Universidad Andrs Bello Facultad de Ciencias Jurdicas

Eduardo Alfredo Duverrn Riveros

La autoejecutabilidad en los Tratados Internacionales

Tesina para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas dirigida por Profesora Mara Anglica Benavides Casals. ____________________

Santiago de Chile Ao 2008

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INDICE

Introduccin

Captulo I Autoejecutabilidad y no Autojecutabilidad I.A. Qu es una norma autoejecutable I.B. La Autoejecutabilidad en la Jurisprudencia

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Captulo II Fundamento Jurdico de la Doctrina de la Autoejecutabilidad de los Tratados Internacionales II.A. Relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno II.B. Las Teoras Monistas y Dualistas del Derecho Internacional Pblico II.C. Recepcin del Derecho Internacional en el Derecho Comparado II. C. 1. Estados Monistas II. C. 2. Estados Dualistas

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Capitulo III Fundamento Jurdico de la Autoejecutabilidad en el Derecho Interno Chileno III.A.- Incorporacin de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno III.B.- Incorporacin y autoejecutabilidad del Derecho Internacional ante los Tribunales Chilenos

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Captulo IV La Autoejecutabilidad de los tratados internacionales en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin IV.A. Tratamiento especial de los tratados internacionales de Derechos Humanos IV. B. Tratados de Derechos Humanos en la Jurisprudencia

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Conclusiones

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Bibliografa

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Introduccin

La aplicacin del Derecho Internacional por los tribunales nacionales ha sido objeto de larga controversia tanto en Chile como en el mundo, a la vez la incorporacin especfica del derecho internacional convencional en el orden jurdico interno se ha convertido inevitablemente en el aspecto central de la materia.

En esta obra busco aclarar la existencia de una doctrina de la autoejecutabilidad y sintetizar, respecto a ella, tanto la opinin de la jurisprudencia, como de la doctrina. Para ello en primer lugar debemos conocer las posiciones doctrinales en relacin a las normas autoejecutables o self-executing y su relacin con otras reas del derecho, para luego realizar un anlisis preliminar de la jurisprudencia y demostrar cmo las cortes implcitamente plasman en sus sentencias esta clasificacin de los tratados.

Posteriormente debemos buscar el fundamento jurdico de la teora de la autoejecutabilidad, para ello debemos adentrarnos en las doctrinas que fundamentan la relacin del derecho internacional con el derecho interno, toda vez que los Estados tienden a seguir una tendencia unitaria o dualista de este planteamiento, no extrema, pero sin dudas marcada por una de estas posiciones que se vern ms a fondo. Para luego conocer la situacin en el derecho comparado, ya que sin duda la posicin que asume cada Estado influye sobre la posicin que ha adoptado nuestro derecho interno.

En una tercera parte examinaremos la situacin en nuestro derecho positivo, las disposiciones de nuestra Carta Fundamental relativas a los tratados o convenios

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internacionales y el procedimiento de incorporacin de ellos al derecho interno chileno, haciendo especial nfasis en el actual artculo 54, el que acaba con algunas de las discusiones que con anterioridad fueron muy controversiales tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Para luego ver cmo se plasma la teora de la incorporacin en la jurisprudencia y cmo en ocasiones lo asimilan a la autoejecutabilidad.

Para finalmente conocer el tratamiento especial que se les da a los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, la incorporacin de stos y cmo la teora de la autoejecutabilidad se ve fortalecida en este caso, y la tendencia de las Cortes al respecto.

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I. Autoejecutabilidad y no Autoejecutabilidad.
I.A- Qu es una norma Autoejecutable.

La doctrina internacional ha establecido una clasificacin de los tratados internacionales cuya utilidad a nivel prctico es de suma importancia. Lamentablemente el desarrollo de sta en nuestro pas es precaria, pero a la vez necesaria de conocer y analizar por nosotros para avanzar en el tema de aplicacin de los tratados como fuente de derecho interno.

En la mayora de los pases de Amrica latina los tratados internacionales adquieren la calidad de ley interna posterior a su respectiva aprobacin por parte de los rganos correspondientes1. Nuestra Constitucin as lo dispone en el artculo 54 donde los somete en lo pertinente, a los trmites de una ley y luego de ser ratificados adquieren vigencia en el ordenamiento interno. Pero nuestros tribunales, han sido esquivos a aplicarlos directamente, por distintos motivos.

Estos diversos motivos son analizados por la doctrina nacional e internacional.

La doctrina a nivel nacional reconoce las normas autoejecutables y las define. As por ejemplo Santiago Benadava se refiere a ellas como aquellas normas que tienen la precisin normativa suficiente para ser aplicadas directamente en los casos en que los tribunales conozcan, En cambio si carecen de esta precisin

BUERGENTHAL, THOMAS, Self executing and Non-self-executing treaties in national and international law, en The Hague Academy of International Law Courses, Volume 235(1992), t.I, pp. 342.
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normativa indispensable, si no son completas y detalladas, requerirn de legislacin complementaria2.

Por tanto, segn Benadava slo se requerira que los tratados internacionales sean lo suficientemente precisos, completos y detallados para tener la calidad de autoejecutables y, de este modo ser aplicados sin otros requisitos, como la dictacin de legislacin o normativa adicional por nuestros rganos internos.

Otros juristas nacionales tambin han definido las normas autoejecutables, as Hugo Llanos Mansilla ha llegado a la conclusin de que ellas son o no autoejecutables si su ejecucin requiere o no requiere de actos legislativos o administrativos complementarios, y si son susceptibles o no de una aplicacin directa e inmediata en el orden interno de un Estado3.

Esta definicin a diferencia de la anterior que haca nfasis al contenido de la disposicin, aduce a la necesidad de la dictacin o no de normas posteriores, que emanen del Estado, para la aplicacin de los tratados internacionales como fuente directa y vinculante para los tribunales.

Por otro lado, una parte minoritaria de la doctrina define la autoejecutabilidad desde otra perspectiva. Entre ellos Humberto Nogueira, quien se pronuncia al
BENADAVA, SANTIAGO. Las Relaciones entre Derecho Interno Y Derecho Internacional ante los Tribunales Chilenos, en Nuevos enfoques del derecho internacional, Edit. Jurdica, 1 edic., Santiago,1992, p. 42.
2

LLANOS MANSILLA, HUGO, Teora y prctica del Derecho Internacional Pblico, Edit. Jurdica, 3Edic., Santiago, 2005, p. 65.

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respecto y nos dice que estamos frente a normas autoejecutables cuando la intencin de las partes ha sido garantizar un derecho exigible a los que soliciten a los rganos del Estado la aplicacin de la norma en su favor4.

Esta definicin de norma autoejecutable difiere de las anteriores ya que relaciona la autoejecutabilidad con la intencin de los Estados en obligarse y la sita al momento de la suscripcin del acto internacional, otorgndole a los tratados la calidad de autoejecutables con demasiada antelacin. Este criterio parece ser insuficiente toda vez que a la luz de las disposiciones de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, las partes deben cumplir los tratados de Buena Fe.

De todas formas esta posicin como decamos es minoritaria en la doctrina. La mayora de los autores tienden a postular la nocin de normas autoejecutables en relacin al contenido de ellas, incluso la doctrina internacional se ha abocado a definir las normas internacionales autoejecutables o self-executing en el sentido de fondo. As por ejemplo lo ha dicho Thomas Buergenthal, quien nos define los tratados autoejecutables como aquellas normas que no requieren de

implementacin adicional, sea esta legislativa, ejecutiva o administrativa, para su correcta aplicacin por las cortes otorgando derechos a los particulares y obligaciones para los tribunales5. A partir de las definiciones que hemos analizado podemos inferir que se exigen 2 condiciones para que el tratado sea considerado autoejecutable obligando a los tribunales a que los apliquen. En primer lugar que el tratado sea lo suficientemente

NOGUEIRA A, HUMBERTO. Los Tratados Internacionales en el Ordenamiento Jurdico chileno, en Revista Ius et Praxis, N2 (1997), p. 37.
5

BUERGENTHAL, THOMAS, ob. cit., p. 332.

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especfico o preciso para ser aplicado judicialmente, y en segundo lugar que su ejecucin no se encuentre subordinada a medidas legislativas, ejecutivas o

administrativas posteriores, las que convertiran al tratado en no autoejecutable.

Adems a partir de la jurisprudencia y la definicin del jurista norteamericano, Thomas Buergenthal, concluimos que es necesario adicionalmente que el tratado establezca un derecho o pretensin a favor de los particulares que tengan un inters legtimo en la aplicacin de la norma sea o no sta solicitada por las partes. Creando de esta forma derechos que aumentan el patrimonio de los particulares y que sern usualmente requeridos. Existe un inters legal de por medio, reforzando la capacidad de las cortes sin requerir legislacin adicional.

Nuestro Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto a las normas autoejecutables o self-executing, en el requerimiento de constitucionalidad del convenio 169 de la O.I.T., considerando nmero 48 de su sentencia de 4 de agosto de 2000. En l sostuvo que los tratados para su aplicacin en el orden interno de un pas, pueden contener 2 tipos de clusulas, denominadas por la doctrina self-executing y non self-executing .

Para el T.C. las normas self-executing son aquellas que tienen el contenido y precisin necesaria que las habilita para ser aplicadas sin otro trmite como fuente de derecho interno, en otros trminos, son autosuficientes, y entran en la

legislacin nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente.

Las normas non self-executing, dice el tribunal constitucional, son aqullas que requieren para su entrada en vigencia de la dictacin de leyes, reglamentos, o

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decretos que las implementen, y en tal evento las hagan aplicables como fuente de derecho interno.

En otras palabras imponen la obligacin al Estado, para que en uso de sus potestades pblicas sancione la normativa necesaria, para que por esa va les d vigencia efectiva6.

El Tribunal Constitucional reconoce y aplica la doctrina en comento, para versarse sobre la constitucionalidad del tratado, y no slo ello sino su vinculacin con la aplicacin, del convenio 169 OIT, por las cortes nacionales, y los problemas que se puedan generar en los casos en que los particulares puedan recurrir exigiendo los derechos que ella contiene.

Los tratados al estar compuestos por distintos temas y por una diversidad de clusulas pueden contener disposiciones que no requieran de la dictacin de una normativa adicional. A estas disposiciones les llamamos autoejecutables, por lo que hay tratados que pueden contener clusulas autoejecutables y otros que solo contengan disposiciones no autoejecutables, as como pueden haber tratados que contengan ambos tipos de clusulas. Por ello se ha hablado ocasionalmente de las disposiciones autoejecutables de determinado tratado. Ello tiene especial importancia para la aprobacin que requieren los Acuerdos Internacionales por el Congreso en virtud del artculo 54 de la Constitucin.

Tribunal Constitucional de Chile, 4 de Agosto de 2000, Constitucionalidad del Convenio 169 de la OIT. ROL N 309.

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I.B. La Autoejecutabilidad en la Jurisprudencia.

Nuestra Corte Suprema no se ha versado expresamente respecto a la autoejecutabilidad de los Tratados Internacionales, pero nos es posible inferir la conducta de los tribunales, a partir de las sentencias o pronunciamientos judiciales, las que nos permitiran reconocer esta distincin.

La jurisprudencia mayoritaria afirma que el derecho chileno reconoce la validez de los acuerdos internacionales como fuente de derecho interno, una vez que stos han sido aprobados por el Congreso, promulgados por el Presidente de la Repblica y publicado en el Diario Oficial el Decreto promulgatorio correspodiente, sin que sea necesaria una verificacin o actuacin posterior de un acto estatal ms complejo de transformacin, como sera la dictacin de una ley adicional.

Por ejemplo en un fallo sobre un Recurso de Queja con fecha 2 de mayo de 1991, la Corte pronuncindose por el Delito de giro doloso de cheques y la consecuente pena privativa de libertad que sta conlleva, denominada como prisin por deudas en contra de Araya Villarroel. Esta situacin se encuentra prohibida por la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), en su artculo 7 N7, aprobada por el Congreso Nacional y publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de enero de 1991. En este caso la Corte Suprema ha aceptado la defensa que cita el tratado internacional vigente y establece que nadie ser detenido por deudas y no cabe duda de que si se aceptara la interpretacin del recurrente, la permanencia en el recinto carcelario de Hugo Araya Villarroel habra sido una prisin por deudas, expresamente prohibida en la actualidad. Adicionalmente la corte agrega que las normas legales anteriores que

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entran en contradiccin con el tratado y la Constitucin Poltica vigente se encuentran derogadas7.

En este caso la Corte reconoce como fuente de derecho interno el Pacto de San Jos de Costa Rica, y lo aplica directamente afirmando que se encuentra plenamente vigente, incluso contra las disposiciones de derecho interno, que regan con anterioridad en nuestro Cdigo Penal.

Asimismo se pronuncia en un caso ms reciente, por un Recurso de Casacin, tambin por el delito de Giro doloso de cheques. La corte establece que de acuerdo al criterio absolutamente dominante en la doctrina y en la mayora de la jurisprudencia ms reciente, el cheque entregado en garanta de pago futuro de una obligacin que actualmente no es exigible, se desnaturaliza en tanto como medio de pago, transformndose en un instrumento de crdito, protegido por una accin penal, la cual atentara de manera flagrante frente a la prohibicin de prisin por deudas contenida en tratados internacionales suscritos por el Estado chileno8.

En ambos casos la opinin de la corte es la de aplicar los tratados ya que stos son considerados lo suficientemente precisos, toda vez que al establecer el derecho a la libertad personal y la prohibicin por deudas son fuente de derecho interno y por tanto de aplicacin obligatoria. El artculo 7 de la convencin que versa sobre el derecho a la libertad personal, establece en su numeral sptimo que nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes

C. Sup. (recurso de queja), 2 de Mayo de 1991, Araya Villarroel, rol N4306-91. C. Sup. (cas), 18 de Diciembre de 2003, Caamao Hernndez, rol N2990-2002.

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alimentarios9. Apreciamos que la disposicin establece que la nica excepcin a este derecho se relaciona con los deberes alimentarios, conocido en nuestro ordenamiento como derecho de alimentos, norma de orden pblico.

Sin embargo esta postura no ha sido uniforme por parte de nuestras cortes, con fecha 25 de Junio de 1991 pronuncindose respecto a la misma prisin por deudas los jueces han establecido que dado la naturaleza jurdica de la caucin, exigida por la ley interna para obtener la libertad, no se trata propiamente de la exigencia de una deuda civil sino que de una simple condicin legal, para que los individuos privados de libertad, por delitos descritos en esa ley, puedan obtener su excarcelacin, asegurando de ese modo la comparecencia al juicio10. En esta ocasin los tribunales no han aplicado la misma norma en comento toda vez que le han otorgado a la norma de derecho interno una intencin diferente, a pesar del tenor literal que se desprende de la convencin.

Por tanto, no nos es posible concluir que nuestras cortes aplican los tratados internacionales tan solo por su precisin. Sino que existen motivos adicionales que los jueces consideran para aplicar las normas internacionales.

Respecto a la posicin del Tribunal Constitucional de Chile, los tribunales en ciertos casos hacen nfasis en que el tratado se encuentra incorporado a nuestro ordenamiento jurdico interno.

Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, Decreto N873, pub. 5 enero 1991.
10

C. Sup. (recurso de queja), 25 de Junio de 1991, Ramrez Donoso, rol N4474-1991.

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De esta forma ha ocurrido en diversas ocasiones. En un fallo sobre recurso de inaplicabilidad, la Corte Suprema, reconoci que la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio, de 1948, se encontraba incorporada como ley interna en virtud del decreto supremo promulgatorio de 5 de junio de 1953. Si bien finalmente estim, en el caso concreto, que la convencin no era aplicable porque el delito que se imputaba no estaba tipificado en la legislacin nacional, ya consideraba fuente de derecho interno dicha Convencin, sin necesidad de actos posteriores a la promulgacin y publicacin11.

En un fallo ms reciente la Corte Suprema, con fecha de 24 de Junio de 2006, al referirse sobre un procedimiento de derecho interno, ha decidido aplicar la Convencin Americana de Derechos Humanos sin necesidad de una legislacin posterior u alguna otra norma que interpretara el tratado. En este caso una sociedad denominada JMC impugna una sentencia en materia tributaria dictada por un tribunal, que segn el demandante, podra considerarse eventualmente arbitrario ya que, segn la sociedad demandante, el juez pertenece al rgano encargado en nuestro pas de recaudar los tributos. As la Corte se pronuncia afirmando: en efecto, existen leyes que otorgan incentivos econmicos a los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos (entre ellos los Directores Regionales y abogados), los cuales se encuentran supeditados en cuanto a su otorgamiento al cumplimiento de metas de recaudacin12.

La Corte en este caso concluye sosteniendo que: es el Juez quien debe resolver la contienda, es l quien debe juzgar acerca de la validez o invalidez de un acto propio, debiendo pronunciarse jurisdiccionalmente con relacin a un acto administrativo, ya sea liquidacin, giro o resolucin que el mismo expide. De esta manera los Directores Regionales y delegados del Servicio de Impuestos Internos
11

C. Sup. (inap.), 24 Agosto de 1990, Insunza Bascun. C. Sup. (impugnacin sentencia), 24 Julio de 2006, Sociedad JMC con SII.

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no tienen los tributos de la independencia o imparcialidad requeridos por un tratado internacional.13 En este caso notamos que la Corte aplica el tratado e interpreta la calidad de imparcialidad a partir de los dispuesto en el Convenio, sin requerir mayor precisin que lo establecido, e incluso contra el derecho interno, como lo hiciera anteriormente.

Por otro lado las Cortes han aplicado sin mayores requisitos otras especies de acuerdos internacionales. Los conocidos como tratados bilaterales de inversiones o TBI, adems de los acuerdos que derivan de los organismos internacionales del GATT y la posterior Organizacin Mundial de Comercio (OMC), adems de sus anexos considerndolos todos ellos como autoejecutables de manera mplicita. Ello expresado en diversas sentencias.

De esta forma la Corte Suprema pronuncindose sobre un recurso de queja de fecha 28 de diciembre de 1983, en l declara que es un hecho no discutido en dicho proceso que el recargo de un 100% de los tributos con que se grab la patente anual del automvil reclamante, result indebidamente aplicado, toda vez que el gravamen respecto de determinado vehculo motorizado no poda ser exigible, por cuanto contravena lo dispuesto en el Acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio GATT, vigente desde marzo de 1949, tratado internacional que, una vez suscrito por Chile, no puede sufrir derogaciones, modificaciones o suspensiones por medio de disposiciones contenidas en preceptos legales de orden interno14

13

C. Sup. (Impugnacin a Sentencia), 24 de Junio de 2006, Soc. Importadora JMC Ltda., rol N2243-2006.
14

Revista de Derecho y Jurisprudencia (C.Sup.), tomo LXXXV, 2 parte, seccin 2a. p. 12.

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II.- Fundamento Jurdico de la Doctrina de la Autoejecutabilidad de los Tratados Internacionales.

II.A.- Relacin entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno.

Cuestin de debate en la doctrina del derecho de gentes es la relacin existente entre el derecho internacional y el derecho interno de cada estado. Es aqu donde debemos buscar el fundamento jurdico de nuestro tema, ya que dependiendo de la vertiente doctrinal que reconozcamos, la autoejecutabilidad tendr su propio sustento jurdico.

Digo cuestin de debate pues diversos tratadistas han buscado reconocer las similitudes y diferencias entre estos rdenes. Veremos a continuacin estas distinciones y las principales posiciones que han tomado los juristas para justificar la aplicacin de los tratados internacionales en el orden interno, as tambin el cmo las cortes sin hacer alusin a ellas optan por una u otra posicin doctrinal; o simplemente los tribunales internos de un Estado u otro terminan adoptando un modo de aplicacin que la doctrina ha logrado dilucidar.

El derecho internacional y el derecho interno o nacional se relacionan o asimilan de distintas formas y en distintos grados, y a la vez discrepan en varios aspectos, lo que ha llevado a los juristas a postular la existencia de dos grandes teoras, sin perjuicio de otras opiniones intermedias o hbridas. Estas teoras se han denominado: monismo y dualismo.

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II.B.- Las Teoras Monistas y Dualistas del Derecho Internacional Pblico.

La teora dualista o pluralista, cuyo fundador fue Heinrich Triepel, argumenta que el Derecho Internacional Pblico y el Derecho Interno o Nacional son dos rdenes jurdicos diversos, pues los entes generadores son distintos, las materias que regula cada orden son diferentes, y los destinatarios a quienes se dirigen las normas de cada ordenamiento no son los mismos. De ello se puede inferir que la teora dualista considera que ambos ordenamientos jurdicos se encuentran totalmente separados, que actan en rbitas diferentes y que discrepan en cuanto a los parmetros que utilizan en la aplicacin de sus normas.

Por tanto esta doctrina sostiene que la validez que tienen las disposiciones de una rama en el otro campo del derecho depende de la fuerza que cada ordenamiento le imprima, por lo que debe entenderse que las normas de derecho internacional convencional deben sufrir un cambio para integrarse en el ordenamiento interno. As como el derecho nacional no puede invalidar una norma de carcter internacional, tampoco una norma del derecho de gentes norma interna en el ordenamiento jurdico nacional15. puede revocar una

Consecuentemente el juez nacional slo puede aplicar las leyes internas, no as las internacionales, salvo que estas ltimas hayan sido incorporadas o reproducidas por las autoridades nacionales o existan disposiciones expresas del orden interno que autorice la remisin a normas internacionales.

15

TRIEPEL, HEINRICH, Derecho Internacional y la Legislacin Nacional, Edit. Dotatin Carnegie pour la Paix internactionale, 1 edic., Pars, 1920, pp. 11-26.

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En contraposicin a la teora dualista, la doctrina monista plantea que tanto el derecho internacional como el derecho nacional deben ser considerados como un todo ordenado. El principal exponente de esta corriente es el autor Hans Kelsen, quien llega a afirmar que el derecho internacional es ley (derecho) en el mismo sentido del derecho nacional16, y que ambas ramas del derecho son dos sectores dentro de un solo sistema jurdico universal; y que deben su validez a una norma hipottica fundamental; refutando cada uno de los fundamentos a que el dualismo recurre para negar la unin de ambos rdenes.

En el monismo es posible distinguir dos tendencias, una que da primaca al Derecho Internacional sobre el interno, y otra que da prioridad al derecho nacional sobre el internacional. Pero ambas suponen que tanto las normas internas como las internacionales gozan de la misma juridicidad. Esta divisin tiene sus efectos en la medida que haya contradiccin entre la legislacin interna y el tratado internacional que se trate, problema que no corresponde analizar en este trabajo, al menos no acuciosamente.

La primera gran diferencia que reconocemos entre ambos rdenes es aquella que dice relacin con la formacin de las normas de Derecho Internacional y de Derecho Interno. Esta diferencia se manifiesta en los entes generadores, entendiendo por ellos quines tienen la facultad o potestad de crear, aprobar e integrar las normas al ordenamiento jurdico correspondiente.

Esta diferencia tambin se expresa en la aplicacin de las normas, en el sentido de que los encargados de aplicar e interpretar las normas en el orden interno son rganos especializados como los tribunales, a diferencia del Derecho de gentes
16

KELSEN, HANS, Principios del Derecho Internacional, Edit. Rinehart and Winston Holt, 2a Edic., New York, 1966, p.126.

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donde no existen rganos especficos para la aplicacin de las normas de carcter internacional.

La formacin de las reglas internacionales es relativamente descentralizada. Digo relativamente ya que en la actualidad existen rgan os internacionales que tienen la facultad de crear normas con un procedimiento establecido y que rigen para todos sus integrantes por igual. Es descentralizada ya que los sujetos del Derecho Internacional, los Estados y organismos internacionales, son los nicos creadores de las normas, no existe un procedimiento estructurado para la suscripcin de los tratados17, a pesar de ello la Convencin de Viena establece un mtodo para la creacin de los tratados, sta no es unnime y los ordenamientos de cada estado pueden establecer etapas adicionales. De todas formas la Convencin de Viena trajo un gran orden a la frmula de suscripcin de los tratados18.

Por el contrario las normas de los ordenamientos jurdicos nacionales se encuentran sumamente estructuradas, tanto en su creacin, aprobacin, integracin y aplicacin al sistema jurdico interno, llegando a establecerse en las Constituciones de cada Estado.

Otra gran diferencia entre ambos rdenes radica en las materias que regulan o en su objeto propiamente tal, el derecho nacional regula el comportamiento de los individuos en el territorio en el cual ejerce su soberana, en cambio el Derecho Internacional en un principio regula el comportamiento de los estados o de los individuos que lo representan. Visto desde otra perspectiva, segn Kelsen, el

17 18

Ibdem, p.129. RIBERA NEUMANN, TEODORO, Los tratados internacionales y su control a posteriori por el Tribunal Constitucional, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, n1 ao 5(2007), p. 114.

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derecho interno regula los llamados asuntos domsticos19 y el derecho de gentes organiza las relaciones externas del Estado para con otros, pero ello no es radical. Por ejemplo en una controversia de materia laboral donde las partes tengan distinta nacionalidad y residencia, un asunto que en un principio sera de derecho interno o domstico, se puede convertir en una controversia de derecho internacional que aplique disposiciones de un tratado o convenio que verse sobre dicha materia. Por tanto la separacin es tan solo una metfora, pues el objeto final en ambos rdenes son los individuos.

Al analizar cada una de las diferencias entre un orden y otro, nos es posible esclarecer que ambos sistemas jurdicos no funcionan totalmente separados o de manera independiente como lo plantea por un lado el dualismo. Pero tampoco se confunden y forman un solo ordenamiento jurdico con su propio sustento tal como lo afirma la teora monista, toda vez que por regla general el Derecho Internacional Pblico requiere de los ordenamientos internos o nacionales para lograr una real eficacia. Por tanto, sera ms correcto afirmar que estos rdenes jurdicos coinciden de manera progresiva en cuanto a los sujetos y a las materias que regulan, pero siguen siendo todava dos rdenes jurdicos diversos, puesto que los generadores de las normas son distintos.

Como concluye Ribera Neumann, del anlisis de estas teoras; esta progresiva coincidencia de materias reguladas es la que demanda hoy mayores niveles de coordinacin entre los ordenamientos jurdicos nacionales y el Derecho Internacional Pblico, sin que pueda lisamente sostenerse una primaca del segundo sobre el primero o viceversa20. Materia latamente discutida por distintos autores. Lo importante es encontrar frmulas que armonicen y concilien ambos
19

Ibdem, p. 130. RIBERA NEUMANN, TEODORO, ob. cit., p. 97.

20

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rdenes, con el objeto de interactuar de mejor manera y complementarse adecuadamente, sin superponerse el uno al otro. A continuacin veremos los intentos de distintas naciones de compatibilizar estas ramas del derecho.

II.C.

Recepcin del

Derecho Internacional en el

Derecho

Comparado.

A continuacin analizaremos la situacin de la autoejecutabilidad en el Derecho Comparado, el modo en que cada estado integra los tratados en sus respectivos ordenamientos internos para hacer eficaces las normas de Derecho Internacional Convencional, y si sus Constituciones establecen la manera de integracin.

II. C. 1. Estados Monistas.

Ocasionalmente se ha considerado que la doctrina de la autoejecutabilidad tuvo su origen en el derecho norteamericano, ya que fue en este pas que la Corte Suprema conociendo del asunto Foster v. Neilson21(1829), sostuvo en su sentencia que cuando los trminos de una estipulacin importan un contrato, cuando cualquiera de las partes se obliga a ejecutar un acto particular, el tratado se dirige al rgano poltico, no al judicial, y la legislatura debe especificar el contenido del tratado antes de que esta pueda devenir en una regla para las cortes.

21

BUERGENTHAL, THOMAS, ob. cit., pp. 368.

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La Corte reconoci en el mbito de los tratados internacionales, de que exista una clase de normas que requeran, adems de los trmites de incorporacin que establece la Constitucin, un acto posterior de carcter legislativo para que el rgano judicial pudiese aplicar tales normas.

A partir de este caso somos capaces de situar la discusin de la autoejecutabilidad entre los poderes ejecutivos y legislativos, ya que la corte hace especial nfasis en la obligacin del legislador de fijar el carcter autoejecutable del tratado.

La distincin entre tratados self-executing y non self-executing fue iniciada como acabamos de ver por la Corte en el asunto Foster v. Neilson, denominando a los tratados autoejecutables como aquellas convenciones que operan por si mismas y que son aplicables por las cortes sin implementacin legislativa adicional, pero esta idea es muy vaga y si consideramos casos posteriores como el de United States v. Percheman22 la corte propuso que para dilucidar este asunto debamos enfocarnos en la construccin del tratado, haciendo especial nfasis en las palabras del acuerdo internacional. De esta forma si el tratado inclua estipulaciones tales como por la presente seran autoejecutables, y de lo contrario si contena frases como debe ser ratificada y confirmada sera no autoejecutables, pues se podra concluir a partir de ello que la intencin de las partes era que intervinieran los rganos del estado dictando la normativa adicional determinada para su aplicacin.

Al analizar el artculo VI de la carta fundamental norteamericana, que establece que todos los tratados son ley suprema del Estado, y que consecuencialmente todas las cortes les deben dar efecto23 y los casos que se han suscitado en la
22

Ibdem, p. 369. U.S. Constitution, Supremacy Clause, art. VI.

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jurisprudencia.

Ciertos

autores

concluyen

qu

actos

legislativos

qu

circunstancias deben concurrir para que los tratados operen por s mismos, estos se pueden sintetizar de la siguiente manera: en primer lugar la intencin del estado de incorporar automticamente el tratado en el orden interno; segundo que lo que establece el tratado debe ser propio de las materias tratadas por la Constitucin; en tercer lugar que estas materias deben verse plasmadas en estatutos y por ltimo que el tratado internacional establezca derechos a favor del demandante que haran al tratado aplicable por la corte24.

Cabe decir que en numerosas ocasiones las cortes norteamericanas han recurrido a distintas excusas para no reconocer la autoejecutabilidad de un tratado, aduciendo razones polticas, buscando en la intencin de las partes o las relaciones internacionales de la nacin, problemas que son de carcter subjetivo y que no tienen relacin directa con el tratado correspondiente.

No cabe duda de que la naturaleza doctrinal de la autoejecutabilidad en EE.UU. difiere de la nuestra en un aspecto muy importante, ya que se enfoca solamente a la necesariedad y no a la dictacin de normas posteriores para ser aplicable, pero no pone nfasis en que aquellas normas sean imprecisas, poco claras o insuficientes, siendo este un factor ms a considerar por la Corte al pronunciarse respecto a los tratados self-executing o non self-executing.

Otro Estado en que podemos reconocer la tendencia monista es Alemania. La experiencia de la dictadura nazi inspir la nueva Constitucin Alemana en el ao

24

VAZQUEZ, CARLOS MANUEL, The four doctrines of self -executing treaties, en American Journal of International Law, Vol. 89 n4(1995), pp. 695 y ss.

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1949 y en ella se plasm la relacin entre el sistema jurdico nacional y el sistema jurdico internacional, como medio para consagrar los Derechos Humanos25.

En particular esta norma fundamental est construida en armona con el Derecho Internacional Pblico. Es de gran importancia su artculo 25 el que establece que las reglas generales o principios de Derecho Internacional Pblico

automticamente son parte integrante del derecho federal con primaca sobre las leyes ordinarias, creando directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio federal26.

Esta disposicin constitucional afirma la recepcin automtica por la que ha optado el Derecho alemn, otorgndole a las normas generales de derecho internacional primaca sobre las normas de carcter federal, pero no as sobre la Constitucin Federal. En la eventualidad de que surja una controversia entre una regla general de Derecho internacional pblico y el derecho interno o federal, debe el rgano jurisdiccional respectivo recabar la opinin del Tribunal Constitucional Federal, para evitar que stas ingresen al sistema jurdico y contravengan la ley fundamental27.

Respecto al Derecho internacional convencional, los tratados deben ser transferidos o incorporados expresamente a travs de una ley federal 28, ello de acuerdo al artculo 59 de la Constitucin. Estos tratados adquieren la calidad de norma infra constitucional, incluso aquellos referidos a los Derechos Humanos, por
25

BANK, ROLAND. Tratados internacionales de Derechos Humanos bajo el ordenamiento jurdico alemn. En Revista Ius et Praxis, vol.9(2003), no.1, p.26.
26

Constitucin Alemania 1949, art. 25. BANK, ROLAND, ob. cit. pp. 26-27. Constitucin Alemania 1949, art. 59.

27

28

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lo que prima sobre los referidos a los Derechos Humanos no slo la Constitucin, sino tambin las leyes ordinarias federales aprobadas despus de su incorporacin al Derecho Interno, en virtud del principio lex posteriori derogat legi priori.29

La incorporacin de los tratados, cualquiera sea la materia de stos, requieren de una ley federal. Con la ley de incorporacin el Parlamento expresa su consentimiento con el tratado. A partir de este consentimiento el Presidente de la Repblica est autorizado a ratificar el tratado y el texto de ste se publica entonces como una ley nacional.

La aplicacin inmediata del tratado depende tambin de otros factores posteriores tales como: que slo las reglas calificadas como autoejecutables por las cortes son aplicables directamente. Una regla puede ser calificada como self-executing, en el sentido objetivo, si sus condiciones y consecuencias jurdicas estn claramente definidas y, en el sentido subjetivo, si las partes del tratado intentaron la aplicacin inmediata cuando culminaron su redaccin30. As por ejemplo en la Convencin Europea de Derechos Humanos solo tienen el carcter de selfexecuting las garantas materiales; no as aquellas que versan sobre la constitucin y organizacin de la Corte Europea, pues sus disposiciones no se dirigen a los individuos o personas naturales, sino a los Estados miembros31.

Sin embargo la aplicacin inmediata constituye ms bien la excepcin a la regla general que es la aplicacin indirecta. La Convencin Europea de Derechos
29

RIBERA NEUMANN, TEODORO, ob. cit., p. 92. BANK, ROLAND, ob. cit. pp. 26-27.

30

31

dem.

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Humanos corresponde a un caso especial donde su aplicacin directa parece ser uniforme. En este sentido la jurisprudencia alemana ha establecido ciertas situaciones o funciones que reconoce la doctrina y que valen la pena mencionar.

La funcin de Confirmacin o de Control: Los casos se concluyen aplicando solamente el derecho nacional o federal, sean leyes ordinarias o la Constitucin, y despus el fallo se confirma o controla por medio de un anlisis de la Convencin Europea. La funcin de la confirmacin no es muy importante cuando los resultados coinciden, pues las garantas internacionales parecen no tener mucha utilidad. En cambio si hay diferencias en los resultados, la funcin de control puede establecer un conflicto entre el Derecho nacional e internacional, en este caso esta funcin no ofrece una solucin al respecto32.

La funcin de concretar: Si una garanta o derecho es muy genrico a nivel nacional y en el derecho internacional tiene una solucin ms concreta, el juez puede recurrir a la segunda para interpretar la primera. As sucede el caso de la Convencin de Ginebra, respecto a la proteccin de los refugiados, la garanta de conceder asilo del artculo 16 es muy general, en cambio la convencin de Ginebra es ms precisa y especfica, por tanto se recurre a ella33.

La interpretacin en conformidad a la Convencin: Entre diversas posibilidades de interpretacin, por existir distintas normas aplicables, todo ello en el derecho nacional, el juez aplica aquella que est en conformidad a la Convencin.

32 33

bidem, p.28. dem.

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La interpretacin ms ventajosa de la garanta de la Convencin: Si todas las interpretaciones estn conformes a la Convencin, el juez elige aquella que aplique la garanta de la manera ms efectiva34.

Por tanto slo un enfoque sistemtico del Derecho Internacional Pblico, del Derecho Federal de Alemania ms su jurisprudencia interna, nos permiten reconocer la manera de aplicar las Convenciones Internacionales en el orden interno alemn. Pero es muy importante afirmar, que la doctrina de este pas ha logrado sistematizar las opiniones de las cortes, para de esta manera integrar en este trabajo sus conclusiones.

Otra situacin es la que sucede en Argentina, la Constitucin Nacional en su artculo 31 establece la igualdad entre los tratados internacionales y la suprema ley de la nacin35, pero ello no ha sucedido siempre as, solo en ocasiones la Corte transandina ha llegado a considerar los tratados internacionales como superiores a la ley federal36.

La Corte Suprema ha afirmado esta posicin en diversas ocasiones, ms bien actuales, podemos citar as el caso Ekmekdjian con Sofovich37; en l sostuvo entre otras consideraciones: que el tratado es ley suprema de la nacin, que es orgnicamente federal y por tanto no derogable de manera interna, segn su interpretacin del artculo 27 de la Convencin de Viena esta confiere primaca al Derecho Internacional Convencional sobre el derecho interno, e impone a los
34

Ibdem, p. 27. Constitucin de la Repblica de Argentina, art. 31.

35

36

HARO, RICARDO. Los Derecho Humanos y los tratados que los contienen en el Derecho Constitucional y en la Jurisprudencia Argentinos . En Revista Ius et Praxis, 2003, vol.9(2003), no.1, p. 69. 37 IBDEM, p. 69-70.

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rganos del estado asignar primaca ante un eventual conflicto y por ltimo debemos guiarnos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos que se apliquen disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, como acontece en este caso. Todas ellas conclusiones revolucionarias de la Corte, pero que han encontrado apoyo en la actualidad, en especial aquella conclusin relacionada con la aceptacin de la jurisdiccin internacional, han reflejado un fuerte cambio en la jurisprudencia argentina.

Otro Estado que sigue la corriente monista es Espaa, en su Constitucin no se encuentra consagrada explcitamente la recepcin automtica de las normas de Derecho Internacional Pblico, pero la doctrina atribuye este silencio a un valor positivo, es decir, considera que dicha admisin es tcita, siempre que no exista una norma constitucional en contrario.38

El artculo 94 de su Constitucin enumera las materias respecto de las cuales se requiere aprobacin del legislativo de manera previa, mientras que los otros tratados tienen un procedimiento simplificado de incorporacin39.

En la Constitucin espaola encontramos en su artculo 96.1 que los tratados internacionales no pueden ser derogados, modificados o suspendidos ms que de conformidad a las normas previstas en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de derecho internacional, siendo esta norma el antecedente a artculo 54 inciso 5 de nuestra carta fundamental.

38

RIBERA NEUMANN, TEODORO, ob. cit., pp. 96. Constitucin Espaola, art. 94.

39

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Por tanto entendemos que en Espaa se ha establecido una norma de sujecin general al derecho internacional pblico, reconociendo que sus normas forman parte del ordenamiento jurdico interno.

II. C. 2. Estados Dualistas.

El caso ms emblemtico es aquel que sucede en el Reino Unido, aqu los tratados son ratificados por el ejecutivo, sin la necesidad de aprobacin por parte de rganos legislativos, pero el acuerdo internacional adquiere el status de ley interna por medio de un acto del parlamento. En este sentido todos los tratados son no autoejecutables, pues requieren de una implementacin legislativa expresa, reconocida como un acto de transformacin del derecho internacional, antes de crear derechos y obligaciones para los individuos dentro del territorio nacional40.

As se estableci en la jurisprudencia, en el ao 1937, en el caso Attorney-General for Canada v. Attorney-General for Ontario, en ella el juez Lord Adkin estableci: <<si una norma de carcter internacional, que corresponde a un acto del ejecutivo, viene a alterar el derecho interno requiere ella de la intervencin por un acto legislativo, a diferencia de otros pases en que las estipulaciones de un tratado debidamente ratificado pueden ser impuestas como una ley>> 41.

40

BUERGENTHAL, THOMAS, ob. cit., p. 359. dem.

41

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Esta prctica la han seguido aquellos estados que alguna vez pertenecieron al Reino Unido y que hoy en da han logrado su independencia, tales como Australia, Canad, Nueva Zelanda, Nigeria, Repblica Sudafricana, India y otros. Todos ellos han incorporado en sus constituciones disposiciones de transformacin, o la jurisprudencia ha mantenido la lnea que se ha llamado en doctrina de los tratados desincorporados. Como consecuencia de ello las Cortes no los considera como fuente formal del ordenamiento interno42.

A pesar de esta desincorporacin del Derecho Internacional Convencional, los tratados pueden tener una importante validez en la jurisprudencia, toda vez que las cortes pueden utilizar los tratados para interpretar la ley interna 43. A pesar de que ocasionalmente los tribunales pueden recurrir a las convenciones para el significado y alcance de las normas internas, esta situacin ha sido muy criticada en doctrina ya que es considerada una facultad discrecional de los jueces.

La prctica en los pases escandinavos tales como Dinamarca, Noruega o Suecia parece ser en un principio igual a la del Reino Unido, pero difiere de ella si miramos ms de cerca. El ejecutivo en estos pases no puede concluir un tratado si no obtiene la aprobacin del parlamento, ello adquiere especial importancia cuando el tratado es importante para los individuos o trata sobre materias de ley. De todas formas debe quedar claro que esta aprobacin no le da al tratado el carcter de derecho interno.

El tratado adquiere el carcter de derecho interno cuando el parlamento en un acto posterior al consentimiento de la ratificacin, ello quiere decir que se produce

42

dem, p. 360. dem, p. 361.

43

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una doble ratificacin, realiza un anlisis previo. Este consiste en verificar si la convencin no contradice el derecho interno y se encuentra en armona con l, para finalmente implementarlo apropiadamente a la legislacin correspondiente, transformando el tratado en una norma de orden interno.44

Por lo visto podemos reconocer que aquellos estados que optan por la corriente monista tienden a realizar un trmite que en doctrina reconocen como el procedimiento de incorporacin, en ellos el tratado internacional adquiere la calidad de ley domstica posteriormente a su ratificacin y promulgacin, esto sucede como hemos visto en pases como Estados Unidos, la gran mayora de los pases de Latinoamrica, y en la parte occidental europea, como en Alemania, Francia, Italia y Espaa, en ellos el poder legislativo autoriza al ejecutivo a ratificar el tratado.

Por otro lado encontramos aquellos estados en que a pesar de que el tratado sea ratificado, este no adquiere el carcter de norma o ley interna ipso facto. A pesar de que la Convencin genera responsabilidad internacional, este no se convierte en ley nacional, sino por un acto de transformacin a travs del cual el tratado deja de ser un acto internacional y adquiere la calidad de norma interna, con anterioridad no era fuente formal de Derecho y por tanto, no era obligatoria de aplicar por las Cortes45. Consecuentemente los tratados internacionales en estos estados son siempre no autoejecutables.

Por tanto a partir del anlisis que hemos realizado de la situacin de integracin del Derecho internacional en el orden interno y de la autoejecutabilidad podemos

44

dem, p. 363.

45

dem

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concluir que la aplicacin directa del Derecho internacional Pblico Convencional queda sometida al ordenamiento interno de cada Estado, as cada estado es libre de determinar la incorporacin de un tratado o si opta por una transformacin de las normas de derecho internacional, plasmando este procedimiento en la Carta Fundamental o en la jurisprudencia.

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III.- Fundamento Jurdico de la Autoejecutabilidad en el Derecho Interno Chileno.

En este captulo abandonar las discusiones doctrinarias que se han planteado hasta el momento, pues no cabe duda de que ellas tienen utilidad previa para la posterior prctica judicial, pero es tanto y ms importante para nosotros notar cmo se plasman en la aplicacin interna gracias a las sentencias dictadas por nuestros jueces.

Para ello abordar ahora las disposiciones constitucionales que expresan la incorporacin del Derecho Internacional en el derecho interno y cmo los tribunales dan soluciones concretas y prcticas a los problemas de aplicacin del derecho internacional convencional.

III.A.- Incorporacin de los Tratados Internacionales en el Derecho Chileno

Nuestra Carta Fundamental contiene diversas disposiciones relativas a las relaciones internacionales, sin embargo, siempre se ha criticado en doctrina la precariedad de aquellos preceptos que regulan los tratados internacionales, stos se fundan en los principios generales que han inspirado el derecho internacional pblico, en su generalidad, y que nuestra Constitucin respeta plenamente. Se regulan los acuerdos internacionales en los artculos 32 n15, artculo 54, en el artculo 5 inc. 2 y por ltimo en el 93 n1.

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Sin embargo, no existe disposicin expresa que establezca el momento determinado en que un tratado internacional se ve incorporado en el orden

interno, tal como lo hemos visto hasta el momento al analizar el derecho comparado46. Notamos que esta situacin queda entregada a cada derecho nacional, pero el nuestro no es explcito en este sentido y debemos buscarlo tanto en el ordenamiento, como en la doctrina y en la jurisprudencia.

Es de especial importancia analizar el actual artculo 54, digo actual toda vez que la reforma constitucional llevada a cabo el ao 2005 introdujo algunas modificaciones, a travs de la Ley 20.050, al anterior artculo 50, este artculo como veremos expresa el procedimiento de incorporacin del tratado al orden interno, esta incorporacin dar pie a la autoejecutabilidad de los tratados internacionales.

Esta disposicin, en su inciso primero, otorga al Congreso la atribucin exclusiva de aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin.

Ello quiere decir que los tratados o convenios internacionales deben ser aprobados por ambas cmaras, tanto la cmara de diputados como el Senado, antes de que ellos sean ratificados por el Presidente, a quien desde la Constitucin de 1925 corresponde la conduccin de los asuntos internacionales como Jefe de Estado y de Gobierno, toda vez que nuestro rgimen es de corte presidencialista, todo ello mencionado en el artculo 32 n15 sobre las facultades y atribuciones especiales del Presidente47.
46

Vase esta obra, cap. II, pp. 17-27, conclusin en pp. 27.

LLANOS MANSILLA, HUGO, Los tratados Internacionales en la Constitucin de 1925 y en la Jurisprudencia, en Revista Ius et Praxis, 2003, vol.9, no.1, p.224-228.
47

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La reforma de 2005 incorpora una segunda parte en el mismo inciso del artculo 54, el cual creemos importante de considerar: La aprobacin de un tra tado requerir en cada cmara de los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley.

En la parte final de este prrafo el constituyente derivado del 2005 decidi incluir una pequea frase de gran trascendencia, se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley, ello acaba con una discusin jurisprudencial y doctrinal de hace aos sobre la naturaleza jurdica de los tratados con respecto a la ley y adems consecuencialmente termina zanjado un tema en relacin a las fuentes de cada norma48.

Lo establecido en los prrafos anteriores implica dejar de sostener la discusin existente que buscaba imponer la jerarqua de uno u otro precepto, ya que ni la Constitucin ni ninguna otra norma especfica de derecho positivo ha establecido una jerarqua de los tratados internacionales en el derecho interno. Podemos sostener que los convenios internacionales son fuente de Derecho y la norma constitucional slo establece el proceso de incorporacin del derecho internacional convencional al derecho chileno, esto contenido en el artculo 54 inciso 7 de la Carta Fundamental, no pudiendo el derecho interno dejarla sin efecto, modificarla, derogarla o suprimirla ya que ello slo puede hacerse de conformidad con el derecho internacional.

48

NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO. Reforma Constitucional de 2005 y Control de Constitucionalidad de Tratados Internacionales, en Revista de Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, N1(2007), p. 60.

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Ciertos autores como Nogueira afirman que el nuevo artculo 54 deja en claro que para aprobarse la incorporacin de los tratados, por el Congreso Nacional al derecho interno, stos deben ser aprobados por el mismo qurum respectivo de cada materia de ley, pero ello no implica que ambas normas sean de igual naturaleza y posean, por tanto las mismas fuentes49.

Estas diferencias implican que el derecho internacional convencional vlidamente incorporado al derecho chileno, debe aplicarse preferentemente sobre las normas de derecho interno50. Esta es la conclusin a la cual ha llegado la doctrina, al analizar la norma constitucional sobre las atribuciones del congreso, an as la jurisprudencia no ha sido uniforme en este sentido y a pesar de que en ciertos casos aplica con preferencia los convenios internacionales, en diversas circunstancias no ha aplicado el tratado una vez incorporado por la antigua discusin sobre la jerarqua de las leyes y los tratados, o por razn de no especificidad, problema que a nuestro parecer puede generar responsabilidad internacional.

A pesar de que los autores ms actuales afirman la teora de la aplicacin preferente de los tratados internacionales frente al derecho nacional, an una parte importante de la doctrina afirma que estas normas tienen un carcter inferior a la Constitucin, as autores como Ribera sostienen que una vez incorporados los Convenios Internacionales que versan sobre materias de ley, detentan un carcter infraconstitucional51.

49

Ibdem, p. 61. Ibdem, p. 64. RIBERA NEUMANN, TEODORO, ob. cit., p. 98.

50

51

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Esta ltima posicin se sustenta en los siguientes argumentos, el Congreso Nacional reconoci que la diversidad de temas sobre los que versan los tratados implica que ellos requieran diversos qurum para su aprobacin, rechazando que ellos detenten un carcter supralegal, constitucional o supraconstitucional y como segundo argumento el Tribunal Constitucional se pronunci respecto a los tratados que versan sobre Derechos Humanos, afirmando que ellos no pueden enmendar ni modificar la Constitucin, por lo que los convenios no poseen un nivel constitucional, sino de ley, como afirma esta parte de la doctrina nacional.

Debe quedar en claro tambin que, de acuerdo a la reforma constitucional, el tratado no requiere de la etapa de promulgacin que la Constitucin establece para la ley, ello tal como lo ha afirmado el tribunal constitucional, pronuncindose sobre un requerimiento respecto del acuerdo entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina para precisar el recorrido del lmite desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet. En l consider en qu momento se debe analizar la constitucionalidad de los tratados internacionales, y concluy que sta debe ser realizada entre la aprobacin y el rechazo del Congreso Nacional52 ya que una vez aprobada genera responsabilidad para el Estado. Posicin que difiere de aquella que rega con anterioridad en que la etapa de promulgacin fue considerada en ocasiones por la jurisprudencia, como absolutamente necesaria para la aplicacin del tratado53.

Posteriormente se procede a la etapa de ratificacin a cargo del Presidente de la Repblica, desde este momento se generan inmediatamente las obligaciones pertinentes para el Estado, en caso de que ellas se encuentran vigentes en el
52

Tribunal Constitucional de Chile, 24 de Junio de 1999, Requerimiento respecto del acuerdo entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina para precisar el recorrido del lmite desde el Monte Fitz Roy hasta el Cerro Daudet, como asimismo del artculo 1 de dicho Acuerdo, Considerando 15, ROL N. 288.
53

BENADAVA, SANTIAGO. Ob. cit., p. 35.

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derecho internacional. Como hemos visto pasan a ser parte del derecho interno sin dejar de ser o tener como fuente el derecho internacional. A diferencia de la ley esta norma de derecho internacional convencional no puede ser susceptible de derogacin, modificacin o perder su efecto por voluntad unilateral del estado, ello en plena armona con las disposiciones de la Convencin de Viena, sobre Derecho de los Tratados de 1969, de acuerdo a los artculos 37 y siguientes de la convencin en comento. Ello reafirma la diferencia entre tratado internacional y ley.

Las convenciones internacionales, como consecuencia de lo que hemos visto hasta el momento, tienen aplicacin preferente sobre el derecho interno de acuerdo a lo que el Estado ha consentido libre y voluntariamente. Esta perspectiva fue expresamente asumida por el gobierno y los diversos sectores representados en el Senado en el primer trmite de la reforma Constitucional de 200554.

El artculo 54 establece en su inciso 10 que deber darse debida publicidad a los hechos que digan relacin con el tratado internacional, tales como la entrada en vigor, formulacin y retiro de reservas, las declaraciones interpretativas, las objeciones a una reserva y su retiro, la denuncia del tratado, el retiro, la suspensin, terminacin y nulidad del mismo.

Lo que se logra concluir de dicho inciso es que la Constitucin no requiere de la publicacin del tratado especficamente en el diario oficial, por lo cual las cortes no podran excluirse, como en ocasiones lo han hecho, de aplicar tratados que han sido aprobados y ratificados, pero que no han sido publicados en el Diario Oficial. La Constitucin al hablar de debida publicidad, permite dar a conocer el tratado a

54

Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia del Senado, pp. 188 y ss.

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la ciudadana de diversos modos, tales que revistan el mismo valor y consecuencias jurdicas55.

Esta conclusin a la que hemos llegado discrepa de la anterior que afirmaba que el tratado era una verdadera ley, la cual sostena que el tratado era obligatorio en el plano interno slo desde la publicacin del decreto promulgatorio que reproduce el tratado, esto es, desde su insercin ntegra en el Diario Oficial. As el tratado no publicado carece de obligatoriedad en el derecho interno y como lo han sealado nuestros tribunales, no pueden ser aplicados56.

Para que el tratado finalmente pueda producir sus efectos en el orden interno es necesario que sus disposiciones sean introducidas en el orden jurdico nacional por medio de un acto expreso. Esta incorporacin o recepcin del tratado en el orden interno puede efectuarse dictando una ley o decreto que reproduzca el contenido del tratado y lo integre como una norma interna obligatoria, o como se ha hecho en diversas ocasiones se publica una alusin o extracto del Convenio en el diario oficial57. Como decamos autores como Humberto Nogueira afirman que slo sera necesaria una debida publicidad del tratado, ello debido a la modificacin de 2005, y no necesariamente la publicacin en el diario oficial58.

Sin embargo, autores como Hugo Llanos consideran que la incorporacin slo se encuentra completa si se ha realizado la insercin del texto del Convenio en el Diario Oficial, de lo contrario se infringen los artculos 6 y 7 del Cdigo Civil,
55

NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO. ob. cit., pp. 66-67. LLANOS MANSILLA, HUGO., ob. cit., vol.9, no.1, p.226. BENADAVA, SANTIAGO. ob. cit., p. 35. NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO. ob. cit., p. 65.

56

57

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incluso llegando a afirmar que para los rganos internos, un tratado no publicado no tiene valor de ley, carece de fuerza obligatoria y no ser aplicado por los tribunales de justicia, incumpliendo el Estado las obligaciones que derivan del tratado por no llevar a cabo la incorporacin total de l59.

Una situacin especial sucede con los tratados internacionales que versan sobre Derechos Humanos, pero ella se ver en el prximo captulo de esta obra.

En este sentido, tal como lo hace Hugo Llanos, se puede considerar

que la

incorporacin del tratado al orden interno es la primera etapa en el proceso de ejecucin o cumplimiento; su omisin involucra un quebrantamiento del tratado y trae aparejada la responsabilidad internacional del Estado infractor 60. Por ello es sumamente importante determinar el momento exacto en que el tratado se encuentra vigente, ya que si lo consideramos vigente desde su aprobacin y posterior ratificacin, de acuerdo a las normas internacionales, la doctrina de la autoejecutabilidad puede manifestarse a partir de este momento. Toda vez que el tratado ya constituira una fuente de derecho positivo a la que recurrir, la que se encuentra plenamente vigente.

Consideramos que la incorporacin difiere de la autoejecutabilidad en que la incorporacin es el procedimiento necesario para que un tratado se encuentre plenamente vigente y por tanto sea fuente de derecho interno obligatoria de aplicar por los tribunales, en cambio la autoejecutabilidad es la aplicacin automtica de las disposiciones lo suficientemente precisas. Se entiende por ello que la disposicin de un tratado internacional en primer lugar debe ser considerada

59

LLANOS MANSILLA, HUGO., ob. cit., p.226. Ibdem, p. 227.

60

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vigente por el tribunal , y por tanto, debidamente incorporada, para dar paso a la autoejecutabilidad.

Actualmente podramos afirmar la existencia de una doctrina de la incorporacin automtica, ella consiste en que el tratado es una fuente de carcter especfica, distinta a la ley, no obstante que su aprobacin por el Congreso debe sujetarse a la misma tramitacin que aquella, y que en consecuencia, estando debidamente perfeccionada en el mbito internacional, se incorpora al ordenamiento interno y es plenamente vigente61.

III.B.-

Incorporacin

autoejecutabilidad

del

Derecho

Internacional Convencional ante los Tribunales Chilenos.

Como hemos visto al indagar las Constituciones del derecho comparado, notamos que en ocasiones stas establecen disposiciones en relacin a los tratados internacionales y cmo ellos se integran en el ordenamiento interno del pas, el grado que estos detentan o el modo de aplicacin de stos, pero en el caso nuestro es la jurisprudencia la que histricamente ha solucionado, de manera poco uniforme, como veremos, la incorporacin del derecho internacional.

61

CORNEJO GARCA, FELIPE, Normas Autoejecutables en los Tratados Internacionales, Tesis de Licenciatura [indita], Universidad de Chile, Santiago, 2004, pp. 14-15.

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La jurisprudencia, anterior a la reforma, haba establecido tres requisitos que deban cumplirse para la recepcin del tratado en el orden interno: la aprobacin legislativa, la promulgacin del tratado por decreto del Presidente de la Repblica y la debida publicacin en el Diario Oficial del texto del tratado y del decreto promulgatorio62. Cumplidas estas etapas, el tratado tena plena vigencia en el ordenamiento nacional, en cambio si faltaba alguno de estos trmites no tena valor en el derecho interno. Estos requisitos varan a lo que se requiere actualmente por nuestra Carta Fundamental, debido al mayor compromiso del Estado con el Derecho Internacional, de todas formas consideramos que es muy necesario reproducir esta jurisprudencia, ya que a la vez de cierto modo en ella se ve plasmada la autoejecutabilidad.

Una de las primeras aproximaciones de la Corte Suprema con el procedimiento de incorporacin de los tratados fue en 1915, en la sentencia de Godoy y otros con Fisco, el mximo tribunal declar: Que si bien es facultad exclusiva del Presidente de la Repblica mantener las relaciones polticas con las potencias extranjeras, conducir las negociaciones, hacer las estipulaciones preliminares, concluir y firmar todos los Tratados de paz, de alianza, de tregua, de neutralidad, de comercio, concordatos y convenciones, como imperativamente lo indica el nmero 19 del artculo 73 de la Constitucin, poltica del Estado (actual artculo 32 n 15), el mismo precepto agrega en forma imperativa que los tratados antes de su ratificacin se presentarn a la aprobacin del Congreso, imponiendo de ese modo un requisito o trmite esencial para la

62

BENADAVA, SANTIAGO. Ob. cit., pp. 35-36.

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terminacin definitiva de esa clase de pactos, sin cuya concurrencia no podrn tener ellos vida legal ni fuerza obligatoria alguna63

En 1921, en el caso de Sucesin Juan Gardaix con Fisco, la Corte reiter este mismo principio la afirmar: Que los tratados internacionales, si bien son concluidos y firmados por el Presidente de la Repblica, en ejercicio de sus atribuciones especiales, revisten, sin embargo, los caracteres jurdicos de verdaderas leyes, porque para que tengan fuerza obligatoria deben ser sometidos a la aprobacin del Congreso y promulgados de la misma forma que las leyes[]64

Estos mismos conceptos fueron reiterados por la Corte Suprema, en 1936, en Junta Provincial de Beneficiencia de Sevilla con Guzmn y otros ; y en 1984, en Copropietarios del predio de Galacta en contra del Estado de Chile.

Haciendo caso omiso de la asimilacin entre tratado y ley que imperaba en la jurisprudencia previa a las modificaciones de la Constitucin y tambin en las discusiones doctrinales, se advierte en las sentencias que la Corte siempre requiri de este trmite del legislativo para la incorporacin de los tratados internacionales, asimismo ocurri con la promulgacin y la posterior publicacin.

Volviendo a la doctrina de la autoejecutabilidad, a pesar de estar directamente relacionada con la Incorporacin que sustente el Estado y que sea reconocida por

63

Revista de Derecho y Jurisprudencia,(C. Sup.) Tomo XII, Ao 1915, Segunda Parte, Seccin Primera, p. 104.
64

Gaceta de los Tribunales, (C. Sup.) Ao 1921, primer semestre, p. 28.

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la jurisprudencia, no descansa sobre la incorporacin ni sobre la transformacin o recepcin del tratado, pero de todos modos presupone, para su aplicacin, que el tratado se encuentre vigente en el orden interno.

Ahora bien, una vez incorporado el tratado podemos hablar adecuadamente si las cortes aplican sus disposiciones automticamente, en tal caso hablaramos de las normas self-executing, entendiendo por ellas, como vimos en el primer captulo, aquellas clusulas de precisin normativa suficiente para ser aplicadas directamente por las cortes.

La Corte Suprema en su sentencia de 22 de octubre de 1984, despus de declarar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no tena en esa fecha valor de ley en Chile por no haber sido publicada en el Diario Oficial, expres en uno de sus considerandos que tampoco poda ser aplicada en el pas por no haberse dictado an la legislacin nacional para hacer efectivos los derechos reconocidos en el Pacto. Reproducimos lo expuesto en su considerando 12:

Que finalmente, la tesis de la incorporacin automtica del Pacto a nuestro derecho interno est desautorizada por lo dispuesto en el artculo 2, prrafo segundo del propio Pacto en cuestin, el cual dispone: cada Estado se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos por el presente Pacto y que no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carcter. Este precepto torna, pues incuestionable que los propios Estados partes del Pacto estuvieron acordes en que sus estipulaciones carecan de la virtualidad de reputarse incorporadas automticamente a su derecho interno. Por el contrario,

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previnieron que para ello se requera que cada cual adoptara los procedimientos y formalidades prescritos por su propia legislacin nacional al efecto65.

A pesar, de que hablamos de incorporacin automtica en este caso, en el fondo se puede concluir que la interpretacin del tratado es anloga a aquella realizada por las Cortes de EE.UU., como se vio en el captulo II de esta obra66, al buscar en la intencin de los Estados la aplicacin directa a falta de disposiciones de derecho interno ms especficas que la hicieran autoejecutables. Por lo que, al afirmar la corte que en el orden interno deben adoptarse las disposiciones legislativas necesarias para darle efectividad a la convencin y a los derechos reconocidos por el pacto, lo que se deriva de la convencin, niega de esta forma la incorporacin automtica y consecuencialmente la vigencia para as hacer de este convenio, un tratado autoejecutable.

Acercndonos ms a los tratados autoejecutables y no autoejecutables. En una sentencia dictada en 24 de Agosto de 1990, la Corte Suprema se pronunci respecto a un recurso de inaplicabilidad, presentado por don Alfredo Insunza Bascun, en el cual reconoci que la Convencin para la Prevencin y Sancin del delito de Genocidio, de 1948, se encuentra incorporada como ley interna en virtud del Decreto Supremo promulgatorio de 5 de Junio de 1953. Sin embargo --- agreg las disposiciones de dicha Convencin no tienen actual aplicacin por cuanto no se han establecido en la legislacin nacional sanciones especficas para castigar esa figura penal[]67. Considerando en este caso las disposiciones de la Convencin sobre el delito de Genocidio como no autoejecutable.
65

Revista Fallos del Mes (C. Sup.), N311, Octubre de 1984, pp. 591-592. Vase esta obra, cap. II, pp. 7-8. BENADAVA, SANTIAGO, ob. cit., p. 43.

66

67

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Sin embargo las cortes no siempre han considerado el derecho internacional convencional como no autoejecutable, as lo veamos en un anlisis preliminar de los tratados self executing68. Los acuerdos derivados de la OMC tienden a ser aplicados directamente por nuestras cortes.

En el caso Compaa chilena de fsforos con Comisin Nacional de Distorsin de Precios, considerando que el Acuerdo GATT, antecesor de la OMC, y sus interpretaciones son aplicables al caso en concreto, toda vez que estas interpretaciones determinan el alcance del acuerdo con precisin suficiente para la aplicacin por los rganos judiciales69

As en fallo de la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 1994, se determin en los considerandos respectivos lo siguiente70:

3 Que los tratados internacionales se incorporan al derecho interno de acuerdo con las normas establecidas en los artculos 32 N17, y 50 N1 de las Constitucin, y luego su promulgacin y publicacin en el Diario Oficial. 4 Que una vez incorporados al derecho interno los tratados deben cumplirse de buena fe, de acuerdo a la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados,
68

Vase Cap. I de esta obra, p. 12. Gaceta Jurdica (C.Apelaciones de Stgo.), Marzo de 1994, Rol N3.396-94 pp. 165-168. dem.

69

70

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vigente en el pas desde el 17 de enero de 1980, debiendo aplicarse sus artculos 31 y 27. El primero de ellos establece que el tratado debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del tratado, en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. A su vez, el artculo 27 establece que el Estado no puede invocar la ley interna para eludir el incumplimiento del tratado; 5 Que la Convencin internacional en consideracin se aplica preferentemente frente a la ley interna, mientras el tratado no sea denunciado por el Estado de Chile o pierda validez internacional.71 Tal fallo fue confirmado por la Corte Suprema por unanimidad de los cinco ministros que integraron la Primera Sala el 11 de enero de 199572.

Por lo tanto, a partir de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema en los ltimos aos, nuestro Estado cada vez se ha comprometido en mayor grado con sus obligaciones de Derecho Internacional; sin embargo, en muchos casos hace visible la necesidad de que nuestro pas estudie la dictacin de la legislacin necesaria para dar ejecucin interna a las disposiciones non self-executing de aquellos tratados y convenciones internacionales de la que es parte. De otro modo el Estado, est expuesto a incurrir en responsabilidad internacional al dejar sin aplicacin estipulaciones que lo ligan a nivel internacional.

71

dem. C.Sup.(Rec. de proteccin), 11 de enero de 1995, Rol N24344.

72

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IV.- La Autoejecutabilidad de los tratados internacionales en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin

IV.A. Tratamiento especial de los tratados internacionales de Derechos Humanos

Otra de las disposiciones de nuestra Carta Fundamental relativa a los tratados internacionales, corresponde al artculo 5 inciso 2, lo mejor es analizarlo en un apartado ya que genera un tratamiento especial de los Acuerdos Internacionales que versan y plasman derechos esenciales de la persona humana.

Este trato especial se debe a una reforma, en virtud de la Ley 18.825 de 1985, que comenz a regir a partir de 17 de Agosto de 1989, en la que se introdujo a nuestra Constitucin una modificacin que cambia el alcance de las disposiciones autoejecutables de los tratados internacionales a los que se refiere este artculo.

Esta disposicin expresa: <<El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que derivan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes>>.

Esta consagracin normativa de fundamental importancia ha generado, segn autores como Nogueira, una verdadera constitucionalizacin de este tipo de

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tratados internacionales, a pesar de que no se encuentre realmente definido su alcance, no cabe duda de que no modifican ni alteran el contenido de los derechos fundamentales asegurados constitucionalmente, sino que los complementa, fortalece, y aumenta su nivel de garantas73.

Esta posicin, sin embargo, ha sido muy discutida por distintos autores nacionales, incluso ha sido negada por nuestro Tribunal Constitucional, ello en el requerimiento formulado por el ministro del interior, en virtud del artculo 82 de la Constitucin, para que se declare la responsabilidad del seor Clodomiro Almeyda Medina por infraccin al artculo 8 de la Constitucin.74. Seal al respecto que no es posible sostener que un tratado que verse sobre derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana enmiende a la Constitucin en lo que sea contraria a ella o tenga igual jerarqua. De este modo, si dicho tratado contiene normas contrarias a la Carta Fundamental, slo podr, vlidamente, incorporarse al ordenamiento jurdico interno previa reforma constitucional75.

Es importante afirmar que en el contexto poltico en que se discuti esta disposicin el constituyente derivado se pronunci al respecto: Los que negociamos la reforma entendimos que con la frase agregada, refirndose por ella tanto a la limitacin a la soberana como a los tratados internacionales que expresan estos derechos. Se lograba que los derechos esenciales, garantizados por la Constitucin y por los tratados ratificados por Chile y vigentes, tuvieran la misma jerarqua en el ordenamiento jurdico. En este sentido incorporbamos los derechos asegurados por los tratados a la
73

NOGUEIRA ALCAL, HUMBERTO, ob. cit., p. 6.

74

Sentencia del Tribunal Constitucional, 21 de diciembre de 1987, Requerimiento formulado por el ministro del interior, en virtud del artculo 82 de la Constitucin, para que se declare la responsabilidad del seor Clodomiro Almeyda Medina por infraccin al artculo 8 de la Constitucin, Rol N46.
75

dem.

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Constitucin. En segundo trmino les dbamos a los referidos derechos el carcter de vinculantes para todos los rganos del Estado, ya que deban no slo respetarlos, sino que tambin promoverlos. Lo incorporado a la Constitucin son los derechos sustantivos, no la parte adjetiva del tratado76.

Este pronunciamiento nos aclara la intencin de que las disposiciones contenidas en esta especie de tratados fuesen aplicadas de la siguiente manera. En primer lugar tienen preferencia respecto a la ley e incluso a llegar a afirmarse de que tienen jerarqua similar a la constitucin, se encuentran automticamente incorporados por la esencia de sus disposiciones, y en un tercer lugar y donde deseo hacer especial nfasis, es en que vinculan a todos los rganos del Estado y no solo ello, sino que stos deben promoverlos. Por lo que no podemos entender esta intencin de otra manera que la de que deben aplicarse como auxiliar de la Constitucin y a la vez ellos deben ser interpretados como parte del ordenamiento y no como un acto aislado. Se puede inferir de ello que la teora de la autoejecutabilidad cuya fuente proviene, en este caso, de la pretensin del constituyente se vio fortalecida en este caso.

Autores como, Santiago Benadava establecen ciertos fundamentos que se han visto materializados en la evolucin del Derecho Internacional Pblico y que reconocen los fines objetivos de este tipo de convenios. Estos fundamentos son: el avance y desarrollo de la proteccin de los Derechos Humanos, el respeto internacional por el individuo y la persona humana, la expresin de ello en la Carta de las Naciones Unidas, tambin el sustento de la prctica internacional de agotar los recursos internos y por ltimo la remisin al Derecho Internacional en virtud de

76

CUMPLIDO CERECEDA, FRANCISCO. "La Reforma Constitucional de 1989 al inciso 2 del Artculo 5 de la Constitucin: Sentido y alcance de la Reforma, Doctrina y Jurisprudencia", en Revista Ius et Praxis, 2003, vol.9, no.1, p.365-374.

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disposiciones de orden interno77. Por tanto, notamos que la incorporacin, se puede fundamentar especficamente en los tratados de Derechos Humanos al punto de que se ha hablado de una incorporacin automtica de este tipo de tratados, lo que consecuencialmente implica, que el tratado se encuentra vigente una vez que vemos la intencin del Estado en obligarse con la comunidad internacional, dando paso al pronunciamiento de las Cortes y la posible autoejecutabilidad de estos preceptos.

Pero antes de hablar de una generalizacin de los tratados internacionales de Derechos Humanos creemos, tal como lo hace Pfeffer, que los rganos de justicia, que son los nicos intrpretes de las normas, resuelvan previamente acerca de la naturaleza de cada uno de los derechos asegurados en el convenio. Ello obliga a precisar, conceptualmente, el alcance de expresiones que pueden resultar en principio ambiguas78.

Por tanto, si admitimos que no es el tratado en s, como fuente formal de Derecho, sino las normas o disposiciones en ellos contenidos los que aseguran o reconocen derechos esenciales, humanos o fundamentales, la determinacin de su naturaleza pasa por un filtro previo. Ello con la finalidad de considerarlo un lmite objetivo a la soberana estatal, y como decamos un fortalecimiento a las garantas contenidas en la Constitucin.

Es importante advertir como anteriormente lo habamos establecido, que debido a la falta de normativa Constitucional, legal u otra, no es necesario discutir sobre la primaca de los tratados sobre normas de derecho interno, o en el sentido
77

BENADAVA, SANTIAGO, Ob. Cit., p. 42.

78

PFEFFER URQUIAGA, EMILIO, "Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y su Ubicacin en el Orden normativo interno", en Revista Ius et Praxis, 2003, vol.9, no.1, p.467-484.

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contrario, ya que una importante parte de la doctrina ms actual y la jurisprudencia han logrado concluir que existe una preferencia de aplicacin, pero no una jerarqua propiamente tal.

De todas formas para que la norma de carcter internacional tenga plena eficacia, y para que este derecho esencial pueda ser reclamado y sea de aplicacin directa por el rgano estatal correspondiente, se exige que aquel se halle all configurado con acabada precisin.

Por tanto, de acuerdo a lo anterior consideramos muy til y eficaz que la Corte u otro rgano estatal, al realizar este anlisis de la naturaleza de la disposicin, a la vez concluya si sta es aplicable automticamente sin la dictacin de una norma posterior que determine su alcance e interpretacin, ello en conformidad a la Convencin de Viena y la aplicacin de los tratados respetando el principio de buena fe. Y hacer esto extensible a los Convenios Internacionales de distinta naturaleza.

Es importante consignar que actualmente la norma autoejecutable que se plasma en un tratado internacional de Derechos Humanos, es de mxima importancia, porque enriquece e informa el sistema jurdico, y como se ver, ha sido reiteradamente aplicada por los tribunales sin necesidad de actos posteriores de carcter legislativo ni de otra especie, incluso derogando tcitamente ciertas disposiciones legales79.

79

CORNEJO GARCA, FELIPE, Ob. Cit., pp.23-24.

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Ahora bien, respecto a la proteccin que reciben los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos, autores como Nogueira, afirman que derivan del artculo 5 las siguientes consecuencias: 1Recoge la afirmacin contenida en todas las convenciones sobre derechos humanos en el artculo primero inciso primero de la Constitucin, de que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos 2Establece en el inciso cuarto del artculo primero que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn. Dicha promocin debe realizarse, dice la misma disposicin con pleno respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. 3 Asume que el ejercicio de la soberana, es decir, la potestad pblica, incluido el constituyente derivado, tienen como lmite los derechos esenciales de la naturaleza humana. 4 A su vez el artculo 19 inciso primero seala La Constitucin asegura a todas las personas y el numeral 26 de dicho artculo expresa La seguridad de los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o complementen las garantas que estas establecen o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos ni requisitos que impidan su libre ejercicio. Por ello, de acuerdo al artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, los derechos naturales asegurados en el tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos80.

80

NOGUEIRA A., HUMBERTO, "Los tratados internacionales en el ordenamiento jurdico chileno", en Revista Chilena de Derecho, 1996, Vol. 23 no.2 y 3, pp. 351-353.

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IV. B. Tratados de Derechos Humanos en la Jurisprudencia

El tratado internacional ms recurrido en este caso es el ya mencionado Pacto de San Jos de Costa Rica, como ya hemos visto en el primer captulo de este trabajo, es considerado por gran parte de la jurisprudencia, de que sus disposiciones tienen el carcter de autoejecutable, salvo ciertos casos en que la Corte Suprema ha cambiado de parecer y supone la necesariedad de una mayor implementacin adicional.

La Corte Suprema se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto al Artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, as por ejemplo en un Caso de Amnista de ao 2003, de Gonzlez con Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, interpreta la disposicin citada: la norma transcrita, que entr en vigor al momento de su publicacin en el Diario Oficial, es clara al imponer a todos los rganos del Estado un deber, que prima sobre cualquiera otro establecido en la legislacin, y que consiste en garantizar y hacer respetar los derechos que emanen de cualquier tratado internacional que Chile haya ratificado y que se encuentre vigente, y el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

En esta forma el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin dio especial realce al Convenio de Ginebra relativo a la proteccin de personas civiles en tiempos de guerra, de 12 de agosto de 1949, suscrito y ratificado por Chile, y a la Convencin Americana de Derechos Humanos o "Pacto de San Jos de Costa Rica"81.

81

C. Sup. (Detencin Ilegal y Amnista), 31 de Enero de 2003, Gonzlez con Corporacin Nacional Reparacin, rol N 4053-2001.

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La interpretacin de este precepto es correcta al parecer, pero deja un vaco ya que se refiere slo a la obligacin de los rganos del Estado y no a los individuos, quines tambin pueden infringir los tratados internacionales, y por tanto las vctimas tambin pueden recurrir ante los tribunales e instar por la aplicacin de Convenios que contengan disposiciones de Derechos Humanos.

En otra ocasin la Corte de Apelaciones de Santiago y posteriormente reafirmada por la Corte Suprema pronuncindose en un caso sobre libertad de expresin, del Colegio de Periodistas con Juez de Garanta, de este ao 2008, tiende a aplicar sin necesidad de mayor precisin, la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, al afirmar que sta protege la libertad de pensamiento y de expresin claramente expresada en su Artculo 13 82.

Por tanto, queda claro a partir de lo analizado, que los tratados internacionales que versan sobre Derechos Humanos estn incorporados a nuestro ordenamiento, que poseen una preferencia de aplicacin frente a las normas de derecho interno y complementan la lista de derechos establecidos por la Constitucin, todo ello en virtud de la disposicin del Artculo 5 inciso 2 de nuestra Carta Fundamental y que el constituyente derivado deseaba incitar a nuestras cortes y promover la aplicacin automtica de estos preceptos en los casos que se sometan a su conocimiento, por lo que la autoejecutabilidad, tal como la conocemos, tiene mayor fuerza en razn a este especial tratamiento.

82

C.A. (Libertad de Expresin), 28 de Octubre de 2008, Colegio de Periodistas con Juzgado de Garanta, rol N 3207-2008.

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Conclusiones

La doctrina internacional reconoce la autoejecutabilidad al realizar la clasificacin de los tratados internacionales, la utilidad prctica de ella es inmensa, sin embargo, ha sido poco analizada tanto por nuestras cortes como en la investigacin jurdica.

Una diversidad de autores han definido el trmino de tratado autoejecutable o selfexecuting, pero la mayora de ellos concuerda en que se trata de aquellas disposiciones dentro de los tratados que no requieren implementacin adicional por ser ellas lo suficientemente detalladas y completas para que los rganos internos puedan aplicarlas al caso en concreto.

A partir de ello concluimos que existen 2 condiciones para que una disposicin sea autoejecutable, en primer lugar que sea lo suficiente especfica o precisa para ser aplicada judicialmente y segundo que su ejecucin no se encuentre sujeta a medidas legislativas, ejecutivas o administrativas posteriores, las que de ser necesarias convertiran al tratado en no autoejecutable. Por ello ambos requisitos son copulativos. Adicionalmente la doctrina internacional agrega el requisito de que contenga un derecho o pretensin a favor del particular que exige la aplicacin del tratado.

A la vez el Tribunal Constitucional se pronuncia al respecto, y reconoce la importancia de esta clasificacin, afirmando que ella es trascendental para la aplicacin de los tratados por nuestros tribunales de justicia, quienes deben realizar un examen de ellos a priori, y calificarlos de autoejecutables o no, para su aplicacin directa a la situacin.

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El fundamento o sustento jurdico de esta doctrina se encuentra en la relacin que existe entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional o interno de cada Estado. Estas dos reas del Derecho se relacionan y asimilan en distintos mbitos, as como tambin se diferencian en distintos aspectos, a partir de ello se han creado dos vertientes que justifican esta relacin, el dualismo por un lado y por el otro la teora del monismo.

La primera argumenta que ambos rdenes jurdicos son diversos, pues los entes generadores son distintos, las materias que regula cada orden son diferentes, y los destinatarios a quienes se dirigen las normas de cada ordenamiento no son los mismos. A partir de esta postura los jueces no pueden aplicar el derecho internacional, a menos de que stas sean transformadas a una norma de derecho interno o exista una remisin expresa hacia ellas.

La doctrina monista plantea que tanto el derecho internacional como el derecho interno, deben ser considerados como un todo ordenado, pertenecientes a un sistema jurdico universal. Como vimos en su momento al analizar las crticas que hace una teora de la otra ambos sistemas jurdicos no funcionan totalmente separado uno de otro como lo plantea el dualismo, pero tampoco se confunden y forman un solo ordenamiento jurdico con su propio sustento como dice la teora monista, pues por regla general el Derecho Internacional Pblico requiere de los ordenamientos internos o nacionales para lograr una real eficacia.

La progresiva coincidencia de ambos rdenes es la que demanda hoy en da mayores niveles de coordinacin, entre los ordenamientos jurdicos nacionales y el Derecho Internacional Pblico, sin que pueda lisamente sostenerse una primaca del segundo sobre el primero o viceversa.

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Nuestras

cortes

no

se

han

pronunciado

expresamente

respecto

la

autoejecutabilidad, pero es posible inferir la conducta a partir del anlisis de las sentencias en que han optado o no por aplicar los diversos tipos de Convenios Internacionales. A partir de una observacin previa de las sentencias concluimos que no existe una uniformidad absoluta en el pronunciamiento de las cortes, pero existe una gran parte de la jurisprudencia que nos llevara a afirmar que en variadas ocasiones han aplicado los Acuerdos sin requerir una mayor implementacin o los han considerado suficientes para el caso en concreto.

A pesar de estas deducciones preliminares no parece razonable adoptar una posicin absolutamente cargada a la autoejecutividad cuando en diversos estados declaran muchos tratados internacionales como no autoejecutables, por ello fue necesario realizar una anlisis comparado de la situacin, toda vez que la tendencia internacional, sin duda, influye en la nuestra.

El origen de la discusin sobre la autoejecutabilidad se dio en Estados Unidos, en este pas el derecho internacional es parte del derecho de la nacin como el derecho de rango federal, ello en virtud de la supremacy clause constitucional, pero fue en el asunto Foster v. Neilson que la Corte Suprema norteamericana sostuvo en su sentencia que cuando los trminos de una estipulacin importan un contrato, cuando cualquiera de las partes se obliga a ejecutar un acto particular, el tratado se dirige al rgano poltico, no al judicial, y la legislatura debe ejecutar el tratado antes de que esta pueda devenir en una regla para las cortes.

A pesar de la intencin positiva por aplicar los tratados internacionales de parte de Estados Unidos, las Cortes en casos ms actuales han recurrido a variadas excusas, en muchas ocasiones polticas, para evitar la aplicacin directa y automtica de los tratados internacionales.

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De forma similar diversas constituciones han incluido entre sus disposiciones la intencin de hacer aplicable con mayor eficacia el Derecho Internacional, as sucede en Estados como Alemania; o, por otro lado, es la jurisprudencia la que ha sentado el camino a seguir en la aplicacin de los tratados internacionales, tal como ocurre en Argentina o Espaa.

Una situacin distinta es aquella que acontece en los pases que han seguido una posicin ms dualista, tales como el Reino Unido y los pases escandinavos; estos al optar por una separacin del derecho interno y del derecho internacional, los tratados deben ser transformados a una norma de orden interno para ser aplicados por los rganos. Esta teora de la transformacin contrasta con la de los Estados monistas quienes realizan una incorporacin de las normas, esta consiste en que los convenios adquieren la calidad de ley domstica posteriormente a su ratificacin y promulgacin.

Son estos procedimientos, como el de la incorporacin, los que nos llevan a concluir que el aplicar el Derecho Internacional Pblico Convencional por las cortes, es un tema que queda sometido al ordenamiento interno de cada Estado, a sus preceptos constitucionales o a la jurisprudencia.

Ahora bien en el mbito positivo, el silencio de nuestra Constitucin no deja de llamar profundamente la atencin. La crtica de la doctrina al texto constitucional es fuerte y reiterativa en este punto, la consecuencia de ello no es otra cosa de que toda la construccin terica de la recepcin del derecho internacional es obra doctrinaria y jurisprudencial.

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Para analizar el mtodo de incorporacin que rige actualmente en nuestro pas fue absolutamente necesario hacer mencin al actual artculo 54 de la Constitucin, la modificacin de ao 2005 a la Carta fundamental, aclar que un tratado internacional no es lo mismo que una ley, y por ende se acaban variadas discusiones que anteriormente existan en la doctrina e incluso en la jurisprudencia y podemos dar paso a una nocin ms comprometida con el Derecho Internacional Pblico.

Para que el tratado produzca sus efectos en el orden interno debe ser introducido por medio de un acto expreso, pero la doctrina y la jurisprudencia no coinciden en este punto ya que la segunda ha sostenido en el tiempo que debe ser publicada en el Diario Oficial para que el tratado se encuentre vigente, lo que es reafirmado por una parte de la doctrina, sin embargo, una parte ms actual de los catedrticos sostienen que slo debe drsele una debida publicidad, o incluso que una vez aprobado el tratado puede ser ste aplicado por nuestras cortes, ello en correspondencia a las normas de derecho internacional.

Una vez vigente el tratado este se encuentra incorporado y debe ser aplicado por nuestras Cortes, por lo que es muy importante determinar el momento en que ste se encuentra vigente en el ordenamiento, para as se de pie a la autoejecutabilidad. La jurisprudencia reafirma esta conclusin toda vez que al abordar el tema de la incorporacin, considera a la vez la autoejecutabilidad, conceptos en ocasiones confundidos, pero distintos si analizamos la doctrina.

Una situacin especial se da con los tratados internacionales que contienen disposiciones relativas a derechos esenciales, ello en virtud del artculo 5, inciso 2 de la Constitucin, a travs de esta disposicin el constituyente derivado intent promover la aplicacin de estos tratados, por las cortes toda vez que ellas

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complementan y aumentan el nivel de garantas establecidas en la Carta Fundamental. Llevando a estos tratados a ser incorporados de forma automtica como afirma parte de la doctrina, y no cabe duda de que la doctrina de la autoejecutabilidad, por las razones antes mencionadas, se ve fortalecida en este caso.

Por lo tanto, si bien nuestra Constitucin no expresa el momento exacto en que entra en vigor un tratado internacional, en el ordenamiento jurdico interno, se entiende que lo hace al darse la debida publicidad del mismo. A partir de este momento surge la necesidad de determinar qu disposiciones del tratado pueden aplicarse directamente por los rganos jurisdiccionales ante los cuales se invoquen. Con este objeto la doctrina distingue entre normas autoejecutables y no autoejecutables.

Si adicionalmente se acepta la doctrina de la incorporacin automtica se entiende que las normas internacionales son de aplicacin obligatoria por las Cortes, incluso si no concuerdan o establecen preceptos contrarios a normas legales anteriores, como ha ocurrido y lo vimos al analizar la jurisprudencia y el Pacto de San Jos de Costa Rica.

Por lo que la existencia de una teora de la autoejecutabilidad, como cualidad de la norma internacional, es innegable, y avanzar en ella es comprometerse en un mayor grado con el desarrollo del Derecho Internacional Pblico.

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