Comunidades Campesinas y Nativas

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS
LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
AUTOR: EDGAR CARCAUSTO CATUNTA
ABOGADO
I.- Introduccin.
Analizar las Comunidades Campesinas y Nativas en el Per, es retrotraernos a nuestra prehistoria, en la cual podemos encontrar la base social sobre la cual se va a fundar el tipo de organizacin que se gest con el surgimiento del Ayllu; () fue la marca, zona donde se fijaba una comunidad y que tambin representaba la suma total de habitantes de una regin. La marca entendida como la tierra poseda en comn por un Ayllu, tena tierras de cultivo inmediato; tierras de pastos, donde viva el ganado, las que al comienzo de mantuvieron indivisas, parcelacin que solo se realiz una vez que se domestic el ganado o se fusion la agricultura y el pastoreo; y tierras de barbecho. Los trabajos agrcolas se efectuaron en comn.[1] Como vemos la organizacin y gestacin de las comunidades indgenas, tena como basamento la ocupacin de un rea de terreno determinada o determinable, por los usos que se le daba, para lo cual se efectuaba reparticiones de la tierra en forma peridica, sus cosechas eran para el propio consumo y parte entregada a su jefe; se trabajaba en comn las tierras destinadas a las personas que tenan alguna incapacidad ya se fsica o por la edad, as como exista una participacin colectiva en la ejecucin de las obras como canales de regado construccin de andenes y caminos. DERECHOS Los miembros del Ayllu tenan derecho a percibir una porcin de tierra, suficiente para l y su familia, disponer de una casa construida mediante la ayuda comunitaria de sus miembros tiles del Ayllu; ser mantenido en caso de invalidez.
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El trabajo colectivo naci en el los Ayllus como un mecanismo a travs del cual pudieron enfrentar a la naturaleza, en el proceso de desarrollo de su agricultura que fue la base econmica sustancial de su organizacin social. CONCEPTO DE AYLLU Los Ayllus eran familias o conjuntos de ellas unidos por vnculos religiosos y econmicos. El carcter personal y religioso descender del mismo antepasado y adorar al mismo ttem familiar - , se transform al hacerse el grupo sedentario en otro econmico y ms decisivo: El territorial. El suelo en lo sucesivo reemplaz a los otros vnculos como fundamento de la organizacin poltica. El elemento esencial del Ayllu era la posesin colectiva y la explotacin comn de la tierra. La comunidad ha sido y contina siendo para el indgena, el vnculo entre el hombre y la tierra y responde a un sentimiento profundo. Su sentido colectivo y gregario. CARACTERISTICAS Propiedad colectiva y comn de la tierra cultivable, dividida en tupus o lotes individuales para su trabajo y explotacin; Propiedad y uso colectivo de las aguas, pastos, bosques y eriales vecinos; La minga o sea la cooperacin comn en el trabajo; Apropiacin individual de las cosechas y frutos obtenidos. EPOCA DEL INCANATO Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y establecidos los grupos colectivos, ligados por tribus, confederaciones y seoros. Su Poltica consisti en destruir esas confederaciones y alianzas consolidando los ayllus locales. Atomizaron el territorio para debilitarlo y darles una fisonoma homognea. El ayllu les sirvi para sus fines de expansin y de dominacin. El territorio cultivable en cada regin se divida en tierras del sol, del Inca, de la comunidad y de los curacas. Las tierras entregadas a los miembros de la parcialidad no podan ser vendidas, arrendadas, ni transferidas. Eran meros usufructuarios. LAS COMUNIDADES EN LA EPOCA COLONIAL El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo administrativo, cuidando de no atacar sus costumbres ni su estructura mientras no significaron un peligro para
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el rgimen colonial o para el crdito catlico. Las leyes de Indias, ampararon la propiedad indgena y reconocieron su organizacin comunitaria. Se instituyeron reglamentaciones minuciosas, se crearon las cajas de la comunidad y estas van amestizandose y perdiendo su exclusivo gentilicio en tanto que el vnculo econmico se acenta. El proceso de la conquista y el proceso de instauracin del feudalismo agrario frente a la propiedad colectiva del Ayllu, en la cual pasan a propiedad de los Espaoles por rdenes del Rey, las tierras que fueron de propiedad el Inca, las tierras del sol y las vacantes; generndose un proceso de reparticin de tierras agrav el mal, pues facilit la eviccin de la propiedad indgena. La Corona distribuye la tierra libre en lotes y la poblacin en grupos. Son los repartimientos y las encomiendas. El Virrey Toledo representa el ms serio esfuerzo de organizacin administrativa, al establecer que los indios que se hallaban dispersos viviran en reducciones y pueblos, a los que dotaban de tierras las que seran trabajadas en forma colectiva. Los indgenas se encontraran sometidos a sus caciques, utilizados como auxiliares de la administracin Virreinal y a los alcaldes indgenas administradores de la justicia. Se quiso garantizar la propiedad indgena o crearla en caso de no existir, y permitir la obra del adoctrinero y del maestro. En la colonia existi una clara oposicin entre su aspecto formal .- La legislacin de Indias - y la situacin real La triste y sufrida condicin indgena. La extensin del virreinato, el escaso nmero de autoridades, su complicidad o lenidad frente a los atropellos, la misma ambiciosa perfeccin de las Leyes de Indias, lo cierto es, dice Cesar Antonio Ugarte en su historia econmica del Per, que existi una notable disparidad entre el aspecto terico y el real y efectivo. Basadre se pregunta quin era el culpable: La Corona al dar leyes fuera de la realidad o la corrupcin del medio colonial. Agrega el notable historiador QUE DEL DIVORCIO ENTRE EL DERECHO Y EL HECHO DURANTE LA EPOCA COLONIAL PROVIENE OTRO FENOMENO DE LA VIDA REPUBLICANA: EL DESPRECIO A LA LEY. LA REPUBLICA Y LAS COMUNIDADES Si la emancipacin fue un positivo adelanto en materia poltica, no lo fue en lo que se refiere a la justicia social. No reclam entre sus postulados ninguna reivindicacin especfica para el aborigen. Careci de un programa agrario. Consecuente con los principios del liberalismo individualista y en nombre de sus
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postulados atac a las comunidades, las que fueron consideradas como instituciones que deberan eliminarse por representar el pasado. Durante la repblica se consinti el proceso de despojo de sus territorios a las comunidades con la complacencia de las autoridades, sin embargo favoreci la consolidacin de la propiedad individual, tanto de la pequea como de la grande. A la sombra de las leyes y decretos que se dictaron, durante la etapa inicial de la Repblica, se concentr la propiedad en oposicin al fraccionamiento que se produjo durante los ltimos aos del virreinato. Bolvar disolvi por Decretos de 1824 y 1825, las Comunidades indgenas. Orden la parcelacin de las tierras, pasando los comuneros a ser dueos de ellas. El Decreto de 1825 estableci que solo a partir de 1850 podran los indgenas enajenar sus tierras. Otra Ley de 1828 reconoci a los indios y mestizos por dueos, con pleno dominio de las tierras que en la fecha ocupasen por reparto o sin contradiccin; pero slo podran enajenarlas los que supieran leer y escribir[2]. Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual indgena; al amparo De las medidas que dicta Bolvar por medio del cual se hizo ficticiamente propietario al indio hubo un crecimiento del latifundio. El liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo se sinti ms activo ante las comunidades. El latifundismo se intensifica, adems por el hecho de que nuevos grupos sociales, adquieren el poder poltico. Durante los primeros aos, la Repblica, vive en pleno caudillaje militar. Se careci de orientaciones frente al problema indgena. II.- DEFINICIONES.Atendiendo a la naturaleza especial de las comunidades campesinas, desde distintos tipos de perspectivas, se ha buscado darle una definicin. Dentro de este contexto, existe un amplio espectro de interpretaciones acerca de la naturaleza e importancia de las comunidades campesinas o andinas. Como Yambert seala, las comunidades han sido vistas indistintamente como grupos cerrados de cooperacin; como microcosmos de un mundo de explotacin u lucha de clases; y como reservorios de energa para proyectos de desarrollo (1,980:77) [3]. Histricamente encontramos dos predecesores de la actual comunidad campesina: El Ayllu andino y la comuna espaola (ARGUEDAS 1968). La forma en que estas instituciones se entrelazaron en diferentes configuraciones no ha sido suficientemente explicada, requiriendo un anlisis ms sistemtico. De lo que se conoce, el ayllu sera el ncleo original de la estructura comunal, mientras que
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la comuna sera el modelo que hizo posible su consolidacin y supervivencia a travs del proceso colonial.[4] DEFINICION.- Una comunidad campesina es aquella organizacin interna, reproducida por un grupo campesino, que administra los recursos del grupo (tierra, agua ganado, etc.). En relacin a las instituciones externas, como el estado o instituciones no gubernamentales, este grupo es representado por sus autoridades. RASGOS PRINCIPALES.El control y usufructo comunal de un espacio fsico (tierra y agua). El mantenimiento de una organizacin comunal y del trabajo colectivo, basado en la reciprocidad, la cooperacin y la solidaridad. La conservacin de sus caractersticas sociales y culturales. La comunidad campesina actual es pues una articulacin compleja entre elementos andinos y coloniales. Los elementos que le dan un carcter particular son: el control y usufructo comunal de un espacio fsico; el mantenimiento de una organizacin comunal y del trabajo colectivo basado en la reciprocidad, la cooperacin y la solidaridad; la conservacin de sus caractersticas sociales y culturales. Esas comunidades campesinas han soportado una permanente influencia externa: desde los violentos cambios coloniales en la forma de administrar los recursos; la intervencin autoritaria de hacendados durante la Repblica, hasta las actuales oficinas del Estado, las ONGs y los proyectos religiosos. El proceso de definicin y redefinicin de la comunidad ha sido incesante a nivel de sus estructuras culturales, organizativas y productivas (Yambert, 1980) Comunidades campesinas.- Organizaciones comunales de inters existencia legal y personalidad jurdica, integradas por familias que habitan y controlan un territorio, ligadas generalmente por vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresadas en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua y el desarrollo de actividades agropecuarias y multisectoriales, asentadas predominantemente en la costa y sierra. Comunidades nativas.- Organizaciones comunales de inters pblico, con existencia legal y personalidad jurdica, que tienen su origen en los pueblos indgenas de la selva y ceja de selva, constituidas por conjuntos de familias vinculadas por una lengua o idioma, elementos culturales y sociales, tenencia y uso comn y permanente de un territorio, con asentamiento nucleado o disperso.
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III.- Tratamiento Normativo de las Comunidades Campesinas en la Legislacin Peruana. A.- CODIGO CIVIL DE 1852 Siendo la mxima expresin de nuestro liberalismo inspirado en los principios clsicos del Derecho Romano y del Cdigo Napolenico; en l se reafirma la propiedad ordinaria u el reparto iguala de las herencias. Tcitamente se reitera la abolicin de las comunidades. B.- CONSTITUCION DE 1920.La constitucin de 1920 rectific en parte, los errores de toda una centuria de legislacin individualista, al reconocer la existencia legal de las comunidades y la imprescriptibilidad de sus tierras. Art. 41.- Los bienes de propiedad del Estado, de instituciones pblicas y de comunidades de indgenas son imprescriptibles y slo podrn transferirse mediante ttulo pblico, en los casos y en la forma que establezca la ley. Art. 58.- El Estado proteger a la raza indgena y dictar leyes especiales para su desarrollo y cultura en armona con sus necesidades. La Nacin reconoce la existencia legal de las comunidades de indgenas y la ley declarar los derechos que les correspondan. C.- CONSTITUCION DE 1933 La constitucin de 1,933, les consagra todo un ttulo (Ttulo XI), les reconoce existencia legal y personera jurdica, garantiza la integridad de sus tierras, para lo cual estableca el levantamiento de los respectivos catastros, seal que sus tierras con imprescriptibles e inajenables; expresa el propsito de dotar de tierras a las comunidades que carezcan de la suficiente; fija su autonoma frente a los Consejos Municipales y se obliga a dictar una legislacin especial indgena. TITULO XI COMUNIDADES DE INDIGENAS Artculo 207.- Las comunidades indgenas tienen existencia legal y personera jurdica. Artculo 208.- El Estado garantiza la integridad de la propiedad de las comunidades. La ley organizar el catastro correspondiente.
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Artculo 209.- La propiedad de las comunidades es imprescriptible en inenajenable, salvo el caso de expropiacin por causa de utilidad pblica, previa indemnizacin. Es, asimismo, inembargable. Artculo 210.- Los Concejos Municipales ni corporacin o autoridad alguna intervendrn en la recaudacin ni en la administracin de las rentas y bienes de las comunidades. Artculo 211.- El Estado procurar de preferencia adjudicar tierras a las comunidades de indgenas que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de su poblacin, y podr expropiar, con tal propsito, las tierras de propiedad privada conforme a lo dispuesto en el prrafo segundo del artculo 29. Artculo 212.- El Estado dictar la legislacin civil, penal, econmica, educacional y administrativa, que las peculiares condiciones de los indgenas exigen. Artculo 29.- La propiedad es inviolable, sea material, intelectual, literaria o artstica. A nadie se puede privar de la suya sino por causa de utilidad pblica probada legalmente y previa indemnizacin justipreciada. D.- Cdigo Civil de 1936. El Cdigo Civil de 1,936 dedica asimismo un ttulo, el cuarto del Libro Primero, a esas instituciones ( art. 70 a 74 inclusive). Declara que ellas estn sometidas a las disposiciones pertinentes de la Constitucin y a la legislacin que se ha ordenado dictar; establece que es obligatoria su inscripcin y la formacin de un catastro especial; determina quienes son sus mandatarios; prohbe el arrendamiento o la cesin en uso de las tierras a los propietarios de los predios colindantes ; y manifiesta que mientras se promulgue la legislacin tutelar, continuarn sometidas a sus leyes especficas, al rgimen de propiedad establecido por el Cdigo, en cuanto sea compatible con la indivisibilidad de sus tierras y a las disposiciones del Poder Ejecutivo. El Cdigo Civil, va a sealar la forma como las comunidades deben elegir a sus personeros; habindose reglamentado esa eleccin, mediante Decreto Supremo del 18 de julio de 1,938. El reconocimiento legal y su inscripcin en el Registro Oficial se hacan conforme al procedimiento establecido por el decreto Supremo del 24 de junio de 1,938 Durante la vigencia del Cdigo Civil de 1,936 se emiti el Decreto Supremo del 10 de mayo de 1,961, por la cual las Comunidades Campesinas son reconocidas oficialmente por Resolucin Suprema, creando la Direccin de Asuntos Indgenas, ante la cual se solicitaba dicho reconocimiento.
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E.- Las comunidades en el Proyecto de Reforma Agraria y en la Ley de Bases. Las Comunidades indgenas fueron objeto de una reglamentacin especial en el extenso e importante proyecto preparado por la Comisin de la Reforma Agraria que presidiera Pedro Beltrn. Esa reglamentacin se orient a fomentar , definitivamente la organizacin cooperativa de las comunidades existentes[5], a la determinacin de derechos individuales de los comuneros y a la vigencia de un sistema de asociacin forzosa y de promocin comunal, que buscaba elevar a un nivel superior y prepararlos para las exigencias de la vida moderna. La Comisin va a recoger la naturaleza jurdica de las tierras comunales (inalienables, imprescriptibles e integridad, establecida en la Constitucin de 1933); sealando que estas eran eficaces para la defensa de su patrimonio; pero sugera al mismo tiempo, que se reconociera a los comuneros el dominio til de las parcelas y la libre disposicin de ellas dentro del seno de la comunidad, aunque ningn comunero podra acumular ms de dos parcelas a su favor. F.- La Ley De La Reforma Agraria Y Las Comunidades La Ley de la Reforma Agraria de 1,964 declara que el rgimen de la propiedad rural de las comunidades indgenas esta tambin sujeto a la Ley de Reforma Agraria; la cual buscaba la organizacin Cooperativa en las Comunidades, buscando impulsar su desarrollo tcnico, econmico social y cultural. La adjudicacin de tierras que se hacan a las Comunidades llevaban la expresa prohibicin de su transferencia; pudiendo los comunero sen forma individual el uso de la tierra dentro del sistema compatible con la organizacin comunal o cooperativa, y los terrenos dedicados a pastizales, aguas y bosques sern de uso comn de la comunidad y sus miembros. La reforma agraria -Decreto Ley 17716- contemplaba la adjudicacin de tierras a ttulo oneroso; es decir, los campesinos debieron pagar por la tierra que recibieron. La deuda agraria no es, pues, slo la de los expropiatorios que hoy reclaman compensaciones. Los campesinos asumieron una deuda a 20 aos con el Estado, y muchos incluso la pagaron antes del plazo fijado. Los militares prefirieron adjudicar tierras a las grandes empresas asociativas (cooperativas, SAIS, grupos de campesinos y empresas de propiedad social), que en conjunto recibieron el 75.8% del total de la superficie adjudicada de tierras de reforma agraria hasta 1982. Las comunidades no fueron, pues, las ms beneficiadas por la reforma agraria F.- Constitucin Poltica de 1979.
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Mediante el artculo 156, el Estado le otorga prioridad al desarrollo integral del sector agrario. Es importante resaltar que, el Estado garantiza- segn el artculo 157- el derecho de propiedad privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquier otra forma asociativa, directamente conducida por sus propietarios, en armona con el inters social y dentro de las regulaciones y limitaciones que establecen las leyes. Hay conduccin directa- aclara el artculo citado- cuando el poseedor legtimo e inmediato, tiene la direccin personal y la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasan a dominio del estado para su adjudicacin a campesinos sin tierras. Asimismo, segn el artculo 161, las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personera jurdica. Son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes. En cuanto a la tierra de las Comunidades, seala el artculo 153 que son inembargables e imprescriptibles, inalienables, salvo ley fundada en inters de la comunidad y solicitada por una mayora calificada o en caso de expropiacin. En resumen, la Constitucin Econmica 1979, contena un modelo neoliberal, pero asimismo, tena un determinado margen de flexibilidad, teniendo en cuenta la amplitud con la que se regulaba la intervencin del Estado en la economa, lo queal decir de algunos comentaristas- moderaba ese modelo neoliberal primigenio. CAPTULO VIII DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS Artculo 161.-La Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personera jurdica. Son autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo dentro del marco que la ley establece. El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. Propicia la superacin cultural de sus integrantes. Artculo 162.-El Estado promueve el desarrollo integral de las Comunidades Campesinas y Nativas. Fomentan las empresas comunales y cooperativas.
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Artculo 163.-Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. Tambin son inalienables, salvo ley fundada en el inters de la Comunidad, y solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros calificados de esta, o en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas. En ambos casos con pago previo en dinero. Queda prohibido el acaparamiento de tierras dentro de la Comunidad. H.- Constitucin Poltica de 1993. La actual Constitucin Poltica, en relacin a las Comunidades Campesinas y Nativas, recoge los principios del pluralismo tnico y cultural, reconociendo la existencia de las comunidades y culturas nativas del Per, as como de la propiedad de las mismas sobre las tierras comunales. La Constitucin regula, directa e indirectamente, ste reconocimiento en diversos artculos de la misma, as tenemos al artculo 2, inciso 19, los artculos 17, 48 y 149, y en especial los artculos 88 y 89 de la Constitucin Poltica de 1993, que forman parte de su Captulo VI denominado Del Rgimen Agrario y de las Comunidades Campesinas Y Nativas. Los citados artculos de la Constitucin establecen lo siguiente: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: ...19. A su identidad tnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete... A travs de este artculo el Estado reconoce y protege la pluralidad tnica y cultural de la Nacin, precisando adems que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intrprete; protegiendo de esta manera la identidad propia a las Comunidades Campesinas y Nativas, identidad que se forma a travs de los aos mediante el compartir, adems de la tierra, de costumbres, de un idioma y de una etnia en comn. Este derecho de la persona a utilizar su propio idioma ante cualquier autoridad, mediante un intrprete, tambin ha sido recogido en el artculo 15 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial. Artculo 17.-...El Estado garantiza la erradicacin del analfabetismo. Asimismo fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada
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zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas. Promueve la integracin nacional. El artculo 17 de la Constitucin fomenta la educacin bilinge e intercultural, y preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas, reconociendo y protegiendo, por tanto, las diversas lenguas que se mantienen al interior de las Comunidades Campesinas y Nativas del Per. Artculo 48.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, tambin lo son el quechua, el aimara y las dems lenguas aborgenes, segn la ley. Este artculo de la Constitucin Poltica reconoce y protege como idioma oficial aquel que predomine en la zona en la cual se hable, dndole as reconocimiento oficial a las lenguas que emplean las diversas comunidades indgenas y campesinas en el Per, proteccin muy importante para las mismas. Artculo 149: Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems instancias del Poder Judicial. A travs de este artculo se reconoce constitucionalmente la facultad de administracin de justicia especial que pueden emplear las Comunidades Campesinas y Nativas en funcin al Derecho Consuetudinario predominante en las mismas, punto en el cual adquiere relevancia la proteccin otorgada en los artculos citados lneas arriba, tanto en temas tnicos, culturales e idiomticos, precisando la importancia de la coordinacin con las rondas campesinas y rganos del Poder Judicial. Esta norma es importante, pues, cabe destacar las particularidades de dicha poblacin, puesto que muchas costumbres ancestrales y culturales son diametralmente opuestas a las costumbres de la poblacin que no la conforma, encontrndonos, por ejemplo, con la edad temprana en que las mujeres de dichas comunidades adquieren la nupcialidad, quienes se casan o unen entre los doce y catorce aos de edad. No obstante lo sealado, es importante mencionar que cuando efectivamente se han ejercido tales facultades, se han generado graves conflictos entre las autoridades comunales y las autoridades judiciales formales, atacndose a las normas comunales, sus costumbres y tradiciones, debilitando a sus autoridades y
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restndole importancia al sentido de su normatividad y jurisdiccionalidad especial, que, por el contrario, debera protegerse por constituir muchas veces la nica en parajes alejados del interior del pas[6]. Lo estipulado en este y en los anteriores artculos mencionados puede verse reflejado en lo establecido en el Artculo 15 del Cdigo Penal, el cual establece lo siguiente: ERROR DE PROHIBICIN POR COMPRENSIN Artculo 15o.- El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carcter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensin, ser eximido de responsabilidad. Cuando por igual razn, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuar la pena. Mencin especial merece la regulacin del Captulo VI de la Constitucin a travs de sus Artculos 88 y 89. Artculo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los lmites y la extensin de la tierra segn las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta. El Artculo 88 establece, en relacin al particular, que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario y garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, reconociendo a las comunidades el derecho a conservar o acceder a las mismas en forma comunal o asociativa. Las tierras abandonadas, segn previsin legal, pasan al dominio del estado para su adjudicacin en venta. El establecer el mencionado artculo que las "tierras abandonadas", se entiende tambin las tierras comunales, "pasan al dominio del Estado para su adjudicacin en venta", constituye una seria amenaza al funcionamiento del sistema tecnolgico - productivo comunal andino, que se basa en la utilizacin extensiva del territorio, en el uso temporal del cultivo, en la rotacin y en los descansos que errneamente pueden ser entendidos como sntomas de abandono [7]. Es importante sealar que existen cerca de 300 comunidades nativas que no estn reconocidas ni tienen ttulo de propiedad y aproximadamente 3,431 comunidades campesinas que carecen de un respaldo sobre sus tierras tradicionales, y, por lo tanto, no pueden inscribir sus ttulos en los Registros Pblicos por carecer de los planos y/o las memorias descriptivas, tomando en
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cuenta adems lo costoso, tanto en dinero como en tiempo, que resulta a veces regularizar la propiedad comunal y a las mismas comunidades[8]. En 1992, por Decreto Ley 25902, se inici el proyecto de regulacin y titulacin de tierras a cargo del Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural PETT (ahora fusionado con COFOPRI). El PETT no tena como fin el regularizar las tierras comunales, sino el perfeccionar la titulacin de las tierras incluidas en la Reforma Agraria, extendindose posteriormente su funcin a regularizar la titulacin de los predios rurales. El PETT como ente estatal encargado de la titulacin de tierras fue objeto de diversas crticas, en tanto se le acus de no otorgar ttulos de propiedad en favor de las comunidades que as lo solicitaban, argumentando en su momento falta de presupuesto, habindose priorizado el saneamiento de la propiedad de los pequeos agricultores y no de las Comunidades Campesinas y Nativas propiamente dichas. Artculo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurdicas. Son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artculo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. Dicho artculo, en su primera parte, reconoce la existencia legal y en calidad de personas jurdicas a las Comunidades Campesinas y Nativas, otorgndoles autonoma en diversas reas como en la econmica y administrativa. Las comunidades son reconocidas por la constitucin como personas jurdicas, las cuales se encuentran sujetas a un rgimen especial, personera jurdica que se encontrara regulada por el Cdigo Civil, el cual establece el marco general de las mismas, siendo las leyes especiales las que desarrollan los aspectos especficos relacionados al devenir de las Comunidades Campesinas y Nativas. Las comunidades, como personas jurdicas, tienen caractersticas que las diferencian de las dems personas jurdicas, siendo una, por ejemplo, el hecho de que slo pueden estar integradas por personas naturales, siendo esto inherente a la propia organizacin de las comunidades, pues, sus miembros sern los comuneros parte de una determinada comunidad, no pudiendo otra persona jurdica adquirir tal calidad. Este requisito se encuentra establecido en el Artculo 134 del Cdigo Civil vigente.
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Asimismo este artculo establece que las tierras de la comunidad son de libre uso y disposicin, y que la propiedad de sus tierras son imprescriptibles. Aqu encontramos una diferencia importante con lo estipulado en la Constitucin de 1979 y anteriores constituciones, ya que en stas cuando se hablaba de las tierras comunales no se contemplaba la libre disposicin de las mismas, sealando la constitucin de 1979 su carcter de imprescriptible, inembargable e inalienable, aunque con algunas excepciones, pudiendo entenderse que esta prohibicin tenida visos de inconstitucionalidad al prohibir la disposicin de propiedad, pero a la vez podemos justificarla por el carcter especial que tenan y tienen las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas, en tanto la tierra es la base de las mismas, habiendo buscado las anteriores constituciones el proteger a las citadas comunidades. En la Constitucin vigente slo se ha mantenido la nota de imprescriptibilidad. Al respecto, Enrique Bernales, haciendo una comparacin entre la Constitucin de 1979 y la de 1993 manifiesta: "... si sta (Constitucin de 1979) se mantena al margen de las connotaciones ideolgicas y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones pertinentes a la consecucin del desarrollo nacional y el estado de bienestar, la actual opta resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideolgico del neoliberalismo resulta visible (...) esta orientacin privatista de la Constitucin que ha sido radicalmente asumida por el gobierno que la promovi, rebasando -inclusive- las propias previsiones constitucionales[9]. Esta crtica es vlida, en tanto, en efecto se aprecia que la actual Constitucin no prohbe o excluye la transferencia de propiedad de predios adjudicados o propiedad de Comunidades Campesinas y Nativas, pues, la actual Constitucin elimin el carcter de inalienables e inembargables de las tierras comunales, en una clara tendencia a la privatizacin y a la economa de mercado, propias de la actual Constitucin Poltica, lo que conjugado con otras disposiciones legales especiales del sector agrario, incluye la posibilidad del establecimiento en las tierras comunales de la prenda agrcola o de la hipoteca de tierras y de la mencionada libre disposicin, orientacin que si bien puede traer beneficios a las Comunidades Campesinas y Nativas, podra tambin perjudicar a las mismas, en tanto, con o sin un conocimiento adecuado, podran transferir a terceros ajenos a la comunidad sus predios comunales, perdiendo as uno de los elementos que las caracteriza, una tierra en comn, una tierra comunal, pues, la tierra constituye para las comunidades una condicin de la seguridad individual y de enlace del grupo, y el reconocimiento, demarcacin y conservacin de sus tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria. Un estudio realizado por el Sustainable Development Department. Inter -American Development Bank, indica que la privatizacin y parcelamiento de reas
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comunales es un tema altamente sensitivo, que puede amenazar y debilitar el tejido social de las comunidades. Deben existir mecanismos para envolvimiento continuo de las organizaciones indgenas, tal como requiere la Convencin OIT 169, que ms adelante desarrollaremos, y debe haber un seguimiento integrado de la titulacin y registro, que asegure que las comunidades estn plenamente claras y en conocimiento de la Ley y de su aplicacin [10]. No obstante esto, existen normas especiales que podran disminuir un tanto estos riesgos. En ese sentido tenemos lo estipulado en el Artculo 11 de la Ley 26505 Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, Ley de Tierras restriccin que desarrollaremos ms adelante. En la segunda parte del citado artculo 89, la Constitucin establece el respeto a la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas. As se reconoce la autonoma de las comunidades, recogiendo la tradicin constitucional peruana. No obstante esto, existen diferencias entre las Constituciones de 1993 y 1979, en tanto, el artculo 161 de la Constitucin de 1979, similar al artculo 89 de la Constitucin de 1993, sealaba que el Estado respeta y protege las tradiciones de las comunidades nativas y campesinas, mientras que la Constitucin de 1993 en su artculo 89 establece solamente el que se respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas, pero ya no indica que la protege. Es decir, hay un ligero cambio en trminos de flexibilizacin de las normas relativas a la proteccin de los derechos de las citadas comunidades. Otra diferencia importante se encuentra en el tema del desarrollo empresarial de las comunidades nativas. La Constitucin de 1979 estableci en su artculo 162 que el Estado promueve el desarrollo integral de las comunidades campesinas y nativas y fomenta las empresas comunales cooperativas; sin embargo la Constitucin de 1993 seala el tema pero lo incorpora dentro del derecho a la libre empresa, de manera que lo que podra buscar es evitar que pudiera existir un tipo de empresa diferente de aquellas que ya predominan en el mercado. D.- Cdigo Civil de 1984. El Cdigo Civil vigente regula en una seccin especial a las Comunidades Campesinas y Nativas, especficamente en la Seccin Cuarta del Ttulo nico del Libro Primero del citado Cdigo, el cual en sus artculos 134 al 139 recoge los aspectos civiles de dichas comunidades, regulacin que es mucho ms extensa que el que da la propia Constitucin de 1979 y 1993, regulacin que ha sido objeto de crtica, en tanto se alega que las comunidades estaran mejor reguladas a travs de la Legislacin Especial, que en efecto las regula. La Comisin
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encargada de elaborar un anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo Civil, comisin creada por la Ley 26394, modificada por la Ley 26673, entre otras normas, se pronunci sobre dicha Seccin Cuarta en el siguiente sentido: Salvo el artculo 134, que se ordena en pargrafos, los dems artculos se derogan. La Comisin considera que el tratamiento legislativo tanto de las comunidades campesinas como de las nativas, debe darse en sus leyes especiales, tal como viene siendo en la actualidad, en la que las normas del Cdigo Civil sirven, en realidad, para muy poco. As, en reconocimiento de la importancia social e histrica de las comunidades se mantiene la norma inicial como un marco general, quedando claro que el desarrollo de su regulacin como personas jurdicas se da en la legislacin especial. El Cdigo Civil Peruano de 1984 establece lo siguiente: SECCIN CUARTA Comunidades campesinas y nativas TITULO NICO Disposiciones Generales Artculo 134.- "Las comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de inters pblico, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Estn reguladas por legislacin especial". El artculo 134 indica que las Comunidades Campesinas y Nativas son organizaciones tradicionales y estables, de inters pblico, que las comunidades estn integradas por personas naturales denominadas comuneros y sobre todo remite su regulacin a su Legislacin Especial. Artculo 135.- "Para la existencia legal de las comunidades se requiere adems de la inscripcin en el registro respectivo, su reconocimiento oficial". El Cdigo Civil introduce elementos adicionales para su existencia legal: La inscripcin y el reconocimiento oficial; sin embargo, las Comunidades Campesinas y Nativas no requieren de la inscripcin as como tampoco de un reconocimiento de carcter administrativo para considerar que existen y que son personas jurdicas, as lo establecen sus leyes especiales y la propia constitucin que reconoce su existencia legal. Esto ha generado en ocasiones problemas en relacin al reconocimiento de las Comunidades Campesinas y Nativas, por
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ejemplo los Registradores Pblicos exigen que las comunidades cumplan con determinados requisitos para su inscripcin a nivel registral, lo que ha generado que un nmero importante de solicitudes de inscripcin sean denegadas. En ese sentido, la inscripcin de una comunidad ante el registro pertinente no es, ni debe ser un acto constitutivo, sino simplemente uno administrativo declarativo, y la formalidad registral no constituir un requisito para su validez, pues, las comunidades deberan ser reconocidas por la simple comprobacin de su existencia [11]. Artculo 136.- "Las tierras de las comunidades son inalienables, imprescriptibles e inembargables, salvo las excepciones establecidas por la Constitucin Poltica del Per. Se presume que son propiedad comunal las tierras posedas de acuerdo al reconocimiento e inscripcin de la comunidad". Se entiende que la primera parte del presente artculo ha sido modificado tcitamente por el artculo 89 de la Constitucin Poltica de 1993, que slo le reconoce el carcter de imprescriptible a las tierras comunales, con las posibles consecuencias ya sealadas lneas arriba. En el tema de la tenencia y explotacin de la tierra resalta el tutelaje con que el Estado ha tenido frente a las Comunidades, que no puede definirse slo en trminos de tenencia y explotacin de la tierra, pues, encierra un problema ms profundo, que ha permitido que antroplogos, socilogos y ltimamente los economistas, hayan y sigan dedicando estudios de investigacin sin agotar el tema, desde diversas perspectivas, incluido el enfoque jurdico [12]. Artculo 137.- "El Poder Ejecutivo regula el estatuto de las comunidades, el cual consagra su autonoma econmica y administrativa, as como los derechos y obligaciones de sus miembros y las dems normas para su reconocimiento, inscripcin, organizacin y funcionamiento". Las leyes especiales no regulan la organizacin y administracin de las comunidades nativas (a diferencia de las comunidades campesinas donde s lo hacen) sino que permiten que aquellas opten por un modelo que se adecue a su naturaleza, dentro del marco legal y constitucional. El problema se presenta cuando el estatuto contiene vacos, en este caso los operadores del derecho no dudan en aplicar las normas sobre comunidades campesinas a las comunidades nativas; debindose tener cuidado con esta interpretacin, pues, la realidad de las comunidades nativas es distinta, lo que podra hacerse en cambio es exigir que aprueben sus normas estatutarias para que sus actos se adecuen a stas[13].
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Artculo 138.- "La asamblea general es el rgano supremo de las comunidades. Los directivos y representantes comunales son elegidos peridicamente, mediante voto personal, igual, libre, secreto y obligatorio." Esta es una norma adecuada a la realidad de las comunidades, puesto que no todos los comuneros tienen los mismos derechos y obligaciones dentro de la comunidad. La Asamblea General no por ser el rgano mximo puede decidir incluso en contra de su propio estatuto, pero sucede muchas veces el que es difcil para estas organizaciones adecuarse a stos mrgenes legales. De ah que surge la necesidad de una legislacin especial unificada y sobretodo flexible, respetando ante todo las costumbres, pues ocurre que a mayores normas impuestas, mayores trabas, ya que stas no guardan armona con la verdadera naturaleza de estas organizaciones. Artculo 139.- Las comunidades tienen un padrn general actualizado con el nombre, actividad, domicilio y fecha de admisin de cada uno de sus miembros, con indicacin de los que ejerzan cargos directivos o representacin. Las comunidades tienen, asimismo, un catastro en el que constan los bienes que integran su patrimonio. En el padrn general y en el catastro constan tambin los dems datos que seale la legislacin especial. E.- Normas Especiales: Las principales leyes y normas especiales relativas a las comunidades son las siguientes: - Decreto Ley 22175 - Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Estableci el reconocimiento legal y la personera jurdica en favor de las comunidades nativas, garantizndoles el derecho de propiedad respecto a las tierras con aptitud para el cultivo y/o la ganadera y seal el rgimen de proteccin de la propiedad territorial como tierras inalienables, inembargables e imprescriptibles. Tiene como finalidad establecer una estructura agraria que contribuya al desarrollo integral de las regiones de Selva y ceja de Selva. - Ley 24656 - Ley General de Comunidades Campesinas. Esta Ley declara de inters nacional e inters social y cultural el desarrollo integral de las comunidades campesinas. Dicha ley, adems de definir a las comunidades campesinas y sus funciones, seala quines son comuneros, sus derechos y obligaciones, as como
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su organizacin administrativa, consistente en una Asamblea General, una Directiva Comunal y si la comunidad lo decide algunos Comits Especializados, tanto por actividad como por anexos. El Estado reconoce a las Comunidades Campesinas como instituciones democrticas, fundamentales, autnomas en su organizacin, trabajo comunal y uso de la tierra, as como en lo econmico y administrativo. - Ley 24657, Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio de las Comunidades Campesinas. Hace alusin a las tierras originarias de la comunidad. Es una norma importante, en tanto establece cuales son las tierras comunales. De igual forma establece el proceso de saneamiento fsico legal de las Comunidades Campesinas, y los requisitos para inscribir los respectivos ttulos de propiedad de las comunidades. - Decreto Ley 25902, Ley que crea el El Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural PETT. El PETT actualmente ha sido fusionado con el Organismo de Formalizacin de la Propiedad Informal - COFOPRI, y tena la funcin de perfeccionar la titulacin de las tierras incluidas en la Reforma Agraria, extendindose luego a la funcin de supervisar las actividades de titulacin y deslinde de las Comunidades Campesinas y Nativas que se realicen a nivel nacional, as como dictar las regulaciones necesarias a travs de las respectivas directivas. - Ley 26505, Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas Ley de Tierras. Establece los principios generales necesarios para promover la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas. Regulo el marco en el cual las tierras comunales podran ser transferidas. - Ley 26845, Ley de Titulacin de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa. Regula el otorgamiento de los ttulos de propiedad y la inscripcin registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa y las de sus comuneros que adopten por la decisin de proceder a la adjudicacin en parcelas individuales o en copropiedad. - Decreto Supremo 008-91-TR, Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas. Se refiere a los aspectos propiamente organizativos (reconocimiento de la comunidad, de los comuneros, de sus derechos y obligaciones, de la asamblea general, de la directiva comunal, de los anexos). Se trata a las comunidades campesinas como empresas sociales.
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- Decreto Supremo 004-92-TR. Complement el Decreto Supremo anterior, refirindose al rgimen econmico de las comunidades campesinas (considerando la empresa comunal, la empresa multicomunal y la participacin de la comunidad como socia de empresas) y las Cajas de Crdito Comunal. Esta ltima parte del Reglamento fue sustituida por el Decreto Supremo 045 93 - AG, que cre las Empresas Comunales y Multicomunales de Servicios Agropecuarios. - Decreto Supremo 003-79-AA Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de la Selva y Ceja de Selva. Precisa la aplicacin del Decreto Ley 22175. - Decreto Legislativo 613, Cdigo del Medio Ambiente, Artculo 54. Establece que el Estado peruano reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de reas naturalmente protegidas. - Decreto Supremo 011-97-AG, Reglamento de la Ley de Tierras. Norma la forma de adjudicacin de las tierras y la utilizacin por parte de los inversionistas. Las referidas disposiciones legales, han venido siendo modificadas por normas que legislan de manera puntual sobre algn aspecto de dichas Comunidades, pero que sin embargo no han logrado su objetivo a cabalidad, crendose ms bien una suerte de dispersin legislativa que dificulta su conocimiento y aplicacin. Adems en la actualidad se vive un proceso de modernizacin de gestin del Estado as como de un proceso de Descentralizacin y Regionalizacin que hacen viable que las Comunidades Campesinas y Nativas se desarrollen dentro del campo de la modernidad, as como en igualdad de condiciones y sin discriminacin alguna en todos los actos de gestin pblica, lo cual hara necesario la unificacin y ordenamiento de las normas que las regulan. IV.- La Propiedad Comunal: El tema relativo a la propiedad de las tierras comunales es un tema de mucha sensibilidad social, tanto hacia el interior como hacia el exterior de las Comunidades Campesinas y Nativas del Per. Como se ha indicado ya, los cambios introducidos en los Artculos 88 y 89 de la Constitucin Poltica de 1993, cambiaron el estatus de las tierras comunales, facilitando su libre disponibilidad y por tanto su exposicin a los cambios sociales y de mercado propios a nuestra sociedad. Los principales conflictos que afectan a las Comunidades Campesinas y Nativas estn normalmente vinculados a las tierras, a su propiedad y a su defensa, siendo por tanto importante lo relativo al saneamiento legal o formalizacin de la
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propiedad comunal.
En los ltimos aos el Estado ha procurado dar solucin a la falta de saneamiento legal de la propiedad comunal, a travs de la entrada en vigencia de diversas leyes y de la aplicacin de polticas orientadas a mejorar la situacin legal y estado de dichas tierras. La Constitucin de 1979 en su Artculo 163, estableca lo siguiente: "Las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas son inembargables e imprescriptibles. Tambin son inalienables, salvo ley fundada en el inters de la comunidad, y solicitada por una mayora de los dos tercios de los miembros calificados de sta, o en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblicas. La Constitucin de 1979 estableca el carcter de imprescriptible, inembargable e inalienable de las tierras comunales, habindose establecido solo dos excepciones, cuando la enajenacin fuera de inters de la comunidad, debiendo contar con la aprobacin de una mayora de dos tercios de los miembros calificados de la comunidad y que el acuerdo fuera ratificado por ley, asimismo caba la enajenacin en caso de expropiacin por necesidad y utilidad pblica, aunque en la realidad la transferencia de propiedad era una prctica comn al interior de las comunidades en donde se daba un mercado de tierras, aunque limitado. Influenciada por la economa de mercado la Constitucin Poltica de 1993 modific sustancialmente el tratamiento de las tierras comunales, restringiendo el rgimen de proteccin a un solo atributo, la imprescriptibilidad, aunque limitada por el abandono de las tierras, modificaciones introducidas a travs del artculo 89 de la Constitucin y que han tenido un gran impacto en las comunidades, en tanto permite la transferencia de la propiedad comunal con posibles consecuencias negativas para las mismas, pues permite que cualquier persona natural o jurdica, no necesariamente comunera, adquiera y se vuelva propietaria de tierras agrarias sin lmite en ese sentido, pudiendo las comunidades perder su principal capital y elemento caracterstico, las tierras comunales. No obstante esto, no puede negarse el tambin eventual efecto positivo de la norma, en tanto permite el otorgar las tierras comunales en adjudicacin individual o familiar a favor de sus propios comuneros, lo cual, entendemos, cumplira con el fin de lo estipulado en la constitucin, siendo tambin positiva la posibilidad del autofinanciamiento de las comunidades al poder dar en garanta las tierras comunales, pero con el eventual riesgo de perderlas en caso de incumplimiento.
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Una norma especial importante y relacionada directamente a la propiedad comunal es la Ley de Deslinde y Titulacin del Territorio Comunal, Ley 24657, la cual busco dar solucin a la falta de ttulos de propiedad a favor de las comunidades, as como el regularizar los defectos en la titulacin ya efectuada sobre predios comunales, lo cual impeda un adecuado reconocimiento y oponibilidad ante terceros del derecho de propiedad sobre los citados predios, as como el poder otorgarlos en garanta para obtener financiamiento, con el riesgo ya sealado. La Ley General de Comunidades Campesinas, Ley 24656, estableci en su Artculo 7 lo siguiente: ...Las tierras de las Comunidades Campesinas son las que seala la Ley de Deslinde y Titulacin... De esa manera se determin que la Ley 24657 sea la que establezca que se consideraba propiedad o tierras comunales, estableciendo en su Artculo 2 lo siguiente: El territorio comunal est integrado por: Las tierras originarias de la comunidad, las tierras adquiridas de acuerdo al derecho comn y agrario, y las adjudicadas en virtud de la Reforma Agraria. Las tierras originarias comprenden las que la comunidad viene poseyendo, incluyendo las eriazas y las que indican sus ttulos. . . Estas normas fueron emitidas antes de la entrada en vigencia de la actual Constitucin Poltica, sirviendo en su momento de respaldo a la Constitucin de 1979 a fin de obtener una adecuada defensa de la propiedad comunal. Estas leyes no fueron la solucin para el saneamiento de la propiedad comunal, pero es importante sealar que uno de sus efectos ms importantes fue el que las dependencias del Ministerio de Agricultura remitieron a los Registros Pblicos, en funcin a las mismas, miles de expedientes de reconocimiento y titulacin de comunidades. En los aos siguientes, ya con la nueva Constitucin Poltica y con la desactivacin de los Juzgados Agrarios (antes Juzgados de Tierras) el ritmo de formalizacin de la propiedad comunal se redujo significativamente[14]. La Ley Orgnica del Ministerio de Agricultura, Decreto Ley 25902, cre el Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural - PETT. La misin del PETT no fue atender el problema de las comunidades campesinas, sino llevar a cabo las acciones necesarias para perfeccionar la titulacin en el registro de los predios rurales expropiados durante la vigencia de Decreto Ley 17716, Ley de la reforma Agraria. El artculo 6 del primer Reglamento de Organizacin y Funciones del
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PETT agrego: "Realizar adems, la titulacin de los predios rurales que actualmente se encuentren en propiedad del Estado y que ste adjudique o transfiera con posterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo 653." No obstante esto, a travs de sucesivas modificaciones a dicho Reglamento, se fue otorgando al PETT mayores atribuciones en materia de formalizacin de la propiedad predial en el sector rural, siendo el deslinde y titulacin una facultad de las Direcciones Regionales que el PETT asumi en algunos casos [15]. Con posterioridad la Constitucin de 1993, se aprob la Ley 26505, Ley de Promocin de la Inversin en las Actividades Econmicas en las Tierras del Territorio Nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas - Ley de Tierras, la cual no fortaleci a las comunidades y su relacin con la tierra sino que desarroll los mecanismos para que las comunidades pudieran disponer de sus tierras, especialmente en el caso de las comunidades campesinas de la Costa, no aportando nada al proceso de formalizacin de su derecho de propiedad. Es importante resaltar que esta legislacin genero una tendencia hacia la titulacin individual de las tierras comunales, que si bien se haca a favor de los mismos comuneros, genero la fragmentacin de la tierra comunal en unidades de propiedad familiar. Se debe tomar en cuenta la caracterstica especial de las tierras comunales, en tanto, acepta la ficcin de la existencia de tierras familiares y de tierras comunales en un mismo territorio, las primeras propias a los comuneros o familias y las segundas destinadas a zonas, por ejemplo, de pastoreo [16]. Es necesario precisar que la libre transferencia de la propiedad comunal recogida en el artculo 89 de la Constitucin de 1993, tiene una limitacin incluida en el Artculo 11 de la Ley 26505, Ley de Tierras, la cual establece lo siguiente: "Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerir del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad". Es importante resaltar que esta restriccin es favorable pero a la vez solo aplicable a las comunidades de la sierra y Selva, ms an cuando a travs de la Ley 26845, Ley de Titulacin de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, se eximio del sealado requisito a la transferencia de las tierras de las comunidades de la Costa; su artculo 1 establece lo siguiente: Declarase de inters nacional el otorgamiento de ttulos de propiedad y la inscripcin registral de las tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa y
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las de sus comuneros que adopten la decisin de proceder a la adjudicacin en parcelas individuales o en copropiedad, con el fin de garantizar los derechos de las Comunidades Campesinas de la Costa al uso y la libre disposicin de sus tierras, los derechos de los comuneros a la propiedad individual y a la herencia, y al ejercicio de la iniciativa privada, establecidos por el Artculo 89, el inciso 16) del Artculo 2 y el Artculo 58 de la Constitucin Poltica, respectivamente. Dicho todo esto, resulta evidente que la legislacin no ha tratado de la mejor manera lo referente a la proteccin de las tierras comunales, propiedad que es importante regular por la relevancia social y econmica que implica para nuestro pas, resaltando adems que la orientacin de nuestra actual Constitucin debera entenderse como una que busca que los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, como ciudadanos que son, tengan los mecanismos legales que les permitan disponer o gravar su propiedad comunal en bsqueda del desarrollo de las propias comunidades sin perder por ello sus tierras, debiendo buscar desarrollar una mejor, ms ordenada y ms precisa legislacin especial que complemente lo establecido por la Constitucin a fin de evitarse el perjudicar la realidad de las propias comunidades, pues, las mismas no pueden ser tratadas como un grupo titular de una copropiedad comn y corriente, tomndose en cuenta las opiniones y decisiones de los comuneros integrantes de las mismas, los que deben gozar de las garantas mnimas que les permitan proteger sus predios. V.- Normas Internacionales y Legislacin Comparada: Normativa internacional. Es importante sealar que el 17 de enero de 1994 el Per ratifico el Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en pases independientes, el cual entr en vigencia el 2 de febrero de 1995. Este convenio reconoce diversos derechos a los Pueblos Indgenas bajo el principio de su auto identificacin e incorpora una serie de medidas destinadas a garantizar el control de estos pueblos sobre sus propias instituciones, formas de vida y su desarrollo econmico; y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones. Al ratificar tal instrumento, el Estado peruano se comprometi a adoptar medidas especiales para garantizar a sus pueblos indgenas el goce efectivo de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin restricciones, as como realizar esfuerzos para mejorar las condiciones de vida, participacin y desarrollo en el marco del respeto de sus valores culturales y religiosos [17]. En ese sentido, el convenio referido reconoce a las poblaciones indgenas los siguientes derechos:
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- Gozar en igualdad los derechos humanos, sociales, econmicos y culturales, respetando su identidad. - No ser discriminados. - Conservar sus valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales. - Participar en la adopcin de medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos. - Determinar libremente su proceso de desarrollo, en la medida que este afecte sus vidas, creencias e instituciones. - Tomar en cuenta sus costumbres o derecho consuetudinario al aplicar la legislacin nacional a ellas o sus miembros. - Reconocimiento a la propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan. - Proteccin y utilizacin de los recursos naturales de sus tierras. La ratificacin del Convenio 169 de la OIT por parte del Estado peruano represent una conquista para los pueblos indgenas reunido en las Comunidades Campesinas y Nativas, al establecer la necesidad de una legislacin especial para el tratamiento de la problemtica con relacin a la tierra. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establecen que el derecho a la igualdad sin discriminacin es uno de los pilares de la proteccin de los derechos humanos, reconocimiento importante para el desarrollo de la Comunidades Campesinas y Nativas. Este derecho est consagrado en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que establece: Artculo II: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Legislacin Comparada. La Legislacin extranjera ha recogido de diversas maneras la regulacin correspondiente a las Comunidades Campesinas y Nativas, legislaciones que establecen lo siguiente: - COLOMBIA.- Se reconocen los territorios indgenas como "entidades territoriales" en la misma categora que los Municipios y Distritos, y se destina un captulo especial en la Constitucin a su regulacin, de la que surge la autonoma
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que gozan dentro de su circunscripcin, permitindoles el gobernarse por autoridades propias, administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, as como participar en las rentas nacionales. - PARAGUAY.- La Constitucin establece un rgimen de propiedad de las comunidades que ha recibido un tratamiento especial, en tanto se asegura el derecho de propiedad comunitaria, consagrando la obligacin por parte del Estado de proveerlos gratuitamente de esas tierras, las que se declaran inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, exentas de tributos y no susceptibles a garantizar obligaciones contractuales, ni de ser arrendadas. - BRASIL.- Se les reconoce constitucionalmente el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo, los ros y los lagos, salvo casos de autorizacin expresa del Congreso Nacional, en favor de terceros y con participacin en los frutos provenientes de la explotacin. - VENEZUELA.- Considera que su proteccin como "comunidad" y su incorporacin progresiva a la vida de la nacin requieren un rgimen de excepcin, y se dejan libradas a la Ley. Podra sealarse, sin embargo, el amparo irrestricto a cargo de los tribunales de justicia en el goce y ejercicio de los derechos y garantas consagradas por la Constitucin. - COSTA RICA.- La Ley 7316, reconoce la aspiracin de los pueblos indgenas a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida, de su desarrollo econmico, a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, todo esto dentro del marco de los zonas de territorio en los que viven. - URUGUAY, MXICO Y BOLIVIA.- Reconocen legalmente a las Organizaciones Comunitarias Rurales y Urbanas y les abre la posibilidad de adquirir personera jurdica para que participen activamente en el manejo de los municipios. - ECUADOR.- Consagra la obligacin de establecer defensores pblicos para el patrocinio de las comunidades indgenas. - CENTRO AMRICA (EL SALVADOR, GUATEMALA, NICARAGUA, HONDURAS).- Establecen en su Constitucin que todos los indgenas son ciudadanos de sus respectivos pases. Bibliografa:
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- MARCIAL RUBIO CORREA Y ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS; Constitucin y Sociedad Poltica, Mesa Redonda Editores, Lima-Per 1983. - VICTOR ANDRES GARCIA BELAUNDE , La Realidad Nacional; Empresa Editora El Comercio S.A., Lima 2005. - MILLA BATRES, Per Historico Tomo 4, Economa y sociedad en el Virreinato, Q.W. Editores, Lima. - JOSE CARLOS MARIATEGUIN 7 Ensayos de Interpretacin de la Realidad Peruana; Biblioteca Amauta, Dcimo Tercera Edicin, ----------------------[1] Derecho Constitucional Peruano, Jos Pareja Paz Soldan, Ediciones librera Studium, Lima 1973, pg. 413 [2] Paz Soldan Ob. Cit. [3] Citado por Pedro Germn Nez Palomino, en Derecho y Comunidades Campesinas en el Per, 1969, 1988, mayo 1996 Pag.18 [4] El reconocimiento y la consolidacin de la Repblica como nica forma de gobierno compatible con los derechos del pueblo y con el libre y constante desarrollo de la sociedad. La autonoma absoluta de la Comuna, que ha de ser vlida para todas las localidades de Francia y que garantice a cada municipio la inviolabilidad de sus derechos, as como a todos los franceses el pleno ejercicio de sus facultades y capacidades como seres humanos, ciudadanos y trabajadores. La autonoma de la Comuna no tendr ms lmites que el derecho de autonoma igual para todas las dems comunas adheridas al pacto, cuya alianza garantizar la Unidad francesa. Declaracin de la Comuna de Pars al Pueblo Francs, 19 de abril de 1871 [5] En el censo general de 1,940 se registraron 4,263 comunidades; segn un mensaje presidencial de 1,965, exista 1,650 comunidades con una poblacin aproximada de 1400,000 habitantes y con una extensin de pastos en su poder por el orden de los 7800,000 hectreas. En cuanto a tierras de cultivo l a extensin total existente en esa poca era de 556,544 hectreas. El 94% de las comunidades que estaban reconocidas estaban ubicadas en la sierra (Paz Soldan Ob. Cit). Segn el III Censo Nacional Agropecuario, las comunidades campesinas poseen casi el 40% de la superficie agropecuaria del pas. Si esta superficie agropecuaria
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representa slo el 27.53% del territorio nacional, resultara que las comunidades campesinas poseeran el 10.96%. [6] CASTILLO, Marlene, MONGE SALGADO, Carlos, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situacin Actual y Cambios Normativos, Las Comunidades Campesinas y Nuevos Marcos Institucionales, Lima, Editorial Allpa 2004. [7] Segundo Informe sobre la situacin de los Derechos Humanos en el Per Captulo X - Los Derechos De Las Comunidades Indgenas, Fuente: Internet www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales. [8] Informe del Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica, Lima, 30 de octubre de 1999Fuente: Internet www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales. [9] BERNALES, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado. Ediciones Constitucin y Sociedad Lima Noviembre 1997, Tercera Edicin, Pag. 312. [10] Plant, Roger and Hvalkof, Soren, Land Titling and Indigenous Peopes (draft). Sustainable Development Department. Inter-American Development Bank. Diciembre 1999. Fuente: Internet www.aprodeh.org.pe/on_peru/oea/informes/especiales. [11] ECHEGARAY GMEZ DE LA TORRE, Francisco, Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, Pag. 592 593. [12] GRANDEZ CASTRO, Pedro, Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, Pag. 594 595. [13] VASQUEZ TORRES, Elena, "Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas", Gaceta Jurdica, Lima, 2003, Pag. 605. [14] CASTILLO, Marlene, DEL CASTILLO PINTO, Laureano, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situacin Actual y Cambios Normativos, Con flictos en Tierras de Comunidades Campesinas y Legislacin, Lima, Editorial Allpa 2004. [15] CASTILLO, Marlene, DEL CASTILLO PINTO, Laureano, Las Comunidades Campesinas en el Siglo XXI: Situacin Actual y Cambios Normativos, Conflictos en Tierras de Comunidades Campesinas y Legislacin, Lima, Editorial Allpa 2004.
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[16] DIEZ, Alejandro, Interculturidad y Comunidades: Propiedad Colectiva y Propiedad Individual, Debate Agrario nmero 36, Lima. Centro de Debate de Estudios Sociales, 2003. Pag. 74. [17] GRANDEZ CASTRO, Pedro, Cdigo Civil Comentado por los 100 mejores Especialistas, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, Pag. 594 595. .. Si supieras campesino Que de ti nace la hierba Y por ti vive mi vida, Por los callos de tus manos Que sembraron las semillas. Si supieras campesino, Annimo personaje, Que esos dolores de tu espalda Son man para la boca, Y no te pagan merecido Ese sudor que va empapando Tu camisa, Y va calando esa tierra, Campesino que t mojas. Y en los das de sequa T ms riegas inquietudes, Sol que abrasa, quema y duele, Esas sombras de los frutos. Ay campesino si supieras Lo que nace de los callos de tu mano
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COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

AUTOR: EDGAR CARCAUSTO CATUNTA