendesse) ao herdeiro e este, fazendo sua a dor do morto, demandasse o responsvel, a fim de ser indenizado da dor alheia. Mas irrecusvel que o herdeiro sucede no direito de ao que o morto, quando ainda vivo, tinha contra o autor do dano. Se o sofrimento algo entranhadamente pessoal, o direito de ao de indenizao do dano moral de natureza patrimonial e, como tal, transmite-se aos sucessores (Leon Mazeaud, em magistrio publicado no Recueil Critique Dalloz, 1943, pg. 46, citado por Mrio Moacyr Porto, conforme referido no acrdo recorrido). 8. Recurso improvido. (STJ, REsp 324886/PR, Rel. Ministro JOS DELGADO, 1 T., j. em 21.06.2001, DJ 03.09.2001, p. 159). DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAO. DANO MORAL. VTIMA. FALECIMENTO. SUCESSORES. LEGITIMIDADE. RESIDNCIA. DESOCUPAO POR CULPA DE TERCEIRO. MORADIA H VRIOS ANOS. DANO MORAL. EXISTNCIA. 1. Embora a violao moral atinja apenas o plexo de direitos subjetivos da vtima, o direito respectiva indenizao transmite-se com o falecimento do titular do direito, possuindo o esplio e os herdeiros legitimidade ativa ad causam para ajuizar ao indenizatria por danos morais, em virtude da ofensa moral suportada pelo de cujus. Precedentes. 2. Se o esplio, em ao prpria, pode pleitear a reparao dos danos psicolgicos suportados pelo falecido, com mais razo deve se admitir o direito dos sucessores de receberem a indenizao moral requerida pelo de cujus em ao por ele prprio iniciada. 3. Aquele que compelido a deixar imvel no qual residia h anos, por culpa de terceiro, sofre dano moral indenizvel. Na espcie, a conduta da r comprometeu estruturalmente a casa da autora, idosa com quase 100 anos
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de idade, obrigando-a a desocupar o imvel onde residiu por vrios anos. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1040529/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3 T., j. em 02.06.2011, DJe 08.06.2011).
A esse respeito, dispe o art. 12, p. n., CC:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral at o quarto grau.
Pois bem, o pargrafo nico do mesmo art. 12 do CC reconhece direitos da personalidade ao morto, cabendo legitimidade para ingressar com a ao correspondente aos lesados indiretos: cnjuge, ascendentes, descendentes e colaterais at quarto grau. Em casos tais, tem-se o dano indireto ou dano em ricochete, uma vez que o dano atinge o morto e repercute em seus familiares. (Cf. TARTUCE, Flvio. Manual de direito civil: volume nico. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011, p. 90). Desta forma, tanto o esplio quanto os herdeiros possuem legitimidade ativa para postular em juzo a reparao dos danos sofridos pelo ofendido antes do falecimento, em decorrncia igualmente do art. 943, CC, de cuja leitura se extrai: O direito de exigir reparao e a obrigao de prest-la transmitem-se com a herana. Sobre o assunto, valho-me da lio de Cludio Luiz Bueno de Godoy:
A regra, em verdade, apenas consagra o princpio geral, primeiro, de que os direitos e aes de uma pessoa se transmitem aos herdeiros por ocasio de sua morte. Assim, tocam aos herdeiros, desde o instante do falecimento do autor da herana, no s indenizao j fixada em favor do falecido como mesmo a ao tendente a postul-la. [] [] A rigor, porm, no h que confundir a intransmissibilidade de direitos da personalidade de quem j morreu, por isso que personalssimos, com a transmisso do direito indenizao por sua ofensa, sucedida antes da morte do ofendido. Portanto, tambm nesses casos deve-se aplicar a regra do dispositivo presente. E, mais, hoje em dia vem se discutindo se no h, verdadeiramente, uma projeo dos direitos da personalidade para depois da morte, corolrio da admisso de que fundados em valor social bsico e perene, como a dignidade da pessoa humana, assim suscitando proteo, inclusive merc de indenizao moral, mesmo diante de ofensas post mortem, como est, por exemplo, no Cdigo Civil portugus, no art. 70, n. I, e, ao que se entende, igualmente se contm no art. 12 do Cdigo Civil
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de 2002, particularmente em seu pargrafo nico, mas a cujo comentrio se remete o leitor. (Cf. Cdigo Civil comentado: doutrina e jurisprudncia. Cezar Peluso (coord.) 5 ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2011, p. 955).
Afasto, igualmente, esta aventada prejudicial. No mrito, defende a segunda recorrente que a recusa da cobertura do plano de sade HAPVIDA extinta e a denncia unilateral do contrato deveu-se ao comportamento fraudulento desta em omitir, quando de sua assinatura (em 06.11.1999, fl. 26), a prvia existncia de doena, a qual restou consignada no histrico de enfermagem preenchido com informaes prestadas pela falecida me da primeira recorrente poca de sua internao (fls. 177-178), sobre ser aquela cardiopata h mais de 10 (dez) anos, alm de haver realizado 6 (seis) meses antes de sua internao e 1 (um) ms antes de sua adeso (como dependente) cirurgia de ponte de safena. Aduz que a realizao de exame prvio no a nica forma de a fornecedora do servio comprovar a preexistncia de doena e que a mera inexecuo contratual no gera dano moral. Esclarece que se portou dentro da estrita legalidade (art. 11, L. 9.656/1998 Lei dos planos e seguros privados de assistncia sade) ao vedar o citado atendimento, inclusive notificando extrajudicialmente a autora, in verbis:
Art. 11. vedada a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao dos produtos de que tratam o inciso I e o 1 do art. 1 desta Lei aps vinte e quatro meses de vigncia do aludido instrumento contratual, cabendo respectiva operadora o nus da prova e da demonstrao do conhecimento prvio do consumidor ou beneficirio. (Redao dada pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001) Pargrafo nico. vedada a suspenso da assistncia sade do consumidor ou beneficirio, titular ou dependente, at a prova de que trata o caput, na forma da regulamentao a ser editada pela ANS. (Includo pela Medida Provisria n 2.177-44, de 2001)
Ora, o thema decidendum cinge-se existncia ou no do dano moral proclamado pela autora, ante o fato da recusa do plano de sade em prestar o servio contratado quando da internao de sua me, hoje falecida, poca sua dependente no mencionado contrato. O caderno processual revela, tambm, que a autora teve de valer-se de diversos cheques-cauo (vide recibos s fls. 54-56) para que a septuagenria fosse atendida. V-se, a partir da proposta de adeso assinada unicamente pela autora, fl. 26v. (vide fls. 164-165), que no campo destinado declarao de sade, as indagaes ali constantes, alm de no se dirigirem a ningum mais que a contratante, no so enunciativas do estado prvio de sade dos demais beneficirios do plano (a
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me da primeira apelante era uma de trs dependentes); dizer, no h evidncia, no ato da contratao, de que a operadora do plano haja diligenciado a fim de obter de cada qual dos dependentes informaes personalizadas acerca de seu estado prvio de sade, de modo a precaver-se no futuro da preexistncia de doenas a justificar a excluso da cobertura. Afinal de contas, para que se possa valer da alegao de doena preexistente com o fito de ser exonerada do pagamento da indenizao securitria, deve a seguradora exigir a realizao de exames prvios ou comprovar a m-f do segurado (STJ, AgRg no Ag 1228730/PB, Rel. Ministro Raul Arajo, 4 T., j. em 26.06.2012, DJe 01.08.2012). A propsito, eis a lio de Cludia Lima Marques, Jos Reinaldo de Lima Lopes e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, in verbis:
As doenas e as leses que acometeram o consumidor antes da contratao podem ser alegadas como causa de excluso da cobertura apenas nos primeiros vinte e quatro meses de vigncia do contrato. O nus da prova da preexistncia da doena e do conhecimento prvio do consumidor cabe operadora do plano ou seguro. Enquanto no for produzida a prova, ficar vedada a suspenso da assistncia. Nos termos literais da redao do art. 11, o emprego da coordenao copulativa (cabendo respectiva operadora o nus da prova e da demonstrao do conhecimento prvio do consumidor) autoriza entender que o desconhecimento da doena por parte do consumidor afasta a excluso e garante-lhe os plenos efeitos do contrato. O encargo da operadora duplo. Dever provar: 1) que a doena fora contrada pelo consumidor antes da celebrao do contrato; 2) que o consumidor j sabia da sua existncia. (Cf. Sade e responsabilidade: seguros e planos de assistncia privada sade. So Paulo: RT, 1999, p. 56).
Alm do mais, o documento apcrifo de fl. 177-178, exarado unilateralmente pelo setor de anlise mdica da HAPVIDA e que relata, supostamente com base em informaes prestadas pela extinta, a preexistncia de complicaes cardacas anteriores assinatura do contrato de adeso ao plano de sade no suficiente para firmar meu convencimento acerca de seu anterior estado de sade. A jurisprudncia do STJ tem sido no sentido de imputar pessoa jurdica operadora do plano de sade a obrigao de realizar antecipadamente exame admissional do segurado, ipsis litteris:
SEGURO-SADE. Doena preexistente. AIDS. Omissa a seguradora tocante sua obrigao de efetuar o prvio exame de admisso do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas mdico-hospitalares havidas com a internao do paciente, sendo inoperante a clusula restritiva inserta no contrato de segurosade. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido. (STJ, REsp
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234.219/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, 4 T., j. em 15.05.2001, DJ 20.08.2001, p. 471).
A toda vista, a denunciao unilateral do negcio jurdico concretizado interpartes, antes de consistir em medida preventiva apta a eximir de responsabilidade, providncia que vulnera a lei e os regulamentos administrativos, uma vez que HAPVIDA era vedado suspender o atendimento, porquanto inexistente prova ou demonstrao do conhecimento prvio do consumidor ou beneficirio (art. 11, p. n., LSPS). A questo em apreo foi igualmente submetida anlise do Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), mediante pleito endereado pela primeira recorrente, havendo sido impingida multa HAPVIDA Assistncia Mdica Ltda. (fls. 124-125) no mbito do Processo Administrativo n 25016.0282/2000 (25016.000535/2000-41 - apenso). No resta dvida de que a conduta da segunda recorrente violou direito conferido falecida me da titular do plano de sade, na qualidade de beneficiria e dependente desta, notadamente ao se considerar que, recusando-se injustificadamente a prestar-lhe assistncia, foi quebrada a legtima expectativa da beneficiria genitora da primeira recorrente de dispor dos servios de assistncia mdica oferecidos pela segunda apelante, acarretando-lhe, especialmente por ser pessoa de avanada idade (septuagenria), angstia e aflio psicolgica pelos srios receios quanto manuteno da prpria vida. O bice da operadora do plano de sade internao caracteriza fato do servio, pois, alm do vcio (no autorizao), nos termos do entendimento unssono do STJ, o comportamento abusivo da fornecedora extrapola o simples descumprimento de clusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, ensejando o dano moral. (STJ, REsp 1.140.107/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, 3 T., j. em 22.03.2011, DJe 04.04.2011). Nesse diapaso, cito excerto do voto da Min. Nancy Andrighi no REsp. n 1.201.736/SC, in verbis:
A procura por servios mdicos a compreendidos exames clnicos ainda que desprovida de urgncia, est sempre cercada de alguma apreenso. Mesmo consultas de rotina causam certa aflio, fragilizando o estado de esprito do paciente, ansioso por saber da sua sade. Alis, essa condio em geral constituiu um dos motivadores da prpria contratao de um plano de sade. O associado, ciente de que a necessitar de um servio mdico, estar de alguma forma debilitado, quer assegurar o acesso livre e rpido, sem burocracias, aos mdicos, hospitais e clnicas conveniadas, gerando-lhe a legtima expectativa de que, ao tentar utilizlos, mesmo que para um simples exame de rotina, no surjam contratempos.
Os autos carecem de prova de que o falecimento da Sra. Zlia Alves Roseno
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de Oliveira, em 25.4.2003 (fl. 119), deveu-se falta de atendimento imputvel ao plano de sade em fevereiro de 2000. Nada obstante isso, o dano moral pelo bice no atendimento e internao hospitalar entremostra-se sem grandes dificuldades, devendo-se salientar a vedao prtica odiosa da exigncia de cheque-cauo, hoje no somente ilcito civil, mas conduta tipificada no art. 135-A do Cdigo Penal:
Art. 135-A. Exigir cheque-cauo, nota promissria ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prvio de formulrios administrativos, como condio para o atendimento mdico-hospitalar emergencial: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada at o dobro se da negativa de atendimento resulta leso corporal de natureza grave, e at o triplo se resulta a morte.
In casu, o dano extrapatrimonial decorrente da relao de consumo d-se de modo objetivo ato ilcito e dano , sem perquirir a existncia de culpa, competindo ao fornecedor do produto, para eximir-se da responsabilidade civil, a prova de que o defeito inexiste; ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (art. 14, 3, I e II, L. 8.078/1990), o que no ocorreu na espcie. No que concerne ao quantum debeatur, na trilha da jurisprudncia do STJ em idnticas hipteses (negativa de prestao de assistncia pelo plano de sade), tenho que o valor de quinze mil reais fixado pelo Magistrado a quo atende dplice finalidade de compensar a ofendida ante o prejuzo moral experimentado e reprimir o ofensor de modo a vedar o cometimento de iguais condutas futuras. A propsito:
DIREITO CIVIL. PLANO DE SADE. COBERTURA. EXAMES CLNICOS. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. EXISTNCIA. 1. A recusa, pela operadora de plano de sade, em autorizar tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigada, implica dano moral ao conveniado, na medida em que agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito daquele que necessita dos cuidados mdicos. Precedentes. 2. Essa modalidade de dano moral subsiste mesmo nos casos em que a recusa envolve apenas a realizao de exames de rotina, na medida em que procura por servios mdicos - a compreendidos exames clnicos - ainda que desprovida de urgncia, est sempre cercada de alguma apreenso. Mesmo consultas de rotina causam aflio, fragilizando o estado de esprito do paciente, ansioso por saber da sua sade. 3. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1201736/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3 T., j. em 02.08.2012, DJe 10.08.2012).
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Nota: Indenizao por dano moral arbitrada e mantida em R$10.500,00 (dez mil e quinhentos reais). AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - AO DE INDENIZAO POR DANO MORAL E MATERIAL - PLANO DE SADE - NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL CIRRGICO INDICADO PELO MDICO ASSISTENTE - DANO MORAL RECONHECIMENTO - DECISO MONOCRTICA DANDO PROVIMENTO AO APELO. INSURGNCIA DA OPERADORA DO PLANO DE SADE. I. A jurisprudncia desta Corte firmou o entendimento de que a recusa da cobertura de procedimento mdico-cirrgico por parte de prestadora de plano de sade enseja dano moral quando aquela se mostra ilegtima e abusiva, e do fato resulta abalo que extrapola o plano do mero dissabor. Precedentes. II. Agravo regimental no provido. (STJ, AgRg no REsp 1298844/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, 4 T., j. em 02.08.2012, DJe 13.08.2012). Nota: Indenizao por dano moral: R$ 10.000,00 (dez mil reais). CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SADE. COBERTURA. RECUSA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. EXISTNCIA. APLICAO DO DIREITO ESPCIE. ART. 157 DO RISTJ. DESNECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. POSSIBILIDADE. HONORRIOS ADVOCATCIOS. FIXAO. CONDENAES DE NATUREZAS DISTINTAS. BASE DE CLCULO. PEDIDO DE MAIOR RELEVNCIA PARA A AO. 1. A recusa, pela operadora de plano de sade, em autorizar tratamento a que esteja legal ou contratualmente obrigada, implica dano moral ao conveniado, na medida em que agrava a situao de aflio psicolgica e de angstia no esprito daquele que necessita dos cuidados mdicos. Precedentes. 2. A desnecessidade de revolvimento do acervo ftico-probatrio dos autos viabiliza a aplicao do direito espcie, nos termos do art. 257 do RISTJ, com a fixao da indenizao a ttulo de danos morais que, a partir de uma mdia aproximada dos valores arbitrados em precedentes recentes, fica estabelecida em R$12.000,00. 3. Em processos em que houver condenaes de naturezas distintas, surgindo dvida quanto forma de arbitramento dos honorrios advocatcios - se com base no 3 ou no 4 do CPC - a verba deve ser fixada tendo em vista o objeto central da controvrsia, isto , o pedido e a causa de pedir que assumirem maior relevncia para a ao. 4. Recurso especial provido. (STJ, REsp 1235714/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, 3 T., j. em 22.05.2012, DJe 29.05.2012). Nota: Indenizao por danos morais: R$ 12.000,00 (doze mil reais).
Desta feita, conheo dos apelos, mas para negar-lhes provimento. como voto.
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N PROCESSO: 0600619-36.2000.8.06.0001 TIPO DO PROCESSO: APELAO CVEL AUTOR: MANOEL DE SOUZA CARMO RU: ESTADO DO CEAR RELATOR: DES. DURVAL AIRES FILHO aj007 E M E N TA : A D M I N I S T R AT I V O . P R O C E S S U A L CIVIL. APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS CONTRA ATO DE JUIZ QUE DECRETOU PRISO CAUTELAR. APLICAO ART. 1 DO DECRETO N. 20.910/32. PRESCRIO QUINQUENAL.OCORRNCIA.APELAO CONHECIDA PORM IMPROVIDA. SENTENA MANTIDA. 1. Trata-se de ao de indenizao por dano moral proposta por pessoa acusada de infundado crime de homicdio. firme a jurisprudncia no sentido de que a prescrio contra a Fazenda Pblica, mesmo em aes indenizatrias, rege-se pelo Decreto n 20.910/1932, que disciplina que o direito reparao econmica prescreve em cinco anos da data da leso ao patrimnio material ou imaterial. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelao Cvel n 060061936.2000.8.06.0001, em que figuram, como apelante MANOEL DE SOUZA CARMO e, como apelado ESTADO DO CEAR, ACORDAM os Desembargadores desta 7 Cmara Cvel, em votao unnime, pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO DO APELO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. RELATRIO Examinada, trata-se de Apelao Cvel em Ao de Reparao de Danos ajuizada por MANOEL DE SOUZA CARMO em face do ESTADO DO CEAR. Na exordial de fls. 02/06, o autor requer o pagamento de indenizao, aps ter sido preso por, supostamente, matar o lder poltico Jos Wilson Mouro de Ararend/CE, sendo, posteriormente, revogada a sua priso por falta de indcios de que
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foi o autor do homicdio. Em contestao de fls. 134/154, o Estado do Cear sustentou, preliminarmente, que a pretenso autoral encontra-se prescrita, haja vista que a ao foi proposta h mais de 10 (dez) anos da ocorrncia do fato gerador do suposto dano, o que configura a prescrio, conforme estabelece o artigo 1 do Decreto Legislativo n 20.910/32. Sustentou ainda que h a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, tendo em vista que o Estado no possui o dever de indenizar quando algum se achar prejudicado por prtica de ato judicial, sendo o juiz responsvel por seus atos, em caso de dolo ou fraude. No mrito, afirmou da inexistncia de prova de que o magistrado agira com dolo ou fraude ao decretar a priso cautelar do autor, descabendo, portanto, a reparao de danos. Rplica s fls. 160. Na ocasio, o douto Juzo monocrtico prolatou sentena julgando extinta a ao, nos termos do art. 269, IV do CPC, em face da prescrio da pretenso do Autor/ Apelante. o que se l s fls. 182. Irresignado com a deciso, o Apelante interps recurso de apelao, requerendo que se julgue procedentes os pedidos formulados na inicial, por no restar configurada a prescrio, tendo em vista que a ao penal que apura o caso em questo ainda no possui sentena definitiva e, com fulcro no artigo 200 do CC de 2002, no corre a prescrio antes da sentena definitiva, quando a ao se originar de fato que deve ser apurado no juzo criminal. Alm disso, faz meno ainda Smula 383 do STF. o contedo das fls. 184/186, Contrarrazes do apelado s fls. 188/191, ratificando os termos da pea contestatria. A Procuradoria Geral de Justia, ratificando o parecer s fls. 162/164, defende que no h o dever de indenizar pelo Estado quando for decretada a priso cautelar por juiz competente, dentro dos limites da legalidade e sem abuso de poder, mormente quando h indcios de autoria do crime, mesmo que haja absolvio do acusado. Alm disso, aduz que a prescrio corre a partir do trnsito em julgado da sentena penal condenatria, no sendo este, porm, o caso em tela, j que no houve nenhuma ao penal intentada contra o apelante, mas apenas arquivamento do inqurito policial. o que se extrai das fls. 200/209. o breve relatrio. Douta Reviso. Fortaleza, 14 de maio de 2012.
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VOTO Antes de qualquer iniciativa, recebo o presente recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. Analisemos, primeiramente, a preliminar de prescrio arguida. Manoel de Souza Carmo, inconformado com a sentena de 1 grau que decretou a prescrio quinquenal e declarou extinta a ao de indenizao por danos morais e materiais que move contra o Estado do Cear, interps o presente recurso, com vistas a reform-la. Pretende o autor, ora apelante, ser indenizado pelos danos morais e materiais que sofreu em decorrncia da decretao de priso cautelar por juiz, que, posteriormente, foi revogada por falta de elementos suficientes para comprovar sua autoria do crime. O juzo a quo, ao proferir sua deciso, julgou extinto o processo em face da prescrio quinquenal constante no artigo 1 do Decreto n 20.910/32. Verifica-se que a r. sentena no merece reforma, pois a prescrio, indubitavelmente, restou verificada. Assim dispe o Decreto n 20.910/32, em seu artigo 1:
As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
O texto da Lei taxativo ao afirmar que em qualquer ao contra a Fazenda Pblica prevalece o prazo da prescrio quinquenal a contar do ato ou fato do qual se originar, cabendo, portanto, ao detentor do direito estar sujeito a ele. No caso em anlise, a leso surgiu quando da decretao da priso cautelar do apelante, fato que ocorreu em 25 de fevereiro de 1992, tendo o apelante proposto ao contra o apelado apenas em 25 de abril de 2002, decorridos, portanto, mais de 10 anos, o que evidencia a notria e inequvoca transposio do prazo concedido pela Lei. Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo lecionam que:
As dvidas e direitos em favor de terceiros contra autarquia prescrevem em cinco anos (Decreto n 20.910/1932, art. 1, combinado c/ Decreto-Lei n 4.597/1942, art. 2. Significa que aquele que tiver crdito contra autarquia dever promover a cobrana nesse prazo, sob pena de extino do seu direito de ao (em Direito Administrativo Descomplicado, 16. ed. So Paulo: Mtodo, 2008. p. 54).
No obstante, o apelante aduz que no se configura aqui a prescrio, tendo

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em vista o que reza o artigo 200 do novo CC, o qual transcrevo in verbis:
Art. 200. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva.
Assim, alega o apelante que o r. artigo deve ser aplicado situao, j que, quando da propositura da ao, ainda no havia sentena definitiva para o processo criminal que tramitava na Comarca de Ararend para apurar o fato delituoso pelo qual o autor da ao fora acusado. No entanto, tal argumento no deve ser acolhido, haja vista que no consta nos autos qualquer registro de ao penal intentada contra o apelante, relativa morte de Jos Wilson Mouro. O que existe uma denncia oferecida contra Antnio Mouro Neto, a qual no possua sentena definitiva poca da propositura da ao. A presente ao de indenizao versa, possivelmente, de hiptese de arquivamento de inqurito policial contra o apelante, uma vez que este alega ter sido preso ilegalmente, sendo liberado posteriormente por falta de elementos probatrios de sua autoria do crime. Diante disso, o prazo prescricional para se intentar ao contra qualquer entidade federativa, no caso o Estado do Cear, de 5 (cinco) anos, restando esta demanda, portanto, prescrita, com base no art. 1 do Decreto n 20.910/32, alm de no prosperar a aplicao do artigo 200 do Cdigo Civil de 2002, estando correta a deciso proferida pelo juzo a quo. Sobre o assunto, extraem-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. ART. 1 DO DECRETO 20.910/1932. PRESCRIO. NO OCORRNCIA. 1. Trata-se de ao de indenizao por dano moral proposta por pessoa acusada de infundado crime de desobedincia.2. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a prescrio contra a Fazenda Pblica, mesmo em aes indenizatrias, rege-se pelo Decreto 20.910/1932, que disciplina que o direito reparao econmica prescreve em cinco anos da data da leso ao patrimnio material ou imaterial. Precedentes: REsp 1.197.876/RR,Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/3/2011; AgRg noAg 1.349.907/MS, Rel. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe23/2/2011; e REsp 1.100.761/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki,Primeira Turma, DJe 23/03/2009.3. Agravo regimental no provido.20.910: REsp 1.197.876/RR REsp 1.100.761/RS (7385 SE 2011/0092917-8, Relator: Ministro BENEDITO GONALVES, Data de Julgamento: 16/08/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicao: DJe 19/08/2011) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.MORTE DE DETENTO EM PRESDIO. AO
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DE INDENIZAO POR DANO MORAL.IRM DA VTIMA. LEGITIMIDADE ATIVA. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 1 DODECRETO 20.910/1932. 1.Irmos so partes legtimas ad causam para pleitear indenizao por danos morais em razo do falecimento de outro irmo. Precedentes do STJ. 2. O prazo prescricional de Ao de Indenizao contra a Fazenda Pblica de cinco anos, nos termos do art. 1 do Decreto 20.910/1932, norma que regula a prescrio de todo e qualquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza. 3. Agravo Regimental no provido. (1197876 RR 2010/0110280-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/12/2010, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicao: DJe 02/03/2011)
Nos casos em que o autor intentar reparao de danos contra a Fazenda Pblica, entende-se, portanto, que a prescrio contra essa autarquia, mesmo em aes indenizatrias, reger-se- pelo Decreto n 20.910/1932, que disciplina que o direito reparao econmica prescreve em 5 (cinco) anos da data da leso ao patrimnio material ou imaterial. Ante aos fundamentos apresentados, CONHEO da presente Apelao, mas para NEGAR PROVIMENTO, mantendo inclume a sentena vergastada. como voto. como me posiciono. Fortaleza, 14 de maio de 2012.
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PROCESSO N: 0428230-45.2000.8.06.0001, 0428226-08.2000.8.06.0001 e 041092985.2000.8.06.0001. TIPO: APELAES CVEIS COMARCA: FORTALEZA APELANTE: BANCO SANTANDER BRASIL S/A. APELADOS: INDUSTRIA NAVAL DO CEARA S/A, ANTONIO GIL FERNANDES BEZERRA E ELISA MARIA GRADVHOL BEZERRA RELATOR: DES. FRANCISCO AURICLIO PONTES EMENTA: PROCESSUAL CIVIL APELAES CVEIS EM EMBARGOS DO DEVEDOR E EM INCIDENTE DE FALSIDADE ILEGITIMIDADE RECURSAL CONHECIDA DE OFCIO MATRIA DE ORDEM PBLICA. 1 A substituio processual, por aplicao da regra do art. 42, 1, do CPC, e do princpio da estabilidade subjetiva da lide, deve ser realizada por meio de incidente procedimental em que o sucessor apresenta a pretenso de substituir a parte, falando sobre a mesma o ex adverso, ultimando-se com deciso do rgo julgador. Precedentes. 2 No pode, evidentemente, aquele que se declara sucessor por instrumento particular comparecer aos processos para apresentar apelaes, ver reconhecida sua legitimidade recursal, na medida em que a mudana de titularidade da relao de direito material no resulta em mudana automtica da relao de direito processual. 3 Apelos no conhecidos. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelaes cveis de n 0428230-45.2000.8.06.0001 e n 0428226-08.2000.8.06.0001 da Comarca de Fortaleza, em que so partes as retro indicadas. ACORDAM os membros integrantes da 2 Cmara Cvel deste Tribunal de Justia, por unanimidade, em no conhecer dos recursos, nos termos do voto do relator. RELATRIO: Tratam-se de Apelaes Cveis interpostas por Banco Santander Brasil
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S/A. em face da sentena proferida pela MM. Juza de Direito da 1 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, nos autos dos embargos execuo e do incidente de falsidade, propostos por Industria Naval do Ceara S/A, Antnio Gil Fernandes Bezerra e Elisa Maria Gradvhol Bezerra contra o Banco Amrica do Sul S.A. Ao sentenciar os feitos em deciso nica, fls. 388/391 do incidente de falsidade e fls. 18/21 dos embargos do devedor, a magistrada a quo declarou a falsidade das assinaturas dos executados, lanadas na cdula de crdito industrial e respectivos aditivos, as quais so objeto da execuo forada, e julgou procedente os embargos para extinguir a lide executiva, com base no art. 618, I, do Cdigo Unitrio de Processo Civil. s fls. 25/46 dos embargos do devedor e s fls. 598/619 do incidente de falsidade, inconformada com a referida sentena, o Banco Santander Brasil S/A. interps apelaes, sustentando, em sntese, haver ocorrido no ttulo de crdito autofalsificao das assinaturas dos executados, motivo pelo qual so improcedentes a ao de embargos e o incidente processual. No caso, diz a recorrente, a percia realizada no processo concluiu pela autofalsidade das assinaturas dos segundo e terceiro apelados. Portanto, com base nesta prova pericial no poderia ser reconhecido o falso. Ademais, no existem outros elementos no processo que possam levar a desconsiderao desta percia, sendo inaplicvel ao caso a regra do art. 436, do CPC. Ainda neste tema, afirma ser nulo o laudo pericial elaborado pela Polcia Federal porquanto designada sem previso na lei. Afirma, outrossim, que este rgo federal no poderia atuar em questes de interesse exclusivamente privado. E mais, este laudo no divergente com o anterior, porquanto ambos afirmam que as assinaturas fornecidas no correspondem aos padres grficos examinados nas crtulas. Prossegue, anunciando que se o documento da Polcia Federal no for nulo, imprestvel porque no examinou a principal controvrsia da lide, tangente auto-falsificao. Por fim, reclama que o arbitramento dos honorrios advocatcios no percentual estipulado excessivo, pois no atentou para o disposto no 4 do art. 20 do CPC, requerendo o provimento do recurso. Contrarrazes, s fls. 190/199 dos embargos do devedor e s fls. 763/772 do incidente de falsidade, rechaando os argumentos articulados nos apelatrios. Lembra para o caso que existiu um terceiro laudo em razo da divergncia dos anteriores, realizado pelo Instituto Del Picchia, o qual apontou a falsidade acatada pela sentena, sendo esta fundada em duas percias. Assevera haver sido elevado o seu trabalho nos processos, de modo que nada h para ser modificado na fixao dos honorrios de advogado. Em sntese, o breve relatrio. VOTO:
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No conheo dos recursos, porquanto no preenchidos todos os requisitos de admissibilidade. No caso, a lide executiva foi proposta por Banco Amrica do Sul S.A. contra Industria Naval do Ceara S/A, Antnio Gil Fernandes Bezerra e Elisa Maria Gradvhol Bezerra. Em sequncia, a Industria Naval do Ceara S/A, Antnio Gil Fernandes Bezerra e Elisa Maria Gradvhol Bezerra apresentaram em face do Banco Amrica do Sul S.A. embargos do devedor processo n 0428230-45.2000.8.06.0001 e incidente de falsidade - processo n 0428226-08.2000.8.06.0001. Contudo, tanto a apelao contra a sentena dos embargos execuo, como aquela apresentada em face do incidente de falsidade tm como apelante o BANCO SANTANDER BRASIL S/A., dizendo-se sucessor processual do Banco Amrica do Sul S.A. Porm, depois de acurado exame de todas as peas quem compem os processos, no se encontra o incidente de substituio processual, de modo que a interveno do BANCO SANTANDER BRASIL S/A. malfere o princpio da estabilidade subjetiva da lide. que, a sucesso no processo no decorre de vontade da parte, mas sim de cumprimento da regra do art. 42 e seus pargrafos, do Cdigo de Processo Civil, literal:
Art. 42. A alienao da coisa ou do direito litigioso, a ttulo particular, por ato entre vivos, no altera a legitimidade das partes. 1o O adquirente ou o cessionrio no poder ingressar em juzo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrria. 2o O adquirente ou o cessionrio poder, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.
Antnio Carlos Marcato Cdigo de Processo Civil Interpretado. Ed. Atlas, pg. 1800, sobre o assunto ensina: A transferncia do bem litigioso, a ttulo particular e por ato entre vivos, embora admitida pelo sistema processual, no implica modificao da legitimidade ad causam. O alienante ou cedente continua a ser parte legtima para figurar no processo, embora j no participe mais da relao de direito material. Passa a atuar como legitimado extraordinrio, pois no mais titular do interesse substancial objeto do processo. Deixa de haver identidade entre os fenmenos substancial e processual. Ao exame da matria o egrgio Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios tem afirmado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - CESSO DE CRDITO SUCESSO PROCESSUAL - INDEFERIMENTO - AUSNCIA DE
CONSENTIMENTO DA PARTE CONTRRIA - DECISO MANTIDA. 1. A SUCESSO PROCESSUAL NESTA HIPTESE SOMENTE DEVE SER ADMITIDA QUANDO OBSERVADA A REGRA DO ART. 42, 1, DO CPC, SEGUNDO O QUAL A SUBSTITUIO EM JUZO DO CEDENTE PELO CESSIONRIO EXIGE O CONSENTIMENTO DA PARTE CONTRRIA, BEM COMO O ART. 290 DO CDIGO CIVIL, QUE ESTABELECE COMO REQUISITO DE EFICCIA DA CESSO DE CRDITO A NOTIFICAO DO DEVEDOR. 42 1 CPC 290 CDIGO CIVIL. 2. RECURSO DESPROVIDO. UNNIME. (49827120128070000 DF 0004982-71.2012.807.0000, Relator: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 11/04/2012, 5 Turma Cvel, Data de Publicao: 24/04/2012, DJ-
No mesmo sentido o entendimento do de Justia do Estado de So Paulo:

EXECUO- Ttulo judicial - Em execuo por ttulo judicial para o pagamento de quantia certa, intolervel oferea o Banco executado carta de finana no lugar do depsito em dinheiro - Inteligncia do art. 475-J do CPC - Impossibilidade, por outro lado, da alterao subjetiva da lide diante do princpio da estabilizao do processo - Inteligncia dos arts. 41, 42, 264 e 598 do CPC - Recurso provido em parte apenas para determinar o depsito, que ficar disposio da Justia at que se decida sobre o levantamento. (7303558600 SP , Relator: Silveira Paulilo, Data de Julgamento: 21/01/2009, 21 Cmara de Direito Privado, Data de Publicao: 04/02/2009, undefined). Destaquei.
Evidente que a legitimidade processual resulta em legitimidade recursal. Ambas devem ser conhecidas de ofcio, por conduzirem matria de ordem pblica. Nesse sentido:
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NEGA A MODULAO DOS EFEITOS DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAO DE VIOLAO DO ART. 27 DA LEI N. 9.868/1999. RECURSO ESPECIAL DE TERCEIRO INTERESSADO. AUSNCIA DE LEGITIMIDADE RECURSAL. PROCESSO OBJETIVO. ARTIGOS 7 E 18 DA LEI N. 9.868/1999. JURISPRUDNCIA PACFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Agravo regimental no qual se discute a legitimidade para interpor recurso especial de terceiro interessado na modulao dos efeitos do acrdo que julga ao de controle concentrado de constitucionalidade. 2. (...omissis...). 3. (...omissis...). 4. A questo da legitimidade recursal matria de ordem pblica, cujo conhecimento pode-se dar de ofcio, sem que fique caracterizada reformatio in pejus. 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1381728/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES,
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PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2011, DJe 30/09/2011)
Diante do exposto, no conheo dos apelos por ausncia de pressuposto de legitimidade recursal. como voto, Senhor Presidente. Fortaleza, 05 de Setembro de 2012.
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PROC. N 700460-04.2000.8.06.0001/1 APELAO CVEL/REEXAME NECESSRIO APELANTE:ESTADO DO CEAR APELADO:BASILIO PINTO NEPOMUCENO ORIGEM:AO DECLARATRIA 3 VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA RELATOR:DES. MANOEL CEFAS FONTELES TOMAZ REVISORA:DESA. MARIA VILAUBA FAUSTO LOPES RGO JULGADOR 6 CMARA CVEL DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO ESTADUAL. MUDANA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTRIO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIO DE ATIVIDADE INSALUBRE. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. MORA DO LEGISLADOR RECONHECIDA PELO STF. APLICAO POR ANALOGIA DO ART. 57, 1, DA LEI 8.213/91. SENTENA MANTIDA. 1. O servidor pblico que desempenha atividade em condies insalubres antes da instituio do Regime Jurdico nico, ou seja, ainda sob a gide da CLT, possui direito adquirido contagem diferenciada do tempo de servio no perodo para fins de aposentadoria. 2. Aps a mudana de regime de celetista para estatutrio, inexistindo a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral - artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91. Precedentes STF, STJ e TJ/CE. 3. A omisso legislativa no pode justificar a perpetuao de uma injustia social perante um trabalhador que, depois de ter desempenhado funes essenciais administrao pblica, inclusive se submetendo aos riscos da profisso e do local de trabalho, no poderia usufruir do direito da contagem especial para fins de aposentadoria. Reexame Necessrio e Apelao Cvel conhecidos, mas desprovidos. Sentena mantida. ACRDO
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelao Cvel, ACORDAM os Desembargadores membros da 6 Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer do Reexame Necessrio e da Apelao Cvel, mas para NEGAR-LHES provimento, mantendo inclume a sentena vergastada, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. RELATRIO Cuida-se de Reexame Necessrio e Apelao Cvel interposta por ESTADO DO CEAR, em desfavor de BASILIO PINTO NAPOMUCENO, em Ao Declaratria, insurgindo-se contra Sentena de fls. 75/82, proferida pelo douto juzo da 3 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Fortaleza. Em Pea Inaugural (fls. 02/12), o autor/apelado alegou ser servidor pblico estadual, lotado no Hospital Infantil Albert Sabin, onde foi admitido para trabalhar na funo de mdico em 17 de dezembro de 1979 e 29 de setembro de 82, contando hoje com dois tetos no mesmo rgo. Aduziu que, desde a data de admisso, desempenhava atividades insalubres de forma habitual e permanente, fazendo jus, assim, a aposentadoria especial. Requereu, liminarmente, a converso o tempo de servio desempenhado dentro de condies insalubres em critrios objetivos de acesso a aposentadoria especial. Ao final, pleiteou pela confirmao da liminar suscitada. Contestao s fls. 47/54, na qual o Estado arguiu, preliminarmente, a impossibilidade jurdica do pedido, visto que a Administrao Pblica no pode praticar atos no previstos em lei. No mrito, defendeu que a aposentadoria especial regulamentada pela legislao trabalhista vinculada a Previdncia Social e no poderia ser conferida ao autor, posto que, os direitos inerentes ao regime celetista no so aplicveis aos servidores regidos pela legislao estatutria. Requereu o julgamento improcedente do pedido inicial. Deciso interlocutria, s fls. 55/56, na qual o juzo a quo indefere o pedido liminar. Parecer do Ilustrssimo representante do Ministrio Pblico, s fls. 72/73, no sentido de que a presente demanda seja julgada procedente. O douto magistrado a quo, s fls. 75/82, julgou procedente a Ao para fim de declarar o direito subjetivo do autor de converter o tempo de servio exercido em condies especiais de insalubridade, notadamente para efeitos de sua aposentadoria, com proventos integrais, tanto no perodo celetista como no regime estatutrio, aplicando-se ao caso o fator de multiplicao previsto no Regulamento Geral da Previdncia Social. Inconformado, recorre o Estado, s fls. 84/92, aduzindo no ser possvel aplicar a legislao federal no que tange a aposentadoria especial, por ser tal matria de competncia estadual. Narrou, ainda, que no h o instituto da aposentadoria especial
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no mbito estadual e que a Administrao Pblica est adstrita aos ditames da lei. Ao final, requereu que a deciso recorrida fosse reformada. Apresentadas as contrarrazes, s fls. 96/106, na qual o autor alegou o desrespeito ao princpio da isonomia e que a jurisprudncia j reconheceu que a modificao de regime dos servidores pblicos no acarreta a desconstituio da relao e a legalidade do aproveitamento do tempo que exceder o prazo para a aposentadoria especial. Pleiteou que a sentena do juzo a quo seja mantida. Parecer da douta Procuradoria, s fls. 116/124, no sentido de que seja conhecido e desprovido o recurso. Eis o relatrio. Reviso procedida pela e. Desa. Maria Vilauba Fausto Lopes. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheo do recurso de Apelao Cvel manejado pelo ESTADO DO CEAR. O objeto da presente insurreio cinge-se em averiguar a possibilidade ou no de contagem diferenciada ao autor, servidor estadual da rea da sade, que labora em condio de insalubridade, para efeito de aposentadoria especial. Ab initio, torna-se importante asseverar que, compulsando os flios processuais, verifica-se que o autor, ora apelado, comprovou, atravs de documentao anexada, que labora em ambiente insalubre desde que ingressou no servio pblico estadual, sendo regido inicialmente pela Consolidao das Leis Trabalhistas at a edio da Lei Estadual n 11.712/90, que instituiu o Regime Jurdico nico no Sistema Administrativo do Estado do Cear. No que diz respeito ao perodo em que o apelado estava vinculado ao regime celetista, as cortes superiores tm pacificado o entendimento no sentido de que o servidor pblico que desempenha atividade em condies insalubres antes da instituio do Regime Jurdico nico, ou seja, ainda sob a gide da CLT, possui direito adquirido contagem diferenciada do tempo de servio no perodo para fins de aposentadoria. Nesse sentido, colaciona-se alguns precedentes do colendo Superior Tribunal de Justia:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PBLICO. OMISSO NO ACRDO. NO OCORRNCIA. CONTAGEM DE ATIVIDADE ESPECIAL POR SERVIDOR EX-CELETISTA. POSSIBILIDADE. AGRAVO NO PROVIDO. 1. No h omisso no acrdo recorrido quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e precisa sobre a questo posta nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a deciso, tal como ocorrido no presente caso. Ademais, o magistrado no est obrigado
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a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte. 2. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, por intermdio das duas Turmas que integram a Terceira Seo, firmou posicionamento no sentido de que o servidor pblico ex-celetista faz jus contagem do tempo de servio celetista prestado em condies perigosas, penosas e insalubres na forma da legislao vigente, poca da prestao de servio, ou seja, com o acrscimo previsto na legislao previdenciria de regncia. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no AREsp 27.954/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2012, DJe 04/02/2013) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ACRDO RECORRIDO. FUNDAMENTO PRINCIPAL IMPUGNADO. SMULA 283/STF. AFASTAMENTO. SERVIDOR PBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. REGIME CELETISTA. CONVERSO EM TEMPO DE SERVIO ESPECIAL. POSSIBILIDADE. 1. Afasta-se o bice na Smula n 283 do Supremo Tribunal Federal quando, no recurso especial, o fundamento principal do acrdo recorrido foi enfrentado. 2. O servidor pblico federal ou estadual ex-celetista, que, antes da transposio para o regime estatutrio, prestou servios em condies especiais, tem direito contagem de tempo, com incidncia do fator de converso, conforme a legislao previdenciria poca em que exerceu referidas atividades. Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no RMS 13.257/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012)
Logo, como forma de compensar o servio desempenhado em condies penosas ou insalubres, entende-se que restou incorporado ao patrimnio jurdico do recorrido o direito que a CLT assegurava ao servidor poca. Seguindo esta linha de raciocnio, no se mostra razovel entender que referida vantagem poderia ser suprimida com o tempo, mesmo que diante de uma modificao do regime jurdico, considerando que a situao ftica permaneceu a mesma, ou seja, o trabalhador continuou a desempenhar a mesma funo em condies insalubres. cedio que a Constituio Federal de 1988, estabeleceu uma condio suspensiva para a efetivao dos direitos dos servidores pblicos que exercem atividades nessas condies especiais, qual seja, a edio de uma lei complementar com o objetivo de regulamentar a matria. o que se extrai do Art. 40, 4, in verbis:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio,
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mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I - portadores de deficincia; II - que exeram atividades de risco; III - cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.
Entretanto, a omisso legislativa no pode justificar a perpetuao de uma injustia social perante um trabalhador que, depois de ter desempenhado funes essenciais administrao pblica, inclusive se submetendo aos riscos da profisso e do local de trabalho, no poderia usufruir do direito da contagem especial para fins de aposentadoria. importante ressaltar que o ordenamento jurdico no deve ser interpretado de forma isolada, o intrprete deve enxergar o sistema como um todo, inclusive levando em considerao as disposies principiolgicas constitucionais dotadas de atuao positiva, sempre com o objetivo de conferir a mxima efetividade aos direitos e garantias previstos na Carta da Repblica. Nesse diapaso, o Cdigo de Processo Civil, em seu art. 126, bem como a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, em seus artigos 4 e 5, conferem ao julgador os instrumentos necessrios para, diante do caso concreto, suprir as omisses legislativas, seno vejamos:
Art. 126 -O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer a analogia, aos costumes e aos princpios gerais do Direito. Art. 4 - Quando a lei for omissa o juiz decidir os casos de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Art. 5 - Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Em consonncia com o entendimento ora perfilhado, o egrgio Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Injuno n 758 oriundo do Distrito Federal, sob a relatoria do e. Min. Marco Aurlio, entendeu pela possibilidade da aplicao analgica do art. 57 da Lei 8.213 de 1991 aos casos em que h a ausncia de norma
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regulamentadora do citado art. 40, 4 da Constituio Federal, in verbis:

MANDADO DE INJUNO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5 da Constituio Federal, conceder-se- mandado de injuno quando necessrio ao exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. H ao mandamental e no simplesmente declaratria de omisso. A carga de declarao no objeto da impetrao, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNO - DECISO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a deciso possui eficcia considerada a relao jurdica nele revelada. APOSENTADORIA TRABALHO EM CONDIES ESPECIAIS - PREJUZO SADE DO SERVIDOR - INEXISTNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, 4, DA CONSTITUIO FEDERAL. Inexistente a disciplina especfica da aposentadoria especial do servidor, impe-se a adoo, via pronunciamento judicial, daquela prpria aos trabalhadores em geral artigo 57, 1, da Lei n 8.213/91. (STF, Mandado de Injuno n 758/DF, Tribunal Pleno, Relator: Ministro Marco Aurlio Mello, Data da publicao: 26-09-2008)
O colendo Superior Tribunal de Justia, inclusive, aps o pronunciamento da Corte Suprema, passou a entender, tambm, pela possibilidade da contagem especial para fins de aposentadoria nos casos em que h lacuna na lei, in verbis:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. REGIME ESTATUTRIO. CONTAGEM ESPECIAL DO TEMPO DE SERVIO DE ATIVIDADE INSALUBRE. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. MORA DO LEGISLADOR RECONHECIDA PELO STF. APLICAO POR ANALOGIA DAS REGRAS DO REGIME GERAL. PRESCRIO DO FUNDO DO DIREITO. AUSNCIA. 1. No se conhece da suscitada violao do art. 535 do CPC quando o recorrente deixa de especificar em que consistiram os vcios do aresto impugnado, valendo-se de arguies genricas de que o decisum no se manifestou sobre os dispositivos de lei por ele invocados. Incidncia da Smula 284/STF. 2. De uma maneira geral, a jurisprudncia do STJ tem consignado que a reviso do ato de aposentadoria para obter-se o pagamento de diferenas remuneratrias prescreve em cinco anos aps a aposentao, nos termos do art. 1 do Decreto 20.910/32. 3. Todavia, quando se trata da contagem especial do tempo de atividade insalubre durante o regime estatutrio, ainda no foi editada lei dando concretude a esse direito. Em razo disso, o STF reconheceu a mora legislativa e determinou, com efeito inter partes, a aplicao das regras do regime geral da previdncia (MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ. 30.11.07). Com base nesse precedente, o aresto recorrido reconheceu a procedncia do pedido, determinando o pagamento dos correspondentes consectrios remuneratrios. 4. Nesse contexto, no havendo notcia de que o requerimento formulado
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pelo servidor fora negado pela Administrao, inexiste prescrio do fundo do direito, pois a leso renova-se com a mora do Legislativo em assegurarlhe o direito consagrado pela norma constitucional. Logo, a prescrio apenas deve atingir as parcelas vencidas h mais de cinco anos, nos termos preconizados na Smula 85/STJ. 5. Recurso especial no provido. (REsp 1287736/PB, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 28/03/2012) AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AUSNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. APLICAO, POR ANALOGIA, DA LEI N 8.213/91. 1. A concesso de aposentadoria especial aos servidores pblicos deve seguir os parmetros do artigo 57 da Lei n. 8.213/91 enquanto no editada a lei complementar a que se reporta o artigo 40, 4, da Constituio Federal, ao tratar da aposentadoria especial dos trabalhadores em condies insalubres ou perigosas. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS 24.208/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 09/03/2011)
Sobre o assunto, como forma de sedimentar o entendimento, trago colao trecho do voto proferido pela e. Des. Maria Vilauba Fausto Lopes, enquanto Juza de Direito convocada por este egrgio Tribunal de Justia, ao julgar a Apelao Cvel n 657634- 60.2000.8.06.0001/1: Ademais, nem se diga ser necessrio que o servidor ajuze mandado de injuno na Suprema Corte para ver seu direito protegido, medida em que as decises proferidas nos aludidos remdios constitucionais representam o entendimento do Tribunal sobre a matria em apreo, tanto que o STF vem reconhecendo mencionada garantia mediante recursos extraordinrios, a exemplo do seguinte precedente, in litteris:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. SERVIDORA DISTRITAL. JURISPRUDNCIA CONSOLIDADA: MANDADOS DE INJUNO 721/DF E 758/DF. 1. Eventual alterao de regime funcional da ora agravada, bem como o fato de ter sido servidora distrital, no impedem a aplicao da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal (Mandados de Injuno 721/DF e 758/DF), ainda que considerado o disposto no art. 40, 1, da Constituio da Repblica, o qual, por si s, tambm no elidiria a incidncia dos citados precedentes. 2. Os julgados citados na deciso recorrida, porque proferidos pelo Plenrio desta Corte, nos autos do MI 721/DF e do MI 758/DF, todos da relatoria do Min. Marco Aurlio, pub. DJE 30.11.2007 e 26.09.2008, respectivamente, traduzem a jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal sobre a matria aqui discutida, o
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que faz incidir o disposto no art. 557, caput, do CPC, no havendo falar que os efeitos daquelas decises somente seriam inter pars. 3. Agravo regimental improvido. (STF, RE 238591 no AgR, Segunda Turma, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Data de julgamento: 13/04/2010)
Em face do exposto, com fulcro nos excertos jurisprudenciais acima colacionados, bem como em consonncia com o parecer lavrado pela douta Procuradoria Geral de Justia, conheo do Reexame Necessrio e da Apelao Cvel, mas para negarlhes provimento, mantendo inalterada a sentena vergastada que julgou procedente a ao declaratria para reconhecer o direito do autor em converter o tempo de servio exercido em condies especiais de insalubridade para fins de aposentadoria, tanto no perodo celetista como do regime estatutrio. como voto. Fortaleza, 27 de fevereiro de 2013
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PROCESSO N 744355-15.2000.8.06.0001/1 APELAES DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTES: CAMED ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA. E COMPANHIA DE SEGUROS DO ESTADO DE SO PAULO COSESP APELADO: FRANCISCO VANDERVELDE CARVALHO MOREIRA RGO JULGADOR: 3 CMARA CVEL RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS DE APELAO DA SEGURADORA E DA ESTIPULANTE EM AO DE COBRANA DE SEGURO. AGRAVO RETIDO PREJUDICADO PELA SUPERVENINCIA DA MEDIDA REQUERIDA. EXCLUSO DA ESTIPULANTE DO POLO PASSIVO DA DEMANDA. PRESCRIO DA PRETENSO NO RECONHECIDA PELA SINGULARIDADE DO CASO. VALIDADE DO LAUDO PERICIAL MDICO REALIZADO EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIO, PARA O QUAL HOUVE A PARTICIPAO EFETIVA DAS PARTES, POSSIBILITANDO A CINCIA INEQUVOCA DO ESTADO DE SADE DO SEGURADO. RECONHECIMENTO DA VALIDADE DO CONTRATO DE SEGURO ENTABULADO ENTRE AS PARTES. CONDENAO DA SEGURADORA A PAGAR O VALOR DO SEGURO CORRIGIDO E COM JUROS DE MORA A PARTIR DO CONHECIMENTO DO LAUDO PERICIAL TCNICO. RECURSOS DE APELAO CONHECIDOS, SENDO PROVIDO O APELO DA ESTIPULANTE, E PARCIALMENTE PROVIDO O DA SEGURADORA. 1. O 2 do art. 21 do Decreto-Lei n 73/1966 agasalha orientao de que o estipulante mero mandatrio do segurado, no possuindo legitimidade para figurar no polo passivo de ao de cobrana da indenizao securitria. 2. pretenso do segurado ao segurador aplicvel o prazo extintivo nuo previsto no art. 206, 2, inciso II, alnea b, do Cdigo Civil de 2002 (correspondente ao art. 178, 6, inciso II, do Cdigo Civil de 1916). Nesses casos, o termo inicial da contagem do prazo prescricional nuo a data em que o segurado teve cincia inequvoca de sua incapacidade
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laboral (Smula STJ/278), o que, no caso, deu-se mediante o conhecimento do laudo pericial. Visto dessa maneira, ajuizada a ao em 2004, na busca do direito reconhecido pela prova tcnica levada a efeito nos autos em 2010, no h que se falar em prescrio. Assim, afasto a preliminar de prescrio arguida pela Apelante. 3. Para a resoluo de contratos diversos, a jurisprudncia do STJ tem exigido a constituio do devedor em mora, mediante notificao. A jurisprudncia que exige a comunicao prvia ao devedor como condio necessria resoluo do contrato justifica-se at mesmo por outros fundamentos, a exemplo da presuno de que os contratantes guardem a mais estreita boaf. A Seguradora, contudo, deixou de agir em conformidade com a lei, na medida em que no comprovou a prvia cincia do devedor quanto sua inteno de cancelar o contrato, depois de mais de vinte anos de vigncia, alm de no ter informado as razes para tal, de forma clara e inteligvel. Tal comportamento contraria o princpio da boa-f objetiva. 4. Configurada a invalidez laboral permanente do Apelado, em razo da deflagrao e desenvolvimento da doena de Parkinson, assim como, a validade da avena em tablado, a Seguradora dever pagar o seguro em questo, abatidos os prmios efetivamente no recolhidos pelo Segurado, sob pena de enriquecimento sem causa deste ltimo, devendo incidir juros de mora e correo monetria a partir do conhecimento do laudo pericial mdico, pelo qual as partes tiveram cincia inequvoca do estado do Segurado. 5. Recursos de Apelao conhecidos, sendo provido o apelo da estipulante, e parcialmente provido o da seguradora. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, para CONHECER dos Recursos de Apelao, DANDO PROVIMENTO ao Apelo da Camed Administradora e Corretora de Seguros Ltda., e PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo da Companhia de Seguros do Estado de So Paulo Cosesp, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso.
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RELATRIO Trata-se de Apelaes contra sentena oriunda do juzo da 5 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza, exarada nos autos da Ao Ordinria de Cobrana de Seguro, interpostas por CAMED ADMINISTRADORA E CORRETORA DE SEGUROS LTDA. e COMPANHIA DE SEGUROS DO ESTADO DE SO PAULO COSESP, tendo como Apelado FRANCISCO VANDERVELDE CARVALHO MOREIRA. Na sentena recorrida, o magistrado a quo julgou procedente o pedido inicial, condenando as Apelantes a pagar ao Segurado/Apelado a quantia de R$ 249.281,07, alm de custas e honorrios advocatcios, estes arbitrados em 15% do valor da condenao e, deferiu, em parte, o pedido de tutela antecipada, determinando o pagamento imediato de 20% daquele valor em favor do Apelado (fls. 165/175). Em suas razes recursais, fls. 215/224, a Camed acusa a inexistncia de solidariedade entre as Apelantes, quanto obrigao contratual de pagar o seguro em benefcio do Autor/Apelado; e, no mrito, alega a impropriedade do clculo apresentado pelo Apelado, impugnando a concesso da tutela antecipada, no ato sentencial. Requer o acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva e, caso assim no entenda este Relator, que a presente Apelao seja provida, com a reforma da deciso atacada, ... relativamente ao valor da condenao, corrigindo-se o erro cometido na arbitragem dos honorrios advocatcios, alm de ser revogada a antecipao parcial de tutela concedida.... Por sua vez, a Cosesp ressente-se, alegando preliminarmente: a) a existncia de Agravo Retido, fls. 162/163, em combate deciso do juiz monocrtico que anunciou o julgamento antecipado da lide, impondo-se o seu prvio julgamento quando da apreciao dos presentes recursos apelatrios; b) a ausncia de interesse processual e a sua ilegitimidade passiva, dado o cancelamento da aplice relativa ao seguro contratado entre as partes; c) a prescrio da pretenso do Apelado; e, no mrito: a) que no restou configurada a incapacidade do Segurado/Apelado, de forma definitiva, sendo imprescindvel a realizao de percia mdica para atestar a existncia de sua invalidez permanente; b) que o valor da condenao, apurado e acolhido pelo juzo de piso, no se encontra em conformidade com o quantum relativo ao valor do seguro (R$ 117.046,56); c) que houve dupla condenao em honorrios advocatcios, pois o valor calculado pelo Autor/Apelado inclua a verba honorria, sendo que o juiz a quo fez incidir a porcentagem de 15% sobre tal valor apurado. Requer a anulao da sentena ou, se no, a sua reforma, com o fim de no reconhecer o direito perquirido pelo Autor/ Apelado (fls. 189/210). Contra o captulo da sentena que deferiu a antecipao parcial da tutela pretendida pelo Apelado, a Cosesp interps Agravo de Instrumento, fls. 182/187, ao qual foi negado seguimento, forte no art. 557, do Cdigo de Processo Civil, em deciso
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proferida pela ento Desembargadora Maria Celeste Thomaz de Arago. O recorrido ofertou contrarrazes s fls. 227/234, reforando a tese contida na exordial, acolhida na sentena, e requereu o improvimento dos apelos. Por fora da antecipao parcial da tutela, contida no decisum atacado, o Apelado requereu a execuo provisria do valor referido no ttulo judicial (fls. 235/237). Deciso da lavra do ento Desembargador Celso Albuquerque Macdo, fls. 305/307, determinou a converso do julgamento das presentes Apelaes em diligncia, para regular o processamento do citado Agravo Retido, interposto pela Cosesp (fls. 162/163), pois verificou a inexistncia do contraditrio naquele recurso retido. Em ato contnuo, o juiz a quo nomeou perito para a realizao de prova pericial mdica na pessoa do Apelado (fl. 310). Laudo Pericial mdico consta s fls. 327/331. o breve relatrio. Revistos e includos em pauta de julgamento. VOTO Presentes os pressupostos extrnsecos e intrnsecos de admissibilidade dos recursos em vista, passo anlise conjunta de ambos os apelos. I PRELIMINARES Agravo Retido Alega a sociedade empresria Cosesp, em sede de Agravo Retido, que a deciso recorrida, fl. 160, anunciando o julgamento antecipado da lide, no oportunizou s partes a produo de provas, especialmente a de percia mdica na pessoa do Apelado, acarretando-lhe cerceamento do direito de defesa. No h que se olvidar que o juiz no est obrigado a julgar a causa conforme pleiteado pelas partes, mas sim de acordo com o seu livre convencimento, desde que em conformidade com o disposto na lei processual civil. Os arts. 130 e 131 do Cdigo de Processo Civil aplicam-se ao caso vertente, dispondo o seguinte:
Art. 130. Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Art. 131. O juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos
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e circunstncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes; mas dever indicar, na sentena, os motivos que Ihe formaram o convencimento.
Inobstante a premissa exposta, o caso telado apresenta particularidades que devero ser consideradas para o resultado deste recurso retido. Aps a subida dos autos a este rgo revisor, para apreciar e julgar as apelaes interpostas pelas Rs/Apelantes, o Relator, naquela oportunidade, Desembargador Celso Albuquerque Macdo, proferiu deciso convertendo o julgamento dos apelos em diligncia, pois no havia sido oportunizada parte Agravada o devido contraditrio, na forma preconizada no art. 523, 2, do CPC (fls. 305/307). Em ato contnuo, o juiz a quo nomeou perito, as Apelantes formularam quesitos, e o Laudo Pericial foi apresentado em juzo, concluindo que o Apelado, efetivamente, portador da doena de Parkinson em estgio avanado, sendo incapaz, total e definitivamente, para o trabalho e demais atos da vida civil (fls. 310; 313/315; 321/322; 327/331). A sucesso dos atos processuais referidos supriu, a meu ver, a pretenso recursal contida neste Agravo Retido. Se a Agravante ressentia-se da ausncia de prova pericial, reputando-a necessria para o deslinde da causa, a produo daquela prova, ainda que em momento posterior instruo processual, esvaziou o contedo do Agravo Retido. Ressurte-se que os princpios do contraditrio e da ampla defesa foram observados, na medida em que as Apelantes puderam formular quesitos, aferidos no mencionado Laudo Pericial, e o Apelado, uma vez submetendo-se ao exame pericial mdico, contribuiu para a produo da prova tcnica, em seu favor. Alm disso, s partes foi oportunizada a manifestao acerca do referido Laudo Pericial mdico, acostado aos autos s fls. 327/331 (fls. 340; 342). Atualmente, o desenvolvimento do processo civil tende a investir o juiz do poder-dever de tomar a iniciativa probatria, desde que assegure o necessrio equilbrio entre as partes do processo, sem que a sua imparcialidade reste prejudicada. Nos termos do citado art. 130, do CPC, tanto o julgador de primeira instncia, como o de segundo grau de jurisdio, na formao de sua livre convico tm o direito de converter o feito em diligncia sempre que entender necessrio. O Cdigo de Processo Civil, a respeito, estabelece que:
Art. 560. Qualquer questo preliminar suscitada no julgamento ser decidida antes do mrito, deste no se conhecendo se incompatvel com a deciso daquela. Pargrafo nico. Versando a preliminar sobre nulidade suprvel, o tribunal, havendo necessidade, converter o julgamento em diligncia, ordenando a
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remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vcio.
Mutatis mutandis, confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justia:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CONVERSO EM DILIGNCIA PELO TRIBUNAL A QUO PARA O JUZO MONOCRTICO REALIZAR PROVA PERICIAL. ART. 560 DO CPC. POSSIBILIDADE. PRECLUSO QUE NO SE APLICA, NA HIPTESE. MULTA DO ART. 538 DO CPC. AFASTAMENTO. 1. Caso em que o Tribunal a quo entendendo pela necessidade da produo de prova pericial para o efetivo esclarecimento do estado de sade da autora, determinou, em preliminar, a converso do julgamento em diligencia para que os autos retornassem origem exclusivamente para a realizao da prova. 2. Os juzos de primeiro e segundo graus de jurisdio, sem violao ao princpio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC. 3. A iniciativa probatria do magistrado, em busca da veracidade dos fatos alegados, com realizao de provas de ofcio, no se sujeita precluso temporal, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia. 4. Afasta-se a multa prevista no art. 538 do CPC quando presente o intuito de prequestionar a matria objeto do litgio e ausente o carter protelatrio do recurso. Incidncia da Smula 98/STJ. 5. Agravo regimental parcialmente provido, somente para afastar a multa imposta. (grifo no original - AgRg no REsp 1157796/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/5/2010, DJ 28/5/2010) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR EXECUO FUNDADA EM TTULO JUDICIAL. NUS DA PROVA. INICIATIVA PROBATRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE. - Os juzos de 1 e 2 graus de jurisdio, sem violao ao princpio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juzo de livre convico motivado, diante do que expe o art. 130 do CPC. - A iniciativa probatria do juiz, em busca da verdade real, com realizao de provas de ofcio, amplssima, porque feita no interesse pblico de efetividade da Justia. - Embora recaia sobre o devedor-embargante o nus de demonstrar a inexatido dos clculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatria do julgador, feita com equilbrio e razoabilidade, para aferir a exatido de clculos que aparentem ser inconsistentes ou inverossmeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade da prestao jurisdicional. Recurso especial improvido. (REsp 1012306/ PR, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/4/2009, DJ 7/5/2009)
Enfim, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia no sentido de que a eventual determinao de novas diligncias instrutrias, levadas a
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cabo pelo Tribunal, no causa qualquer prejuzo aos litigantes, desde que haja conferido paridade de armas entre as partes do litgio (art. 125, inciso I, do CPC). Nesses termos, forte no art. 557, caput, do CPC, deixo de conhecer do presente Agravo Retido, por entend-lo prejudicado ante a supervenincia da prova pericial reclamada pela Agravante, nos autos processuais. 2. Ilegitimidade Passiva e Ausncia de Interesse Processual In casu, ambas as Apelantes asseveram sua ilegitimidade passiva ad causam em relao causa em tablado. A Camed, corretora de seguros, escusa-se da responsabilidade a qual lhe atribuda pela parte Apelada por considerar que a sua atuao resumiu-se ... intermediao entre segurado e seguradora, no sendo devedora porque no se obriga contratualmente ao pagamento de seguros, eis que no essa a sua atividade comercial, alm de que no recebe o prmio do seguro que pago seguradora. (fls. 215/224). De outra banda, a companhia de seguros acionada, Cosesp, esquiva-se da responsabilidade quanto ao pagamento do seguro contratado pelo Apelado, sob o argumento de que a aplice que segurava a pretenso do recorrido foi cancelada antes da ocorrncia do fato gerador que propiciaria o resgate do seguro contratado (fls. 189/210). No caso em testilha, Francisco Vandervelde Carvalho Moreira (segurado), firmou Contrato de Seguro de Vida em Grupo, Aplice n 1178, com Camed Administradora e Corretora de Seguros Ltda., na qualidade de estipulante, sendo seguradora a Companhia de Seguros do Estado de So Paulo Cosesp. Verifico no Certificado Individual de Seguro, anexado fl. 32 dos autos, que a Apelante, Camed Administradora e Corretora de Seguros Ltda. mera estipulante do contrato em lia, no cabendo a ela a responsabilizao pelo pagamento da indenizao contratada no seguro de vida em anlise, motivo por que no parte legtima para figurar no polo passivo da presente demanda, em que busca o Segurado/ Apelado o recebimento de indenizao securitria em face da supervenincia de invalidez permanente causada por doena. O 2 do art. 21 do Decreto-Lei n 73/1966 agasalha esta orientao ao dispor que o estipulante mero mandatrio do segurado, no possuindo legitimidade, portanto, para figurar no polo passivo de ao de cobrana da indenizao securitria. No mesmo sentido o art. 801, caput e 1 do Cdigo Civil de 2002, reza:
Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou o jurdica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule. 1 O estipulante no representa o segurador perante o grupo segurado, e o nico responsvel, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigaes contratuais.
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Assim, a extino do processo, sem resoluo do mrito, em relao estipulante, medida que se impe. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no diverge. Confiram-se os seguintes julgados:
COMPETNCIA. TRIBUNAL DE JUSTIA. PREQUESTIONAMENTO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ESTIPULANTE. AO DE COBRANA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. 1. O TEMA DA INCOMPETNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIA PARA JULGAR O APELO DEVERIA TER SIDO SUBMETIDO A CMARA, PARA FICAR CARACTERIZADO O PREQUESTIONAMENTO. MATRIA DE COMPETNCIA REGULADA PELA LEI ESTADUAL. 2. A ESTIPULANTE PARTE PASSIVA ILEGTIMA NA AO DE COBRANA DE SEGURO DE VIDA EM GRUPO. PRECEDENTES. RECURSO NO CONHECIDO. (REsp 121011/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 05.08.1997, DJ 22.09.1997 p. 46483) SEGURO EM GRUPO. Beneficirio outrem que no o segurado ou seus herdeiros. Legitimidade ativa do segurado. Ao contra a estipulante. Ao contra a seguradora. 1. Contrato de seguro estipulado pelo Clube de Investimento dos Empregados da Cosipa (CIEC), sendo primeira beneficiria a instituio que concedeu o financiamento para a aquisio de aes da companhia. 2. O segurado no tem ao contra a estipulante de seguro em grupo para haver o pagamento da indenizao, mas tem legitimidade para promover ao contra a seguradora a fim de obter o cumprimento do contrato de seguro feito em favor de terceiro, indicado como primeiro beneficirio, pois, no caso de haver saldo, este reverter em favor do segurado. Recurso conhecido e provido em parte. (REsp 240945/ SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 02.05.2000, DJ 19.06.2000 p. 152). Ao de cobrana. Ilegitimidade do estipulante para figurar no polo passivo. Precedentes da Corte. 1. J decidiu a Corte que o estipulante no parte passiva em ao de cobrana do seguro contratado, salvo se praticar ato impedindo a cobertura do sinistro pela seguradora, o que no ocorre neste feito. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 426860/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.12.2002, DJ 24.02.2003 p. 228). AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. ALTERAO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTIPULANTE. PREQUESTIONAMENTO. AUSNCIA. SMULA 282 DO STF E 211 DO STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SMULA 7 DO STJ. 1. A ausncia de apreciao pelo tribunal a quo acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. Smula 282/STF. 2. Inadmissvel o recurso especial que exige o reexame do conjunto ftico-probatrio dos autos. 3. Nos contratos de seguro em grupo, o estipulante mandatrio do segurado, sendo parte
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ilegtima para figurar no polo passivo da ao de cobrana. 4. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no REsp 1109504/DF, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 31/08/2011) PROCESSO CIVIL E CIVIL. SEGURO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTNCIA. ESTIPULANTE. PARTE ILEGTIMA. SMULA N. 7/ STJ. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC se o acrdo recorrido manifestase de modo claro e objetivo quanto matria submetida apreciao da Corte. 2. A estipulante parte ilegtima para figurar no polo passivo de ao de cobrana ajuizada pelos segurados ou beneficirios, na medida em que aja como simples mandatria da seguradora. 3. O recurso especial no via prpria para o exame de questo relativa ilegitimidade do estipulante do contrato de seguro para figurar na relao jurdica se, para tanto, fazse necessrio o reexame de circunstncias fticas. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1327821/ES, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 22/02/2011)
Relativamente Companhia de Seguros do Estado de So Paulo Cosesp, por ser a seguradora contratada, assim figurando no Certificado Individual de Seguro, representativo da Aplice n 1178, e, a recebedora dos prmios pagos pelo Segurado/Apelado, parte passiva legtima na ao de cobrana de seguro de vida em grupo promovida pelo Apelado. Por constituir-se matria de mrito a razo invocada pela Cosesp para no figurar nesta ao (suposto cancelamento da Aplice n 1178), deixo para aprecila, mais adiante, quando da discusso e julgamento do mrito dos presentes apelos. Pelo mesmo motivo, deixo de acolher a arguio de ausncia de interesse processual do Apelado. Assim, excluo da lide a Camed Administradora e Corretora de Seguros Ltda., devendo permanecer no polo passivo desta demanda a Companhia de Seguros do Estado de So Paulo Cosesp. 3. Prescrio pretenso do segurado ao segurador aplicvel o prazo extintivo nuo previsto no art. 206, 2, inciso II, alnea b, do Cdigo Civil de 2002 (correspondente ao art. 178, 6, inciso II, do Cdigo Civil de 1916). Com efeito, a ao de cobrana de indenizao fundada em contrato de seguro, por ser inerente relao entre segurado e segurador, e no relacionada a fato do produto ou do servio, sujeita-se ao prazo prescricional nuo previsto no Cdigo Civil e no ao de cinco anos, preconizado pelo art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Confiram-se, a ttulo ilustrativo, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justia:
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CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DECLARATRIA DE RESTABELECIMENTO DE CONTRATO DE SEGURO. PRESCRIO. INOCORRNCIA. 1. O recurso especial que deixa de impugnar fundamento suficiente, por si s, para manter a concluso do julgado no merece ser conhecido. Inteligncia da Smula 283 do STF. 2. Para a pretenso de cobrana do seguro, inaplicvel o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no CDC, pois no se trata de vcio ou defeito do servio e sim de inadimplemento contratual. 3. A prescrio da pretenso do segurado contra o segurador para discutir o reajuste dos prmios mensais nua, tambm no sendo o caso de aplicao do CDC. 4. O art. 176, 6, II, do Cdigo Civil (atual art. 206, 1, II, do CC/02) no faz qualquer distino quanto s aes sujeitas prescrio, importando apenas, na melhor exegese da norma, que a demanda tenha por fundamento o contrato de seguro. Contudo, o STJ j reconheceu que aes meramente declaratrias so imprescritveis. 5. Na hiptese, a tutela pleiteada pelo autor recorrido e concedida pela sentena, que foi confirmada pelo Tribunal de origem, tem natureza meramente declaratria e, consequentemente, no est sujeita prescrio nua do art. 206, 1, II, do CC/02. 6. Recurso especial no provido. (REsp 1084474/ MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 11/10/2011) AGRAVO REGIMENTAL. AO DE COBRANA DE INDENIZAO. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. INVALIDEZ PERMANENTE. CNCER DE MAMA. INCIDNCIA DA PRESCRIO NUA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. SMULA STJ/278. DATA DA CINCIA INEQUVOCA DA INVALIDEZ. SUSPENSO DO PRAZO AT RESPOSTA DEFINITIVA DA SEGURADORA EM REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. SMULA STJ/229. INAPLICABILIDADE. I - A ao de cobrana de indenizao fundada em contrato de seguro, por ser inerente relao entre segurado e segurador e no relacionada a defeito do servio, sujeita-se ao prazo prescricional nuo previsto no Cdigo Civil e no ao de cinco anos, preconizado pelo art. 27 do Cdigo de Defesa do Consumidor. II - Consoante a jurisprudncia pacfica desta Corte, o termo inicial do prazo prescricional nuo, na ao de indenizao, a data em que o segurado teve cincia inequvoca da incapacidade laboral (Smula STJ/278), o que no presente caso ocorreu com a elaborao do laudo mdico. III - Embora a Smula 229 deste Tribunal disponha que o pedido do pagamento de indenizao seguradora suspende o prazo de prescrio at que o segurado tenha cincia da deciso, iniludvel que tal regra s ter aplicao quando o requerimento administrativo for formulado ainda dentro do prazo prescricional, o que no se verifica, na hiptese. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1014747/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 02/03/2011)
Nesses casos, o termo inicial da contagem do prazo prescricional nuo a data em que o segurado teve cincia inequvoca de sua incapacidade laboral (Smula STJ/278), o que, no caso, deu-se mediante o conhecimento do laudo pericial, em 2010, portanto, seis anos aps o ajuizamento da vertente Ao de Cobrana de Seguro.
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Muito embora o magistrado a quo tenha entendido, no momento da prolao da sentena, com base no princpio do livre convencimento do juiz, que o recorrido j ostentasse sintomas da doena de Parkinson, acarretando-lhe invalidez permanente para o trabalho, esse diagnstico, conferido por simples atestado mdico constante nos autos fl. 16, no induz cincia inequvoca de sua incapacidade. Nesse sentido pacfico, no seio do STJ, que a cincia inequvoca da incapacidade laboral somente se atesta com o conhecimento de laudo pericial. Vejam-se alguns elucidativos arestos jurisprudenciais daquela Corte Superior:
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTNCIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO - PRESCRIO NUA - ART. 178, 6, II, DO CDIGO CIVIL CINCIA INEQUVOCA - REVISO PROBATRIA IMPOSSIBILIDADE SMULA 7/STJ DISSDIO JURISPRUDENCIAL NO COMPROVADO. I - Consoante o disposto no artigo 535, incisos I e II, do Cdigo de Processo Civil, os embargos de declarao se prestam a expungir do julgado eventual obscuridade, omisso ou contradio, no merecendo acolhida sua utilizao com a finalidade de rejulgamento da lide. II - O prazo prescricional da ao para se reclamar valor de indenizao contra seguradora de um ano, nos termos do artigo 178, 6, II, do Cdigo Civil. III - O acrdo recorrido, fundado nas provas, reconheceu que o autor teve conhecimento da doena pelos laudos periciais. Impede assim o seguimento do recurso o bice das Smulas 07 e 101 desta Corte.IV S se conhece do recurso especial pela alnea c, se o dissdio jurisprudencial estiver comprovado nos moldes exigidos pelos artigos 541, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil e 255, pargrafos 1 e 2, do Regimento Interno desta Corte, com a descrio da similitude ftica e os pontos divergentes das decises. Agravo interno improvido. (AgRg no Ag 402.373/SP, Rel. Min. CASTRO FILHO, DJ 11.9.06) SEGURO DE VIDA EM GRUPO E ACIDENTES PESSOAIS. PRESCRIO NUA. TERMO INICIAL. SURDEZ BILATERAL. SNDROME NEUROPSQUICA. MALES DA COLUNA. A prescrio da ao indenizatria somente flui a partir da data em que o segurado toma conhecimento inequvoco acerca da existncia da incapacidade permanente, atravs de laudo mdico elaborado para esse fim, indicando causa, natureza e extenso, no se considerando suficiente ter ele realizado consultas, tratamentos ou recebido diagnsticos. Recurso especial conhecido e provido parcialmente para afastar a prescrio com respeito sndrome neuropsquica e aos males da coluna. (REsp 166.316/SP, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 14.2.05) CIVIL. SEGURO DE VIDA E ACIDENTES PESSOAIS EM GRUPO. PRESCRIO NUA. SMULA 101. TERMO INICIAL. - O prazo prescricional da ao contra o segurador tem incio quando o segurado toma conhecimento da incapacidade laboral e da respectiva amplitude (CC/16; Art. 178, 6, II e Smula 278). - O fato de o recorrente j ostentar sintomas
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que no desapareceram, apesar de afastado de ambiente insalubre, no induz a cincia inequvoca de sua incapacidade, a qual s ocorreu quando se submeteu percia mdica. (REsp 513.033/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 318) CIVIL. SEGURO DE VIDA E ACIDENTES PESSOAIS EM GRUPO. PRESCRIO NUA. SMULA 101. TERMO INICIAL. AUXLIODOENA. INAPLICABILIDADE. 1. O prazo prescricional da ao contra o segurador tem incio quando o segurado toma conhecimento da incapacidade laboral e da respectiva amplitude (CC/16; Art. 178, 6, II e Smula 101). 2. O gozo de auxlio-doena do INSS no marca termo inicial da prescrio nua para cobrana de indenizao do segurado em grupo contra seguradora. que o auxlio-doena, podendo ser transitrio (Lei 8.213/91; Art. 59), no se vincula a incapacidade permanente. Em regra, o segurado s tem cincia da incapacidade laboral, total ou parcial, mediante o conhecimento do laudo pericial. (REsp 202.846/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/09/2004, DJ 17/12/2004, p. 512)
Nessa senda, urge salientar que a ausncia da prova pericial mdica at a sentena recorrida no implica ausncia de interesse processual do Autor/Apelado. Isso porque o laudo pericial mdico no instrumento pblico considerado por lei como substncia do ato, muito embora constitua prova elementar para a caracterizao da incapacidade laboral. Tanto assim que a referida prova pericial foi reclamada pelo prprio Apelante (Cosesp), nas razes do Recurso de Apelao, e nas do Agravo Retido, este preliminarmente discutido e julgado (item 1), exatamente por considerar a imprescindibilidade da percia, no caso concreto. Insubsistente, pois, qualquer alegao contrria validade processual daquela prova pericial, haja vista a vedao de comportamento contraditrio pela parte (Apelante) que postulou a citada realizao de percia. Considerando a legalidade da prova pericial mdica realizada em grau de apelao (item 1), a necessidade da produo de laudo pericial mdico para aferio da incapacidade laboral do Apelado e, a concordncia das partes, nesse particular, quanto produo da prova pericial para a qual participaram efetivamente, com estrita observncia aos princpios do contraditrio e do devido processo legal, entendo que o termo inicial para a contagem do prazo prescricional, no caso em tablado, contase a partir do conhecimento do laudo, isto , a partir do dia 22/11/2010 (data da publicao do despacho que determinou a intimao das partes para conhecimento do laudo pericial fl. 342). Desta forma, ainda que o trmino de vigncia do contrato de seguro tenha ocorrido em 01/10/1997 (fl. 33), decorrente de ato unilateral da Seguradora/Apelante
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(Cosesp) fato a ser analisado na seo do mrito recursal , foroso concluir que, no caso em apreo, o Segurado/Apelado tomou cincia inequvoca de sua molstia to somente quando se submeteu percia mdica realizada em 09/09/2010. Visto dessa maneira, ajuizada a ao em 2004, fl. 02-v, na busca do direito reconhecido pela prova tcnica levada a efeito nos autos em 2010, no h que se falar em prescrio. Assim, afasto a preliminar de prescrio arguida pela Apelante. II MRITO 1. Relao Jurdica entabulada entre as partes No caso, o Apelado ressente-se pelo cancelamento injustificado da Aplice n 0019300001178, formalizado pelo documento de fl. 33, indicando m-f da Seguradora/Apelante. Por outro lado, a Companhia Seguradora, ora Apelante, apenas confirma o cancelamento, esquivando-se de justificar a conduta abrupta de seu ato sem, ao menos, notificar o Apelado. Em razo disso, foi que negou o pagamento do seguro quando requerido administrativamente, em 1999. Para a resoluo de contratos diversos, a jurisprudncia do STJ tem exigido a constituio do devedor em mora, mediante notificao. A jurisprudncia que exige a comunicao prvia ao devedor como condio necessria resoluo do contrato justifica-se at mesmo por outros fundamentos, a exemplo da presuno de que os contratantes guardem a mais estreita boa-f. Incide a teoria do adimplemento substancial dos contratos, que visa a impedir o uso imoderado do direito de resoluo pelo credor, quando o rompimento do pacto no se ajusta a exigncias de ndole social ou pautadas pela boa-f objetiva. Por essa tica, a faculdade que o credor tem de simplesmente resolver o contrato deve ser reconhecida com cautela, sobretudo quando evidente o desequilbrio financeiro entre as partes contratantes, como no caso dos autos. Em casos anlogos, tem decidido o STJ:
AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE SEGURO DE VIDA RENOVADO ININTERRUPTAMENTE POR VRIOSANOS. RESCISO UNILATERAL. DESCABIMENTO. RESSALVA DA POSSIBILIDADE DE SUA MODIFICAO PELA SEGURADORA, MEDIANTE A APRESENTAO PRVIA DE EXTENSO CRONOGRAMA, NO QUAL OS AUMENTOS SEJAM APRESENTADOS DE MANEIRA SUAVE E ESCALONADA. 1.- Consoante a jurisprudncia da Segunda Seo, em contratos de seguro de vida, cujo vnculo vem se renovando ao longo de anos, no pode a seguradora modificar subitamente as condies da avena nem deixar de renov-la em razo do fator de idade, sem ofender
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os princpios da boa f objetiva, da cooperao, da confiana e da lealdade que devem orientar a interpretao dos contratos que regulam as relaes de consumo. 2.- Admitem-se aumentos suaves e graduais necessrios para reequilbrio da carteira, mediante um cronograma extenso, do qual o segurado tem de ser cientificado previamente. (REsp 1.073.595/MG, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe 29.4.11). 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 54.623/GO, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012) RECURSO ESPECIAL - NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - OMISSO - NO-OCORRNCIA - AO DE OBRIGAO DE FAZER - CONTRATO DE SEGURO DE VIDA - RESILIO UNILATERAL - IMPOSIO PARA READAPTAO A NOVAS PROPOSTAS - ABUSIVIDADE DA CLUSULA - OCORRNCIA, NA ESPCIE - PRECEDENTE DA SEGUNDA SEO DO STJ - RECURSO IMPROVIDO. I - No se verifica a alegada violao do artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, porquanto a questo relativa licitude da clusula contratual que contempla a no renovao do contrato de seguro de vida foi apreciada de forma clara e coerente, naquilo que pareceu relevante Turma Julgadora a quo; II - A pretenso da seguradora de modificar abruptamente as condies do seguro, no renovando o ajuste anterior sob as mesmas bases, ofende os princpios da boa f objetiva, da cooperao, da confiana e da lealdade que deve orientar a interpretao dos contratos que regulam relaes de consumo; III - Recurso especial improvido. (REsp 1105483/ MG, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 23/05/2011)
Ao analisar os documentos insertos nos autos no h dvida sobre a existncia da avena entre as partes, bem como da pontualidade do Apelado em relao ao pagamento do prmio mensal, ainda que at o cancelamento unilateral do contrato de seguro referente Aplice n 1178 (fl. 33). O incio da vigncia do seguro representado pela Aplice n 1178 teve marco em 01/04/1986 (fl. 32). Sendo o Apelado/Contratante, poca, funcionrio do Banco do Nordeste do Brasil BNB, com os prmios relativos aos seus seguros de vida descontados em folha de pagamento, conforme verifico a partir dos documentos de fls. 17/19, em tese, no haveria razo para o cancelamento da avena securitria em tablado, ainda mais quando a longa durao da vigncia de contratos dessa natureza (trato sucessivo) a praxe, mxime sem a participao do contratante. Ressalte-se que a prpria estipulante (Camed) no tinha conhecimento do indigitado cancelamento da Aplice n 1178, em 1997, visto ter intermediado, de maio a setembro de 1999, o requerimento de resgate do valor segurado, em prol do Apelado (fls. 38/46). A conduta do Apelado, a meu juzo, est inequivocamente revestida de boa-f, pois no h comprovao de mora quanto ao cumprimento de sua parte no
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contrato (pagamento do prmio). Ao revs, o comportamento da Seguradora/Apelante, resolvendo o contrato unilateralmente, aps mais de vinte anos recebendo o prmio pago pelo Apelado, denota, claramente, sua m-f. O Cdigo Civil, ao dispor sobre as regras gerais dos contratos de seguro, no Captulo XV, do Ttulo V, reza o seguinte:
Art. 763. No ter direito a indenizao o segurado que estiver em mora no pagamento do prmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgao. (...) Art. o769. (...) 2 A resoluo s ser eficaz trinta dias aps a notificao, devendo ser restituda pelo segurador a diferena do prmio.
Acrescenta a lei civil que a constituio plena da mora do devedor somente se verifica com o inadimplemento da obrigao. Nesse caso, no havendo termo, a mora se constitui pela notificao judicial ou extrajudicial dirigida ao devedor (arts. 396 e 397, do CCB), o que no se constata dos autos. Alis, repita-se, sequer h justificativa para o cancelamento da aplice do seguro em apreo. A Cosesp, portanto, deixou de agir em conformidade com a lei, na medida em que no comprovou a prvia cincia do devedor quanto sua inteno de cancelar o contrato, depois de mais de vinte anos de vigncia, alm de no ter informado as razes para tal, de forma clara e inteligvel. Tal comportamento contraria o princpio da boa-f objetiva. Em verdade, um dos elementos essenciais do contrato de seguro, alm da cobertura do risco, previsto nos arts. 422 e 765 da atual legislao civil, in verbis:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. () Art. 765. O segurado e o segurador so obrigados a guardar na concluso e na execuo do contrato, a mais estrita boa-f e veracidade, tanto a respeito do objeto como das circunstncias e declaraes a ele concernentes.
Com efeito, resta perfeitamente configurada a m-f da Seguradora/ Apelante na medida em que cancelou, abruptamente e sem justificativa plausvel, contrato vlido de seguro de vida, cuja vigncia j se estendia por mais de vinte anos consecutivos, minando as esperanas de resgate pelo Segurado/Apelado, sem se preocupar com os planos de previdncia que tinha o Apelado em usufruir do benefcio que pagou em momento oportuno de sua vida. Afinal de contas, esse tipo de avena tem como finalidade proteger o
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segurado contra riscos aleatrios, seja de morte, seja de invalidez, total ou parcial, de modo a preservar as condies de sustento e segurana dele e de seus dependentes. Reconhecida a validade do contrato de seguro de vida em questo, de se perceber que o Apelado sofreu, injustamente, durante todos esses anos, relativos tramitao de requerimento administrativo, que se deu em 1999 (fls. 38/46) e, depois, concernentes durao de processo no DECON, e desta ao judicial, que se iniciou em 2004, privado do direito a que faz jus. Assim, identifico violao direta ao festejado princpio da boa-f objetiva, devendo prevalecer os termos do contrato em anlise (Aplice n 1178), no qual a Seguradora/Apelante se obriga, mediante o pagamento do prmio, a garantir interesse legtimo do Segurado/Apelado (art. 757, do CCB). 2. Valor da condenao e honorrios advocatcios Configurada a invalidez laboral permanente do Apelado, em razo da deflagrao e desenvolvimento da doena de Parkinson (fls. 327/331), cuida-se de revisar o valor da condenao, considerando o valor contratado, referido na Aplice n 1178, representada, nestes autos, pelo Certificado Individual de Seguro de fl. 32. Saliente-se que o caso em apreo singular, de sorte que o resultado destes apelos visa a atender os anseios das partes, dentro da razoabilidade e justia que requer o caso concreto, sem privilegiar ou onerar demasiadamente nenhum dos envolvidos. Como visto acima, a cincia inequvoca do estado de sade do Apelado, dando ensejo ao resgate do seguro de vida em tela, deu-se apenas com o conhecimento do Laudo Pericial de fls. 327/331, realizado em 2010. Para tanto, as partes concordaram na realizao da percia mdica, nesta instncia recursal, tendo sido reconhecida a sua validade jurdica. Tambm foi esclarecido e debatido que, em razo do cancelamento indevido da Aplice n 1178, em desfavor do Segurado/Apelado, certamente foi interrompido o pagamento do prmio Seguradora/Apelante. No razovel, portanto, determinar o pagamento do valor do seguro sem abater o valor dos prmios no recolhidos desde o cancelamento da Aplice n 1178 (1997), sob pena de configurar enriquecimento sem causa do Segurado, em detrimento da Seguradora. No tocante condenao de honorrios, no me parece desarrazoada aquela arbitrada pelo magistrado a quo. De fato, valeu-se o juiz de piso dos parmetros previstos no CPC, que limita a condenao dos honorrios de 10% a 20% sobre o valor da condenao, em conformidade com o grau de zelo do profissional, a natureza e a importncia da causa, e o trabalho e o tempo despendidos pelo advogado. Entretanto, tem razo a Seguradora/Apelante quando diz que a verba
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honorria incidiu em duplicidade. Realmente, o Autor/Segurado, ao fazer os clculos atualizados do montante do seguro, na exordial, incluiu, alm do valor contratado (R$ 117.046,56), honorrios estipulados por si prprio, de 20% daquele valor, totalizando R$ 249.281,07, valor este ratificado pelo juiz a quo. Portanto, a porcentagem arbitrada pelo magistrado a quo (15%) dever incidir apenas uma vez sobre o valor da condenao, apurado ao final, nos termos a seguir dispostos. III DISPOSITIVO Feitas estas consideraes, CONHEO do Recurso de Apelao interposto pela Camed Administradora e Corretora de Seguros Ltda., DANDO-LHE PROVIMENTO para exclu-la da presente relao processual. Da mesma forma, CONHEO do Recurso de Apelao aviado pela Companhia de Seguros do Estado de So Paulo Cosesp, porm, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, devendo prevalecer a deciso recorrida no tocante condenao da Seguradora/Apelante ao pagamento do seguro representativo da Aplice n 0019300001178, com os seguintes ajustes: a) do montante global do valor a ser pago (R$ 117.046,56) devero ser abatidas as parcelas dos prmios efetivamente no recolhidos pelo Segurado a partir de 01/10/1997 (data do cancelamento da Aplice de Seguro n 1178 pela Seguradora fl. 33) at o dia 22/11/2010 (data do conhecimento do Laudo Pericial fl. 342). b) ao valor alcanado aps o abatimento dos prmios no recolhidos dever incidir juros de mora de 1% a.m., e correo monetria, pelo INPC, a partir do dia em que poderia ter sido pago o seguro, ou seja, do dia 22/11/2010 (data da cincia inequvoca do estado do Segurado). c) os honorrios advocatcios devero ser pagos sobre o valor apurado ao final, permanecendo a porcentagem de 15%, arbitrada na sentena recorrida. como voto. Fortaleza, 04 de junho de 2012.
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N PROCESSO: 0688690-14.2000.8.06.0001 TIPO DE RECURSO: APELAO LOCAL DE ORIGEM: 25 VARA CVEL DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTE: JOS CARLOS DOMINGUES LENS APELADO:JOS RENATO RIBEIRO DE MENEZES FILHO RELATOR: DES. DURVAL AIRES FILHO RGO JULGADOR: 7 CMARA CVEL AJ006 EMENTA: APELAO CVEL. COMERCIAL. NOTA PROMISSRIA. FALTA DA DATA DE EMISSO. DESCARACTERIZAO COMO TTULO EXECUTIVO. PROVA ESCRITA. AO MONITRIA. DEMONSTRAO DA CAUSA DEBENDI . DESNECESSIDADE. NUS DO EMITENTE. 1. A nota promissria sem data de emisso no se caracteriza como ttulo cambial, contudo, constitui prova escrita, pressuposto essencial instruo da ao monitria, por espelhar liquidez e certeza processual do dbito. 2. Na ao monitria desnecessria a demonstrao da causa de emisso do ttulo de crdito que perdeu a eficcia executiva, cabendo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito. 3. Precedentes deste Tribunal:AC N.886-12.2005..8.06.0121/1 e AC n 8171-65.2004.8.06.0000/0. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 715.586/MG, REsp 440.653/PR, REsp 285.223/MG. APELAO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENA REFORMADA. INVERSO DO NUS DA SUCUMBNCIA. Acrdo Vistos, relatados e discutidos os autos da Apelao Cvel n 068869014.2000.8.06.0001, em que figuram, como Apelante, Jos Carlos Domingues Lens, e, como Apelado, Jos Renato Ribeiro de Menezes Filho, ACORDAM os Desembargadores desta 7 Cmara Cvel, em votao unnime, pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO DO APELO, tudo nos termos do voto do Desembargador Relator. Relatrio
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Examinada, trata-se de Apelao Cvel em Ao Monitria interposta por Jos Carlos Domingues Lens contra Jos Renato Ribeiro de Menezes Filho, em face da sentena de fls.166/169, que julgou improcedente o pleito autoral por considerar que o promovente no comprovou suas alegaes, apresentando nota promissria desacompanhada das respectivas notas fiscais. A deciso ressalta tambm que o ttulo apresentado pelo autor foi objeto de ao executria extinta e j transitada em julgado, cuja sentena de fls. 130/132 afirma que o ttulo continha vcio formal pela ausncia da data de emisso, perdendo assim a qualidade de ttulo de crdito. Insatisfeito, interps o autor apelao s fls. 177/188, alegando que o ttulo apresentado documento hbil para instruir a presente ao, uma vez que regularmente assinado pelo recorrido, constituindo-se uma verdadeira confisso de dvida. Afirma que a nota promissria adquire sua eficcia, independente da demonstrao da causa debendi, abstraindo-se do negcio que lhe deu procedncia. Contrarrazes s fls. Direitos individuais disponveis dispensam interveno Ministerial. Redistribuio dos autos pela Portaria n 154/211, s fls.511. o breve relatrio. Douta Reviso. Fortaleza, 25 de Setembro de 2012. Voto Antes de qualquer iniciativa, conheo da presente Apelao por estarem presentes os requisitos de admissibilidade. Primeiramente, faz-se necessrio um breve resumo ftico. O apelante scio proprietrio da empresa MACLEN, que supostamente vendeu equipamentos de costura ao apelado, scio da empresa North Comrcio de Peas e Mquinas de Costura Ltda., que tem como outro scio o filho do apelante. O requerente afirma que o requerido assinou, ento, nota promissria decorrente da relao negocial, estabelecendo claramente a transao comercial da qual decorreu o ttulo. O promovido, por sua vez, afirma que foi condicionado a assinar o ttulo como condio para ser scio da empresa, juntamente com o filho do apelante, e sustenta que no houve o referido negcio, estando a nota, por sinal, em branco. Passemos agora anlise do direito. 1. Da validade da prova escrita: A nota promissria objeto da discusso dormita s fls. 17 dos autos, onde
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podemos perceber claramente a ausncia de sua data de emisso, requisito indispensvel ao seu carter de ttulo executivo. Temos que a mesma cdula foi objeto de ao de execuo julgada extinta, com fundamentao no artigo 618,I, do Cdigo de Processo Civil, por conter vcio formal, perdendo, desta forma, sua fora executiva. Embora seja imprestvel para a execuo, uma vez que perdeu sua qualidade de ttulo de crdito, o documento apresentado instrumento hbil para ser utilizado como prova escrita em Ao Monitria, o que dispe o artigo 1.102-A, da nossa legislao processual civil:
Art. 1.102.A- A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
cedio que a ao monitria, uma criao legislativa atravs da qual se objetivou aperfeioar o processo civil brasileiro, no sentido de agilizar os atos processuais, foi introduzida em nosso ordenamento jurdico atravs da Lei n. 9.079, de 14 de julho de 1995, refletida nos artigos 1.102, letras a, b, e c, do Cdigo de Processo Civil. o processo monitrio dirigido s situaes de direito material nas quais, pela falta de um ttulo dotado de exeqibilidade definida em lei, ficava o credor merc da ordinariedade do processo de conhecimento. Nesse caso, o ttulo servir apenas como documento escrito, que, prima facie, denota a certeza da dvida, o que autoriza o pedido. A propsito, leciona Ernani Fidelis dos Santos que:
O documento escrito mais comum do ttulo monitrio o que vem assinado pelo prprio devedor, no importa qual seja a forma, a exemplo dos contratos, das declaraes unilaterais com informao ou no da causa da obrigao, das missivas ou dos meros bilhetes. A lei e, s vezes, o prprio teor das disposies contratuais fazem presumir que formas escritas, embora no contendo assinatura do devedor, revelem certeza e liquidez processuais da obrigao. A duplicata mercantil sem aceite s tem executividade quando h prova do contrato e do recebimento da mercadoria, mas, na pressuposio de que ela nunca se expede sem que haja negcio comercial, sua emisso faz considerar-se a existncia da dvida em dado momento, embora falte ao ttulo a executividade. As contas expedidas pelas empresas de gua, luz e telefone, os saldos bancrios, com prova do contrato do correntista so tambm exemplificadamente, formas hbeis de se presumir, em um primeiro momento, a existncia da dvida e permitir a instaurao do procedimento monitrio. (Novos Perfis do Processo Civil Brasileiro, p. 40/41).
2. Da desnecessidade de comprovao da causa debendi pelo autor:
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A discusso primordial gira em torno da necessidade ou no de comprovao da causa debendi pelo autor, devendo ser analisado se a prova escrita apresentada, por si s, demonstra o direito lquido, certo e exigvel. O Superior Tribunal de Justia j sedimentou entendimento de que, na ao monitria, desnecessria a demonstrao da causa de emisso do ttulo que perdeu sua fora executiva, cabendo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito. A certeza e liquidez da dvida, representada pela literalidade do ttulo, somente pode ser afastada mediante robusta prova em contrrio. Vejamos o que dispe o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil:
Art.333.O nus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II- ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Desse modo, no tendo o ru se desincumbido do seu nus probatrio previsto no artigo 333, II do CPC, ou seja, comprovar circunstncia impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor, no h outra deciso a ser proferida que no a procedncia da demanda. Outrossim, goza de presuno iuris tantum da existncia do dbito ali consignado, cabendo ao devedor provar a sua insubsistncia, embora no possua mais as caractersticas de um ttulo executivo, caso em que se instalar o contraditrio. Vejamos o que diz a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
EMENTA: NOTA PROMISSRIA - FALTA DA DATA DE EMISSO -DESCARACTERIZAO - PROVA ESCRITA- AO MONITRIA. - A nota promissria sem data de emisso no se caracteriza como ttulo cambial, contudo, constitui prova escrita, pressuposto essencial instruo da ao monitria, por espelhar liquidez e certeza processual do dbito, corroborado pelos demais elementos de provas constantes dos autos. Apelao n 2.0000.00.350661-4/000 (1)/ TJMG.
No caso em exame, o apelado reconhece que assinou o documento, mas no reconhece a existncia do negcio ensejador da dvida. Ora, presume-se, por bom senso, que a nota promissria nunca se expede sem que haja negcio comercial. Sua emisso faz considerar-se a existncia da dvida em algum momento, embora falte ao ttulo a executividade. O autor, portanto, demonstrou inequivocamente, liquidez e certeza da dvida, reconhecidamente cumprindo o pressuposto de prova escrita sem eficcia de ttulo executivo, exigido pela ao, ao contrrio do ru, que se preocupou principalmente em atacar os vcios de formalidade da cdula e sustentar a necessidade de apresentao das notas fiscais.
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preciso se ressaltar que muito embora seja a ao monitria um procedimento que est muito prximo da ao de execuo, com ela no se confunde, no podendo ser admitido que o ttulo de crdito prescrito continue a ter as mesmas caractersticas dos que ainda possuem fora executiva, pois, do contrrio, haveria um desvirtuamento do prprio instituto da ao monitria. Portanto, na ao monitria desnecessria a demonstrao da causa da causa de emisso do ttulo de crdito que perdeu a eficcia executiva, cabendo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia segue o entendimento:
EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AO MONITRIA. NOTA PROMISSRIA PRESCRITA. DEMONSTRAO DA CAUSA DEBENDI . DESNECESSIDADE. TEMA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADO. NO INCIDNCIA DA SMULA 7/STJ. QUESTO UNICAMENTE DE DIREITO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na ao monitria desnecessria a demonstrao da causa de emisso do ttulo de crdito que perdeu a eficcia executiva, cabendo ao ru o nus da prova da inexistncia do dbito. 2. Agravo interno a que se nega provimento. AgRg no RECURSO ESPECIAL N 696.279 - PR (2004/0141865-5) Braslia, 28 de fevereiro de 2012(Data do Julgamento) MINISTRO RAUL ARAJO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL. COMPROVAO. DISSDIO NOTRIO. MITIGAO DE FORMALIDADES. AO MONITRIA. NOTA PROMISSRIA PRESCRITA . INDICAO DA CAUSA DEBENDI. DESNECESSIDADE. NUS DO EMITENTE. 1. No dissdio jurisprudencial, as exigncias de natureza formal so mitigadas quando verificada a notoriedade da divergncia, pois, em casos tais, so evidentes a similitude ftica e a discrepncia de interpretao normativa entre os acrdos confrontados. 2. A orientao jurisprudencial desta Corte Superior no sentido de que na ao monitria, instruda com ttulo de crdito que perdeu a eficcia executiva, desnecessria a demonstrao da causa de sua emisso, cabendo ao emitente o nus da prova da inexistncia do dbito. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 848.072/MS, Terceira Turma, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA - Desembargador convocado do TJ/RS -, DJe de 18/6/2009. PROCESSUAL CIVIL. AO MONITRIA. TTULO DE CRDITO QUE PERDEU A EFICCIA EXECUTIVA. INDICAO DA CAUSA DEBENDI. DESNECESSIDADE. - desnecessria a indicao da causa debendi em ao monitria fundada em ttulo de crdito que perdeu a eficcia executiva. Ressalva pessoal. (AgRg nos EDcl no REsp 418.664/ PR, Terceira Turma, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 24/2/2003).
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Nesse contexto, para o ajuizamento da ao monitria, cabe ao autor instru-la com a prova escrita da dvida sem eficcia de ttulo executivo, nos termos do art. 1.102a do Estatuto Processual Civil, cabendo ao ru emitente do ttulo comprovar que esta no vlida e que no houve negcio. Assim, tendo instrudo o credor a exordial com o ttulo de crdito, o nus da prova da inexistncia do dbito incumbe ao ru. Precedentes do STJ: AgRg no Ag 715.586/MG, TERCEIRA TURMA, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ de 26/11/2007; REsp 440.653/PR, QUARTA TURMA, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ de 17/3/2003; REsp 285.223/MG, QUARTA TURMA, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 5/11/2001). Para corroborar o entendimento do Superior Tribunal de Justia, temos os seguintes julgados do Tribunal de Justia do Estado do Cear:
EMENTA: AO MONITRIA. NOTA PROMISSRIA. EMBARGOS MONITRIOS. APELAO CONHECIDA e IMPROVIDA. SENTENA MANTIDA. 1.O embargante deve demonstrar a inexistncia da relao obrigacional com o credor do ttulo sob pena de converso do documento em ttulo judicial nos termos do artigo 1.102C do Cdigo de Processo Civil. 2.O nus de provar a imprestabilidade do documento cabe ao ru/ embargante, fato este no caracterizado nos autos, possibilitando assim a improcedncia dos embargos monitrios. 3. O legislador exige como pressuposto para o aviamento da ao monitria to-somente o aparelhamento da pretenso com documento escrito que, conquanto desprovido de eficcia executiva, estampe a obrigao de pagamento de soma em dinheiro ou a entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel. Configuradas as hipteses do artigo 1.102-A do CPC a ao monitria deve ser julgada procedente. 4.Recurso conhecido e improvido. APELAO CVEL N.886-12.2005..8.06.0121/1. 6 Cmara Cvel EMENTA: APELAO CVEL. EMBARGOS EXECUO. NOTA PROMISSRIA. ALEGAO DE AGIOTAGEM. NO COMPROVAO. 1. A controvrsia a ser dirimida no presente recurso consiste na possvel nulidade do ttulo executivo objeto da execuo embargada, sob o argumento de ser ele oriundo de agiotagem. 2. Preliminar de irregularidade da segurana do juzo rejeitada. 3. A nota promissria espcie de ttulo executivo que no possui natureza causal, de modo que sua simples emisso gera a obrigao do pagamento da importncia nele descrita, sendo irrelevante sua causa debendi. 4. A abstrao deste ttulo de crdito somente pode ser desconsiderada em situaes excepcionalssimas, mediante provas robustas que demonstrem cabalmente que a obrigao que lhe deu origem foi constituda em flagrante desrespeito ao sistema jurdico, sob pena de desvirtuar sua finalidade cambial.
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5. As provas apresentadas pelos apelados e as produzidas durante a instruo no foram suficientes para comprovar as alegaes de que a relao que dera origem ao ttulo objeto da demanda envolveria prtica de agiotagem. Assim, no tendo os recorrentes se desincumbido do nus probatrio, no se verifica circunstncia que desconstitua o ttulo executivo extrajudicial apresentado pelo credor. Apelao Cvel n 8171-65.2004.8.06.0000/0 (4 Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear)
DISPOSITIVO: Face ao exposto, CONHEO da Apelao interposta para dar-lhe PROVIMENTO, modificando a sentena do douto juzo monocrtico em seu inteiro teor e invertendo o nus da sucumbncia. como voto. como me posiciono. Fortaleza, 25 de setembro de 2012.
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APELAO CVEL N 8180-87.2005.8.06.0001/1, ORIUNDA DA 26 VARA CVEL DA COMARCA DE FORTALEZA. APELANTE: REDECARD S/A. APELADO: CASABLANCA TURISMO E VIAGENS LTDA. RELATORA: DESA. MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE. EMENTA: DIREITO CIVIL. INDENIZAO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA. MRITO: CARTO DE CRDITO CLONADO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA CREDENCIADORA. RESTITUIO DOS VALORES PAGOS. INEXISTNCIA DE DANOS MORAIS. 1. No caso, questo sobre responsabilidade por danos morais e materiais decorrentes de compras realizadas com carto de crdito clonado. 2. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam rejeitada. 3. Existncia de culpa. Na venda de produtos por carto de crdito atravs de assinatura em arquivo as empresas credenciadoras devem se pautar com mxima cautela, com o propsito de se impedir atos de eventuais estelionatrios por esta via, o que no ocorreu na causa. Responsabilidade da apelante reconhecida. 4. Danos materiais caracterizados. Necessidade de sua restituio. Os prejuzos relativos ao ressarcimento dos valores das passagens areas adquiridas pelos estelionatrios foram pagos perante seus clientes e as empresas areas em face do inadimplemento. 5. Danos morais inexistentes. Como a apelada realizou o pagamento dos valores correspondentes s passagens, evitou sua exposio perante os clientes e a incluso de seu nome em cadastros de proteo ao crdito, os danos causados foram de natureza estritamente patrimonial, inexistindo qualquer tipo de fato que comprometesse sua reputao no mercado, configurando assim, mero dissabor. - Apelao conhecida e parcialmente provida. - Sentena parcialmente reformada. - Unnime.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelao Cvel n 818087.2005.8.06.0001/1, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda a 4 Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer da apelao interposta, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mrito, dar-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentena recorrida, nos termos do voto da Relatora. RELATRIO Cuidam os presentes autos de Apelao Cvel interposta em face de sentena proferida pelo Juzo da 26 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza que decidiu pela procedncia dos pedidos da ao. O caso/a ao originria: Casablanca Turismo e Viagens Ltda. ajuizou ao de indenizao por danos materiais e morais em razo de compra de passagens feitas por intermdio de carto de crdito clonado. Redecard S/A, por ocasio de sua contestao (fls. 208/236), aduziu, em sede de preliminar, sua ilegitimidade passiva e, no mrito, alegou que a promovida pagou a dvida, circunstncia que configuraria o seu reconhecimento. A sentena: s fls. 424/430, o Juzo a quo decidiu pela procedncia dos pedidos da ao. Transcrevo o dispositivo da sentena, no que interessa:
Com sustentculo nos fundamentos acima esposados, declaro a inexigibilidade das cobranas feitas pelas companhias areas TAM, VASP, VARIG e TAP demandante, no valor total de R$ 57.648.98 (cinqenta e sete mil, seiscentos e quarenta e oito reais e noventa e oito centavos), referentes s compras de passagens areas e, condeno a promovida a pagar a ttulo de restituio o valor de R$ 57.648,98, pago indevidamente pela promovente s companhias TAM, VASP, VARIG e TAP, devidamente atualizado, com incidncia de juros e correo monetria a partir da citao e a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por danos morais, pelos constrangimentos que a empresa suportou em sua honra objetiva..
Apelao: irresignada, a promovida interps recurso (fls. 445/481), suscitando, em sede de preliminar, sua ilegitimidade passiva ad causam e, no mrito, a reforma da deciso de 1 grau, pela manifesta improcedncia dos pedidos autorais, a inexistncia de culpa e o no cabimento de indenizao por danos morais. Contrarrazes: s fls. 484/499, na qual foi requerida a manuteno da sentena recorrida em todos os seus termos. o relatrio.
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Reviso feita pela Excelentssima Senhora Desembargadora Vera Lcia Correia Lima. VOTO A controvrsia a ser dirimida nos presentes autos versa sobre responsabilidade civil por danos morais e materiais decorrentes de compras realizadas com carto de crdito clonado. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam. Quanto alegao de ilegitimidade da Redecard S/A para figurar no polo passivo da lide, entendo que no lhe assiste razo. A tese de que no existira relao jurdica firmada entre os litigantes deste processo, mas sim entre a apelada e as empresas areas, no prospera. As compras que deram ensejo cobrana em questo no decorreram de negociao normal, mas em razo da ao de estelionatrios por meio de carto de crdito clonado. Assim, como o cerne da controvrsia diz respeito ao carto de crdito, no h como excluir a Redecard da lide, pois, evidentemente, esta participou das negociaes. Ademais, como sabido, a utilizao do carto de crdito como meio de pagamento envolve uma complexa rede de contratos entre diversas espcies de empresas, envolvendo, entre outras, as chamadas bandeiras, instituies financeiras, empresas credenciadoras, estabelecimentos comerciais credenciados, processadoras de meios eletrnicos de pagamento, etc. Estas relaes jurdicas nem sempre se mostram transparentes para os usurios dos cartes de crdito, no se podendo exigir deles, por esta razo, a distino das atribuies especficas dos estabelecimentos comerciais credenciados e das empresas credenciadoras, mesmo porque ambas mantm ntima ligao na realizao do negcio jurdico. Neste sentido vem se posicionando a jurisprudncia ptria, como se observa no seguinte julgado:
CARTO DE CRDITO - LEGITIMIDADE PASSIVA - A relao jurdica existente entre a administradora do carto de crdito e o fornecedor dos bens, limita-se a um contrato previamente estabelecido entre eles - O contratante, simples firma individual, no est obrigado a distinguir as atribuies especficas da Credicard e da Redecard, ambas fazendo parte do mesmo conglomerado financeiro - Legitimidade passiva reconhecida (...). (TJSP; APC 9126202-69.2000.8.26.0000; Relator(a): Pedro Ablas; rgo julgador: 14 Cmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/12/2006; Data de registro: 08/01/2007)
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Preliminar rejeitada. 2. Mrito. 2.1 - Da responsabilidade da Redecard. Da anlise dos autos, constata-se que estelionatrios se utilizaram do credenciamento de empresas de transporte areo junto Redecard, procedendo compra de bilhetes em nome de cliente da Apelada. In casu, a venda de passagens reas pela apelante se deu por carto de crdito atravs de assinatura em arquivo, modalidade de venda que permite ao titular do carto adquirir produtos e servios por telefone, no se fazendo necessria a sua presena no ato da compra. No entanto, para a viabilidade desse procedimento, empresas credenciadoras devem se cercar de maiores cuidados em face da facilitao atividade de estelionatrios por esta via. Trata-se de concluso decorrente da chamada responsabilidade por risco do servio, prevista no art. 927, pargrafo nico do CC/02, in verbis:
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Isso porque, com o intuito de incrementar suas atividades e permitir a ampliao de seus lucros, a apelante viabilizou vendas por carto de crdito atravs de assinatura em arquivo, possibilitando a aquisio de seus produtos por telefone, sem exigir, em contrapartida, a presena fsica do comprador e do carto. Ao dispensar a apresentao do carto e dos documentos do consumidor no ato da venda, assumiu a apelante o risco advindo de uma possvel transao irregular, que, nesse caso, conforme salientado pelo magistrado a quo, muito superior ao das operaes comuns, por ser muito mais difcil examinar a idoneidade do negcio realizado. Na hiptese em comento, as compras realizadas perante as empresas areas Tam, Vasp, Varig e Tap foram feitas com carto MasterCard clonado registrado em nome de Rodrigo Lima Sanches (bandeira esta que, no Brasil, tem como credenciadora a Redecard). Desta negociao irregular, participaram somente a Redcard e as empresas areas mencionadas, no havendo intermediao da Casablanca Turismo e Viagens
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Ltda. A aquisio das passagens tiveram autorizao inicial pela Redecard, tanto que as compras foram efetivadas. S posteriormente, quando as companhias areas pretenderam receber os valores das vendas, momento em que o prejuzo j estava consumado, a Credenciadora apontou a irregularidade. Sendo negado o pagamento pela Redcard, as empresas areas cobraram a dvida da empresa de turismo apelada, vtima do estelionato, que se viu obrigada a pagar os valores no intuito de evitar problemas para exerccio de sua atividade comercial. Portanto, conclui-se que a utilizao de carto de crdito clonado por agente fraudulento se deu em virtude da falta de maior segurana do negcio operado pela administradora de carto de crdito, a quem cabe responder pelos riscos envolvidos na atividade econmica que explora. Em casos similares, a jurisprudncia ptria vem se manifestando neste sentido:
CARTO DE CRDITO (...) COBRANA C.C REPARAO POR DANOS MORAIS - Carto de Crdito Falsificado - Eventual irregularidade na contratao do carto de crdito de responsabilidade da r, expedidora e administradora, diante de sua negligncia ao contratar com o estelionatrio. (TJSP; APC 9126202-69.2000.8.26.0000; Relator(a): Pedro Ablas; rgo julgador: 14 Cmara de Direito Privado; Data do julgamento: 13/12/2006; Data de registro: 08/01/2007)
Portanto, a Redecard responsvel pelos danos sofridos pela Casablanca Turismo e Viagens Ltda. 2.2 - Do quantum debeatur. 2.2.1 Do dano material No h dvida de que so devidos danos materiais em razo do pagamento pela recorrida das passagens adquiridas pelos estelionatrios no intuito de evitar prejuzos perante seus clientes e as empresas areas em face do inadimplemento. Estes danos restaram satisfatoriamente comprovados, correspondendo ao valor base de R$ 57.648,98 (cinquenta e sete mil, seiscentos e quarenta e oito reais e noventa e oito centavos), conforme os documentos que acompanham a inicial. Sentena mantida neste ponto. 2.2.2 Do dano moral Os danos morais que atingem uma pessoa jurdica so aqueles que surgem em razo de uma conduta que atinja sua honra objetiva, violando um de seus direitos
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de personalidade, como, por exemplo, aquela que comprometa sua reputao perante terceiros. O caso dos autos, entretanto, trata de um quadro ftico que gera mero dissabor, no extrapolando a naturalidade dos acontecimentos cotidianos, situao que no enseja reparao indenizatria de natureza extrapatrimonial. Na hiptese em anlise, como a Casablanca Turismo e Viagens Ltda. realizou o pagamento dos valores correspondentes s passagens, evitou sua exposio perante os clientes e incluso de seu nome em cadastros de proteo ao crdito. Portanto, os danos causados foram de natureza estritamente patrimonial, inexistindo qualquer tipo de fato que comprometesse sua reputao no mercado. Este o entendimento do Superior Tribunal de Justia, conforme se constata da seguinte ementa:
CIVIL. INDENIZAO. DANO MORAL. PESSOA JURDICA. CALNIA E INJRIA. HONRA OBJETIVA. OFENSA NO DEMONSTRADA. RECURSO DESACOLHIDO. I - A evoluo do pensamento jurdico, no qual convergiram jurisprudncia e doutrina, veio a afirmar, inclusive nesta Corte, onde o entendimento tem sido unnime, que a pessoa jurdica pode ser vtima tambm de danos morais, considerados estes como violadores da sua honra objetiva, isto , sua reputao junto a terceiros. II - No caso, no entanto, inocorreu ofensa honra objetiva da empresa. III - A aferio da ofensa honra da scia-recorrente importaria em reexame de matria ftica, o que vedado pela smula da Corte, verbete n 7. (STJ; REsp 223.494/DF, Rel. Ministro SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 14/09/1999, DJ 25/10/1999, p. 94)
Este egrgio Tribunal de Justia partilha do mesmo entendimento, como se percebe do excerto jurisprudencial que segue transcrito:
CIVIL. PROCESSO CIVIL. DANOS MATERIAL E MORAL. LANAMENTOS INDEVIDOS EM CONTA CORRENTE. SITUAO REGULARIZADA NO MESMO DIA PELA INSTITUIO BANCRIA. DILIGNCIA QUE REDUZIU A MERO DISSABOR O ALCANCE DO ATO ATACADO. NEXO CAUSAL. AUSNCIA. NEGATIVAES QUE SE DERAM POR OUTRAS CAUSAS. INEXISTNCIA DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENA MANTIDA EM SUA INTEGRALIDADE. RECURSO IMPROVIDO. (TJCE; APC 2005.0003.5555-2/0; 4 CMARA CVEL; Des. LINCOLN TAVARES DANTAS; julgado em 18/07/2007; publicado em 02/08/2007)
Por tais razes, no h que se falar em condenao por danos morais. DISPOSITIVO
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Diante do exposto, conheo do apelo manejado, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mrito, dar-lhe parcial provimento, reformando em parte a sentena recorrida, somente para afastar os danos morais. Diante da sucumbncia mnima da apelada (art. 21, pargrafo nico do CPC), e considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestao do servio e a natureza e importncia da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu servio, fixo os honorrios em 10% (dez por cento) do valor da condenao (art. 20, 3 do CPC). como voto. Fortaleza, 8 de fevereiro de 2012.
AGRAVO DE INSTRUMENTO
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PROCESSO N 12042-98.2007.8.06.0000/0 CONEXO AO PROCESSO N 1204468.2007.8.06.0000/0 AGRAVO DE INSTRUMENTO AGRAVANTE: MARCELO AZEVEDO AGUIAR AGRAVADA: NGELA MARIA ARAJO MORAIS CORREIA LITISCONSORTES: HELENA MARIA DE SOUSA FERREIRA E RICARDO ALEXANDRE AGUIAR BRAGA RGO JULGADOR: 3 CMARA CVEL RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES EMENTA: PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DENUNCIAO LIDE DE TABELI DE OFCIO DE NOTAS EM CUJO CARTRIO FOI LAVRADA ESCRITURA PBLICA DE COMPRA E VENDA. PROCESSO PRINCIPAL NO QUAL SE BUSCA APURAR FRAUDE NA REFERIDA COMPRA E VENDA. POSSIBILIDADE DE INTERVENO DE TERCEIRO. OS OFICIAIS E NOTRIOS TM RESPONSABILIDADE PELOS DANOS QUE ELES E SEUS PREPOSTOS CAUSEM A TERCEIROS. INTELIGNCIA DA LEI N 8.935/94 E DO ART. 70, INCISO III, DO CPC. PRECEDENTES. PARA A FIXAO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS DEVERO SER LEVADOS EM CONTA OS FATOS ALEGADOS PELAS PARTES, CONSIGNADOS NA PETIO INICIAL E NA CONTESTAO, SOB PENA DE INFRINGIR OS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA (ART. 5, LV, DA CF/88). AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A alegao de erro, pelo Agravante, da titular do 4 Ofcio de Notas de Fortaleza, a quem se pode inculpar por lavrar ou admitir procurao falsa, em transao que poder prejudiclo, leva a que se admita o pleito de denunciao da lide nos moldes do artigo 70, inciso III da Lei Adjetiva. 2. Observe-se que h previso legal especfica na Lei 8.935/94, art. 22, que reza: os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado
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aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. 3. No merece prosperar o fundamento consignado na deciso vergastada quando pontua a necessidade de pedido de cunho indenizatrio, na petio inicial, para viabilizar o conhecimento da denunciao da lide com base no inciso III, do art. 70, do CPC. A uma, porque o objetivo da denunciao da lide exatamente impor a responsabilidade por perdas e danos ao denunciado, por sentena, valendo como ttulo executivo (art. 76, do CPC). A duas, porque a relao jurdica entre o Denunciante/Agravante e a Denunciada/ Agravada diversa daquela que existe entre aquele e a Agravada/ Autora da Ao Principal. So duas relaes jurdicas independentes entre si. 4. Naquilo que diz com a fixao dos pontos controvertidos, entendo que o magistrado de piso no atentou seguramente para os fatos alegados pelo Ru, ora Agravante. 5. O Agravante pretende a discusso sobre eventuais ilegalidades e fraudes havidas na ocasio da lavratura da citada Escritura Pblica de Compra e Venda (ponto controvertido fixado pelo juiz a quo), mas tambm suscita, em sua contestao, possvel conluio fraudulento entre Helena Maria de Sousa Ferreira (Autora da apontada Ao de Nulidade, que se diz a legtima proprietria do imvel em questo) e os senhores Valdir e Eurico, que negociaram o referido imvel com o Agravante, dentre outros pontos. Visto isso, depreende-se que o Ru/ Agravante almeja a declarao da existncia ou inexistncia de relao jurdica vlida entre as pessoas acima indicadas, visando elucidao dos fatos como verdadeiramente ocorreram. Desta feita, no pode o magistrado escusar-se de apreciar to relevante ponto, sob pena de infringir os princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV, da CF/88). 6. Agravo de Instrumento conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO
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CEAR, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao Agravo de Instrumento, nos termos do voto do Desembargador Relator, parte desta deciso. RELATRIO Cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por MARCELO AZEVEDO AGUIAR, fls. 02/25, contra deciso interlocutria de fls. 27/30, proferida pelo magistrado de primeiro grau nos autos da Ao Anulatria proposta por HELENA MARIA DE SOUZA FERREIRA contra o ora Agravante e RICARDO ALEXANDRE AGUIAR BRAGA. A deciso agravada excluiu do polo passivo da demanda a litisdenunciada, ngela Maria Arajo Morais Correia tabeli do Cartrio Morais Correia , sob o fundamento de que o pedido formulado na inicial no tem cunho indenizatrio. Assim sendo, ... considerando que a denunciao da lide com fundamento no inciso III do artigo 70 do CPC s cabvel quando o denunciado for obrigado a ressarcir aos requeridos, integralmente ou parcialmente, os nus da condenao..., houve por bem, o juiz a quo excluir do processo a citada litisdenunciada. Alm disso, o juiz de primeiro grau fixou como nico ponto controvertido ... o fato de se saber se a assinatura oposta na Escritura de Compra e Venda do imvel em questo de fato da autora da ao.... Assim, insurge-se o Agravante contra a deciso recorrida em razo de: a) ter excludo a litisdenunciada ngela Maria Arajo Morais Correia do polo passivo da ao, sendo que a sua responsabilidade, caso comprovada, encontra incidncia nos dispositivos do art. 70, inciso III, do CPC, e no art. 22, da Lei n 8.935/94; e, b) ter fixado, unicamente, como ponto controvertido, a autenticidade, ou no, da assinatura aposta na Escritura de Compra e Venda objeto da lide. Informaes do juiz a quo encontra-se fl. 85. Contraminuta ofertada por ngela Maria Arajo Morais Correia consta s fls. 87/91, ocasio em que assevera o acerto da deciso hostilizada, requerendo o improvimento do recurso. Manifestao do litisconsorte ativo, Ricardo Alexandre Aguiar Braga, repousa s fls. 102/104. Deciso do ento Des. Celso Albuquerque Macdo consta s fls. 106/108, que negou seguimento ao presente Agravo de Instrumento ...dada a carncia superveniente do interesse recursal da parte agravante, decorrente da prolao de sentena nos autos da ao originria.... Constatado o equvoco da referida deciso monocrtica, foi restaurado o presente Agravo de Instrumento por meio do acrdo proferido nos Embargos de Declarao de fls. 139/143.
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Era o que se tinha a relatar sobre o Agravo de Instrumento. VOTO Presentes os pressupostos intrnsecos e extrnsecos do recurso, passo anlise dos pontos controvertidos. O primeiro ponto a ser enfrentado o reconhecimento, ou no, do cabimento da denunciao da lide em relao tabeli de Registro de Ttulos e Documentos, ngela Maria Arajo Morais Correia, em cujo Cartrio foi levado a efeito Escritura Pblica de Compra e Venda relativa ao imvel de matrcula n 9.344. In casu, a Agravada, Helena Maria de Sousa Ferreira, diz ser a legtima proprietria do imvel matriculado sob o n 9.344, junto ao Registro de Imveis da 1 Zona de Fortaleza, desde o ano de 1978. Alega que no ano de 2005, ao solicitar documento atualizado da matrcula de referido imvel, constatou a transferncia do bem aos Agravantes, atravs de Escritura Pblica de Compra e Venda, lavrada no 4 Ofcio de Notas de Fortaleza, Cartrio Morais Correia. Indignada, ajuizou Ao de Nulidade de Negcio Jurdico c/c Manuteno de Posse contra o Agravante, que, ao tempo da contestao, denunciou lide a referida tabeli, com base na responsabilidade dos notrios e oficiais de registro, prevista na Lei n 8.935/94. A alegao de erro, pelo Agravante, da titular do 4 Ofcio de Notas de Fortaleza, a quem se pode inculpar por lavrar ou admitir procurao falsa, em transao que poder prejudic-los, leva a que se admita o pleito de denunciao da lide nos moldes do artigo 70, inciso III da Lei Adjetiva. precisamente o caso, subsumindo-se a espcie perfeitamente previso do artigo supra da lei processual, j que o tabelio , de fato, obrigado por lei a indenizar o possvel prejuzo do ora Agravante, se for o caso. Observe-se que h previso legal especfica na Lei 8.935/94, art. 22, que reza: os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. Calha referir, outrossim, que a responsabilidade do tabelio objetiva, pois mesmo exercida em carter privado, conforme preconiza o art. 236 da Constituio Federal, a natureza do servio pblica, pois atividade delegada do Poder Pblico. Sobre a temtica, vejamos os seguintes julgados elucidativos do Superior Tribunal de Justia, desta Corte de Justia e dos Tribunais de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais:
RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. AUSNCIA DE
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PREQUESTIONAMENTO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRAZO PRESCRICIONAL VINTENRIO. DENUNCIAO LIDE. SMULAS N.S 05 E 07 DO STJ. (...) 3. O instituto da denunciao da lide modalidade de interveno forada, vinculado ideia de garantia de negcio translatcio de domnio e existncia de direito regressivo. A parte que enceta a denunciao da lide, o denunciante, ou tem um direito que deve ser garantido pelo denunciante-transmitente, ou titular de eventual ao regressiva em face do terceiro, porque demanda em virtude de ato deste. 4. (...) 5. Denunciar a lide algum no seno traz-lo para a lide, por fora de garantia prestada, ou em razo de direito regressivo existente em face desse terceiro. Atravs da denunciao da lide, o denunciante aproveita-se do mesmo processo para exercer a ao de garantia ou a ao de regresso em face do denunciado, por isso que, inspirado pelo princpio da economia processual, disps o legislador que a sentena que julgar procedente a ao declarar, conforme o caso, o direito do evicto, ou a responsabilidade por perdas e danos, valendo como ttulo executivo (CPC, art. 76). Com o exerccio da denunciao, amplia-se a relao processual acrescentando-se a ela uma nova parte, criando uma situao legitimamente que no existia anteriormente e vinculando o denunciado ao processo. () 9. Sobressai, assim que a ideia da denunciao est vinculada a de direito de regresso, que lhe preponderante, sendo certo que a admissibilidade da denunciao no significa a sua procedncia, assim como a admissibilidade da ao pelo preenchimento das condies do direito de agir afasta, apenas, a carncia da ao, no influindo sobre o mrito. 10. Denunciao lide requerida com fulcro no art. 70, III, do CPC, dispositivo que contm redao genrica e prev todas as situaes de regresso contempladas na lei ou no contrato. (...) (REsp 550095/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/09/2004, DJ 25/10/2004, p. 224) PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DENUNCIAO DA LIDE. Ao indenizatria; ato ilcito; procurao falsa. Cabimento de denunciar-se a lide o titular do tabelionato, na forma da lei 8935/94. Funo exercida por delegao do poder pblico. Responsabilidade solidria de Estado e notrio, em casos assim. Parecer do MP. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento N 70032768863, Dcima Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Francisco Pellegrini, Julgado em 09/03/2010) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA DE ANULAO DE ATO JURDICO. PROCURAO E SUBSTABELECIMENTO LAVRADO EM TABELIONATO DE NOTAS - DENUNCIAO DA LIDE DO TITULAR DO CARTRIO - POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. Nos moldes do art.70, III do CPC, inteiramente cabvel a denunciao da lide ao titular do cartrio em cujas notas foram lavrados a procurao e o substabelecimento que se busca anular, e que possibilitaram a alienao do imvel da autora. (Acrdo 3135, 5 Cmara Cvel, Tribunal de Justia de MG, Relator Cunha Ribas). APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ABERTURA E RECONHECIMENTO DE FIRMA COM BASE EM ASSINATURA
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FALSA. NEGLIGNCIA DO CARTRIO. DEVER DE INDENIZAR POR PARTE DO NOTRIO. RECURSO IMPROVIDO. 1.Os notrios e oficiais de registro respondem pelos danos que ele e seus prepostos causarem a terceiros, decorrentes da abertura e reconhecimento de firma com base em assinatura falsa. 2.Comprovada a existncia dos pressupostos da responsabilidade subjetiva, quais sejam, ato ilcito, nexo de causalidade e o dano, exsurge o dever do agente em indenizar a vtima. 3.O dano moral, in casu, existe in re ipsa, quer dizer, decorre do prprio ato, prescindindo da comprovao do prejuzo. 4.Recurso conhecido e improvido. 5.Sentena confirmada. (Apelao Cvel n 6253110200580600011, Relator Francisco Sales Neto, 1 Cmara Cvel, Tribunal de Justia do CE, Julgado em 11/05/2009)
A denunciao da lide modalidade de interveno de terceiro (art. 70, do CPC) que apresenta nova demanda, porm, no mesmo processo. De fato, a denunciao da lide provoca uma ampliao do objeto litigioso, o que importa dizer que o processo passar a ter duas demandas: a principal e outra de carter incidental. Desenvolve-se na mesma base procedimental do processo originrio, e serve para garantir o negcio jurdico caso o denunciante venha a sair vencido no processo. De acordo com o art. 76, do CPC, acarreta cumulao de aes, de forma que mesmo sucumbindo o denunciante, fica garantida a obteno de sentena sobre sua relao jurdica com o denunciado, livrando o primeiro de nova demanda para reclamar indenizao de perdas e danos do segundo. Em sua substncia, tal interveno de terceiro traz em seu bojo pretenso notadamente regressiva, na qual pretende o denunciante vse ressarcido pelo denunciado de eventuais prejuzos que porventura venha a sofrer em razo de processo pendente. Dito isto no merece prosperar o fundamento consignado na deciso vergastada quando pontua a necessidade de pedido de cunho indenizatrio, na petio inicial, para viabilizar o conhecimento da denunciao da lide com base no inciso III, do art. 70, do CPC. A uma, porque o objetivo da denunciao da lide exatamente impor a responsabilidade por perdas e danos ao denunciado, por sentena, valendo como ttulo executivo (art. 76, do CPC). A duas, porque a relao jurdica entre o Denunciante/ Agravante e a Denunciada/ Agravada diversa daquela que existe entre aquele e a Agravada/ Autora da Ao Principal. So duas relaes jurdicas independentes entre si. Repiso: na denunciao da lide haver, in simultaneus processus, duas aes, pois o ato de denncia implica a propositura de uma segunda ao, ou seja, da ao de regresso. Naquilo que diz com a fixao dos pontos controvertidos, entendo que o magistrado de piso no atentou seguramente para os fatos alegados pelo Ru, ora Agravante. Observa-se que o Agravante pretende a discusso sobre eventuais ilegalidades e fraudes havidas na ocasio da lavratura da citada Escritura Pblica de
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Compra e Venda (ponto controvertido fixado pelo juiz a quo), mas tambm suscita, em sua contestao, possvel conluio fraudulento entre Helena Maria de Sousa Ferreira (Autora da apontada Ao de Nulidade, que se diz a legtima proprietria do imvel em questo) e os senhores Valdir e Eurico, que negociaram o referido imvel com o Agravante, dentre outros pontos. Visto isso, depreende-se que o Ru/ Agravante almeja a declarao da existncia ou inexistncia de relao jurdica vlida entre as pessoas acima indicadas, visando elucidao dos fatos como verdadeiramente ocorreram. Desta feita, no pode o magistrado escusar-se de apreciar to relevante ponto. E no se cuida, aqui, de invadir a esfera do livre convencimento do juiz quando da apreciao das provas, conforme cuida o dispositivo do art. 130, da Lei Adjetiva, que diz: Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. Mas, antes disso, significa impedir a preterio do direito do Ru/ Agravante de produzir suas provas, fazendo com que os seus argumentos sejam, efetivamente, considerados no julgamento da demanda. Neste azo, colaciono elucidativo julgado do STJ, em caso assemelhado:
AO REINTEGRATRIA DE POSSE COM PEDIDO DE INDENIZAO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. AUSNCIA DA NECESSRIA INSTRUO PROBATRIA. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. MATRIA DE ORDEM PBLICA. ANULAO DA SENTENA. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA MULTA DO ARTIGO 538, PARGRAFO NICO DO CPC. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Evidenciada a necessidade de produo de provas requeridas pela r, a tempo oportuno, constitui cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, com infrao aos princpios constitucionais do contraditrio, ampla defesa e devido processo legal. 2. No caso concreto, foi reconhecido pelo Tribunal Estadual que o julgamento antecipado importou em supresso de provas necessrias comprovao de fatos controvertidos, pertinentes e relevantes, e a respeito dos quais no existe nos autos prova suficiente formao de sria convico. 3. Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a multa do artigo 538, pargrafo nico do CPC. (REsp 661.009/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 26/10/2010)
Para a situao posta, portanto, a dilao probatria medida que se impe, em atendimento ao preceito do art. 333, inciso II, do CPC, bem como aos princpios do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, inciso LV, da CF/88). Assim, merece acolhida a pretenso recursal do Agravante, haja vista implicar consequncias diretas na produo das provas. Diante do exposto, conheo do Agravo de Instrumento e dou-lhe
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provimento para o fim de reformar a deciso recorrida no sentido de determinar a reintegrao da litisdenunciada, ngela Maria Arajo Morais Correia Tabeli do Cartrio Morais Correia (4 Ofcio de Notas de Fortaleza) ao polo passivo da ao, assim como que o juiz a quo fixe os pontos controvertidos da demanda, levando-se em considerao os fatos invocados pelo Agravante. como voto. Fortaleza, 23 de janeiro de 2012.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 12488-72.2005.8.06.0000/0 (2005.0016.0667-2) AGRAVANTE: MUNICPIIO DE FORTALEZA AGRAVADO: LM DESENVOLVIMENTO IMOBILIRIO LTDA ORIGEM: 6 VARA DA FAZENDA PBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA RELATOR: DES. ADEMAR MENDES BEZERRA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO DE OBRIGAO DE FAZER. DECISO CONCESSIVA DE PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA. POSSIBILIDADE DESDE QUE EXISTENTES OS REQUISITOS INDISPENSVEIS, A TEOR DO ART. 273, DO CPC, BEM COMO QUE A SITUAO NO ESTEJA ELENCADA NAS LIMITAES DA LEI N 9.494/97. RECURSO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. - Estando presentes os requisitos determinados pelo art. 273, do CPC, pode o magistrado de origem conceder tutela antecipada, mesmo contra a Administrao Pblica, desde que tal deferimento no implique em afronta s restries contidas na Lei n 9.494/97, quanto impossibilidade de antecipao quando implicar em liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, etc, o que no o caso em anlise. - No razovel que a Administrao Pblica permita a construo de um imvel da envergadura de um shopping center, como o de que se cuida, a partir de uma lei; ratifique posteriores expedies de alvars, com base na mesma lei, que no estava mais em vigncia, ao fundamento de que as alteraes e revalidaes deveriam ser apreciadas segundo a lei vigente quando da concesso do alvar originrio e, posteriormente, com a obra j em estado avanado de construo, altere tal entendimento e determine que a construo deva se conformar aos ditames da lei nova. - Recurso conhecido, mas desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do agravo de instrumento
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n 12488-72.2005.8.06.0000/0, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, unanimidade, conhecer do recurso em referncia, mas lhe negar provimento, na conformidade do voto do relator. Fortaleza, 19 de janeiro de 2011. RELATRIO Tratam os presentes autos de Agravo de Instrumento contra deciso do MM Juiz da 6 Vara da Fazenda Pblica desta comarca que, nos autos da ao Ordinria n 2005.0010.9350-0, deferiu o pedido de tutela antecipada cujo objetivo era compelir o Municpio a expedir, imediatamente, o alvar de construo, bem como o respectivo habite-se. Informa o agravante que o imvel, objeto da questo, recebera o primeiro alvar de construo em meados de 1994, concedido sob a gide da Lei n 5.122-A, com vrias revalidaes at o ano 2003. Que, embora em 1997, tenha havido alterao da lei reitora desses procedimentos, entendia o rgo competente poca, SER II, que as revalidaes deveriam ser feitas com base na lei de concesso do alvar originrio. Ocorre que a SEMAM passou a tratar da matria e seu posicionamento de que a revalidao de alvar deve se dar com base na lei atualmente em vigor e, por isso, comunicou ao interessado que apresentasse novos projetos em conformidade com a nova lei, o que no foi feito pelo recorridAfirma que a liminar concedida uma interferncia indevida do Judicirio no mbito de atuao da Administrao Pblica. Aduz que a exigncia da SEMAM foi somente a adaptao do projeto de alterao e no do que j tinha sido anteriormente aprovado. Argumenta que a doutrina unnime em estabelecer que as alteraes no projeto devem ser feitas em face da lei vigente, razo por que incorreta a alegao do agravado de existncia de direito adquirido anlise do projeto com base na lei revogada. Requer, ao final, o deferimento do pedido de efeito suspensivo, em face da existncia dos requisitos autorizadores e, no mrito, o provimento do presente recurso com a reforma da deciso combatida. Recebida a inicial, foram solicitadas as informaes e contrarrazes, ambas juntadas, respectivamente, s fls. 147/155 e 159 dos autos. O parecer do representante ministerial foi pelo improvimento do presente agravo de instrumento. o relatrio.
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VOTO Pretende o agravante ver reformada a deciso que concedeu tutela antecipada para determinar a expedio imediata de alvar de construo e habite-se, sob o entendimento de que tal pronunciamento fere o princpio da separao dos poderes, j que consiste em uma interferncia do Judicirio na seara das funes do Executivo. A anlise, portanto, cinge-se adequao da concesso da aludida tutela contra atos da Administrao Pblica, principalmente aqueles advindos do Poder de Polcia. O instituto da tutela antecipada, implantado no Cdigo de Processo Civil a partir da Lei n 8.952/94, teve o objetivo primordial distribuir o nus do tempo entre as partes, j que, nas palavras de Marinoni1:
A antecipao certamente eliminar uma das vantagens adicionais do ru contra o autor que no pode suportar, sem grave prejuzo, a lentido da Justia. J se disse que a justia realizada morosamente sobretudo um grave mal social... Um processo que perdura por longo tempo transforma-se tambm em um cmodo instrumento de ameaa e presso.
Sendo assim, o deferimento de tal tutela pode ser realizado, desde que preencha os requisitos legais, previstos no art. 273, do Cdigo de Processo Civil. E mesmo que a parte r seja o Poder Pblico, ainda assim vivel a concesso dos efeitos da tutela pretendida, contanto que no ultrapasse as limitaes contidas na Lei n 9.494/97, que trata, especificamente, da aplicao desse instituto contra a Fazenda Pblica, trazendo, em resumo, a vedao de tal pretenso quando a mesma importar em liberao de recurso, incluso em folha de pagamento, reclassificao, equiparao, concesso de aumento ou extenso de vantagens. No caso de que se cuida, o deferimento da tutela no se refere a quaisquer dos pontos acima, pois trata-se de expedio de alvar de construo e habite-se. Verifico, por outro lado, que o magistrado de origem entendeu pela existncia dos requisitos autorizadores, a saber, verossimilhana da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, pois vislumbrou tais pressupostos, como se v da transcrio do decisum combatido abaixo:
Fazendo um juzo de delibao, que consiste em valorar os fatos e o direito, certificando-se da probabilidade de xito na causa, vislumbro que a concesso do provimento liminar pleiteado imperativa e justa, no podendo ser tal provimento retardado ainda mais, sob pena de arcar a Autora 1 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipao de Tutela, 8 edio So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pag. 23.
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com elevados prejuzos financeiros e at pessoais (morais), no sentido de que a sua idoneidade como pessoa jurdica poder ser questionada. A Demandante j est a suportar, concretamente, severos e considerveis danos. H probabilidade de xito na pretenso que a Postulante ora formula, sendo tambm razoveis as razes e os fundamentos que apresenta em respaldo desta pretenso. H plausibilidade de existncia do direito invocado pela Requerente, ou seja, h probabilidade de que a tese por ela defendida venha a ser sufragada pelo Judicirio. A conduta do Requerido denota abusividade e ilegalidade, expondo a Autora a vexames, constrangimentos e dificuldades, a que a Administrao Pblica se mantem indiferente, da porque a Demandante recorre ao Judicirio. (grifos no original)
Os tribunais ptrios, por seu turno, manifestam-se no sentido de confirmar a concesso de tal liminar, vista dos requisitos autorizadores, mesmo contra o Poder Pblico, desde que no implique em uma das restries impostas pela Lei n 9.494/97, como se percebe dos arestos abaixo colacionados:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO QUE INDEFERIU O PROCESSAMENTO DO RECURSO ESPECIAL. PENSO POR MORTE. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA. INTERPRETAO RESTRITIVA DO ART. 2.-B DA LEI 9.494/97. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA TUTELA ANTECIPADA. SMULA 07/STJ. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 1., 3. DA LEI 8.437/92. INCIDNCIA DAS SMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento de que as vedaes previstas no art. 2.-B da Lei 9.494/97 devem ser interpretadas restritivamente. Dessa forma, preenchidos os requisitos autorizadores de sua concesso, admissvel a antecipao dos efeitos da tutela em desfavor da Fazenda Pblica, desde que a situao no esteja inserida nas vedaes da supramencionada norma. Assim, no se encontrando a hiptese dos autos no rol do art. 2.-B Lei 9.494/97, possvel a antecipao de tutela concedida parte agravada. 2. Consoante mansa orientao jurisprudencial, invivel o pronunciamento desta Corte acerca da verificao da ocorrncia ou no dos pressupostos para a concesso de tutela antecipatria por estarem intrinsecamente ligados ao conjunto ftico-probatrio dos autos, incidindo a censura da Smula 07/STJ. 3. O tema inserto no artigo 1., 3. da Lei 8.437/92, efetivamente no foi debatido pelo Tribunal de origem e no foram opostos Embargos de Declarao com o objetivo de sanar eventual omisso. Aplicveis, assim, as Smulas 282 e 356/STF. 4. Agravo Regimental desprovido. ( AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.168.784 - ES (2009/0073335-8); RELATOR:
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MINISTRO NAPOLEO NUNES MAIA FILHO; rgo julgador: T5 Quinta Turma; data de julgamento: 15.06.2010) (sem grifos no original); *** PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AO CIVIL PBLICA. TRANSPORTE ESCOLAR GRATUITO. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PBLICA. POSSIBILIDADE. 1. O art. 2 da Lei n. 8437/92, tido por violado, no foi apreciado pelo Tribunal a quo, padecendo do necessrio prequestionamento. Incidncia da Smula n. 282 do STF, por analogia. 2. A antecipao de tutela em desfavor da Fazenda Pblica pode ser concedida, desde que a situao no esteja inserida nas hipteses do art. 1 da Lei n. 9.494/97, que estabelece que no ser concedido o provimento liminar apenas quando importar em reclassificao ou equiparao de servidor pblico, concesso de aumento de vencimento ou extenso de vantagens, situaes que no so a dos autos. Precedentes. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N 1.281.355 - ES (2010/0037775-8); RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES; rgo julgador: T2 Segunda Turma, data de julgamento: 19.08.2010) (sem grifos no original).
Ora, efetivamente, a tutela concedida no implicou em burla s vedaes da Lei n 9.494/97, posto se tratar de deferimento para a expedio de alvar de construo e habite-se. Por outro lado, concordo com o juiz a quo quanto existncia dos requisitos autorizadores, conforme disciplina o art. 273, da lei adjetiva. Isso porque no parece razovel que a Administrao Pblica permita a construo de um imvel da envergadura de um shopping center, como o de que se cuida, a partir de uma lei; ratifique posteriores expedies de alvars, com base na mesma lei, que no estava mais em vigncia, pois possua o entendimento de que as alteraes e revalidaes deveriam ser apreciadas segundo a lei vigente quando da concesso do alvar originrio e, posteriormente, com a obra j em estado avanado de construo, altere tal entendimento e determine que a construo deva se conformar aos ditames da lei nova. Diante do exposto, sou pelo conhecimento do presente recurso, por tempestivo e prprio, mas para lhe negar provimento. como voto. Fortaleza, 19 de janeiro de 2011.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 14603-95.2007.8.06.0000/0 AGRAVANTE: ESTADO DO CEAR AGRAVADO: PROHOSPITAL COMRCIO E REPRESENTAO HOLANDA LTDA. RELATOR: DESEMBARGADOR ADEMAR MENDES BEZERRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA LIMINAR EM SEDE DE AO CAUTELAR. PROPSITO DE DETERMINAR A EXPEDIO DE CERTIDO POSITIVA DE TRIBUTOS ESTADUAIS COM EFEITOS DE NEGATIVA INDEPENDENTEMENTE DE PRESTAO DE GARANTIA. OFENSA AO ART. 804 DO CPC. NECESSIDADE DE CONTRACAUTELA IDNEA, APLICANDO-SE, SUBSIDIARIAMENTE, O ART. 151, II, DO CTN EM COMBINAO COM O ART. 11, I, DA LEI DE EXECUO FISCAL. AFASTAMENTO DA PRETENSO DA AUTORA, ORA EMBARGADA, DE OFERECER CAUO DIRECIONADA A CRDITO EM PRECATRIO DE TERCEIROS NO QUAL HOUVE SUBROGAO. IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE DA QUALIDADE DO CRDITO NESTA VIA RECURSAL. ALEGAO DE QUE O ATRASO NO AJUIZAMENTO DE EXECUES FISCAIS AMPARADAS EM CERTIDES DA DVIDA ATIVA CAUSOU PREJUZO AUTORA. ARGUMENTAO QUE NO POSSUI AMPARO NA SITUAO FTICA, POIS NADA IMPEDIU O MANEJO DA AO PRPRIA PELA PROMOVENTE, COMO O FEZ NA OPORTUNIDADE. MEDIDA LIMINAR NO PODE SERVIR DE SALVOCONDUTO PARA QUE O CONTRIBUINTE EXERA A SUA ATIVIDADE-FIM SEM ADIMPLIR OU DISCUTIR JUDICIALMENTE A SUA DVIDA FISCAL E, CONTUDO, SEM QUE PRESTE CAUO IDNEA APTA A PROVOCAR A SUSPENSO DO CRDITO TRIBUTRIO, CONFORME DICO DO ART. 151, II, DO CTN EM CONSRCIO COM O ART. 11, I, DA LEI DE EXECUO FISCAL. INTERLOCUTRIA CASSADA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento n 14603-95.2007.8.06.0000/0, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os excelentssimos senhores Desembargadores integrantes da Segunda Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, unanimidade, em conhecer do agravo e, no mrito, prover-lhe, na conformidade do voto do relator. Fortaleza, 23 de fevereiro de 2011. RELATRIO Cuidam os autos de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ajuizado contra deciso proferida pelo MM Juiz da 3 Vara da Fazenda Pblica desta Comarca que, na ao cautelar n 2007.0014.8516-2, deferiu a medida liminar, determinando que o Chefe do Posto Fiscal de Messejana expea a certido positiva com efeito de negativa independentemente da prestao de garantia e das inscries da Dvida Ativa de numerao 2007.05800-6 e 2007.05816-2, possibilitando, assim, o livre exerccio de suas atividades econmicas. O agravante pretende ver modificado o decisum, alegando, em sntese, que a medida liminar concedida foge aos parmetros legais, devido a garantia apresentada para a concesso da deciso ser precria. Destarte, a fumaa do bom direito foi afastada para o deferimento da medida liminar, sendo um requisito bsico para a prtica do ato processual. Requer, ao final, a concesso do efeito suspensivo e, no mrito, o provimento do presente recurso para reformar a deciso agravada. Informaes s fls. 139/140, complementadas pelas de fls. 145/146. s fls. 148/150 proferi deciso negando a atribuio de efeito suspensivo liminar a quo, admitindo, todavia, o curso do agravo na forma de instrumento. O agravado no ofereceu resposta. Instada a se manifestar, a douta Procuradoria Geral de Justia ofereceu o opinativo de fls. 157/161. o relatrio. VOTO Recurso cabvel e tempestivo. Em primeiro grau, o Juiz da causa concedeu liminar em sede de ao cautelar determinando ao rgo fazendrio estadual que expedisse certido positiva
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com efeito de negativa independentemente da prestao de garantia e das inscries da Dvida Ativa de numerao 2007.05800-6 e 2007.05816-2, possibilitando, assim, o livre exerccio de suas atividades econmicas. Serviu de fundamento o fato de que o retardo do Estado do Cear em ajuizar as execues fiscais atinentes s nomeadas CDAs impediu o livre exerccio do direito de apor defesa contra a consolidao dos lanamentos tributrios. Entendo que o fato de o Estado do Cear no ter ajuizado, poca, a ao executiva para a satisfao dos crditos tributrios contidos nas Certides da Dvida Ativa no implica em prejuzos ao patrimnio jurdico da agravada, pois a sociedade empresarial autora poderia se valer da ao judicial competente para pretender a desconstituio das crtulas extrajudiciais, tal como o fez na oportunidade. No que tange contracautela, o art. 804 do CPC permite a concesso de medida liminar no seio de ao cautelar, determinando, ainda, a prestao de cauo real ou fidejussria com a finalidade de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. Entretanto, a cauo, no presente caso, no pode ser aleatria, pois a recorrida pretendeu oferecer, na inicial da cautelar, crdito de precatrio de terceiros aos quais pretensamente (porque aqui no se procura perquirir este fato) se subrogou. Deve, pois, obedecer ordem decrescente de preferncia contida no art. 11 da Lei n 6.830/1980, aqui aplicada por analogia, pois inversamente proporcional o oferecimento de cauo em crdito oriundo de precatrio de terceiros com a medida jurisdicional postulada: suspenso da inscrio no CADINE e fornecimento de certido positiva com efeito de negativa em face de inscries de CDAs. Na hiptese, incide a regra contida no art. 151, II, do CTN, segundo a qual a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio ocorre com o depsito integral, em dinheiro, do montante do dbito. Cito jurisprudncia do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSO DE NOVA ANLISE SOBRE O MRITO DA MATRIA. ACLARATRIOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 151, II E V, DO CTN. COMPENSAO DE CRDITOS TRIBUTRIOS DE ICMS COM PRECATRIOS VENCIDOS, E NO PAGOS POR ENTIDADE DA ADMINISTRAO INDIRETA (IPERGS). ART. 78, 2, DO ADCT. CONCEITUAO DE ENTIDADE DEVEDORA. CONSTATAO DOS PRESSUPOSTOS PARA O DEFERIMENTO DA ANTECIPAO DE TUTELA (ART. 273 DO CPC C/C ART. 151, V, DO CTN). IMPOSSIBILIDADE, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SMULA N. 7 DO STJ. PRECEDENTES. 1. Os embargos de declarao que exclusivamente objetivam novo exame
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do meritum causae devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princpio da fungibilidade recursal (Precedentes: EDcl no Ag 1.066.051/SP, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe de 14 de maio de 2009; EDcl nos EREsp 986.857/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, DJ de 7 de abril de 2009; EDcl no Ag 943.576/RS, Relator Ministro Fernando Gonalves, Quarta Turma, DJ de 6 de abril de 2009; e EDcl nos EREsp 949.764/SP, Relator Ministro Francisco Falco, Corte Especial, DJ de 2 de abril de 2009). 2. Caso em que a recorrente deseja ver admitido recurso especial interposto com base em alegada ofensa ao artigo 151, II e V, do Cdigo Tributrio, porque o Tribunal a quo indeferiu a antecipao de tutela para suspender a exigibilidade do crdito tributrio de ICMS mediante a cauo de precatrios vencidos, e no pagos pelo Instituto de Previdncia do Estado do Rio Grande do Sul - IPERGS. 3. Pleito que, por via oblqua, pretende a efetiva compensao do dbito de ICMS com precatrio vencido, e no pago, na sistemtica do art. 78, 2, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias - ADCT. 4. Como expresso no art. 151, II, do CTN, a suspenso da exigibilidade do crdito tributrio ocorre com o depsito integral, em dinheiro, do montante do dbito, e no com o oferecimento cauo de precatrio. 5. Pretender a suspenso do crdito de ICMS em desconformidade com os dizeres do inciso II do art. 151 do CTN caracteriza, por via oblqua e na prtica, a chancela da compensao pleiteada, porque o contribuinte, ao tempo em que no ter em seu desfavor a incidncia da correo monetria nem multa e juros moratrios, oferece cauo de crdito que no certo nem lquido, o que esvazia por completo a mens legis do mencionado art. 151. Pelo fato de o direito tributrio ser regido pelo princpio da legalidade estrita e pelo fato de o Poder Judicirio no poder atuar como legislador positivo, no se pode entender plausvel que, mngua de legislao estadual autorizando a compensao de crditos do Estado com dbitos de autarquia estadual, possa o julgador determinar a compensao, ou simplesmente antecipar os efeitos de tal ato. 7. Isso, porque, numa interpretao lgico-literal, a compensao perseguida pela recorrente no est a tratar de tributos da entidade devedora. Para tanto, o Ente Federado dever autorizar, por meio de legislao prpria, o encontro dos seus crditos de ICMS com uma obrigao a ser cumprida por entidade de sua administrao indireta. 8. Isso posto, no caso em exame, a nica hiptese que autorizaria a alegada suspenso da exigibilidade do crdito tributrio de ICMS seria a do inciso V do art. 151 (a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial), cujos pressupostos de deferimento, contudo, no se podem constatar em sede de recurso especial, diante do bice constante do entendimento sedimentado na Smula n. 7 do STJ. 9. Embargos de declarao conhecidos como agravo regimental. 10. Agravo regimental no provido. (EDcl no Ag 1063636/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 23/09/2009)
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Liminares do estilo da agravada no podem servir de salvo-conduto para que o contribuinte exera a sua atividade-fim sem adimplir ou discutir judicialmente a sua dvida fiscal e, contudo, sem que preste cauo idnea apta a provocar a suspenso do crdito tributrio, conforme dico do art. 151, II, do CTN em consrcio com o art. 11, I, da Lei de Execuo Fiscal. Ante o exposto, em dissonncia com o d. parecer da Procuradoria Geral de Justia, conheo do agravo de instrumento para prover-lhe, cassando a interlocutria de primeiro grau. como voto. Fortaleza, 23 de fevereiro de 2011.
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PROCESSO N 1640-26.2005.8.06.0000/0 AGRAVO DE INSTRUMENTO DA COMARCA DE FORTALEZA AGRAVANTE: VICENTE EMDIO DA SILVEIRA AGRAVADO: MUNICPIO DE FORTALEZA RGO JULGADOR: 3 CMARA CVEL RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO FISCAL. EMISSO DE NOVA CDA APS CONSTATADA A IRREGULARIDADE DO SUJEITO PASSIVO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. DECADNCIA E PRESCRIO. ADMISSIBILIDADE. CRDITO TRIBUTRIO. IPTU. INSCRIO NA DVIDA ATIVA. DECADNCIA DO CRDITO TRIBUTRIO. DECISO AGRAVADA REFORMADA. 1. A questo jurdica daquelas passveis de discusso em sede de exceo de pr-executividade, haja vista tratar-se de matria de ordem pblica decadncia e prescrio que no demandam dilao probatria. Desta forma, no h afronta ao art. 16 da Lei de Execuo Fiscal. 2. A CDA goza da presuno de certeza e liquidez, e tem o efeito de prova pr-constituda (art. 204, do CTN). Ademais, mister consignar que a inscrio na Dvida Ativa no fase do procedimento administrativo do lanamento tributrio, constituindo-se, na verdade, em momento posterior ao lanamento e anterior execuo da dvida fiscal, sendo a CDA documento indispensvel no processo executivo (art. 6, 1, da Lei 6.830/80). 3.Extrai-se que somente poderiam ter ocorrido duas situaes, aps a extino da primeira execuo fiscal, em 1997. Primeira: no ter havido o novo lanamento do tributo, o que justificaria a mesma data de inscrio nas CDAs de fls. 13 e 22 (05/11/1993), ocorrendo, assim, a extino do crdito tributrio em relao ao agravante, em funo da decadncia. Segunda: ter havido novo lanamento, mesmo contra a alegao do agravante de que no foi notificado. Nesta hiptese a decadncia de quase todo o dbito tributrio
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se verificaria e, seria, na verdade, a menos provvel, por causa da coincidncia das datas de inscrio na Dvida Ativa. Inclusive, o provimento jurisdicional oriundo da 1 Vara de Execues Fiscais determinou esta medida que, contudo, no foi atendida. 4. O ente pblico municipal admitiu o erro quanto ao sujeito passivo no lanamento que gerou a inscrio do crdito tributrio na Dvida Ativa do Municpio, tanto que requereu a extino da primeira execuo fiscal, enquanto a sentena, naqueles autos, determinou o cancelamento da inscrio na Dvida Ativa. 5. pacfico, na doutrina, que o erro verificado quanto determinao do sujeito passivo, no lanamento, no se trata de erro material ou formal, mas sim hiptese de alterao do lanamento. Muito embora tenha sido erroneamente lanado o tributo quanto ao sujeito passivo da obrigao tributria, nada impediria que novo lanamento fosse feito, desde que no prazo legal. 6. A sentena extintiva da primeira execuo fiscal aviada, prolatada no ano de 1997, no anulou o lanamento anteriormente feito. Na verdade, determina o cancelamento da inscrio na Dvida Ativa, a ensejar novo lanamento, o que no se verificou no presente caso, conforme fartamente debatido linhas acima. Assim sendo, a data do trnsito em julgado da sentena no poderia se constituir como termo inicial do prazo prescricional, como defendido pelo agravado. Realmente, a data do trnsito em julgado da deciso que anula lanamento anteriormente feito o termo inicial para a contagem do prazo decadencial, e no do prazo prescricional (art. 173, II, do CTN). No vertente caso, o crdito j estava constitudo antes do ano de 1993, quando adveio a inscrio na Dvida Ativa (fl. 22), porm erroneamente, pois direcionada a no devedor da dvida. 7. O que se depreende dos autos, enfim, que a Fazenda Pblica simplesmente alterou o nome do sujeito passivo na CDA (fl. 13), no procedendo ao necessrio novo lanamento em relao ao agravante, privando-o do direito de impugnao. Finalmente, conclui-se que a constituio do crdito tributrio efetivamente no ocorreu em relao ao agravante. E se no se deu a constituio do crdito no se poderia perquirir acerca
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da prescrio, que pressupe a existncia do crdito. Sendo assim, o crdito tributrio em comento encontra-se extinto, por fora do art. 156, V, do CTN. 9. Agravo de instrumento conhecido e provido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, em CONHECER do Agravo de Instrumento para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. RELATRIO Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por VICENTE EMDIO DA SILVEIRA, contra deciso do juzo da 3 Vara de Execues Fiscais e Crimes contra a Ordem Tributria da Comarca de Fortaleza, objetivando a reforma da deciso interlocutria de fls. 36/41, nos autos da Ao de Execuo Fiscal movida pelo MUNICPIO DE FORTALEZA em desfavor do agravante. Em suas razes recursais, o agravante insurge-se contra o decisum hostilizado por ter o juzo indeferido a sua pretenso de tornar nula a execuo fiscal em face da decadncia do direito de constituir os crditos tributrios cobrados ou, seno, em virtude da ocorrncia da prescrio do direito de cobrar referidos crditos. Alega o recorrente que o fisco municipal persegue a cobrana de crditos tributrios, relativos ao Imposto Predial e Territorial Urbano IPTU, de imvel de propriedade do agravante, inscritos na Dvida Ativa no dia 05/11/1993 (fl. 22). Aduz que a cobrana do dbito tributrio foi equivocada, a princpio, porquanto no direcionada ao devedor. Sucedeu, ento, que o Municpio de Fortaleza requereu a homologao da desistncia da primeira ao de execuo fiscal, sendo esta extinta, sem apreciao do mrito, em 1997 (fl. 24), no juzo da 1 Vara de Execues Fiscais e de Crimes contra a Ordem Tributria. Afirma que somente em novembro de 2001, o Municpio ajuizou nova ao executiva, desta vez contra o agravante, o real proprietrio do imvel. Em sede de exceo de pr-executividade o recorrente alega a ocorrncia da prescrio. A douta magistrada indefere o pedido do agravante, salientando a tese fazendria de que a sentena extintiva da primeira ao de execuo fiscal ... determinou somente o cancelamento da inscrio do dbito na dvida ativa, erroneamente efetuada em nome da empresa L. Mota e Cia. Ltda.. (fl. 34). Ou seja, admitiu, o juzo a quo, a regularidade do lanamento em relao ao agravante e, consequentemente, a viabilidade da execuo fiscal pelo Municpio em razo de t-lo feito antes de decorrido o prazo
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prescricional de cinco anos, a contar do trnsito em julgado da precitada sentena. Informaes do juzo recorrido fl. 53. s fls. 57/61 foi conhecido o presente recurso, sendo-lhe negado efeito suspensivo, ao fundamento de que ... o relanamento do crdito tributrio ocorreu em data de 21 de agosto de 2001, atravs da CDA (Certido da Dvida Ativa) N 052... (fl. 59). Assim sendo, com base no art. 173, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional CTN, o eminente Desembargador Relator Celso Albuquerque Macdo, no reconheceu a prescrio do crdito tributrio. Inconformado, o agravante interpe agravo regimental da referida deciso, no sendo conhecido o recurso pelo rgo colegiado, forte no art. 527, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. Instado a se manifestar, o agravado oferta as contrarrazes do agravo de instrumento s fls. 100/104, referendando a legitimidade do crdito tributrio cobrado. A ilustre Procuradora de Justia, s fls. 108/110, evidenciando no haver interesse pblico na questo destes autos, reserva-se no direito de no emitir parecer de mrito. o relatrio. Includos em pauta para julgamento. VOTO Conheo do agravo de instrumento, pois adequado e tempestivo, bem como por atender os requisitos especficos do recurso. Inicialmente ressalvo que a presente questo jurdica daquelas passveis de discusso em sede de exceo de pr-executividade, haja vista tratar-se de matria de ordem pblica decadncia e prescrio que no demandam dilao probatria. Desta forma, no h afronta ao art. 16 da Lei de Execuo Fiscal. Analisando detidamente os flios processuais pude constatar, com a devida vnia, uma clara confuso entre os institutos da decadncia e da prescrio, no seio da questo tributria, o que ocasionou a sua aplicao equivocada nas decises judiciais at ento declaradas. In casu, o agravado busca o pagamento de dvida tributria, oriunda de obrigao surgida pela ocorrncia do fato gerador do IPTU. A dvida tributria encontrase devidamente inscrita na Dvida Ativa do Municpio, consoante a Certido de Dvida Ativa CDA acostada (fl. 13). consabido que a CDA goza da presuno de certeza e liquidez, e tem o efeito de prova pr-constituda (art. 204, do CTN). Ademais, mister consignar que a inscrio na Dvida Ativa no fase do procedimento administrativo do lanamento tributrio, constituindo-se, na verdade, em momento posterior ao lanamento e anterior
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execuo da dvida fiscal, sendo a CDA documento indispensvel no processo executivo (art. 6, 1, da Lei 6.830/80). O eminente Prof. Hugo de Brito Machado declarou assim, em sua clssica obra Curso de Direito Tributrio, 28 ed., So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 279:
O crdito levado inscrio como dvida depois de definitivamente constitudo. A inscrio no ato de constituio do crdito tributrio. Pressupe, isto sim, que este se encontre regular e definitivamente constitudo e, ainda, que se tenha esgotado o prazo fixado para seu pagamento.
Portanto, estreme de dvida o fato de que existiu o lanamento do tributo em tela, referente aos anos de 1988 a 1992, evidenciado que est na CDA de fl. 22. E, que a inscrio na Dvida Ativa deu-se no dia 05/11/1993, o que propiciou a cobrana fiscal empresa no devedora da dvida tributria. Impende salientar que, para a espcie tributria IPTU, o lanamento operase diretamente, sem mediao do sujeito passivo, visto que a autoridade administrativa dispe de todos os elementos necessrios sua concreo. Assim, o encaminhamento do carn de recolhimento do imposto ao contribuinte suficiente para se considerar efetuada a notificao. A seguir, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
TRIBUTRIO. EMBARGOS EXECUO. IPTU. NOTIFICAO DO LANAMENTO. SMULA 83/STJ. 1. A notificao do lanamento do IPTU ao contribuinte configura-se com o envio do carn de cobrana ao seu endereo, no qual comunicado o valor devido, por haver presuno de entrega da notificao. Orientao sedimentada por esta Corte. Incidncia da Smula 83/STJ. 2. Recurso especial no conhecido. (REsp 810251/ RS, Ministro Castro Meira, Segunda Turma, Julgado em 25/04/2006)
No entanto, da anlise criteriosa dos fatos e dos documentos que instruem este recurso, extrai-se que somente poderiam ter ocorrido duas situaes, aps a extino da primeira execuo fiscal, em 1997. Primeira: no ter havido novo lanamento do tributo, o que justificaria a mesma data de inscrio nas CDAs de fls. 13 e 22 (05/11/1993), ocorrendo, assim, a extino do crdito tributrio em relao ao agravante, em funo da decadncia. Segunda: ter havido novo lanamento, mesmo contra a alegao do agravante de que no foi notificado. Nesta hiptese a decadncia de quase todo o dbito tributrio se verificaria e, seria, na verdade, a menos provvel, por causa da coincidncia das datas de inscrio na Dvida Ativa. Como acima demonstrado, em caso de novo lanamento, aps 1997, a data da inscrio na Dvida Ativa deveria ser posterior. Inclusive, o provimento jurisdicional oriundo da 1 Vara de Execues Fiscais
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determinou esta medida que, contudo, no foi atendida. Est assim determinado na sentena: Oficiem-se Dvida Ativa do Municpio, no sentido de que seja cancelada a inscrio do dbito... (fl. 24). O ente pblico municipal admitiu o erro quanto ao sujeito passivo no lanamento que gerou a inscrio do crdito tributrio na Dvida Ativa do Municpio, tanto que requereu a extino da primeira execuo fiscal, enquanto a sentena, naqueles autos, determinou o cancelamento da inscrio na Dvida Ativa. Entretanto, pacfico, na doutrina, que o erro verificado quanto determinao do sujeito passivo, no lanamento, no se trata de erro material ou formal, mas sim hiptese de alterao do lanamento. Muito embora tenha sido erroneamente lanado o tributo quanto ao sujeito passivo da obrigao tributria, nada impediria que novo lanamento fosse feito, desde que no prazo legal. O Prof. Hugo de Brito Machado, na obra acima citada, p. 199, assevera:
A obrigao tributria, vale dizer, o poder jurdico de criar o crdito tributrio, no afetada por qualquer circunstncia capaz de modificar o crdito tributrio, sua extenso, seus efeitos, ou as garantias e privilgios a ele atribudos, ou excluir sua exigibilidade (CTN, art. 140). (...) Tanto que poder ser feito um novo lanamento e assim constitudo validamente o crdito tributrio respectivo.
Eis o que dispe o art. 173, incisos I e II, do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pblica constituir o crdito tributrio extingue-se aps 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a deciso que houver anulado, por vcio formal, o lanamento anteriormente efetuado.
Diferente no o posicionamento da jurisprudncia dominante, como se v nos arestos a seguir relacionados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. SUBSTITUIO OU EMENDA DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudncia desta Corte assente no sentido da possibilidade de se emendar ou substituir a CDA por erro material ou formal do ttulo, at a prolao da sentena de embargos, desde que no implique modificao do sujeito passivo da execuo, nos termos da Smula 392 do STJ. Tal substituio tambm no possvel quando os vcios decorrem do prprio lanamento e/ou da inscrio. 2. Entendimento ratificado pela Primeira Seo, ao julgar o REsp 1.045.472/BA, sob o regime do artigo 543-C do CPC. 3. Na hiptese dos autos, no se poderia simplesmente permitir a substituio da CDA, ao fundamento da existncia de mero erro material
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no ttulo, pois a aplicao de fundamentao legal equivocada gera a modificao substancial do prprio lanamento tributrio. 4. Recurso especial no provido. (REsp 1225978/ RJ, Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, Julgado em 17/02/2011) TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. ISS. EXECUO FISCAL. SUBSTITUIO DA CDA PARA MODIFICAO DO POLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 392/STJ. 1. Embargos de divergncia pelos quais se busca dirimir dissenso pretoriano acerca da possibilidade de alterao do sujeito passivo da execuo fiscal, mediante emenda da CDA, para cobrar daquele a quem a lei imputa a condio de corresponsvel da exao. 2. Caso em que a Fazenda municipal constituiu o crdito tributrio de ISS apenas contra a empresa construtora (PLANEL) e to somente contra ela ingressou com a execuo fiscal. Somente depois de frustradas as tentativas de citao dessa empresa, no curso da execuo, permitiu-se, com base em legislao municipal que prev hiptese de corresponsabilidade, a incluso da empresa tomadora do servio (SCANIA) no polo passivo da execuo mediante simples emenda da Certido de Dvida Ativa. 3. Independentemente de a lei contemplar mais de um responsvel pelo adimplemento de uma mesma obrigao tributria, cabe ao fisco, no ato de lanamento, identificar contra qual(is) sujeito(s) passivo(s) ele promover a cobrana do tributo, nos termos do art. 121 combinado com o art. 142, ambos do CTN, garantindo-se, assim, ao(s) devedor(es) imputado(s) o direito apresentao de defesa administrativa contra a constituio do crdito. Por essa razo, no permitido substituir a CDA para alterar o polo passivo da execuo contra quem no foi dada oportunidade de impugnar o lanamento, sob pena de violao aos princpios do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, tambm assegurados constitucionalmente perante a instncia administrativa. 4. A esse respeito: Quando haja equvocos no prprio lanamento ou na inscrio em dvida, fazendo-se necessria alterao de fundamento legal ou do sujeito passivo, nova apurao do tributo com aferio de base de clculo por outros critrios, imputao de pagamento anterior inscrio etc., ser indispensvel que o prprio lanamento seja revisado, se ainda vivel em face do prazo decadencial, oportunizando-se ao contribuinte o direito impugnao, e que seja revisada a inscrio, de modo que no se viabilizar a correo do vcio apenas na certido de dvida. A certido um espelho da inscrio que, por sua vez, reproduz os termos do lanamento. No possvel corrigir, na certido, vcios do lanamento e/ou da inscrio. Nestes casos, ser invivel simplesmente substituir-se a CDA. (Leandro Paulsen, Ren Bergmann vila e Ingrid Schroder Sliwka, in Direito Processual Tributrio: Processo Administrativo Fiscal e Execuo Fiscal luz da Doutrina e da Jurisprudncia, Livraria do Advogado, 5 ed., Porto Alegre, 2009, pg. 205) (Recurso Especial Representativo de Controvrsia 1.045.472/BA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seo, Dje 18/12/2009). 5. Incide, na espcie, a Smula 392/STJ: A Fazenda Pblica pode substituir a certido de dvida ativa (CDA) at a prolao da sentena de embargos, quando se tratar de correo de erro material ou formal, vedada a modificao do sujeito passivo da execuo. 6. Embargos de divergncia
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providos. (EREsp 1115649/ SP, Ministro Benedito Gonalves, Primeira Seo, Julgado em 27/10/2010)
Consequentemente, foroso discordar dos termos lanados na deciso do ento relator, de fls. 57/61, quando dispe que o crdito tributrio fora relanado no dia 21 de agosto de 2001, e que, portanto, no restaria prescrito (fl. 59). Tal data diz respeito emisso da CDA e no data do lanamento do tributo (fl. 13). Concluo, ento, que no houve novo lanamento do tributo em relao ao agravante. Portanto, verificada est a decadncia do crdito tributrio telado. Porm, a fim de dissipar quaisquer dvidas que pairem sobre este caso, passemos anlise do prazo prescricional, admitindo-se, assim, a constituio do crdito tributrio, a contar do trnsito em julgado da sentena extintiva da primeira execuo fiscal (ano de 1997). A sentena extintiva da primeira execuo fiscal aviada, prolatada no ano de 1997, no anulou o lanamento anteriormente feito. Na verdade, determina o cancelamento da inscrio na Dvida Ativa, a ensejar novo lanamento, o que no se verificou no presente caso, conforme fartamente debatido linhas acima. Assim sendo, a data do trnsito em julgado da sentena no poderia se constituir como termo inicial do prazo prescricional, como defendido pelo agravado. Realmente, a data do trnsito em julgado da deciso que anula lanamento anteriormente feito o termo inicial para a contagem do prazo decadencial, e no do prazo prescricional (art. 173, II, do CTN). No vertente caso, o crdito j estava constitudo antes do ano de 1993, quando adveio a inscrio na Dvida Ativa (fl. 22), porm erroneamente, pois direcionada a no devedor da dvida. O que se depreende dos autos, enfim, que a Fazenda Pblica simplesmente alterou o nome do sujeito passivo na CDA (fl. 13), no procedendo ao necessrio novo lanamento em relao ao agravante, privando-o do direito de impugnao. Finalmente, conclui-se que a constituio do crdito tributrio efetivamente no ocorreu em relao ao agravante. E se no se deu a constituio do crdito no se poderia perquirir acerca da prescrio, que pressupe a existncia do crdito. Sendo assim, o crdito tributrio em comento encontra-se extinto, por fora do art. 156, V, do CTN. Com arrimo nas razes acima expendidas, e em consonncia com a jurisprudncia invocada, conheo do presente Agravo de Instrumento, para dar-lhe provimento, reformando a r. deciso agravada, devendo ser extinta a Ao de Execuo Fiscal relativa ao Processo n. 0573994-62.2000.8.06.0001/0 (2000.0117.8994-9/0) em face da ocorrncia da decadncia do crdito tributrio em questo. como voto. Fortaleza, 18 de julho de 2011.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 23861-61.2009.8.06.0000/0 AGRAVANTE: BANCO SANTANDER S/A AGRAVADO: EGLESON JACINTO PEREIRA RELATOR: DESEMBARGADOR ADEMAR MENDES BEZERRA EMENTA: PROCESSO CIVIL. AO REVISIONAL DE CLUSULAS DE CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCRIO. DISCUSSO JUDICIAL DA DVIDA. CONCESSO DE TUTELA JURISDICIONAL ANTECIPADA PARA O FIM DE DETERMINAR A EXCLUSO DO NOME DO AUTOR DOS CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO. NECESSIDADE DE QUE SEJA PRESTADA CAUO IDNEA. - A jurisprudncia ptria permite a excluso do nome do devedor dos cadastros de proteo ao crdito enquanto pendente ao judicial em que se discute a dvida, ou parte dela. - Entretanto, como se cuida de discusso de parte da dvida contratada, necessrio que o devedor efetue o depsito da parte incontroversa do dbito. - Necessidade de fixao, pelo Juiz da causa, de cauo idnea. Agravo conhecido e provido em parte. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelao cvel n 23861-61.2009.8.06.0000/0, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, conhecer do recurso em referncia e prover-lhe em parte, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 19 de janeiro de 2011. RELATRIO Trata-se de agravo de instrumento proposto pelo Banco Santander S/A
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contra Egleson jacinto Pereira objetivando a reforma da interlocutria de fl. 50, proferida pelo Juzo de Direito da 2 Vara Cvel da Comarca de Fortaleza e que determinou a excluso do nome do recorrido dos cadastros de proteo ao crdito enquanto perdurar a discusso da dvida constante de ao revisional de clusulas contratuais. Sustenta o agravante que a tutela antecipada no pode ser concedida sem que se proceda aos depsitos judiciais dos valores contratados, objetivando elidir a mora. Requereu a atribuio de efeito suspensivo deciso combatida, juntou os documentos de fls. 23 a 61 e comprovou o preparo (fls. 62/63). Recebidos os autos nesta Corte de Justia, fui designado Relator. Por meio da deciso de fls. 68 e seguinte deneguei a atribuio de efeito suspensivo, requisitei informaes ao Juiz da causa e determinei a intimao da contraparte para o oferecimento de resposta.Informes fl. 74; o agravado no formulou contraminuta (fl. 75). o relato. VOTO Recurso tempestivo e cabvel. Insurge-se a agravante contra a interlocutria que determinou a excluso do nome do recorrido dos cadastros de proteo ao crdito enquanto perdurar a discusso da dvida constante de ao revisional de clusulas contratuais. A questo devolvida apreciao judicial encontra-se pacificada no mbito judicial, sendo lcita a nomeada excluso, tal como decidiu o Juiz da causa enquanto pendente ao judicial em que se discute a dvida, ou parte dela. Neste sentido, a jurisprudncia do STJ:
PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - NEGATIVA DE PROVIMENTO - AGRAVO REGIMENTAL - CONTRATO BANCRIO - REVISO - NO IMPUGNAO DE FUNDAMENTOS DA R. DECISO AGRAVADA - SMULA 182/STJ - ANTECIPAO DE TUTELA - REEXAME DE PROVA - SMULA 7/STJ - EXCLUSO DO NOME - CADASTROS DE PROTEO AO CRDITO PRECEDENTE DA SEGUNDA SEO. 1 -No houve insurgncia do agravante contra os fundamentos da r. deciso agravada referentes inocorrncia de omisso do v. acrdo recorrido, razo pela qual no restaram violados os arts. 515, 1 e 535, ambos do CPC; bem como quanto falta de prequestionamento dos arts. 6 da LICC, 333 do CPC e 43 do CDC. Dessa forma, nestes pontos, incide a Smula n. 182 do STJ. 2 - No que tange alegao de que a matria abordada no especial no exige o reexame de prova, no assiste razo ao agravante. Com efeito, tendo o tribunal de origem mantido a deciso que concedeu a antecipao dos
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efeitos da tutela, vedado a esta Corte o revolvimento da presena ou no dos requisitos do art. 273 do CPC, a teor do que dispe o enunciado n. 7 do STJ. Ademais, ainda que superado tal bice, o entendimento esposado pela colenda 2 Seo no sentido de que descabe a inscrio do nome do devedor em cadastro de proteo ao crdito (SPC - CADIN, SERASA e outros) na hiptese de pendncia de ao judicial em que se discute a dvida. Precedentes. 3 - Ressalte-se, por oportuno, que a jurisprudncia do STJ exige o preenchimento de determinados pressupostos para que se impea a inscrio do nome do devedor em cadastro de proteo ao crdito, entretanto, in casu, alm do agravante ter alegado genericamente o desatendimento dos requisitos para concesso da tutela antecipada, no juntou aos autos a deciso que deferiu a medida, o que impede, incontestavelmente, a referida anlise por esta Corte. 4 - Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 615.894/PR, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, DJ 01/07/2005, p. 545) SERASA. Dvida sub judice. Leasing. Cancelamento da inscrio. Cautelar. 1) Os autores da ao de reviso do contrato bancrio, que sustentam teses amparadas na uniforme orientao deste Tribunal (indevida capitalizao de juros, cumulao de comisso de permanncia e de correo monetria, multa de 2%), tm o direito ao cancelamento da inscrio na Serasa, mediante cauo, enquanto pende em juzo a demanda revisional. 2) O s fato de estar vencida uma de suas alegaes (juros limitados a 12% a.a.) no desqualifica a sua pretenso acautelatria. Embargos acolhidos. (EREsp 212542/SC, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, SEGUNDA SEO, DJ 24/06/2002, p. 181)
Todavia, tal excluso somente permanece hgida se o devedor depositar em juzo parte da dvida que entende incontroversa, como decidido em acrdo paradigma e norteia a jurisprudncia ptria em casos como o que ora se apresenta em julgamento:
CIVIL. SERVIOS DE PROTEO AO CRDITO. REGISTRO NO ROL DE DEVEDORES. HIPTESES DE IMPEDIMENTO. A recente orientao da Segunda Seo desta Corte acerca dos juros remuneratrios e da comisso de permanncia (REsps ns. 271.214-RS, 407.097-RS, 420.111-RS), e a relativa freqncia com que devedores de quantias elevadas buscam, abusivamente, impedir o registro de seus nomes nos cadastros restritivos de crdito s e s por terem ajuizado ao revisional de seus dbitos, sem nada pagar ou depositar, recomendam que esse impedimento deva ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se s peculiaridades de cada caso. Para tanto, deve-se ter, necessria e concomitantemente, a presena desses trs elementos: a) que haja ao proposta pelo devedor contestando a existncia integral ou parcial do dbito; b) que haja efetiva demonstrao de que a contestao da cobrana indevida se funda na aparncia do bom
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direito e em jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; c) que, sendo a contestao apenas de parte do dbito, deposite o valor referente parte tida por incontroversa, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do magistrado. O Cdigo de Defesa do Consumidor veio amparar o hipossuficiente, em defesa dos seus direitos, no servindo, contudo, de escudo para a perpetuao de dvidas. Recurso conhecido pelo dissdio, mas improvido. (REsp 527618/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, SEGUNDA SEO, DJ 24/11/2003, p. 214)
Entendo necessrio, ainda, que o agravado preste a necessria cauo para fins de acautelar o Juzo, assim como que efetue o depsito judicial da parte incontroversa da dvida. Isto posto, conheo do agravo de instrumento e dou-lhe parcial provimento apenas para determinar que o Juiz da causa fixe cauo idnea a ser apresentada pelo recorrido como condio da permanncia da interlocutria de primeiro grau, assim como que o devedor, ora agravado, efetue o depsito judicial da parte incontroversa da dvida. como voto. Fortaleza, 19 de janeiro de 2011.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO N 3261-82.2010.8.06.0000/0 AGRAVANTE: ESTADO DO CEAR AGRAVADA: EVANI REGINA FEDEL RELATOR: DESEMBARGADOR ADEMAR MENDES BEZERRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAO. DIREITO SADE. VEROSSIMILHANA DA ALEGAO E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARVEL OU DE DIFCIL REPARAO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. I A jurisprudncia ptria assente no sentido de permitir a concesso de medidas liminares, cautelares ou antecipatrias da tutela jurisdicional nos casos em que se postulam o fornecimento de medicamentos aptos ao tratamento de sade, objetivando tutelar dois princpios constitucionais fundamentais: o direito vida e sade. II Inteligncia dos artigos 5, caput, 6, caput, e 196 da Carta Republicana. III O art. 23, II, da CF/1988 erige que se trata de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios cuidar da sade, motivo pelo qual o Estado do Cear no pode se esquivar da responsabilidade para o fornecimento do medicamento na intensidade prescrita no receiturio mdico que instruiu a inicial. Agravo de instrumento conhecido, todavia improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de agravo de instrumento n 3261-82.2010.8.06.0000/0, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os excelentssimos senhores Desembargadores integrantes da Segunda Cmara Cvel do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, unanimidade, em conhecer do agravo mas negar-lhe provimento, na conformidade do voto do relator. Fortaleza, 16 de fevereiro de 2011.
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RELATRIO Cuida-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo, ajuizado contra deciso proferida pelo MM Juiz da 8 Vara da Fazenda Pblica desta comarca que na ao ordinria n 37196-81.2008.8.06.0001 concedeu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela para determinar ao Estado do Cear o fornecimento dos seguintes medicamentos: Carbonato de Ltio, Ac. Valprico Venlafaxina e Olanzapina de acordo com a receita mdica. Alega o agravante, inicialmente duas preliminares, a saber: a falta de interesse de agir da recorrida em relao aos trs primeiros medicamentos, posto que eles j esto previstos em listagem do SUS, no tendo a paciente comprovado a recusa do Poder Pblico em fornecer os frmacos; e, por outro lado, que parte ilegtima para figurar no polo passivo da ao, visto que caberia Unio o fornecimento de remdios que no esto previstos nas listagens dos SUS e para os quais no h fonte de financiamento definida. No mrito, argui a ausncia dos requisitos necessrios para a concesso da tutela, j que no compete ao Poder Pblico o fornecimento de avanadas tecnologias ou medicamentos. Afirma, por outro lado, que deciso judicial desse jaez fere os percentuais estabelecidos constitucionalmente para aplicao na rea da sade. Assevera que a escassez de recursos pblicos conduz a uma limitao na prestao de tal servio, situao que no pode ser vista como inconstitucional, porque dever do Estado garantir o mnimo existencial do cidado dentro da reserva do possvel. Requer, ao final, o deferimento do pedido de efeito suspensivo, em face da possibilidade de srios prejuzos aos cofres pblicos e, no mrito, o provimento do presente recurso. fl. 60 e seguinte deneguei a atribuio de efeito suspensivo. Resposta s fls. 65/70; as informaes no foram apresentadas (fl. 75). Parecer da d. PGJ s fls. 79/882 opinando pelo desprovimento do agravo. o relatrio. VOTO Recurso conhecido e cabvel. Inicialmente, resta afirmar que os requisitos necessrios ao manejo do agravo, na modalidade instrumental, encontram-se presentes, motivo pelo qual conheo da irresignao. A concesso da antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional depende da observncia dos pressupostos constantes do artigo 273 do Cdigo de Processo Civil, quais sejam a existncia de prova inequvoca, a verossimilhana da alegao e o fundado
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receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. No caso em anlise, tais requisitos encontram-se presentes ante o direito inalienvel vida e sade, dispostos nos artigos 5, caput, 6, caput, e 196, todos da Constituio Federal em cotejo com a necessidade de administrao dos medicamentos em favor do recorrido e postulados na lide principal, cuja demora ou negativa judicial de concesso da tutela antecipada e do julgamento do mrito pode importar em dano irreparvel aos direitos fundamentais inicialmente suscitados. Veja-se que em relao relevncia do pedido as Cortes Constitucional e Infraconstitucional possuem o seguinte entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTE HIPOSSUFICIENTE. OBRIGAO DO ESTADO. SMULA N. 636 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Paciente carente de recursos indispensveis aquisio dos medicamentos de que necessita. Obrigao do Estado de fornec-los. Precedentes. 2. Incidncia da Smula n. 636 do STF: no cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 616551 AgR, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 23/10/2007, DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00092 EMENT VOL-02301-15 PP-03120) PACIENTES COM ESQUIZOFRENIA PARANIDE E DOENA MANACO-DEPRESSIVA CRNICA, COM EPISDIOS DE TENTATIVA DE SUICDIO - PESSOAS DESTITUDAS DE RECURSOS FINANCEIROS - DIREITO VIDA E SADE NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZES DE CARTER TICO-JURDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS INDISPENSVEIS EM FAVOR DE PESSOAS CARENTES - DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5, CAPUT, E 196) - PRECEDENTES (STF) - ABUSO DO DIREITO DE RECORRER IMPOSIO DE MULTA - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO SADE REPRESENTA CONSEQNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIVEL DO DIREITO VIDA. - O direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica (art. 196). Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular - e implementar - polticas sociais e econmicas idneas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia farmacutica e mdico-hospitalar. - O direito sade - alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqncia constitucional indissocivel do
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direito vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel omisso, em grave comportamento inconstitucional. A INTERPRETAO DA NORMA PROGRAMTICA NO PODE TRANSFORM-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQENTE. - O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica - que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem, no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro - no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. DISTRIBUIO GRATUITA, A PESSOAS CARENTES, DE MEDICAMENTOS ESSENCIAIS PRESERVAO DE SUA VIDA E/OU DE SUA SADE: UM DEVER CONSTITUCIONAL QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE CUMPRIR. - O reconhecimento judicial da validade jurdica de programas de distribuio gratuita de medicamentos a pessoas carentes d efetividade a preceitos fundamentais da Constituio da Repblica (arts. 5, caput, e 196) e representa, na concreo do seu alcance, um gesto reverente e solidrio de apreo vida e sade das pessoas, especialmente daquelas que nada tm e nada possuem, a no ser a conscincia de sua prpria humanidade e de sua essencial dignidade. Precedentes do STF. MULTA E EXERCCIO ABUSIVO DO DIREITO DE RECORRER. - O abuso do direito de recorrer - por qualificarse como prtica incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpe recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima a imposio de multa. A multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC possui funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes. (RE 393175 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-02262-08 PP-01524) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. ART. 544 DO CPC. RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NECESSRIOS PARA O TRATAMENTO DE ANGIOPLASTIA BILATERAL. ARTIGO 196 DA CF/88. DIREITO VIDA E SADE. DEVER DO ESTADO. LEGITIMIDADE PASSIVA. AO DE OBRIGAO DE FAZER. ANTECIPAO DE TUTELA. REQUISITOS LEGAIS. PREENCHIMENTO. REEXAME PROBATRIO. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 07/STJ. 1. O Sistema nico de Sade-SUS visa a integralidade da assistncia sade, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivduo ou de um grupo por determinada molstia, necessitando de medicamento para debel-la, este deve ser fornecido, de
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modo a atender ao princpio maior, que a garantia vida digna. 2. Ao objetivando a condenao da entidade pblica ao fornecimento gratuito dos medicamentos necessrios ao tratamento de Angioplastia Bilateral. 3. O direito sade assegurado a todos e dever do Estado, por isso que legtima a pretenso quando configurada a necessidade do recorrido. 4. O Estado, o Distrito Federal e o Municpio so partes legtimas para figurar no plo passivo nas demandas cuja pretenso o fornecimento de medicamentos imprescindveis sade de pessoa carente, podendo a ao ser proposta em face de quaisquer deles. Precedentes: REsp 878080 / SC; Segunda Turma; DJ 20.11.2006 p. 296; REsp 772264 / RJ; Segunda Turma; DJ 09.05.2006 p. 207; REsp 656979 / RS, DJ 07.03.2005. 5. Assentado o acrdo recorrido acerca da necessidade dos medicamentos pleiteados na inicial, no cabe ao STJ conhecer do recurso. As questes que levam nova incurso pelos elementos probatrios da causa so inapreciveis em sede de recurso especial, consoante previsto na Smula 7/STJ. 6. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concesso da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse pressuposto de admissibilidade, em face do bice contido na smula 07/STJ. 7. Precedentes jurisprudenciais: (REsp 505729/RS, Ministro Relator Felix Fischer, 5 Turma, DJU 23/06/2003; REsp 190686/PR, Ministro Relator Franciulli Netto, 2 turma, DJU 23/06/2003;MC 2615/PE, Ministro Relator Francisco Falco, 1 Turma, DJU 19/08/2002;AGA 396736/MG, Ministro Relator Felix Fischer, 5 Turma, DJU 25/02/2002; REsp 373775/ RS, Ministro Relator Fernando Gonalves, 6 Turma, DJU 01/07/2002; REsp 165339/MS, Ministro Relator Jorge Scartezzini, 5 Turma, DJU 05/03/2001;AGA 199217/SP, Ministro Relator Luiz Vicente Cernicchiaro, 6 Turma, DJU 17/02/1999). 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 1044354/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 03/11/2008)
No h se falar que falece responsabilidade ao Estado do Cear para o fornecimento dos medicamentos nas intensidades prescritas no receiturio mdico que instruiu a inicial, pois se trata de competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia, segundo previsto no art. 23, II, da CF/1988. Presentes a verossimilhana do direito e o receio de dano irreparvel sade do autor, mitigando-se a irreversibilidade do provimento jurisdicional por se tratar do direito constitucional vida e sade (artigos 5, caput, 6, caput, e 196 da Constituio Federal). Ex positis, em harmonia com a douta promoo do Ministrio Pblico de segundo grau, conheo do agravo, todavia para desprov-lo. como voto. Fortaleza, 16 de fevereiro de 2011.
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PROCESSO N 0003358-48.2011.8.06.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVANTES: SEMACE SUPERINTENDNCIA ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE. AGRAVADA: RM COMRCIO DE DERIVADOS DE PETRLEO. RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AUTO DE INFRAO. MULTA. AUSNCIA DE EXPLICAES QUANTO AO VALOR APURADO. DESNECESSIDADE. EXIGNCIA PERTINENTE APENAS QUANDO DO JULGAMENTO DA DEFESA ADMINISTRATIVA. IMPOSIO UNICAMENTE DE ENUMERAR NAQUELE DOCUMENTO OS DISPOSITIVOS LEGAIS EM QUE SE BASEIAAAUTUAO, DENTRE OUTRAS INFORMAES (ARTS. 97 E 125 DO DECRETO N 6.514/2008). PRESCRIO. CONTAGEM SOMENTE APS O FINAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SMULA N 467, STJ. RECURSO PROVIDO. 1. Tratando-se de imposio de multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mediante auto de infrao, satisfatrio conter esse documento os dados da empresa vistoriada, hora e local, a identificao do agente pblico, a descrio da ilicitude acaso cometida pela ora recorrida, os fundamentos normativos da penalidade e, por fim, o valor da multa, em ateno ao art. 97 do Decreto n 6.514/2008. 2. A minudncia exigida pelo juzo singular quanto aos motivos pelos quais se obteve determinado valor para a penalidade em tela possui pertinncia to somente por ocasio do julgamento da defesa administrativa apresentada pela parte ora recorrida (art. 125 do mencionado Decreto). 3. O magistrado singular poderia suspender a exigibilidade daquela reprimenda porventura entendesse que essa se afigura desarrazoada, equivocada, ilegal ou desproporcional infrao cometida, porm mediante escorreita fundamentao (art. 93, IX, CF/1988), cabendo ao Poder Judicirio, inclusive, reduzir o valor dessa penalidade, sem que isso implique indevida intromisso na seara administrativa. Precedentes.
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4. No entanto, no se pode retirar a eficcia daquela exao sob o fundamento de que o agente pblico devesse efetuar, no prprio auto de infrao, exposio de motivos acerca do valor da multa, cuja exigncia poderia, qui, inviabilizar tais atividades fiscalizatrias. 5. Impertinente o suscitado impedimento de constituio, na via administrativa, do crdito relativo multa sub judice, com perigo do advento da prescrio desta. Consoante confessado na pea recursal, a recorrida apresentou defesa pendente de julgamento, o que enseja, por si s, o no lanamento definitivo daquele montante, diante da possibilidade de sua modificao, a teor do art. 123, caput, do Decreto n 6.514/2008: A deciso da autoridade julgadora no se vincula s sanes aplicadas pelo agente autuante, ou ao valor da multa, podendo, em deciso motivada, de ofcio ou a requerimento do interessado, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos na legislao ambiental vigente. Alm do mais, o recurso previsto contra a deciso que vier a ser prolatada pela autoridade administrativa ter recurso com efeito suspensivo (art. 128, 2, Decreto n 6.514/2008). 6. A prescrio quanto execuo da multa por infrao ambiental somente comea a correr do trmino do processo administrativo (Smula 467, STJ). 7. Agravo de instrumento conhecido e provido para cassar a deciso combatida no que atine suspenso da cobrana da multa sub judice, permitindo SEMACE, concludo o julgamento da defesa administrativa e de eventual recurso, efetuar o lanamento do valor ento apurado e empreender as medidas relativas satisfao dessa dvida. ACRDO Acordam os integrantes da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Cear, por julgamento de Turma, unanimemente, em conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento, tudo em conformidade com o voto do Relator. Fortaleza, 17 de setembro de 2012.
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RELATRIO Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de deciso do Juzo da 8 Vara da Fazenda Pblica da Comarca de Fortaleza/CE, prolatada nos autos do Processo n 0137230-59.2011.8.06.0001 (ao ordinria), que concedeu parcialmente antecipao tutelar para suspender, at ulterior deliberao, a cobrana da multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), cominada por meio do Auto de Infrao n 20100921642AIF, mantendo, contudo, a penalidade de interdio do estabelecimento, conforme aplicada originalmente pela SEMACE (pgs. 68-72). Sustenta a agravante, em sntese (pgs. 01-11), que a empresa agravada obteve sua ltima licena ambiental em 2000, sendo que, decorrido o prazo de validade daquela (01 ano), ex vi art. 9 da Lei estadual n 12.621/1996, o posto de gasolina passou a operar desde ento, durante 10 (dez) anos, sem amparo algum. Alega que se for multiplicado o custo para renovao anual de licena de operao pelo nmero de anos em que a agravada passou margem da legalidade, provavelmente teria gasto mais do que o valor da penalidade em tela. Ademais, argui que em 2008 e 2009 foram lavrados Autos de Constatao de n 851/08 e n 1.573/2009 COPAM-NUCAM, respectivamente, mediante os quais a recorrida foi chamada para regularizar sua situao perante a SEMACE, tendo mencionada empresa restado inerte, motivo pelo qual foi efetuado o auto de infrao sub judice. Destaca que a imposio da pena pecuniria obedeceu aos postulados da justia e da razoabilidade, cujo montante, alis, afigura-se proporcional ao ilcito cometido pela recorrida, mormente ao se observar que o art. 66 do Decreto n 6.514/2008 fixa o valor de R$ 10 milhes como limite mximo daquela multa. Aduz que, igualmente, teriam sido cumpridos os requisitos da Lei n 9.605/1998 e Instruo Normativa n 02/2010 SEMACE, tocante gravidade da infrao (mdia), seus motivos, consequncias para a sade pblica e o ambiente, bem como a situao financeira da infratora (empresa de pequeno porte, com faturamento anual entre R$ 240 mil e R$ 2,4 milhes), consoante Relatrios Tcnicos n 1.549/2008 e n 1.674/2009 COPAM-NUCAM, o que permitiria, inclusive, aplicao de multa de at 40% (quarenta por cento) do limite mximo permitido na espcie, equivalente a R$ 400 mil, mas no caso concreto se chegou to somente a 5% (cinco por cento) desse valor. Menciona julgado do e. Tribunal Regional Federal da 5 Regio em abono de sua tese (AC 0011564-03.2007.4.05.8100), no qual se assentou a possibilidade de multa pelo cometimento de infrao ambiental baseada em decreto, nos termos do art. 75 da Lei n 9.605/1997.
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Alternativamente, pugna pela autorizao de constituio do crdito notributrio na via administrativa, restando sobrestado to somente o implemento da fase judicial da cobrana daquela exao, porventura mantida a liminar ora impugnada, evitando-se, com isso, a prescrio quinquenal do direito de constituir citada dvida (arts. 1 e 1-A da Lei n 9.783/1999), violando-se o interesse pblico. Salienta, outrossim, que o fato de a recorrida ter apresentado defesa perante a ora recorrente, ainda pendente de apreciao, de cujo julgamento caber recurso, j suficiente para sobrestar a exigibilidade da multa, conforme art. 92 da IN n 02/2010 SEMACE, inexistindo, desta feita, qualquer prejuzo quanto continuidade dos trmites da constituio daquele crdito na via administrativa. Juntou documentos s pgs. 12-76. Posterguei a apreciao da suspensividade pleiteada, mngua de urgncia para a anlise do pleito liminar requestado (pg. 80). No foram apresentadas contrarrazes (certido pg. 89). Informaes s pgs. 92-94. A Procuradoria-Geral de Justia manifestou-se pelo desprovimento do recurso (pgs. 98-102). o relatrio. VOTO Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheo da postulao. Volta-se o recurso em tela contra a suspenso cautelar de multa ambiental, sob o fundamento de que o agente pblico sancionador deixou de declinar os motivos para a escolha do valor cominado para mencionada penalidade (R$ 20 mil). Veja-se a fundamentao esposada pelo judicante de primeiro grau:
Note-se o Art. 6 da Lei Federal n. 9.605/98 determinou, para a imposio e gradao das penalidades aplicadas em virtude de condutas lesivas ao meio ambiente, a necessria observncia a trs critrios: a) a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas consequncias para a sade pblica e para o meio ambiente; b) os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental; c) a situao econmica do infrator, no caso de multa. Tais critrios constituem as balizas para o apenamento do administrado infrator e deles no pode a autoridade prescindir. Com efeito, no exerccio da atividade sancionatria, a autoridade administrativa vincula-se verificao, in concreto, das circunstncias previstas na Lei Federal n. 9.605/98, devendo o agente pblico demonstrar, de forma expressa e motivada, que levou em considerao os critrios legalmente previstos para a aplicao e gradao da penalidade. Do contrrio, estar-se-ia abrindo espao para subjetivismos e arbitrariedades, o que no se tolera no Estado Democrtico e de Direito.
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Assim, dentro da sistemtica do ordenamento jurdico ptrio e tendo em vista o disposto no Art. 6 da Lei Federal n. 9.605/98, entendo ser exigvel, como forma de controle da legalidade dos atos punitivos da Administrao Pblica tal como ocorre com as decises judiciais que o agente decline no s os motivos de fato e de direito que determinaram a imposio da penalidade pecuniria, como tambm as razes determinantes de seu valor. Oportuna, nessa ordem de ideias, a lio de JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO (Manual de Direito Administrativo, 21 ed., p. 69). Comentando acerca da aplicao das sanes no mbito administrativo, o publicista afirma: A avaliao conferida ao administrador para aplicar a punio no constitui discricionariedade, como costuma afirmar a doutrina tradicional, e isso porque no h propriamente juzo de convenincia e de oportunidade. Urge que o administrador forme a sua convico com base em todos os elementos do processo administrativo; sua conduta, portanto, est vinculada a tais elementos. Desse modo, deve reduzir-se a um mnimo qualquer parcela de subjetivismo no que tange ao poder punitivo da Administrao, permitindose em consequncia, que o Judicirio aprecie o ato sancionatrio praticamente em sua integralidade. Sem sequer fazer referncia aos critrios do Art. 6 da Lei Federal n. 9.605/98, omitindo-se quanto aos elementos concretos e materiais da conduta do infrator, parece-me que o ato de cominao da multa padece de vcio insanvel de ilegalidade, pelo que deve ter sua execuo suspensa, liminarmente, por este Juzo, conforme requerido pelo autor na pea inicial. Diante do exposto, defiro parcialmente a antecipao de tutela, apenas para suspender, at ulterior deciso deste Juzo, a cobrana da multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), cominada por meio do Auto de Infrao n 20100921642-AIF (fl. 26), mantendo, contudo, a penalidade de interdio do estabelecimento, conforme aplicada originalmente pela SEMACE.
Nada obstante as ponderaes acima transcritas, entendo que a minudncia exigida pelo juzo singular tem pertinncia to somente em relao s decises punitivas proferidas em regular processo administrativo-disciplinar, conforme alude, inclusive, a doutrina de que se valeu aquele julgador para conceder a liminar ora combatida. Tratando-se de imposio de multa mediante auto de infrao, creio ser satisfatrio o documento de pg. 34, no qual foram discriminados os dados da empresa vistoriada, hora e local, identificao do agente pblico, a descrio da ilicitude porventura cometida pela ora recorrida, os fundamentos normativos da penalidade (arts. 70 e 72, II, da Lei n 9.605/1998; arts. 3, II, e 66 do Decreto n 6.514/2008) e, por fim, o valor da multa. No seria necessrio empreender verdadeiro arrazoado para que o agente administrativo explique o valor daquela multa, tarefa exigvel da Administrao, porm
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por ocasio de julgamento da defesa administrativa a que aludem os documentos de pgs. 37-39, e por parte do Poder Judicirio no caso de vir a apreciar eventuais questionamentos dessa reprimenda. Vale mencionar, a esse tocante, o art. 125 do mencionado Decreto, que preceitua o julgamento dos autos de infrao:
Art. 125. A deciso dever ser motivada, com a indicao dos fatos e fundamentos jurdicos em que se baseia. Pargrafo nico. A motivao deve ser explcita, clara e congruente, podendo consistir em declarao de concordncia com fundamentos de anteriores pareceres, informaes ou decises, que, neste caso, sero parte integrante do ato decisrio.
Ademais, mencionado auto de infrao, em sendo ato administrativo, possui presuno de legitimidade e tem seus requisitos legalmente previstos, vinculando a atividade do agente pblico autuador, consoante prescrevem os arts. 5, 4, e 97 do Decreto n 6.514/2008, verbis:
Art. 5 Omissis [] 4 Caso o autuado, por negligncia ou dolo, deixe de sanar as irregularidades, o agente autuante certificar o ocorrido e aplicar a sano de multa relativa infrao praticada, independentemente da advertncia. Art. 97. O auto de infrao dever ser lavrado em impresso prprio, com a identificao do autuado, a descrio clara e objetiva das infraes administrativas constatadas e a indicao dos respectivos dispositivos legais e regulamentares infringidos, no devendo conter emendas ou rasuras que comprometam sua validade.
Na espcie, mesmo aps a feitura de dois Autos de Constatao, consoante pgs. 33, 50-54, a recorrida manteve-se inerte, vindo a sofrer a imposio da multa em tela. O magistrado singular poderia suspender a exigibilidade daquela reprimenda acaso entendesse que esta se afigura desarrazoada, equivocada, ilegal ou desproporcional infrao cometida, porm mediante escorreita fundamentao pertinente (art. 93, IX, CF/1988), cabendo ao Poder Judicirio, inclusive, reduzir o valor dessa penalidade, sem que isso implique indevida intromisso na seara administrativa. Nesse sentido:
[] II. Milita no caso, em favor do IBAMA, a presuno de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. No que a autoridade pblica possa lanar multas e restries contra quem quer que seja, sem precisar fazer prova da efetiva ocorrncia do ilcito. Mas, para desconstituir os fundamentos da autuao, necessrio que o interessado apresente um
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mnimo de verossimilhana e coerncia em suas alegaes, o que no ocorreu no caso dos autos. III. O art. 70 da Lei n. 9.605/98, dispe que se considera infrao administrativa ambiental toda ao ou omisso que viole as regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente e que as infraes ambientais sero apuradas em processo administrativo prprio. IV. A fixao da multa atravs do Decreto n. 6.514/08 expressamente permitida (art. 75 da Lei n. 9.605/97). Foi o citado decreto, vigente poca da autuao, que regulamentou a multa prevista na lei de crimes ambientais. V. Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar: a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas consequncias para a sade pblica e para o meio ambiente; os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental; a situao econmica do infrator, no caso de multa. (artigo 6 da Lei n. 9.605/98). VI. A reduo da multa imposta em patamar excessivo no configura invaso do mrito administrativo, devendo ser observado a proporcionalidade da pena aplicada com o ato ilegal praticado. VII. No se pode negar que os atos administrativos devem atender sua finalidade, que importa no poder-dever de o Poder Judicirio estar sempre atento aos excessos eventualmente cometidos pela Administrao, o que no implica, necessariamente, em invaso de sua esfera de competncia. [] (TRF 5 Regio, AC536050/RN, Rel. Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI, Quarta Turma, julgado em 17/04/2012, DJe 19/04/2012, pg. 684, grifei) [] VII. Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar: a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas consequncias para a sade pblica e para o meio ambiente; os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse ambiental; a situao econmica do infrator, no caso de multa. (artigo 6 da Lei n. 9.605/98). VIII. A reduo da multa imposta em patamar excessivo no configura invaso do mrito administrativo, devendo ser observado a proporcionalidade da pena aplicada com o ato ilegal praticado. IX. No se pode negar que os atos administrativos devem atender sua finalidade, que importa no poder-dever de o Poder Judicirio estar sempre atento aos excessos eventualmente cometidos pela Administrao, o que no implica, necessariamente, em invaso de sua esfera de competncia. X. Remessa oficial e apelaes improvidas. (TRF 5 Regio, APELREEX18654/CE, Rel. Desembargadora Federal MARGARIDA CANTARELLI, Quarta Turma, julgado em 23/08/2011, DJe 25/08/2011, pg. 571, grifei)
No entanto, no lhe cabe retirar a eficcia daquela exao sob o fundamento de que o agente pblico devesse efetuar, no prprio auto de infrao, exposio de motivos acerca do valor da multa, cuja exigncia poderia, qui, inviabilizar tais atividades fiscalizatrias, ainda mais neste caso, em que o art. 66 do Decreto n
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6.514/2008 possibilita a imposio de valor a partir de R$ 500,00 (quinhentos reais) at R$ 10.000.000,00 (dez milhes de reais)[1]. Por outro lado, considero impertinente o suscitado impedimento de constituio, na via administrativa, do crdito relativo multa sub judice, com perigo do advento da prescrio desta. Em primeiro lugar, consoante confessado na pea recursal, a recorrida apresentou defesa, o que enseja, por si s, a impossibilidade de lanamento definitivo daquele montante, haja vista que, por ocasio do julgamento daquela pea, tal valor poder ser modificado, nos termos do art. 123, caput, do Decreto n 6.514/2008: A deciso da autoridade julgadora no se vincula s sanes aplicadas pelo agente autuante, ou ao valor da multa, podendo, em deciso motivada, de ofcio ou a requerimento do interessado, minorar, manter ou majorar o seu valor, respeitados os limites estabelecidos na legislao ambiental vigente. Alm disso, contra a deciso que vier a ser prolatada pela autoridade administrativa caber recurso com efeito suspensivo (art. 128, 2, Decreto n 6.514/2008). A propsito, veja-se o teor da Smula n 467 do STJ: Prescreve em cinco anos, contados do trmino do processo administrativo, a pretenso da Administrao Pblica de promover a execuo da multa por infrao ambiental. Colaciono o seguinte aresto do STJ:
AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. MULTA ADMINISTRATIVA. COBRANA. PRESCRIO. TERMO A QUO. CONSTITUIO DEFINITIVA DO CRDITO. [] 4. Pacfico o entendimento do Superior Tribunal de Justia no sentido de que o termo inicial da prescrio coincide com o momento da ocorrncia da leso ao direito, diante da consagrao do princpio universal da actio nata. 5. Em se tratando de multa administrativa, a prescrio da ao de cobrana somente tem incio com o vencimento do crdito sem pagamento, quando se torna inadimplente o administrado infrator. 6. Antes disto, e enquanto no se encerrar o processo administrativo de imposio da penalidade, no corre prazo prescricional, porque o crdito ainda no est definitivamente constitudo e simplesmente no pode ser cobrado (REsp 1.112.577/SP, Rel. Castro Meira, Primeira Seo, j. 9.12.2009, submetido sistemtica dos recursos repetitivos). 7. Recurso especial no provido. (STJ, REsp 1.260.915/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/11/2011, DJe 01/12/2011)
Sob tais fundamentos, dou provimento ao agravo para cassar a deciso recorrida no que atine suspenso da cobrana da multa sub judice, permitindo SEMACE, concludo o julgamento da defesa administrativa e de eventual recurso, efetuar o lanamento do valor ento apurado e empreender as medidas relativas
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satisfao dessa dvida. como voto.
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[1] Decreto n 6.514/2008, Art. 66. Construir, reformar, ampliar, instalar ou fazer funcionar estabelecimentos, atividades, obras ou servios utilizadores de recursos ambientais, considerados efetiva ou potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos ambientais competentes, em desacordo com a licena obtida ou contrariando as normas legais e regulamentos pertinentes: (Redao dada pelo Decreto n 6.686, de 2008).
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PROCESSO N 0006538-72.2011.8.06.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVANTE: JOS ARAJO FILHO. AGRAVADO: JOS ADILTON SILVEIRA FILHO. RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARREMATAO DE IMVEL EM LEILO. AO DE IMISSO DE POSSE CONTRA ANTERIOR OCUPANTE EM FACE DE CONTRATO DE GAVETA. AO REAL. NECESSIDADE DE CITAO DA ESPOSA DESTE. LITISCONSORTE PASSIVO NECESSRIO. RECURSO PROVIDO. 1. plenamente passvel de questionamento se a definitiva constituio do direito de propriedade em favor do ora recorrido depende da ao perante a Justia Federal, a qual, porventura procedente, desconstituir a mora do devedor e, consequentemente, poder fazer ruir o fato originador da venda extrajudicial do aludido bem, a cujo risco se submeteu o ora agravado ao optar por adquirir em leilo o imvel em tela, inclusive desfrutando de eventuais vantagens em face da situao litigiosa daqueles bens. 2. Em se tratando de ao de natureza real, haja vista a causa de pedir (propriedade imobiliria), necessrio o chamamento da esposa do ora recorrente lide, na qualidade de litisconsorte passivo necessrio (art. 10, 1, I, CPC), o que foi completamente olvidado na espcie. Nesse sentido: REsp 23950/SP. 3. A antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional requer no s a demonstrao da plausibilidade do direito vindicado, mas da necessidade de um provimento urgente, sob pena de perecimento do prprio direito ou do risco de ineficcia de deciso a ser ulteriormente proferida, nos termos do art. 273, I, do Cdigo de Processo Civil. 4. Afigura-se rrita a deciso que no expe fundamentao acerca da urgncia de se obter, em juzo de cognio inicial, a imisso de posse de imvel sub judice, a teor do dispositivo legal acima transcrito e, principalmente, do art. 93, IX, da
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CF/1988. 5. H de se reconhecer, ainda, existente o perigo de demora inverso decorrente de decisrio combatido, haja vista este repercutir diretamente na residncia da entidade familiar do recorrente, cuja proteo especial encontra-se a cargo do Estado (CF/1988, art. 226). 6. Agravo de instrumento conhecido e provido para cassar a deciso impugnada. ACRDO Acordam os integrantes da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por uma de suas Turmas, unanimemente, em conhecer do agravo de instrumento e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 02 de abril de 2012. RELATRIO Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisrio proferido pelo Juzo da 5 Vara Cvel desta Comarca nos autos do Processo n 48648862.2011.8.06.0001/0 (ao de imisso de posse), o qual ordenou a desocupao do imvel litigioso em 10 (dez) dias, sob pena de evacuao compulsria, usando-se de fora policial se necessrio (pgs. 19-21). Aduziu o insurgente, em suma (pgs. 01-11), que adquiriu a propriedade do imvel em aluso, situado na Rua Joo Melo, 70, ap. 202, Bloco B, Residencial Machado de Assis, nesta Capital, mediante contrato de gaveta firmado com a Sra. Maria Elizabete Domingos e o esposo desta, o Sr. Francisco de Assis Domingos, os quais, por sua vez, haviam comprado mencionado bem do muturio original, o Sr. Gilson Lima Cavadas. Relatou o agravante que desde ento continuou efetuando os pagamentos das prestaes contratuais junto ao agente financeiro (Caixa Econmica Federal); porm, em virtude de srios problemas restou inadimplente, tendo se dirigido CEF diversas vezes para buscar, sem xito, soluo para o caso. Suscitou o recorrente que a execuo extrajudicial em apreo, que transferiu a propriedade do imvel litigioso ao agravado, alm de configurar hiptese de autotutela, portanto contrria ao princpio do monoplio da jurisdio, padeceu de vcios formais insanveis, porquanto o ora insurgente, ao arrepio das disposies constitucionais e
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legais aplicveis espcie, no foi intimado pessoalmente para purgar a mora nem tomou cincia da data do leilo no qual a propriedade foi arrematada pelo ora recorrido. Alegou que, hoje, pode voltar a pagar as parcelas do aludido contrato, exceo daquelas em atraso, as quais, no entanto, poderiam ser incorporadas ao final do pacto, afigurando-se injusto perder sua residncia aps ter quitado vultosa quantia em dinheiro. Arguiu que ajuizou duas aes em face da CEF perante a Justia Federal, mas, em total menoscabo ao Poder Judicirio, referido banco vendeu o imvel objeto daquelas lides, arbitrria e ilegalmente, sem sequer instar o ora recorrente a comparecer ao mencionado leilo. Sustentou, outrossim, haver nulidade no feito em primeira instncia ante a ausncia de litisconsorte passivo necessrio, pertinente esposa do ora agravante, por se tratar de direito imobilirio. Requestou efeito suspensivo ao recurso, com o fim de obstar a desocupao do imvel em tela, sob pena de incalculveis prejuzos a si e sua famlia, os quais residem no imvel sub judice h mais de 18 (dezoito) anos, inexistindo, ao revs, qualquer periculum in mora inverso. Mediante decisrio de pgs. 38-44, deferi a suspensividade pleiteada para determinar incontinenti o sobrestamento da desocupao ordenada pelo Juzo da 5 Vara Cvel desta Comarca nos autos do Processo n 486488-62.2011.8.06.0001/0 (ao de imisso de posse), at ulterior deliberao. Informaes pg. 50. O recorrido deixou transcorrer in albis o prazo de impugnao (certido pg. 51). A Procuradoria Geral de Justia manifestou-se pelo provimento do agravo (pgs. 55-60). o relatrio. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. A documentao acostada presente irresignao (pgs. 23-34) deixa estreme de dvidas que o agravante efetivamente efetuou contrato de gaveta em relao ao imvel em tela com anteriores compradores que o adquiriram do muturio original perante a Caixa Econmica Federal, tendo ajuizado ao com trmite na 1 Vara Federal deste Estado (Processo n 0005976-73.4.05.8100), a fim de revisar o pacto original, consignar as parcelas devidas e se manter na posse do bem em comento at final resoluo da lide, feito esse que se encontra em fase de intimao da CEF para se manifestar acerca da antecipao tutelar pleiteada, pois os depsitos j haviam sido
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autorizados por aquele juzo desde 09/05/2011[1], portanto antes do ajuizamento da demanda na qual se deferiu a liminar ora sob crivo. Plausvel questionar se a definitiva constituio do direito de propriedade em favor do ora recorrido depende da ao perante a Justia Federal, a qual, porventura procedente, desconstituir a mora do devedor e, consequentemente, poder fazer ruir o fato originador da venda extrajudicial do aludido bem, a cujo risco se submeteu o ora recorrido ao optar por adquirir em leilo o imvel em tela, inclusive desfrutando de eventuais vantagens em face da situao litigiosa daquela edificao. Ademais, em se tratando de ao de natureza real, haja vista a causa de pedir (propriedade imobiliria), necessrio o chamamento da esposa do ora recorrente lide, na qualidade de litisconsorte passivo necessrio (art. 10, 1, I, CPC[2]), o que foi completamente olvidado na espcie. Nesse sentido:
AO EM QUE O ARREMATANTE DO IMVEL PRETENDE IMITIR-SE NA POSSE. NATUREZA REAL IMOBILIRIA. CITAO DE AMBOS OS CNJUGES. Irrelevncia da circunstncia de estarem separados de fato, apenas um deles ocupando o imvel. A necessidade da citao de ambos decorre da natureza da ao e no de a ofensa ao direito ser imputvel aos dois. (STJ, 3 Turma, REsp 23950/SP, Relator Ministro EDUARDO RIBEIRO, DJU 05/10/1992, p. 17099, RSTJ vol. 39 p. 585) IMISSO DE POSSE - Ao ajuizada por adjudicante de imvel no mbito de execuo trabalhista - Inexistncia de citao do esplio ou dos herdeiros da ento co-proprietria do imvel, falecida - Hiptese de litisconsrcio passivo necessrio - Inteligncia do artigos 10, 1, inciso I, cumulado com artigo 47, ambos do Cdigo de Processo Civil - Sentena anulada - Recurso do ru provido, prejudicado o apelo interposto pelo herdeiro. (TJSP, Apelao Cvel n 0109099-03.2003.8.26.0000, Rel. Desembargador SEBASTIO CARLOS GARCIA, 6 CMARA DE DIREITO PRIVADO, Data do julgamento: 10/12/2009, Data de registro: 18/01/2010)
Outrossim, a antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional requer no s a demonstrao da plausibilidade do direito vindicado, mas da necessidade de um provimento urgente, sob pena de perecimento do prprio direito ou do risco de ineficcia de deciso a ser ulteriormente proferida, nos termos do art. 273, I, do Cdigo de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena da verossimilhana da alegao e: I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru.
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Porm, verifico que a deciso sob crivo (pgs. 19-21) no se reveste de fundamentao acerca da urgncia de se obter, em juzo de cognio inicial, a imisso de posse do ora recorrido no imvel sub judice, o que seria de suma importncia para o deferimento da antecipao tutelar pretendida, a teor do dispositivo legal acima transcrito e, principalmente, do art. 93, IX, da CF/1988[3]. Cito:
[] 1. A concesso de liminar impe ao julgador fundamentar de modo percuciente a constatao dos requisitos pertinentes ao fumus boni juris e ao periculum in mora. [] (TJCE. 1 C. Cvel. Agravo de Instrumento n 3455-82.2010.8.06.0000/0. Relator Desembargador FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. DJCE 23.04.2010) [] 4. E o mesmo ocorreu em relao ao periculum in mora, pois a r. deciso guerreada limita-se a declarar que a demora poder acarretar prejuzo irreparvel ou de difcil reparao ao patrimnio do autor, sem sequer especificar em que consistiria tal prejuzo. [] (TJCE. 1 C. Cvel. Agravo Regimental n 14103-58.2009.8.06.0000/1. Relator Desembargador RAUL ARAJO FILHO. DJCE 12.02.2010).
Em remate, h de se reconhecer existente o perigo de demora decorrente da no suspenso dos efeitos do decisrio combatido, haja vista repercutir diretamente na residncia da entidade familiar, cuja proteo especial encontra-se a cargo do Estado (CF/1988, art. 226[4]), alm do que no vislumbro hiptese de periculum in mora inverso, ou seja, porventura entenda este julgador que assiste razo ao ora recorrido, poder rever o entendimento acima esposado sem que se impinja a este prejuzo de qualquer espcie. Sob tais fundamentos, dou provimento ao recurso para cassar a deciso recorrida, confirmando in totum a liminar de pgs. 38-44 destes autos digitais. como voto.
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[1] Consulta efetuada no seguinte endereo eletrnico: http://www.jfce.jus.br/consultaProcessual/ resconsproc.asp [2] CPC, Art. 10. Omissis. 1 Ambos os cnjuges sero necessariamente citados para as aes: I que versem sobre direitos reais imobilirios; [] [3] CF/1988, Art. 93. Omissis. [] IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao; [] [4] CF/1988, Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado.
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PROCESSO N 0078179-86.2012.8.06.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVANTE: JOO VIANA DE ARAJO. AGRAVADA: CMARA MUNICIPAL DE CEDRO. RELATOR: DES. EMANUEL LEITE ALBUQUERQUE. RELATOR DESIGNADO PARA LAVRAR O ACRDO: DES. FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. EMENTA: CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAO DE TUTELA. AO ANULATRIA DE DELIBERAO LEGISLATIVA QUE REJEITOU PRESTAO DE CONTAS DO PREFEITO MUNICIPAL. ADULTERAO DA ATA DA SESSO ORDINRIA. INFRINGNCIA S NORMAS REGIMENTAIS. NECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. VIOLAO AMPLA DEFESA. INOCORRNCIA. AUSENTES OS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA CONCESSO DO PROVIMENTO ANTECIPATRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sustentados pelo recorrente a falsificao da ata da 44 sesso ordinria da Cmara Municipal de Cedro e o desrespeito s normas do regimento interno do Legislativo Municipal, haja vista que suas contas foram julgadas antes de terem sido votados os pareceres das comisses permanentes da Cmara de Vereadores. Tais assertivas, todavia, demandam dilao probatria para a sua demonstrao, notadamente as provas testemunhal e pericial, pelo que invivel o deferimento de antecipao de tutela diante da ausncia de prova inequvoca. 2. Necessrio o suprimento de lacuna normativa, porquanto nem o Regimento Interno da Cmara Municipal de Cedro, nem a Lei Orgnica do mesmo Municpio dispem acerca do oferecimento de defesa pelo Chefe do Executivo Municipal quando da apreciao e julgamento das contas anuais desse gestor. 3. O Regimento Interno da Cmara Municipal estabelece as normas procedimentais para o caso de cassao de mandato de Vereador, penalidade to severa quanto a inelegibilidade
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do Prefeito acarretada pela rejeio de suas contas pela Cmara Municipal, prevista no art. 1, I, alnea g, da Lei Complementar n 64/90. Dessarte, por analogia legis, podese adotar como prazo para a apresentao da defesa do Chefe do Executivo Municipal no procedimento institudo para o julgamento de suas contas perante a Cmara de Vereadores o mesmo interregno destinado ao membro do Legislativo Municipal para se manifestar em caso de processo de cassao de seu mandato, qual seja, dez (10) dias. 4. Ao exame dos autos, verifica-se que o insurgente foi notificado para apresentar tanto a sua defesa escrita no lapso de dez dias o que fez por meio de petio subscrita por duas advogadas (defesa tcnica) bem como a sua defesa oral em sesso da Cmara Municipal, como tambm foi cientificado do dia em que os Vereadores iriam deliberar a respeito da sua prestao de contas, razo pela qual outra concluso no se alcana seno a de que a ampla defesa, em seu aspecto substancial, foi plenamente atendida. Portanto, no restou configurada a violao ao direito de defesa, estando ausentes os requisitos necessrios ao deferimento da tutela antecipada. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido, mantendose inalterada a deciso de primeira instncia. ACRDO: Acordam os integrantes da Primeira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por uma de suas Turmas, por maioria, em conhecer do agravo de instrumento e desprov-lo, em conformidade com o voto do Relator designado, vencido o Relator originrio, o e. Desembargador Emanuel Leite Albuquerque. Fortaleza, 25 de fevereiro de 2013. RELATRIO Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Joo Viana de Arajo em face de deciso do Juzo de Direito da Comarca de Cedro, prolatada nos autos do processo n 5706-98.2012.8.06.0066 (ao anulatria), que denegou a antecipao de tutela requerida na exordial emps a oitiva da parte ora agravada e do Municpio de
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Cedro (pgs. 492-500). Sustenta, em sntese, em suas razes recursais (pgs. 01-16): (a) a possibilidade de interveno do Poder Judicirio em decises proferidas em sede de procedimento administrativo de contas; (b) a afronta aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, porquanto a Cmara Municipal de Cedro desrespeitou o seu prprio regimento interno e a Lei Orgnica do Municpio, cujos arts. 7, pargrafo nico, e 66, 2, respectivamente, preveem prazo de manifestao de quinze dias, havendo, no entanto, a recorrida estabelecido o interregno de dez dias para a apresentao de defesa do agravante; (c) a adulterao da ata da 44 sesso ordinria da Cmara Municipal de Cedro, uma vez que fora consignada a rejeio dos pareceres das Comisses de Justia e Redao e Finanas e Oramento atinentes prestao de contas do insurgente relativamente ao exerccio de 2009, quando os vereadores no deliberaram acerca de tais pareceres, haja vista que o processo estava com vistas ao edil Antnio Hlio Diniz Bezerra; (d) a infringncia s normas regimentais, porquanto a prestao de contas do agravante foi julgada sem que antes tivessem sido postos em votao os pareceres das comisses permanentes da Cmara Municipal, revelando-se, portanto, nulos tanto a 44 sesso ordinria do Legislativo Municipal como o decreto legislativo da desaprovao de suas contas. A suspensividade recursal foi concedida pelo decisum de pgs. 509-519. A parte adversa no contra-arrazou, conquanto tenha sido intimada para tanto, conforme certido exarada pelo Departamento Judicirio Cvel desta Corte de Justia pg. 523. Informaes do juzo a quo pg. 526. Parecer da Procuradoria Geral de Justia pelo desprovimento do recurso s pgs. 529-534. Relatrio s pgs. 539-543. Iniciado o julgamento da irresignao, o e. Relator votou pelo seu conhecimento e provimento, asserindo, em suma (pgs. 544-549), a presena dos requisitos autorizadores para a antecipao de tutela pleiteada pelo insurgente, pois no lhe fora garantido o prazo de quinze dias para a apresentao de sua defesa, em violao aos preceitos contidos no art. 7 do Regimento Interno da Cmara de Vereadores do Municpio de Cedro, no art. 66, XII, 2, da Lei Orgnica Municipal, e no art. 5, LV, da Constituio da Repblica, tendo sido concedidos apenas dez dias para a sua manifestao. Apontou, tambm, a proximidade das eleies municipais poca do ajuizamento da ao anulatria, pelo que a manuteno da inelegibilidade do recorrente, como consequncia direta do processo administrativo que intenta anular, submetia-o a inegvel dano irreparvel ou de difcil reparao, potencialmente decorrente da demora
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natural do feito. Para melhor esclarecimento da matria, pedi vista dos autos. Eis um breve relato do caso. Passo a proferir o meu voto. VOTO O presente agravo de instrumento cinge-se averiguao da presena dos pressupostos previstos no art. 273 do Cdigo de Processo Civil para a concesso da tutela antecipada. Inicialmente, cumpre deixar assentado que o Poder Judicirio pode examinar a constitucionalidade e legalidade do procedimento que culminou na rejeio das contas de Prefeito pela Cmara de Vereadores, no podendo, contudo, adentrar o mrito do ato. A propsito, tem-se abandonado a tradicional dicotomia entre ato vinculado e ato discricionrio, para falar em ato administrativo de maior ou menor grau de vinculao juridicidade, a permitir uma mais ampla sindicabilidade dos atos do administrador pblico pelo Poder Judicirio, no como um controle dos juzos de convenincia e oportunidade, mas tendo em vista as motivaes obrigatrias, ou seja, a fiscalizao quanto aos aspectos que dizem respeito compatibilizao dos atos administrativos com os princpios insculpidos na Constituio. As alegaes formuladas pelo recorrente, consistentes na falsificao da ata da 44 sesso ordinria da Cmara Municipal de Cedro e no desrespeito s normas de seu regimento interno, com o julgamento das contas do Prefeito antes de terem sido votados os pareceres das comisses permanentes do Legislativo Municipal, demandam para a sua demonstrao a produo de provas, notadamente a testemunhal e a pericial, pelo que invivel o deferimento do provimento jurisdicional requerido ante a ausncia de prova inequvoca que o ampare. Tambm foi sustentada a violao aos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, haja vista que o prazo de defesa do recorrente teria sido minorado de quinze para dez dias, contrariando o disposto no art. 7 do Regimento Interno da Cmara de Vereadores do Municpio de Cedro, no art. 66, XII, e 2, da Lei Orgnica Municipal, e no art. 5, LV, da Constituio Federal. Sabe-se que o Poder Legislativo exerce as funes tpicas de legislar e fiscalizar, sendo que no segundo caso a fiscalizao reparte-se em poltico-administrativa e financeiro-oramentria. Cedio, outrossim, que ao Legislativo compete julgar as contas do Chefe do Executivo e tal se d nos trs nveis federal, estadual e municipal. A Constituio do Estado do Cear, em seu art. 42, 2 A, preceitua, in verbis:
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Art. 42. Os Prefeitos Municipais so obrigados a enviarem s respectivas Cmaras e ao Tribunal de Contas dos Municpios, at o dia 30 do ms subseqente, as prestaes de contas mensais relativas aplicao dos recursos recebidos e arrecadados por todas as Unidades Gestoras da administrao municipal, mediante Sistema Informatizado, e de acordo com os critrios estabelecidos pelo Tribunal de Contas dos Municpios, e composta, ainda, dos balancetes demonstrativos e da respectiva documentao comprobatria das receitas e despesas e dos crditos adicionais. 2A. A Cmara Municipal disciplinar sobre os prazos para apresentao de defesa quanto ao julgamento das prestaes de contas do Executivo Municipal. (destaquei)
Por seu turno, a Cmara Municipal de Cedro, embora preveja o rito da apreciao e julgamento das contas anuais do Prefeito no Captulo II, Ttulo VI, de seu Regimento Interno (arts. 201-209), nada disps a respeito do oferecimento de defesa pelo Chefe do Executivo Municipal e do prazo para tanto. Da mesma forma, a Lei Orgnica do Municpio de Cedro, conforme se v da Seo VII, Captulo I, Ttulo II (arts. 78-86), que trata da fiscalizao financeira e oramentria a cargo do Legislativo Municipal. Por conseguinte, est-se diante de uma lacuna normativa, a qual, segundo a classificao formulada pela jurista Maria Helena Diniz, a ausncia de norma prevista para um determinado caso concreto1, e no de hiptese de interpretao extensiva do texto normativo. Contudo, vedado ao julgador esquivar-se de emitir seu pronunciamento, sob o pretexto de lacuna ou obscuridade da lei, devendo aplicar ao caso as normas legais e, se no as houver, dever socorrer-se da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito, consoante o art. 126 do Cdigo de Processo Civil e art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n 4.657/1942). Os arts. 7 e 8 do Regimento Interno da Cmara de Vereadores de Cedro preconizam o seguinte:
Art. 7. Compete, Cmara, convocar o Prefeito, bem como os Secretrios Municipais, para prestarem informaes sobre assuntos de sua competncia administrativa, mediante ofcio enviado pelo Presidente, em nome da Cmara. Pargrafo nico A convocao dever ser atendida no prazo mximo de 15 (quinze) dias. Art. 8. A convocao dever ser feita por escrito, por qualquer Vereador e/ ou Comisso, devendo ser discutida e aprovada pelo Plenrio. 1 A convocao dever indicar expressamente o seu motivo e as questes que sero propostas ao Prefeito; 1 DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 95.
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2 Aprovada a convocao o Presidente entender-se- com Prefeito, a fim de fixar dia e hora para o seu comparecimento, dando-lhe cincia da matria sobre a qual versar a interpelao.
Necessrio que se esclarea que a norma em aluso decorre da funo fiscalizadora atribuda ao Poder Legislativo pela Constituio da Repblica, de que exemplo o art. 50 (A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas Comisses, podero convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de rgos diretamente subordinados Presidncia da Repblica para prestarem pessoalmente, informaes sobre assunto previamente determinado, importando em crime de responsabilidade a ausncia sem justificao adequada) e cujo modelo de repetio obrigatria para os Estados-membros e Municpios, constando da Constituio do Estado do Cear a previso de convocao de Secretrios Estaduais para prestar informaes sobre assuntos inerentes s suas atribuies (art. 55, 2, IV), bem como da Lei Orgnica do Municpio de Cedro, que em seu art. 66, IX e X, prev, respectivamente, a solicitao ao Prefeito de informes a respeito de assuntos relativos administrao e a convocao de Secretrios Municipais para a prestao de informaes sobre matrias pertinentes s suas atribuies. Esse controle, que, na hiptese, o poltico-administrativo, importa em que o Legislativo poder questionar os atos do Poder Executivo, tendo acesso ao funcionamento de sua mquina burocrtica, a fim de analisar a gesto da coisa pblica e, consequentemente, tomar as medidas que entenda necessrias2. Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, na ADI 687/PA, de relatoria do Ministro Celso de Mello, julgada em 02/02/1995, declarou inconstitucional norma que estabelecia o dever de comparecimento de Prefeito perante a Cmara de Vereadores, pois semelhante prescrio normativa provoca estado de submisso institucional do Chefe do Executivo ao Poder Legislativo municipal (sem qualquer correspondncia com o modelo positivado na Constituio da Repblica), transgredindo desse modo o postulado da separao de poderes. Dessarte, no se concebe apropriado suprir a lacuna existente no Regimento Interno da Cmara dos Vereadores de Cedro com as regras contidas em seus arts. 7 e 8, as quais, no tocante ao Prefeito, instituem dever de comparecimento, bem como o prazo de quinze dias para o seu cumprimento, maculados pelo vcio da inconstitucionalidade, por malferimento ao princpio da separao dos poderes. Saliente-se, mais uma vez, que o mencionado art. 7, relativamente aos Secretrios Municipais, cuida da fiscalizao poltico-administrativa exercida pelo Legislativo, sendo que o julgamento da prestao de contas do Prefeito insere-se na sua
2 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2009, p. 421.
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funo de fiscalizao financeiro-oramentria, atividades, portanto, distintas. Em busca da integrao do texto normativo lacunoso, o magistrado, como j referido, est autorizado a valer-se da analogia, que constitui a aplicao de uma norma prxima ou de um conjunto de normas prximas, no havendo uma prevista para um determinado caso concreto3. Observa-se a previso, no prprio Regimento Interno da Cmara Municipal, de normas procedimentais para o caso de cassao de mandato de Vereador em seu Ttulo I, Captulo III, Seo II, Subseo I (art. 29, incisos e pargrafo nico), penalidade esta to severa quanto a inelegibilidade do Prefeito acarretada pela rejeio de suas contas pela Cmara Municipal, prevista no art. 1, I, alnea g, da Lei Complementar n 64/90. O art. 29, III, do referido diploma, assim dispe:
Art. 29 O processo de cassao do mandato do Vereador pela Cmara, por infrao definida no artigo anterior, obedecer ao seguinte rito: (...) III recebendo o processo, o Presidente da Comisso iniciar os trabalhos, dentro de cinco dias, notificando o denunciando, com a remessa da cpia da denncia e documentos que a instrurem, para que no prazo de 10 (dez) dias, apresente defesa prvia, por escrito, indique as provas que pretende produzir e arrole testemunhas, at o mximo de 10 (dez). (...) (negrito nosso)
Por analogia legis, que a aplicao de somente uma norma prxima4, podese, ento, adotar como prazo para a apresentao da defesa do Prefeito no procedimento estatudo para o julgamento de suas contas perante a Cmara de Vereadores o mesmo interregno destinado ao membro do Legislativo Municipal para se manifestar em caso de cassao de seu mandato, qual seja, dez (10) dias. Examinando-se os autos, constata-se que o insurgente foi notificado para apresentar tanto a sua defesa escrita no lapso de dez dias o que fez por meio de petio subscrita por duas advogadas (defesa tcnica s pgs. 57-63) bem como a sua defesa oral em sesso da Cmara Municipal, como tambm foi cientificado do dia em que os Vereadores iriam deliberar acerca da sua prestao de contas (pgs. 53-55 e 227228). Outra concluso no se alcana seno a de que a ampla defesa, em seu aspecto substancial, foi plenamente atendida. Sob tais fundamentos, no tenho como configurada a leso ao direito de defesa do agravante, pelo que entendo ausentes os requisitos necessrios ao deferimento da antecipao de tutela.
3 TARTUCE, Flvio. Lei de introduo e parte geral. 1. ed. So Paulo: Editora Mtodo, 2005, p. 37. 4 Idem. p. 38.
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Peo vnia, pois, ao e. Relator para dissentir de seu entendimento, votando por conhecer do agravo de instrumento, porm para desprov-lo, mantendo-se a deciso agravada. como voto.
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N PROCESSO: 821-33.2001.8.06.0064/2 TIPO DO PROCESSO: AGRAVO CVEL AGRAVANTE: MARIA DO SOCORRO DA ROCHA AGRAVADO: EMMANUEL BRAGA RGO JULGADOR: 4 CMARA CVEL RELATORA: DESEMBARGADORA VERA LCIA CORREIA LIMA EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR DE EXTEMPORANEIDADE DA APELAO. REJEIO. FRIAS COLETIVAS. ART. 557, CAPUT E 1-A DO CPC. PROVIMENTO MONOCRTICO DE APELAO NO CASO DE SENTENA CONTRRIA JURISPRUDNCIA DO TJCE. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. AFRONTA. INEXISTNCIA. RESPEITO AOS PRECEDENTES E ECONOMIA PROCESSUAL. - Cuidando, inicialmente, da alegada extemporaneidade do apelo, tem-se que, quela poca, incio do ano de 2004, ainda se aplicava o art. 243 do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado do Cear, que estabelecia, quanto ao 1 Grau, frias coletivas de 02 a 31 de janeiro e de 02 a 31 de julho, o que, como sabemos, s veio a ser afastado com a EC 45, publicada no DOU de 31.12.04. - Sendo assim, levando em conta que, na espcie, a despeito de o A.R. ter sido acostado em 26-01-04, o prazo recursal somente comeou a fluir no dia 02 de fevereiro, uma vez que 31 de janeiro, fim das frias coletivas, correspondeu a um sbado. E, segundo o termo de fl. 128, o apelo mostrase como recebido no dia 16-02-04, ou seja, exatamente no ltimo dia possvel interposio. Da sua tempestividade. - O 1-A do art. 557 do CPC no pode ser interpretado isoladamente, uma vez que, sendo parte de um sistema, deve ser considerado luz da ingerncia dos demais preceitos que fazem parte do grande todo. Basta, no entanto, a anlise desse dispositivo luz do caput do art. 557 e da racionalidade por ele instaurada, at porque assim que se deve interpretar um dispositivo paragrafado. - Deve-se notar que o procedimento delineado visa, de forma clara, a racionalizar a atividade jurisdicional, atuando
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o relator, to somente, como implementador do respeito ao precedente e economia processual. - Presente, pois, essa premissa, tem-se que o 1-A do art. 557 do CPC autoriza uma atuao monocrtica quando a sentena recorrida estiver em desacordo com pronunciamento do Tribunal respectivo, de maneira que o relator, ao assim proceder, mostrar-se- como simples porta-voz do colegiado ao qual pertence e que sempre estar acessvel a uma das partes pela via do agravo interno, pelo que se mantm o respeito ao princpio do juiz natural. - Agravo Interno improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os autos reveladores do Agravo Regimental n 821-33.2001.8.06.0064/2, em que MARIA DO SOCORRO DA ROCHA figura como recorrente e EMMANUEL BRAGA, como recorrido, acordam os Desembargadores da Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear, unanimidade de votos, em, rejeitando a preliminar, negar provimento ao recurso, tudo nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, 18 de janeiro de 2012. RELATRIO Senhores Desembargadores, a senhora MARIA DO SOCORRO DA ROCHA manejou o agravo interno de fls. 179/184 contra a deciso de fls. 173/177, por meio da qual, amparada na sistemtica do 1-A do art. 557 do CPC, dei monocrtico provimento ao apelo do senhor EMMANUEL BRAGA ante a constatao de que a sentena recorrida estava em descompasso para com a jurisprudncia do TJCE. A agravante, no entanto, aps sustentar a extemporaneidade da apelao, ampara-se na letra daquele dispositivo e defende que o mesmo s manejvel no caso de desrespeito jurisprudncia do STJ ou do STF e no de Tribunal local, razo pela qual almeja o provimento deste recurso para que a apelao seja processada luz da jurisprudncia do STJ, a qual, segundo sustenta, lhe favorvel. o que basta relatar.
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VOTO Presentes os requisitos, conheo do recurso. Eminentes pares, estou negando provimento pretenso. Cuidando, inicialmente, da alegada extemporaneidade do apelo, rememoro que, quela poca, incio do ano de 2004, ainda se aplicava o art. 243 do Cdigo de Organizao Judiciria do Estado do Cear, que estabelecia, quanto ao 1 Grau, frias coletivas de 02 a 31 de janeiro e de 02 a 31 de julho, o que, como sabemos, s veio a ser afastado com a EC 45, publicada no DOU de 31.12.04. Sendo assim, levando em conta que, na espcie, a despeito de o A.R. ter sido acostado em 26-01-04, o prazo recursal somente comeou a fluir no dia 02 de fevereiro, uma vez que 31 de janeiro, fim das frias coletivas, correspondeu a um sbado. E, segundo o termo de fl. 128, o apelo mostra-se como recebido no dia 16-0204, ou seja, exatamente no ltimo dia possvel interposio. Da sua tempestividade. Rejeito, pois, a referida preliminar. Indo avante, como adiantado pelo relatrio, sublinho que o pano de fundo deste julgamento envolve a delimitao do mbito de incidncia do 1-A do art. 557 do CPC, cujo teor transcrevo apenas para efeito de documentao em voto:
Art. 557, 1-A. Se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com Smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poder dar provimento ao recurso.
Senhores Desembargadores, realmente, a anlise literal do preceito seduz, dando-nos a impresso de que se deve adstringir a atuao isolada a duas situaes: manifesto confronto com Smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. No entanto, sabemos que a interpretao gramatical apenas o primeiro passo do processo hermenutico, ao final do qual teremos a norma aplicvel ao caso concreto. Noutra forma de dizer, o desembargo deste recurso demanda repisar a j comum distino entre texto e norma. O 1-A do art. 557 do CPC no pode ser interpretado isoladamente, uma vez que, sendo parte de um sistema, deve ser considerado luz das ingerncias dos demais preceitos que fazem parte do grande todo. Nada obstante, no irei to longe. Basta-me a anlise desse dispositivo luz do caput do art. 557 e da racionalidade por ele instaurada, at porque assim que se deve interpretar um dispositivo paragrafado. Dispe a cabea desse artigo:
Art. 557. O relator negar seguimento a recurso manifestamente
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inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Note-se que o procedimento delineado visa, de forma clara, a racionalizar a atividade jurisdicional, atuando o relator, to somente, como implementador do respeito ao precedente e economia processual. Presente, pois, essa premissa, olho para o 1-A e vejo-o, sim, como autorizador de uma atuao monocrtica quando a sentena recorrida estiver em desacordo com pronunciamento do Tribunal respectivo, de maneira que o relator, ao assim proceder, mostrar-se- como simples porta-voz do colegiado ao qual pertence e que sempre estar acessvel a uma das partes pela via do agravo interno, pelo que se mantm o respeito ao princpio do juiz natural. E, apenas para efeitos prticos, informo que na deciso impugnada referi precedentes de relatoria da eminente Desembargadora MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE, ou seja, desta 4 Cmara Cvel, e do eminente Desembargador ANTNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, decididos unanimidade, o que denota o carter contraproducente da postura de trazer, de logo, casos que tais anlise do colegiado. Dito isso, Senhores Desembargadores, conheo do recurso da senhora MARIA DO SOCORRO DA ROCHA, mas, no mrito, nego-lhe provimento. como voto.
MANDADO DE SEGURANA
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MANDADO DE SEGURANA N 0077817-84.2012.8.06.0000. IMPETRANTE: MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO CEAR. IMPETRADOS: SECRETRIO DE SADE DO ESTADO DO CEAR E SECRETRIO DE SADE DO MUNICPIO DE FORTALEZA. RELATORA: DESA. MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE. EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. PRELIMINARES. REJEITADAS. MRITO. FORNECIMENTO DE ALIMENTOS ESPECIAIS E INSUMOS. OBRIGAO SOLIDRIA DO PODER PBLICO. PESSOAS HIPOSSUFICIENTES PORTADORAS DE DOENAS GRAVES. DIREITO VIDA E SADE. SEGURANA CONCEDIDA. 1. Tratam os autos de mandado de segurana com o objetivo de obrigar tanto o Estado do Cear quanto o Municpio de Fortaleza efetivao do direito sade a cidados defendidos pelo Ministrio Pblico Estadual. 2. PRELIMINARES: I) ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico; II) ilegitimidade passiva do Secretrio de Sade Estadual; III) ausncia de comprovao do direito lquido e certo por suposta falta de prova pr-constituda e inadequao da via eleita; e IV) impossibilidade de concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Todas rejeitadas. 3. MRITO: Incumbe ao Poder Pblico, em todas as esferas de poder poltico, a proteo, defesa e cuidado com a sade, englobando, portanto, o fornecimento de medicamentos, alimentos especiais e insumos pelo Sistema nico de Sade (SUS). 4. O direito lquido e certo encontra-se alicerado na Carta Poltica brasileira, em diversos dispositivos, seja no caput do artigo 6 (rol dos direitos sociais) e do 196 (direito sade), assegurando a sade como direito fundamental e social, incluindo-a como dever do Estado, em tudo aquilo que seja essencial para sua efetivao. - Precedentes do Plenrio deste egrgio Tribunal de Justia. - Preliminares rejeitadas. - Segurana concedida. - Unnime.
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ACRDO Visto, relatado e discutido o presente Mandado de Segurana n 007781784.2012.8.06.0000, em que figuram as partes acima indicadas. Acorda o rgo Especial do egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em afastar as preliminares suscitadas e, no mrito, CONCEDER A SEGURANA requestada, nos termos do voto da Relatora. RELATRIO Trata-se de mandado de segurana com pedido de liminar impetrado pelo Ministrio Pblico do Estado do Cear, em benefcio dos seguintes interessados: Maria Celina Ximenes Rodrigues, Jos Antnio Costa Nbrega, Guilherme Rodrigues Fideles da Silva, Francisca Sampaio de Melo, Luiza Martins Pereira, Edmar Damasceno de Almeida, Marileide Queiroz Batista e Kauany dos Santos Oliveira. Objetivo do writ: coibir ato ilegal e abusivo praticado pelos Secretrios de Sade do Estado do Cear e do Municpio de Fortaleza, os quais, segundo alegaes, violaram direito lquido e certo prestao de servios essenciais sade dos interessados. O caso: O MP Estadual impetrou mandado de segurana, com pedido de liminar, em prol dos beneficirios acima nominados, aduzindo e anexando documentos comprobatrios de que os interessados possuem graves doenas, necessitando do recebimento de alimentao especial e insumos em relao aos quais o Estado do Cear e o Municpio de Fortaleza se negam a fornecer. Da a impetrao. Liminar deferida s fls. 92/98. Informaes do Secretrio Municipal s fls. 112/120, suscitando, preliminarmente, a inadequao da via eleita, ante a alegada necessidade de dilao probatria. No mrito, aduziu a ausncia de competncia do Municpio de Fortaleza, pugnando, ao final, pela denegao da segurana. Contestao apresentada pelo Estado do Cear s fls. 121/143, arguindo, em preliminar, a ausncia de comprovao do direito lquido e certo, diante da ausncia de documentos essenciais impetrao, a impossibilidade de liminar satisfativa, sua ilegitimidade passiva, a ilegitimidade ativa do Ministrio Pblico e a inadequao da via eleita. No mrito, requereu a no concesso da ordem. Parecer da Procuradoria Geral de Justia s fls. 166/182, opinando pela concesso da segurana. o relatrio. Sem reviso.
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VOTO No caso, mandado de segurana impetrado com o objetivo de obrigar tanto o Estado do Cear quanto o Municpio de Fortaleza efetivao do direito sade dos interessados acima nominados, na condio de substitudos pelo Ministrio Pblico. Contudo, antes de adentrar no mrito da demanda, faz-se necessrio analisar as preliminares suscitadas pelos impetrados. 1. PRELIMINARES: 1.1 Da legitimidade ativa do Ministrio Pblico. O ente estatal sustentou que o Representante do Parquet no teria legitimidade para agir judicialmente em defesa de direitos individuais indisponveis e homogneos (fl. 128), bem como que teria optado pela via inadequada, posto que a medida correta, em seu entender, seria a ao civil pblica. Contudo, certo que o Ministrio Pblico possui legitimidade ativa para impetrar tanto aes civis pblicas quanto mandados de segurana em prol de pessoas necessitadas e consideradas hipossuficientes, especialmente para tutelar o direito fundamental sade. A CF/88, principalmente em seus artigos 127 e 129, erigiu um autntico concurso de aes entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a priori, legitimou o Ministrio Pblico para seu manejo. Destarte, luz da dico do Art. 127 da Carta Maior, o MP instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado e encontra-se legitimado para demandar em prol de interesses indisponveis como o que ora se afigura. Extraio da Constituio:
Art. 127. O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. (destacamos)
Sob esse enfoque, a Carta Federal outorgou ao Ministrio Pblico a incumbncia de promover a defesa dos interesses individuais indisponveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuies previstas em lei, desde que compatvel com sua finalidade institucional (CF/1988, Arts. 127 e 129). Neste sentido, a jurisprudncia dominante deste Tribunal de Justia. Confira-se a ementa dos julgados:
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PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS REGIMENTAIS. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE STENTS FARMACOLGICOS PELO ESTADO DO CEAR E MUNICPIO DE FORTALEZA A PACIENTES CARENTES, PORTADORES DE DOENAS GRAVES. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES AGRAVANTES, ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO ESTADUAL E IMPOSSIBILIDADE DA ATUAO DE PROMOTOR OFICIANTE O PRIMEIRO GRAU DE JURISDIO. REJEIO. RELEVNCIA DA FUNDAMENTAO E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARVEL OU DE DIFCIL REPARAO PLENAMENTE DEMONSTRADOS NA DECISO AGRAVADA. PROVIMENTO JURISDICIONAL SECUNDADO POR JURISPRUDNCIA DESTA COLENDA CORTE. AGRAVOS REGIMENTAIS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (...) 2. Da ilegitimidade ativa ad causam do Ministrio Pblico e da ausncia de capacidade postulatria do Promotor de Justia. o exerccio do mnus ministerial informado pelos princpios da unidade e da indivisibilidade do Parquet, os quais, em face de sua natureza constitucional, legitimam as funes desempenhadas por seus membros em qualquer esfera de Poder, desde que observadas as atribuies institucionais constitucionalmente conferidas ao Ministrio Pblico. O balizamento assentado no art. 127 do Texto Constitucional, a seu turno, conduz inarredvel concluso de que a pretenso pugnada pelo Ministrio Pblico, neste writ, encerra-se na categoria de direito individual indisponvel, haja vista cuidar-se de tutela jurisdicional de direito vida e sade de que tratam os arts. 5, caput, e 196, ambos da Constituio Republicana, de molde a autorizar o manejo da ao mandamental para o fim da sua proteo pelo rgo do parquet. Preliminar que se rejeita. (...) 6. Agravo regimental conhecido e desprovido. (TJCE; AR 41496-21.2010.8.06.0000/1; Tribunal Pleno; Rel. Des. FRANCISCO SALES NETO; DJ 02/03/2011). (destacado) *** CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. AUSNCIA DE CAPACIDADE POSTULATRIA DO PROMOTOR DE JUSTIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO. INADEQUAO DA VIA ELEITA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETRIO DE SADE. PRELIMINARES AFASTADAS. SADE. DIREITO DE TODOS E DE CADA UM INDIVIDUALMENTE. RESERVA DO POSSVEL E MNIMO EXISTENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISSOCIAO. DECISO MANTIDA. 1.A Lei Orgnica Nacional do Ministrio Pblico, em consonncia com os princpios da unidade e indivisibilidade que regem a instituio, dispe, em seu art. 32, que compete aos Promotores de Justia impetrar mandado de segurana, inclusive perante os Tribunais locais competentes. 2. Essa legitimidade ativa para ingressar com mandado de segurana inclui a defesa de direito individuais e indisponveis, nos termos do art. 127 da Constituio Federal, sem
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distino quanto homogeneidade ou heterogeneidade desses direitos. (...) 7. Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. 8. Recurso conhecido, porm desprovido. (TJCE; AR 37446-49.2010.8.06.0000/1; Tribunal Pleno; Rel. Des. ANTONIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; DJ 11/01/2011) (descadado).
Desta forma, inexistindo qualquer mcula na representao dos interessados, rejeita-se esta preliminar. 1.2 Da suposta ilegitimidade passiva do Secretrio de Sade do Estado do Cear e do Municpio de Fortaleza. No que concerne alegao de ilegitimidade passiva do Secretrio de Sade Estadual e da suposta ausncia de competncia sustentada pelo Municpio de Fortaleza, percebe-se que a fundamentao se limita a discutir as competncias constitucionais dos entes integrantes da Federao no tocante a esta matria, razo pela qual necessrio enfrentar ambas conjuntamente. Para o correto entendimento desta questo, necessria a leitura do Art. 23, II da CF/88 que assim dispe:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de deficincia; (destacado)
Assim, pela literalidade do dispositivo constitucional citado, constatase que a Unio, os Estados e os Municpios so solidariamente responsveis pela efetividade do direito fundamental sade, de modo que todos eles, ou cada um isoladamente, pode ser demandado em juzo para o cumprimento desta obrigao. O Supremo Tribunal Federal, em caso bastante similar, manifestou-se acerca da questo nos seguintes termos:
Suspenso de Liminar. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS. Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade solidria dos entes da Federao em matria de sade. Ordem de regularizao dos servios prestados em hospital pblico. No comprovao de grave leso ordem, economia, sade e segurana pblica. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (SL 47 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES
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(Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00001) (destacamos) *** AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OBRIGAO SOLDARIA ENTRE OS ENTES DA FEDERAO EM MATRIA DE SADE. AGRAVO IMPROVIDO. I O Supremo Tribunal Federal, em sua composio plena, no julgamento da Suspenso de Segurana 3.355-AgR/RN, fixou entendimento no sentido de que a obrigao dos entes da federao no que tange ao dever fundamental de prestao de sade solidria. (...) III - Agravo regimental improvido. (STF; AI 808059 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010, PUBLIC 0102-2011). (destacado).
qual:
Ademais, este e. Tribunal de Justia j pacificou entendimento segundo o

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA. FORNECIMENTO DE MEDICAO DE ALTO CUSTO A PACIENTE CARENTE PORTADOR DE CNCER. ILEGITIMIDADE PASSIVA. LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO ENTRE A UNIO, O ESTADO DO CEAR E O MUNICPIO DE FORTALEZA. PRELIMINARES REJEITADAS. DIREITO SADE E VIDA DIGNA. OBJEO DA RESERVA DO POSSVEL COM BASE EM CONJECTURAS. IMPROCEDNCIA. DECISO ACORDE JURISPRUDNCIA INVARIVEL DO TRIBUNAL. 1. A ordem constitucional consagra o direito sade como obrigao indeclinvel do Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa (STF, RE 562383, Min. Celso de Mello, DJ 08.10.07), impondo-se ao Estado assegurar as condies necessrias para a sua fruio, garantindo a integridade desse direito essencial. 2. A jurisprudncia invarivel deste Tribunal unssona quanto responsabilidade solidria e linear de o Poder Pblico (Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal) fornecer, gratuitamente, a pessoas carentes, portadoras de patologias graves, medicamentos destinados a assegurar condies continuidade da vida digna e preservao da sade. (...) 5. Agravo de Instrumento conhecido, mas improvido. 7. Unanimidade. (TJCE; AI 0017472-94.2008.8.06.0000/0; 3 Cmara Cvel; Rel. Des. RMULO MOREIRA DE DEUS; DJ 29/11/2011) (destacado). *** DIREITO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PARA TRATAMENTO ONCOLGICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA E INADEQUAO DO MEIO
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PROCESSUAL UTILIZADO. PRELIMINARES AFASTADAS. DIREITO SADE E VIDA DIGNA. DEVER DO ESTADO. RESERVA DO POSSVEL E MNIMO EXISTENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISSOCIAO. 1.O funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS) de responsabilidade solidria da Unio, Estados-membros e Municpios, de modo que qualquer dessas entidades tm legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso sade a pessoas desprovidas de recursos financeiros. Precedentes. 2. Em razo da responsabilidade solidria dos trs entes da federao no que diz respeito ao funcionamento do SUS e ao fornecimento de medicamento sem restrio quanto complexidade da doena, impetrante compete ingressar com ao, sua escolha, em desfavor de todos ou de um deles isoladamente, por se tratar de litisconsrcio facultativo. (...) 7.Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. 8.Segurana concedida. Liminar ratificada. (TJCE; MS 2729385.2009.8.06.0001/0; Tribunal Pleno; Rel. Des. ANTNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; DJ 09/06/2011) (destacado).
Portanto, no se cogitando da ilegitimidade passiva do Secretrio de Sade do Estado e nem da ausncia de competncia do Municpio de Fortaleza, afastam-se estas questes. 1.3 Da inadequao da via processual eleita ante a alegada ausncia de prova pr-constituda e necessidade de dilao probatria. A este respeito, o ente municipal aduz que a prova apresentada pelo impetrante, todavia, constitui documento unilateral, no podendo ser comprovada com certeza absoluta sem que se averiguem as condies de sade dos pacientes e a eficcia do tratamento requerido. (fl. 113). J o Secretrio de Sade Estadual afirmou que no fora comprovado o direito lquido e certo do impetrante, pois em suas palavras, necessrio que o profissional nutricionista esclarea peso e estatura do paciente, via de administrao direta, recordatrio e hbito alimentar, necessidades calricas e cardpio, alm do valor calrico total sugerido. (fl. 122), alm disso, afirmou que as provas colacionadas com o fim de comprovar a necessidade dos pacientes processualmente substitudos tratam de declaraes feitas pro profissionais mdicos atravs de receiturios, diagnsticos e prescries (fl. 131). Sem razo aos impetrados. Da detida anlise dos documentos que instruem a inicial, constatou-se que todos os laudos, relatrios e receiturios mdicos foram elaborados por profissionais habilitados ligados rede pblica de sade, consoante se observa das fls. 27/28, 33/34, 40/43, 48, 53/54, 59/60, 65/66 e 72, no deixando quaisquer dvidas acerca da utilidade dos insumos solicitados. Deste modo, descabe a
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realizao de percias para verificar adequao entre os tratamentos e as doenas, pois os atestados mdicos j demonstram esta adequao, tendo sido elaborados, inclusive, por Nutricionistas tanto do Municpio de Fortaleza quanto do Estado do Cear. A este respeito, confira-se a jurisprudncia desta Corte:
DIREITO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PARA TRATAMENTO ONCOLGICO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAO DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO. PRELIMINARES AFASTADAS. DIREITO SADE E VIDA DIGNA. DEVER DO ESTADO. RESERVA DO POSSVEL E MNIMO EXISTENCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DISSOCIAO. (...) 3. O mandamus se encontra instrudo com provas suficientemente robustas para caracterizar o direito lquido e certo de todas as substitudas, inclusive com parecer favorvel do Comit Estadual de Controle do Cncer - CECCan, da Secretaria de Sade do Estado do Cear, confirmando a indicao de uso dos medicamentos pleiteados, tornando, portanto, despicienda a dilao probatria. 4.O fornecimento gratuito de medicamentos, pelo Estado, atravs de qualquer de seus entes, objetiva assegurar o direito sade e, desse modo, concretizar o direito vida digna, constitucionalmente garantidos. (...) 7.Precedentes do STF, do STJ e desta Corte. 8.Segurana concedida. Liminar ratificada. (TJCE; MS 22301-84.2009.8.06.0000/0; Tribunal Pleno; Rel. Des. ANTONIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; DJ 20/05/2011) (destacado).
Assim sendo, estando o mandado de segurana instrudo com laudos mdicos e pareceres elaborados por nutricionistas devidamente habilitados, no h que se falar em ausncia de prova pr-constituda ou mesmo em necessidade de dilao probatria. Preliminares rejeitadas. 1.4 Da possibilidade de concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica em casos de fornecimento de medicamentos, insumos e alimentos especiais a portadores de doenas graves. Em relao a este ponto, melhor sorte no assiste ao Estado do Cear. H muito, a jurisprudncia do STJ consolidou o entendimento de que possvel a concesso de antecipao de tutela contra a Fazenda Pblica no intuito de obrigar os entes pblicos a fornecer medicamentos, alimentos especiais e insumos a cidado hipossuficiente, garantindo-lhe o direito vida, podendo, inclusive, ser fixada multa cominatria para assegurar o cumprimento da ordem. A este respeito, confira-se o julgado:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PRETENSO
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RECURSAL RELACIONADA VERIFICAO DA EXISTNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA O DEFERIMENTO DE ANTECIPAO DE TUTELA. ART. 273 DO CPC. SMULA N. 7 DO STJ. POSSIBILIDADE DE DEFERIR-SE PEDIDO DE ANTECIPAO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL CONTRA A FAZENDA PBLICA. 1. Com relao alegao de violao do art. 273 do CPC, o recurso especial no merece seguimento, pois, luz da jurisprudncia pacfica do STJ, esse recurso no servil pretenso de anlise da presena ou ausncia dos requisitos que autorizam o deferimento de medidas acautelatrias ou antecipatrias, mormente quando o Tribunal de origem constata a presena da fumaa do bom direito e do perigo da demora, como no caso, pois necessrio o reexame fticoprobatrios dos autos para tal fim, o que obstado pela Smula n. 7 do STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.172.710/AL, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 05/11/2010; AgRg no REsp 1.121.847/ MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2009; AgRg no REsp 1.074.863/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2009; REsp 435.272/ES, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 15/03/2004. 2. H muito se sedimentou na jurisprudncia do STJ o entendimento de que possvel a concesso de antecipao dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pblica para o fim de obrig-la ao fornecimento de medicamento a cidado que no consegue ter acesso, com dignidade, a tratamento que lhe assegure o direito vida. Precedentes: AgRg no Ag 842.866/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 03/09/2007; REsp 904.204/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 01/03/2007; REsp 840.912/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 23/04/2007; AgRg no Ag 747.806/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 18/12/2007. 3. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1299000/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 10/02/2012) (destacado).
Por tal razo, rejeita-se tambm esta preliminar. 2. DO MRITO. Inegvel dever da Administrao em implementar polticas pblicas capazes de dar efetividade aos direitos fundamentais sade e vida. O direito fundamental sade, previsto expressamente nos Arts. 6 e 196 da Constituio Federal, assume posio de destaque na garantia de uma existncia digna, posto que pressuposto lgico de efetivao de outros dispositivos da mesma natureza. Importa destacar que, a despeito de tratar-se de uma norma programtica, no h que se falar em inaplicabilidade, pois conforme o 1 do Art. 5 da CF/88, este dispositivo possui aplicabilidade imediata.
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Logo, a atuao dos Poderes Pblicos est adstrita consecuo do direito sade, devendo priorizar sua efetivao em face de outras medidas administrativas de carter secundrio. Trata-se do conhecido efeito vinculante dos direitos fundamentais. Neste desiderato, o Judicirio tem por dever no s respeitar tais normas, mas igualmente garantir que o Executivo e o Legislativo confiram a elas a mxima efetividade. Assim, constatando-se que os substitudos pelo Ministrio Pblico nesta demanda necessitam do fornecimento dos alimentos especiais e insumos para regular nutrio e cuidados das enfermidades graves, no havendo outra medida a ser tomada, seno obrigar compulsoriamente a Administrao Pblica a realiz-lo, garantindo o respeito Constituio Federal. O Superior Tribunal de Justia j vem se manifestando neste sentido, como se depreende do seguinte excerto jurisprudencial:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. SUS. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO, PELO ESTADO, PESSOA HIPOSSUFICIENTE PORTADORA DE DOENA GRAVE. OBRIGATORIEDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. SECRETRIO DE ESTADO DA SADE. POSSIBILIDADE. APLICAO DO DIREITO ESPCIE. ART. 515, 3, DO CPC. INEXISTNCIA DE SUPRESSO DE INSTNCIA. EFETIVIDADE. AFASTAMENTO DAS DELIMITAES. PROTEO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. DIREITO VIDA E SADE. DEVER CONSTITUCIONAL. ARTS. 5, CAPUT, 6, 196 E 227 DA CF/1988. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF. 1. A proteo do bem jurdico tutelado (vida e sade) no pode ser afastada por questes meramente formais, podendo o Secretrio de Estado da Sade figurar no plo passivo de ao mandamental objetivando o fornecimento de medicamento hipossuficiente, portadora de doena grave (hepatite B crnica). () 4. Os arts. 196 e 227 da CF/88 inibem a omisso do ente pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) em garantir o efetivo tratamento mdico pessoa necessitada, inclusive com o fornecimento, se necessrio, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida, no caso dos autos, impe-se de modo imediato, em face da urgncia e conseqncias que possam acarretar a norealizao. 5. Constitui funo institucional e nobre do Ministrio Pblico buscar a entrega da prestao jurisdicional para obrigar o Estado a fornecer medicamento essencial sade de pessoa carente, especialmente quando sofre de doena grave que se no for tratada poder causar, prematuramente, a sua morte. 6. O Estado, ao negar a proteo perseguida nas circunstncias dos autos, omitindo-se em garantir o direito fundamental sade, humilha a cidadania, descumpre o seu dever constitucional e ostenta prtica violenta de atentado dignidade humana e vida. totalitrio e insensvel. 7. Pela peculiaridade do caso e em face da sua urgncia, ho de se afastar as delimitaes na efetivao da medida scio-protetiva pleiteada, no padecendo de ilegalidade a deciso que ordena Administrao Pblica a dar continuidade a tratamento mdico. 8. Legitimidade ativa do Ministrio
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Pblico para propor ao civil pblica em defesa de direito indisponvel, como o direito sade, em benefcio de pessoa pobre. 9. Precedentes desta Corte Superior e do colendo STF. 10. Recurso provido. (STJ - RMS 23184/RS, Rel. Ministro JOS DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 19/03/2007 p. 285). (destacamos)
Este egrgio Tribunal de Justia partilha do mesmo entendimento como se extrai dos recentes julgados proferidos pelo Plenrio que seguem transcritos:
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PRELIMINARES AFASTADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA DOS ENTES DA FEDERAO. DIREITO SADE. DEVER DO ESTADO E DIREITO FUNDAMENTAL DO CIDADO. ARTS. 1, III, 6, 23, II, 196 E 203, IV DA CONSTITUIO FEDERAL. incumbe ao Poder Pblico, em todas as esferas de poder poltico, a proteo, defesa e cuidado com a sade o fornecimento de medicamentos pelo Sistema nico de Sade (SUS). SEGURANA CONCEDIDA. (TJCE; MS 328-39.2010.8.06.0000/0; Tribunal Pleno; Rel. Des. FRANCISCO DE ASSIS FILGUEIRA MENDES; DJ 16/02/2011). *** DIREITO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRELIMINAR AFASTADA. DESNECESSIDADE DE INTERVENO DA UNIO. LITISCONSRCIO FACULTATIVO. DIREITO VIDA E SADE. DEVER DO ESTADO. SEGURANA CONCEDIDA. 1. (...). 2.O fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado, objetiva concretizar o princpio da dignidade da pessoa humana e o direito vida e sade, constitucionalmente garantidos. 3.Direito fundamental, de aplicao imediata e dever do Estado, previstos na Constituio Federal (arts. 5, caput e 1, 6 e 196 ). 4. Precedentes desta Corte. 5.Liminar ratificada. Ordem concedida. (TJCE; MS 2008.0035.0829-0/0; TRIBUNAL PLENO; Des. ANTNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES; julgado em 26/03/2009; DJ de 26/05/2009) *** MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL SADE. MEDICAO. CNCER. FORNECIMENTO. RESPONSABILIDADE. ESTADO (GNERO). RESERVA DO POSSVEL. INVOCAO. IMPOSSIBILIDADE. 1. (...). 2. (...). 3. Paciente que necessita com urgncia de medicamento especfico para combater cncer de alto risco, compete ao Estado do Cear forneclo, pois a interpretao do Supremo Tribunal Federal acerca do Direito Fundamental Sade no admite escusas diante de quadro onde o prprio Direito Fundamental Vida est em questo. 4.Limitaes financeiras do Estado. Mera alegao. A clusula da ``reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel, no pode ser
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invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade (Ministro Celso de Mello - Informativo/STF n 345/2004). Segurana concedida. (TJCE; MS 2008.0023.5313-6/0; TRIBUNAL PLENO; Des. JOS ARSIO LOPES DA COSTA; julgado em 08/01/2009; DJ de 10/02/2009) *** MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO SAUDE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO EM FAVOR DE PACIENTE NECESSITADA. INEXISTNCIA DE LITISCONSRCIO NECESSRIO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DE TODOS OS ENTES FEDERATIVOS. REJEIO DAS PRELIMINARES SUCITADAS. NO MRITO, IMPE-SE O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE PRESERVAO DA SADE, DA VIDA E DA DIGNIDADE DA IMPETRANTE. PRESENA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO, ASSEGURADO PELO ARTIGO 196 DA CARTA REPUBLICANA EM VIGOR. CONHECIMENTO E CONCESSO DA SEGURANA, NOS TERMOS DO PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIA. (TJCE; MS 2008.0020.8943-9/0; TRIBUNAL PLENO; Des. FRANCISCO LINCOLN ARAJO E SILVA; julgado em 26/03/2009; DJ de 27/04/2009) *** CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO; FALTA DE INTERESSE DE AGIR; INADEQUAO DA VIA ELEITA E DE LITISCONSRCIO NECESSRIO PASSIVO ENTRE AS AUTORIDADES COATORAS E A UNIO FEDERAL. REJEIO. DIREITO SADE. DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO. SEGURANA CONCEDIDA. 1.(...); 2.(...); 3. (...); 4.No tocante ao mrito da impetrao, a recusa no fornecimento de medicamentos necessrios sobrevivncia dos representados configura ato ilegal e abusivo, por submeter a vida de um ser humano a enorme risco, contrariando o prprio texto constitucional, que assegura, entre os direitos e garantias fundamentais do indivduo, a inviolabilidade do direito vida (art. 5, CF/88), prevendo, ainda, ser a sade direito de todos e dever do Estado (art. 196). 5.SEGURANA CONCEDIDA. (TJCE; MS 2008.0013.15800/0; TRIBUNAL PLENO; Des. FRANCISCO SALES NETO; julgado em 30/10/2008; DJ de 12/12/2008).
Ademais, oportuno destacar que a invocao da clusula da reserva do possvel no pode ocorrer sem a necessria comprovao objetiva da impossibilidade econmico-financeira do ente pblico de cumprir sua obrigao social. Neste sentido,
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confira-se a lio do Ministro Celso de Mello, proferida nos autos do Agravo em Recurso Extraordinrio n 639337/SP:
Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Justia:
Do mesmo modo, o entendimento sedimentado do Superior Tribunal de

ADMINISTRATIVO CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO SADE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO PODER PBLICO AUSNCIA DE VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NO OPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. 1. No podem os direitos sociais ficar condicionados boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importncia que o Judicirio atue como rgo controlador da atividade administrativa. Seria uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais. 2. Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mnimo existencial, inexistir empecilho jurdico para que o Judicirio estabelea a incluso de determinada poltica pblica nos planos oramentrios do ente poltico, mormente quando no houver comprovao objetiva da incapacidade econmico-financeira da pessoa estatal. 3. In casu, no h empecilho jurdico para que a ao, que visa a assegurar o fornecimento de medicamentos, seja dirigida contra o municpio, tendo em vista a consolidada jurisprudncia desta Corte, no sentido de que o funcionamento do Sistema nico de Sade (SUS) de responsabilidade solidria da Unio, Estados-membros e Municpios, de modo que qualquer dessas entidades tm legitimidade ad causam para figurar no plo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso medicao para pessoas desprovidas de recursos financeiros (REsp 771.537/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 3.10.2005). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1136549/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2010, DJe 21/06/2010).
Portanto, ao negar o fornecimento dos alimentos especiais e insumos pleiteados, os impetrados omitem-se em garantir o direito fundamental sade e vida, descumprindo, portanto, o dever constitucional e praticando ato que atenta a dignidade
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humana.
Assim, em consonncia com o parecer ministerial, a concesso da segurana medida que se impe. DISPOSITIVO Por tais razes, e de acordo com os precedentes transcritos, afasto as preliminares suscitadas e, no mrito, CONCEDO A SEGURANA requestada, confirmando a liminar deferida s fls. 92/98, determinando que os impetrados forneam os alimentos especiais e insumos requeridos na exordial dos quais necessitam os substitudos, nos termos e quantidades estipulados nos receiturios mdicos juntos. Sem custas e sem honorrios. como voto. Fortaleza, 24 de janeiro de 2013.
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PROCESSO N 0013876-73.2006.8.06.0000 MANDADO DE SEGURANA IMPETRANTE: WALTER MARINHO & CIA LTDA COATOR: JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE IRAUUBA RGO JULGADOR: TERCEIRA CMARA CVEL RELATOR: DES. FRANCISCO GLADYSON PONTES EMENTA: CONSTITUCIONAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ATO JUDICIAL. ATO COATOR. DECISO INTERLOCUTRIA. PREVISO DE RECURSO PRPRIO NA LEI PROCESSUAL. DIREITO DE RECORRER NO EXERCIDO. PRECLUSO. DENEGAO DA ORDEM SEM APRECIAO DO MRITO. I O mandado de segurana no constitui via processual apta a impugnar ato judicial contra o qual no foi interposto oportunamente o recurso previsto na lei processual. II A ausncia de prova documental dos fatos que fundamentam o pedido de tutela mandamental, instruindo desde logo a petio inicial, impede a apreciao do mrito do mandamus. III Ordem denegada, na forma do art. 6, 5, da Lei n 12.016/2009. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a TURMA JULGADORA DA TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR, por unanimidade de votos, em DENEGAR a ordem, sem apreciao do mrito, nos termos do voto do Relator, que faz parte desta deciso. RELATRIO Trata-se de Mandado de Segurana impetrado por WALTER MARINHO & CIA LTDA contra ato praticado pelo Juiz de Direito da Comarca de Irauuba, nos autos da Ao de Reparao de Danos n 1851-35.2000.8.06.0098/0, ajuizada por Maria Lindalva Oliveira Souza e outros. Nas razes de pedir, a impetrante aduz que a autoridade coatora, ao
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indeferir a oitiva das testemunhas por ela arroladas e da vtima sobrevivente do evento danoso; determinar a juntada do laudo produzido pela Polcia Rodoviria Federal e indeferir o pedido de produo da prova de pagamento aos autores de valores referentes aos seguros obrigatrio e facultativo, teria perpetrado atos abusivos e ilegais que, por violarem direito subjetivo prprio lquido e certo, seriam impugnveis pela via do mandado de segurana. A petio inicial veio instruda com farta prova documental (fls 16/201). No houve deferimento de liminar. Regularmente notificada, a autoridade indigitada coatora prestou as informaes de estilo. Consta das informaes prestadas uma minudente descrio do trmite da ao em curso no juzo de primeiro grau, com nfase na afirmao de que no houve dispensa de depoimento da vtima sobrevivente, vez que o pedido de produo dessa prova, embora constante de contestao, no foi ratificado pelo causdico impetrante, que se fazia presente em audincia de conciliao, na qual a ora impetrante requereu como prova em audincia de instruo apenas a produo de prova testemunhal, ocasio em que o magistrado fez incidir o disposto no art. 331, 2, do CPC. Nelas est noticiado que a juntada de cpia do procedimento realizado no azo do acidente, pela Polcia Rodoviria Federal, ocorreu por determinao judicial que, longe de ser uma medida ilegal, teve sim ncora no artigo 130 do CPC, que possibilita a produo de prova ex officio pelo magistrado. Relatam as informaes, ainda, que referida deciso foi impugnada atravs de agravo retido, em pea escrita, no qual foram requeridas diligncias relativas ao seguro DPVAT, seguro facultativo Sul Amrica e penso do INSS. Por fim, as informaes consignam que o juiz signatrio, atentando para o fato de que o rol de testemunhas do impetrante fora apresentado intempestivamente, houve por indeferir a produo de prova testemunhal, com fundamento no art. 407, do CPC (fls 226/232). Intervindo no feito, a douta representante do Ministrio Pblico opinou pela denegao da ordem (fls 260/266). o breve relatrio. Sem reviso (RITJCE, art. 34, 3). Includo em pauta de julgamento. VOTO Consoante noticiado no relatrio, WALTER MARINHO & CIA LTDA impetra mandado de segurana contra atos praticados pelo Juiz de Direito da Comarca de Irauuba, nos autos da Ao de Reparao de Danos n 1851-35.2000.8.06.0098/0, ajuizada por Maria Lindalva Oliveira Souza e outros, mediante os quais indeferiu a
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oitiva das testemunhas por ela arroladas e da vtima sobrevivente do evento danoso, determinou de ofcio a juntada do laudo produzido pela Polcia Rodoviria Federal e indeferiu o pedido de produo da prova de que os autores teriam recebido valores referentes aos seguros DPVAT e Sul Amrica. Observo, de sada, que a Lei n 1.533/51, vigente ao tempo da impetrao, vedava expressamente a utilizao do mandado de segurana, nas hipteses que elencava, verbis:
Art. 5 - No se dar mandado de segurana quando se tratar: I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de cauo. II - de despacho ou deciso judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correo. III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservncia de formalidade essencial. Tal restrio tambm se contm na Lei n 12.016/09, que revogou textualmente a Lei n 1.533/51, verbis: Art. 5 No se conceder mandado de segurana quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de cauo; II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de deciso judicial transitada em julgado.
Percebe-se, pois, que a Lei n 1.533/51 vedava expressamente a utilizao do mandado de segurana contra deciso judicial impugnvel pela via recursal prevista em lei. Ao exame dos autos, constata-se que, na audincia realizada no dia 31 de maio de 2006, na ao ordinria em curso no juzo da Comarca de Irauuba, a qual se fizeram presentes o preposto e o advogado da r, ora impetrante, o magistrado processante decidiu que por se tratar a causa referente a acidente automobilstico, com fundamento no art. 130 do CPC, determinou diligncia da secretaria no sentido de se juntar aos autos prova pericial por acaso existente em relao ao sinistro. Nota-se, ainda, que, na audincia ocorrida no dia 26 de junho de 2006, a qual compareceram o preposto e o patrono judicial ali constitudo pela ora impetrante, o juiz da causa decidiu que no seriam inquiridas as testemunhas de defesa () vez que o rol foi recebido em 20 de junho de 2006, sendo juntado aos autos na mesma data, estando pois, intempestiva a indicao nos termos do artigo 407, nico, do CPC, alm da dar por encerrada a instruo (fls 171 e 183/184). Tais pronunciamentos do magistrado oficiante na ao em curso no juzo de primeira instncia configuram deciso interlocutria, a teor do disposto no art. 162,
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2, do CPC, verbis:
Art. 162. Os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. 2 Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente.
Bem por isso, consubstanciavam atos judiciais impugnveis pela via do agravo, verbis:
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento.
Convm lembrar, todavia, que, na hiptese de agravo impugnando deciso interlocutria proferida em audincia, cujo processamento ser necessariamente na forma retida, a interposio dever ser imediata e oral, por expressa previso do 3, do art. 523, do CPC, verbis:
Art. 523. 3 Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante.
Ao exame dos termos que documentaram as audincias realizadas no juzo da Comarca de Irauuba, em 31 de maio de 2006 e 26 de junho de 2006, constata-se que a deciso que determinou a juntada do Laudo Pericial elaborado pela Polcia Rodoviria Federal, de ofcio, com fulcro no art. 130, e o subsequente ato decisrio que indeferiu a inquirio da oitiva das testemunhas arroladas pela impetrante, com fundamento no art. 407, Pargrafo nico, no foram impugnadas a tempo e modo, consoante preconizado no art. 523, todos do CPC. certo, portanto, que, embora tais decises fossem impugnveis pela via recursal prevista em lei, o impetrante deixou precluir a oportunidade para tanto. Ora, se h recurso prprio para impugnar determinado ato judicial, mas a parte deixa fluir in albis o prazo fixado em lei para a respectiva interposio, ocorre a precluso temporal, que, relativamente impossibilidade futura de questionamento da deciso que restou irrecorrida, opera-se inclusive no mbito do mandado de segurana, enquanto ao autnoma de impugnao.
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O Supremo Tribunal Federal possui enunciado prprio de smula sobre o tema, a revelar exatamente essa compreenso, verbis:
No cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. (Smula 267)
No demasia lembrar, por fim, que a utilizao do mandado de segurana contra ato judicial constitui excepcionalidade e pressupe deciso teratolgica e flagrantemente ilegal, sob pena de ser o mandamus convertido, pela via interpretativa, em mais uma espcie recursal, com prazo de interposio de 120 (cento e vinte) dias. Confira-se, a esse propsito, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, verbis:
AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA. IMPUGNAO DECISO MONOCRTICA DE MINISTRO DO STJ CONFIRMADA EM AGRAVO REGIMENTAL PELA TURMA. COMO REGRA, INCABVEL A VIA DO MANDAMUS PARA IMPUGNAR ATO JURISDICIONAL DESTA CORTE OU DE SEUS MINISTROS. PRETENDIDA JUNTADA DE DOCUMENTOS DEPOIS DE INTERPOSTO O AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA O STJ. INDEFERIMENTO. DIREITO LQUIDO E CERTO NO CONFIGURADO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. DECISO MANTIDA PELOS PRPRIOS FUNDAMENTOS. 1. A previso constitucional para impetrao de mandado de segurana originrio contra ato de Ministro do prprio Tribunal (art. 105, inciso I, alnea b) no aambarca o caso em tela, consoante unssona e iterativa jurisprudncia desta Corte, que no admite o mandamus contra ato jurisdicional de seus rgos fracionrios ou mesmo dos Ministros Relatores, salvo situao de absoluta excepcionalidade, em que se verificar decises flagrantemente ilegais ou teratolgicas, insuscetveis de correo pelas vias recursais prprias. Precedentes. Excepcionalidade no verificada na hiptese. 2. De fato, conforme anotado na deciso impugnada, a instruo do agravo se faz exclusivamente perante o Tribunal de origem, no se admitindo nesta instncia especial a juntada de qualquer documento. 3. Agravo regimental desprovido. Agravo Regimental no Mandado de Segurana n 14.107, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, Unnime, DJe 30/03/2009. AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE SEGURANA. MANDADO DE SEGURANA CONTRA ACRDO DA CORTE ESPECIAL COMO SUCEDNEO DE RECURSO. INCABIMENTO. 1. O mandado de segurana visa proteo de direito lquido e certo contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pblica, no podendo ser utilizado como sucedneo recursal, pena de se desnaturar a sua essncia constitucional. 2. incabvel mandado de segurana contra deciso jurisdicional da Corte
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Especial, desconstituvel por recurso extraordinrio. 3. Agravo regimental improvido. Agravo Regimental no Mandado de Segurana n 11.558, Rel Min Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJ 01/08/2006, p. 326.
Presente tal ordem de ideias, diante de vedao legal expressa utilizao da via mandamental como sucedneo da via recursal prevista em lei como prpria e adequada para impugnar ato judicial, na hiptese do art. 5, inciso II, da Lei n 1.533/51, de rigor a denegao da ordem, por impossibilidade jurdica do pedido, quanto s decises proferidas pelo juiz da Comarca de Irauuba, nas audincias realizadas nos autos da Ao de Reparao da Danos n 1851-35.2000.8.06.0098/0, em 31 de maio de 2006 e 26 de junho de 2006. Examino, na sequncia, a pretensa ilegalidade materializada no indeferimento do pedido de produo da prova de que os autores da ao ordinria proposta contra a impetrante no juzo de primeiro grau haviam recebido quantias provenientes dos seguros obrigatrio e facultativo. Observo, porm, que no consta dos autos prova documental do referido ato decisrio. A impetrante fez juntada apenas de cpia do agravo retido interposto contra aquela deciso, em cujas razes deduziu o pedido de que fosse dado o mesmo tratamento proporcionado as autoras, ordenando as diligncias para comprovar o quantum receberam de seguro do DPVAT, de seguro facultativo da SUL AMRICA (fls 172/179). exato concluir, quanto a essa especfica deciso, que o mandamus est deficientemente instrudo, vez que ausente prova documental do fato afirmado como fundamento do pedido de tutela mandamental. No h, pois, na presente sede processual, contedo probatrio suficientemente definido apto a viabilizar o exame do direito lquido e certo afirmado pela impetrante, relativamente ao decidido pela autoridade coatora, ao apreciar o pedido de produo da prova do pagamento do seguro obrigatrio DPVAT e do seguro convencional da Sul Amrica, aos autores da ao em curso na Comarca de Irauuba, consoante pacfica jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, verbis:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EMMANDADO DE SEGURANA. AUSNCIA DE CPIA DA DECISO APONTADA COMO COATORA. IMPOSSIBILIDADEDEDILAO PROBATRIA EM MANDADO DE SEGURANA. 1. Aausncia decpia do inteiro teor da deciso apontada como coatora no pode ser suprida em momento posterior impetrao. 2. Omandado de seguranaexige a comprovaodeplano do quanto alegado, mediante provas pr-constitudas. No se admite dilao probatria incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
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Agravo Regimental em Mandado de Segurana n 28.785, Rel. Min. Crmen Lcia, Tribunal Pleno, Unnime, DJ 05.04.2011 Incide, portanto, o bice da ausncia de prova documental pr-constituda, condio de ao especfica do mandado de segurana, para impedir a apreciao do mrito da impetrao. Ademais, convm notar que, ainda se constasse dos autos cpia da deciso objeto do agravo retido antes mencionado e, assim, restasse superado o bice da ausncia de prova documental, no dado ignorar que o impetrante fez uso do recurso prprio previsto na lei processual, circunstncia essa que, por si s, obstaria a apreciao do mrito da impetrao, na forma da Smula 267, do Supremo Tribunal Federal. Forte em tais razes, denego a ordem, sem apreciao do mrito, com fundamento nos art. 6, 5, da Lei n 12.016/2009. como voto. Fortaleza, 5 de novembro de 2012.
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MANDADO DE SEGURANA N 0658888-68.2000.8.06.0001. IMPETRANTE: CCERO DAVID DE OURO PRETO. IMPETRADO: COMANDANTE GERAL DA POLCIA MILITAR DO ESTADO DO CEAR. RELATORA: DESA. MARIA IRACEMA MARTINS DO VALE. EMENTA: MANDADO DE SEGURANA. CONSTITUCIONAL. DECADNCIA AFASTADA. MRITO. MILITAR. CUMULAO DE PERCEPO DE PENSO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE COM BENEFCIO PREVIDENCIRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDETES DO STF E DO STJ. CONCESSO DA SEGURANA. 1. No caso, mandado de segurana impetrado por excombatente de guerra, que pretende receber sua penso especial cumulativamente ao benefcio previdencirio devido pelo Estado do Cear. 2. Decadncia apontada pelo impetrado. Rejeio. - A jurisprudncia do STJ firme no sentido de que ex-combatente (cumulao de penso especial com aposentadoria). Prescrio da pretenso ao fundo de direito (no ocorrncia). Relao jurdica (trato sucessivo). Smula 85 (aplicao). Agravo regimental (desprovimento). (AgRg no REsp 639560/RN, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2009, DJe 03/11/2009) 3. Mrito. O Supremo Tribunal Federal j consolidou o entendimento segundo o qual a penso especial assegurada a ex-combatente de percepo autnoma, podendo vir a ser cumulada com benefcio previdencirio. (RE 602034 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe 22-09-2011). - Precedentes do STF e do STJ. - Segurana concedida, ressalvada a impossibilidade de devoluo dos valores pretritos impetrao (Smula 271 do STF). - Unnime.
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ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Mandado de Segurana n 0658888-68.2000.8.06.0001, em que figuram as partes acima indicadas. ACORDA o rgo Especial do Tribunal de Justia do Cear, unanimidade, em afastar a decadncia para a impetrao, CONCEDENDO A SEGURANA requestada, nos termos do voto da Relatora. RELATRIO Trata-se de mandado de segurana com pedido de liminar impetrado por Ccero David de Ouro Preto aduzindo que como faz prova o Diploma da Medalha de Campanha, emitido pelo ento Ministro da Guerra do Governo Dutra, em 09.11.1949, efetivamente, participou das operaes de guerra, na Itlia, tendo portanto, composto a Fora Expedicionria Brasileira/FEB (fl. 4). Por tal razo, entendeu que teria direito a percepo da Penso Mensal de Ex-combatente, prevista nas Leis 4.224/63 e 5.315/67 cumulativamente ao benefcio previdencirio, por fora do Art. 53, II do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias de 1988. Inicialmente, o feito fora protocolizado junto ao Setor de Distribuio do Frum Clvis Bevilqua, tendo sido distribudo ao Juzo da 7 Vara da Fazenda Pblica, que reconheceu sua incompetncia para processar o writ, determinando o envio dos autos a esta e. Corte de Justia (fl. 38). Neste Tribunal, os autos foram distribudos Relatoria da Desa. Maria Celeste Thomaz de Arago (fl. 42) que, a seu turno, proferiu deciso determinando a excluso do Secretrio de Administrao Estadual do polo passivo deste mandamus (fls. 52/54). s fls. 72/75, o Tribunal Pleno, por unanimidade, reconheceu incidentalmente a inconstitucionalidade das expresses contidas no Art. 108, inciso VII, alnea b da Constituio Estadual, ordenando o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdio. Liminar deferida pelo magistrado da 7 Vara da Fazenda Pblica de Fortaleza, em 16/05/2005, ento competente para apreciar a causa. Confira-se seu dispositivo (fls. 87/91):
Em face do exposto, DEFIRO A MEDIDA LIMINAR requerida, DETERMINANDO que a autoridade coatora conceda o benefcio previdencirio a que faz jus o impetrante CCERO DAVID DE OURO PRETO em virtude de sua reforma como policial militar cumulativamente penso especial que o mesmo percebe face sua participao na 2 Guerra Mundial.
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Informaes prestadas pelo Comandante Geral da Polcia Militar do Estado (fls. 94/105), arguindo a necessidade de ingresso do Estado do Cear como litisconsorte passivo necessrio, alm da prescrio das parcelas vencidas antes do quinqunio anterior propositura do mandamus, a impossibilidade de cobrana das parcelas anteriores impetrao e a decadncia para a impetrao. fl. 112, o julgador originrio, em razo da alterao constitucional insculpida pela Emenda Constitucional n 63, de 2 de julho de 2009, determinou o envio dos autos ao Tribunal de Justia. Por tal razo, os autos foram a mim distribudos (fl. 115). fl. 125, o Estado do Cear apresentou manifestao, ratificando as razes de direito contidas nas informaes prestadas pela autoridade coatora. Parecer da Procuradoria Geral de Justia s fls. 127/133, opinando pela concesso parcial da ordem, reconhecendo ao impetrante o direito de cumular a penso especial, prevista da Lei 8.059/90, com os proventos de aposentadoria, deferindo-lhe as parcelas devidas desde a data da impetrao. o relatrio. Independe de reviso. Includo em pauta. VOTO O cerne da controvrsia jurdica a ser apreciada neste mandamus cinge-se em saber se possvel cumular a percepo de proventos de aposentadoria com a penso de ex-combatente de guerra. - Da decadncia apontada pelo impetrado. Em anlise preliminar, cumpre verificar a existncia ou no de decadncia no presente writ. De incio, destaque-se que a situao tratada neste mandamus peculiar. Conforme se observa do documento acostado fl. 14, bem como do comprovante mensal de rendimentos acostado fl. 20, o impetrante integrou a Fora Expedicionria Brasileira, tendo participado da operao de guerra na Itlia. Desta sorte, a pretenso do impetrante reside em perceber os proventos de aposentadoria como Policial Militar do Estado do Cear. No presente caso, o ex-combatente insurge-se contra ato omissivo continuado do Comandante Geral da Polcia Militar Estadual que se nega a pagar seus proventos de aposentadoria. Portanto, no h que se falar em decadncia, nos termos da jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia. Confira-se:
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MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. EXCOMBATENTE. PENSO ESPECIAL. MINISTRO DE ESTADO DA DEFESA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. DECADNCIA. NO-OCORRNCIA. ATO OMISSIVO CONTINUADO. ADICIONAL DE TEMPO DE SERVIO E HABILITAO. VANTAGENS PESSOAIS. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO. 1. O processamento e pagamento da penso especial cabe ao Comando da Fora Armada a que esteve vinculado o ex-combatente na poca da Segunda Guerra Mundial, nos termos do art. 12 da Lei 8.059/90 c/c o art. 19 da LC 97/99, e no ao Ministrio da Defesa. (MS 7.529/DF, Rel. Min. FELIX FISCHER, TERCEIRA SEO, DJ 25/3/2002) 2. Nas hipteses de mandado de segurana contra ato omissivo continuado, que se renova seguidamente, no h que se falar em decadncia do direito. 3. Os adicionais de habilitao militar e de tempo de servio so vantagens pessoais devidas ao militar de carreira que preenche os requisitos legais. No se incluem, portanto, na penso especial, prevista no art. 53, II, do ADCT, correspondente penso deixada por segundo-tenente das Foras Armadas e devida ao ex-combatente que tenha participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial. Precedentes. 4. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do Ministro de Estado da Defesa acolhida. Segurana denegada. (MS 7.585/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEO, julgado em 28/02/2007, DJ 26/03/2007) (destacado).
do STJ:
Analisando matria absolutamente idntica, assim decidiu a Sexta Turma

Ex-combatente (cumulao de penso especial com aposentadoria). Prescrio da pretenso ao fundo de direito (no ocorrncia). Relao jurdica (trato sucessivo). Smula 85 (aplicao). Agravo regimental (desprovimento). (AgRg no REsp 639560/RN, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2009, DJe 03/11/2009)
Em seu voto, o Ministro NILSON NAVES assim preconizou:

Tal como dito na deciso de fls. 113/117, o Superior Tribunal firmou o entendimento de que, em casos que tais, em que se pretende cumulao de penso especial com aposentadoria, por se tratar de prestao de trato sucessivo, que se renova ms a ms, no h falar em prescrio da pretenso ao fundo de direito. (destacado).
Assim sendo, no h que se falar em decadncia para a impetrao deste writ. Preliminar rejeitada. - Mrito.
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No mrito, assiste razo ao impetrante. Conforme mencionado, o documento acostado fl. 14, bem como o extrato mensal de rendimentos de fl. 20 no deixam dvidas de que o impetrante integrou a Fora Expedicionria Brasileira, participando da operao de guerra na Itlia. O art. 53, inciso II do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias firme ao dispor que:
Art. 53. Ao ex-combatente que tenha efetivamente participado de operaes blicas durante a Segunda Guerra Mundial, nos termos da Lei n 5.315, de 12 de setembro de 1967, sero assegurados os seguintes direitos: (...) II - penso especial correspondente deixada por segundo-tenente das Foras Armadas, que poder ser requerida a qualquer tempo, sendo inacumulvel com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres pblicos, exceto os benefcios previdencirios, ressalvado o direito de opo; (destacado)
O Supremo Tribunal Federal, analisando matria absolutamente idntica, firmou entendimento no sentido de admitir a cumulao da penso de ex-combatente com benefcio previdencirio. A seguir, transcrevem-se os precedentes:
PENSO ESPECIAL EX-COMBATENTE CUMULAO. A penso especial assegurada a ex-combatente de percepo autnoma, podendo vir a ser cumulada com benefcio previdencirio. (RE 602034 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acrdo: Min. MARCO AURLIO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe 22-09-2011) (destacado). *** AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. PENSO ESPECIAL. EX-COMBATENTE. CUMULAO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONCEITO. MATRIA DE ORDEM INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I A jurisprudncia desta Corte firmou-se no sentido de ser possvel a cumulao de penso especial de ex-combatente com benefcio previdencirio II A discusso referente condio de ex-combatente situase na esfera infraconstitucional. O que inviabiliza o recurso extraordinrio. III Agravo regimental improvido. (AI 774412 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011, DJe 10-03-2011) (destacado). *** AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. EX-COMBATENTE. PENSO ESPECIAL. CUMULAO COM PROVENTOS DE APOSENTADORIA. ART. 53, II, DO ADCT. 1. A jurisprudncia do Supremo no sentido de que [r]evestindo-se a aposentadoria de servidor pblico da natureza de benefcio previdencirio,
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pode ela ser recebida cumulativamente com a penso especial prevista no art. 53, inc. II, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, devida a ex-combatente [RE 236.902, Relator o Ministro Nri da Silveira, DJ de 1.10.99]. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 483101 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 06/02/2007, DJ 02-03-2007).
Outra no poderia ser a posio adotada pelo Superior Tribunal de Justia, conforme se extrai dos seguintes julgados:
PREVIDENCIRIO. PENSO. EX-COMBATENTE. CUMULAO. PENSO PREVIDENCIRIA. ADMISSIBILIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Ao ordinria na qual a agravada pleiteia a declarao da condio de ex-combatente de seu falecido marido, com proventos de Segundo Tenente, e o pagamento das parcelas em atraso. 2. A Lei 8.059/90 excepciona expressamente os benefcios previdencirios da proibio de cumular penso especial com quaisquer outros rendimentos recebidos dos cofres pblicos. Precedentes do STJ. 3. Admite-se a cumulao independentemente do exame da base ftica, que, ademais, no pode ser aqui revisitada. Incidncia da Smula 7/STJ. 4. Agravo Regimental no provido. (AgRg no AREsp 197.610/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 24/09/2012) *** ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MILITAR. CONDIO DE EX-COMBATENTE RECONHECIDA. POSSIBILIDADE DE CUMULAO DE PENSO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE COM BENEFCIO PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. firme o entendimento desta Corte de que a penso especial de ex-combatente pode ser percebida cumulativamente com proventos de aposentadoria, j que esta tida como de natureza previdenciria, enquadrando-se na exceo do art. 4o. da Lei 8.059/90. 2. Agravo Regimental da UNIO FEDERAL desprovido. (AgRg no Ag 1394431/RN, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2012, DJe 27/08/2012).
Deste modo, restando inconteste a condio de ex-combatente do impetrante, no se mostra razovel impedir a percepo cumulativa da penso de excombatente com o benefcio previdencirio a que faz jus. Assim sendo, tendo em vista os precedentes jurisprudenciais a respeito da matria, a concesso da segurana medida que se impe. Ressalte-se que os valores eventualmente devidos, devero ser limitados data da impetrao, em razo do enunciado da Smula 271 do STF.
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DISPOSITIVO Por tais razes, afasto a decadncia apontada pelo impetrado e, no mrito, CONCEDO A SEGURANA REQUESTADA, determinando autoridade impetrada que efetue o pagamento do benefcio previdencirio a que tem direito o impetrante, concomitantemente a penso de ex-combatente, valor sobre o qual incidiro os percentuais decorrentes das sucessivas revises gerais e anuais das remuneraes dos servidores pblicos estaduais, ficando, todavia, limitado o pagamento dos atrasados data da impetrao do mandamus (Smula 271 do STF). Sem honorrios advocatcios, guisa das Smulas 512 do STF (No cabe condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana) e 105 do STJ. como voto. Fortaleza, 7 de fevereiro de 2013.
INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE
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INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2090-08.2001.8.06.0000/1 REQUERENTE: JUZO DE DIREITO DA 1 VARA DA COMARCA DE CASCAVEL REQUERIDO: JUZO DE DIREITO DA 18 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FORTALEZA RELATOR: DESEMBARGADOR ADEMAR MENDES BEZERRA EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. INCIDENTE DE CONSTITUCIONALIDADE. APRECIAO PELO RGO PLENRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR. CLUSULA DE RESERVA DE PLENRIO CONSTANTE DO ART. 97 DA CARTA DE PRINCPIOS. COMPETNCIA PRIVATIVA DA UNIO PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO PROCESSUAL. REGRA GERAL CONSTANTE DO ART. 70 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ADVENTO DE MODIFICAO NA LEI DE DIVISO E ORGANIZAO JUDICIRIA DO ESTADO DO CEAR PARA DEFINIR A ATRIBUIO JURISDICIONAL DA DCIMA OITAVA VARA CRIMINAL DE FORTALEZA PARA PROCESSAR E JULGAR, COM EXCLUSIVIDADE EM TODO O ESTADO DO CEAR, AS AES DECORRENTES DO DIREITO AMBIENTAL OU DIREITO ECOLGICO DESTINADAS A GARANTIR, DENTRE OUTROS BENS, A PRESERVAO DA VIDA, A DIVERSIFICAO DAS ESPCIES A HIGIDEZ AMBIENTAL E O EQUILBRIO ECOLGICO, TAIS COMO AS AES PENAIS, AAO CIVIL PBLICA, AAO COLETIVA PARA TUTELA DOS INTERESSES OU DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS, AS AES DE REPARAO DE DANOS PESSOALMENTE SOFRIDO PELAS VTIMAS DE ACIDENTES ECOLGICOS, AS AES COLETIVAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS AMBIENTAIS, AS AES DECLARATRIAS DE NULIDADE DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS LESIVOS AO MEIO AMBIENTE E OUTRAS DECORRENTES DO CDIGO CIVIL, DO CDIGO PENAL, DA LEI DE CONTRAVENES PENAIS, DO CDIGO DE
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GUAS, DO CDIGO FLORESTAL, DO CDIGO DE CAA, DO CDIGO DE PESCA, DO CDIGO DE MINERAO E DO CDIGO BRASILEIRO DO AR. INCONSTITUCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA APLICAO DO ART. 124 DA LEI ESTADUAL N 12.342/1994 COM A REDAO CONFERIDA PELA LEI N 12.929, DE 13.07.99 AO JULGAMENTO DO CONFLITO DE COMPETNCIA. DECLARAO INCIDENTER TANTUM E INTRA PARS. SUBMETE-SE O FEITO APRECIAO DO RGO PLENRIO EM VIRTUDE DA EXTENSA MODIFICAO NA COMPOSIO DO TRIBUNAL PLENO COM A ASCENSO DE VRIOS DESEMBARGADORES QUE NO PARTICIPARAM DO JULGAMENTO DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE N 2002.0000.3054-3/1, SOB A RELATORIA DO DESEMBARGADOR RMULO MOREIRA DE DEUS. INCIDENTE ACOLHIDO. RETORNO DOS AUTOS AO RGO FRACIONRIO PARA O JULGAMENTO DO CONFLITO DE COMPETNCIA. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de incidente de inconstitucionalidade n 2090-08.2001.8.06.0000/1, em que figuram as partes acima indicadas, acordam os excelentssimos senhores Desembargadores integrantes do egrgio Tribunal Pleno do Tribunal de Justia do Estado do Cear, em acolher o incidente e declarar a inconstitucionalidade do art. 124 da Lei Estadual n 12.342/1994, com a redao conferida pela Lei n 12.929/1999. Fortaleza, 17 de fevereiro de 2011. RELATRIO Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela eg. Primeira Cmara Cvel deste Sodalcio em sede de conflito negativo de competncia provocado pelo Juzo de Direito da 1 Vara de Cascavel contra o Juzo de Direito da 18 Vara Criminal da Comarca de Fortaleza, no qual foi proferido acrdo com a seguinte ementa (fl. 59):
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EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. CONFLITO DE COMPETNCIA. CRIME AMBIENTAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O artigo 124 da Lei de Organizao Judiciria do Estado do Cear, ao determinar a competncia da 18 Vara Criminal de Fortaleza (CE) para processar e julgar os crimes ambientais ocorridos em todo o territrio estadual, extrapolou os limites da iniciativa legislativa dos Estados, ao dispor sobre competncia processual, invadindo esfera de atribuio exclusiva da Unio, consoante estabelece o art. 22, inciso I, da Carta Federal. 2. Inconstitucionalidade acolhida, incidente instaurado, nos termos dos arts. 480 e 481 do Cdigo de Processo Civil. 3. Julgamento do conflito suspenso, remessa dos autos ao Tribunal Pleno, rgo competente para deliberar acerca da inconstitucionalidade suscitada.
Pronunciamento da douta Procuradoria de Justia repousante s fls. 47/49 e anterior apresentao dos autos em sesso de julgamento. o relatrio. A espcie atende formalidade presente no art. 97 da Constituio Federal, que estabelece a clusula de reserva de plenrio para o julgamento da arguio de inconstitucionalidade incidenter tantum de lei ou ato normativo do Poder Pblico. Com efeito, o incidente de inconstitucionalidade volta-se contra a norma de atribuio de competncia judicante presente no art. 124 da Lei Estadual n 12.342/1994, com a redao conferida pela Lei n 12.929/1999, que vige nos seguintes termos:
Art. 124. Ao juiz de Direito da 18 Vara Criminal compete, ainda, privativamente, processar e julgar, com jurisdio em todo o territrio do Estado, as aes decorrentes do Direito Ambiental ou Direito Ecolgico destinadas a garantir, dentre outros bens, a preservao da vida, a diversificao das espcies a higidez ambiental e o equilbrio ecolgico, tais como as aes penais, a ao civil pblica, a ao coletiva para tutela dos interesses ou direitos individuais homogneos, as aes de reparao de danos pessoalmente sofrido pelas vtimas de acidentes ecolgicos, as aes coletivas de responsabilidade civil pelos danos ambientais, as aes declaratrias de nulidade de contratos administrativos lesivos ao meio ambiente e outras decorrentes do Cdigo Civil, do Cdigo Penal, da Lei de Contravenes Penais, do Cdigo de guas, do Cdigo Florestal, do Cdigo de Caa, do Cdigo de Pesca, do Cdigo de Minerao e do Cdigo Brasileiro do Ar. (Redao dada pela Lei n 12.929, de 13.07.99)
A CF/1988 estabelece no seu art. 22, I a competncia privativa para legislar sobre direito processual e, neste sentido, o art. 70 do CPP:
Art. 70. A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo.
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Verifica-se, sem desdvidas, que a legislao federal estabelece regra para definir a competncia jurisdicional para processar e julgar as aes criminais, determinando-a pelo lugar em que se consumar a infrao ou, em caso de tentativa, pelo local em que se praticou o ltimo ato de execuo. A legislao local no pode inovar a regra competencial definida pela lei federal, pois a atribuio legislativa exclusiva da Unio e no pode haver lei local tratando de forma diversa. Descabe a definio de competncia privativa 18 Vara Criminal de Fortaleza para processar e julgar, com jurisdio em todo o territrio do Estado, as aes decorrentes do Direito Ambiental ou Direito Ecolgico e as aes penais decorrentes do do Cdigo Penal, da Lei de Contravenes Penais, do Cdigo de guas, do Cdigo Florestal, do Cdigo de Caa, do Cdigo de Pesca, do Cdigo de Minerao e do Cdigo Brasileiro do Ar. In specie, a previso constante em lei local para destinar uma vara privativa para processar e julgar aes criminais no pode alterar a competncia territorial definida no art. 70 do CPP. Neste sentido a Smula n 206 do STJ:
A existncia de vara privativa, instituda por lei estadual, no altera a competncia territorial resultante das leis de processo. (Smula 206, Corte Especial, DJ 16/04/1998 p. 44)
O artigo 124 do Cdigo de Diviso e Organizao Judiciria do Estado do Cear, com as alteraes contidas na Lei n 12.929/1999, flagrantemente inconstitucional, cabendo tal declarao ao rgo plenrio do Tribunal de Justia do Estado do Cear para que possa prosseguir o julgamento do conflito negativo de competncia inserido nestes flios. Justifica-se a submisso do feito a este egrgio Plenrio porquanto a quaestio juris j tenha sido apreciada anteriormente incidente de inconstitucionalidade n 2002.0000.3054-3/1, por unanimidade de votos, sob a relatoria do eminente Desembargador Rmulo Moreira de Deus, a composio deste rgo judicante sofreu majoritria modificao com a insero de dezenas de novos julgadores at o atingimento da composio atual. Neste sentido que com respeito aos novos componentes deste Tribunal Pleno e reconhecendo cabvel a lio de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (in: Cdigo de Processo Civil Comentado e Legislao Extravagante, 11 edio. Editora Revista dos Tribunais: So Paulo, pg. 799):
6. Desnecessidade da declarao. Quando o plenrio do STF ou o plenrio ou rgo especial do prprio tribunal, onde foi ou poderia ter sido suscitado
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o incidente, j tiverem se pronunciado sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei questionada, no h necessidade de o rgo fracionrio (cmara, turma, cmaras reunidas, grupo de cmaras, seo etc) remeter a questo ao julgamento do plenrio ou rgo especial. Nesse caso, o rgo fracionrio pode aplicar a deciso anterior do plenrio do STF ou do prprio tribunal, que haja considerado constitucional ou inconstitucional a lei questionada. No entanto, no h vedao de que o rgo fracionrio submeta a questo ao plenrio ou rgo especial, notadamente quando houver fundamento novo ou modificao na composio do plenrio ou rgo especial, circunstncia que caracteriza a potencialidade de modificao daquela deciso anterior. (grifos no originais)
Ex positis, configurada a incompatibilidade do art. 124 da Lei n 12.342/1994, alterado pela Lei n 12.929/1999, com a norma do art. 22, I, da CF/1988, em face da existncia da regra presente no art. 70 do CPP, pois a competncia da Unio para legislar sobre direito processual privativa, afasta-se a aplicao do dispositivo local ao presente conflito de competncia. como voto. Fortaleza, 17 de fevereiro de 2011.
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PROCESSO N 0486781-21.2000.8.06.0000/50001. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. SUSCITANTE: CONSTRUTORA E IMOBILIRIA SANTA CECILIA LTDA. SUSCITADO: WALLACE ALMEIDA DE OLIVEIRA. ORIGEM: TERCEIRA CMARA CVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO CEAR. RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO LUIZ XIMENES ROCHA. EMENTA: CONSTITUCIONAL. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 21 E 28 DA MEDIDA PROVISRIA N 542/1994, CONVERTIDA NA LEI FEDERAL N 9.069/1995. LEI POSTERIOR QUE ALTERA CLUSULA CONTRATUAL. VIOLAO AO ART. 5, XXXVI, DA CF/88. NORMA QUE FIXA OS CRITRIOS PARA CONVERSO DA MOEDA TEM APLICAO IMEDIATA, NO SE SUBMETENDO AOS LIMITES DO DIREITO ADQUIRIDO E DO ATO JURDICO PERFEITO. EXCEO REGRA GERAL. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O artigo 28 da Lei n 9.069/1995, ao atingir, retroativamente, os contratos celebrados antes do advento da legislao do Plano Real e ao vedar a periodicidade inferior a um ano para o reajuste das prestaes pecunirias, viola o disposto no artigo 5, XXXVI, da Constituio Federal, pois altera expressa clusula contratual que institui o reajuste semestral do aluguel. Precedente do STF. 2. O artigo 21 apenas estabelece as frmulas de converso da nova moeda, motivo pelo qual no se submete aos limites do ato jurdico perfeito, no havendo falar em afronta ao inciso XXXVI, artigo 5, da CF/88. Precedentes do STF e do STJ. 3. Incidente parcialmente provido, para declarar a inconstitucionalidade, incidenter tantum, to somente do artigo 28 da Lei Federal n 9.069/1995. ACRDO Acordam os Desembargadores integrantes do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado do Cear, unanimemente, em julgar parcialmente procedente o incidente, para declarar a inconstitucionalidade, incidenter tantum, to somente do
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art. 28 da Medida Provisria n 542/1994, convertida na Lei Federal n 9.069/1995, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 25 de fevereiro de 2013. RELATRIO Trata-se de incidente de inconstitucionalidade suscitado pela Construtora e Imobiliria Santa Cecilia Ltda. (r-apelante) em face dos artigos 21 e 28 da Lei Federal n 9.069/1995, nos autos da apelao n 486781-21.2000.8.06.0000, interposta em desfavor de Wallace Almeida de Oliveira (autor-apelado) e em trmite junto e. Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Cear. O demandante manejou ao de consignao em pagamento contra a Construtora e Imobiliria Santa Ceclia Ltda., objetivando a quitao do dbito locatcio que entende ser devido, sob o argumento de que, contrariando as disposies da Medida Provisria n 542/1994 (convertida na Lei n 9.069/95) e os clculos efetuados pelo DECON, a promovida fixou um exorbitante valor do aluguel quando da converso da obrigao pecuniria de cruzeiros reais para reais. O magistrado singular julgou procedente a pretenso autoral (fls. 58-60), ao concluir que a Lei Federal n 9.069/1995, por se tratar de norma de ordem pblica, regra cogente de aplicao imediata, mesmo em razo de contrato celebrado entre as partes, no havendo falar em ofensa ao artigo 5, inciso XXXVI, da CF/88. Irresignada com o teor do referido decisum, a empresa recorrente interps apelao (fls.61-69), aduzindo a inconstitucionalidade dos artigos 21 e 28 da Lei Federal n 9.069/1995, ao afirmar que o Estado Brasileiro ao publicar a Medida Provisria n 542/94, f-lo em flagrante desrespeito ao ato jurdico perfeito, e coisa julgada, pois permitiu que, atravs dos arts. 21 e 28 do citado ordenamento, nos contratos de locao de imveis, o valor do aluguel e a periodicidade dos reajustamentos ento pactuados entre as partes antes da vigncia da citada MP, fossem por ela indevidamente albergados, e, por conseguinte, alterados (fl. 67). Com supedneo no art. 97 da Constituio Federal e em respeito reserva de plenrio, a e. Terceira Cmara Cvel (fls. 93-103), ao vislumbrar a possvel violao ao artigo 5, XXXVI, da CF/88, enviou os autos a este e. rgo Especial para a averiguao da constitucionalidade das normas veiculadas nos arts. 21 e 28 da Lei Federal n 9.069/1995, que dispem sobre o Plano Real, estabelecendo as regras e condies de emisso do real e os critrios para converso das obrigaes para o real. A Procuradoria Geral de Justia, em parecer de fls. 113-118, opinou pela declarao de inconstitucionalidade do citado artigo 21, por entender que seus efeitos
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no podero retroagir para atingir os atos jurdicos perfeitos (artigo 5, inciso XXXVI, da CF/88). o relatrio. VOTO Compulsando os autos, verifico que o presente incidente se restringe anlise da constitucionalidade da aplicao dos artigos 21 e 28 da Medida Provisria n 542/1994, convertida na Lei Federal n 9.069/1995, aos contratos celebrados antes da edio da legislao do Plano Real. Ab initio, convm transcrever o citado artigo 28, in verbis:
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com clusula de correo monetria por ndices de preo ou por ndice que reflita a variao ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicao dessas clusulas ser anual. 1 nula de pleno direito e no surtir nenhum efeito clusula de correo monetria cuja periodicidade seja inferior a um ano. 2 O disposto neste artigo aplica-se s obrigaes convertidas ou contratadas em URV at 27 de maio de 1994 e s convertidas em REAL. [...] (destaques)
Da literalidade desse dispositivo, depreende-se que a novel lei instituiu, com aplicao retroativa aos contratos anteriormente celebrados, a periodicidade anual para o reajuste das prestaes pecunirias, declarando a nulidade de qualquer clusula de correo monetria cuja periodicidade seja inferior a um ano (1). Nota-se, contudo, que esse preceito afronta o disposto no artigo 5, inciso XXXVI, da CF/88[1], pois atingiu, retroativamente, a clusula 2 do contrato de locao avenado entre as partes litigantes nos idos de 1992 (fls. 08-09), que previa o reajuste semestral do valor do aluguel. Sobre o tema, em sede de controle difuso, o Supremo Tribunal Federal j se manifestou pela inconstitucionalidade do assinalado artigo 28, como se constata do elucidativo trecho do voto do Ministro Seplveda Pertence, relator do Recurso Extraordinrio n 273.602/RJ[2]. Veja-se:
A tese do acrdo recorrido diverge da orientao do STF, que no faz distino entre lei de ordem pblica e lei dispositiva, para efeito de restringir a garantia constitucional da intangibilidade do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, valendo notar que o dispositivo de cuja aplicao se cogita, ao dispor que nos contratos celebrados ou convertidos em real com clusula de correo monetria por ndices de preo ou por ndice que reflita a variao ponderada dos custos dos insumos utilizados,
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a periodicidade de aplicao dessas clusulas ser anual, no altera o padro monetrio, nem estabelece critrios para a converso da moeda, no sendo, pois, invocvel a jurisprudncia que excepciona essas hipteses do mbito de incidncia do art. 5, XXXVI, da Constituio. [...] No h dvida, por outro lado como bem demonstrou o em. Min. Moreira Alves na ADIn 493 -, de que se a lei alcanar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, ser essa elei retroativa porque vai interferir na causa, que um ato ou fato ocorrido no passado. Portanto, a aplicao imediata do art. 28, caput, da L. 9.069/95 segundo o qual, nos contratos celebrados ou convertidos em real com clusula de correo monetria por ndices de preo ou por ndice que reflita a variao ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicao dessas clusulas ser anual -, atingiu, retroativamente, a clusula 4 do contrato assinado pelas partes, que previa o reajuste trimestral do valor do aluguel, ofendendo, assim, o disposto no art. 5, XXXVI, da Constituio.(destaques)
Diante de tais consideraes, patente a violao ao artigo 5, inciso XXXVI, da Constituio Federal, razo pela qual deve ser afastada a aplicao do artigo 28 da Lei Federal n 9.069/1995. Por outro lado, no vislumbro a pretensa inconstitucionalidade do artigo 21, que assim dispe:
Art. 21. As obrigaes pecunirias em Cruzeiros Reais, com clusula de correo monetria baseada em ndices de preos, em que a periodicidade de reajuste pleno maior que a periodicidade de pagamento, sero convertidas em REAL, no dia 1 de julho de 1994, de acordo com as disposies abaixo: I - dividindo-se o valor em Cruzeiros Reais da obrigao vigente no dia do aniversrio em cada um dos meses imediatamente anteriores, em nmero igual aos do ltimo perodo de reajuste pleno, pelo valor em Cruzeiros Reais do equivalente em URV nesses mesmos dias; II - extraindo-se a mdia aritmtica dos valores resultantes do inciso anterior; III - reconvertendo-se, em Cruzeiros Reais, o valor encontrado pela URV do dia do aniversrio em junho de 1994; IV - aplicando-se, pro rata tempore, sobre o valor em Cruzeiros Reais de que trata o inciso anterior, o ndice contratual ou legal at 30 de junho de 1994; e V - convertendo-se em REAL o valor corrigido na forma do inciso anterior pela paridade fixada para aquela data. 1 O clculo da mdia a que se refere este artigo ser feito com base nos preos unitrios, nos casos dos contratos para aquisio ou produo de bens para entrega futura, execuo de obras, prestao de servios, locao, uso e arrendamento, quando as quantidades de bens e servios, a cada ms, forem variveis.
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2 No caso de obrigaes em que tenha transcorrido um nmero de meses menor que o da periodicidade de reajuste pleno, a converso ser feita, na forma do caput deste artigo, levando-se em conta apenas os valores referentes aos meses a partir da contratao. 3 No caso dos contratos de locao residencial com clusula de reajuste superior a seis meses, as disposies do caput deste artigo sero aplicadas tomando em conta apenas os aluguis dos primeiros seis meses do ltimo perodo de reajuste pleno. 4 Em caso de desequilbrio econmico-financeiro, os contratos de locao residencial, inclusive os convertidos anteriormente, podero ser revistos, a partir de 1 de janeiro de 1995, atravs de livre negociao entre as partes, ou judicialmente, a fim de adequ-los aos preos de mercado, sem prejuzo do direito ao revisional prevista na Lei n 8.245, de 1991. 5 Efetivada a reviso, o novo valor do aluguel residencial vigorar pelo prazo mnimo de um ano. (destaques)
Como se v, essa norma estabelece as regras de converso das obrigaes em cruzeiros reais para reais, quando a periodicidade do reajuste pleno for maior que a do pagamento. Nesse vis, impende esclarecer que, quanto criao dos planos econmicos, do novo padro monetrio e dos critrios para converso da moeda, conforme o voto do Ministro Moreira Alves, relator do Recurso Extraordinrio n 114.982-5, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que as normas que alteram o padro monetrio e estabelecem os critrios para a converso dos valores em face dessa alterao se aplicam de imediato, alcanando os contratos em curso de execuo, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda, no se lhes aplicando, por incabveis, as limitaes do direito adquirido e do ato jurdico perfeito[3]. A propsito, colaciono precedente do STF, verbo ad verbum:
TABLITA. PLANO CRUZADO. REGRA DE DEFLAO DO DECRETO-LEI 2.284/86. PRINCPIOS DO DIREITO ADQUIRIDO, DO ATO JURDICO PERFEITO E DA COISA JULGADA. ALTERAO DE PADRO MONETRIO. [...] 2. Tambm por isso se confirmou a tese de que normas de ordem pblica que instituem novo padro monetrio tm aplicao imediata em relao aos contratos em curso como forma de reequilibrar a relao jurdica antes estabelecida. 3. O Plano Funaro (Cruzado) tambm representou mudana de padro monetrio e alterao profunda dos rumos econmicos do pas e, por isso, a esse plano econmico tambm se aplica a jurisprudncia assentada no julgamento do RE 141.190. Negado provimento ao recurso. (STJ. Tribunal Pleno. RE 136901. Relator para o Acrdo Ministro Nelson Jobim. julgado em 15/03/2006, destaques)
Nessa mesma linha, nada obstante o Recurso Extraordinrio n 212.609 AgR/SP permanecer pendente de julgamento pelo Plenrio da Suprema Corte, vale destacar o voto de divergncia do Ministro Nelson Jobim, que, ao adotar a mencionada
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jurisprudncia do STF e concluir pela constitucionalidade do artigo 21 da Lei Federal n 9.069/95, negou provimento ao excepcional. Pelas razes apresentadas, notrio que as disposies do artigo 21 no se submetem aos limites do ato jurdico perfeito nem afrontam o inciso XXXVI do artigo 5 da CF/1988, j que apenas estabelecem as frmulas de converso da nova moeda. Esse tambm o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justia, como se observa dos seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. LOCAO. PLANO REAL. ART. 21, 4 DA MEDIDA PROVISRIA 542/94. DESEQUILBRIO ECONMICO FINANCEIRO. AO REVISIONAL. POSSIBILIDADE. LEI INQUILINRIA. ART. 19. INEXISTNCIA DE VIOLAO. 1- As normas denominadas de ordem pblica, como as que instituram o Plano Real, tm aplicao imediata, motivo por que, constatado o desequilbrio econmico-financeiro a que se refere o art. 21, 4 da MP 542/94, resta facultado ao locador o manejo da ao revisional. 2- O exerccio da ao revisional prevista no art. 21, 4 da MP 542/94, mesmo que em prazo inferior ao trinio exigido pelo art. 19 da Lei 8.245/91, no constitui infrao lei inquilinria, eis que caracterizada a simples aplicao de norma de ordem pblica. 3- Recurso ordinrio desprovido. (STJ. 5 Turma. RMS 6.821/SP. Relator Ministro Gilson Dipp. DJ 04/10/1999, p. 62,) (destaques) CIVIL. LOCAO COMERCIAL. PLANO REAL. MEDIDA PROVISORIA NUM. 542/1994. CONVERSO DO ALUGUEL EM REAL. - A MEDIDA PROVISORIA NUM. 542/1994, QUE INSTITUIU O PLANO REAL E MODIFICOU O PADRO MONETARIO NACIONAL, E NORMA JURIDICA DE ORDEM PUBLICA, DE EFICACIA IMEDIATA E GERAL, ALCANANDO AS RELAES JURIDICAS ESTABELECIDAS ANTES DE SUA EDIO. - AS REGRAS DE CONVERSO DAS OBRIGAES PECUNIARIAS COM CLAUSULA DE CORREO MONETARIA BASEADA EM INDICES DE PREOS, PREVISTAS NO ART. 21, DA CITADA MEDIDA PROVISORIA, SO APLICAVEIS AOS CONTRATOS DE LOCAO COMERCIAL, SEM QUE DISSO RESULTE QUEBRA
____________________
[1] CF/1988, Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [] XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; [...]. [2] STF. 1 Turma. RE 273602. Relator Ministro Seplveda Pertence. julgado em 18/02/2003. DJ 16-052003, destaques. [3] STF. 1 Turma. RE 114982. Relator Ministro Moreira Alves. julgado em 30/10/1990. DJ 01-03-1991, destaques.
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DO PRINCIPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI. - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. (STJ. 6 Turma. REsp 89348/SP. Relator Ministro Vicente Leal. DJ 04/11/1996, destaques)
Sob tais fundamentos, julgo parcialmente procedente o incidente em tela, para declarar a inconstitucionalidade, incidenter tantum, to somente do artigo 28 da Lei Federal n 9.069/1995, devendo os autos retornar Terceira Cmara Cvel para a continuao do julgamento. como voto.
JURISPRUDNCIA CRIMINAL
APELAO CRIME
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APELAO: N10054-08.2008.8.06.0000/0 ORIGEM: 12 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTES(S): WEAVER OLIVEIRA DOS ANJOS RELATORA: DESa. FRANCISCA ADELINEIDE VIANA EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 157, 2, II, DO ESTATUTO REPRESSIVO. SENTENA CONDENATRIA. 4 (QUATRO) ANOS E 8 (OITO) MESES DE RECLUSO. REGIME INICIALMENTE SEMIABERTO. IRRESIGNAO DO ACUSADO. 1. NEGATIVADEAUTORIA. PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA. DESCABIMENTO. CONTRIBUIO ATIVA PARA OCORRNCA DO CRIME. 2. DECOTE DA QUALIFICADORA CONCERNENTE AO CONCURSO DE AGENTES. INADMISSIBILIDADE. PALAVRA DA VTIMA, SEGURA E CORROBORADA PELA PROVA TESTEMUNHAL, REVELA O COMETIMENTO DO CRIME PELO APELANTE, EM COMPANHIA DE UM ADOLESCENTE E DE TERCEIRO NO CAPTURADO. 3. DESCABIDO, TAMBM, PLEITO DE REDUO DE PENA, EM FACE DE RECONHECIMENTO DE CRIME TENTADO. NO RECUPERAO INTEGRAL DA RES FURTIVA E DESNECESSIDADE DE POSSE MANSA, PACFICA E DESVIGIADA SMULA N 11, TJCE. 4. FIXADA A PENA BASE NO LIMITE MNIMO PREVISTO EM LEI E, AINDA, ATENUADA PARA QUANTUM AQUM DESSE MNIMO, NO H FALAR EM PENA EXACERBADA. Recurso conhecido e desprovido. 1.Descabe a tese negativa de autoria, bem como os pleitos de reconhecimento de participao de menor importncia e de afastamento da majorante concernente ao concurso de agentes, quando a vtima seguramente reconhece o apelante como aquele que promoveu a subtrao de seu aparelho de telefonia celular, aps ser imobilizada por uma gravata, aplicada pelo menor infrator, ocasio em que um terceiro agente envolvido no fato, subtraiu-lhe a bicicleta, restando o apelante e o menor capturados e o aparelho celular restitudo, no entanto, o terceiro evadido com a posse da bicicleta. Nesse
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sentido, tambm descabido o pleito de reconhecimento de que o crime se deu em sua forma tentada, uma vez que, alm de a bicicleta no haver sido recuperada, quanto ao aparelho de telefonia celular tambm se promoveu a inverso da posse, no se exigindo seja mansa, pacfica e desvigiada. Entendimento sumulado desta Corte de Justia. Precedentes do STJ. 2.Pena-se fixada no quantum mnimo previsto para o crime de roubo consumado, atenuada aqum desse mnimo e majorada na frao mnima. Descabida a argumentao de que exacerbada. 3.Recurso conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de n 1005408.2008.8.06.0000/0, em que foi interposta apelao pela Defesa contra sentena proferida no Juzo da 12 Vara Criminal da Comarca de Fortaleza, pela qual foi o ru Weaver Oliveira dos Anjos condenado pela prtica de crime previsto no art. 157, 2, II, do Cdigo Penal Brasileiro. Acordam os Excelentssimos Senhores Desembargadores integrantes da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer do apelo para lhe negar provimento em consonncia com o voto da eminente Relatora. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, conheo da presente apelao criminal. Trata-se de recurso de apelao contra sentena proferida em desfavor de Weaver Oliveira dos Anjos, condenado pela prtica de crime previsto no art. 157, 2, II, do Cdigo Penal Brasileiro ao cumprimento de quatro anos e oito meses de recluso, em regime inicialmente semiaberto, cumulada ao pagamento de trinta dias-multa. Insurge-se o ru contra o dito condenatrio ao argumento de que insustentvel a condenao somente com a oitiva da vtima a embas-la. Inclusive afirma a inexistncia de bem de valor patrimonial a ser subtrado. Alternativamente requer seja reconhecida a ocorrncia de roubo simples tentado, com aplicao de redutor mximo, observado o fato de que o agente confessou o crime e que inserida a conduta no conceito
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de participao de menor importncia Compulsando os autos, verifico no merecem guaridas as argumentaes recursais. Explico. Da oitiva da vtima em Juzo tem-se a clara evidncia da ocorrncia do crime subtrao, mediante violncia fsica, de um aparelho de telefonia celular e de uma bicicleta (que no foi recuperada), ambos de propriedade do Sr. Vincius Wagner Cavalcante Costa, cujos trechos ora colaciono, fls. 41/42:
Que no dia do fato o depoente se encontrava em sua bicicleta na Rua Drago do Mar, quando foi abordado por trs indivduos, sendo um deles maior de idade (acusado) e outros dois menores de idade, que um dos menores de uma gravata no declarante, enquanto o acusado subtraiu seu aparelho celular; que o outro menor fugiu na bicicleta do declarante; que dois policiares militares ajudaram o declarante a deter o acusado e um dos menores, que de pronto o declarante reconheceu os referidos indivduos como sendo os autores do delito; que com o menor que foi detido foi encontrado o aparelho celular do declarante; que o referido menor foi levado a DCA e o acusado para a delegacia para a lavratura do auto de priso em flagrante; que nenhum dos elementos estava armado, mas agiram mediante violncia fazendo gesto de que estavam armados. (...); que o celular do declarante foi recuperado; que quem tomou o celular do declarante foi o acusado, mas quando a Policia conseguiu pega-los quem estava com o celular era o menor de idade, pois o acusado passou para ele; que logo aps o fato a Policia passou perto do local e prendeu o acusado e apreendeu um dos adolescentes; que a bicicleta do declarante no foi recuperada porque o outro adolescente conseguiu fugir.
Ademais, os policiais Robson Tvora Siqueira e Erivaldo Correia da Silva, no obstante no tenham presenciado a ao delituosa, foram os responsveis pela priso em flagrante delito do ru e pela apreenso do menor infrator, esse com a posse do aparelho celular da vtima. Ambos confirmaram em Juzo a mesma verso que lhes foi por ela passada, no sentido de que o adolescente foi o responsvel pela gravata no pescoo da vtima e que o apelante foi quem promoveu a subtrao de seu aparelho de telefonia celular. Confirmaram que viram pessoas correndo da rua, ocasio em que foram abordados pela vtima, que lhes pediu ajuda, informando-lhes as circunstncias em que ocorrido o delito. Inclusive o policial Robson declarou em Juzo que, na ocasio, ambos confessaram o crime e foram reconhecidos pela vtima como seus autores. Portanto, autoria e materialidade incontroversas. Aquela, pela prova testemunhal e essa, reforada, ainda, pelo auto de apresentao e apreenso acostado fl. 17. De suma valia a palavra da vtima, mormente quando no h motivos concretos para ser refutada. Nesse sentido:
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A palavra da vtima, quando se trata de demonstrar a ocorrncia de subtrao e do reconhecimento da autoria em um roubo, de suma valia. Ela a pessoa que possui contato direto com o roubador ou com roubadores. Se o delito praticado na presena de outras pessoas, os depoimentos destas so importantes para robustecer as declaraes da vtima. Se o delito praticado sem que outra pessoa o presencie, a palavra da vtima que prepondera. A preponderao resulta do fato de que uma pessoa nunca ir acusar desconhecidos da prtica de uma subtrao quando esta inocorreu. No se pode argumentar de acusao motivada por vingana ou qualquer outro motivo, quando os envolvidos no mantm qualquer vnculo de amizade ou inimizade quando so desconhecidos entre si(TACRIMSP Ac Rel. Almeida Braga. JUTACrim 100/250); e A palavra da vtima em caso de roubo deve prevalecer do ru, desde que serena, coerente, segura e afinada com os demais elementos de convico existentes nos autos(TACrimSP Ac. Rel. Celso Limongi, JUTACrim 94/341).
Colaciono, por oportuno, a lio de Herclito Antnio Mossin, in Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Luz da Doutrina e da Jurisprudncia, Ed. Manole, ed.2005, p.428, com o seguinte entendimento:
Situao completamente oposta d-se quando o crime que vitimou o ofendido cometido s escondidas onde no houve pessoa que o presenciou. o que normalmente se d com os crimes contra os costumes(v.g. Estupro, atentado violento ao pudor) e mesmo com delitos de natureza patrimonial(v.g. Roubo). Nessa hiptese ocorre como derradeira a verso exclusiva da vtima, muitas vezes contrariada com a verso do acusado. No pode o magistrado e nem concebido pela administrao da Justia, que, havendo somente as declaraes da vtima a respeito da ocorrncia delituosa e a negativa de seu indigitado autor, o ru seja absolvido por falta de prova(in dubio pro reo). Se assim fosse, no deveria ser proposta a ao penal, uma vez que haveria falta de justa causa para sua procedimentao, o que ensejaria o no recebimento da pea acusatria, ou se fosse aceita, a ao seria trancada via habeas corpus. Nesses delitos clandestinos deve o magistrado, ao elaborar sua prestao jurisdicional, observar de forma acurada as palavras do ofendido, verificando se elas so coerentes, uniformes, enfim destitudas de qualquer contradio ou hesitao e se so ditas de modo sincero e srio, notadamente nos crimes contra os costumes, quando ento gozar da presuno de veracidade RT 671/305-6, 665/266, 666/295, 663/385; RJTJSP 41/365, 43/389.
No caso em tela, as palavras da vtima guardam perfeita consonncia com o teor do caderno processual, inclusive com os indcios colhidos em sede de inqurito policial, restando isolada, assim, a argumentaao do ru de que no subtraiu os bens da vtima.
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Nessa esteira, descabido tambm o pleito de reconhecimento de participao de menor importncia. A vtima foi categrica em afirmar, em ambas as ocasies em que restou inquirida, que o acusado teve atuao direta na cena criminosa, praticando atos de execuo prprios do crime, porquanto foi ele o responsvel pela subtrao do seu aparelho de telefonia celular, aps o menor infrator segurar-lhe com o golpe popularmente conhecido como gravata.
Sobre o tema j decidiram nossos Tribunais:
ROUBO MAJORADO. CONFISSO EXTRAJUDICIAL CONDENAO MANTIDA FALTA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA REJEITADA - A confisso extrajudicial do ru somada ao farto acervo probatrio produzido, torna certa a autoria do delito. Impossvel o reconhecimento da participao de menor importncia guando o agente atua durante todo o iter criminis como protagonista, e no como mero figurante, contribuindo ativa e conscientemente para o sucesso da empreitada. (406306120008260564 SP , Relator: Willian Campos, Data de Julgamento: 01/02/2011, 4 Cmara de Direito Criminal, Data de Publicao: 02/02/2011, undefined) APELAO CRIME - ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES - CONDENAO - RECURSOS DA DEFESA - APELANTE 1 - TESE DESCLASSIFICATRIA PARA FURTO TENTADO INVIABILIDADE - DELITO COMETIDO COM VIOLNCIA E GRAVE AMEAA VTIMA - PALAVRA DA VTIMA E DOS POLICIAIS MILITARES - RELEVNCIA - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA INCOMPATIBILIDADE - CRIME COMETIDO COM GRAVE AMEAA - DESPROVIDO APELANTE 2 - ALEGAO DE PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA - NO ACOLHIMENTO - CO- AUTORIA - TEORIA DO DOMNIO DO FATO - UNIDADE DE DESGNIOS VERIFICADA NA HIPTESE - PARTICIPAO DE MENOR IMPORTNCIA AFASTADA - PRETENDIDA DESCLASSIFICAO PARA O CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - SUBTRAO DE BENS ALHEIOS MEDIANTE VIOLNCIA E GRAVE AMEAA - INVIABILIDADE - PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA INCOMPATIBILIDADE - CRIME COMETIDO COM GRAVE AMEAA - DOSIMETRIA PENAL ESCORREITA PARA AMBOS OS RUS PENA MANTIDA - DESPROVIDO - (8614180 PR 861418-0 (Acrdo), Relator: Clayton Camargo, Data de Julgamento: 10/05/2012, 3 Cmara Criminal).
Descabido, tambm, o pedido de reduo da pena em razo de conatus, ao argumento de que curtssimo iter criminis percorrido pelo agente, tendo em vista que, alm de a vtima no haver recuperado integralmente os bens que lhe foram subtrados, hoje j se encontra assentado o entendimento jurisprudencial a respeito de o furto/roubo estar consumado com a mera inverso da posse do bem, prescindindo
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que seja mansa, pacfica e desvigiada, ou que a res furtiva saia da esfera de vigilncia da vtima, adotando-se, portanto a teoria da amotio, em posicionamento inclusive j sumulado por esta Egrgia Corte.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DESCLASSIFICAO DE FURTO CONSUMADO PARA TENTADO. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DA POSSE TRANQILA DA RES. ART. 155, 4, INCISO I, DO CDIGO PENAL. 1. A controvrsia circunvolve-se configurao de furto no caso de subtrao de 13 (treze) quilos de fios de cobre distribudos na forma de rede de energia eltrica. 2. Segunda a denncia do Ministrio Publico estadual, por ocasio dos fatos, policiais militares foram avisados da ocorrncia de um delito de furto de fios de energia eltrica. Na ocasio, foram, tambm, fornecidas as caractersticas do suposto envolvido. Os milicianos dirigiram-se imediatamente at o local indicado para checar as informaes. Ocorre que antes de chegar referida rua, avistaram um indivduo, com as caractersticas fornecidas, carregando um saco e resolveram investigar. Durante a revista, foram encontrados, no interior do saco aproximadamente 13 (treze) quilos de fios de cobre, alm de um alicate usado, provavelmente, para cortar os fios (fls. 145). 3. O art. 155 do CP traz o verbo-ncleo do tipo penal do delito de furto a ao de subtrair, pode-se concluir que o direito brasileiro adotou a teoria da apprehensio ou amotio, em que os delitos de roubo ou de furto se consumam quando a coisa subtrada passa para o poder do agente, mesmo que num curto espao de tempo, independentemente da res permanecer sob sua posse tranqila. 4. A questo do momento consumativo do crime de furto conhecida do STJ, portanto no se trata, nos autos, de reexame de provas, mas sim de valorao jurdica de situao ftica. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1036511/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 04/10/2010) CRIMINAL. RESP. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DUAS MAJORANTES. EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. MAJORAO NA METADE. AUSNCIA DE MOTIVAO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDNCIA DA SMULA 443/STJ. TENTATIVA. NO OCORRNCIA. MOMENTO DA CONSUMAO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. O concurso de agentes e o emprego de arma de fogo tratam de causas especiais de aumento de pena e ensejam a dupla valorao e a exasperao da pena em at a metade, nos termos da previso legal para tanto. II. O entendimento de que a presena de duas qualificadoras pode levar a majorao da reprimenda alm de 1/3, devido ao maior grau de reprovabilidade da conduta do agente, no implica em dizer que a simples presena das majorantes justifica, por si s, a majorao da pena acima do mnimo previsto, para o qual deve haver devida fundamentao. (Incidncia
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da Smula 443/STJ). Precedentes. III. O delito de furto - assim como o de roubo - consuma-se com a simples posse, ainda que breve, da coisa alheia mvel, subtrada mediante violncia ou grave ameaa, sendo desnecessrio que o bem saia da esfera de vigilncia da vtima. Precedentes. IV. Recurso parcialmente provido. (REsp 1124523/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 22/11/2010) Nesse sentido, vem a entendimento sumulado desta Corte de Justia: Smula n 11 TJCE: O delito de roubo se consuma no instante em que a deteno da coisa mvel alheia se transforma em posse, mediante o emprego de grave ameaa ou violncia pessoa, sendo irrelevante que o agente a tenha tranqila e disponha livremente da res furtiva.
No que concerne ao pleito de desclassificao do delito para roubo simples, afastando-se a majorante atinente ao concurso de agentes, vejo-o igualmente impertinente, na medida em que comprovado, at pela prpria verso do ru apresentada em Juzo, que no momento do crime se fez acompanhar do menor infrator de nome Valdisson e de um terceiro de alcunha Rato, tendo sido este que o convidou para fazer uma parada e que como estava sem dinheiro, aceitou o convite, muito embora tenha afirmado que sua ao resumiu-se a ficar olhando para as duas meninas, com o intuito de intimid-las, afirmao essa que foi refutada pela vtima, que o reconheceu como o agente que promoveu a subtrao de seu aparelho de telefonia celular. Ademais, a prova testemunhal, produzida a requerimento da Promotoria de Justia, revelada pelos depoimentos dos policiais que efetuaram a priso em flagrante delito do ru logo aps a prtica criminosa, encontra-se em perfeita harmonia com os dizeres da vtima e do menor infrator (ouvido em sede de inqurito policial fl. 37), que assumiu a coautoria delitiva com o acusado, muito embora tenha dado verso diversa ao relatado pelo ru. Assim, no h dvidas de que o crime foi praticado pelo apelante, em co-autoria com um adolescente j identificado e por um terceiro indivduo de alcunha Rato, ocasio em que o menor infrator aplicou um golpe, popularmente conhecido como gravata, para imobilizar a vtima, enquanto que o apelante subtraiu-lhe o aparelho de telefonia celular e o outro indivduo evadiu-se em sua bicicleta, restando somente o primeiro bem recuperado. Portanto, no se pode dar guarida s teses de negativa de autoria, participao de menor importncia, crime tentado e afastamento do concurso e agentes, apresentadas em via recursal. Por fim, tambm no encontro guarida nos autos para reduo da reprimenda privativa de liberdade imposta, uma vez que fixada a pena-base no quantum mnimo previsto em lei quatro anos de recluso. Posteriormente, a Magistrada atenuou as penas em 06(seis) meses, reconhecendo que o ru confessou a prtica delituosa (atenuante indicada na via recursal) e que, poca do crime, era maior de 18 e menor
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de 21 anos de idade. Posteriormente, a Magistrada majorou a reprimenda em 1/3(frao mnima) em face do concurso de agentes, totalizando-as em 04(quatro) anos e 8(oito) meses de recluso, e estabeleceu o regime semiaberto para o incio de seu cumprimento. Portanto, vejo que no houve qualquer excesso no clculo das penas impostas, motivo por que tambm no merece reparo a deciso vergastada. Importante ressaltar o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justia, nos seguintes termos:
STJ Smula n 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999 Circunstncias Atenuantes - Reduo da Pena - Mnimo Legal A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal.
Nessa esteira, vejo que o ru foi beneficiado com o entendimento da Magistrada, no obstante a mencionada smula, tendo em vista que, acaso aplicado j no primeiro grau esse entendimento, caber-lhe-ia o cumprimento de sano ainda mais grave 05(cinco) anos e 04(quatro) meses de recluso , aps a fixao da pena-base em 04(quatro) e sua majorao pela frao mnima de 1/3(um tero). Importa ressaltar, no entanto, que em face do princpio non reformatio in pejus, observando que o recurso ora analisado foi interposto pelo ru, por este ato devese manter a sentena condenatria nos termos em que restou proferida. ISSO POSTO, acolhendo o parecer da Excelentssima Senhora Procuradora de Justia, conheo do recurso, mas nego-lhe provimento. como voto. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012.
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PROCESSO: Apelao Crime n. 1198-95.2007.8.06.0095/1 Ipu-CE APELANTE: Vitor Ferreira Lima Neto APELADO: Ministrio Pblico Estadual RELATOR: DESEMBARGADOR JOO BYRON DE FIGUEIRDO FROTA EMENTA: PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO. APELAO DA DEFESA. JULGAMENTO CONTRRIO PROVA DOS AUTOS. NO ACOLHIMENTO DA TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA. REQUERIMENTO DE REDUO DE DIMINUIO DA PENA. NO PROVIMENTO. I Condenado pena de 15 anos pela prtica do crime de homicdio em sua forma qualificada, o acusado interps recurso apelatrio pugnando pela reforma da sentena que teria sido elaborada em contrariedade prova dos autos, pois no houve acolhimento da tese defensiva de negativa de autoria. Alternativamente, requer a diminuio da pena, que deveria ter sido aplicada no mnimo legal. II A deciso dos jurados dialoga abertamente com a prova dos autos, o que determina a aplicao do enunciado da Smula n. 6 deste egrgio Tribunal de Justia e consolidado entendimento jurisprudencial de todos os Tribunais Recursais e Superiores ptrios. Assim, nem a tese de negativa de autoria, nem a tese de diminuio de pena merece acolhimento. III Negou-se provimento apelao do acusado. ACORDA a 2 Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade de votos, em negar provimento apelao, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. Inconformado com a condenao pena de 15 anos de recluso em regime inicialmente fechado que lhe foi imposta, o acusado, ora apelante, interps recurso de apelao (fls. 109/113) pedindo a anulao da deciso colegiada do Tribunal do Jri, pois, segundo ele, foi proferida em manifesta divergncia prova dos autos, visto no ter sido acolhida a tese de negativa de autoria. Alternativamente, requer a fixao da pena no mnimo legal. Chamado s contrarrazes, o representante do Ministrio Pblico pugnou pelo no acolhimento das pretenses recursais oponentes (fls. 115). A Procuradoria Geral de Justia (fls. 123/130) opinou pelo no provimento do recurso de apelao, visto que deciso dos jurados est em total conformidade
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prova dos autos, sendo que a pena tambm foi adequadamente mensurada. o breve relato. A apelao baseada no item d, do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal recurso de fundamentao vinculada, devendo a parte interessada na reforma da deciso proferida pelo rgo leigo colegiado do Tribunal do Jri demonstrar, de forma fundamentada, onde houve o divrcio entre a deciso prolatada e a prova dos autos, num verdadeiro exerccio silogstico. Tal exigncia se faz com base no princpio da soberania dos vereditos, que um dos nortes que balizam as decises oriundas do Conselho de Sentena, que, por sua vez, se alicera no sigilo do voto e do local da votao, justamente para proteger a imparcialidade na atuao dos juzes leigos, que so os juzes naturais para julgar questes que envolvam crimes dolosos contra a vida, conexos ou no com outras infraes penais. Desta feita, para se cambiar uma manifestao de cunho decisrio deste jaez, no basta a mera argumentao de que a deciso no respeitou a prova produzida nos autos, at mesmo porque tal anlise se d em razo do princpio da ntima convico. Assim, mera dvida na anlise da prova, ou mesmo a divergncia apontada na votao de determinado quesito pelos jurados no autoriza dizer que a deciso completamente divergente dos elementos de informao contidos nos autos da ao penal. Desta forma, tenha contedo absolutrio ou condenatrio, necessrio se demonstrar a contrariedade manifesta, explcita, inegvel, entre a deciso objeto de impugnao e a prova dos autos, conforme j sedimentado na jurisprudncia dos Tribunais Recursais e Superiores ptrios. A propsito, o enunciado da Smula n. 6 deste egrgio Tribunal de Justia informa que as decises dos jurados, em face do princpio constitucional de sua soberania, somente sero anuladas quando inteiramente contrrias prova dos autos. Da, conclui-se que a apelao ora em anlise no merece provimento. Explico. A tese de negativa de autoria apresentada pelo apelante no tem qualquer sustentao nos elementos encontrados dos autos. As provas testemunhais colhidas sob o crivo do contraditrio mostram com detalhes que o apelante participara ativamente da empreitada delituosa. Uma das testemunhas foi ameaada pelo acusado se contasse a algum a respeito do crime que ele praticou (fls. 54/56). Portanto, a deciso dos jurados foi baseada em elementos retirados dos autos, sem prejuzo ao princpio da soberania dos vereditos, pois se sabe que uma deciso proferida pelo Conselho dos Sete s pode ser modificada quando totalmente dissociada do conjunto probatrio, o que no o caso em lia. No tocante diminuio da pena, o mesmo raciocnio deve ser aplicado, pois evidente que a fixao dela acima do mnimo legal deu-se em razo dos maus antecedentes, reincidncia (fls. 77), os motivos que determinaram a prtica da infrao
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penal e o modus operandi. Alis, cabe lembrar que a reincidncia circunstncia preponderante no momento da fixao da pena:
luz dos critrios previstos no art. 59 do Cdigo Penal, bem como dos arts. 5, XLVI, e 93, IX, da CF/88, no h o que se falar em nulidade da sentena quando foram apontados, clara e precisamente, os motivos pelos quais considerou-se desfavorveis a maioria das circunstncias judiciais, justificando a fixao da pena-base em patamar superior ao mnimo legal, bem como para o aumento procedido na segunda fase da dosimetria, haja vista o reconhecimento da reincidncia. [...] (STJ, HC 182.486/MG, 5. T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 11/10/2012).
Diante do exposto, nego provimento ao pleito apelatrio, mantendo a sentena em todos os seus termos, no que adiro ao parecer ministerial. como voto. Fortaleza, 18 de fevereiro de 2013.
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PROCESSO: Apelao Crime n. 236-16.2004.8.06.0083/1 Guaiba-CE APELANTE: Francisco Wellington da Silva de Lima APELADO: Ministrio Pblico Estadual RELATOR: DESEMBARGADOR JOO BYRON DE FIGUEIRDO FROTA EMENTA: PENAL. HOMICDIO SIMPLES. APELAO DA DEFESA. JULGAMENTO CONTRRIO PROVA DOS AUTOS. NO ACOLHIMENTO DA TESE DE LEGTIMA DEFESA PUTATIVA. ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA. NO PROVIMENTO. I Condenado pena de 7 anos de recluso em regime semiaberto pela prtica do crime de homicdio em sua forma simples, o acusado interps recurso apelatrio pugnando pela reforma da sentena que teria sido elaborada em contrariedade prova dos autos, pois no houve acolhimento da tese defensiva de legtima defesa putativa. Alternativamente, requer a diminuio da pena, que deveria ter sido aplicada no mnimo legal, decotando-se o acrscimo em virtude de antecedentes penais inexistentes, porm considerados pelo magistrado na dosimetria da pena. II A deciso dos jurados dialoga abertamente com a prova dos autos, o que determina a aplicao do enunciado da Smula n. 6 deste egrgio Tribunal de Justia e consolidado entendimento jurisprudencial de todos os Tribunais Recursais e Superiores ptrios. Assim, as teses aventadas pela defesa, seja para fugir responsabilidade penal, seja para diminu-la, no merecem provimento. III Negou-se provimento apelao do acusado. ACORDA a 2 Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade de votos, em negar provimento apelao, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. Inconformado com a condenao pena de 7 anos de recluso em regime inicialmente semiaberto que lhe foi imposta, o acusado, ora apelante, interps recurso de apelao (fls. 144/149) pedindo a anulao da deciso colegiada do Tribunal do Jri, pois, segundo ele, foi proferida em manifesta divergncia prova dos autos, visto no ter sido acolhida a tese de legtima defesa putativa. Alternativamente, requer a modificao da dosimetria da pena, reduzindo-a ao mnimo.
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Chamado s contrarrazes, o representante do Ministrio Pblico pugnou pelo no acolhimento das pretenses elencadas na pea recursal, mantendo-se a deciso de primeira instncia (fls. 157/163). A Procuradoria Geral de Justia (fls. 171/178) opinou pelo no provimento do recurso de apelao, visto que deciso dos jurados est em total conformidade prova dos autos, sendo que a pena tambm foi adequadamente mensurada. o breve relato. A apelao baseada no item d, do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal recurso de fundamentao vinculada, devendo a parte interessada na reforma da deciso proferida pelo rgo leigo colegiado do Tribunal do Jri demonstrar, de forma fundamentada, onde houve o divrcio entre a deciso prolatada e a prova dos autos, num verdadeiro exerccio silogstico. Tal exigncia se faz com base no princpio da soberania dos vereditos, que um dos nortes que balizam as decises oriundas do Conselho de Sentena, que, por sua vez, se alicera no sigilo do voto e do local da votao, justamente para proteger a imparcialidade na atuao dos juzes leigos, que so os juzes naturais para julgar questes que envolvam crimes dolosos contra a vida, conexos ou no com outras infraes penais. Desta feita, para se cambiar uma manifestao de cunho decisrio deste jaez, no basta a mera argumentao de que a deciso no respeitou a prova produzida nos autos, at mesmo porque tal anlise se d em razo do princpio da ntima convico. Assim, mera dvida na anlise da prova, ou mesmo a divergncia apontada na votao de determinado quesito pelos jurados no autoriza dizer que a deciso completamente divergente dos elementos de informao contidos nos autos da ao penal. Ademais, havendo duas verses nos autos e sendo uma delas aceita pelo Tribunal do Jri, no h como se reconhecer nulidade no respectivo veredito que acolheu uma delas. Desta forma, tenha contedo absolutrio ou condenatrio, necessrio se demonstrar a contrariedade manifesta, explcita, inegvel, entre a deciso objeto de impugnao e a prova dos autos, conforme j sedimentado na jurisprudncia dos Tribunais Recursais e Superiores ptrios. A propsito, o enunciado da Smula n. 6 deste egrgio Tribunal de Justia informa que as decises dos jurados, em face do princpio constitucional de sua soberania, somente sero anuladas quando inteiramente contrrias prova dos autos. Da, conclui-se que a apelao ora em anlise no merece provimento. Explico. A tese de legtima defesa putativa apresentada pelo apelante no tem qualquer sustentao nos elementos encontrados dos autos. Ressalte-se que a tese alegada em plenrio do Jri foi a de legtima defesa prpria, e no putativa, tendo
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inovado em sede de recurso de apelao. O depoimento das quatro testemunhas presenciais (Ticiane Batista de Menezes, fls. 60/61; Elienne Silva de Oliveira, fls. 62/63; Otaclio Clemente da Silva, fls. 66/67; e Maria da Conceio da Silva Oliveira, fls. 68/69) so todos unssonos em demonstrar a culpabilidade exacerbada do acusado que, mesmo j tendo desferido facadas no trax da vtima, deixando-a imobilizada, virou-a e desferiu outras facadas em suas costas. Tudo isso por um mero par de sandlias. Portanto, a deciso dos jurados foi baseada em elementos retirados dos autos, sem prejuzo ao princpio da soberania dos vereditos, pois se sabe que uma deciso proferida pelo Conselho dos Sete s pode ser modificada quando totalmente dissociada do conjunto probatrio, o que no o caso em lia. No tocante diminuio da pena, o mesmo raciocnio deve ser aplicado, pois evidente que a fixao dela acima do mnimo legal deu-se em razo da da culpabilidade intensa, da conduta social inadequada, das circunstncias e das consequncias do crime. Em nenhum momento a magistrada sentenciante levou em considerao os antecedentes para exasperar a reprimenda, que, ao fim e ao cabo, ficou bem prxima do mnimo legal para o crime de homicdio simples:
luz dos critrios previstos no art. 59 do Cdigo Penal, bem como dos arts. 5, XLVI, e 93, IX, da CF/88, no h o que se falar em nulidade da sentena quando foram apontados, clara e precisamente, os motivos pelos quais considerou-se desfavorveis a maioria das circunstncias judiciais, justificando a fixao da pena-base em patamar superior ao mnimo legal, [...] (STJ, HC 182.486/MG, 5. T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 11/10/2012).
Diante do exposto, nego provimento ao pleito apelatrio, mantendo a sentena em todos os seus termos, no que adiro ao parecer ministerial. como voto. Fortaleza, 11 de maro de 2013.
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PROCESSO N:24633-24.2009.8.06.0000/0 TIPO DE PROCESSO: APELAO COMARCA:4 VARA DO JRI DA COMARCA DE FORTALEZA APELANTE (S):CLAYSON ALVES DA SILVA APELADO:JUSTIA PBLICA RELATORA:DESA. FRANCISCA ADELINEIDE VIANA EMENTA: APELAO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JRI. HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. INOCORRNCIA. CONDENAO MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido. 1. A soberania dos veredictos do Conselho de Sentena nos crimes dolosos contra a vida norma de natureza constitucional, s podendo ser afastada quando existe manifesto equvoco de avaliao dos jurados, sendo a deciso contrria prova produzida nos autos. 2. No caso concreto, a sentena combatida no se mostra manifestamente contrria prova dos autos, porquanto do conjunto probatrio v-se que o veredicto de condenao, inclusive no que se refere incidncia das qualificadoras, possui um robusto respaldo nas provas colhidas durante a instruo criminal. 3. Recurso conhecido e desprovido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelao crime, n 2463324.2009.8.06.0000/0, oriundos da 4 Vara do Jri da Comarca de Fortaleza, em que figura como apelante Clayson Alves da Silva e apelado a Justia Pblica. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por votao unnime, em conhecer da apelao interposta, para negar-lhe provimento, nos termos do voto da eminente Relatora. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012.
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RELATRIO O Ministrio Pblico denunciou Clayson Alves da Silva e outro nos termos do art. 121, 2, I e IV, c/c o art. 29, do Cdigo Penal Brasileiro. Narra a pea acusatria o seguinte:
Infere-se no fascculo policial incluso, iniciado atravs de Portaria n 00051/2006, que, no dia 29 de abril de 2006, por volta das 01h5min, na Rua do Trilho, no bairro Papicu, defronte ao numeral 3758, nesta Capital e Comarca, a vtima Robson Rodrigues da Silva foi assassinada a tiros de revlver, conforme atesta o laudo cadavrico de fls. 06. Apurou-se que, no fatdico dia a vtima estava no local acima referido, mais precisamente em um bar ali situado, quando foi chamada pelo denunciado Francisco Venceslau Martins de Sousa, e, ao se aproximar do trilho, foi assassinada por seu algoz Clayson que ali a esperava portando um revlver. Antes de atirar, o primeiro delatado disse a seguinte expresso: Tu lembra de mim, ao que respondeu a vtima dizendo que no. Ato contnuo, o acusado Clayson sacou da arma e efetuou os dois disparos que atingiram a vtima, que ainda chegou a correr e entrou na casa da testemunha Maria de Ftima Castro Moura, porm no resistiu aos ferimentos e ali morreu. [...] Tendo em vista a rpida ao do autor material, a vtima no pode esboar gesto de defesa, pois mesmo tentando correr, no conseguiu se livra[r] da ao insidiosa do delatado Clayson. Conta no IP que o acusado Clayson e a vtima estiveram presos no mesmo distrito policial e dali resultou uma inimizade, tendo o acusado jurado a vtima de morte quando sasse da priso. O que de fato ocorreu, pois quando foi libertado saiu procura da vtima e em parceria com o segundo delatado perpetrou sua vingana [...] (fls. 02/04, com inqurito policial anexo s fls. 06/48).
A denncia foi recebida no dia 21 de julho de 2006 (fls. 51/52). Ru citado regularmente, comparecendo em Juzo (fls. 64/65), ato em que foi qualificado e interrogado (fls. 66/68), tendo, na oportunidade, afirmado ser verdadeira a imputao que lhe foi feita. Instruo criminal realizada com a oitiva de cinco testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico (fls. 79/81, 82/84, 85/87, 98/99 e 100/101) e de duas testemunhas arroladas pela Defesa (fls. 119/120 e 123/124). Em sede de alegaes finais (fls. 135/137), o Ministrio Pblico requereu que os acusados fossem pronunciados nos termos da denncia e que fossem submetidos a julgamento pelo Tribunal do Jri. A Defesa do apelante, por seu turno, s fls. 152/155, requereu que no fosse acolhido o pleito contido na pea delatria, diante da ausncia de matria de prova suficiente. Sentena de pronncia s fls. 159/164, pela qual o apelante foi pronunciado,
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nos moldes do art. 408 do CPP, sustentando o Juiz que as qualificadoras ( 2, I e IV, do art. 121, do Cdigo Penal) deveriam ser levadas a exame do Conselho de Sentena. No que tange ao corru Francisco Venceslau Martins de Sousa, restou ele impronunciado, na forma do que regra o art. 409, do Cdigo de Processo Penal. Formado o Conselho de Sentena, iniciaram-se os feitos no Tribunal do Jri, com o interrogatrio do apelante (fls. 205/208). Em seguida, o Conselho reconheceu por mais de trs votos, atravs dos quesitos formulados, a materialidade e a autoria delitivas, acatando as qualificadoras previstas no 2, I e IV, do art. 121, do Cdigo Penal. Sentena s fls. 212/213, pela qual o ru restou condenado nos termos da deciso dos jurados, pela prtica do crime previsto no art. 121, 2, I e IV, do Cdigo Penal, sendo-lhe imposta a pena de 12 (doze) anos de recluso, em regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena. Inconformado, o ru, por via do seu representante jurdico, interps recurso de apelao contra a referida sentena (fls. 217), oferecendo suas razes s fls. 218/223, requerendo a oportunidade de ser o acusado levado a novo julgamento. Contrarrazes recursais s fls. 224/228, em que a Representante do Parquet pugna pela manuteno da mencionada sentena em todos os seus termos, para que se negue provimento ao recurso de apelao. Parecer da lavra da Procuradoria Geral de Justia s fls. 236/243, no qual se manifestou pelo conhecimento e pelo desprovimento do presente recurso. o relatrio douta reviso. Fortaleza, 14 de novembro de 2012. VOTO Como antes relatado, trata-se de autos de recurso de apelao interposto por Clayson Alves da Silva contra sentena pela qual foi condenado pela prtica do crime tipificado no art. 121, 2, I e IV, do Cdigo Penal, sob a alegao de que o decisum do Conselho de Sentena seria manifestamente contrrio prova contida nos autos (art. 593, inciso III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal). De incio, foroso notar que o recurso de apelao lastreado na aludida hiptese s merece guarida quando a contradio entre a deciso dos jurados e a prova dos autos patente, evidente, quer dizer, demonstrada de plano. Portanto, a sentena precisa estar totalmente dissonante do conjunto probatrio produzido nos autos, de tal modo que no exista conciliao entre a verdade real que surgiu da instruo prpria
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com a convico dos juzes de fato1. Dito isso, pode-se constatar, sem dificuldades, que no esse o caso dos presentes autos, na medida em que os depoimentos testemunhais e o interrogatrio do ru, evidenciaram, de maneira consistente, a autoria do apelado com relao conduta delituosa pela qual fora pronunciado, tendo optado os jurados pela sua condenao. Eis alguns trechos do interrogatrio do apelado, no qual aduz ser verdadeira a imputao que lhe feita na denncia, e dos depoimentos que contriburam para a instruo do presente feito:
Termo de Interrogatrio em juzo do ora apelado Clayson Alves da Silva (fls. 66/68): que verdadeira a imputao que lhe feita na denncia; que conheceu o vitimado na carceragem da delegacia distrital onde ficou detido por prtica de infrao do art. 155 do CPB; que no dia da deteno foi abordado por Robson e este ltimo ficou dizendo que ele era muito bonito para andar roubando; que o interrogando se sentiu ofendido com tais declaraes e aps um ano do ocorrido voltou a encontrar o vitimado nas dependncias de um forr conhecido como Forr do seu Castelo; que ao reconhecer a pessoa de Robson, dirigiu-se ao mesmo com o propsito de tomar satisfaes em relao as provocaes na carceragem; que a vtima ao ser indagada se lembrava do Clayson, a mesma informou que no; que aps insistentes perguntas do interrogando o vitimado chamou para disputar na mo, pois estava na sua rea; que neste momento o interrogando levou uma voadora nas costas de Robson; que aps desvencilhar-se chamou um amigo chamado Marcos, avisando-o que tinha algum querendo mata-lo; que pegou a arma que Marcos portava, um revlver cal. 38; que no foi para o forr com o intuito de matar ningum; que efetuou o primeiro disparo por ocasio do retorno do vitimado querendo lhe agredir; que efetuou o segundo disparo pelas costas quando Robson tentava fugir; que mesmo assim a vtima continuou correndo [...] (grifo nosso). Termo de depoimento da testemunha Francisco Venceslau Martins de Sousa (fls. 57/59): [...] que diz que foi chamado para beber com Claysson e que ficaram bebendo nas proximidades do Forr do Castelo, na via expressa; que o interrogando chegou a falar ao Claysson que ia embora, mas Claysson pediu que ele ficasse; que diz o interrogando que nesse momento se aproximou do local a vtima, acompanhado de uma garota e que ocasio o Claysson falou para a vtima: tu lembra de mim, quando voc estava me chamando de bonito, pois Claysson disse que ficou preso com Robson l no 2 Distrito Policial; que diz que a vtima e o acusado Claysson chegaram a discutir e que a vtima chegou a indagar se Claysson queria resolver o problema numa boa e chegou a chamar o acusado Claysson para brigar na via expressa; que a vtima chegou a tirar a camisa e que nesse momento o acusado Claysson sacou da arma deu um pulo para frente e efetuou quatro disparos contra a vtima [...] (grifo nosso).
1 MOSSIN, Herclito Antnio. Jri: crimes e processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 450.
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Termo de depoimento da testemunha Francisca zorilane Sousa de Amorim (fls. 79/81): [...] que uns cinco minutos depois chega ao local um elemento que a depoente at ento no conhecia, mas que depois disseram trata-se de Clayson, vulgo Tiel; que a depoente ouviu quando este element4o dirigiu-se ao Robson e disse: i macho tu no ta me conhecendo no?; que Robson respondeu que no estava se lembrando, ocasio em que o elemento disse: bota tua mente pra funcionar cara; que Robson continuou dizendo que no estava se lembrando; que este dilogo no era em tom de discusso; que Clayson nessa hora afirmou: eu sou aquele que tu chamava de borboletinha quando a gente tava preso no 2 DP; que Robson disse que mesmo assim no se lembrava e que no levasse mal; que o indivduo estava de bon e pode ser por isso que o Robson no estivesse reconhecendo; que nesse instante Mnica se aproxima e diz para Clayson: deixe para l, ele meu primo, vamos embora; que nessa hora, Clayson empurrou a Mnica; que Clayson aparentava estar drogado; que aps empurrar a Mnica, sacou de um revlver e sem mais nenhuma conversa foi logo atirando no Robson; que um tiro atingiu embaixo do brao esquerdo do Robson, outro na virilha quando Robson correu e ele efetuou mais um tiro nas costas de seu primo; que o quarto tiro falhou; que Robson correu e entrou na casa de uma senhora chamada Ftima, mas j caiu morto [...] (grifo nosso). Termo de depoimento da testemunha Mnica Maria Souza de Oliveira (fl. 85/87): [...] que logo em seguida chega outro elemento que a depoente no conhecia; que era um rapaz de estatura mdia, moreno, magro e de cabelo meio pixaim; que depois a depoente soube tratar-se de um tal de Clayson; que ao se aproximar este elemento perguntou ao Robson: ta lembrado de mim cara?; que Robson respondeu que no; que Clayson respondeu: eu sou aquele que tu chamou de borboletinha e bonitinho l cela do 2 distrito; que mesmo assim Robson disse que no estava lembrando dele; que Clauson disse: bota a cabea para funcionar; que a depoente viu que Clayson estava ficando agressivo, parecendo que estava muito drogado; que a depoente chegou perto de seu primo Robson e disse: vamos embora; que Robson concordou; que quando ia se afastando, Clayson deu um empurro na depoente e disse: sai daqui cumade. Que incontinente sacou um revolve; que era uma dessas armas que matam ligeiro, era branco e de cabo preto; que efetuou quatro disparos contra o Robson, um pegou embaixo do brao esquerdo; que Robson correu enquanto Clayson ficava atirando nas costas de Robson; [...] que um dos tiros ainda chegou a falhar e outro atirador errou porque Robson corria muito em desespero; que Robson ainda conseguiu entrar na casa de uma senhora chamada Conceio e l pediu socorro; que quando chamaram a tia de Robson ele j estava morto [...] (grifo nosso).
Diante disso, vejo que a deciso do Conselho de Sentena no se mostra arbitrria, na medida em que o conjunto probatrio aponta, de forma irrefutvel, a autoria do delito tal como descrito nos autos e sua materialidade (laudo cadavrico s fls. 12/13); tampouco merece guarida a pretenso de excluso das qualificadoras do motivo
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torpe e da surpresa (art. 121, 2, I e IV), j que, de acordo com o conjunto probatrio, o acusado Clayson ceifou a vida da vtima em virtude de um antigo desentendimento quando ambos se encontravam presos no 2 distrito policial, sacando um revlver repentinamente e efetuando vrios disparos contra a vtima, inclusive atigindo-a pelas costas enquanto esta corria em desespero, razes pelas quais no admissvel a anulao do julgamento. Ora, o corpo de jurados acolheu a tese apresentada em plenrio que lhe pareceu mais segura e convincente, no podendo esta Corte de Justia cassar tal deciso para dizer qual seria a melhor soluo, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da soberania dos veredictos. Convm assinalar, ainda, que as teses de autoria e de sua negativa foram delineadas, da mesma maneira que o contraditrio e a ampla defesa foram devidamente exercitados, havendo a deciso do corpo de jurados, a partir dos debates realizados e por maioria, sido proferida dentro dos limites da verdade apurada ao longo do processo. A respeito desse tema, transcrevo os seguintes precedentes:
As decises emanadas do Conselho de Sentena consagram a vontade popular acerca dos crimes dolosos contra a vida que lhe so submetidos a julgamento. O Tribunal, ao qual a irresignao dirigida, no pode substituir a vontade dos jurados, que soberana, sendo possvel apenas retificar a deciso contrria lei expressa ou deciso dos jurados, retificar a aplicao da pena e corrigir dosimetria da pena fixada ou anular o julgamento e submeter o ru a novo Conselho de Sentena, na hiptese prevista no art. 593, inciso III, alnea d, do Cdigo de Processo Penal, no se admitindo, contudo, nova apelao pelo mesmo motivo. (STJ HC 132.996/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 14/03/2011). Apelao Criminal. HOMICDIO QUALIFICADO. Alegao de que a deciso dos jurados foi contrria prova dos autos. Inocorrncia. Robusto conjunto probatrio que aponta de forma irrefutvel a autoria do delito tal como descrita nos autos e sua materialidade. Opo por uma das teses sustentadas em plenrio que no implica em arbitrariedade do corpo de jurados. Negado provimento ao recurso. (TJ/SP Apelao 0084265-79.2003.8.26.0405, Relator: Rachid Vaz de Almeida, Data de Julgamento: 02/02/2012, 10 Cmara de Direito Criminal, Data de Publicao: 08/02/2012. PENAL E PROCESSO PENAL - JRI - HOMICDIO TRIQUALIFICADO - CONDENAO - IRRESIGNAO DEFENSIVA - PRELIMINARES REJEITADAS - MRITO - NULIDADE DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS - INOCORRNCIA - ABSOLVIO - IMPOSSIBILIDADE REDUO DA PENA - POSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
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- Se o Conselho de Sentena opta por uma das verses apresentadas, amparada pelo acervo probatrio, no h que se falar em deciso manifestamente contrria prova dos autos, devendo a mesma ser mantida, em respeito ao princpio constitucional da soberania do Jri. - Impe-se a reduo da pena-base se as circunstncias judiciais so em sua maioria favorveis e a reprimenda foi fixada em patamar distante do mnimo legal. (TJ/MG APL 100590701175160021 MG 1.0059.07.0117516/002(1), Relator: PEDRO VERGARA, Data de Julgamento: 17/11/2009, Data de Publicao: 09/12/2009).
ISSO POSTO, considerando que a sentena vergastada no se mostra em contradio com a prova dos autos, conheo do presente recurso de apelao, para denegar-se provimento, em consonncia com o parecer ministerial. como voto. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012.
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APELAO N 336-96.2000.8.06.0119/1 ORIGEM2 VARA DA COMARCA DE MARANGUAPE APELANTE ANTNIO ALEXANDRE DA SILVA RELATORA DES FRANCISCA ADELINEIDE VIANA EMENTA: APELAO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DO DECRETO DE REVELIA. NO EVIDENCIADO E, AINDA, NO COMPROVADO O NO COMPARECIMENTO DO RU AO INTERROGATRIO, AUSENTE QUALQUER REGISTRO NESSE SENTIDO, ANULA-SE A REVELIA PRECIPITADA E EQUIVOCADAMENTE DECRETADA, E OS ATOS PROCESSUAIS SEGUINTES. NOVA INSTRUO, GARANTINDOSE A AMPLA DEFESA E O CONTRADITRIO. PRESCRICO. TRANSCURSO DE MAIS DE DOZE ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENNCIA E A PRESENTE DATA. AUSNCIA DE OUTRAS CAUSAS INTERRUPTIVAS E, AINDA, SUSPENSIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXTINO DA PUNIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 107, IV, PRIMEIRA FIGURA, C/C ART.109, III, TODOS DO CPB C/C ART. 61 DO CPP. Recurso conhecido e provido. Declarao ex officio da extino da punibilidade do agente consectria de prescrio, aps acolhida preliminar. Prejudicada a anlise das demais razes recursais expendidas. 1.Hiptese em que a Defesa se insurge contra condenao por crime de furto duplamente qualificado. 2. Alega, preliminarmente, dentre outras matrias, a ocorrncia de nulidade no decreto de revelia, uma vez que no restou certificada, de forma alguma, a ausncia do ru (citado fictamente) no ato de interrogatrio, cujo adiamento se registrou mediante simples certido onde no se consignaram as demais circunstncias do ato, inclusive acerca do necessrio prego e do comparecimento ou no das partes. Evidencia-se, assim, a revelia precipitada e equivocadamente decretada.
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3. Como consequncia, observa-se grave violao aos princpios da ampla defesa e do contraditrio, uma vez que prosseguiu-se com a instruo, na ausncia do ru, a quem foi negado o direito de ser interrogado; de constituir seu defensor; de indicar os meios de prova de que dispunha para apresentar sua defesa; e de acompanhar os atos processuais. Dessa forma, declara-se nulo o decreto de revelia e os atos processuais subsequentes, inclusive a sentena condenatria. 4. Resta, no entanto, prejudicado o retorno dos autos origem para nova instruo, onde se garantiriam o pleno exerccio da ampla defesa e do contraditrio, porquanto, uma vez declarada nula, de pleno direito a sentena, configura-se a extino da punibilidade do agente decorrente da prescrio, que deve ser reconhecida ex officio. Inteligncia do artigo 61 do Cdigo de Processo Penal, j que se trata de matria de ordem pblica. 5. Assim constando nos autos o recebimento da denncia em 31.10.1994, como marco interruptivo do prazo prescricional, havendo sido o ru acusado da prtica de furto qualificado, para o qual est prevista em lei a pena mxima de oito anos de recluso, ausente nos autos qualquer outra causa suspensiva ou interruptiva do mesmo prazo, h que ser observado que decorreram mais de doze anos, perodo suficiente para o reconhecimento da extino da punibilidade do agente com esteio no art. 107, IV, primeira figura, combinado com art. 109, III, ambos do Cdigo Penal Brasileiro e art. 61 do Cdigo de Processo Penal. 3. Recurso conhecido e provido. Declarao ex officio da extino da punibilidade do agente consectria da prescrio, aps acolhimento de nulidade suscitada em sede preliminar. Prejudicada a anlise das demais razes recursais expendidas. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelao n 33696.2000.8.06.0119/1 interposta pela Defesa contra sentena proferida na 2 Vara da Comarca de Maranguape pela qual restou condenado Antnio Alexandre da Silva por crime previsto no art. 155, 4, I e IV, do Cdigo Penal Brasileiro. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por votao unnime, em conhecer do recurso
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e, acolhendo a preliminar suscitada, declarar nulo o processo desde o decreto de revelia. Outrossim, declaram extinta a punibilidade do apelante em decorrncia da prescrio, nos termos do art. 107, IV, primeira figura, c/c art. 109, III, do Cdigo Penal Brasileiro, c/c art. 61 do Cdigo de Processo Penal, em conformidade com o voto da eminente Relatora. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012. VOTO Conheo do recurso em face de se encontrarem presentes os requisitos para sua admissibilidade. Trata-se de apelao criminal interposta pela Defesa contra sentena, publicada em 13 de janeiro de 2004, pela qual se condenou o ru Antnio Alexandre da Silva por crime previsto no art. 155, 4, I e IV, do Cdigo Penal Brasileiro, ao cumprimento de quatro anos e seis meses de recluso em regime inicialmente semiaberto. A tese defensiva constitui-se nas alegaes preliminares de nulidade da citao e inexistncia de revelia. Quanto ao mrito, requer que se afaste a qualificadora prevista no art. 155, 4, I, do Cdigo Penal Brasileiro e que seja fixada reprimenda no quantum mnimo previsto em lei, observado que o ru confessou a prtica delituosa, vindo, por conseqncia, declarao de extino da punibilidade do agente em razo de prescrio. DAS PRELIMINARES. Quanto ao pedido de declarao de nulidade do ato citatrio, no vejo a possibilidade de acolh-lo. Seria o caso de acolh-lo uma vez estivesse encerrado o ato na diligncia cuja certido se encontra acostada fl.63v. Por ela certificou o oficial de justia a impossibilidade de citao do ru, porquanto no localizado o endereo, mencionou ele a necessidade de indicao de pontos de referncia. Diante de tal certido, quedou o Magistrado na determinao de citao editalcia, inobstante no tenha o oficial de justia certificado a realizao das necessrias diligncias com o fito de cumprir o mandado judicial ou, ainda, encontrar-se o ru em local incerto e no sabido. No entanto, s fls. 77/91, juntou-se carta precatria, onde consta a expedio do necessrio mandado citatrio, desta feita certificada a impossibilidade de citao porquanto inexistente o nmero 430 na rua indicada (a mesma constante no mandado de fl.63). Na ocasio, o oficial de justia mencionou a realizao de diligncias junto a alguns moradores da rua, no entanto, ningum conhecia o apelante. Portanto, v-se que foram efetuadas diligncias no sentido de localizar o ru no mesmo endereo indicado
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no primeiro mandado, porm no restou ele pessoalmente citado. Refuto, por oportuno, a argumentao da Defesa no sentido de que poderia ser indagada quanto ao paradeiro do ru porquanto, a ele nomeada Defensora Pblica que se manteve inerte quanto a essa possibilidade. Portanto, no poderia insurgir-se, agora, para ofertar-lhe o paradeiro. Evidenciar-se-ia m-f. Dessa forma, entendo no ser o caso de se decretar a nulidade do ato citatrio, inclusive porque, aps realizadas diligncias certificadas pelo oficial de justia, determinou-se a sua citao editalcia, que quedou no decreto de revelia acostado fl. 67, no obstante ausente a comprovao de que chamado o ru a Juzo, no compareceu. Afasta-se, assim, o pleito preliminar de declarao de nulidade do ato citatrio. Outrossim, observo que certa razo assiste Defesa, quanto inexistncia de revelia. que, apesar de se ter dvida quanto ao ato citatrio, que inclusive poderia ser suprido mediante o comparecimento do ru a Juzo, no se tem a prova inequvoca de que, uma vez citado, com data de interrogatrio designada para o dia 26 de junho de 1997, tenha deixado de comparecer a Juzo a fim de ser interrogado. Isso porque no h nos autos qualquer registro de abertura da audincia em que seria realizado o seu interrogatrio, mediante prego das partes, sintetizada a no realizao do ato na simples certido que dormita fl. 66, nos seguintes termos:
Certifico que no houve audincia em virtude do MM Juiz ter ido para a correio eleitoral da Palmcia.
Nada alm dessa certido, inclusive sobre a presena/ausncia do ru no recinto, restou certificado. Assim, havendo srias dvidas quanto ao comparecimento do ru em Juzo no dia designado para seu interrogatrio, h que ser declarada a nulidade da revelia decretada, em seu desfavor, de forma precipitada e equivocada. E mais: estando o processo em tramitao, outro prejuzo quedou no prosseguimento do feito revelia do ru prosseguiu-se com a instruo processual, vindo, por conseqncia, o julgamento sem que fosse intimado para qualquer ato processual, cerceando-lhe, por completo a defesa, violando-lhe o direito de ser interrogado, alm do inerente constituio de defensor e, ainda, da indicao das provas que pretendesse produzir em sua defesa e de estar presente a todos os atos processuais. Nesse sentido, importante ressaltar o esprito do legislador ao promover, ento, a modificao do art. 366 do Cdigo de Processo Penal, atravs da Lei n 9271/96, que tinha o fim de evitar as inmeras condenaes de rus que, citados de forma fictcia, eram condenados sem direito ampla defesa e ao contraditrio, como ocorreu no presente caso. Apesar de o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia haverem decidido da irretroatividade da lei para aplicar-se aos processos em
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tramitao, v-se que, ao fato em apreo contempornea, j indicava a necessidade de se emprestar ao rito processual penal ento vigente um carter condizente com a nova ordem constitucional, onde se priorizam a ampla defesa e o contraditrio. Por outro lado, temos cincia de que, por muitas vezes, nossos Tribunais entendem por no reconhecer a nulidade da audincia em funo de ausncia de intimao do ru, ao entendimento de que, uma vez no configurado prejuzo, no h que se declarar a nulidade do ato, entendimento estabelecido conforme o princpio pas de nulitt sans grief. No entanto, em casos de evidente prejuzo, a nulidade demonstrase insanvel. Em casos similares j decidiram nossos Tribunais:
APELAO CRIMINAL. AMEAA. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INTERROGATRIO JUDICIAL. AUSNCIA DE INTIMAO REGULAR. PRELIMINAR ACOLHIDA. A AUSNCIA DE INTERROGATRIO DO RU, QUE NO COMPARECE AUDINCIA POR FALTA DE INTIMAO REGULAR POR ERRO DA SERVENTIA, ACARRETA CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. EM SE TRATANDO DE OPORTUNIDADE DE OFERECER SUA VERSO PARA OS FATOS E INFIRMAR A IMPUTAO CONSTANTE DA DENNCIA, A FALTA DO INTERROGATRIO CONSTITUI INEGVEL PREJUZO PARA A DEFESA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENA CASSADA. (290638020098070003 DF 0029063-80.2009.807.0003, Relator: SOUZA E AVILA, Data de Julgamento: 12/01/2012, 2 Turma Criminal, Data de Publicao: 18/01/2012, DJ-e Pg. 114). RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICDIO. PRONNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSNCIA DE INTIMAAO DO RU E DE SEU ADVOGADO PARA AUDINCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. NULIDADE ABSOLUTA. OCORRNCIA. NULIDADE DO PROCESSO.1. A realizao de audincia para inquirio de testemunhas indicadas pela acusao, cujos depoimentos serviram de fundamentao deciso, sem intimao e participao do ru e de seu defensor legalmente constitudo, caracteriza nulidade absoluta.2. Recurso conhecido, acolhendo-se a preliminar de cerceamento de defesa, por ausncia de intimao do ru e de seu defensor para realizao de ato judicial, para declarar a nulidade do processo a partir da inquirio das testemunhas de acusao (fls. 88). No mais, julgado prejudicado o recurso. (201000010012536 PI , Relator: Des. Erivan Jos da Silva Lopes, Data de Julgamento: 14/09/2010, 2a. Cmara Especializada Criminal); PENAL E PROCESSUAL PENAL. CORRUPO ATIVA. APELAO. AUSNCIA DO RU NA AUDINCIA DE INSTRUO. REVELIA. INOCORRNCIA. ERRO NA CONFECO DO MANDADO JUDICIAL. ENDEREO INCORRETO. OFICIAL DE JUSTIA QUE NO ENCONTROU O RU. CONDENAO EMBASADA APENAS NA VERSO DA VTIMA. OFENSA AO CONTRADITRIO.
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CERCEAMENTO DE DEFESA EVIDENCIADO. NULIDADE DE SENTENA VERIFICADA. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR SUSCITADA PELO APELANTE. PROVIMENTO. PROCESSUAL. NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO. AUSNCIA DE INTIMAO DO RU PARA AUDINCIA DE INSTRUO. Ao ru no foi procedida qualquer diligncia a fim de dar-lhe cincia de ato processual de suma importncia audincia na qual produzida a prova acusatria contra esse. Tal audincia foi realizada, sendo certificada a ausncia do denunciado, e nomeado-lhe defensor. A presena de Defensor Pblico e sua concordncia com a realizao do ato processual no afastam o prejuzo, nem equiparam a situao ausncia de ru regularmente intimado. No caso concreto, o juzo alijou o acusado do contato com a prova de acusao, em prejuzo evidente e inafastvel defesa, o que macula de nulidade absoluta o processo a partir daquele ponto. Declarada a nulidade parcial do processo. Autos retornados origem para regular prosseguimento. PREFACIAL ACOLHIDA. DECLARADA NULIDADE PARCIAL DO PROCESSO. (Apelao Crime N 70023183619, Stima Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 17/07/2008). Grifos acrescentados. APELAO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMNIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONCURSO DE PESSOAS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDA. Ru no foi encontrado para intimao da audincia de instruo e interrogatrio, tendo sido entregue o mandado de intimao a sua me, que teria se comprometido a repass-lo ao acusado em tempo hbil. Todavia, o ru no compareceu ao ato, tendo o juzo realizado a audincia, decretado a sua revelia, aberto os debates orais e proferido a sentena condenatr (55346 RN 2011.005534-6, Relator: Des. Maria Zeneide Bezerra, Data de Julgamento: 25/08/2011, Cmara Criminal, undefined)
No presente caso, o prejuzo evidente, uma vez que, sequer devidamente configurada a revelia, porque no comprovada a ausncia do ru no ato designado para seu interrogatrio. Portanto, descabido o processamento dos autos e o julgamento sem a sua presena e, ainda, de Defensor por ele constitudo, observado, inclusive, que a condenao fundamentou-se nos elementos de convico existentes no inqurito policial e na oitiva das testemunhas Jos Marcelo Chaves e Francisco Hitler Verssimo Maia, ouvidas em Juzo nas condies ora enfatizadas. Portanto, no h como no se reconhecer que houve cerceamento de defesa, decorrente de decreto de revelia exarado precipitadamente, porque no evidenciada a certeza de que o ru, aps citado por edital, tenha deixado de atender ao chamado judicial. Vislumbra-se, assim, no presente caso, nulidade insanvel, porque frontalmente violados os princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio a macular toda a instruo processual, princpios esses para os quais o legislador procurou verter os olhos com maior acuidade e dar-lhes maior abrigo ao publicar a Lei n 9271/96,
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muito embora no aplicvel aos processos em tramitao poca, que se encontrassem na fase citatria, que a do caso em apreo. Nessa esteira, ho ser declarados nulos o decreto de revelia e os demais atos processuais que lhe seguem, porque praticados, repito, mediante violao dos princpios constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, inclusive a sentena. E, uma vez declarada nula a sentena, nenhum efeito pode produzir. Disso decorre a inexistncia do marco interruptivo do prazo prescricional que por ela antes assinalado, devendo o prazo, desta feita, ser contado a partir da causa anterior de sua interrupo recebimento da denncia, sem qualquer outra interrupo at a presente data. Portanto, tomando-se por base a data do recebimento da denncia 31 de outubro de 1994 , chega-se inexorvel concluso de que ao Estado no cabe mais o direito de perseguir o jus puniendi estatal com relao ao caso narrado na denncia, em decorrncia do instituto da prescrio. Explico. A denncia foi recebida no dia 31 de outubro de 1994. Com a anulao do decreto de revelia (fl. 67) e dos atos processuais que se lhe seguem, o prazo prescricional restou interrompido naquele dia, portanto reiniciada a sua contagem at a presente data, j supera o previsto no art. 109, III, do Cdigo Penal Brasileiro, que de doze anos, porquanto decorridos mais de dezesseis anos. A prescrio orientada pelo que a doutrina chama de balizas, ou seja, os perodos em que pode ser observado o instituto, considerando seu marco inicial de contagem e as posteriores causas interruptivas, sendo abaixo colacionado no que se refere ao procedimento ordinrio para casos criminosos ocorridos anteriormente Lei n 12.234/2010: 1 Baliza Data do fato at o recebimento da denncia; 2 Baliza Data do recebimento da denncia at a sentena condenatria recorrvel; 3 Baliza Data da publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado. Compulsando-se os presentes autos, facilmente se verifica que o presente caso no ultrapassou a esfera da primeira baliza, porquanto, apesar de proferida a sentena ora vergastada, resta anulada ex officio, no se evidenciando qualquer outra causa interruptiva do prazo prescricional elencada em lei, restando apenas o recebimento da denncia como o marco inicial do prazo ora verificado. Dessa forma, considerando o previsto no artigo 109, III, do Cdigo Penal, verifica-se que a pretenso punitiva do Estado foi atingida desde o dia 31 de outubro de 2006, porquanto decorridos mais de doze anos entre o recebimento da denncia e a presente data, estando extinta a punibilidade do apelante, a qual deve ser reconhecida ex officio por este rgo, conforme o disposto no artigo 61 do Cdigo de Processo Penal. Ressalto, por oportuno, no vislumbrar nos autos qualquer motivo legal que
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venha a modificar o tipo penal enfocado na denncia, de modo a possibilitar o aumento da pena mxima cominada em abstrato para o crime de furto qualificado, observado o fato de que o Ministrio Pblico mostrou-se assente declarao de inexistncia de revelia. ISSO POSTO, acolhendo o parecer da Procuradoria Geral de Justia, conheo e dou parcial provimento ao recurso para, acolhendo uma das preliminares suscitadas, declarar a nulidade do decreto de revelia e, assim, declarar nulo o processo desde o referido ato, a partir da fl. 67. Em consequncia, declaro extinta a punibilidade do apelante, em face de prescrio, nos termos do art. 107, IV, e 109, III, ambos do Cdigo Penal Brasileiro c/c art. 61 do Cdigo de Processo Penal, dando por prejudicada a anlise das demais argumentaes oferecidas nesta via recursal. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012.
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APELAO CRIME N 33957-04.2010.8.06.0000/0 ORIGEM: COMARCA VINCULADA DE SALITRE APELANTE: FRANCINALDO JOS RODRIGUES. RELATORA: DES FRANCISCA ADELINEIDE VIANA EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL ART. 16, PARGRAFO NICO, IV, DA LEI N 10.826/2003 E ART. 329 DO CPB. AUSNCIA DO MINISTRIO PBLICO NA AUDINCIA UNA. VIOLAO DO SISTEMA ACUSATRIO. DECLARAO, EX OFFICIO, DE NULIDADE INSANVEL DA INSTRUO PROCESSUAL. 1. Declara-se, ex officio, a nulidade do processo em que, ausente o rgo Ministerial em toda a fase de instruo, inclusive por ele no ofertadas as razes derradeiras, no se verifica, no caso concreto, a indispensvel separao entre o papel incumbido ao rgo acusador e ao julgador, principal caracterstica do sistema penal acusatrio, observado que a fundamentao exposta na sentena permite concluir que os elementos do convencimento judicial decorreram, sobremaneira, de provas colhidas pelo julgador em frontal violao ao sistema acusatrio e, em consequncia, aos princpios constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. 2. Demonstra-se, assim, evidente e insanvel a nulidade, que deve ser reconhecida. 3. Recurso conhecido e declarada, ex officio, a nulidade da instruo processual. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelao n 3395704.2010.8.06.0000/0, da Vara nica da Comarca Vinculada de Salitre, em que apelante FRANCINALDO JOS RODRIGUES. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por votao unnime, em conhecer da apelao para declarar a nulidade do processo a partir da fl.65, ressalvada a deciso constante fl.66, concernente s questes suscitadas em sede de resposta acusao, e, por consequncia, dar por prejudicada a anlise das demais matrias arguidas na via recursal.
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Fortaleza, 03 de dezembro de 2012. VOTO O pleito recursal prprio e tempestivo. So estas as razes de insurgncia: - que no ocorreu o crime de resistncia; quanto a esse crime, houve cerceamento de defesa, posto que o ru no tomou conhecimento dessa acusao e que no adotadas as providncias previstas no art. 384 do Cdigo de Processo Penal; - que imposta pena exacerbada em razo do crime previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, no consideradas as circunstncias judiciais segundo o art. 59 do Cdigo Penal Brasileiro, tampouco a atenuante da confisso, descabida, ainda, a agravante relativa ao motivo ftil; e - que os antecedentes do ru no justificam a imposio do regime fechado para cumprimento da pena. Outrossim, por ocasio das exposio das referidas razes afirma acreditar que o rgo Ministerial deva apresentar inconformismo pelo fato de no haver participado da audincia e nem apresentado alegaes finais. Compulsando os autos do processo, verifico que este rgo encontra-se impossibilitado de analisar o cerne meritrio da questo, porquanto existente nulidade insupervel no processo, j no seu incio, a partir da audincia una realizada na ausncia do Promotor de Justia, no havendo nos autos qualquer indicao de que tenha sido intimado para o ato processual. bem verdade que os nossos Tribunais Superiores vm privilegiando o princpio pas de nullit sans grief, do qual decorre o entendimento de que as nulidades somente devem ser declaradas uma vez demonstrado efetivo prejuzo. Inclusive, h decises pelas quais no se anulou audincia, mesmo ausente o rgo Ministerial, j na vigncia da nova lei processual penal. A propsito, colaciono recentes julgados nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ART. 212 DO CPP. CROSSEXAMINATION. SISTEMA ACUSATRIO. AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTOEM SUPOSTA DESOBEDINCIA FORMA PRESCRITA EM LEI. INOCORRNCIA.IMPUGNAO A DESTEMPO. PRECLUSO TEMPORAL. PAS DE NULLIT SANSGRIEF. AUSNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SMULA 211/STJ.212CPP211 1. O sistema acusatrio evidencia funes distintas desempenhadas pelo rgo acusador e pelo rgo julgador.2. Em 2008, por meio do art. 212 do Cdigo de Processo Penal, foi introduzido, no modelo processual penal ptrio, o sistema denominado cross examination, ao se estabelecer que as
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perguntas das partes devem ser realizadas diretamente s testemunhas e ao acusado - sem a antiga imposio de reperguntas do juiz -, cabendo ao magistrado indeferir questionamentos impertinentes e descabidos (Lei n.11.690/2008).212Cdigo de Processo Penal11.6903. A suposta nulidade da audincia de instruo e julgamento em razo da ausncia do membro do Ministrio Pblico (nulidade relativa) - deve ser arguida oportunamente, isto , durante o ato processual. Caso contrrio, verificase a ocorrncia de precluso temporal (art. 212 do CPP, alterado pela Lei n. 11.690/2008).212CPP11.6904. Alm da tempestiva arguio de nulidade do ato, indispensvel a demonstrao do prejuzo enfrentado pela parte - pas de nullit sansgrief (art. 563 do CPP).563CPP5. Ausncia de prequestionamento. Smula 211/STJ.6. O recurso tambm no pode ser conhecido sob o fundamento da alnea c, porque no realizou a parte o necessrio cotejo analtico (arts. 541 do CPC e 255, 1 e 2, do RISTJ).541CPC7. Recurso especial improvido. (1305986 RS 2012/0047093-2, Relator: Ministro SEBASTIO REIS JNIOR, Data de Julgamento: 03/05/2012, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 23/05/2012) HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. INQUIRIO DASTESTEMUNHAS DE ACUSAO PELO JUIZ. AUSNCIA DO MINISTRIO PBLICOESTADUAL AO ATO. ARGUIDO DESCUMPRIMENTO DO ART. 212 DO CDIGO DEPROCESSO PENAL E ALEGADA NULIDADE RELATIVA. INOCORRNCIA. PREJUZO NO DEMONSTRADO. ARGUIO QUE S INTERESSA PARTE CONTRRIA. ORDEM DENEGADA. 1. A inquirio das testemunhas de Acusao pelo Juiz, quando ausente o Ministrio Pblico Estadual, constitui nulidade relativa. Assim, sem a demonstrao do prejuzo, nos termos exigidos pelo art. 563 do Cdigo de Processo Penal, no se procede anulao do ato.563 Cdigo de Processo Penal2. Alm disso, conforme o disposto no art. 565 do mesmo Estatuto, falta legitimidade para a Defesa alegar esse vcio, mormente em se considerando que ela estava presente na audincia de instruo para inquirir as testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico. Com efeito, no h que se arguir nulidade relativa referente a formalidade cuja observncia interesse exclusivamente parte contrria.3. Ordem denegada. (186397 SP 2010/0179165-3, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 16/06/2011, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJe 28/06/2011, undefined) Ementa: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUDINCIA DE INSTRUO. INVERSO DA ORDEM DE INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS. ARTIGO 212 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. ARGUIO DE NULIDADE. PREJUZO. DEMONSTRAO. AUSNCIA. RECURSO IMPROVIDO. I -No de se acolher a alegao de nulidade em razo da no observncia da ordem de formulao de perguntas s testemunhas, estabelecida pelo art. 212 do CPP, com redao conferida pela Lei 11.690/2008. Isso porque a a defesa no se desincumbiu do nus de demonstrar o prejuzo decorrente
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da inverso da ordem de inquirio das testemunhas. II -Esta Corte vem assentando que a demonstrao de prejuzo, a teor do art. 563 do CPP, essencial alegao de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (...) o mbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullit sans grief compreende as nulidades absolutas (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Precedentes. III -A deciso ora questionada est em perfeita consonncia com o que decidido pela Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o HC 103.525/PE, Rel. Min. Crmen Lcia, no sentido de que a inobservncia do procedimento previsto no art. 212 do CPP pode gerar, quando muito, nulidade relativa, cujo reconhecimento no prescinde da demonstrao do prejuzo para a parte que a suscita. IV -Recurso improvido.212CDIGO DE PROCESSO PENAL212CPP11.690563CPP HC 103.525/PE212CPP (110623 DF , Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 13/03/2012, Segunda Turma, Data de Publicao: DJe-061 DIVULG 23-03-2012 PUBLIC 26-03-2012, undefined)
No entanto, o presente caso denota a ausncia do Ministrio Pblico em toda a instruo, com a coleta de prova a cargo da autoridade judiciria e a condenao do ru pautada sobremaneira nessa prova, salvo no que diz respeito ao auto de apresentao e apreenso da arma. Inclusive, ausente tambm, as derradeiras razes de acusao. Em caso semelhante, decidiu o Superior Tribunal de Justia:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. NOVA REDAO DO ARTIGO 212 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL, TRAZIDA PELA LEI N 11.690/08. ALTERAO NA FORMA DE INQUIRIO DAS TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FORMULADAS DIRETAMENTE PELAS PARTES. PONTOS NO ESCLARECIDOS. COMPLEMENTARIDADE DA INQUIRIO PELO JUIZ. INVERSO DA ORDEM. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE MANIFESTAO NO MOMENTO OPORTUNO E DEMONSTRAO DE EFETIVO PREJUZO. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO. SENTENA CONDENATRIA LASTREADA EXCLUSIVAMENTE NA PROVA ORAL COLHIDA PELO JUIZ NA AUDINCIA DE INSTRUO, DIANTE DO NO COMPARECIMENTO DO MEMBRO DO MINISTRIO PBLICO. AUSNCIA DE SEPARAO ENTRE O PAPEL INCUMBIDO AO RGO ACUSADOR E AO JULGADOR. VIOLAO DO SISTEMA PENAL ACUSATRIO. NULIDADE INSANVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Com a entrada em vigor da Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma de inquirio das testemunhas, estabelecendo o artigo 212 do Cdigo de Processo Penal que as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, cabendo ao juiz apenas complementar a inquirio sobre os pontos no esclarecidos, bem como exercer o controle sobre a pertinncia das indagaes e das respostas. 2 - A complementaridade constante do texto legal examinado induz concluso de existncia de ordem na inquirio, ou seja, sugere um roteiro, em que a parte que arrolou a testemunha formula as perguntas antes da
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outra parte, perguntando o juiz por ltimo. 3 - Contudo, a inverso da ordem de inquirio, na hiptese em que o juiz - apenas o juiz, no a outra parte -, formule pergunta testemunha antes da parte que a arrolou, somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de precluso, bem como da comprovao inequvoca do efetivo prejuzo com a indagao formulada fora da ordem sugerida na norma processual. 4 - No se pode olvidar que, no moderno sistema processual penal, no se admite o reconhecimento de nulidade sem a demonstrao do efetivo prejuzo defesa, vigorando a mxima pas de nullit sans grief, a teor do que dispe o artigo 563 do Cdigo de Processo Penal. 5 - No obstante tais fundamentos, diante da peculiaridade do caso concreto, mostra-se irretocvel o acrdo recorrido, que anulou o processo desde a audincia de instruo, j que o Juiz, na verdade, colheu toda a prova utilizada para embasar a sentena condenatria, diante da ausncia do membro do Ministrio Pblico na audincia de instruo. 6 - Assim, na hiptese, no se mostra relevante sequer a questo da inverso da ordem de inquirio, pois mesmo que o magistrado tivesse formulado perguntas s testemunhas arroladas pelo rgo de acusao em momento posterior defesa, mas de tais depoimentos tenha extrado os elementos de convico exclusivos que sustentaram a deciso condenatria, irrecusvel reconhecer que a inquirio, pelo juiz, no se deu em carter complementar, mas sim principal, em verdadeira substituio ao rgo incumbido da acusao, situao que configura indisfarvel afronta ao sistema penal acusatrio e evidencia o prejuzo efetivo do recorrido. 7 - No se verificou, no caso concreto, a indispensvel separao entre o papel incumbido ao rgo acusador e ao julgador, principal caracterstica do sistema acusatrio, pois a fundamentao exposta na sentena condenatria permite concluir que os elementos do convencimento judicial decorreram, exclusivamente, de provas colhidas pelo julgador na audincia de instruo, hiptese de nulidade insanvel, no sujeita, portanto, precluso. 8 - Recurso especial desprovido. (REsp 1259482/RS, Rel. Ministro MARCO AURLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 27/10/2011)
Para melhor entendimento, colaciono o voto proferido pelo Excelentssimo Ministro do Superior Tribunal de Justia:
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE: Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, calcado no artigo 105, inciso III, alneas a e c, da Constituio Federal, contra acrdo do respectivo Tribunal de Justia. O exame dos autos revela que o recorrido interps apelao contra a sentena que o condenou, pela prtica do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n 11.343/2006, pena de 6 anos e 6 meses de recluso, em regime fechado, e 600 dias-multa. Nas razes do apelo, preliminarmente, o ru alegou a nulidade absoluta do processo, tendo em vista a inobservncia da regra prevista no artigo 212 do
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Cdigo de Processo Penal. No mrito, buscou sua absolvio por ausncia de provas aptas a embasar o decreto condenatrio. O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, por maioria, acolheu a preliminar alegada para decretar a nulidade do processo desde a audincia de instruo, julgando prejudicado o mrito do recurso, nos termos da seguinte ementa: APELAO. trfico de drogas. PRELIMINAR. NULIDADE. ARTIGO 212 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. 1. A nova sistemtica adotada inquirio das testemunhas pela legislao processual brasileira, atravs da Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008 alterou, substancialmente, a metodologia da colheita da prova testemunhal. Alm da ordem da inquirio das testemunhas (primeiro as arroladas pela acusao e aps as arroladas pela defesa), houve importante modificao no que tange ordem de formulao do questionamento. A literalidade legal clara, encontrando suporte e aderncia constitucional. 2. Segundo essa nova sistemtica, as partes formulam as perguntas antes do magistrado, diretamente pessoa que estiver prestando o seu depoimento, pois a parte que arrolou o depoente, atravs da iniciativa das perguntas, demonstrar o que pretende provar. Aps, a parte adversa exercitar o contraditrio na metodologia da inquirio, formulando as perguntas de seu interesse. Porm, antes das perguntas das partes, a vtima ou a testemunha poder narrar livremente o que sabe acerca dos fatos. Com isso se garantem o equilbrio e o contraditrio na formao da prova, atravs de uma previso clara e objetiva, nos moldes do adversary system, com regramento acerca das funes entre os sujeitos processuais. 3. Primeiramente a parte demonstra o que pretende provar com a inquirio de determinado sujeito; em seguida, garante-se o contraditrio e, por ltimo, o magistrado, realiza a complementao, na esteira da situao processual formada com as perguntas, com o objetivo de esclarecer situaes que, a seu juzo, no restaram claras. Caminha-se na esteira de um sistema democrtico, tico e limpo de processo penal (fair play). Evitam-se os intentos inquisitoriais, o assumir o lugar da parte, a parcializao do sujeito encarregado do julgamento. 4. A nova sistemtica exige a presena do acusador e do defensor na audincia e, deste, efetividade, sob pena de ofensa s garantias constitucionais. No se retira o comando da audincia e a valorao da prova ao magistrado, na medida em que este continua controlando as perguntas, pois a prova se destina a seu convencimento, podendo formular questes suplementares, ao final. Essa a nova metodologia legal inserida no devido processo constitucional, em seu aspecto formal e substancial, a ser observado. 5. Caso no seja declarada a nulidade neste grau de jurisdio, correremos o risco de anular o processo, a sentena e este acrdo, num grau de 50%, no futuro, diante da divergncia no STJ. muito cmodo sobrecarregar o juiz e atribuir-lhe a morosidade do processo, exigir-lhe que inicie a perguntar, tome as iniciativas no processo, mesmo na inrcia das partes, faa as perguntas, todas, inclusive as que as partes fariam, desonerando os demais sujeitos do dever de comparecer nas audincias e de preparar o processo antes dos atos judiciais. Do juiz sim, exigir tudo e das partes nada, nem sequer que se interessem pela inquirio das testemunhas. PRELIMINAR ACOLHIDA. MRITO PREJUDICADO.
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(fls.337/338) Da o especial, em que o Ministrio Pblico alega, alm de divergncia jurisprudencial, violao dos artigos 212 e 563, ambos do Cdigo de Processo Penal, sustentando, em sntese, que a no observncia da metodologia prevista no artigo 212 do Cdigo de Processo Penal ocasiona nulidade relativa, cabendo parte demonstrar o prejuzo (fl. 368). Ressalta que as alteraes trazidas pela Lei n 11.690/08, onde se incluiu a nova disposio do artigo 212 do Cdigo de Processo Penal, no afastam a possibilidade de formulao de perguntas pelo magistrado s testemunhas, ainda que previamente s partes. Por fim, assevera que a declarao de nulidade somente possvel quando se demonstrar o efetivo prejuzo, ou ainda, quando o ato processual no houver infludo na apurao da verdade substancial, ou na deciso da causa (fl. 378). Busca, assim, o afastamento da nulidade reconhecida pelo Tribunal de origem. Contrarrazes recursais apresentadas pela Defensoria Pblica s fls. 393/399. A douta Subprocuradoria-Geral da Repblica, no parecer de fls. 422/425, manifestou-se pelo provimento do recurso especial. Os autos foram inicialmente distribudos ao eminente Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, em 24/6/2011, sendo a mim atribudos em 8/9/2011. o relatrio. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO BELLIZZE (RELATOR): Com a entrada em vigor da Lei n 11.690, de 9 de junho de 2008, foi alterada a forma de inquirio das testemunhas, estabelecendo o art. 212 do Cdigo de Processo Penal que as perguntas sero formuladas pelas partes diretamente testemunha, no admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, no tiverem relao com a causa ou importarem na repetio de outra j respondida. Ao Juiz, a teor do contido no pargrafo nico do referido dispositivo legal, caberia apenas complementar a inquirio direta das partes sobre os pontos no esclarecidos. No caso concreto, o Tribunal de Justia anulou o feito a partir da audincia de instruo, ao argumento de que o magistrado teria desrespeitado a ordem de inquirio das testemunhas, por ter sido o primeiro a formular as perguntas, quando sua atuao deveria ser apenas complementar, aps as perguntas das partes. De fato, a nova redao do art. 212 do CPP deu margem ao surgimento de discusses sobre questes como a ordem da inquirio das testemunhas e o carter complementar da inquirio pelo magistrado, bem como sobre as consequncias processuais pelo eventual descumprimento da nova sistemtica legal. H posies extremadas sobre tais temas, que vo desde o inflexvel e radical reconhecimento de nulidade absoluta, como opinies no sentido de que a nova redao da referida norma processual em nada alterou a sistemtica anterior. A propsito da ltima corrente de pensamento, veja-se a lio de Guilherme de Souza Nucci: H entendimentos no sentido de que a nova redao do art. 212 do CPP alterou, inclusive, a ordem de inquirio, obrigando o juiz a dar a palavra, inicialmente, s partes, para que produzam suas perguntas diretamente s testemunhas (primeiro, o rgo acusatrio s testemunhas por ele arroladas; depois, a defesa, s suas testemunhas). Ao final, se tiver interesse, o juiz poder fazer perguntas para o seu esclarecimento pessoal.
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Com isso no concordamos. A pretenso de transformar o processo penal brasileiro no sistema americano ou partir para o acusatrio puro frgil e inadequada. No se ter um novo sistema processual penal pela modificao de um nico artigo do Cdigo de Processo Penal. Olvida-se, afinal, poder o magistrado produzir tantas provas quantas ele desejar, de ofcio, sem que nenhuma das partes manifeste interesse. Olvida-se que, no cenrio das testemunhas, o juiz do feito pode arrolar quem bem quiser, sem prestar contas s partes. Enfim, o julgador, mesmo aps a reforma de 2008, continua o presidente da instruo, no sendo cabvel que se diga ser o ltimo a perguntar. As partes no passam a ter o domnio da instruo ou da audincia; apenas reperguntam, isto , dirigem indagaes s testemunhas, quando no houver pergunta formulada pelo magistrado. (Manual de Processo Penal e Execuo Penal. So Paulo: RT, 2010, p. 474). Tenho para mim que as duas posies extremadas no devem prevalecer, seja a que sustenta a nulidade absoluta, como tambm a que afirma que o sistema de oitiva de testemunhas no foi alterado. Imperioso reconhecer, diante da nova redao do art.212 do Cdigo de Processo Penal, que as perguntas agora so formuladas diretamente pelas partes, no mais requeridas ao juiz, que, todavia, continua a exercer o controle sobre a pertinncia das indagaes, como tambm das respostas da testemunha (CPP, art. 213). possvel identificar que as controvrsias sobre o tema, referentes ordem sequencial das indagaes, bem como a limitao do campo de atuao do juiz na inquirio de testemunhas, tm como gnese o emprego do termo complementar, previsto no pargrafo nico do art. 212 do CPP. que ao estabelecer que sobre os pontos no esclarecidos, o juiz poder complementar a inquirio, a interveno judicial na oitiva da testemunha somente seria possvel, segundo alguns, depois de encerradas as perguntas das partes e, ainda, caso restasse algum ponto ainda no esclarecido. Nessa linha de raciocnio, o juiz perguntaria por ltimo e em limitada extenso. verdade que a complementaridade constante do texto legal examinado induz concluso de existncia de ordem na inquirio, ou seja, sugere um roteiro, em que a parte que arrolou a testemunha formula as perguntas antes da outra parte, perguntando o juiz por ltimo. Contudo, no visualizo nulidade absoluta na hiptese em que o juiz apenas o juiz, no a outra parte -, formule pergunta testemunha antes da parte que a arrolou, pois as perguntas que o juiz, destinatrio final da prova, formulou de forma antecipada, poderiam, e certamente seriam, apresentadas ao final da inquirio. Portanto, a inverso da ordem de inquirio, nessa hiptese, somente poderia ensejar nulidade relativa, a depender do protesto da parte prejudicada no momento oportuno, sob pena de precluso, bem como da comprovao inequvoca do efetivo prejuzo com a indagao formulada fora da ordem sugerida na norma processual. No podemos olvidar que, no moderno sistema processual penal, no se admite o reconhecimento de nulidade sem a demonstrao do efetivo prejuzo defesa, vigorando a mxima pas de nullit sans grief, a teor do que dispe o artigo 563 do Cdigo de Processo Penal. Esse o entendimento das duas Turmas competentes para o julgamento de matria penal nesta Corte:
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A - HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO. CORRUPOE MENORES. NULIDADE. RITO ADOTADO EM AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO. SISTEMA ACUSATRIO. EXEGESE DO ART. 212 DO CPP, COM A REDAO DADA PELA LEI 11.690/2008. EIVA RELATIVA. ARGUIO INOPORTUNA. PRECLUSO. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DO EFETIVO PREJUZO. PRINCPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. 1. A nova redao dada ao art. 212 do CPP, em vigor a partir de agosto de 2008, determina que as vtimas, testemunhas e o interrogado sejam perquiridos direta e primeiramente pela acusao e na sequncia pela defesa, possibilitando ao magistrado complementar a inquirio quando entender necessrio quaisquer esclarecimentos. 2. cedio que no terreno das nulidades no mbito no processo penal vige o sistema da instrumentalidade das formas, no qual se protege o ato praticado em desacordo com o modelo legal caso tenha atingido a sua finalidade, cuja invalidao condicionada demonstrao do prejuzo causado parte, ficando a cargo do magistrado o exerccio do juzo de convenincia acerca da retirada da sua eficcia, de acordo com as peculiaridades verificadas no caso concreto. 3. Na hiptese em apreo, o ato impugnado atingiu a sua finalidade, ou seja, houve a produo das provas requeridas, sendo oportunizada s partes, ainda que em momento posterior, a formulao de questes s testemunhas ouvidas, respeitando-se o contraditrio e a ampla defesa constitucionalmente garantidos, motivo pelo qual no houve qualquer prejuzo efetivo ao paciente. 4. Eventual inobservncia ordem estabelecida no artigo 212 do Cdigo de Processo Penal cuida-se de vcio relativo, devendo ser arguido no momento processual oportuno juntamente da demonstrao da ocorrncia do prejuzo sofrido pela parte, sob pena de precluso, porquanto vige no cenrio das nulidades o brocado pas de nullit sans grief positivado na letra do art. 563 do Cdigo de Processo Penal, ou seja, em matria penal, nenhuma nulidade ser declarada se no demonstrado prejuzo (Precedentes STJ e STF). 5. Constatando-se que a defesa do paciente permaneceu silente durante a realizao do ato, vindo a arguir a irregularidade somente nas alegaes finais, a pretenso do impetrante de invalidao da instruo criminal encontra-se fulminada pelo fenmeno da precluso, j que eventuais nulidades verificadas em audincia devero ser arguidas logo depois de ocorrerem, nos termos do artigo 571, inciso VIII, do Cdigo de Processo Penal. (...) 3. Ordem denegada. (HC n 188.349/DF, Relator o Ministro JORGE MUSSI, DJe de 1/8/2011.) B - HABEAS CORPUS . INTERPRETAO DO ART. 212 DO CPP, ALTERADO PELA LEI N 11.690/08. INVERSO NA ORDEM DE FORMULAO DE PERGUNTAS. NULIDADE. NO OCORRNCIA. 1. A inverso da ordem de inquirio direta das testemunhas previsto no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, na redao dada pela Lei n 11.690/08, no altera o sistema acusatrio. 2. Sem a oportuna alegao e a devida demonstrao de efetivo prejuzo,
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como na espcie, no h falar em nulidade, muito menos absoluta. 3. Precedentes da 6 Turma e do STF. 4. Ordem denegada. (HC n 133.654/DF, Relator o Ministro CELSO LIMONGI (Desembargador convocado do TJSP), DJe de 20/9/2010.) tambm o entendimento do Supremo Tribunal Federal: HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. TRFICO DE DROGAS. INVERSO NA ORDEM DE PERGUNTAS S TESTEMUNHAS. PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. NO ARGUIO NO MOMENTO OPORTUNO. PREJUZO NO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. A magistrada que no observa o procedimento legal referente oitiva das testemunhas durante a audincia de instruo e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vcio sujeito sano de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegaes finais, o que no ocorreu. 2. O princpio do pas de nullit sans grief exige, sempre que possvel, a demonstrao de prejuzo concreto pela parte que suscita o vcio. Precedentes. Prejuzo no demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada. (HC n 103.525/PE, Relatora a Ministra CRMEN LCIA, DJe de 27/8/2010.) Entretanto, em que pese a argumentao acima explanada, verifico que o caso ora examinado apresenta peculiaridade que merece especial ateno. que, conforme ressaltado no lcido e fundamentado acrdo impugnado (fl. 356), o representante do Ministrio Pblico no estava presente audincia de instruo, o que significa dizer que no houve qualquer interveno do rgo de acusao na inquirio das testemunhas que arrolara para provar os fatos imputados ao acusado. No caso concreto, o juiz iniciou os questionamentos em relao s testemunhas e depois passou a palavra defesa. Verifico nos autos que a sentena condenatria est lastreada em elementos de convico obtidos exclusivamente na oitiva de testemunhas, arroladas pelo Ministrio Pblico, na audincia de instruo, a qual no estava presente seu rgo de acusao, tendo o juiz formulado todas as perguntas que envolviam os fatos da imputao penal. Com efeito, em tais situaes no se mostra relevante sequer a questo da inverso da ordem de inquirio, pois mesmo que o magistrado tivesse formulado perguntas s testemunhas arroladas pelo rgo de acusao em momento posterior defesa, mas de tais depoimentos tenha extrado os elementos de convico exclusivos que sustentaram a deciso condenatria, irrecusvel reconhecer que a inquirio, pelo juiz, no se deu em carter complementar, mas sim principal, em verdadeira substituio ao rgo incumbido da acusao, situao que configura indisfarvel afronta ao sistema acusatrio e evidencia o prejuzo efetivo do recorrido. A nulidade decorre, no caso, da violao do carter complementar da inquirio, no da ordem de inquirio. Portanto, somente o exame de cada caso concreto ensejar eventual constatao de nulidade, desde que provado efetivo prejuzo, ou seja, que os elementos de convencimento que
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levaram o destinatrio da prova a emitir juzo de censura penal derivaram, direta e exclusivamente, da inverso da ordem de inquirio, ou da violao do critrio da complementaridade da atuao do juiz na inquisio da testemunha. Nessa linha de raciocnio, nos processos em que, por exemplo, a instruo probatria foi fracionada, se a sentena condenatria apresentar elementos de convico extrados da prova oral produzida em outro momento processual, sem afronta ao novo sistema estabelecido no art. 212 do Cdigo de Processo Penal, ou se o convencimento judicial estiver lastreado em outros meios de prova, no se cogitaria de qualquer nulidade. No se verificou, no caso concreto, a indispensvel separao entre o papel incumbido ao rgo acusador e ao julgador, principal caracterstica do sistema penal acusatrio, pois a fundamentao exposta na sentena permite concluir que os elementos do convencimento judicial decorreram, exclusivamente, de provas colhidas pelo julgador em frontal violao ao sistema acusatrio. Sendo evidente e insanvel a nulidade reconhecida, o irretocvel acrdo recorrido no merece qualquer reparo. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. como voto.
Tambm no presente caso, houve completa violao ao sistema penal acusatrio, caso em que o Magistrado procedeu inquirio das testemunhas arroladas na denncia, colhendo ele mesmo a prova, e, posteriormente, dada a ausncia do Promotor de Justia ao ato, restou somente intimada a Defesa, que apresentou razes derradeiras, em memoriais, sem que antes apresentadas as da lavra do rgo Ministerial. Nesse ponto, questo semelhantemente grave se apontou. que no se pode presumir o pedido de condenao por ocasio de alegaes finais apresentadas pela Promotoria Pblica. parte, no obstante o sistema de acusao, dado alegar o que entender de direito, pode, inclusive, nesse momento, manifestar-se por um decreto de absolvio, convencida em suas razes pelo que se colheu por ocasio da instruo processual na sua presena. Ausente o pedido final da Promotoria Pblica, inclusive no intimado para o ato, julgou-se a lide, constando na sentena a indicao dessa mesma prova como lastro no mrito condenatrio. Portanto, como bem apontou o Excelentssimo Senhor Ministro, no houve a necessria separao de papis indispensveis no sistema acusatrio, e sim uma invaso de atribuies que, pode, inclusive, ter infludo no convencimento do Magistrado, violados, sobremaneira, ainda o princpio do contraditrio e, por consequncia, da ampla defesa. Ressalto, por oportuno, haver o Magistrado apontado na sentena dificuldades quanto ausncia de Promotor de Justia na comarca (fl.99), inclusive em relao a processos que envolvem rus na condio de presos. No entanto, de ser observado que a realizao de atos, para os quais sua presena legalmente exigida (art. 25, V, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico) no obstante ausente o Promotor de Justia, no demonstra ser a melhor soluo, caso em que medidas junto ProcuradoriaGeral de Justia podem ser adotadas.
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Assim, no h outra soluo a se dar ao caso, seno o acolhimento das razes expendidas pela Procuradoria de Justia, para declarar nulo o processo a partir do ato judicial de fls. 65 e ss, ressalvada a deciso proferida, fl.66, acerca das questes levantadas em sede de resposta acusao, tendo em vista que havia que ser exarada, como ocorreu, independentemente da presena do rgo Ministerial, restando prejudicada a anlise das demais razes expendidas na via recursal. Observa-se, por oportuno, a necessidade de regular intimao das partes e testemunhas para a realizao de nova audincia, vedada, por evidente, a utilizao do teor da mdia antes confeccionada, a qualquer ttulo, no prosseguimento do feito, uma vez que declarada nula a colheita da prova ali contida. ISSO POSTO, acolho o parecer da Procuradoria de Justia para, conhecendo do recurso, declarar a nulidade do processo a partir da fl.65, ressalvada a deciso constante fl.66, concernente s questes suscitadas em sede de resposta acusao, e, por consequncia, dar por prejudicada a anlise das matrias arguidas na via recursal. como voto. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012.
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PROCESSO: Apelao Crime n. 44-07.2008.8.06.0160/1 Santa Quitria-CE APELANTE: Adilton Protsio da Silva APELADO: Ministrio Pblico Estadual RELATOR: DESEMBARGADOR JOO BYRON DE FIGUEIRDO FROTA EMENTA: PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO. APELAO DA DEFESA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NO OITIVA DE TESTEMUNHA: AUSNCIA DE PREJUZO. MRITO: DOSIMETRIA DA PENA E INCLUSO DE CIRCUNSTNCIA ATENUANTE. PROCEDNCIA PARCIAL DO RECURSO. I Condenado pena de 15 anos e 8 meses de recluso em regime fechado pela prtica do crime de homicdio em sua forma qualificada, o acusado interps recurso apelatrio pugnando pela reforma da sentena, alegando os seguintes pontos: i) nulidade da sentena por cerceamento de defesa pela no oitiva de testemunha; ii) erro na dosimetria da pena, j que a pena-base foi fixada acima do mnimo legal sem fundamentao idnea, bem como a no considerao da atenuante de menoridade no clculo da pena. II A aplicao da pena privativa de liberdade deve ser corrigida no que tange aplicao da atenuante da menoridade, j que, na data do fato, o agente contava com menos de 21 anos. III D-se provimento parcial apelao do acusado, reduzindo-se a pena para 15 anos de recluso. ACORDA a 2 Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial apelao, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator. Inconformado com a condenao pena de 15 anos e 8 meses de recluso em regime inicialmente fechado que lhe foi imposta, o acusado, ora apelante, interps recurso de apelao (fls. 129/145) pedindo a anulao da deciso colegiada do Tribunal do Jri, pois, segundo ele, houve cerceamento de defesa, caracterizando-se nulidade, j que a oitiva da testemunha requerida no foi realizada; no mrito, requer a diminuio da pena imposta, haja vista que a dosimetria da pena-base foi mal realizada; alm disso,
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no houve considerao da atenuante da menoridade no clculo final da reprimenda. Chamado s contrarrazes, o representante do Ministrio Pblico pugnou pelo no acolhimento das pretenses elencadas na pea recursal, mantendo-se a deciso de primeira instncia (fls. 149/151). A Procuradoria Geral de Justia (fls. 165/168) opinou pelo parcial provimento do recurso de apelao, visto que a deciso dos jurados est em total conformidade prova dos autos, porm, a dosimetria da pena merece correo, diminuindo-a em razo da aplicao da atenuante. o breve relato. Em preliminar, o apelante alega ocorrncia de irregularidade processual passvel de aplicao de sano de nulidade, j que no foi oitivada a testemunha requerida pela defesa. Entretanto, tal irregularidade, que, ao fim e ao cabo, no existiu, deu-se somente na percepo da defesa. Conforme deciso de fls. 109, o magistrado, antes da sesso de julgamento pelo Tribunal do Jri, que o apelante buscava adiar pelo fato de que o defensor assumira a causa h somente trs dias, esclareceu que todas as testemunhas arroladas foram ouvidas, respeitados o contraditrio e a ampla defesa. Assim, eventuais contradies apontadas no requerimento de adiamento poderiam ser devidamente esclarecidas e exploradas pela defesa em plenrio. Ademais, a arguio de irregularidade processual torna-se incoerente, pois a testemunha, cujo depoimento, aos olhos da defesa, seria contraditrio, sequer foi explorado em sede de apelao para argumentar acerca de eventual julgamento em contrariedade prova dos autos, na hiptese de no acolhimento desta preliminar. Portanto, rejeita-se a presente preliminar. Quanto fixao da pena-base, equivoca-se o apelante ao aduzir que no h fundamentao suficiente. Verifica-se por uma simples leitura da sentena condenatria que a magistrada sentenciante, utilizando-se dos elementos dos autos, estabeleceu adequadamente a pena em sua primeira fase, no havendo, assim, motivo para modificala neste momento. No tocante dosimetria da pena, merece melhor sorte o apelante ao pleitear a contabilizao da atenuante de menoridade no clculo final da pena. Embora o apelante tenha levantado preliminar para discutir esta questo, verifica-se que ela deve ser dirimida neste ponto. Observa-se que somente a atenuante de confisso espontnea foi levada em considerao para reduzir a pena-base de 16 para 15 anos e 8 meses de recluso. Ora, est tambm presente nos autos, de forma clara, o fato de que o apelante, ao praticar a infrao penal, f-lo quando tinha 20 anos de idade. Assim, nada mais justo do que, havendo duas atenuantes, reduzir-se a pena
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proporcionalmente, estabelecendo-a em 15 anos de recluso. Assim o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia:
HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICDIO QUALIFICADO. PENABASE. FIXAO ACIMA DO MNIMO LEGAL. FUNDAMENTAO IDNEA. ATENUANTES. REDUO. PERCENTUAL MNIMO E MXIMO. INEXISTNCIA. 1. Havendo circunstncias judiciais consideradas desfavorveis com espeque em fundamentao idnea, no h ilegalidade na fixao da penabase acima do mnimo legal. 2. Hiptese em que a pena-base, estipulada em 17 (dezessete) anos, teve por fundamento o grau de culpabilidade do Paciente (coordenador da empreitada criminosa), sua conduta social (ausncia de ocupao lcita e envolvimento com pessoas ligadas ao trfico de entorpecentes) e as circunstncias do fato (delito perpetrado por meio de arma de fogo, em local pblico (posto de gasolina) e com aglomerado de pessoas (prximo a boate). 3. No homicdio, a existncia de qualificadoras leva existncia de delito autnomo, razo pela qual so sopesadas logo na primeira etapa da dosimetria, podendo a pena-base ser fixada, conforme a fundamentao expendida, em qualquer parmetro entre a pena mnima e a mxima abstratamente cominadas. 4. No se vislumbra ilegalidade na reduo da pena em 6 (seis) meses, diante da existncia de duas atenuantes (menoridade e genrica), uma vez que guardam coerncia com a fundamentao expendida pelas instncias ordinrias. 5. O legislador no previu percentuais mnimo e mximo de reduo ou aumento da pena, em virtude da aplicao de atenuantes e agravantes, cabendo ao juiz sentenciante sopesar o quantum a ser reduzido ou aumentado, segundo sua percuciente anlise do caso concreto. 6. Ordem denegada. (HC 94.463/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 08/02/2010)
Diante do exposto, dou provimento parcial ao pleito apelatrio, reduzindose a pena privativa de liberdade a 15 anos de recluso em regime fechado, no que adiro ao parecer ministerial. como voto. Fortaleza, 11 de maro de 2013.
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PROCESSO: Apelao Crime n. 5642-19.2000.8.06.0128/1 Morada Nova-CE APELANTE: Joo Nilton Saldanha Maia APELADO: Ministrio Pblico Estadual RELATOR: DESEMBARGADOR JOO BYRON DE FIGUEIRDO FROTA EMENTA: PENAL. ART 121, 2, IV, CP. CONDENAO A DOZE ANOS DE RECLUSO. REGIME FECHADO. APELAO. LEITURA DE PEAS PROCESSUAIS EM PLENRIO. JULGAMENTO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI N 11.689/2008. ALEGAO DE QUE UM DOS JURADOS ENCONTRAVA-SE DORMINDO DURANTE A SESSO DE JULGAMENTO. JULGAMENTO CONTRRIO PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DA SURPRESA. PERDA DO CARGO PBLICO. APELAO NO PROVIDA. I Condenado pena de 12 anos de recluso em regime fechado pela prtica de crime de homicdio qualificado pela qualificadora da surpresa (art.121, 2, IV, CP), o apelante requer nulidade da sesso do Tribunal do Jri, visto que foi julgado em contrariedade prova dos autos. II A preliminar de nulidade dos julgamentos realizados pelo Tribunal do Jri em que ocorreram a leitura de peas processuais antes da entrada em vigor da Lei n 11.689/2008, no podem ser anulados, conforme o princpio do tempus regit actum. Ademais, a leitura das peas processuais realizada pelo Ministrio Pblico foi sem conotao de argumento de autoridade. III- A preliminar de nulidade da sentena, sob o fundamento de que um dos jurados encontrava-se dormindo durante a fala da defesa, no merece ser acolhida, pois no h confirmao que o fato ocorreu, tendo o prprio jurado negado o que fora apontado. IV- As provas dos autos so suficientemente claras para demonstrar a autoria, a materialidade do crime e a surpresa, como qualificadora, notadamente em face do laudo cadavrico e do que foi dito no depoimento das testemunhas. V- No h que se falar em violao ao artigo 92, inciso I,
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alnea b do CP, quando devidamente fundamentada a perda do cargo pblico. VI Nega-se provimento ao recurso de apelao. VII Modificao ex officio do regime prisional, de integralmente fechado para inicialmente fechado. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelao Criminal n. 564219.2000.8.06.0128/1, da Comarca de Morada Nova neste Estado, no qual so partes as acima nominadas. ACORDA a 2 Cmara Criminal do Egrgio Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de apelao, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator, em consonncia ao parecer ministerial. Cuida-se de ao penal movida pelo Ministrio Pblico Estadual contra Joo Nilton Saldanha Maia, ora Apelante, em que pede seja este condenado nas iras do art. 121, 2, inciso II e IV, do Cdigo Penal. Consta na inicial acusatria (fls. 2/4) que Joo Nilton Saldanha Maia, no dia 05/04/1998, no municpio de Morada Nova, usando um revlver, atirou na nuca da vtima Paulo Sandro Silva, sem que houvesse ocorrido qualquer discusso, causandolhe a morte consoante demonstra o laudo cadavrico de fls. 07. Submetido ao devido processo legal, garantido o contraditrio e a ampla defesa, realizada a instruo criminal e o julgamento perante o Conselho de Sentena, o Tribunal do Jri condenou o apelante Joo Nilton Saldanha Maia pena de doze (12) anos de recluso por homicidio qualificado, em regime prisional fechado (fls.273/274). Inconformado com o decisum, o Apelante em suas razes recursais (fls.300/306), requer a nulidade da sesso de julgamento do Tribunal do Jri, em funo das seguintes irregularidades: um dos jurados encontrava-se dormindo durante a manifestao da defesa e devido a leitura de peas processuais em plenrio. No mrito, requer a no aplicao da qualificadora da surpresa, uma vez que a vtima e acusado j eram inimigos. Chamado s contrarrazes (fls.308/313), o Representante do Ministrio Pblico pugnou pela improcedncia plena da apelao, pois a sentena encontrase devidamente fundamentada nas provas trazidas aos autos. A qualificadora restou caracterizada, e, ao contrrio do que requer o apelante, dever ser confirmada. Ouvido, o Procurador de Justia (321/324) opinou pelo no provimento do apelo, vez que a deciso dos jurados guarda consonncia com tudo que fora coletado no processo, portanto, no caberia caso de anulao do Jri, no havendo tambm como elidir a qualificadora da surpresa, uma vez que a vtima foi covardemente atingida pelas costas.
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o relatrio. Passo a votar. Conheo do recurso interposto, vez que tempestivo, sem qualquer fator impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Inicialmente, quanto a preliminar de nulidade, sob o fundamento de que o jurado Francisco Imero Isaas Jnior estaria dormindo durante a sesso de julgamento, essa no merece ser acolhida, uma vez que no h confirmao de que o fato ocorreu, pois o prprio jurado negou o que fora apontado, afirmando que estava prestando ateno. Em relao preliminar de nulidade aventada pela defesa, segundo a qual o Representante do Ministrio Pblico, quando do uso da rplica, ao sustentar a qualificadora da surpresa, teria-se realizado a leitura da deciso do recurso em sentido estrito de modo a influenciar na deciso dos jurados. Dispe o art. 478, inciso I, do Cdigo de Processo penal, com a redao dada pela Lei n 11.689/2008, que:
Art. 478. Durante os debates as partes no podero, sob pena de nulidade, fazer referncias: I deciso de pronncia, s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao ou determinao do uso de algemas como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado;
Ressalte-se que, no podem ser anulados os julgamentos realizados pelo Tribunal do Jri anteriores a entrada em vigor da Lei n 11.689/2008, que deu nova redao ao art. 478 do Cdigo de Processo Penal tendo vedado s partes, sob pena de nulidade, fazer referncias deciso de pronncia e s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, sendo assim, o julgamento de Joo Nilton Saldanha Maia proferido em 23 de maio de 2006, no pode ser anulado conforme o princpio do tempus regit actum. Neste sentido, orienta a jurisprudncia ptria:
STJ: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICDIO E LESO CORPORAL. LEITURA DE PEAS PROCESSUAIS EM PLENRIO. JULGAMENTO ANTERIOR VIGNCIA DA LEI N. 11.689/2008. CABIMENTO. ALEGAO DE INFLUNCIA NO NIMO DOSJURADOS. ANLISE PROBATRIA. VIOLAO SOBERANIA DOS VEREDICTOS. ORDEM DENEGADA. 1. Consoante o princpio tempus regit actum, a lei processual penal aplicarse- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. 2. O fato de a nova redao do art. 478 do Cdigo de Processo Penal ter vedado s partes, sob pena de nulidade, fazer referncias deciso de pronncia e s decises posteriores que julgaram admissvel a acusao, no nulifica os julgamentos realizados pelo Tribunal do Jri antes da
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entrada em vigor da Lei n. 11.689/2008, onde tal situao tenha ocorrido. 3. Ademais, reconhecer, na via estreita do writ, que a leitura de trechos da pronncia, dos pareceres ministeriais e do recursos em sentido estrito em plenrio influiu no nimo nos jurados e na prpria condenao do ora Paciente, demandaria uma anlise aprofundada do conjunto probatrio dos autos, invivel na via eleita, e, o que seria ainda mais grave, implicaria em violao soberania do Jri, constitucionalmente assegurada (CF, art. 5, inciso 150683, alnea c). 4. Ordem denegada. ( HC 151371/ SC, HC 2009/0207341-7, Min. Laurita Vaz, 5a. T., Dje 01/08/2011)
Passando para anlise do mrito, em relao a qualificadora da surpresa (art.121, 2, IV do CP), no merece prosperar a tese da defesa de no aplicao da qualificadora, pois atravs dos depoimentos das testemunhas de acusao e em razo do laudo cadavrico (fls. 07) a vtima foi atingida pelas costas, demonstrando assim, que no tinha a inteno de se defender de uma suposta agresso, uma vez que se encontrava sentada de costas ao acusado, comprovando a surpresa como elemento do crime. Trecho do depoimento judicial de Helena Aquino dos Santos (fls. 91):
Que a vtima no tentou agredir o acusado; que a vtima no fez nenhum gesto que pudesse inspirar temor no acusado de que seria atacado; que a vtima foi atingida na parte de trs da cabea; que a vtima quando levou o tiro estava sentada; que a vtima estava em posio lateral ao acusado, olhando o conjunto musical tocar.
Neci Antnia Maia Giro, declarou (fls. 92):

Que de jeito nenhum houve discusso entre acusado e vtima; (...) que a vtima estava de costas para o acusado; (...) que a vtima quando foi atingida estava sentada.
No que concerne ao pleito de afastamento da aplicao da qualificadora da surpresa, pelo fato da existncia de animosidade anterior entre vtima e acusado, esse fator, por si s, e diante da situao peculiar em que se deu o ocorrido no afasta a incidncia da qualificadora prevista no inciso IV, 2, art.121 CP. Nesse sentido:
Nem sempre a anterior desavena entre ru e vtima constitui, por si s, fator a arredar a qualificadora da surpresa, mxime se o agente de modo inesperado e pelas costas atira contra a pessoa de sua desafeio que, alm de desprevenida, no tinha srias razes de esperar ou sequer suspeitar, nas circunstncias, to extremado procedimento. (TJSP - Apelao Criminal n. 260.543-3/6, Des. Gonalves Nogueira , j. 23.03.1999 - in RT766/584)
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Assim, restou comprovado nos autos que a ao do Acusado ocorreu de forma inesperada, tornando, no mnimo, difcil qualquer conduta defensiva por parte da Vtima. Sobre o tema, o saudoso Julio Fabbrini Mirabete ensina:
A surpresa pode qualificar o delito quando, efetivamente, tenha ela dificultado ou impossibilitado o agente de se defender (RT 545/326), no bastando que a vtima no espere a agresso (RT 519/362, 512/375, 591/330). Assim, s se caracteriza quando o ato completamente inesperado para a vtima por ter o agente dissimulado o propsito homicida (RSTJ 34/374375; JCAT 65/349-350). Reconheceu-se a qualificadora em estudo nos seguintes casos: (...) no gesto repentino que no deu oportunidade vtima para se defender (RT 438/376, 440/376); quando a vtima no podia prever a inesperada agresso (RT 531/310, JCAT 59/260-261) (...) ( in Manual de Direito Penal, vol. 2, 18 ed., So Paulo, Atlas, 2001, pg. 74) . Homicdio qualificado - Surpresa - Caracterizao - Qualificadora que est vinculada a fatos que se mostram presentes ao tempo do desencadear da ao criminosa e no quelas posteriores [leia-se: anteriores] - Recurso provido.
Verifica-se que o conjunto probatrio acostado aos autos sustenta a tese da acusao, sendo suficiente para a comprovao da autoria e da materialidade delitiva, bem como da qualificadora da surpresa para o cometimento do crime, uma vez que a vtima encontrava-se sentada na barraca Tia Helena quando foi atingida com um tiro na nuca. Considerando isto e o vasto material probatrio colhido ao longo da instruo criminal, a deciso proferida pelo Conselho de Sentena no contraria a prova dos autos, preservando-se o principio constitucional da soberania dos veredictos, visto que para anular a deciso do Jri, necessitaria que a sentena houvesse afrontado tudo que existe em termos de elementos de convico. Desta feita, a deciso proferida pelo Conselho de Sentena e sufragada pelo magistrado que condenou o apelante homicdio qualificado em nada destoa da prova dos autos, preservando-se o princpio constitucional da soberania dos veredictos. Em apoio ao entendimento exposto, faz-se necessrio colacionar decises judiciais, no mesmo sentido, in verbis:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JRI. CRIME CONTRA A VIDA. SOBERANIA DE VEREDICTOS. VERTENTES ALTERNATIVAS DA VERDADE DOS FATOS. CONHECIMENTO. 1. instituio do jri, por fora do que dispe o artigo 5, inciso XXXVIII,
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alnea c, da Constituio da Repblica, assegurada a soberania de veredictos. 2. O artigo 593, inciso IV, alnea d, do Cdigo de Processo Penal, autoriza que, em sendo a deciso manifestamente contrria prova dos autos, ou seja, quando os jurados decidam arbitrariamente, dissociando-se de toda e qualquer evidncia probatria, de ser anulado o julgamento proferido pelo Tribunal Popular. 3. Oferecidas aos jurados vertentes alternativas da verdade dos fatos, fundadas pelo conjunto da prova, mostra-se inadmissvel que o Tribunal de Justia, em sede de apelao, desconstitua a opo do Tribunal do Jri porque manifestamente contrria prova dos autos - sufragando, para tanto, tese contrria. 4. Recurso conhecido para restabelecer a sentena. (STJ. REsp n. 242592. 5. T. Rel. Min. Hamilton Carvalhido. DJ 05/03/2002.). APELAO. JRI. LEGITIMA DEFESA. ABSOLVIO. DECISO APOIADA EM PARTE DA PROVA. A deciso dos jurados que enseja anulao para que submetido o ru a novo julgamento aquela que no tem qualquer apoio na prova dos autos. Se o contexto probatrio permitir tanto a opo de acolhimento da excludente da antijuricidade como a de condenao, o jri pode escolher qualquer dos veredictos sem que seja arbitrria. A deciso manifestamente contrria prova no a menos justa, mas a divorciada do contexto. NEGADO PROVIMENTO. (TJRS. Apelao Crime n. 70020336723 3. Cmara Criminal. Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos. Julg. 06.set.2007)
No mesmo sentido caminha este egrgio sodalcio, ao consolidar entendimento na Smula n. 6, cujo enunciado informa que as decises dos jurados, em face do princpio constitucional de sua soberania, somente sero anuladas quando inteiramente contrrias prova dos autos. Assim, a sentena est apoiada no que foi dito pela narrativa testemunhal. No porque o Jri no acatou a tese defendida pela defesa que ele no decidiu de acordo com as provas. O jri no est vinculado tese das partes, tendo liberdade para formar seu entendimento de acordo com a sua conscincia, que, no caso em anlise coincide com a tese defendida pela acusao. Por fim, em relao aos efeitos da condenao, de que trata o art. 92, inciso I, alnea b do CP, quais sejam, a perda do cargo, funo pblica ou mandado eletivo, no so automticos e dependem de declarao expressa e motivada do Magistrado a quo, o que se verificou na sentena que se encontra devidamente fundamentada. Em ateno modificao legislativa produzida pela Lei n. 11.464/2007, e, anteriormente a isso, a deciso exarada pelo colendo Supremo Tribunal Federal no HC 82.959, em fevereiro de 2006, altera-se ex officio o regime prisional, de integralmente fechado para inicialmente fechado.
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Isso posto, nega-se provimento ao recurso de apelao, mantendo-se in totum a sentena guerreada, em consonncia com o parecer do douto Procurador de Justia. como voto. Fortaleza, 18 de fevereiro de 2013.
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PROCESSO N: 9554-49.2002.8.06.0000/0 TIPO: APELAO CRIME. ORIGEM: VARA NICA DA COMARCA DE ICAPU APELANTES: ANTNIO LEANDRO NOGUEIRA DE LIMA E JOELMA MARIA PEREZ APELADO: JUSTIA PBLICA. RELATOR: DES. FRANCISCO PEDROSA TEIXEIRA EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO DE APELAO-CORRUPO DE MENORES E ATO OBSCENO - DECRETAO EX OFICCIO DA PRESCRIO NA MODALIDADE INTERCORRENTE - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR - INSUFICINCIA PROBATRIA ACERCA DA PRTICA DELITIVA - CRIME DE VESTGIOCONDENAO BASEADA APENAS NA PRESUNO ABSOLUTA DE VIOLNCIA - A PREFALADA TIPIFICAO PENAL, ENTO CONSTANTE NO ART.224, A DO CP, A MEU SENTIR, RELATIVA, AINDA MAIS QUANDO AUSENTE EXAME DE CORPO DE DELITO ATESTANDO A VIOLNCIA, BEM COMO A NOTRIA EXPERINCIA SEXUAL DE ADOLESCENTES QUE PRATICAM ATO LIBIDINOSO COM MULHER CASADA, TENDO SEU MARIDO APENAS PRESENCIADO O MNAGE-ATIPICIDADE DA CONDUTA E DVIDA QUANTO OCORRNCIA DO CRIME - IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Rus condenados s penas em concreto de 03(trs) anos e 06(seis) meses de de recluso pelo delito tipificado no art.218 do CP, cuja prescrio, a teor dos artigos 110, 1, c/c art. 109, IV do CPB, ocorre em 08(oito) anos, bem como s penas em concreto de 05(cinco) meses de deteno, pela conduta antijurdica de ato obsceno, cuja prescrio, na exegese dos artigos 110, 1, c/c art.109, VI, em sua redao antiga, prescreve em 02(dois) anos. 2. A publicao da sentena condenatria se deu em 08/04/2002, constatando-se, at os tempos hodiernos, prazo superior a 08 (oito) e 02(dois) anos, respectivamente,
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implicando no reconhecimento da prescrio na modalidade intercorrente em relao aos suso mencionados ilcitos, no se podendo olvidar, ainda, que a sentena penal condenatria transitou em julgado para a acusao. 3. A extino da punibilidade deve ser reconhecida de ofcio, por se tratar de matria de ordem pblica. Inteligncia do art.61 do CPP. 4.Recursos prejudicados no mrito em relao aos retro mencionados delitos. 5. Em relao ao delito de atentado violento ao pudor, observei que o dito condenatrio se fundamentou, exclusivamente, na absoluta presuno de violncia em delitos desse jaez, no que tange a vtimas menores de 14(catorze) anos. Ouso divergir e o fao acostando-me ao entendimento da Corte Uniformizadora da Legislao Federal, dispondo que se o adolescente, maior de 12(doze) anos, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, tem discernimento para a prtica de ato infracional, a ele se impondo medida socioeducativa, tambm o tem para consentir o ato sexual. Precedentes do STJ. 6. No constitui crime de atentado violento ao pudor a relao sexual que no foi mantida mediante violncia ou grave ameaa, ou seja, sem dissenso sincero e efetivo, no bastando a presuno absoluta de violncia para tipificar a conduta, mxime quando a denunciada, com o consentimento e sob os olhos do marido, passou a se bronzear em trajes sumrios, pedindo a algumas das pretensas vtimas, ressaltese, adolescentes com mais 12(doze) anos completos, espalhassem sobre seu corpo leo embelezador, ocorrendo a os primeiros contatos libidinosos, variando desde carcias na genitlia e ndegas da acusada, cpula intra-vaginal, numa sesso de Voyerismo. 7. Inexistncia de innocentia consilli dos sujeitos passivos, mxime quando j tiveram experincias sexuais anteriores. O juzo de piso, na prolatao do veredicto condenatrio, calcou-se apenas na presuno absoluta de violncia. 8. Parece-me extremo rigorismo, confundvel com a responsabilidade penal objetiva, impossibilitar ao julgador a anlise da ausncia de inocentia consilli por parte das
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pretensas vtimas, rapazes maiores de 12(doze) anos, inclusive, um com 18(dezoito) anos de idade, detalhe reconhecido na prpria sentena monocrtica(fl.247). 9. Ademais, quando o arcabouo probatrio se mostrar frgil a sustentar uma condenao, principalmente pela inexistncia de laudo elaborado pelos experts de exame de corpo de delito que demonstrem qualquer violncia, ratificados pela notria experincia sexual das pretensas vtimas, carece de elementos suficientes eventual condenao. 10. Marido permite que cnjuge virago se preste lascvia de rapazotes de 12(doze) a 18(dezoito) anos em balnerio, ficando apenas a observar a conduta libidinosa. A meu sentir, in casu, trata-se da aplicao direta do princpio da lesividade, afastando-se da incidncia da lei penal aquelas condutas que, embora desviadas ou reprovadas pelo aspecto moral, no repercutem diretamente sobre qualquer bem de terceiros. A absolvio medida que se impe, por atipicidade da conduta. Exegese do art. 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. 11. Apelos providos para absolver os rus. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Crime n 955449.2002.8.06.0000/0, da Vara nica da Comarca de Icapu, em que figuram como apelante e apelado, respectivamente, Antnio Leandro Nogueira de Lima, Joelma Maria Perez e a Justia Pblica. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por votao unnime, em conhecer do recurso para declarar a prescrio EX OFICCIO dos delitos de corrupo de menores e ato obsceno na modalidade intercorrente, e no mrito, concernente condenao pelo delito de atentado violento ao pudor, dar provimento ao apelo, nos termos do voto do Relator. RELATRIO Cuida-se de Apelatrios(fls.264/277) interpostos por Antnio Leandro Nogueira de Lima e Joelma Maria Perez, ambos com o escopo de reformar a sentena (fls.240/256) exarada pelo Juzo da Vara nica da Comarca de Icapu, condenando-os nas reprimendas dos arts.214, c/c art.224, a, art.9 da Lei 8.072/90, art.218 e art.233, combinados com os arts.24,69 e 71, todos do Cdigo Penal Brasileiro , pena de (14)
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catorze anos e 02(dois) meses de recluso, em regime inicialmente fechado. No inconformismo (fls.264/277), a defesa, requer, em sntese, a absolvio, clamando, subsidiariamente, pela excluso da violncia absoluta, a conseqente retificao da dosimetria, e por derradeiro, o reconhecimento da participao do apelante, com a aplicao da causa de diminuio de pena. Em contra-razes(fls.279/287), o parquet originrio pugnou pela manuteno da sentena vergastada, por estar o decisum em consonncia com o probatrio carreado aos autos, fazendo a ressalva, em seu entender, da configurao do bis in idem, em decorrncia da excluso da causa de aumento de pena prevista no art.9 da Lei 8.072/90. Chamada colao, a douta Procuradoria Geral de Justia opinou(fls.295/297), pelo conhecimento da apelao, por tempestiva e, no mrito, pelo seu total improvimento, porque, na sua opinio, a deciso monocrtica possui boa feio tcnica e feliz interpretao dos fatos e da lei. o breve relatrio. VOTO Em juzo de admissibilidade o apelo deve ser conhecido, por tempestivo e previsto na espcie. Cuidam os presentes autos de apelaes criminais(fls.264/277) cujo desiderato reformar a sentena(fls.240/256) do douto Juzo da Vara nica da Comarca de Icapu que condenou Antnio Leandro Nogueira de Lima e Joelma Maria Perez pena de 14(catorze) anos e 02(dois) meses de recluso, em regime inicialmente fechado. Ab Initio, cumpre-me ressaltar que constata-se a incidncia da prescrio intercorrente em relao a 02(dois) delitos imputados aos ora apelantes, qual sejam , os crimes de ato obsceno (art.233 do CP) e corrupo de menores(art.218 do CP). Insta salientar por se tratar de matria de ordem pblica, que deve ser reconhecida de ofcio. Inteligncia do art.61 do CPP. Nessa linha de raciocnio, o art. 110, 1, do Cdigo Penal, dispe que:
A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido o seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
Na mesma pegada, a dico do art.119 da Lei repressiva ptria: Art.119. No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente. Acosto-me, ainda, a Smula 497 da Suprema Corte brasileira ao enunciar
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que: Quando se tratar de crime continuado, a prescrio regula-se pela pena imposta na sentena, no se computando o acrscimo decorrente da continuao. No que concerne ao delito de corrupo de menores, cuja pena pena fixada foi de 03(trs) anos e 06(seis) meses de recluso, o que teor do art.109, IV, do CP, prescreve em 08(oito) anos, h de ser declarada a prescrio. O dito condenatrio, consoante fl.256, foi publicado em 08/04/2002, decorrendo at a atualidade prazo superior a 08(oito) anos. Assim, transcorrido o prazo temporal excedente a 08(oito) anos, exigidos para ser declarada a prescrio em delitos que fixam 02(anos), mas que no ultrapassam 04(quatro) anos, de acordo com o art.109, IV do CPB, de rigor a perda da pretenso punitiva estatal. O Tribunal da Cidadania no discrepa do entendimento esposado:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES DE EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO, DE QUADRILHA E DE TORTURA. DISSENSO JURISPRUDENCIAL NO DEMONSTRADO. ALEGADA OFENSA AO ART. 619 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. OMISSO NO CONFIGURADA. RECONHECIMENTO PESSOAL NA FASE INQUISITORIAL. ARGUIDA INOBSERVNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 226, INCISOS I, II e IV, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. SMULA N. 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. TESE DE INAPLICABILIDADE DO ART. 8., CAPUT, DA LEI N. 8.072/90. SMULA N. 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUANTUM REFERENTE CONTINUIDADE DELITIVA NO CRIME DE EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO. 13 (TREZE) VTIMAS. AUMENTO EM 2/3 (DOIS TEROS). LEGALIDADE. CRIME DE QUADRILHA. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA SUPERVENIENTE EXAMINADA COM BASE NA PENA APLICADA NA SENTENA CONDENATRIA. LAPSO TEMPORAL OCORRENTE. EXTINO DA PUNIBILIDADE ESTATAL. 1. Constata-se que o Recorrente se limitou a sustentar que o acrdo hostilizado teria divergido do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasio do julgamento do HC n. 74.704-3/SP, sem, contudo, realizar o cotejo analtico nos moldes legais e regimentais, ou seja, com transcrio de trechos do acrdo recorrido e do julgado paradigma que demonstrem a identidade de situaes e a diferente interpretao dada lei federal. 2. A contrariedade ao art. 619 do Cdigo de Processo Penal no subsiste, porquanto o acrdo hostilizado solucionou a quaestio juris de maneira clara e coerente, apresentando todas as razes que firmaram o seu convencimento. 3. Ao contrrio do arguido, a autoridade policial observou de modo escorreito todas as formalidades estabelecidas pela norma processual para o reconhecimento dos Rus, consoante se constata da simples leitura dos respectivos autos. Impende esclarecer que, analisar o cumprimento de cada requisito elencado no art. 226 da legislao processual penal, para
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descaracterizar referido ato, ensejaria a incidncia do verbete sumular n. 07 desta Corte Superior de Justia. 4. A condenao, de todo modo, no est fundada apenas nessa prova, mas em amplo contexto probatrio colhido durante a instruo criminal, sendo inclusive realizado o reconhecimento dos Rus em Juzo e na presena de seus Defensores, sendo, descabida a pretenso de anular todo o processo criminal. 5. O Recorrente argi ofensa aos arts. 59 e 68 do Cdigo Penal, sob o argumento de que no se aplica ao caso o art. 8., caput, da Lei n. 8.072/90, que prev forma qualificada do crime de quadrilha ou bando voltado prtica de crimes hediondos. No entanto, os dispositivos supostamente violados no contm comando normativo capaz de alterar a concluso a que chegou o Tribunal de origem, o que atrai a incidncia da Smula n. 284 do Pretrio Excelso. 6. pacfica a jurisprudncia desta Corte ao dizer que o aumento de pena pela continuidade delitiva deve levar em conta o nmero de infraes, sendo que esta Quinta Turma tem considerado correta a exacerbao da pena em 2/3 (dois teros) no crime continuado, no caso de 13 (treze) delitos. 7. Foi cominada a pena de 03 (trs) anos de recluso para o crime de quadrilha. A sentena condenatria foi publicada em 16 de janeiro de 2003, sendo o ltimo marco interruptivo da prescrio. Com essa pena, verifica-se a ocorrncia da extino da punibilidade estatal pela prescrio da pretenso punitiva superveniente, porquanto transcorreu o prazo prescricional de 08 (oito) anos, nos termos do disposto no art. 109, inciso IV, do Cdigo Penal. 8. Recurso desprovido, sendo declarada a extino da punibilidade quanto ao crime do art. 8. da Lei n. 8.072/90. Outrossim, julgo prejudicado o pedido de concesso de habeas corpus para determinar a soltura do ora Recorrente.(REsp 1169634/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 14/04/2011, DJe 06/05/2011).
Referente ao ilcito de ato obsceno(art.233 do CP), na mesma linha de raciocnio, de rigor a declarao da prescrio na na modalidade intercorrente, eis que a reprimenda estabelecida em resposta ao prefalado delito foi de 05(cinco) meses de deteno, o que a teor do art.109, VI, em sua antiga redao vigente na data do fato, prescreve em 02(dois) anos, seno vejamos:
Art.109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art.110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: [] VI-em 2(dois) anos, se o mximo da pena inferior a 1(um) ano.
H de se ressaltar que o suso mencionado comando legal, em que pese ter sido revogada na sua redao original pela Lei 12.234/2010, dever ultra agir para que seus efeitos persistam, eis que o prefalado normativo estabeleceu 03(trs) anos para a prescrio, o que fao em obedincia garantia constitucional de irretroatividade da
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Lex gravior e com esteio na exegese do art.2, pargrafo nico, da Lei repressiva ptria. Da publicao da sentena, o que anotado fl.256, at os tempos de hoje, em muito ultrapassaram os 02(dois) anos exigidos para decretao da perda da pretenso punitiva estatal. Saliente-se, por oportuno, a inocorrncia de recurso do representante do Ministrio Pblico, da o trnsito em julgado para acusao. Isto posto, nos termos do art. 61 do CPP, declaro extinta a punibilidade de Antnio Leandro Nogueira de Lima e Joelma Maria Perez, pelo advento da prescrio da pretenso punitiva intercorrente, fazendo-o fundamentado nos artigos 107, IV, c/c art. 109, IV e IV(em sua antiga redao), 110, 1 , todos do Cdigo Penal Brasileiro, afastando-se todos os efeitos da condenao processual, julgando, em decorrncia, prejudicado o recurso pelo advento da prescrio na modalidade intercorrente dos delitos de ato obsceno(art.233 do CP) e corrupo de menores(art.218 do CP), este em sua redao original. Passo, doravante, anlise do mrito recursal, que clama pela absolvio, pugnando, alternativamente, pela excluso da presuno de violncia, bem como pelo reconhecimento da participao a consequente benesse da minorante no delito de atentado violento ao pudor. Cuidam os autos, como se infere, de apelao, visando reforma da sentena do Juzo a quo , que condenou os ora recorrentes pena de 14(catorze) anos e 02(dois) meses de recluso, em regime inicialmente fechado, pela subsuno de suas condutas ao delito tipificado no art. 214 c/c art.224 a , da Lei repressiva ptria. A irresignao recursal merece guarida, pelas razes que passarei a aduzir. Cedio que o Poder Constituinte Originrio, ao elaborar a Carta Magna de 1988, estabeleceu como clusula ptrea a impossibilidade de algum ser privado da liberdade sem o devido processo legal. Exegese do art.5, inciso LIV. Da a titularidade exclusiva do Estado no exerccio do jus puniendi sem olvidar o resguardo ao sacrossanto princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa. A sano de cerceamento de liberdade, maior bem jurdico do indivduo, depois da vida, deve ser precedida de procedimento judicial, no mbito do qual sero produzidas as provas necessrias a corroborar as imputaes constantes na denncia oferecida, assim como as teses defensivas visando afastar a responsabilidade criminal do acusado no evento cuja autoria lhe atribuda. J proclamou a Excelsa Corte: Nenhuma acusao se presume provada. Rejeita-se, assim, imputao inverossmil ou desprovida de certeza, tanto que ao acusado na lei adjetiva penal se garante o benefcio da dvida, consubstanciado no antigo brocardo in dubio pro reu, conforme regramento do art.386 e inciso VII. O bem jurdico tutelado pela norma penal, com espeque no art.214 c/c art.224 a do CPB, hoje revogado pela Lei n 12.015/09, protege crianas e menores
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de 14(catorze) anos de prticas sexuais, embora consentidas. Tal dispositivo legal, no entanto, foi introduzido em nosso ordenamento jurdico na dcada de 1940. Entendeu o legislador que, nessa tenra idade, a autonomia da vontade no seria plena, a ponto de afastar a tipicidade da conduta. Passados 71(setenta e um) anos, foroso reconhecer que houve uma drstica mudana no comportamento dos adolescentes, refletindo no discernimento para condutas sexuais. Isso notrio. O avano tecnolgico, em que o acesso informao ocorre em uma velocidade quase instantnea, deixa inconteste a diferena de atitudes da juventude de hoje para aqueloutra, contempornea edio do comando normativo. Em considerando absoluta a presuno de violncia do tipo penal prefalado, seria dar carta branca autoridade policial e eventualmente ndole acusatria do Ministrio Pblico. Aquela para indiciar; este para denunciar ao seu alvitre, subtraindo ao juzo o livre convencimento motivado, observando apenas o critrio objetivo de idade das pretensas vtimas para condenar o incriminado. Ao juiz cumpriria apenas aplicar a legislao como um autmato, sem poder se debruar sobre as peculiaridades que cada caso requer, consubstanciada no livre convencimento motivado. Parece-me extremo rigorismo, confundvel com a responsabilidade penal objetiva, impossibilitar ao julgador a anlise da ausncia de inocentia consilli por parte da vtima. Vamos aos autos. Colho trechos do interrogatrio da r(fls.79/80):
[...] QUE, por volta das doze horas do dia primeiro de setembro chegou no lugar que chamam de mangue, neste municpio, na companhia de seu esposo; QUE, ficou tomando sol com a parte de baixo do biquine desamarrada para bronzear as ndegas; QUE, Leandro lhe avisaria se chegasse algum; QUE, por volta das 02:00 horas trs rapazes se aproximaram lhe oferecendo peixe; QUE, antes de chegarem ao local a acusada vestiu seu biquin(sic); QUE, os menores perguntaram de onde eram e que tambm perguntaram onde moravam; QUE, aceitaram o peixe frito e depois os rapazes voltaram para onde estavam, onde haviam outras pessoas; QUE, meia hora depois os rapazes voltaram e ficaram tomando banho a uns cem metros de diatncia(sic); QUE, ento a acusada chamou um dos rapazes, de nome Marcelo para conversar mais afastado; QUE, passou a conversar com Marcelo e perguntou se ele tinha namorada, o seu nome,, se tinha alguma experi~ncia sexual(sic), ao que foi respondido que sim, perguntou tambm por sua idade e Marcelo perguntou a idade da interroganda e esta respondeu que tinha dezoito anos; QUE, como Marcelo no tinha camisinha, combinou para que o mesmo voltasse no dia seguinte, com preservativo, para fazer sangue no mangue; QUE, somente nesse dia teve contato fsico com Marcelo; QUE, foi embora por volta das quatro horas da tarde quando a mar j estava muito alta; QUE, no dia seguinte por volta de 13:40 horas, os trs rapazes voltaram, e havia
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mais uns cinco repazes(sic) vindo por dentro dgua; QUE, Marcelo lhe trouxe uns caranguejos e a acusada lhes ofereceu um saco de jujuba de bombom; QUE, os trs rapazes saram da gua e tomaram o saco da mo de Marcelo e voltaram para a gua novamente;QUE, Marcelo passou bronzeador nas suas costas e nas suas ndegas e que Netinho pediu para passar nas suas pernas, dizendo estar mal passada; QUE, depois algum, um dos rapazes que estavam na gua, saiu da gua e apertou suas ndegas e voltou correndo para dentro dgua, QUE, os outros rapazes chamaram Marcelo para ir em embora e ele disse que no ia; QUE, ento entrou na gua com Marcelo e perguntou se ele tinha trazido a camisinha e ele respondeu que sim; QUE, em seguida foram para dentro do mangue e l tiveram relaes sexuais..... (grifei).
Antnio Leandro Nogueira de Lima, marido da denunciada e tambm ru no processo, disse(fls.76/77):

[...] Que no conhece as provas contra ele apuradas. Que dos menores ouvidos no inqurito policial(sic) pelo qual os nomes foram lidos pelo MM. Juiz conhece apenas o menor Joacir Xavier de Sousa Neto e Jos Marcelo da Silva. Que os fatos a ele imputados no so verdadeiros. Que no sabe porque est sendo acusado ou quem deveria ser acusados de tais fatos. Que nunca foi preso ou processado outra vez. Que chegaram 12:00 horas na praia; que aproximadamente as 14:00 horas trs rapazes se aproximaram. Que o acusado estava com sua esposa se bronzeando e que antes de se aproximarem os trs rapazes esta no riacho no mangue a 300 metros. Que os rapazes j se aproximaram j oferecendo peixe para o acusado. Que os menores perguntaram se o mesmo era de Aracati sendo que responderam que era de Mossor. Que um dos tres(sic) que fez essa pergunta. Que em seguida dos rapazes voltaram para o mangue. Que o acusado aceitou o peixe que estava frito. Que por volta das 15:00 horas os rapazes voltaram para o local onde os mesmos estavam se bronzeando. Que a esposa do acusado quis conversar com um dos rapazes, de nome Marcelo, em particular. Que a esposa do acusado e Marcelo se afastaram cerca de 50 metros. Que o acusado ficou prximo aos outros dois rapazes. Que sendo sua espeosa(sic) ela perguntou para Marcelo seu nome a idade, se tinha namorada e se tinha tido alguma experiencia sexual. Que ento a acusado(sic) Joelma Maria comeou a se beijar com Marcelo no brao do mangue ou seja na gua. Que trocaram carcias e que Marcelo tentou fazer sexo com ela. Que ento Joelma perguntou ao Marcelo se ele tinha camisinha e ele disse que no. Que ento Joelma combinou com Marcelo para que ele voltasse no outro dia com caminha para fazer sexo dentro do mangue. Que quando isso aconteceu j era umas trs horas e que nesse horrio a mar j esta inchendo(sic) e que Joelma e Marcelo ficaram dentro da gua. Que sendo Joelma ela estava sem a parte debaixo do biquine. Que os e Marcelo ficaram dentro da gua. Que sendo Joelma ela estava sem a parte debaixo do biquini(sic). Que os dois menores que se encontravam prximo ao acusado no podiam ouvir a conversa entre Joelma e Marcelo e que viram apenas essas dois se beijando. Que por volta de trs e meia os trs
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rapazes tomaram a direo da margem esquerda do referido mangue, sendo que os acusado foram embora pela beira-mar para Mossor. Que por volta das doze horas do dia 02 de setembro os acusados se encontravam no mesmo local quando os trs rapazes do dia anterior voltaram. Que os tres(sic) rapazes ofereceram carangueijo cozido para o casal, e que Joelma ofereceu para Marcelo que retirasse um bombom que eles trouxeram consido (sic). Que neste momento vrios(sic) rapazes saiam de dentro dagua e tomaram o saco de bombom das mos de Marcelo e passaram a tomar o referido saco um da mo do outro. Que o saco se rasgou e os bombons caram no cho. Que os outros rapazes, no os trs do dia anterior, se aproximaram aos poucos, que somente nesta ocasiao (sic) que o casal viram os rapazes. Que os outros rapazes chamaram os tres (sic) do dia anterior para ir embora e estes tres disseram que no iriam. Que em seguida os outros rapazes forma(sic) embora. Que Joelma e Marcelo foram para dentro dgua e ela perguntou se ele havia trazido a camisinha e ele disse que sim e ento foram at o mangue. Que Joelma e Marcelo ento fizeram sexo no mangue, e no dentro dgua a cerca de 200 metros do local onde o acusado estava com os outros dois rapazes. Que ento Marcelo perguntou quando ela voltaria e que Joelma respondeu que talvez em 15 dias. Que em torno de 4 horas os tres (sic) rapazes e o casal foram embora. Que como no iriam mais para Joao (sic) Pessoa conforme programado voltaram ao mesmo local em Icapu, ali chegou por volta das 13 horas do dia 09 com tres (sic) garrafas termicas (sic) com gua......
Continuou, ainda(fl.77):
[...]Que Joelma foi para dentro dagua(sic) e se abaixou para retirar a parte de baixo do biquini(sic) para se lavar e que os rapazes estavam a cerca de 60 metros. Que os rapazes comearam a mergulhar e passar perto de Joelma. Que um deles chegou a passar a mao(sic) na vagina de Joelma. Que imediatamente Joelma vestiu o biquini(sic). Que o outro rapaz tambm passou a mao(sic) na sua vagina mas que ela j havia vestido o biquini(sic). Que ela ficou reclamando que os rapazes disseram que ela s queria o Marcelo porque ele tinha o penis(sic) grande Que os menores disseram que iam trazer amigos, irmao(sic) e primos que tinha penis(sic) grande. Que um disse que ia trazer at um cavalo. Que por volta das 16 horas atendendo o chamado de uma pessoa tratava como V por um dos rapazes todos eles se retiraram. Que o casal foi embora somente voltando dia 15 quando foram presos. Que nestes dois finais de semana Joelma somente dois menores, no primeiro final de semana chegaram a ter algum contato fsico com Joelma, Marcelo e Netinho.....
Ascultado em juzo, em termo de declaraes, Joacir Xavier de Sousa Neto, uma das supostas vtimas, verberou(fl.156):
[...] QUE Marcelo tirou a parte de baixo do biqune dela; QUE ento Marcelo e Joelma comearam a transar dentro dgua; QUE explica que transar colocar o pnis dentro da vagina da mulher, QUE podia ver
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claramente o casal transando, pois estava a uns 3m de distncia; QUE Marcelo no demonstrou nenhuma resistncia em transar com a Sra. E que estava com vontade de faz-lo; QUE no foi preciso convencer Marcelo para praticar o ato.....
O depoimento de Jos Marcelo da Silva clareia(fl.159): [...] Que se arrependeu s pelo medo de pegar uma doena e no por ter feito alguma coisa errada;Confirmou(fl.159):[...] QUE j havia tocado o corpo, partes ntimas de uma menina de sua idade...... Alessandro Costa de Oliveira, outra vtima indicada pelo rgo acusador, manifestou que(fl.232):[...] QUE somente viu os garotos passando o bronzeador no corpo da acusada, mas que no tocou no corpo dela, nem ela tocou no seu corpo... O que se extrai dos autos uma conduta at ento estranha para este julgador em quase 40(quarenta) anos no exerccio da funo judicante. Alis, j dizia o sbio Terncio, desde a Antiguidade, de que Nada do que humano, me estranho. Pois bem, um casal convencional(heterossexual), no dia 15 de setembro de 2002, resolve deleitar-se no balnerio do canal do Mangue, praia da Placa, no municpio de Icapu. A ora apelante ficou em trajes minsculos e pediu a um dos menores que lhe passassem bronzeador pelo corpo, estando seu marido a observar aquela situao de forma consentida. Ato contnuo, iniciou-se uma orgia em que 09(nove) adolescentes se serviam do corpo da mulher como em um banquete, indo desde carcias genitlia e ndegas da denunciada, penetrao intravaginal, tendo o cnjuge varo se prestado ao Voyerismo. Impende acrescentar que o prprio incriminado, cnjuge varo da acusada, era quem instigava os jovens a se aproximarem de sua esposa, ao livre cometimento do pecado capital da luxria. Em um verdadeiro culto ao deus Baco, cerca de 09(nove) adolescentes, todos do sexo masculino, se prestavam a acariciar, ter contatos libidinosos e conjuno carnal com a r, cena que o marido ficava a observar, em ato de Voyerismo. Em que pese a persecutio criminis ter se iniciado tendo como vtimas 09(nove) menores, todos eles com 12(doze) anos completos e at um de 18(dezoito) anos, somente em relao a Slvio Honrio e Francisco Elton que sero responsabilizados os ora apelantes, como se v no dito condenatrio(fl.248):
[...] No h, portanto, como se negar aos rus a concretizao do tipo penal insculpido na norma do art.214, quanto s vtimas Slvio Honrio e Francisco Elton, submetidos a atos libidinosos diversos da conjuno carnal, mediante violncia ficta, com fulcro no art.224, alnea a...
Observe-se o termo de declarao da pretensa vtima, Francisco Elton Rosrio da Silva, com 13(treze) anos de idade naquela poca, perante o Presidente da Audincia(fl.230):[...] QUE a mulher no tocou no seu corpo....
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Aduz(fl.231) ainda que:[...] QUE no momento em que passou a mo nas ndegas da referida mulher, seu pnis ficou enrijecido...., ratificando, tambm, [...] QUE quando se aproximou do casal, f-lo com o objetivo de ver a mulher nua; O adolescente em nenhum momento afirma que a mulher haja lhe tocado, elidindo a conduta da denunciada. Pelo contrrio: ele que, voluntariamente, se aproximou do casal, com o escopo claro, de estimular sua sexualidade. No observei nenhum constrangimento por parte do casal, mediante violncia ou grave ameaa, para que a suposta vtima acariciasse ou praticasse ato libidinoso diverso da conjuno carnal com a vtima, o que obsta um decreto condenatrio em desfavor dos apelantes. Por sua vez, o outro menor, Slvio Honrio Jnior no titubeia(fl.233/234): QUE achou o que aconteceu normal, dizendo mais adiante que [...] no sabe explicar porque no quis participar da sesso de sexo...confirmando: QUE se ningum tivesse descoberto no teria se arrependido.... Enquanto Elton Rosrio espontaneamente acaricia a r, juntamente com seus outros colegas, sem que aquela tenha usado da fora ou qualquer intimidao para que praticasse a conduta libidinosa, Slvio Honrio ressalta que no participou do bacanal, ficando apenas a observar a sesso de Gang Bang. Patente, ainda, a innocentia consilii do sujeito passivo prefalado, ao verberar em juzo que no se arrependeu do que fez, encarando-o normalmente, probante apto a elidir a tipicidade das conduta criminosas, pois demonstra cincia dos fatos sexuais. Deito os olhos no item 70 da da Exposio de Motivos do Cdigo Penal:
[...] O fundamento da fico legal de violncia, no caso dos adolescentes, a innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, a sua completa inscincia em relao aos fatos sexuais de modo que no se pode dar valor algum ao seu consentimento. Ora, na poca atual, seria abstrair hipocritamente a realidade o negar-se que uma pessoa de 14(quatorze) anos completos j tem uma noo terica, bastante exata, dos segredos da vida sexual e dos riscos que corre se se presta lascvia de outrem
Em parecer de lavra da assistente social(fl.137) em visita ao domiclio do menor Francisco Elton foi constatado:[...]Falou que seu filho no teve nenhum contato fsico com a mulher, apenas recebeu bombons que ela ofereceu. J em relao a Slvio Honrio Jnior(fl.144):
[] Conversamos tambm com o menor Slvio Honrio, e este no demonstrou nenhuma preocupao com relao ao fato, repassou as informaes de maneira brincalhona e sempre rindo. Porm, perguntou se a mulher j havia feito o exame de sangue para saber se tinha AIDS e se ainda estava presa em Icapu. Notamos na famlia, a preocupao apenas com a sade de Slvio, e que desejam realizar todos os exames que forem necessrios, sendo este, um desejo tambm dele.
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Acosto-me ainda corrente doutrinria e jurisprudencial de que se o adolescente maior de 12(doze) anos, segundo o Estatuto da Criana e do Adolescente, tem discernimento para a prtica de ato infracional, suportando, inclusive, medida socioeducativa, tambm o tem para consentir no ato sexual. A jurisprudncia sobre o tema:
RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. VIOLNCIA PRESUMIDA. CONSENTIMENTO DAS OFENDIDAS. CONDUTA ANTERIOR LEI N 12.015/09. RELATIVIZAO. POSSIBILIDADE DIANTE DAS PECULIARIDADES DA CAUSA. 1. O acrdo recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientao da Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presuno de violncia pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, a, do Cdigo Penal (hoje revogado pela Lei N 12.015/09), deve ser relativizada conforme a situao do caso concreto, quando se tratar de vtima menor de 14 (quatorze) e maior de 12 (doze) anos de idade. 2. No caso vertente, as provas constantes dos autos no deixam dvidas de que as relaes sexuais ocorreram com o consentimento das vtimas. Sendo assim, no possvel reconhecer a presuno do art.224 do Cdigo Penal em relao quelas que, na poca dos fatos, contavam com 13 (treze) e 12 (doze) anos de idade. 3. Pela simples leitura das peas constantes nos autos, depreende-se que essas duas adolescentes possuam maturidade e entendimento sobre a sua sexualidade e o ato que estavam praticando, no sendo corrompidas ou ludibriadas pelo acusado. 4. Entretanto, no h como atribuir capacidade de discernimento vtima que, na poca, possua apenas 10 (dez) anos de idade, a ponto de considerla apta a consentir, validamente, com a prtica sexual, por se tratar de menor de to tenra idade. 5. No obstante isso, no vejo como acolher a pretenso do Ministrio Pblico, visto que o Juiz de primeiro grau, ao absolver o recorrido, baseouse em dois fundamentos autnomos e independentes entre si, quais sejam: a) o carter relativo da presuno de violncia; b) a existncia de contradies em aspectos relevantes das declaraes das vtimas, suscitando dvidas e incertezas quanto autoria do crime. 6. Contudo, da leitura das razes recursais, verifica-se que no houve o ataque ao ltimo fundamento. Dessa forma, atrai a incidncia, por analogia, da Smula 283 do Supremo Tribunal Federal, verbis: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos eles. 7. Ademais, a inverso do decidido, nesse ponto, demandaria, necessariamente, o reexame do contedo ftico-probatrio constante dos autos, providncia esta incompatvel com a estreita via do apelo excepcional, por fora do enunciado n 7 da Smula do STJ. 8.Recurso especial a que se nega provimento.(REsp 1189374/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 01/02/2011)(grifei).
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Na mesma toada, inobservei, na prova testemunhal colhida, qualquer violncia ou ameaa para que os adolescentes se servissem como um banquete do corpo da ninfomanaca, no se olvidando do que dispe o art.158 do CPP, in verbis:Quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado. A imprescindibilidade desse laudo, em delitos desta estirpe, corroborada pelo art.564, inc.III, alneab da Lei Adjetiva Penal, seno vejamos:
[...] Art.564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos; . III-por falta das frmulas e dos termos seguintes: b) o exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestgios, ressalvado o disposto no artigo 167;
No caso em tablado, inexiste prova tcnico-cientfica que ateste a materialidade delitiva. Perfilho o entendimento que em delitos desse jaez, o exame de corpo de delito, demonstrando a violncia, conditio sine qua non para a constatao da materialidade delitiva, sem a qual impossvel um decreto condenatrio. E assim, explicitei meu pensamento em diversas ocasies, acatada de forma unnime por esse colegiado de togados, como se segue:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL-APELAO CRIMEIRRESIGNAO DA DEFESA-ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR-INSUFICINCIA PROBATRIA ACERCA DA CONDUTA TIPIFICADA-AUSNCIA DE VESTGIO QUE ATESTE A MATERIALIDADE DELITIVA-DVIDA QUANTO OCORRNCIA DO CRIME-IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO-RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO 1.Inexistindo prova segura e hbil para condenao do acusado, haja vista contradies e omisses, impe-se a absolvio, em homenagem ao princpio in dubio pro reu 2. Quando o arcabouo probatrio se mostrar frgil para amparar uma condenao, sendo o laudo de exame de corpo de delito inconcluso quanto materialidade delitiva, a absolvio o caminho. Exegese do artigo 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal. 3. Apelo provido (Apel. Crime n11722-53.2004.8.06.0000/0, julgado em 20/07/2010, 1 Cmara Criminal, TJ/CE). EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL-APELAO CRIMEIRRESIGNAO DA DEFESA-ESTUPRO-INSUFICINCIA PROBATRIA ACERCA DA PRTICA DELITIVA-AUSNCIA DE VESTGIO QUE ATESTE A MATERIALIDADE DELITIVA-DVIDA QUANTO OCORRNCIA DO CRIME-IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAO-RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
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1.Inexistindo prova segura e hbil para condenao do acusado, haja vista contradies e omisses, impe-se a absolvio, em homenagem ao princpio in dubio pro reu. 2.Quando o arcabouo probatrio se mostrar frgil para amparar uma condenao, sendo o laudo de exame de corpo de delito inconcluso quanto materialidade delitiva, a absolvio o caminho. Exegese do artigo 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal. 3.Apelo provido. (Apel. Crime n26109-73.2004.8.06.0000/0, julgado em 20/07/2010, 1 Cmara Criminal, TJ/CE).
No mesmo sentido: Apel. Crime n31742-65.2004.8.06.0000/0, TJ/CE, julgado em 25/05/2010 e Apel. Crime n182-03.2004.8.06.0131/1, TJ/CE, julgado em 13/04/2010) As demais Cortes de Justia, harmonicamente, entendem que, para a subsuno da conduta ao delito prefalado, mister a violncia ou grave ameaa, alm do vigoroso dissenso da vtima, ipsis litteris:
-TJAP: No constitui crime de estupro a relao sexual que no foi mantida mediante violncia ou grave ameaa, ou seja, sem dissenso sincero e positivo, no bastando a oposio passiva, uma recusa meramente verbal, mormente quando a vtima, mulher experiente, me solteira, foi flagrada pela irm praticando ato sexual com o padastro, tendo fantasiado uma histria, para justificar-se perante sua genitora(RDJ16/321). TJAP: Penal-Processual-Estupro-Oferecendo as provas dvidas quanto ao constrangimento e, principalmente, quanto ao dissentimento da vtima com o ato sexual, absolve-se o acusado. Precedentes do TJDF(RDJ 17/140). TJAP: No h crime de estupro, quando a vtima se submete prtica sexual sem demonstrar nenhum dissenso sincero e positivo para evitar o ato, mxime quando no restou provado o emprego de violncia ou grave ameaa(RDJ 17/183). TJAP: 1) No h tipicidade dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor se a vtima no se ope veementemente aos atos sexuais, com resistncia, mas to s, com recusas puramente verbais em oposio passiva, aps a prtica de atos libidinosos preparatrios para a conjuno carnal, em balnerio ermo, para onde se dirigiu com o ru- 2) Violncia ou grave ameaa no comprovadas- 3)Absolvio que se impe. Apelo provido para absolver o ru(RDJ 14/235). TJSP:Estupro posse sexual da mulher por meio de violncia fsica ou moral, isto , pela fora ou grave ameaa. Supe dissenso sincera e positiva da vtima, manifestada por inequvoca resistncia, no bastando platnica ausncia de adeso, recusa meramente verbal, oposio passiva ou inerte ao ato sexual(RT 607/291) TJGO:Aceitando a vtima sair em companhia do ru logo depois da prtica do ato sexual e dele se despedindo de forma carinhosa, com beijo na face, tais circunstncias evidenciam a inexistncia do crime de estupro(RT 712/437). TJMG: No crime de estupro a violncia real deve ser provada concludentemente, pena de descaracterizar-se a figura delituosa(RT 598/398). TJMS:Decreta-se a absolvio do condenado em crime de estupro porque a sua conduta no se revestiu dos elementos que constituem esse tipo de delito, pois as relaes sexuais foram mantidas em

concubinato(RT 685/342).
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O insupervel doutrinador, Guilherme de Souza Nucci, leciona: [...]Entendemos no haver a possibilidade legal de se comprovar a materialidade delitiva de um crime que deixa vestgios, por meros indcios. A lei foi clara ao estipular a necessidade de se formar o corpo de delito-prova da existncia do crime- atravs de exame(art.158)(In Manual de Processo e Execuo Penal, 2010, 5 Ed. Rt., p.508. Insta salientar, no caso sub oculli, a incidncia do princpio da lesividade, que segundo a lio doutrinria de Rogrio Greco:
[...] busca-se, tambm, afastar da incidncia de aplicao da lei penal aquelas condutas que, embora desviadas, no afetam qualquer bem jurdico de terceiros. Por condutas desviadas podemos entender aquelas que a sociedade trata com certo desprezo ou mesmo repulsa, mas que embora reprovadas sob o aspecto moral, no repercutem diretamente sobre qualquer bem de terceiros...
No demais ressalvar que a reforma legislativa introduzida pela Lei 12.015/2009 no se aplica ao caso em tablado, pois o ilcito penal previsto no art.217A(Estupro de Vulnervel), da Lei repressiva ptria, mais gravoso, na medida em que hodiernamente, no h mais a violncia presumida, bastando integrao da figura tpica, objetivamente, a prtica de conjuno carnal ou ato libidinoso diverso com menor de 14(catorze) anos. Isto posto, em dissonncia com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justia, declaro extinta a punibilidade de Antnio Leandro Nogueira de Lima e Joelma Maria Perez, o que fao com espeque nos art.107, IV c/c art. 109, IV, VI( em sua antiga redao) e 1101 pelo advento da prescrio intercorrente no que tange aos delitos de corrupo de menores(art.218 do CP) e ato obsceno(art.233 do CP). Prosseguindo o julgamento, em relao ao ilcito de atentado violento ao pudor(art.214, c/c art.224 a do CP na sua antiga redao), considerando a atipicidade da conduta dos denunciados, arrimado no art.386, inciso III, da lei adjetiva penal, conheo do apelo e DOU-LHE provimento, absolvendo Antnio Leandro Nogueira de Lima e Joelma Maria Perez da imputao que ora lhes feita. como voto. Fortaleza, 6 de abril de 2012.
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PROCESSO N: 0000606-08.2009.8.06.0119- Apelao APELANTE: Carlos Antnio Braga de Sousa APELADO: Ministrio Pblico do Estado do Cear RELATOR: Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo EMENTA: RECURSO DE APELAO. FURTO QUALIFICADO. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. PEDIDO DE EXCLUSO DA QUALIFICADORA DE DESTRUIO E ROMPIMENTO DE OBSTCULO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - O princpio da insignificncia exige para a sua aplicao a mnima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ao, o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente e a inexpressividade da leso jurdica provada, tornando-se invivel sua aplicao ante a ausncia de qualquer um desses requisitos. 2 - Desnecessria percia do local dos fatos, quando a referida qualificadora pode ser aferida por outros meios de prova constantes dos autos, mormente o testemunho judicial da vtima e de testemunha. 3 - Recurso conhecido e improvido. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de ao penal em que se interpe apelao, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da 2a Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, em conhecer do apelo, para negar provimento, tudo em conformidade com o voto do Relator. Fortaleza, 04 de maro de 2013. RELATRIO Carlos Antnio Braga de Sousa, qualificado nos autos, foi denunciado pelo representante do Ministrio Pblico da Comarca de Maranguape como incurso nas sanes do art. 155, 4, incisos I e IV, do Cdigo Penal Brasileiro. O processo transcorreu de modo regular, atendidas as formalidades
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processuais penais, culminando com a deciso de primeiro grau, proferida s fls. 294/301, que condenou o recorrente nas sanes do art. 155, 4, incisos I e IV, do Cdigo Penal Brasileiro, pena de 03 (trs) anos e 02 (dois) meses de recluso, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, bem como a pena de multa em 11 (onze) dias multa. Inconformado com o decisum o sentenciado interps o presente recurso de apelao, na qual pugna pela aplicabilidade do princpio da insignificncia, por entender que a conduta praticada atpica, ou caso assim no entenda, pugna pela excluso da qualificadora insculpida no inciso I, do 4 do art. 155 do CPB, ante a ausncia de exame pericial que comprove a existncia da qualificadora. Contrarrazes do Ministrio Pblico, s fls. 325/328, seguindo-se de parecer da PGJ, no qual manifesta-se pelo improvimento do apelo. o breve relato. Revisora. VOTO Recurso que preenche as condies de admissibilidade, razo pela qual deve ser conhecido. Trata-se de recurso de apelao crime, interposto contra sentena proferida pelo Juiz de Direito da 2 Vara Criminal da Comarca de Maranguape/Cear, que condenou o recorrente pena de 03 (trs) anos e 02 (dois) meses de recluso, em regime inicialmente semiaberto, mais multa, como incurso nas sanes do art. 155, 4, incisos I e IV, do Cdigo Penal Brasileiro. Consta na exordial que no dia 27 de maio de 2009, por volta das 03:00hs, da madrugada, o apelante, juntamente com outro comparsa, arrombaram o estabelecimento comercial Casa do frango, situado na Rua Walter Pimenta Lira, n 462, Parque Santa F, Municpio de Maranguape, onde subtraram diversos produtos, dentre estes, produtos de higiene pessoal, gneros alimentcios, carteiras de cigarro, 04 (quatro) aparelhos celulares de marcas Sony Ericsson, Nokia, Siemens e Motorola, alm da quantia de R$ 40,00 (quarenta ) reais em espcie. Requer, em suma, o recorrente, a aplicao do princpio da insignificncia, por entender que a conduta praticada atpica, ou, caso assim no entenda, pugna pela excluso da qualificadora insculpida no inciso I, do 4 do art. 155 do CPB, ante a ausncia de exame pericial que comprove a existncia da qualificadora. O princpio da insignificncia vem ganhando aceitao nos tribunais ptrios, surgindo como mtodo auxiliar de interpretao que se prope a excluir do tipo penal os fatos que no causem relevante leso ao bem jurdico, tendo por finalidade ajustar a aplicao da lei penal aos casos que lhe so apresentados, evitando a proteo
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de bens cuja inexpressividade, efetivamente, no merea a ateno do legislador penal. No caso sob anlise, tal princpio no socorre o apelante tendo em vista que, para que se aplique o princpio da insignificncia, necessrio o preenchimento de certos requisitos objetivos, como a mnima ofensividade da conduta do agente, a ausncia de periculosidade social da ao, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da leso jurdica provocada. No caso dos autos, tenho que s o valor da res furtiva inviabiliza j o reconhecimento do crime tido como de bagatela, tendo em vista que os objetos furtados somam em mdia, uma quantia em torno de R$ 1.000,00 (hum mil reais), montante que entendo no ser irrisrio, ainda mais considerando que este valor corresponde a pouco mais do salrio minimo dos dias atuais. E, ainda, cumpre acrescentar, que no se pode falar em reduzidssimo grau de reprovabilidade da conduta, uma vez que o delito foi perpetrado mediante o concurso de pessoas, qualificadora que impede o reconhecimento da atipicidade da conduta, por tornar de maior relevo a culpabilidade e a periculosidade dos agentes do crime. Nesse sentido, destaco jurisprudncia de recente julgamento proferido pela 2 Turma do Supremo Tribunal Federal:
A 2 Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pleiteada a aplicao do princpio da insignificncia em favor de condenado pela prtica do delito de furto qualificado mediante concurso de pessoas (CP, art. 155, 4, IV). A defesa alegava a irrelevncia da leso patrimonial sofrida pela vtima, que seria da ordem de R$ 80,00. Entendeu-se que, conquanto o bem fosse de pequeno valor, o paciente teria cometido o crime em concurso de agentes, portanto sua culpabilidade e a periculosidade do fato seriam maiores. Destacou-se que o paciente seria acusado de diversos delitos contra o patrimnio e contra a pessoa, alm de j ter condenao por trfico de entorpecentes. Vencido o Min. Gilmar Mendes, que concedia a ordem. Sublinhava que, a despeito de haver participao de outra pessoa no furto, o montante seria pouco expressivo, bem como no teria havido violncia ou qualquer outro meio para que se efetuasse a subtrao. HC 112103/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.08.2012 (HC-112103).
Assim, no h que se falar em absolvio, por atipicidade da conduta, uma vez que inaplicvel na espcie o princpio da insignificncia. Quanto ao segundo ponto do inconformismo da defesa, qual seja pedido de excluso da qualificadora prevista no inciso I, do 4, do art. 155 do CPB, sob o argumento de que no existe percia no local dos fatos, entendo que, tambm, no merece prosperar. Isso porque, segundo a jurisprudncia dos nossos Tribunais, desnecessria percia do local dos fatos, quando a referida qualificadora pode ser aferida por outro meios de prova constantes dos autos, no caso em tela, pelos depoimentos judiciais
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das testemunhas, bem como pelo prpria confisso em juzo do ora recorrente, seno vejamos:
(...) por volta das 02:30 horas, estava em sua residncia quando chega ao local o indivduo de alcunha Srgio Chacau, e lhe convida para fazer um arrombamento a um mercadinho () enquanto Srgio Chacau subia no imvel, arrancou a parte de um a grade de proteo e uma das portas do imvel (...). trecho do depoimento prestado pelo ru Carlos Antnio Braga de Sousa s fls. 296.
Tribunais:
Nesse entendimento, caminha tranquila a jurisprudncia dos nossos

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. ARROMBAMENTO. DESCLASSIFICAO. DELITO DE RECEPTAO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. EXCLUSO DE QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS JUDICIAIS CONCLUSIVAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Se o conjunto probatrio se mostrou seguro, robusto e coeso quanto comprovao da autoria e da materialidade, bem quanto incidncia da qualificadora do concurso de pessoas e arrombamento, a condenao por furto qualificado medida que se impe, sendo incabvel a desclassificao para o delito de receptao simples; 2. Desnecessria percia do local dos fatos, quando a referida qualificadora pode ser aferida por outros meios de prova constante dos autos, mormente o testemunho judicial da vtima e de testemunha; 3. Recurso conhecido e desprovido.(20101210047606APR, Relator LEILA ARLANCH, 2 Turma Criminal, julgado em 16/06/2011, DJ 22/06/2011 p. 165).
EM FACE DO EXPOSTO, voto pelo conhecimento do recurso da Defesa negando-lhe provimento. Fortaleza, 04 de maro de 2013.
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PROCESSO N: 58591-30.2011.8.06.0000/0 APELAO CRIMINAL COMARCA DE FORTALEZA 2 VARA DO JRI APELANTE: VANDEY DE OLIVEIRA MATOS APELADA: JUSTIA PBLICA RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO CAMELO TIMB
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. APELAO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JRI. ANULAO DO JULGAMENTO. DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. INOCORRNCIA. VERSO ACOLHIDA PELOS JURADOS DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Em decorrncia do princpio da soberania dos vereditos, a anulao do julgamento do Conselho de Sentena, sob a alegativa de manifesta contrariedade prova dos autos, somente possvel quando estiver completamente divorciada dos elementos de convico constantes dos autos, ou seja, quando proferida em contrariedade a tudo que consta dos flios, o que no ocorre na espcie. 2.Os jurados podem acolher uma das teses apresentadas, em detrimento de outras, por lhes parecer a que melhor amparo encontra na prova coligida, o que, por si s, no enseja a anulao do julgamento por contrariedade prova dos autos. 3.Na hiptese, a tese acatada pelos jurados encontra forte amparo nas provas colacionadas aos autos, no havendo que se falar em deciso contrria prova dos autos. 4.Recurso conhecido e improvido.
ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelao Criminal, ACORDAM os desembargadores da 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Cear, unanimidade e em consonncia com o parecer ministerial, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, CE, 05 de junho de 2012. RELATRIO Trata-se de Apelao Criminal, interposta por VANDEY DE OLIVEIRA MATOS, com arrimo no art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal, contra a sentena que o condenou nas tenazes do art. 121, 2, inciso IV, c/c o art. 14, inciso II, todos do Cdigo Penal, alegando contrariedade da deciso prova dos autos.
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O feito tramitou regularmente, tendo o ru sido submetido a julgamento pelo Tribunal do Jri, o qual entendeu por sua condenao por tentativa de homicdio qualificado, condenando-o pena de 06 (seis) anos de recluso, a ser cumprida em regime semiaberto. Irresignada a defesa do ru apelou, alegando em suas razes (fls. 228/231) que a deciso contrariou a prova dos autos, vez que o disparo do revlver que atingiu a vtima foi totalmente acidental, tendo ocorrido no momento em que o ru resolveu limpar a arma que trazia consigo, no restando evidenciado nos autos a qualificadora do recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vtima, requerendo, por fim, a anulao do julgamento. Recebido e contrariado o recurso, o Ministrio Pblico pugnou pelo improvimento do apelo (fls. 232/237). Nesta Superior Instncia, a Procuradoria Geral de Justia manifestou-se pelo improvimento da apelao (fls. 244/247). o relatrio. VOTO Conheo do recurso, posto que presentes os requisitos de sua admissibilidade. Como relatado, trata-se de Apelao Criminal, interposta por VANDEY DE OLIVEIRA MATOS, com arrimo no art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal, contra a sentena que o condenou nas tenazes do art. 121, 2, inciso IV, c/c o art. 14, inciso II, todos do Cdigo Penal, pena de 06 (seis) anos de recluso, a ser cumprida em regime semiaberto. Pretende a defesa a anulao do julgamento, sustentando que a deciso do Conselho de Sentena contrariou a prova dos autos, vez que o disparo do revlver que atingiu a vtima foi totalmente acidental, tendo ocorrido no momento em que o ru resolveu limpar a arma que trazia consigo, no restando evidenciado nos autos a qualificadora do recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vtima. A presente apelao ampara-se no art. 593, III, d, do Cdigo de Processo Penal, que trata da anulao do julgamento do Tribunal do Jri, por manifesta contrariedade prova dos autos. Nesse sentido, cabe-nos to somente determinar se o julgamento encontra algum amparo na prova coligida aos autos, ou se realmente est completamente divorciado dos elementos probatrios carreados, ressaltando que somente neste ltimo caso possvel sua anulao, em virtude do princpio da soberania dos vereditos, consagrado na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 5, inciso XXXVIII, alnea c, in verbis: reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados: () c) a soberania dos veredictos. Portanto, somente passvel de anulao a deciso dos jurados quando
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arbitrria, completamente em desacordo com as provas dos autos, no se incluindo aqui a deciso que, analisando os elementos probatrios, optar por uma das teses apresentadas. Nesse sentido a jurisprudncia desta Corte:
Ementa: APELAO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JRI. ANULAO DO JULGAMENTO POR CONTRARIEDADE PROVA DOS AUTOS. INOCORRNCIA. DECISO MANTIDA. I - Em obedincia ao princpio constitucional da soberania dos vereditos, previsto no art. 5, inciso XXXVIII, alnea c da Constituio Federal, somente se anula o julgamento do Tribunal do Jri quando sua deciso for manifestamente contrria prova dos autos, ou seja, quando no tiver apoio em qualquer elemento de convico constante dos flios, sendo proferida ao arrepio de tudo quanto mostra o caderno processual, o que, seguramente, inocorre na espcie. II - Apelo improvido. (Apelao n 6756200780601371, Relator Des. FRANCISCO HAROLDO R. DE ALBUQUERQUE, 1 Cmara Criminal, julgado em 04/05/2010). Ementa: RECURSO APELATRIO. HOMICDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JRI. RU CONDENADO A 15 (QUINZE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSO. TESE DE LEGTIMA DEFESA PRPRIA NO ACOLHIDA. DECISO QUE ENCONTRA APOIO NA PROVA DOS AUTOS. NENHUMA RAZO PARA SE ANULAR O JULGAMENTO. SOBERANIA DO CONSELHO DOS SETE PARA OPTAR PELA VERSO QUE LHE PARECER MAIS VEROSSMIL. 1.As decises dos jurados, em face do princpio constitucional de sua soberania, somente sero anuladas quando inteiramente contrrias prova dos autos (Smula n 6 do TJ-CE). 2.Recurso conhecido e improvido. (Apelao n 435649200380601122, Relator Des. HAROLDO CORREIA DE OLIVEIRA MAXIMO, 1 Cmara Criminal, julgado em 05/05/2010).
Com efeito, do cotejo dos elementos de prova coligidos, entende-se devidamente comprovada a tese acolhida pelos jurados, de que o ru cometeu tentativa de homicdio qualificado. Pois bem. Ao ser interrogado, o ru mencionou que (fl. 121):
...no dia do fato, por volta das 20:00h, chegou na casa de sua me, vindo do trabalho, acompanhado do Lcio; Que no mesmo instante chegou ali a vtima; Que todos permaneceram na calada conversando; Que em dado momento o interrogando sacou um revlver 38 que se encontrava guardado no cs da cala; Que intencionava limpar a arma, o que efetivamente fez; Que em certo momento, enquanto limpava o tambor do revlver, efetuou um disparo acidental; Que o projtil atingiu a cabea da vtima; Que em seguida j transtornado, abandonou o local pois supunha que a vtima morrera (...).
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Entretanto, os depoimentos testemunhais no respaldam a tese apresentada pelo ru, de que o tiro foi acidental, tendo estas afirmado que: Testemunha - Raimundo Lopes de Andrade (fls. 135/137):
(...) presenciou o fato denunciado () em dado momento chegou o acusado do trabalho; que em seguida a vtima levantou-se e foi sentar com o acusado, na calada da casa da genitora do acusado Vandey; que em dado momento o depoente j ouviu o barulho de disparo de arma de fogo; que o depoente olhou e viu a vtima cada no cho, enquanto que o acusado tratou de sair do local com a arma na mo ()que o acusado no tentou socorrer a vtima, saiu logo do local (...).
Testemunha Manoel de Jesus Clemente (fls. 169/171):

...assistiu ao fato denunciado () Jos Roberto estava sentado na calada conversando com Conceio; que o depoente estava a uma distncia de um metro e meio; que Jos Roberto estava alcoolizado; que o negcio do acusado era droga; que acusado e vtima estavam conversando; que era costume os dois conversarem besteira do tipo: vou soltar uma bomba; que a vtima chegou disse para Vandeir: Vandeir, d um tiro aqui no meu p; que Vandeir disse: tu quer um tiro; que a vtima disse:No p no d na cabea; que a vtima sacou do revlver e por cima da irm do acusado disparou a arma em direo a vtima; que o balzio acertou o olho da vtima; que aps o disparo o acusado saiu andando com a arma ainda em punho; que a vtima ficou no cho;(...) que o depoente no viu discusso alguma entre os dois;(...) que o acusado apenas desviou-se um pouco de Conceio e mirou na vtima (...).
Na polcia, Maria da Conceio Andrade Lima, relatou que (fls. 23/24):

(...) afirma a depoente que Vandey procurou conversar com a mesma, tendo a depoente se afastado, momento em que Vandey perguntou se a depoente estava com medo do mesmo, tendo esta lhe respondido que no, e em seguida virou o rosto para o outro lado, momento em que ouviu um tiro e ao virar-se presenciou Jos Roberto cado ao solo com um tiro no olho direito, bem como ouviu quando Luci disse: Vandey porque voc fez isto, voc est louco, dendo depois, este levantado e se retirado do local, tendo em seguida Vandey tambm sado do local sem ao menos prestar socorro a vtima; Que assevera a depoente que em nenhum momento presenciou Vandey limpado um revlver(...).
Por sua vez, a vtima, Jos Roberto, embora no tenha sido ouvida em juzo, declarou na polcia que (fls. 89/90):
...foi at Vandey procurar saber se o dinheiro da quinzena havia sado, pois, ambos trabalhavam juntos na construo civil; Que, assevera o
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depoente que no recorda o que Vandey lhe respondeu, lembrando somente que Vandey sacou um revlver e de imediato apontou para o declarante, tendo disparado aquela arma, no sabendo quantos tiros Vandey disparou; Que no momento em que levou o tiro o declarante ficou desacordado, no se lembrando de mais nada; () Que tem certeza que Vandey no estava limpando o revlver no momento em que ambos conversavam; Que soube que logo aps Vandey disparar o revlver contra a sua pessoa, este, saiu calmamente andando como nada tivesse acontecido (...).
Assim, como se v, ao contrrio dos argumentos da defesa, existe amparo probatrio suficiente para a tese acatada pelos jurados, no havendo que se falar em deciso manifestamente contrria prova dos autos, posto que, como exposto anteriormente, somente enseja a anulao do julgamento por contrariedade prova dos autos aquela deciso arbitrria, dissociada de quaisquer elementos de convico existentes, o que no o caso. Ademais, como bem ressaltou o representante do Ministrio Pblico em suas contrarrazes, o que corroboro, ao considerar que (fls. 232/237):
...os fatos aqui narrados demonstram indubitavelmente que o acusado, mesmo que no incio no intentasse matar a vtima, consentiu o resultado morte, que na realidade no adveio por evidentes circunstncias alheias sua vontade, e preferiu arriscar-se a produzi-lo ao revs de deter-se na ao criminosa, comportamento que retrata no mnimo, o dolo eventual. Ficara evidente nos autos o animus necandi do ru, pois atirara na vtima quando esta estava conversando despreocupadamente com amigos, quando recebera o disparo no rosto, sendo que o Tribunal dos Sete no equivocouse na deciso, no merecendo nenhum reparo. () Verifica-se da prova que emerge dos autos que o acusado atirou no rosto da vtima revelando sua inteno homicida, no se importando com o resultado altamente danoso que poderia produzir. No esprito indigitado, o valor que aquela ao representava foi superior s consequncias nefastas que poderia resultar. (...).
Contudo, as provas dos autos comportam a tese acolhida, qual seja, a de tentativa de homicdio qualificado, ressaltando que os depoimentos colacionados comprovam a autoria delitiva, bem como a qualificadora, reconhecida pelos jurados. Destaque-se, ainda, que cabe a escolha entre as teses possveis, exclusivamente ao Conselho de Sentena, constitucionalmente designado para julgar os crimes dolosos contra a vida. Destarte, no se pode afirmar que a tese acolhida pelos jurados encontra-se completamente divorciada dos elementos de convico. Na verdade, a tese encontra-se devidamente amparada na prova dos autos, como acima demonstrado. Se essa verso a mais verossmil, a mais acertada, sequer cabe a esta Corte analisar, em virtude da
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soberania dos vereditos, cabendo, apenas, perscrutar se existe algum elemento de prova capaz de amparar a tese acolhida pelo Conselho de Sentena. Portanto, entendo no ser possvel a anulao do julgamento do Tribunal do Jri, posto que no houve arbitrariedade em sua deciso, devendo ser a mesma mantida intacta. Assim leciona Guilherme de Souza Nucci :
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O ideal anular o julgamento, em juzo rescisrio, determinando a realizao de outro, quando efetivamente o Conselho de Sentena equivocou-se, adotando tese integralmente incompatvel com as provas dos autos. No cabe anulao, quando os jurados optam por uma das correntes de interpretao da prova passveis de surgir.
No mesmo sentido, o entendimento da 2 Cmara Criminal desta Corte de Justia:

Ementa: TRIBUNAL DO JURI - SOBERANIA DOS VEREDICTOS - ACOLHIMENTO DE UMAS DAS VERSES CONSTANTES NO CONJUNTO PROBATRIO - AUSNCIA DE JULGAMENTO CONTRRIO PROVA DOS AUTOS - DECISO MANTIDA. I- pacfico na doutrina e na jurisprudncia, que, existindo duas teses com respaldo na prova produzida, o acolhimento de uma delas por parte do Conselho de Sentena no faz, a deciso, ser considerada como manifestamente contrria prova dos autos, para anular o veredito; II - Apelo improvido. (Apelao n 93651200080601411, Relator Des. Francisco Gurgel Holanda, 2 Cmara Criminal, julgado em 29.01.2010.
Ademais, tal entendimento foi sumulado neste Tribunal, atravs da Smula n 6/TJCE, que diz: As decises dos jurados, em face do princpio constitucional de sua soberania, somente sero anuladas quando inteiramente contrrias prova dos autos. dizer que, somente aquela deciso completamente arbitrria, e contrria tudo o que consta dos autos, passvel de anulao. A simples opo dos jurados por uma das teses, ainda que no parea a escolha mais acertada, no permite que a competncia para julgar os crimes dolosos contra a vida seja usurpada pelas autoridades judiciais, as quais no receberam tal competncia constitucionalmente. Portanto, a soberania dos vereditos deve prevalecer, sendo mitigada exclusivamente em casos excepcionais, como nas decises arbitrrias e sem nenhum amparo probatrio, o que no ocorre no caso em tela.
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 9. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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Assim, existindo amparo probatrio para a tese acatada pelos jurados, resta claro que a deciso no foi arbitrria ou manifestamente contrria prova dos autos, afastando a hiptese de anulao do julgamento, devendo ser mantida a condenao do apelante. EM FACE DO EXPOSTO, Conheo do apelo, para negar-lhe provimento, em consonncia com o parecer ministerial e, mantendo a deciso proferida pelo Tribunal do Jri, nos termos em que foi proferida. como voto. Fortaleza, 05 de junho de 2012
HABEAS CORPUS
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Processo: 0130809-22.2012.8.06.0000 - Habeas Corpus Impetrante: Israel Hendrigo de Freitas e Dias Paciente: Ccero David de Sousa Ferreira Impetrado: Juiz de Direito da Vara nica da Comarca Vinculada de Ararend Relatora:FRANCISCA ADELINEIDE VIANA EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERVEL. PRISO EM FLAGRANTE DELITO. CONVERSO EM PREVENTIVA. 1. ALEGAES DE NULIDADES. VCIO NO AUTO DE EXAME DE CORPO DE DELITO E DEFICINCIA DE DEFESA TCNICA POR OCASIO DOS ATOS INSTRUTRIOS. NO CONHECIMENTO. AUSNCIA DE COMPROVAO DA PRVIA SUBMISSO DESSAS MATRIAS AO JUZO DE ORIGEM. 2. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA. ALEGAO SUPERADA. INSTRUO J ENCERRADA. SMULA N 52, DO STJ. 3. CARNCIA DE FUNDAMENTAO DAS DECISES PELAS QUAIS SE DECRETOU E SE MANTEVE A PRISO PREVENTIVA E AUSNCIA DOS REQUISITOS DESTA LTIMA. DESCABIMENTO. ATOS JUDICIAIS LASTREADOS NOS REQUISITOS DOS ARTS. 312 E 313, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. GARANTIA DA ORDEM PBLICA E DA APLICAO DA LEI PENAL. 4. CONDIES SUBJETIVAS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA. Ordem parcialmente conhecida e denegada na sua extenso. 1. Quanto s alegaes de nulidades decorrentes de vcio no auto de exame de corpo de delito e de deficincia de defesa tcnica por ocasio dos atos instrutrios, no se mostra possvel o seu conhecimento, sob pena de indevida supresso de instncia, uma vez que no foi comprovada a anterior submisso dessas matrias ao Juzo de origem. Precedentes do STJ. 2. Revela-se superada a alegao de excesso de prazo na formao da culpa, na medida em que a instruo criminal encontra-se encerrada desde o dia 19 de outubro de 2012. Incidncia da Smula n 52, do Superior Tribunal de Justia.
R. Jur. Trib. Jus. Est. Ce, Fortaleza, v. 45, p. 447 - 470 2013
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3. As decises pelas quais se converteu e se manteve a priso preventiva esto devidamente fundamentadas no caso concreto, tendo respeitado os requisitos dos arts. 312 e 313, do Cdigo de Processo Penal. Nelas, a autoridade impetrada apontou como fundamentos da priso preventiva a necessidade de se salvaguardar a ordem pblica e a aplicao da lei penal, tendo em vista o alto grau de repulsa e de reprovabilidade do crime supostamente praticado pelo paciente (estupro de uma criana de apenas quatro anos de idade). Em suas palavras, o acusado, valendo-se de ardil para atrair criana de tenra idade (chamando-a para olhar uma motinha) trancou-a no quarto, onde a sodomizou com violncia tamanha que a levou defecao. No se olvide que Ccero ainda esganou a criana para evitar que gritasse. Alm disso, o Juiz singular ressaltou o fato de ser o ru um caixeiro viajante que sequer reside na comarca de Ararend, existindo ameaa concreta de sua fuga, caso solto, fatos que justificam, com segurana, a necessidade da priso preventiva. 4. O alegado fato de que o paciente conta com condies subjetivas favorveis, ainda que porventura comprovado, no autoriza a revogao da custdia preventiva, quando h nos autos elementos concretos e suficientes a demonstrar a necessidade de preservao da priso antecipada, tal como ocorre in casu. 5. Ordem parcialmente conhecida e denegada na sua extenso. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos relativos ordem de Habeas Corpus n 0130809-22.2012.8.06.0000, formulados pelo impetrante Israel Hendrigo de Freitas e Dias, em favor do paciente Ccero David de Sousa Ferreira, contra ato do Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da Vara nica da Comarca Vinculada de Ararend. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por unanimidade, em conhecer parcialmente da presente ordem de habeas corpus, para negar-lhe provimento na extenso conhecida, nos termos do voto da eminente Relatora. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012.
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RELATRIO Trata-se de ao de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrada por Israel Hendrigo de Freitas e Dias, em favor de Ccero David de Sousa Ferreira, contra ato do Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da Vara nica da Comarca Vinculada de Ararend. Narra a pea inicial (fls. 01/22) que o paciente foi preso em flagrante delito no dia 21 de outubro de 2011, como incurso nas tenazes do art. 217-A do Cdigo Penal. Mesmo tendo a denncia sido ofertada em 07 de novembro de 2011, por ausncia de defensor pblico, somente lhe teria sido nomeado defensor dativo em 13 de fevereiro de 2012, devido recusa de outros dois, por motivo de foro ntimo e por conflito de interesse. Ressalta o impetrante que a defesa tcnica do paciente se mostrou deficiente, porquanto, em 16 de fevereiro de 2012, mesmo sem ter sido apresentada a defesa prvia, a Secretaria da Vara designou data para a audincia de instruo para 28 de fevereiro de 2012, a qual foi realizada. Durante a audincia, o defensor dativo apresentou (oralmente) a resposta acusao em favor do paciente, mas se reservando o direito de adentrar o mrito da causa quando das alegaes finais. Nessa oportunidade, arrolou apenas uma testemunha de defesa. De outro lado, aduz que o auto de exame de corpo de delito carreado s fls. 17 seria nulo, haja vista que no teria respeitado o disposto no art. 159, 1, do Cdigo de Processo Penal, ou seja, fora elaborado apenas por um perito. Alm disso, tal laudo teria se mostrado inconsistente, no restando provado, de fato, o ato libidinoso praticado, em tese, pelo ru. Sustenta, ademais, que o paciente se encontra submetido a constrangimento ilegal por excesso de prazo na formao da culpa, j que perfaziam, data da impetrao, 278 dias de crcere sem que houvesse sido encerrada a instruo criminal. Aduz que as decises pelas quais se converteu a priso em flagrante em preventiva e se manteve esta ltima encontram-se carentes de fundamentao, alegando, tambm, a ausncia dos requisitos necessrios decretao da custdia preventiva. Perfilha o impetrante, por fim, que o paciente tem condies subjetivas favorveis para responder ao processo em liberdade, postulando a concesso da ordem liminarmente, e, no mrito, sua confirmao, com a anulao da instruo processual desde o seu incio e com a expedio de alvar de soltura em favor do paciente. Documentos diversos anexos s fls. 23/92. Pleito de liminar indeferido em deciso de fls. 97/99. Informaes da autoridade impetrada s fls. 106/108. Parecer da Procuradoria Geral de Justia s fls. 110/116, com manifestao pelo conhecimento do writ, porm se posicionando pelo seu julgamento como
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prejudicado, pela perda do objeto. o relatrio. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012. VOTO Na presente ao constitucional de habeas corpus, conforme relatado, busca-se a anulao da instruo processual desde o seu incio e a soltura do paciente, sob as alegaes de ocorrncia de vcios decorrentes do laudo de exame de corpo de delito e da deficincia da defesa tcnica; de falta de fundamentao das decises pelas quais se converteu a priso flagrancial em preventiva e se manteve esta ltima, de ausncia dos requisitos da priso cautelar e de presena de condies subjetivas favorveis para responder ao processo em liberdade. Quanto s alegaes de ocorrncia de vcio no auto de exame de corpo de delito e de deficincia da defesa tcnica, ambas a ensejarem a declarao de nulidade, vejo no ser possvel delas conhecer, pois no restou comprovada a prvia submisso dessas matrias ao Juzo a quo, no cabendo a esta Corte apreci-la, sob pena de indevida supresso de instncia. Nesse sentido, slido o entendimento jurisprudencial de que, ausente a interposio do pedido objeto da ordem de habeas corpus perante a autoridade impetrada, proibido ao rgo Colegiado o seu conhecimento, sob pena de indevida supresso de instncia, conforme o precedente a seguir:
HABEAS CORPUS . FORMAO DE QUADRILHA ESPECIALIZADA NA PRTICA DE FALSIFICAO DE DOCUMENTO PBLICO E ESTELIONATO. 1. NULIDADE PROCESSUAL ANTE A FALTA DE INTIMAO DO PATRONO DO PACIENTE PARA A SESSO DE JULGAMENTO. SUPRESSAO DE INSTNCIA. 2. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTADA. RU FORAGIDO. PACIENTE CHEFE DA QUADRILHA. 3. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA. 4. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSAO, DENEGADA. 1. No havendo manifestao do Tribunal local sobre a nulidade do julgamento, no est autorizada esta Corte Superior a se manifestar originariamente sobre a questo, sob pena de indevida supresso de instncia. 2. A liberdade, no se pode olvidar, a regra em nosso ordenamento constitucional, somente sendo possvel sua mitigao em hipteses estritamente necessrias. Contudo, a priso de natureza cautelar no conflita com a presuno de inocncia, quando devidamente fundamentada pelo juiz a sua necessidade, como o caso dos autos. 3. Na hiptese, as instncias ordinrias apresentaram fundamentao
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concreta para a manuteno da priso cautelar do paciente, considerando o modus operandi e a fuga do distrito da culpa, logo aps a prtica do crime, evidenciando, dessa forma, a premncia da medida extrema a fim de assegurar a ordem pblica, convenincia da instruo criminal e aplicao da lei penal, autorizando, portanto, a custdia provisria, nos moldes do preconizado no art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 4. A existncia de condies pessoais favorveis no impede a manuteno da segregao cautelar, quando presentes os requisitos legais. 5. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extenso, denegado. (STJ, HC 231198 PE (2012/0010686-6), Relator(a): Min. Marco Aurlio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 12/06/2012). PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRFICO. ASSOCIAO PARA O- TRFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISO EM FLAGRANTE. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAO DA CULPA. INCOGNOSCIBILIDADE. RISCO DE SUPRESSO DO GRAU DE JURISDIO. INEXISTNCIA DE PLEITO PERANTE O JUZO A QUO. ORDEM NO CONHECIDA. 1. Impetrao ajuizada em favor de paciente presa em flagrante por crimes de trfico, associao para o trfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, onde se sustenta que a priso se mostra ilegal em face de excesso de prazo para a formao da culpa. 2. Inexistindo nos autos comprovao de que o Juzo a quo ainda no se manifestou sobre o excesso prazal ora alegado, impossibilitado ficou este rgo julgador de conhecer e avaliar a tese, sob pena da indevida supresso do grau de jurisdio. 3. Se o Tribunal de Origem no emitiu juzo a respeito das questes aventadas, invivel proceder exame quanto s matrias nesta Corte de Justia, sob pena de incidir-se na vedada supresso de instncia (STJ). 4. Ordem no conhecida. (TJCE - HC 0000167-92.2011.8.06.0000, 1 Cmara Criminal, Rel. Francisco Pedrosa Teixeira, publicado em 01.03.2011). PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERVEL. EXCESSO DE PRAZO NA INSTRUO CRIMINAL. PRISO DOMICILIAR. TEMAS NO DEBATIDOS NO ACRDO RECORRIDO. SUPRESSO DE INSTNCIA. PRISO PREVENTIVA. LEI N. 12.403/11. MEDIDAS DESPENALIZADORAS. INAPLICABILIDADE. FUNDAMENTAO CONCRETA. AMEAAS VTIMA E SUA GENITORA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. PENA MXIMA IN ABSTRATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSO, DENEGADA. I. Sobressai a incompetncia deste Superior Tribunal de Justia para a anlise da impetrao, quando a matria de fundo, alegada no mandamus, no foi objeto de debate e deciso pelo Tribunal a quo, sob pena de indevida supresso de instncia. Precedentes. II. In casu, acertadamente agiu a Corte estadual, ao manter a segregao provisria do acusado, fundamentada na garantia da ordem pblica, na
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convenincia da instruo criminal e na aplicao da lei penal, ante a fuga do paciente e a ameaa, feita por este, testemunha e prpria vtima, conforme ressalvou o magistrado singular. III. Circunstncias concretas, ensejadoras da imposio da medida extrema ao paciente, que obstam a aplicao das medidas despenalizadoras trazidas ao nosso ordenamento jurdico pela Lei n. 12.403/11, ainda mais levandose em considerao a pena mxima in abstrato, prevista para o delito imputado ao acusado, ao qual o Estatuto Repressivo prev sano corporal que varia entre 08 a 15 anos. IV. A evaso do distrito da culpa revela a inteno do acusado em furtar-se aplicao da lei penal, motivo, por si s, suficiente para obstar a cassao da custdia. V. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extenso, denegada. (STJ - HC 229438 PR 2011/0310678-1, Ministro GILSON DIPP, T5 - QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2012, DJe 22/03/2012).
Alm desse carter processual da vedao de supresso de instncia, preciso notar que desaconselhvel ao rgo Colegiado analisar pedido ainda no submetido ao crivo do Juzo a quo, porquanto a autoridade deste possui melhores condies para averiguar a procedncia das alegaes formuladas, estando em contato direto com o processo originrio. Dessa sorte, pode suceder que as peas que instruem a impetrao no demonstrem a real conjuntura do caso, conduzindo o Judicirio a incorrer em erro e a prejudicar a ao em curso, e, por conseguinte, a prpria sociedade. Por oportuno, ressalte-se que o Juiz de primeira instncia est livre para apreciar da ocorrncia ou no de tais nulidades, se implicam ou no prejuzo, ao fazer o cotejo das provas, observado o que estabelece o art. 563, do Cdigo de Processo Penal, consoante o qual nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa, e a Smula n 523, do Supremo Tribunal Federal, de acordo com a qual no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o ru, razes pelas quais se faz preciso respeitar o duplo grau de jurisdio, evitando-se a referida supresso de instncia, que s se admite em casos de evidente ilegalidade, o que no vislumbro nos presentes autos neste momento. No que concerne s alegaes de carncia de fundamentao das decises por que se converteu a priso em flagrante em preventiva (79/80) e se indeferiu o pedido de relaxamento/liberdade provisria (fl. 81), e de falta dos requisitos da custdia cautelar, tampouco merecem guarida, uma vez que verifico que tais atos judiciais encontram-se devidamente lastreados no caso concreto, tendo respeitado o disposto nos arts. 312 e 313 do CPP. Quanto ao fumus commissi delicti, como a provvel ocorrncia de um delito e pressuposto de qualquer medida cautelar coercitiva no processo penal, restam demonstrados os indcios de autoria e a prova da materialidade, conforme se constata
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atravs das cpias do inqurito policial (fls. 23/25), do auto de priso em flagrante delito (fl. 26), dos depoimentos testemunhais (fls. 27; 30/31; 33; 43/45) e do auto de exame de corpo de delito (fl. 37). Colaciono, para tanto, alguns excertos retirados dos depoimentos:
Que, no dia de hoje pela manh por volta das 09:45h sentiu falta da criana de quatro de idade DANDARA; Que, passou a procurar por DANDARA e ao passar pela porta do quarto onde estava hospedado CCERO, ouviu o choro desesperado de DANDARA; Que, de imediato arrombou a porta do quarto e se deparou com a criana deitada na cama do quarto de CCERO, estando a mesma despida; Que, CCERO estava deitado sob a criana, usando apenas camisa; Que, ante a entrada da declarante no quarto, CCERO saiu de cima de DANDARA e a declarante colocou a criana nos braos e chamou DONA MARIA, dona do hotel e av de DANDARA; QUE, nesse momento observaram que DANDARA havia defecado no lenol da cama; Que, pessoas do local chamaram Policiais Militares que efetuaram a priso de CCERO, que fora trancado em um quarto do hotel; Que, CCERO, ao ver a declarante se apressou em vestir seu short; Que, observou ainda no pescoo de DANDARA marcas de esganadura, como se CCERO tivesse sufocado a criana para que ela no continuasse a chorar como estava fazendo; Que, CCERO, no dia de hoje saiu cedo do hotel para trabalhar e quando retornou foi embriagado (grifo nosso, fl. 43) QUE a declarante se dirigiu ao quarto de onde vinham os gritos e ao chegar ao local, encontrou o indiciado, sentado na cama, enquanto DANDARA chorava e ALINE gritava, dizendo que tinha encontrado o indiciado despido, em cima da vtima; QUE DANDARA estava suja de fezes e a cama tambm; QUE a declarante viu a calcinha de DANDARA em cima da cama, ao lado da cueca do indiciado; QUE o indiciado, o qual hspede do hotel, estava visivelmente embriagado e dizia que queria explicar a situao; QUE a pessoa conhecida por GERONCIO estava na casa vizinha, ouviu os gritos e correu para socorr-las, ocasio em que GERONCIO deteve o indiciado at a chegada da Polcia; QUE a declarante conversou com a vtima, a qual disse que passava no corredor quando o indiciado a chamou para o quarto, para olhar uma MOTINHA; QUE DANDARA contou que o indiciado perguntou se ALINE era irm da vtima e em , seguida, a pegou pelo brao e a arrastou para o quarto; QUE DANDARA relatou que o indiciado tirou a calcinha dela, a jogou em cima da cama e ficou em cima da vtima; QUE DANDARA narrou que o indiciado puxou os cabelos da vtima, enforcou seu pescoo e tapou sua boca, para que ela no gritasse; (...) QUE a declarante acompanhou a vtima, no momento em que esta foi submetida a exame de corpo de delito, ocasio em que o mdico informou que realmente havia acontecido a penetrao anal (grifo nosso, fl. 44/45)
Convm ressaltar, nesse sentido, a desnecessidade de prova manifesta e inequvoca quanto autoria no momento da decretao da priso cautelar, bastando
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existirem indcios suficientes. Alis, tratando desse tema a partir da Lei n 12.413/2011, Aury Lopes Jr. argumenta que O fumus commissi delicti no constitui o maior problema [na converso da priso em flagrante em preventiva], na medida em que o prprio flagrante j a visibilidade do delito, ou seja, j constitui a verossimilhana de autoria e materialidade necessrias neste momento (LOPES JR. Aury. O novo regime jurdico da priso processual, liberdade provisria e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 54).. No tocante ao periculum libertatis, enquanto perigo decorrente do estado de liberdade do imputado, a autoridade dita coatora apontou como fundamentos da priso preventiva a necessidade de garantia da ordem pblica e da aplicao da lei penal, diante do alto grau de repulsa e de reprovabilidade do crime em tese praticado pelo paciente (estupro de uma criana de apenas quatro anos de idade), valendo-se de ardil para atrair criana de tenra idade (chamando-a para olhar uma motinha) trancou-a no quarto, onde a sodomizou com violncia tamanha que a levou defecao. No se olvide que Ccero ainda esganou a criana para evitar que gritasse (fl. 79). Alm da barbaridade do modus operandi do crime, o Juiz de primeira instncia ressaltou o fato de ser o paciente um caixeiro viajante que sequer reside na comarca de Ararend, havendo ameaa concreta de sua fuga caso solto (fl. 81), fatos esses que justificam, com segurana, a necessidade da priso preventiva. preciso, ainda, salientar que condies subjetivas favorveis, ainda que porventura demonstradas, no autorizam a revogao da custdia cautelar, quando h nos autos elementos concretos suficientes a demonstrar a necessidade de continuao da segregao antecipada, como ocorre in casu. Nesse passo, colaciono precedentes:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL E APLICAO DA LEI PENAL. TEMOR DE REPRESLIAS CONTRA TESTEMUNHAS. OBSTCULO ELUCIDAO DO FATO. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA. SEGREGAO JUSTIFICADA E NECESSRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO DEMONSTRADO. ORDEM DENEGADA. 1. No h que se falar em constrangimento ilegal quando evidenciada a imprescindibilidade da segregao preventiva para a garantia da ordem pblica, em razo da gravidade concreta do delito em tese praticado e da periculosidade do agente, bem demonstradas pelo modus operandi empregado. 2. A fuga do paciente do distrito da culpa, comprovada nos autos, fundamentao suficiente a embasar a manuteno da custdia preventiva, ordenada para garantir a aplicao da lei penal e para assegurar a convenincia da instruo criminal.
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3. Imprescindvel se mostra a manuteno da priso tambm quando h temor de ameaa contra as testemunhas, o que dificultaria o esclarecimento dos fatos perante o juzo competente. 4. Condies pessoais favorveis no tm o condo de, por si ss, garantirem a revogao da segregao antecipada, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da custdia antecipada, como ocorre in casu. [...]. (HC 226.036/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 01/08/2012). HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. REITERAO CRIMINOSA. DECISO FUNDAMENTADA. EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVA. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA. 1. A priso preventiva fundou-se na garantia da ordem pblica, dado o risco da reiterao criminosa por parte do paciente. 2. Como j decidiu esta Corte, a garantia da ordem pblica, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiterao delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, DJ 03.06.2005). Nessa linha, deve-se considerar tambm o perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto manuteno da segregao (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1 Turma, DJe 17.05.2007). 3. O entendimento assentado pelo juiz se coaduna com a orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal de que a fuga do ru do distrito da culpa justifica o decreto ou a manuteno da priso preventiva. Precedentes. 4. A apreciao da nulidade da percia realizada na vtima implicaria aprofundado exame de fatos e provas, o que invivel na via estreita do habeas corpus. 5. Primariedade, bons antecedentes, residncia fixa e profisso lcita so circunstncias que, por si ss, no afastam a possibilidade da preventiva. Precedentes. 6. Writ denegado. (STF HC 106816/PE, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Data de Julgamento: 31/05/2011, Segunda Turma, Data de Publicao: DJe-117 DIVULG 17-06-2011 PUBLIC 20-06-2011). HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. INDEFERIMENTO. MANUTENO PELO TRIBUNAL IMPETRADO. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA E CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA DA INFRAO. GRAVIDADE CONCRETA. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PBLICA. VEDAO LEGAL CONCESSO DO BENEFCIO. FUNDAMENTAO IDNEA E CONSTITUCIONAL. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS. IRRELEVNCIA. COAO ILEGAL NO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA. [...] 3. Condies pessoais, mesmo que realmente favorveis, no tm, em princpio, o condo de, por si ss, garantirem a concesso da liberdade
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provisria, se h nos autos elementos suficientes a demonstrar a necessidade da continuao da custdia antecipada, como ocorre in casu. 4. Ordem denegada. (STJ - HC 171.058/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 01/02/2011). HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE HOMICDIO. PRISO PREVENTIVA. ILEGALIDADE NA MANUTENO DA CUSTDIA CAUTELAR DO PACIENTE. INOCORRNCIA. PRESENA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. DECISO FUNDAMENTADA. ALEGAO DE CIRCUNSTNCIAS PESSOAIS FAVORVEIS AO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CONFIGURADO. DENEGAO DA ORDEM. [...] 3. Eventuais condies favorveis do agente, como primariedade, bons antecedentes, ocupao lcita e residncia fixa no constituem obstculo manuteno da custdia prvia, no conferindo ao paciente o direito subjetivo liberdade provisria, porquanto no vislumbrado constrangimento ilegal no caso concreto. 4.Ordem conhecida e denegada (TJCE HC 43164-27.2010.8.06.0000/0 2 Cmara Criminal Rel. PAULO CAMELO TIMB em 28/10/2010).
ISSO POSTO, conheo parcialmente da presente ordem, para negar-lhe provimento na extenso conhecida, o que fao em dissonncia com o parecer ministerial. como voto. Fortaleza, 03 de dezembro de 2012.
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PROCESSO N.: 0132306-71.2012.8.06.0000 HABEAS CORPUS IMPETRANTE: PEDRO TEIXEIRA CAVALCANTE NETO IMPETRADO: JUZO DE DIREITO DA VARA NICA DA COMARCA DE PEDRA PEREIRO/CE PACIENTE: PEDRO ALMINO DE QUEIROZ E SOUZA RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO CAMELO TIMB EMENTA: HABEAS CORPUS. EXTINO DE PUNIBILIDADE. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. QUESTO DE ORDEM PBLICA. RE CONTANDO COM MAIS DE 70 ANOS NO RECEBIMENTO DA DENNCIA. NECESSIDADE DE REDUO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA METADE. ORDEM CONHECIDA E CONCEDIDA. 1. In casu, o Ministrio Pblico ofereceu denuncia em desfavor do paciente relativo a supostos ilcitos ocorridos no ano de 1999, todos tipificados no art. 89, da Lei n 8.666/93, c/c o art. 69, do Cdigo Penal, ocorridos por 04 (quatro) vezes, tendo o magistrado singular recebido pea delatria no dia 26.04.2011. 2. Vislumbrando-se que na hiptese de concurso de crimes, de acordo com o art. 119 do Cdigo Penal, a prescrio incidir isoladamente em cada crime e que a pena mxima em abstrato para cada delito corresponde a 05 (cinco) anos de deteno, a prescrio da pretenso punitiva s poderia ser declarada com o decurso de 12 (doze) anos, conforme dispe a regra do art. 109, inciso III, do Cdigo Penal. 3. Todavia, considerando que ao tempo do recebimento da denncia, em 26.04.2011, o paciente, nascido em 06.07.1936, j possua mais de 70 (setenta) anos de idade, por fora do que dispe o art. 115, do Cdigo Penal, o mesmo tem direito reduo, pela metade, do prazo prescricional. Precedentes. 4. Sendo certo que a prescrio matria de ordem pblica, que deve ser declarada de ofcio e em qualquer fase do processo e que os crimes imputados ao paciente remontam aos idos de 1999, devido reduo do prazo prescricional pela metade, 06 (seis) anos da consumao do ilcito, e a pea denunciatria s ter sido recebida depois de 11 (onze)
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anos aps o fatdico, deve ser reconhecida a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva do Estado quanto aos crimes aludidos. 5. Ordem conhecida e concedida, reconhecendo-se a extino da punibilidade quanto aos crimes imputados ao acusado, em face da prescrio da pretenso punitiva do Estado. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Habeas Corpus, ACORDAM os desembargadores da 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Cear, unanimidade e em dissonncia com o parecer ministerial, em CONCEDER a ordem impetrada. Fortaleza, 05 de fevereiro de 2013. RELATRIO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do paciente PEDRO ALMINO DE QUEIROZ E SOUZA contra ato do Juzo de Direito da Vara nica da Comarca de Pereiro/CE. Em sntese aduz o impetrante que o paciente foi denunciado, em concurso formal por 04 (quatro) vezes, pelo cometimento de crime tipificado no art. 89, da Lei n 8.666/93. Afirma que os fatos remontam ao ano de 1999, quando o paciente foi Secretrio de Sade do Municpio de Pereiro, sendo as acusaes referentes a procedimentos licitatrios referentes a aquisio de alimentos, medicamentos, combustveis e fretes. Descata a ilegalidade do ato de recebimento da denuncia por parte do magistrado singular, haja vista que se trata de crime indubitavelmente prescrito. Ao final, requer, liminarmente, a concesso da ordem para que seja trancada a ao penal e, no mrito, a confirmao da deciso. Liminar indeferida em 10.12.2012 (fl. 40). Informaes da autoridade coatora em 07.01.2013 (fls. 43/44). A douta Procuradoria Geral de Justia, instada a se manifestar, opinou em 23.01.2013, pelo no conhecimento da (fls. 46/52). o breve relatrio.
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VOTO Como relatado, cuida-se de habeas corpus impetrado em favor do paciente PEDRO ALMINO DE QUEIROZ E SOUZA contra ato do Juzo de Direito da Vara nica da Comarca de Pereiro/CE. Em sntese aduz o impetrante que o paciente foi denunciado, em concurso formal por 04 (quatro) veses, pelo cometimento de crime tipificado no art. 89, da Lei n 8.666/93, mas os fatos remontam ao ano de 1999, sendo ilegal o ato de recebimento da denuncia por parte do magistrado singular, haja vista que se trata de crime indubitavelmente prescrito. In casu, o Ministrio Pblico ofereceu denuncia em desfavor do paciente relativo a supostos ilcitos ocorridos no ano de 1999, todos tipificados no art. 89, da Lei n 8.666/93, c/c o art. 69, do Cdigo Penal, ocorridos por 04 (quatro) vezes, tendo o magistrado singular recebido pea delatria no dia 26.04.2011. Inicialmente, destaco que, nos termos do art. 61, do Cdigo Penal, a prescrio considerada matria de ordem pblica, devendo ser declarada de ofcio e em qualquer fase do processo. Adiante, segue referido dispositivo:
Cdigo Penal - Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.
Nesse sentido, j decidiu esta Corte de Justia:

EMENTA: APELAO-CRIME. ESTELIONATO. IMPOSTA AO RU PENA DE TRS ANOS DE RECLUSO. SENTENA PROLATADA EM 20 DE MARO DE 2000. LAPSO DE TEMPO SUFICIENTE AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA ESTATAL. MATRIA DE ORDEM PBLICA. DECLARAO DE OFCIO. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 107, IV; 109, IV; 110, 1, TODOS DO CDIGO PENAL. RECONHECIMENTO DA PRESCRIO. EXTINO DA PUNIBILIDADE. 1. O caso entelado objetiva a reforma da sentena prolatada pelo juzo de plancie que condenou o apelante nas tenazes do art. 171, caput, CP; 2. Ocorre que, na hiptese dos autos ora analisados, constata-se que transcorreu perodo superior a 12 (doze) anos desde a sentena condenatria de fls. 210/214, proferida na data de 28 de maro de 2000, at o presente momento. 3. Tendo em vista que a prescrio considerada matria de ordem pblica, deve ser declarada de ofcio e em qualquer fase do processo. 4. Art. 110, 1, CP: A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. 5. Precedentes: STJ e STF. 6. Processo extinto sem apreciao dos fundamentos do recurso. (Apelao crime 44421727200080600000 - Relator(a): LUIZ EVALDO GONALVES
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LEITE - Comarca: Fortaleza - rgo julgador: 1 Cmara Criminal - Data de registro: 04/07/2012)
Analisando o pleito observo que o mesmo trata de concurso de crimes e de acordo com o art. 119 do Cdigo Penal, a prescrio incidir isoladamente em cada crime. Sendo a pena mxima em abstrato para cada delito corresponde a 05 (cinco) anos de deteno, a prescrio da pretenso punitiva s poderia ser declarada com o decurso de 12 (doze) anos, conforme dispe a regra do art. 109, inciso III, do Cdigo Penal. Todavia, considerando que ao tempo do recebimento da denncia, em 26.04.2011, o paciente, nascido em 06.07.1936, j possua mais de 70 (setenta) anos de idade, por fora do que dispe o art. 115, do Cdigo Penal, o mesmo tem direito reduo, pela metade, do prazo prescricional. Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:
EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIO. REDUO PELA METADE DO PRAZO PRESCRICIONAL. PACIENTE MAIOR DE SETENTA ANOS. TRANCAMENTO DE AO PENAL. CRIME DE APROPRIAO INDBITA PREVIDENCIRIA. ART. 168A, DO CP. INPCIA DA DENNCIA. ACUSAO GENRICA. NO CONFIGURAO. 1. Considerando que o paciente, por ocasio do recebimento da denncia (18/04/2005), j possua mais de 70 (setenta) anos de idade, por fora do que dispe o art. 115 do Cdigo Penal, tem direito reduo pela metade do prazo prescricional, razo pela qual reconheo a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva do Estado quanto aos perodos anteriores a 18/04/1999. 2. Quanto ao mais, a denncia oferecida em desfavor dos pacientes preenche todos os requisitos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que contm a exposio do fato in tese criminoso, com suas circunstncias essenciais, a qualificao dos acusados, a classificao dos crimes e o rol de testemunhas. 3. A denncia individualizou, de forma minuciosa, a conduta do paciente. 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedido. (Habeas Corpus n 44942 GO 2009.01.00.044942-5 - Tribunal Regional Federal da 1 Regio - Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL ITALO FIORAVANTI SABO MENDES - Julgamento: 07/12/2009 - rgo Julgador: QUARTA TURMA - Publicao: 18/01/2010 e-DJF1 p.34) EMENTA: HABEAS CORPUS. HOMICDIO QUALIFICADO E FACILITAO DE VENDA DE RGOS HUMANOS. PACIENTE COM MAIS DE 70 (SETENTA) ANOS DE IDADE. PRESCRIO PELA PENA IN ABSTRATO. 1- Na hiptese de concurso de crimes, de acordo com o art. 119 do Cdigo Penal, a prescrio incidir isoladamente em cada crime. 2- Sendo o paciente comprovadamente maior de setenta anos, o prazo prescricional reduzido pela metade, e pode ser declarada a prescrio antes mesmo da prolao da sentena, sob pena de se submeter o acusado a um
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constrangimento intil e prolongado, caso se verifique a ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva, tomando-se a pena mxima em abstrato de cada delito reduzida pela metade. 3- Verificandose que entre a data dos fatos e a data do recebimento da denncia, transcorreu o lapso prescricional superior ao determinado pela pena in abstrato, impe-se o reconhecimento da extino da punibilidade do agente, pela ocorrncia da prescrio da pretenso punitiva do Estado. Ordem concedida. (Habeas Corpus 1.0000.12.095973-9/000 - 095973922.2012.8.13.0000 (1) - Tribunal de Justia de Minas Gerais - Relator(a): Des.(a) Antnio Armando dos Anjos - Data de Julgamento: 18/09/2012 Data da publicao da smula: 25/09/2012) EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA. TRANCAMENTO DA AO PENAL. INPCIA DA DENNCIA. INOCORRNCIA. PEA QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. No pode ser considerada inepta a denncia que enseja ao acusado o exerccio do amplo direito de defesa, sendo despicienda a individualizao da conduta de cada um dos co-autores, desde que fornea dados suficientes admissibilidade da acusao, permitindo a adequao tpica. PRESCRIO PELA PENA EM MXIMA EM ABSTRATO. PACIENTE MAIOR DE SETENTA ANOS. CONTAGEM DO PRAZO. DECISO FINAL DO PROCESSO TRIBUTRIO ADMINISTRATIVO. TRANCAMENTO AO PENAL. NECESSIDADE. O marco inicial para contagem do prazo prescricional nos crimes previstos no art. 1, II, IV e V, da Lei Federal 8.137/90, contam-se da data da intimao da deciso administrativa definitiva produzida no processo tributrio, que autoriza a inscrio do crdito na dvida pblica. Na ausncia desta comprovao nos autos, e constatado que se exauriu tempo suficiente entre a data da inscrio do crdito na Dvida Ativa e a data do recebimento da denncia, atendo-se pena mxima em abstrato para o delito imputado na denncia, em face da reduo do prazo prescricional metade por ser o paciente maior do que 70 anos de idade (art. 115, do Cdigo Penal), consumase a prescrio da pretenso punitiva do Estado, o que recomendaria a prpria rejeio da denncia por absoluta falta de justa causa, impondo-se o trancamento da ao penal. Concedido o Habeas Corpus, estendendo-se efeitos ao co-denunciado Guilherme Srgio Cersosimo. (Habeas Corpus 1.0000.09.500009-7/000 - 5000097-63.2009.8.13.0000 (1) - Tribunal de Justia de Minas Gerais - Relator(a): Des.(a) Judimar Biber - Data de Julgamento: 21/07/2009 - Data da publicao da smula: 25/09/2009) EMENTA: HABEAS CORPUS. OCORRNCIA DE PRESCRIO. de ser concedida a ordem para reconhecer a prescrio da pretenso executria ocorrida pelo transcurso de mais de um ano entre a data do recebimento da denncia e da publicao da sentena penal condenatria. Tempo reduzido em metade por ser a paciente maior de 70 anos quando da publicao da sentena. Parecer do Ministrio Pblico nesta Corte pela concesso da ordem. ORDEM CONCEDIDA. (Habeas Corpus N 70048024442, Terceira Cmara Criminal, Tribunal de
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Justia do Rio Grande do Sul, Relator: Nereu Jos Giacomolli, Julgado em 19/04/2012)
Assim, tendo em vista que os crimes imputados ao paciente remontam aos idos de 1999 e que a reduo do prazo prescricional pela metade assegura a extino da punibilidade quando decorridos 06 (seis) anos da consumao do ilcito, mas a pea denunciatria s foi recebida depois de 11 (onze) anos aps o fatdico, deve ser reconhecida a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva do Estado quanto aos crimes aludidos. Diante do exposto, em dissonncia com o parecer ministerial, CONCEDO a ordem, reconhecendo a extino da punibilidade quanto aos crimes imputados ao acusado, em face da prescrio da pretenso punitiva do Estado. como voto. Fortaleza, 05 de fevereiro de 2013.
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N 708-96.2009.8.06.0000/0 HABEAS CORPUS (de Fortaleza) IMPETRANTE: LUCRCIA HOLANDA CRUZ PACIENTE: GUSTAVO HENRIQUE SODR LEMOS IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 12 VARA CRIMINAL DE FORTALEZA RELATOR: DES. FRANCISCO HAROLDO RODRIGUES DE ALBUQUERQUE DESIGNADO P/ ACRDO: DES. LUIZ GERARDO DE PONTES BRGIDO -Habeas corpus. -Pela voz do STF, confirmada a condenao em segundo grau de jurisdio, e considerando que os recursos eventualmente cabveis, especial e extraordinrio, no tm efeito suspensivo, legtima a expedio do mandado de priso (2 T, RHC 85924, Rel. Min. Ellen Gracie). -No atrita com a presuno constitucional de inocncia, e isto intuitivamente lgico, a execuo provisria do acrdo, sobremodo na pendncia de juzo de admissibilidade para a subida dos apelos excepcionais. Nem acarreta prejuzo algum ao Estado, tampouco contraria interesse do ru, ..., que poder ver processado eventual pedido de progresso prisional formulado a seu favor (Flvio Marco, Curso de Execuo Penal, 5 ed., p. 107). -Ordem denegada. -Maioria. Vistos, relatados e discutidos os autos acima epigrafados. 1 Sentenciado a 6 anos de recluso pela prtica delitiva capitulada no art 214 c/c o art. 224, a, do CP, malsucedido no recurso apelatrio, diz-se que o paciente, supracitado, sujeito de coao ilegal. Preso por ordem do judicante impetrado, ante tempus, todavia, pois que no se fez definitiva a condenao, pendentes, ressalta-se, recursos no STF e no STJ voltados ao reconhecimento da extino da punibilidade, pelo que pretende o sobrestamento da execuo provisria da condenao. Liminar indeferida. Com informao e parecer da PGJ pela denegao da ordem. Relatrio, in tribus verbis. 2 Mesmo admitidos na instncia de origem, os recursos especial e extraordinrio, falta de efeito suspensivo, no arredam a possibilidade da execuo provisria da condenao mantida pelo acrdo. Por derivao lgica, e com mais
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razo, vivel o incio do cumprimento da pena quando tais recursos ainda no foram submetidos ao primeiro juzo de prelibao. que, nesta hiptese, a rigor, no existe, ainda, recurso especial e extraordinrio em trnsito, seno mera expectativa, positiva ou negativa, de se fazerem existentes, caso admitidos e remetidos aos tribunais superiores competentes. E mais: Por ser a execuo provisria, no h falar em violao de norma constitucional por quebra do princpio da presuno de inocncia. A execuo provisria do julgado no acarreta prejuzo algum ao Estado, tampouco contraria interesses do ru, que poder ainda no decorrer da tramitao dos recursos especial e extraordinrio pendentes de agravos, ver processado eventual pedido de progresso de regime prisional formulado a seu favor (MARCO, Flvio. Curso de Execuo Penal. 5 ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2007, p. 107 o trecho sem negrito foi inserido pelo Relator). A diretiva do STF implode, ruidosamente, a pretenso libertria: EXECUO PROVISRIA. CONDENAO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIO. 1. Confirmada a condenao, em segundo grau de jurisdio, e considerando que os recursos, eventualmente cabveis, especial e extraordinrio, no tm efeito suspensivo, legtima a expedio do mandado de priso. 2. RHC improvido (RHC n 85024-RJ, 2 T, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 2311-2005, unnime, DJU 10-12-04, p. 53; mesmo sentido: STF, HC 83152, HC 83067, HC 83982, HC 84347). Nada mais a acrescentar. 3 Nessas condies, ACORDA a 1 CMARA CRIMINAL do TRIBUNAL DE JUSTIA DO CEAR, unanimidade, em conhecer da impetrao, mas para deneg-la, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, 17 de maro de 2009.
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PROCESSO N: 0000070-24.2013.8.06.0000- Habeas Corpus IMPETRANTE: Ana Gardene Alves Uchoa Barbosa(OAB /CE 22641) PACIENTE: Jose Jonathan Alves de Melo IMPETRADO: Juiz de Direito da 3 Vara de Execuo Penal da Comarca de Fortaleza RELATOR: Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo EMENTA: HABEAS CORPUS PENALE PROCESSUAL PENAL PACIENTE EM CUMPRIMENTO DE PENA NO REGIME SEMIABERTO PLEITO DO BENEFCIO DO TRABALHO EXTERNO ORDEM CONCEDIDA. 1. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento admitindo a concesso do trabalho externo independentemente do lapso temporal, aps anlise criteriosa. Restando desnecessrio o cumprimento de 1/6 da pena em regime semiaberto, o paciente faz jus ao benefcio de autorizao para o trabalho externo. 2. A regra do art. 36 da LEP, que impe limitaes para a concesso do trabalho externo, somente aplicvel aos presos que se encontrem em regime fechado, sendo, pois, plenamente admissvel aos presos do regime semiaberto o trabalho externo na iniciativa privada. 3. Ordem conhecida e CONCEDIDA ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Habeas Corpus, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma julgadora da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, em conhecer da impetrao e conced-la, tudo em conformidade com o voto do relator. Fortaleza, 04 de fevereiro de 2013. RELATRIO Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor do paciente JOS JONATHAN ALVES DE MELO, que encontra-se cumprindo pena no regime semiaberto, apontando como autoridade coatora o juzo de direito da 3 Vara de Execuo Penal da Comarca de Fortaleza/CE.
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A impetrante aduz que o paciente teve o benefcio de autorizao para o trabalho externo indeferido, sem a devida fundamentao, caracterizando inequvoco constrangimento ilegal. Liminar indeferida (fls. 29). Informaes prestadas pela autoridade impetrada (fls. 34/38) nas quais evidencia o trmite processual da ao criminal proposta contra o paciente. Parecer da douta Procuradoria Geral de Justia (fls. 40/43 ) opinando pela concesso da ordem impetrada. o relatrio. VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se da impetrao. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor do paciente nominado, em que se busca, por meio do presente mandamus, o benefcio do trabalho externo, haja vista que a autoridade impetrada indeferiu o pleito, sem a devida fundamentao, em dissonncia com o parecer ministerial. Com razo a impetrante. Seno, vejamos: Observa-se que o paciente iniciou o cumprimento de sua pena em regime fechado e progrediu para o semiaberto, aps cumprir 2/5 da pena arbitrada. Assiste razo impetrante uma vez que a regra prevista no art. 37, 2 do Cdigo Penal admite o trabalho externo ao reeducando que cumpre pena em regime semiaberto. Ademais, as limitaes ao trabalho externo, previstas no art. 36, da Lei de Execues Penais, somente se aplicam para a hiptese do preso no regime fechado e no no regime semiaberto, no qual se encontra o paciente. O entendimento consolidado dos Tribunais Superiores no sentido de que se admite a concesso de trabalho externo, aos condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena ou de qualquer outro lapso temporal, aps anlise criteriosa das condies do preso. Analisando as particularidades do caso trazido apreciao, com a devida vnia, entende-se que a ordem merece ser acolhida. O paciente possui os requisitos necessrios para o deferimento do benefcio do trabalho externo, pois encontra-se no regime semiaberto, bem como cumpriu mais de 1/6 da pena. Ademais, considerando o preenchimento dos requisitos necessrios, bem como o exemplar comportamento do preso e a comprovada oferta de emprego a este oferecida, Indiscutvel, portanto, o valor do trabalho como instrumento eficaz para se atingir o objetivo de reinsero social do apenado. Neste diapaso, merece registro o seguinte aresto:
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EMENTA: HABEAS CORPUS - TRABALHO EXTERNO EM ESTABELECIMENTO PRIVADO - CONDENADO EM REGIME SEMI-ABERTO - POSSIBILIDADE -CONCESSO DA ORDEM I - O trabalho do preso o meio que melhor propicia sua reeducao e recuperao, sendo chamado passaporte para a reinsero social. II - A regra do art. 36 da LEP, que impe limitaes para a concesso do trabalho externo, somente aplicvel aos presos que se encontrem em regime fechado, sendo, pois, plenamente admissvel aos presos do regime semiaberto o trabalho externo na iniciativa privada. III - Concesso da ordem. (HABEAS CORPUS N 1.0000.12.1001614/000 - COMARCA DE BETIM - PACIENTE(S): ADILSON RIBEIRO MONTEIRO - AUTORID COATORA: JD 3 V CR EXEC CR COMARCA BETIM, JULGADO EM 06/11/2012 E PUBLICADO EM 12/11/2012)
ISSO POSTO, restando caracterizado o constrangimento ilegal, emitese voto no sentido de se CONCEDER A ORDEM, acolhendo o parecer da douta Procuradoria Geral de Justia. o voto. Fortaleza, 04 de fevereiro de 2013.
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PROCESSO N: 0132474-73.2012.8.06.0000- HABEAS CORPUS IMPETRANTE: HERICKSON JOS COLHO MONTE (OAB 25262/CE) PACIENTE: GLEYSON TORRES SILVA IMPETRADO: JUIZ DE DIREITO DA 15 VARA CRIMINAL DA COMARCA DE FORTALEZA RELATOR: DESEMBARGADOR HAROLDO CORREIA DE OLIVEIRA MXIMO EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE ROUBO, FORMAO DE QUADRILHA, FURTO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E EMPREGO DE ARTEFATO EXPLOSIVO. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAO DA CULPA. INOCORRNCIA. PRINCPIO DA RAZOABILIDADE. PARECER DO MINISTRIO PBLICO PELA DENEGAO DO WRIT. ORDEM DENEGADA COM RECOMENDAO. 01 A alegao de excesso de prazo no pode basear-se em simples critrio aritmtico, devendo a demora ser analisada em cotejo com as particularidades e complexidades de cada caso concreto, pautando-se sempre pelo critrio da razoabilidade.. 02 Na espcie, no restou caracterizado o alegado constrangimento ilegal, pois a demora no encerramento da instruo encontra-se dentro dos limites da razoabilidade, acrescido ao fato de que o processo dotado de certa complexidade em razo da pluralidade de infraes, dentre elas furto de numerrio em terminal de auto-atendimento bancrio, mediante o uso de explosivos. 03 - Ordem denegada, recomendando-se ao Juiz do feito maior celeridade no seu processamento. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Habeas Corpus, acordam os Desembargadores da 2a Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por votao unnime, em DENEGAR a ordem impetrada, tudo em conformidade com o voto do relator. Fortaleza, CE, 04 de fevereiro de 2013.
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RELATRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Herickson Jos Coelho Monte em favor do paciente GLEYSON TORRES SILVA, preso em flagrante delito em 04.09.2012 e posteriormente denunciado pela prtica dos crimes previstos nos artigos 14 e 16, pargrafo nico, inciso III , da Lei n 10.826/03 e artigos 157, caput, 155, 4, inciso I, c/c o art. 71 e art. 288, todos do Cdigo Penal Brasileiro, figurando como autoridade coatora a Juza de Direito da 15 Vara Criminal da Comarca de Fortaleza. Argui-se com a impetrao, em sntese, que o paciente estaria sendo alvo de constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo na formao da culpa, pois encontra-se ele recluso h mais de 100 (cem) dias sem que sequer tenha sido citado, o que, no seu entendimento macula o processo de nulidade absoluta, por inobservncia legislao processual penal. Assevera, mais, o impetrante, que o paciente encontra-se em situao idntica a do corru Henrique Iuri, a quem a liberdade foi restituda, razo porque deve ser tratado de maneira semelhante, garantindo-lhe o direito de responder, em liberdade, os termos da ao penal movida pelo Ministrio Pblico em seu desfavor. O pleito liminar foi indeferido, consoante deciso constante da fl. 31. Informaes da autoridade impetrada s fls. 35/37. Parecer da douta Procuradoria Geral de Justia (fls. 39/44), manifestandose pela denegao da ordem, com recomendao autoridade impetrada para que envide esforos para que se d incio instruo criminal. , no que h de relevante, o relatrio. Em mesa para julgamento. VOTO O pedido, em resumo, defende a tese de constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo na ultimao da instruo, em razo do paciente encontrar-se preso h mais de cem dias Conforme relatado, trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Herickson Jos Coelho Monte em favor do paciente GLEYSON TORRES SILVA, figurando como autoridade coatora a Juza de Direito da 15 Vara Criminal da Comarca de Fortaleza. Argui-se com a impetrao, em sntese, que o paciente estaria sendo alvo de constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo na formao da culpa, pois encontra-se ele recluso h mais de 100 (cem) dias sem que sequer tenha sido citado, o que, no seu entendimento, macula o processo de nulidade absoluta, por inobservncia
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legislao processual penal. Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante delito em 04.09.2012 e posteriormente denunciado pela prtica dos crimes previstos nos artigos 14 e 16, pargrafo nico, inciso III , da Lei n 10.826/03 e artigos 157, caput, 155, 4, inciso I, c/c o art. 71 e art. 288, todos do Cdigo Penal, preso em flagrante cedio, e isso se retira do texto da Carta da Repblica art. 5, inciso LXXVII, que assegurado a todos o direito razovel durao do processo, como direito fundamental. Entretanto, a extrapolao dos prazos, de forma a caracterizar constrangimento ilegal, no decorre de simples contagem aritmtica, devendo a delonga ser analisada luz do princpio da razoabilidade, aliado a outras circunstncias que autorizam o elastecimento temporal, como complexidade da causa, pluralidade de rus, necessidade de expedio de cartas precatrias, etc. No caso dos autos, percebe-se que o feito conta com mais de um ru, e apura conduta que conta com mltiplas infraes, e o tempo decorrido da priso do paciente at o dia de hoje, no meu sentir, encontra-se dentro dos limites da razoabilidade. Destaque-se, ainda, que trata-se, na espcie, de crimes de extrema gravidade artigos 14 e 16, pargrafo nico, inciso III , da Lei n 10.826/03 e artigos 157, caput, 155, 4, inciso I, c/c o art. 71 e art. 288, todos do Cdigo Penal Brasileiro, dando, assim, a dimenso do desvalor da conduta atribuda ao paciente, a reclamar maior proteo da ordem pblica, e, apesar de no impedir a liberdade, dificulta a sua concesso e torna mais rigorosa a anlise da procedncia do pedido veiculado em sede de habeas corpus. Ante tais fundamentos, em consonncia com o parecer da douta PGJ, DENEGO a ordem, com recomendao de celeridade no processamento do feito. como voto. Fortaleza, CE, 04 de fevereiro de 2013.
RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO
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PROC. N: 0006801-07.2011.8.06.0000 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO JUZO DE ORIGEM: VARA NICA DO JRI DA COMARCA DE CAUCAIA/CE. RECORRENTE: MINISTRIO PBLICO ESTADUAL RECORRIDO: ANTONIO DE PAIVA ALMEIDA RELATOR: DES. FRANCISCO PEDROSA TEIXEIRA RGO JULGADOR: 1. CMARA CRIMINAL TJCE.
EMENTA: PENAL PROCESSUAL PENAL PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (Art. 14 Estatuto do Desarmamento) CONDENAO PENA: 02 ANOS DE RECLUSO - PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA ESTATAL IRRESIGNAO MINISTERIAL- INOCORRNCIA INTIMAO FICTA DO DITO CONDENATRIO COM PRAZO INFERIOR AO PREVISTO NO ART. 392, 1, CPP - NULIDADE DECLARADA TTULO PENAL EXECUTIVO DESFEITO EXTINO DA PUNIBILIDADE DECRETADA ANTE O RECONHECIMENTO DA PRESCRIO NA MODALIDADE INTERCORRENTE OU SUPERVENIENTE (ARTS. 107, IV, ART. 109 V E 110, 1, TODOS DO CPB) - INCONFORMISMO MINISTERIAL PREJUDICADO. I O recorrido viu-se condenado pena de dois (02) anos de recluso pela prtica do crime previsto no art. 14 do Estatuto do Desarmamento, substituda por duas restritivas de direito. Na sequncia, o juiz singular declarou a extino da punibilidade do agente, reconhecendo a prescrio da pretenso executria. Da a insurgncia ministerial. II Nas contrarrazes a defesa suscitou preliminar de nulidade da intimao, via editalcia, da sentena penal condenatria, porquanto, inobservado o prazo previsto no art. 392, 1 da Lei Processual Penal. III Exsurge dos autos que, determinada a intimao ficta, o prazo fixado no edital foi de quinze (15) dias, quando, na realidade deveria ser de noventa (90) dias, conforme o mandamento da supramencionada norma processual. IV - Tal fato maculou o procedimento de nulidade absoluta.
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Evidente a afronta ao princpio constitucional da ampla defesa, vez que, era direito do ru a garantia integral do prazo processual pessoal a ele concedido pela legislao. IV - Nula a intimao editalcia do apenado, inocorreu o trnsito em julgado da deciso condenatria. Portanto, no h que se falar em prescrio da pretenso executria reconhecida pelo julgador singular e combatida pelo Ministrio Pblico de primeira entrncia. V In casu, como bem sustentado pela defesa e ratificado pela PGJ, resta configurada a prescrio intercorrente da pretenso punitiva estatal pela pena aplicada, posto que, entre a data da publicao da sentena e a data de hoje, j transcorreu lapso superior a quatro anos. Inteligncia dos arts. 107, IV, 109, V e 110 1, todos do CPB). VI RECURSO MINISTERIAL PREJUDICADO EXTINO DA PUNIBILIDADE PRESCRIO INTERCORRENTE.
ACRDO:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da PRIMEIRA CMARA CRIMINAL desta Egrgia Corte, unanimidade, DECLARAR a nulidade da intimao editalcia do recorrido da sentena penal condenatria, decretando, por consequncia, a extino da punibilidade do acusado, ante o reconhecimento da prescrio superveniente da pretenso punitiva estatal, restando prejudicado o reclamo ministerial, tudo nos termos do voto do eminente relator.
I - RELATRIO:
Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico em face da deciso (fl. 73) proferida pela autoridade judiciria da Vara nica do Jri e Execues Criminais da Comarca de Caucaia/Ce., que decretou a extino da punibilidade do recorrido, reconhecendo a prescrio da pretenso executria. Nas razes (fls. 76/78), sustenta o recorrente que o magistrado de primeiro grau laborou em equvoco quando iniciou a contagem do prazo prescricional da publicao da sentena condenatria, quando deveria ser do trnsito em julgado para ambas as partes, conforme reiterada jurisprudncia do STJ. (destaque no original). Requereu a reforma da deciso extintiva da punibilidade do acusado, possibilitando o incio da execuo da pena.
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Contrarrazoando (fls. 80/88), a Defensora Pblica arguiu preliminar de nulidade da intimao da sentena condenatria, vez que o edital intimatrio, inobservou as regras previstas do artigo 392, 1 do CPP. Reconhecida a mcula apontada, restaria evidenciada a prescrio da pretenso punitiva, na modalidade superveniente ou intercorrente. Decisum mantido (fl. 94), subiram os autos. Nesta instncia, o Procurador de Justia, Dr. Jos Valdo Silva, em parecer exarado s fls. 100/104, opinou pelo acolhimento dos argumentos lanados em defesa do recorrido. Feito que independe de reviso. o relatrio.
II VOTO:
Conheo do recurso, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Prima facie, analiso a preliminar de nulidade da intimao da sentena condenatria por no perfectibilizao do ato editalcio. A meu sentir, razo lhe assiste. Exsurge dos autos que o recorrido viu-se condenado como incurso nas sanes do art. 14 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), pena privativa de liberdade de dois (02) anos de recluso, em regime aberto, e, ao pagamento de vinte (20) dias-multa, razo unitria mnima. Substituda a corporal por duas restritivas de direito, quais sejam: prestao de servios comunidade e limitao de fim de semana. Deixando de ser localizado, para fins de intimao pessoal da sentena condenatria, o magistrado singular determinou a intimao do ru, por edital. Todavia, o prazo de quinze (15) dias estabelecido no edital de intimao inserto fl. 65, est em desacordo com o disposto no 1 do art. 392 do Estatuto Processual Penal, que determina o lapso temporal de noventa (90) dias quando imposta pena privativa de liberdade igual ou superior a um (01) ano, como ocorre no caso em anlise. Tal fato maculou o procedimento de nulidade absoluta. Evidente a afronta ao princpio constitucional da ampla defesa, vez que, era direito do ru a garantia integral do prazo processual pessoal a ele concedido pela legislao. Procedida a intimao em descumprimento a regra legal imposta no art. 392, 1, CPP, a nulidade do ato medida imperativa. A propsito, colaciono os seguintes julgados:
[] I - Conforme preceitua o art. 392, 1, do CPP, o prazo do edital ser de 90 (noventa) dias, se tiver sido imposta pena privativa de liberdade por
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tempo igual ou superior a 1 (um) ano, e de 60 (sessenta) dias, nos outros casos. II Assim, imposta a cada um dos peticionrios a sano carcerria de 03 (trs) anos de recluso, o prazo do edital deveria ser de 90 (noventa) dia, e no de 20 (vinte) dias, como restou consignado, o que eivou o procedimento de nulidade absoluta, a ser reconhecido em habeas corpus de ofcio, em face da inequvoca violao ao princpio constitucional da ampla defesa (TJMG 2 GRUPO DE CMARAS CRIMINAIS REV CRIMINAL n. 1.0000.09.500408-1, Rel. Des. Eduardo Brum, j. 21.09.2010). EMENTA: APELAO CRIME. ESTELIONATO. CONTINUIDADE DELITIVA. INTIMAO DA SENTENA CONDENATRIA POR EDITAL. PRAZO. NULIDADE. Prazo de 60 dias fixado no edital de intimao da sentena condenatria, em descompasso com a exigncia legal art. 392 1 do CPP que determina o prazo de 90 dias para a intimao editalcia, se tiver sido imposta preva privativa de liberdade por tempo igual ou superior a uma ano. Pena aplicada em 1 ano de recluso. Nulidade intransponvel. Desconstituio do ato, com ordem de sua renovao. ANULADA DE OFCIO, A INTIMAO EDITALCIA DO APELANTE. APELO PREJUDICADO (TJRS 8a. CMARA CRIMINAL APEL. n. 70036902542 Rel. Des. FABIANNE BRETON BAISCH, j. 12.01.2011).
Declarada nula a intimao editalcia do ru, inocorreu o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. Destarte, como bem ponderou o ilustre Procurador de Justia, no parecer j mencionado no h que se falar mais, portanto, em prescrio de ttulo penal executivo, tal como combatido pelo Ministrio Pblico e preservado pelo Judicirio de origem. Igualmente, com razo a defesa e o digno Procurador de Justia, quanto ao reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva, na modalidade intercorrente. Com efeito, na hiptese em apreo, condenado o recorrente pena de dois (02) anos de recluso, o prazo prescricional de 04 (quatro) anos, a teor do art. 109, V, do CPB. Considerando que entre a publicao do dito condenatrio, ocorrida 19.06.2007 (fl. 61), at a presente data, j transcorreu lapso temporal superior a quatro (04) anos, de ser declarada extinta a pretenso punitiva estatal, pela prescrio superveniente, em face da pena aplicada na sentena, nos termos dos arts. 107, inc IV, 109, inc. V e 110, 1, todos do Cdigo Penal.
III DISPOSITIVO:
Diante do exposto, declaro a nulidade da intimao ficta do recorrido , vez que efetivada inobservando os ditames do art. 392, , 1, CPP, impedindo o trnsito em
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julgado da sentena penal condenatria, e, por conseguinte, decreto extinta a punibilidade do acusado, pela prescrio, na modalidade intercorrente ou superveniente,o que fao fulcrado nos arts. 107, inc IV, 109, inc. V e 110, 1, todos do Estatuto Punitivo Penal, restando prejudicado o exame do reclamo ministerial. como voto.
Fortaleza/Ce., 22/05/2012.
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PROC. N: 0006966-54.2011.8.06.0000 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO JUZO DE ORIGEM: VARA NICA DA COMARCA DE REDENO/CE. RECORRENTE: FRANCISCO HELIO RODRIGUES DA SILVA RECORRIDO: MINISTRIO PBLICO ESTADUAL RGO JULGADOR: 1A. CMARA CRIMINAL RELATOR: DES. FRANCISCO PEDROSA TEIXEIRA EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL TENTATIVA DE HOMICDIO QUALIFICADO PRONNCIA INCONFORMIDADE DEFENSIVA PRELIMINAR DE NULIDADE AUSNCIA DE FUNDAMENTAO NA ADMISSO DA CIRCUNSTNCIA QUALIFICADORA OCORRNCIA VIOLAO AO ART. 93, IX DA CARTA MAGNA NULIDADE RECONHECIDA RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I - nula a deciso de pronncia quando o julgador deixa de apresentar os motivos pelos quais manteve a qualificadora descrita na denncia. Precedentes do STF, STJ e deste Sodalcio. II RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PRONNCIA ANULADA. ACRDO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1a. Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, unanimidade, prover parcialmente o recurso, para anular a pronncia, determinando o retorno dos autos ao juzo a quo para prolao de nova deciso, nos termos do voto do eminente relator. I RELATRIO: FRANCISCO HLIO RODRIGUES DA SILVA, inconformado com a deciso que o pronunciou pela prtica, em tese, do crime de tentativa de homicdio qualificado (art. 121, 2, inc. IV c/c art. 14, ambos do CPB), interps recurso stricto sensu (fls. 101/107), arguindo, preliminarmente, nulidade da pronncia por ausncia de fundamentao quanto incidncia da qualificadora e, no mrito, pede a desclassificao para o crime de leso corporal, a pretexto de que no agiu com inteno de matar.
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O Ministrio Pblico ofereceu contrarrazes postulando o improvimento da irresignao (fls. 110/116). Subiram os autos. Nessa instncia, a Procuradoria Geral de Justia apontou a ausncia do juzo de retratao (fl. 123), o que acarretou o retorno dos autos origem para os fins do art. 589 do CPP (fl. 127). O magistrado singular manteve o decisum hostilizado (fls. 131/131v). Parecer da PGJ opinando pelo conhecimento e desprovimento do reclamo (fls. 137/141). Reviso dispensada (art. 34, 3, RITJCE). o relatus. Em mesa para julgamento. II - VOTO: Conheo do inconformismo, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade. Razo assiste ilustrada defesa. Na espcie, a deciso combatida, desprovida de qualquer fundamentao acerca da admissibilidade da qualificadora descrita na denncia. No que interessa, a sentena assim est posta:
[] No caso dos autos, a materialidade est devidamente comprovada pelo laudo de exame de corpo de delito de fls. 50, e a confisso da autoria do crime foi feita pelo acusado em seu interrogatrio, como tambm confirmada pelas testemunhas. ISTO POSTO, pronuncio o acusado, nos autos qualificado, sujeitando-o a julgamento pelo Tribunal Popular do Jri desta Comarca, como incurso nas sanes do art. 121, pargrafo 2, IV do Cdigo Penal Brasileiro. Determino que o denunciado seja preso para aguardar julgamento, se j no estiver.[...]
O vcio permaneceu por ocasio do julgamento dos embargos declaratrios manejados pelo Parquet (fls. 72v), bem como, no juzo de sustentao (fl. 131/131v). No h, como se v, qualquer abordagem, ainda que breve, em torno da admissibilidade concreta das qualificadoras. A meu sentir, o sentenciante descumpriu o mandamento insculpido no inciso IX do art. 93 da Constituio Federal, o qual determina que todas as decises dos rgos do Poder Judicirio sejam fundamentadas, sob pena de nulidade. Ademais, doutrina e jurisprudncia afirmam que a pronncia, ainda que de modo sucinto, deve conter os fundamentos pelos quais so acolhidos as qualificadoras imputadas na denncia, sob pena de nulidade, por violao ao dispositivo constitucional
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supramencionado. A propsito, j decidiu o STF:

PRONNCIA. ART. 121, 2, II E IV. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. 1 certo que a pronncia, deciso que declara a viabilidade da acusao, deve, sob pena de nulidade, ser redigida em linguagem sbria e comedida, evitando a anlise valorativa da prova que possa influenciar o Conselho de Sentena. No entanto, tambm padece de nulidade aquela em que se inclui qualificadora sem a necessria fundamentao (HC 84547 Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2a. TURMA j. 01/03/2005) [] A incluso da circunstncia qualificadora na sentena de pronncia, exige, ainda que sucintamente motivado, um juzo positivo do magistrado pronunciante, que deve, em consequncia, proclamar, sempre com fundamento em prova idnea, a existncia da qualificadora (HC n. 74351 Rel. Min. CELSO DE MELO 1a. TURMA j. 29.10.1996).
Essa tambm a orientao do STJ:

O simples juzo de admissibilidade das qualificadoras no supre a necessidade de fundamentao concreta, ainda que sucinta e objetiva, por parte do julgador monocrtico (HC n. 62.846/PI Rel. Min. GILSON DIPP, j. 10.10.2006). [] A pronncia deve ser sbria na apreciao das provas, mas deve haver uma fundamentao mnima para o reconhecimento das qualificadoras, sob pena de se desprezar o princpio constitucional que recomenda a motivao das decises judiciais. Ordem concedida para anular a pronncia e determinar que outra seja prolatada com a mnima fundamentao exigida para o reconhecimento das qualificadoras. (HC 123.073/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em 06/02/2009, DJe 02/03/2009) Ao proferir a deciso de pronncia, nos termos do disposto no art. 413 do CPP, o juiz deve manifestar-se, objetiva e sucintamente, no s sobre o tipo bsico, apontando as razes da admissibilidade do crime e da autoria, mas, tambm, se for o caso, sobre as qualificadoras que entender admissveis (HC n. 133667/RJ 5a. TURMA Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 02.02.2010)
Nessa mesma linha, os seguintes julgados dos Tribunais Estaduais, inclusive desta egrgia 1a. Cmara Criminal: EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMCIDIO QUALIFICADO
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(ART. 121, 2, INCS. II, III e IV, CPB) - DECISO DE PRONNCIA - AUSNCIA DE FUNDAMENTAO QUANTO S QUALIFICADORAS DESCRITAS NA VESTIBULAR ACUSATRIA - NULIDADE. 1 - A deciso de pronncia, ainda que de modo sucinto, deve conter os fundamentos pelos quais so acolhidos as qualificadoras imputadas na denncia, sob pena de nulidade, violando o dever constitucional da fundamentao( art. 93, IX, da Carta Magna/1988), o que inocorreu, na hiptese dos autos. 2 - nula a sentena de pronncia que deixa de apresentar motivao para a admisso das qualificadoras descritas na vestibular acusatria. Precedentes do STF e STJ. 3 - Retorno dos autos ao juzo de primeiro grau para prolao de nova deciso, com observncia do preceito constitucional supramencionado. 4 - Recurso defensivo prejudicado.(TJCE 1a. CMARA CRIMINAL RSE N. 1312960200580600000 Rel Des. FRANCISCO PEDROSA TEIXEIRA, j. 24.08.2011).
nula a deciso de pronncia quando ausente fundamentao, mnima que seja, acerca da admissibilidade de qualificadoras descritas na denncia (TJMG RSE n. 1.0348.09.007164-1 4a. Cmara Criminal Rel. Des. Herbert Carneiro, j. 09.02.23011). O julgador de primeiro grau no se manifestou, em nenhum momento, a respeito da qualificadora do motivo torpe. Tal omisso acarreta a nulidade da sentena. A deciso de pronncia, ainda que de modo sucinto, deve abordar e decidir acerca de todas as teses da acusao e defesa, sob pena de nulidade (TJRS RSE n. 70038099172 1a. Cmara Criminal Rel. Des. Marco Antonio Ribeiro de Oliveira, j. 20.04.2011) A pronncia um juzo fundado de suspeitas, no competindo ao juiz singular a anlise aprofundada das provas. Inobstante, o acolhimento das circunstncias qualificadoras deve ser devidamente motivado pelo magistrado, indicando os fatos a ensejar o seu reconhecimento. Embora suficientemente fundamentada quanto existncia do crime e indcios de ser o ru o seu autor, omitiu-se quanto admissibilidade das qualificadoras, devendo ser anulada. (TJDFT - 2a. Turma Criminal RSE n. 2000 01 1 012357-0 Rel. Des. Vaz de Mello, j.26.10.2000)
Guilherme de Souza Nucci (In, Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008), sobre o tema, leciona:
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[...] Do mesmo modo que precisa o juiz fundamentar seu convencimento em relao materialidade e autoria, necessita expor os motivos que o levam a manter eventuais qualificadoras constantes da denncia. Em suma, as qualificadoras, quando aceitas, precisam ser especificadas no contexto ftico, de modo a permitir defesa uma completa viso do que a aguarda no plenrio do Tribunal do Jri, quando o rgo acusatrio sustentar sua tese.
In casu, no declinou o julgador monocrtico os motivos pelos quais entendeu caracterizada a qualificante contida na delatria, impondo-se, portanto, a anulao da pronncia. Registro, ainda, no ser possvel a anlise da questo nesta instncia, no intuito de sanar a lacuna, pois representaria suprimento de um grau de jurisdio, constitucionalmente proibido. III DISPOSITIVO: Por tais fundamentos, acolho a preliminar suscitada pela defesa, para, anular a pronncia, por ausncia de fundamentao sobre a admissibilidade da qualificadora, determinando que outra seja proferida, sanado o vcio apontado. como voto. Fortaleza/Ce., 30/10/2012
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PROCESSO: RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO N 007929008.2012.8.06.0000 RECORRENTE: ALOSIO LEITE RECORRIDA: A JUSTIA PBLICA RELATORA: DESA. FRANCISCA ADELINEIDE VIANA EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICDIO SIMPLES. SENTENA DE PRONNCIA. PRELIMINAR. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA NO CARACTERIZADA. MRITO. ABSOLVIO SUMRIA EM FACE DA LEGTIMA DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. DVIDA ACERCA DAS CIRCUNSTNCIAS DO CRIME. PRINCPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. DESPRONNCIA EM RAZO DA FALTA DE PROVAS. PROCEDNCIA. DECISO FUNDAMENTADA NICA E EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS DURANTE A FASE POLICIAL. TOTAL AUSNCIA DE PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITRIO JUDICIAL. INCIDNCIA DO ART. 155, DO CDIGO DE PROCESSO PENAL, CUJA REGRA TAMBM SE APLICA DECISO DE PRONNCIA. Recurso conhecido e parcialmente provido, para despronunciar o ru. Preliminar de prescrio rejeitada. ACRDO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso em sentido estrito n 0079290-08.2012.8.06.0000, em que recorrente Alosio Leite e recorrida a Justia Pblica. Acordam os Desembargadores integrantes da 2 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Cear, por votao unnime, em conhecer do recurso, para rejeitar a preliminar suscitada, e, no mrito, dar-lhe parcial provimento, a fim de despronunciar o acusado, nos termos do voto da eminente Relatora. Fortaleza, 21 de janeiro de 2013.
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RELATRIO Trata-se de autos de recurso em sentido estrito, interposto por Aloisio Leite, contra sentena pela qual restou pronunciado nos termos do art. 121, caput, do Cdigo Penal, sob a acusao de ter ceifado a vida da vtima, mediante pedradas na cabea Consta que na denncia a seguinte exposio:
Aos vinte e cinco dias do ms de abril do ano de 1979, em torno de 16,30h, no interior do prdio de n. 103 da Rua 15 de Novembro, no bairro Montese, o delatado, munido de um revlver produziu em sua vtima e leso descrita pelo Auto de Exame Cadavrico de fls. da lavra dos expertos do Instituto Mdico-Legal. Segundo a prova testemunhal, alm do delatado, encontrava-se, tambm, no interior do bar do mesmo uma outra pessoa, quando a vtima ali chegou, a fim de fazer uma cobrana. Desta cobrana, nasceu o desfecho fatal, com a vtima sendo baleada, mortalmente e caindo na parte exterior do prdio. Perpetrado o eventus sceleris, o delatado fugiu, inclusive, fechou o bar e at hoje no se apresentou para responder por sua ao anti-social. A Percia do Instituto de Polcia Tcnica compareceu ao local da infrao e necessitou arrombar a porta do bar, uma vez que o delatado, ao excidar Luciano, fechou o estabelecimento comercial e fugiu. No interior do dito bar havia sinais de luta, consoante descreveram os peritos policiais. Dvidas no h de que foi o delatado o autor da infrao, razo pela qual se oferece a presente Denncia ARTIGO 121, caput do Cdigo Penal Brasileiro [...] (fls. 27/28). Dito isso e atendendo ao princpio da efetividade e com o fito de conferir maior celeridade ao feito, adoto o relatrio constante da sentena de pronncia s fls. 268/270, passando a complement-lo a partir de ento, sem prejuzo de uma anlise criteriosa quanto adequao do procedimento s disposies legais previstas no Cdigo de Processo Penal ptrio. Por meio da referida deciso, foi julgado procedente o pleito formulado na denncia e ratificado em sede de alegaes finais do Parquet, pronunciandose o recorrente como incurso nas sanes do art. 121, caput, do Cdigo Penal. Recurso em sentido estrito interposto pela Defesa fl. 374. lastreado no art. 581, IV, da Lei Processual Penal. Em ato subsequente s fls. 375/385, foram oferecidas as razes recursais, nas quais se requereu o reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva estatal e a absolvio do recorrente, com base nas alegaes da ocorrncia de legtima defesa e da ausncia de prova da acusao nos autos.
Contrarrazes do Ministrio Pblico s fls. 588/592, em que se pugna pela confirmao da mencionada sentena, a fim de submeter o recorrente ao julgamento pelo Tribunal Popular do Jri. Em deciso fl. 593, deciso que manteve a sentena de pronncia, pelos
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seus prprios fundamentos. Parecer ministerial da lavra da Procuradoria de Justia s fls. 599/603, com manifestao pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Fortaleza, 21 de janeiro de 2013. VOTO Conforme exposto no relatrio, trata-se de autos de recurso em sentido estrito, interposto por Aloisio Leite, contra deciso do Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da 3 Vara do Jri da Comarca de Fortaleza, pela qual foi pronunciado nas sanes do art. 121, caput, do Cdigo Penal Brasileiro, determinando o seu julgamento pelo Tribunal do Jri, consoante dispe o art. 413, do Cdigo de Processo Penal. Conheo do recurso em sentido estrito, uma vez que presentes os requisitos de sua admissibilidade. No que tange preliminar arguida, relativa ao reconhecimento da prescrio da pretenso punitiva estatal quanto ao crime em questo, vejo que no assiste razo jurdica Defesa. Explico. A prescrio orientada pelo que a doutrina chama de balizas, ou seja, os perodos em que pode ser observado o instituto, considerando seu marco inicial de contagem e as posteriores causas interruptivas, sendo abaixo colacionado no que diz respeito ao procedimento do jri, para fato criminoso ocorrido antes da vigncia da Lei n. 12.234/2010, nos termos da redao do ento art. 117, do Cdigo Penal: 1 Baliza Data do fato at o recebimento da denncia; 2 Baliza Data do recebimento da denncia at a sentena de pronncia; 3 Baliza Data da publicao da sentena de pronncia at a deciso confirmatria da pronncia; 4 Baliza Data da publicao da deciso confirmatria da pronncia at a sentena condenatria recorrvel; 5 Baliza Data da publicao da sentena condenatria at o trnsito em julgado. Compulsando o caderno processual, facilmente observo que a prescrio no se encontra amparada em nenhum dessas balizas, tendo em vista que o fato ocorreu em 25 de abril de 1979; a denncia foi recebida no dia 10 de setembro de 1981 (fl. 73); e a sentena de pronncia foi publicada em 15 de abril de 1997 (fl. 272), encontrando-se, at a presente data, pendente de julgamento o recurso em sentido estrito contra a ltima, a que ora se procede. Na hiptese, considerando o art. 109, I, do Cdigo Penal, cuja redao
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vigente poca do fato estipulava o prazo prescricional de 20 (vinte) anos para crimes cuja pena mxima seja superior a 12 (doze) anos como o caso daquele tipificado no art. 121, caput, que possui pena de recluso, de 06 (seis) a 20 (vinte) anos , constata-se que a pretenso punitiva do Estado s seria atingida no, ainda distante, dia 15 de abril de 2017. Portanto, com fundamento nos arts. 109, I, e 117, ambos do Cdigo Penal, rejeito a preliminar suscitada. Feitas essas consideraes, passo anlise do mrito. Reportando-me deciso recorrida, verifico que assiste parcial razo ao recorrente, a ensejar no a absolvio sumria em virtude da legtima defesa como pretendido, porquanto no comprovada sua ocorrncia de forma patente at a presente fase processual devendo, pois, prevalecer o princpio in dubio pro societate nesse aspecto , mas sim a despronncia em face da alegada gfalta de provas da acusao nos autosh. Isso porque, examinando detidamente os presentes flios, vejo que no foi ouvida qualquer testemunha ao longo da instruo processual, fato confirmado, alis, pelo prprio Juiz singular em sede de sentena de pronncia (fls. 268/270), nos seguintes termos
O processo um amontoado de papel, bem ao sabor dos burocratas e serventurios que desconhecem o significado verdadeiro do lxico processo. Sim, porque processo significa caminhar para frente, e nestao, no se deu um passo sequer, a no ser juntar folhas e mais folhas do nada. O que ocorreu com os atos citatrios, voltaram a se repetir com a instruo; nada, absolutamente nada [...]
Proveito, vantagem, verdade se proclame, somente no primeiro estgio (inqurito) se extraiu alguma coisa de concreto, porque a etapa judicial uma tragdia, uma lstima: no se ouviu ningum, mas ningum mesmo. O ltimo desafio, contudo, caber ao Dr. Benedito Cacau, a frente do Grupo de Apoio ao Judicirio, a fim de que, diligenciando com afinco, busque localizar e prender (se vivo ainda for) Alosio Leite para que ele preste conta de sua desarrazoada conduta consistente em matar a que, por direito, lhe estava cobrando uma dvida. Indcios de autoria e materialidade. Ex posittis, dou a acusao por admissvel e, per viam consequentise, pronuncio o ru a fim de submet-lo ao crivo dos jurados, por infrao ao 121 caput do C. Penal h (grifo nosso).
Como se pode facilmente perceber da leitura da citada deciso de pronncia, alm de no haverem sido apontados os indcios de autoria, em ofensa ao que exigia o ento vigente art. 408, do Cdigo de Processo Penal gSe o juiz se convencer da
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existncia do crime e de indcios de que o ru seja o seu autor, pronunci-lo-, dando os motivos do seu convencimento h, o Juiz pronunciou o acusado com fundamento unicamente em elementos do inqurito policial, em violao ao devido processo legal e s garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa. Ora, conquanto a sentena de pronncia no encerre qualquer proposio condenatria, nela se tratando apenas de considerar admissvel ou no a acusao para, se for o caso, remeter o ru ao julgamento pelo Tribunal do Jri, e muito embora no procedimento do jri a prova testemunhal possa ser repetida durante o julgamento em plenrio (art. 422, do Cdigo de Processo Penal), razes por que a jurisprudncia dos Tribunais Superiores consolidou o entendimento de que a deciso de pronncia pode ser lastreada em elementos colhidos na fase policial (por todos, cf. STJ, HC 127.893/ RS), no entendo ser possvel manter a pronncia do recorrente na espcie, visto que o Magistrado motivou o seu entendimento to somente com base em depoimentos colhidos no inqurito policial, admitindo, expressamente, que no h um nico sequer depoimento produzido em juzo a embasar um futuro dito condenatrio. Nesse sentido, com o advento da Lei n 11.690/2008, que deu nova redao ao art. 155, do CPP, tratando das provas no processo penal em geral, estabelece que a prova policial no confirmada, de maneira alguma, em contraditrio judicial, no podem fundamentar a deciso final. A propsito, colaciono precedentes:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONNCIA DE TRS RUS E IMPRONNCIA DE OUTRO. SEIS TENTATIVAS DE HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. Havendo indcios suficientes da participao de trs rus na prtica delitiva, de ser julgada procedente a denncia para pronunciar esses acusados, submetendo-os a julgamento pelo Tribunal do Jri. JRI. PROVA EXCLUSIVAMENTE POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. No caso, nenhuma das testemunhas ouvidas nos autos durante a fase judicial apontou o ru como autor dos fatos. Tudo que h contra ele so depoimentos prestados perante a autoridade policial, que depois foram retificados em juzo. Em processos da competncia do Tribunal do Jri sempre se disse que aos jurados lcito julgar o processo de capa a capa. Entretanto, houve alterao de tal situao com o advento da Lei n 11.690/08, que deu nova redao ao art. 155 do Cdigo de Processo Penal. Tal dispositivo legal foi inserido no Ttulo VII do Livro I do Cdigo de Processo Penal, tratando, portanto, das provas do processo em geral. Dessa forma, a nova regra processual acerca das provas em processo penal de que a prova policial no ratificada, de alguma forma, em juzo no pode fundamentar a deciso final. Recursos improvidos. (TJ/RS, RSE N 70025840828, Primeira Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Manuel Jos Martinez Lucas, Julgado em 10/12/2008) RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICDIO QUALIFICADO
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CONSUMADO (4 VEZES) E HOMICDIO QUALIFICADO TENTADO (4 VEZES). PRONNCIA DOS ACUSADOS PELO JUZO DE 1 GRAU. DECISO QUE SE BASEIA NICA E EXCLUSIVAMENTE EM MEROS ELEMENTOS VALORATIVOS COLHIDOS DURANTE A FASE INQUISITORIAL. AUSNCIA DE PROVA JUDICIALIZADA A CORRBORAR A NARRATIVA DA PEA ACUSATRIA. INCIDNCIA DO ART. 155 DO CPP, CUJA REGRA TAMBM SE APLICA DECISO DE PRONNCIA. DESPRONNCIA QUE SE IMPE. (TJ/RS, RSE 70045829959 RS, Relator: Manuel Jos Martinez Lucas, Data de Julgamento: 28/03/2012, Primeira Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia 20/04/2012) HABEAS CORPUS. LATROCNIO E ROUBOS QUALIFICADOS. CONDENAO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. pacfico o entendimento jurisprudencial desta Corte de que vedada a condenao baseada exclusivamente em provas produzidas na fase inquisitorial, sem a garantia do contraditrio, se os elementos de convico colhidos em juzo no confirmam sua veracidade. 2. Ordem concedida. (STJ, HC 85484 MS 2007/0144617-0, Relator: Ministro PAULO GALLOTTI, Data de Julgamento: 28/04/2009, T6 SEXTA TURMA, Data de Publicao: DJe 26/10/2009). PROCESSUAL PENAL. IMPRONNCIA. PROVA INSATISFATRIA DA MATERIALIDADE. AUTORIA. RECURSO ACUSATRIO IMPROCEDENTE. PROVA EXCLUSIVAMENTE INQUISITORIAL. SENTENA CONFIRMADA. 1. RUS ACUSADOS DE INFRINGIREM TRS VEZES OS ARTIGOS 121, 2, INCISO II, DO CDIGO PENAL, SENDO DUAS CONSUMADAS E UMA TENTADA (COMBINAO COM ARTIGOS 14, INCISO II, 29 E 69), EIS QUE TERIAM DISPARADO CONTRA TRS INIMIGOS, MATANDO DOIS DELES ENQUANTO O TERCEIRO FUGIA SEM SER ATINGIDO. 2. A PRONNCIA MERO JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO DIANTE DA PROVA INEQUVOCA DA MATERIALIDADE DO DELITO E DE INDCIOS DE AUTORIA. A MATERIALIDADE COMPROVADA QUANDO H LAUDOS DE EXAME DE CADVER, MAS A AUTORIA EXIGE INDCIOS MAIS CONSISTENTES, NO SE CONTENTANDO COM AQUELES COLHIDOS EXCLUSIVAMENTE NA FASE INQUISITORIAL, MAS NO CONFIRMADOS EM JUZO. 3. APELAO DESPROVIDA. (TJ/DF, APR 32281320118070006 DF 0003228-13.2011.807.0006, Relator: GEORGE LOPES LEITE, Data de Julgamento: 21/03/2012, 1 Turma Criminal, Data de Publicao: 16/04/2012, DJ-e Pg. 311).
Em face do exposto, conheo do presente recurso em sentido estrito,

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para rejeitar a preliminar suscitada, e, no mrito, dar-lhe provimento em parte, para despronunciar o acusado Alosio Leite, o que fao em dissonncia com o parecer ministerial. como voto. Fortaleza, 21 de janeiro de 2013.
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PROCESSO N: 0079757-84.2012.8.06.0000 RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - DIGITAL JUZO: VARA NICA DO JRI DA COMARCA DE CAUCAIA RECORRENTE: EDNILSON BARBOSA DE ALBUQUERQUE RECORRIDO: JUSTIA PBLICA RELATOR: DESEMBARGADOR PAULO CAMELO TIMB EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRNCIA. SENTENA DE PRONNCIA. DESCLASSIFICAO DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. INDCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. JUZO DE ADMISSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 413, CPP. EXAME MERITRIO. ATRIBUIO CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JRI. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Se o ru foi devidamente citado, interrogado, arrolou testemunhas, foi intimado para informar o endereo das testemunhas ou substitu-las, sendo-lhe garantida a defesa tcnica em todos os atos, no h que se falar em cerceamento de defesa. 2. A sentena de pronncia de cunho declaratrio, e encerra mero juzo de admissibilidade, no comportando exame aprofundado de provas ou juzo meritrio, bastando para tanto prova da materialidade do delito e indcios de sua autoria, como restou demonstrado no caso em tela. O juzo meritrio caber exclusivamente ao Tribunal do Jri, por atribuio que decorre do texto constitucional. 3. Havendo controvrsia acerca das circunstncias em que o crime foi cometido, a fim de se esclarecer se o caso de desclassificao do delito, compete ao Tribunal do Jri, juzo natural dos crimes dolosos contra a vida, o encargo de julgar o ru pronunciado, acatando ou no a tese da acusao. 4. Recurso conhecido, e improvido.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso em Sentido Estrito, ACORDAM os desembargadores da 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia
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do Cear, unanimidade e em consonncia com o parecer ministerial, em conhecer do recurso, mas para NEGAR-LHE provimento. Fortaleza, CE, 05 de fevereiro de 2013 RELATRIO Trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto por Ednilson Barbosa de Albuquerque, em face da sentena que o pronunciou nas tenazes do art. 121, 2, IV, do Cdigo Penal (fls. 202/203). O fato ocorreu em 19.11.1988, a denncia foi recebida em 04.12.1989, a deciso de pronncia data de 31.10.1997. H despacho determinando o sobrestamento do feito datado de 03.02.1998. Irresignado, o ru interps o recurso de fls. 245/251, alegando nulidade processual, por suposto cerceamento de defesa, e que a deciso de pronncia mereceria reforma, vez que o ru no agiu impelido por animus necandi, motivo pelo qual o delito deveria ser desclassificado para leso corporal seguida de morte. Requer, assim, sua impronncia. O Ministrio Pblico apresentou contrarrazes ao recurso s fls. 257/261, requerendo a manuteno da sentena de pronncia, e o improvimento do recruso. fl. 269, o juiz singular manteve a sentena de pronncia, remetendo os autos a esta Instncia. Parecer da Procuradoria Geral de Justia s fls. 300/304, com manifestao pelo improvimento do recurso. o breve relatrio. VOTO Presentes os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso. Como relatado, trata-se de Recurso em Sentido Estrito, interposto por Ednilson Barbosa de Albuquerque, em face da sentena que o pronunciou nas tenazes do art. 121, 2, IV, do Cdigo Penal (fls. 202/203). O fato ocorreu em 19.11.1988, a denncia foi recebida em 04.12.1989, a deciso de pronncia data de 31.10.1997. H despacho determinando o sobrestamento do feito datado de 03.02.1998. Irresignado, o ru interps o recurso de fls. 245/251, alegando nulidade processual, por suposto cerceamento de defesa, e que a deciso de pronncia mereceria reforma, vez que o ru no agiu impelido por animus necandi, motivo pelo qual o delito deveria ser desclassificado para leso corporal seguida de morte. Requer, assim, sua
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impronncia. De logo afirmo que no h qualquer nulidade no processo, no tendo ocorrido cerceamento de defesa em nenhum momento. O ru foi devidamente citado, como se v s fls. 95/96. Ademais, foi-lhe garantido durante todo o trmite processual a defesa tcnica. Por fim, a alegao de cerceamento de defesa porque as testemunhas de defesa no foram ouvidas e a ausncia do ru na audincia de instruo, tambm no merecem prosperar, vez que o ru foi intimado em todas as oportunidades, entretanto mudou-se sem informar novo endereo ao juzo, e a defesa foi devidamente intimada a respeito das testemunhas, que no foram encontradas nos endereos fornecidos. Assim, todas as oportunidades foram concedidas pelo juzo, no havendo cerceamento de defesa. Afasto, pois, a alegao de nulidade. Nas razes recursais a defesa requer, ainda, a impronncia do ru, e a desclassificao do delito para leso corporal seguida de morte. Ora, no h como prosperar o pleito defensivo, vez que existe prova da materialidade e indcios de autoria suficientes, a indicar a possvel ocorrncia do delito de homicdio. Nesses casos, quando h dvida se o fato constitui o delito de homicdio, ou o delito de leso corporal, a dvida deve ser resolvida em favor da sociedade, atravs do Tribunal do Jri, posto que a pronncia enceta mero juzo de admissibilidade da denncia. Narra a denncia que no dia 19 de novembro de 1988, o acusado ceifou a vida de Joaz Rodrigues dos Santos, com golpes de faco. O auto de exame de corpo de delito, s fls. 77/78, comprova a materialidade do delito. A autoria no negada pelo ru, que apenas sustenta que no houve inteno de ceifar a vida da vtima, como se v atravs do interrogatrio de fls. 97/98. A testemunha Francisco de Assis Nascimento de Oliveira disse, s fls. 41/42: [...] um fregus disse para o depoente que um homem corria atrs de outro com uma faca na mo; [...] o qual disse para o depoente que a vtima havia sado correndo aps ser lesionado [...]. A testemunha Antnio Auclio Conrado da Silva, s fls. 120/122, relatou: [...] que o acusado havia falado anteriormente para o depoente que a vtima tinha feito confuso no estabelecimento comercial do acusado [...]. A testemunha Jos Ribamar Martins disse, s fls. 122/124: [...] que o depoente veio a saber que o acusado se agarrou com a vtima saindo esta furada [...]. No h como impronunciar o ru, tendo em vista que os indcios trazidos pelo acervo probatrio geram dvidas acerca das circunstncias em que o delito foi cometido. que a sentena de pronncia, como cedio, reveste-se de mero juzo
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de admissibilidade, incidindo aqui o princpio in dubio pro societate, diferentemente do que ocorre em uma sentena condenatria, cujo princpio norteador h de ser o in dubio pro reo. Ora, o prprio Cdigo de Processo Penal deixa clara esta caracterstica de juzo de admissibilidade, pois estabelece que para a pronncia, basta ao juiz vislumbrar a materialidade do crime e indcios suficientes de autoria ou participao. E mais, deve limitar-se ao exame desses dois requisitos, no podendo aprofundar-se no exame de provas, seno vejamos:
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao. 1. A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
pronncia:
A jurisprudncia desta Corte unssona quanto natureza da sentena de

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PRONNCIA - JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO - DEFESO AO JUIZ TECER GRANDES COMENTRIOS SOBRE AS PROVAS - DEMONSTRADA A EXISTNCIA DO CRIME, E HAVENDO INDCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA, DEVE O RU SER PRONUNCIADO PARA, CONSEQUENTEMENTE, SER JULGADO PELO TRIBUNAL DO JRI - A ELE, POR DISPOSIO CONSTITUCIONAL, COMPETE DECIDIR TUDO O QUE DIGA RESPEITO AOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA, DIRIMINDO, INCLUSIVE, DVIDAS EVENTUALMENTE SUSCITADAS SOBRE A AUTORIA E CIRCUNSTNCIAS QUE CERCARAM O CASO 1.Asentena foi devidamente motivada, asseverando os pressupostos hbeis ao prosseguimento do feito e posterior julgamento do ru pelo rgo competente. 2. Somente o Tribunal do Jri, do alto de sua soberania constitucional, poder examinar, com mais detena a questo fatual aqui suscitada. 3. Recurso conhecido, porm desprovido. (RSE n 957226.2009.8.06.0000/0, Relator Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo, 1 Cmara Criminal, TJCE, julgado em 28/07/2009). Grifei. PROCESSUAL PENAL - TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DO JRI - RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO - SENTENA DE PRONNCIA - DESPRONNCIA - ABSOLVIO SUMRIA OU EXCLUSO DE QUALIFICADORAS - IMPOSSIBILIDADE - SMULA N 3 DESTA CORTE DE JUSTIA. 1. O despacho regrado de contedo
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declaratrio e nele se cuida da viabilidade da acusao, tendo como pr-requisitos apenas elementos que convenam o Juiz da existncia do crime e de indcios que o ru seja o autor, encerrando mero juzo de admissibilidade, competindo ao Tribunal do Jri, juzo natural dos crimes dolosos contra a vida, o encargo de julgar o ru pronunciado, acatando ou no o que ficou estabelecido naquela deciso. 2. Quanto a excluso da qualificadora, o entendimento desse Tribunal no sentido que indica a Smula n 3: As circunstncias qualificadoras constantes da pea acusatria somente sero excludas da pronncia quando manifestamente improcedentes, em face do princpio in dubio pro societate. 3. Recurso improvido. Deciso unnime. (RSE n 916-08.2005.8.06.0134/1, Relator Des. Raimundo Eymard Ribeiro de Amoreira, 1 Cmara Criminal, TJCE, julgado em 21/012009). Grifei. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 1) AUSNCIA DO PREPARO RECURSAL - PRELIMINAR DE NO CONHECIMENTO SUSCITADA NAS CONTRA-RAZES DO MINISTRIO PBLICO - NO SE DEVE CONSIDERAR DESERTO O RECURSO DE DEFESA QUE NO FOI DEVIDAMENTE PREPARADO - PRECEDENTES- 2) SENTENA DE PRONNCIA - DECISO QUE NO ADMITE PROFUNDOS COMENTRIOS SOBRE AS PROVAS - MERO JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO - FASE INADEQUADA PARA SE DECIDIR COM SEGURANA SE O CRIME FOI COMETIDO POR MOTIVO TORPE E SE O RU UTILIZOU DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DO OFENDIDO - QUALIFICADORAS QUE NO PODEM SER AFASTADAS QUANDO NO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES - PROVA DA MATERIALIDADE DO CRIME E INDCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA QUE AUTORIZAM SEJA O RU SUBMETIDO A JULGAMENTO PELO A jurisprudncia ptria pacfica e remansosa no sentido de que no h que se exigir preparo de recurso em Ao Penal Pblica. 2. A sentena foi devidamente motivada, asseverando os pressupostos hbeis ao prosseguimento do feito e posterior julgamento do ru pelo rgo competente. 3. Somente o Tribunal do Jri, do alto de sua soberania constitucional, poder examinar, com mais detena a questo factual aqui suscitada. 4. Recurso conhecido, porm desprovido. (RSE n 837-97.2007.8.06.0121/1, Relator Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo, 1 Cmara Criminal, TJCE, julgado em 18/08/2009). Grifei
Outra no a lio da doutrina, pois nas palavras de Nucci1 ... a natureza jurdica da sentena de pronncia de deciso interlocutria mista, que julga apenas a admissibilidade da acusao, sem qualquer avaliao de mrito. Em suma, a sentena de pronncia de cunho declaratrio, e encerra mero
1 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execuo Penal. 5. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 743.
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juzo de admissibilidade, no comportando exame aprofundado de provas ou juzo meritrio. Este caber exclusivamente ao Tribunal do Jri, por atribuio que decorre do texto constitucional. Destarte, no assiste razo ao recorrente, pois a sentena de pronncia prolatada nos autos atende a todos os requisitos estabelecidos no art. 413, CPP e art. 93, IX, CF/88. que o magistrado fundamentou sua deciso cumprindo os termos do art. 413, CPP, ou seja, delineou as provas que a convenceram da materialidade do delito, e os indcios suficientes de autoria. Ademais, em havendo dvida quanto s circunstncias do delito, como se o agente agiu, ou no, impelido por animus necandi, por menor que seja, esta deve ser resolvida em favor da sociedade, pois essa fase processual regida pelo princpio in dubio pro societate, como j dissemos anteriormente. Quanto ao requerimento de desclassificao do crime, razo tambm no assiste ao recorrente, pois incabvel nessa fase processual, seno vejamos:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENA DE PRONNCIA. PRETENDIDA DESCLASSIFICACO DO CRIME DE HOMICDIO QUALIFICADO TENTADO PARA LESO CORPORAL. ALEGAO DE AUSNCIA DO ANIMUS NECANDI. INVIABILIDADE DE APRECIAO NESTA FASE PROCESSUAL. MERO JUZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO. PROVA DA MATERIALIDADE DO CRIME E INDCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. 1.Asentena foi devidamente motivada, ao asseverar os pressupostos hbeis ao prosseguimento do feito e posterior julgamento dos rus pelo rgo competente. 2. Na fase que se enfrenta, a jurisprudncia recomenda que no se deve aprofundar o exame das teses em debate, com o objetivo de evitar um indesejvel pr-julgamento que no represente o verdadeiro entendimento dos jurados. 3. Recurso conhecido, porm desprovido. (RSE n 9384855.2007.8.06.0001/1, Relator Des. Haroldo Correia de Oliveira Mximo, 1 Cmara Criminal, TJCE, julgado em 02/03/2010).
Considerando, pois, que a sentena de pronncia de contedo meramente declaratrio, encerrando mero juzo de admissibilidade, nela se cuidando unicamente da viabilidade da acusao, a qual tem como pr-requisito apenas elementos que convenam o juiz da existncia do crime e de indcios suficientes de autoria ou participao, resta ao Tribunal do Jri a quem compete o juzo natural dos crimes dolosos contra a vida o encargo de julgar o ru pronunciado, acatando ou no o que ficou estabelecido na denncia ministerial. Diante do exposto, conheo do recurso interposto, mas para NEGAR-LHE provimento, em consonncia com o parecer ministerial, mantendo integralmente a deciso recorrida. como voto.
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Fortaleza, 05 de fevereiro de 2013.
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NDICE ALFABTICO JURISPRUDNCIA CVEL APELAO CVEL Ao cautelar perda superveniente do objeto - ao secundria que no subsiste sem a principal extino do processo sem julgamento do mrito.........................................................................................................................137. Ao civil pblica nomeao de defensor pblico princpio da inamovibilidade observncia violao separao dos poderes sentena que determinou a designao do defensor pblico com frequncia de um dia por semana impossibilidade.......................................................................................................83/84. Ao de alimentos proposta contra av paterna extino do processo sem julgamento de mrito descabimento existncia de interesse processual teoria da assero necessidade de instruo processual desfazimento da sentena......................................................................................................................116. Ao declaratria de reconhecimento de tempo de servio para fins de aposentadoria cabimento farta comprovao da prestao do servio no perodo direito a averbao reconhecido.........................................................................................................189/190. Adoo genitora acometida por depresso ps-parto risco vida da filha entrega da menor ao conselho tutelar com sinais de maus-tratos pedido de adoo de famlia substituta concesso de guarda provisria arrependimento posterior dos genitores impossibilidade estudo social ausncia de afetividade dos pais biolgicos princpio do melhor interesse da criana....................................................................................181. Apelaes cveis em embargos do devedor e em incidente de falsidade ilegitimidade recursal conhecida de ofcio matria de ordem pblica............................................................210. Ato do juiz que decretou priso cautelar responsabilidade civil do Estado indenizao por danos morais e materiais aplicao do Art. 1, do Decreto n 20.910/32 prescrio quinquenal ocorrncia..............................................................................................205.
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Banco inscrio indevida nos cadastros de proteo ao crdito responsabilidade objetiva danos morais configurados........................................................................................................154/155. Carto de crdito clonagem responsabilidade da empresa credenciadora restituio dos valores pagos inexistncia de danos morais.........................................................................................................................247. Cdula de crdito comercial - embargos execuo agravo retido no conhecido Art. 523, 1, do CPC capitalizao mensal de juros possibilidade comisso de permanncia afastada entendimento pacfico do STJ.................................................89. Cobrana contra municpio fornecimento de combustvel ausncia de licitao e contrato administrativo Lei n 8.666/93 comprovao da efetiva prestao do servio notas fiscais de empenho e recibos que atestam o devido pagamento cobrana indevida......................................................................................................................113. Concessionria de servio pblico condicionamento de restabelecimento do fornecimento de energia eltrica ao pagamento dos dbitos de terceiro ausncia de ato ilcito exerccio regular de direito dano moral inocorrncia.........................................................................................................141/142. Concurso pblico incluso de candidato em curso de formao, em solenidade de colao de grau e promoo a soldado bombeiro militar impossibilidade nota obtida pelo candidato na primeira fase do concurso, inferior ao mnimo estabelecido no edital....................................................................................................................161/162. Contrato de seguro ao de cobrana validade do laudo pericial mdico realizado em segundo grau de jurisdio, para o qual houve a participao efetiva das partes cincia inequvoca do estado de sade do segurado reconhecimento da validade do contrato condenao da seguradora a pagar o valor do seguro corrigido e com juros de mora a partir do conhecimento do laudo pericial tcnico................................................223/224. Divulgao de notcia acerca de crime inocorrido ausncia de averiguao da verossimilhana dos fatos constrangimento configurado dano moral caracterizado...........................................................................................................23/24. DPVAT inferior ao invalidez permanente determinado por Lei indenizao possibilidade paga em valor de postulao da
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diferena..............................................................................................................121/122. Execuo de ttulo extrajudicial prosseguimento da execuo para total satisfao do dbito, com nova penhora imvel rural impenhorabilidade do bem no configurada..............................................................................................................67/68. Honorrios advocatcios ao de cobrana contrato verbal termos no comprovados arbitramento judicial possibilidade............................................................................38. Instituio bancria documentao eletrnica comprovatria da transao efetivada inscrio em rgo de proteo ao crdito inocorrncia de ato ilcito ausncia de responsabilidade civil dano moral no configurado...................................................................................................................46. Instituio de ensino superior transferncia de aluno situao ftica consolidada por deciso judicial reconhecimento do desacerto da medida concedida liminarmente aplicao ao caso da teoria do fato consumado condenao em honorrios advocatcios inviabilidade...............................................................................................................107. IPTU e TLP inconstitucionalidade no submisso da matria ao rgo especial inteligncia do pargrafo nico do Art. 482, do CPC progressividade extrafiscal inadmissibilidade antes da Emenda Constitucional n 29/2000..................................148. Militar promoo litisconsrcio necessrio desnecessidade prescrio de fundo de direito inaplicabilidade no se constitui em preterio a promoo operada pela administrao em cumprimento de deciso judicial alegao de preterio no comprovao dos requisitos legais.......................................................................171/172. Nota promissria falta da data de emisso descaracterizao como ttulo executivo prova escrita ao monitria demonstrao da causa debendi desnecessidade nus do emitente.........................................................................................................240. Plano de sade recusa de atendimento resciso unilateral do contrato doena preexistente ausncia de comprovao internao hospitalar exigncia de cheques-cauo morte da beneficiria inexistncia de nexo causal...................................................................................................................195/196. Previdncia privada suplementao de aposentadoria aplicao de redutor etrio fixado no Dec. n 81.240/78 ausncia de previso na Lei n 6.435/77 impossibilidade
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- teleologia do Art. 84, IV, da C.F...........................................................................94/95. Previdencirio justificao judicial cmputo de tempo de servio para fins de aposentadoria perodo referente a estgio impossibilidade............................................................................................................54. Reparao por danos morais fundamento cobrana de aluguis e despejo por falta de pagamento reconveno pedido de condenao da autora-reconvinte a pagar aluguis em atraso conexo.....................................................................................................32. Resciso contratual c/c perdas e danos descumprimento da avena por inadimplemento j na primeira parcela indenizao afastada dano hipottico inacolhido.....................................................................................................................63. Servidor restituio de parcelas recebidas indevidamente erro da administrao gesto anterior impossibilidade boa-f do servidor teoria da aparncia.................................................................................................................75/76. Servidor pblico cobrana de salrio atrasado frequncia regular comprovada..................................................................................................................15. Servidor pblico mudana de regime celetista para estatutrio contagem especial do tempo de servio de atividade insalubre ausncia de previso legal mora do legislador reconhecida pelo STF aplicao por analogia do Art. 57, 1, da Lei n 8.213/91...........................................................................................................215. AGRAVO DE INSTRUMENTO Ao anulatria de deliberao legislativa rejeio de prestao de contas de prefeito adulterao da ata da sesso ordinria infringncia s normas regimentais necessidade de dilao probatria ausncia dos pressupostos autorizadores da concesso do provimento antecipatrio...............................................................306/307. Ambiental auto de infrao multa ausncia de explicaes quanto ao valor apurado desnecessidade exigncia pertinente apenas quando do julgamento da defesa administrativa imposio unicamente de enumerar os dispositivos legais em que se baseia a autuao..................................................................................................292/293. Arrematao de imvel em leilo ao de imisso de posse
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contra anterior ocupante em face de contrato de gaveta - ao real necessidade de citao da esposa deste litisconsorte passivo necessrio............................................................................................................301/302. Contrato de financiamento bancrio ao revisional discusso judicial da dvida concesso de tutela jurisdicional antecipada para o fim de determinar a excluso do nome do autor dos cadastros de proteo ao crdito necessidade de prestao de cauo idnea.........................................................................................................................283. Crdito tributrio IPTU inscrio na dvida ativa emisso de nova CDA, aps constatada a irregularidade do sujeito passivo exceo de pr-executividade decadncia e prescrio........................................................................................275/277. Denunciao lide de tabeli de ofcio de notas em cujo cartrio foi lavrada escritura pblica de compra e venda processo principal no qual se busca apurar fraude na referida transao possibilidade de interveno de terceiros os oficiais e notrios tem responsabilidade pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros inteligncia da Lei n 8.935/94 e do Art. 70, inciso III, do CPC.............................................257/258. Direito sade fornecimento de medicao antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional verossimilhana da alegao e fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao possibilidade..............................................................................................................287. Medida liminar em sede de ao cautelar propsito de determinar a expedio de certido positiva de tributos estaduais com efeitos de negativa, independentemente de prestao de garantia ofensa ao Art. 804, do CPC necessidade de contracautela idnea aplicao, subsidiariamente, do Art. 151, II, do CTN em combinao com o Art. 11, I, da Lei de Execuo Fiscal.................................................................................270. Obrigao de fazer deciso concessiva de pedido de tutela antecipada contra a administrao pblica possibilidade desde que existentes os requisitos indispensveis Art. 273, do CPC situao no elencada nas limitaes da Lei n 9.494/97.................265. Preliminar de extemporaneidade da apelao rejeio frias coletivas Art. 557, caput e 1A, do CPC provimento monocrtico de apelao no caso de sentena contrria jurisprudncia do TJCe possibilidade princpio do juiz natural.................................................................................................................314/315.
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MANDADO DE SEGURANA Fornecimento de alimentos especiais e insumos obrigao solidria do Poder Pblico pessoas hipossuficientes portadoras de doenas graves direito vida e sade...........................................................................................................................321. Mandado de segurana contra ato judicial ato coator, deciso interlocutria previso de recurso prprio na lei processual direito de recorrer no exercido precluso denegao da ordem sem apreciao do mrito.........................................................................................................................335. Militar cumulao de percepo de penso especial de ex-combatente com benefcio previdencirio possibilidade precedentes do STF e do STJ..................................342. INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE Artigos 21 e 28 da Medida Provisria n 542/1994, convertida na Lei Federal n 9.069/95 lei posterior que altera clusula contratual violao ao Art. 5, XXXVI, da C.F/88 norma que fixa os critrios para a converso da moeda tem aplicao imediata, no submisso aos limites do direito adquirido e do ato jurdico perfeito exceo regra geral............................................................................................................................356. Direito ambiental ou Direito ecolgico conflito negativo de competncia apreciao pelo rgo plenrio do TJCe clusula de reserva de plenrio constante do Art. 97, da Carta de Princpios competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual regra constante do Art. 70, do CPP advento de modificao na lei de diviso e organizao judiciria do estado do Cear para definir a atribuio jurisdicional da 18 Vara Criminal de Fortaleza, para processar e julgar, com exclusividade, as aes decorrentes do Direito ambiental ou Direito ecolgico.......................................351/352. JURISPRUDNCIA CRIMINAL APELAO CRIME Corrupo de menores e ato obsceno decretao ex officio da prescrio intercorrente atentado violento ao pudor insuficincia probatria crime de vestgio condenao
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baseada apenas na presuno absoluta de violncia ausncia de exame de corpo de delito atestando a violncia..................................................................................418/420. Furto qualificado nulidade do decreto de revelia no evidenciado o no comparecimento do ru ao interrogatrio anulao dos atos processuais seguintes nova instruo como garantia da ampla defesa e do contraditrio prescrio da punibilidade.........................................................................................................388/389. Furto qualificado princpio da insignificncia inaplicabilidade pedido de excluso da qualificadora de destruio e rompimento de obstculo impossibilidade..........................................................................................................434. Homicdio qualificado julgamento contrrio prova dos autos deciso do jri que dialoga abertamente com a prova inocorrncia no acolhimento da tese de negativa de autoria....................................................................................................................375. Homicdio qualificado leitura de peas processuais em plenrio julgamento anterior vigncia da Lei n 11.689/2008 alegao de que um dos jurados dormiu durante a sesso de julgamento qualificadora da surpresa perda do cargo pblico.................................................................................................................411/412. Homicdio qualificado preliminar de cerceamento de defesa pela no oitiva de testemunha ausncia de prejuzo dosimetria da pena e incluso de circunstncia atenuante menoridade procedncia......................................................................408. Homicdio qualificado tribunal do jri anulao do julgamento por deciso manifestamente contrria prova dos autos inocorrncia verso acolhida devidamente comprovada nos autos................................................................................................438. Homicdio simples julgamento contrrio prova dos autos inexistncia no acolhimento da tese da legtima defesa putativa inovao em sede de recurso de apelao tese alegada em plenrio foi de legtima defesa prpria........................................................................................................................378. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e resistncia ausncia do Ministrio Pblico na audincia una violao do sistema acusatrio declarao ex officio de nulidade insanvel da instruo processual...................................................................................................................396.
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Roubo sentena condenatria -negativa de autoria descabimento participao de menor contribuio ativa para a ocorrncia do crime decote da qualificadora concernente ao concurso de agentes inadmissibilidade palavra da vtima segura e corroborada pela prova testemunhal smula n 11, do TJCe............................367/368. Tribunal do jri homicdio duplamente qualificado motivo torpe e recurso que dificultou a defesa da vtima sentena condenatria com robusto respaldo nas provas colhidas durante a instruo criminal..........................................................................381. HABEAS CORPUS Atentado violento ao pudor com violncia presumida sentena de condenao confirmada em segundo grau de jurisdio execuo provisria do acrdo no afronta ao princpio constitucional de presuno de inocncia expedio legtima do mandado de priso......................................................................................................................463. Estupro de vulnervel priso em flagrante delito, converso em preventiva alegaes de nulidades, vcio no auto de exame de corpo de delito e deficincia de defesa tcnica no conhecimento ausncia de submisso dessas matrias ao juzo de origem excesso de prazo na formao da culpa alegao superada instruo encerrada Smula n 52, do STJ............................................................................................................447/448. Extino da punibilidade prescrio da pretenso punitiva questo de ordem pblica ru contando com mais de 70 anos no recebimento da denncia necessidade de reduo do prazo prescricional pela metade........................................................................................................457/458. Paciente em cumprimento de pena no regime semiaberto pleito do benefcio do trabalho externo independncia do lapso temporal para concesso anlise criteriosa entendimento do STJ...............................................................................................465. Roubo , formao de quadrilha, furto, porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e emprego de artefato explosivo excesso de prazo inocorrncia princpio da razoabilidade..............................................................................................................468. RECURSO CRIME EM SENTIDO ESTRITO
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Homicdio qualificado pronncia desclassificao do delito impossibilidade indcios suficientes de autoria juzo de admissibilidade requisitos do Art. 413, CPP exame meritrio atribuio constitucional do tribunal do jri.................................490. Homicdio simples pronncia preliminar de prescrio da pretenso punitiva no caracterizao absolvio sumria em face da legtima defesa impossibilidade dvida acerca das circunstncias do crime princpio do in dubio pro societate despronncia em razo da falta de provas procedncia..............................................483. Porte ilegal de arma de fogo condenao prescrio da pretenso executria estatal irresignao ministerial inocorrncia intimao ficta do dito condenatrio com prazo inferior ao previsto no Art. 392, 1, do CPP nulidade declarada - ttulo penal executivo desfeito extino da punibilidade decretada.............................................................................................................473/474. Tentativa de homicdio qualificado pronncia inconformidade defensiva preliminar de nulidade ausncia de fundamentao na admisso da circunstncia qualificadora ocorrncia violao ao Art. 93, IX, da Carta Magna nulidade reconhecida................................................................................................................478.
Esta obra foi composta em Times New Roman e impresso em papel 24 kg. Impresso e acabamento no Parque Grfico do Tribunal de Justia do Estado do Cear, em Fortaleza/CE, abril de 2013.

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Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Cear

Volume 45 - 2013 Janeiro/ Maro

R. Jurisp. Trib. Justia Est. Cear, Fortaleza, v.45, p. 1 - 505, 2013

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O Superior Tribunal de Justia pronunciou-se a respeito:

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Rejeito, pois, a arguio de carncia de ao, por ausncia de interesse

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ao art. 188, inciso I, do vigente Cdigo Civil, verbis:

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