Unidade Barreiro Ezequiel Rabelo de Aguiar CONTEDO AUDIOVISUAL DISPONVEL NA INTERNET COMO PROVA NO PROCESSO PENAL Belo Horizonte 2013 Ezequiel Rabelo de Aguiar CONTEDO AUDIOVISUAL DISPONVEL NA INTERNET COMO PROVA NO PROCESSO PENAL Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Renato Patrcio Teixeira Belo Horizonte 2013 Ezequiel Rabelo de Aguiar CONTEDO AUDIOVISUAL DISPONVEL NA INTERNET COMO PROVA NO PROCESSO PENAL Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais, como requisito parcial para a obteno do ttulo de Bacharel em Direito. ___________________________________________ Renato Patrcio Teixeira (Orientador) PUC Minas ___________________________________________ ___________________________________________ Belo Horizonte, 20 de junho de 2013. RESUMO Esta monografia realizou um estudo acerca da aplicabilidade do contedo audiovisual disponvel na nternet como prova no Processo Penal Brasileiro. Fez-se uma anlise do regramento do Cdigo de Processo Penal e dos preceitos do Estado de Direito Democrtico para verificar se esta produo probatria afronta princpios e garantias constitucionalmente assegurados. Constatou-se que o contedo audiovisual digitalizado e disponvel publicamente na nternet possvel de se tornar prova eficaz, legitima e moralmente aceita pelo ordenamento jurdico vigente. Palavras-chave: Provas audiovisuais. Processo Penal. nternet. ABSTRACT This monograph conducted a study on the applicability of audiovisual content available on the nternet as evidence in the Brazilian Penal Process. There was a review of the ruling of the Criminal Process Code and the precepts of the Democratic State Law to see if this evidentiary production affront principles and guarantees constitutionally guaranteed. t was found that the digital audiovisual content publicly available on the nternet it is possible to become a effective, legitimate and morally acceptable evidence to the current legislation. Keywords: Audiovisual evidence. Criminal Process. nternet. SUMRIO 1.INTRODUO....................................................................................................... 8 2.PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL E O ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO.....10 3.A PROVA............................................................................................................ 24 4.CONCLUSO...................................................................................................... 43 5.REFERNCIAS.................................................................................................... 45 8 1. INTRODUO Provar demonstrar a verdade de uma afirmao ou de um fato. Alguns doutrinadores comparam o ato de provar com a atividade de um historiador, que reconstri um acontecimento sem ter estado presente na situao. Decerto, o juiz, para dar o direito no caso concreto a quem tem razo, precisa de meios que o possibilitem alcanar a veracidade dos enunciados levados, pelos demais sujeitos processuais (Ministrio Pblico ou querelante, assistente de acusao, e acusado), ao seu conhecimento. A esse mister judicante, a prova representa a possibilidade palpvel de encontrar essa verdade e permitir que o magistrado profira uma deciso justa, ou melhor, um provimento final socialmente aceitvel. Deste modo, numa perspectiva processual, a verdade encontra-se delimitada pelo complexo probatrio constante dos autos, que poder ser insuficiente ou satisfatrio, a depender da intensidade da atividade probatria das partes e da atuao cooperativa do juiz. Um dos mais relevantes princpios do Processo Penal, o princpio da verdade real, tambm conhecido como princpio da verdade material ou da verdade substancial, determina que o fato investigado no processo deve corresponder ao que est fora dele, em toda sua plenitude, sem quaisquer artifcios, sem presunes, sem fices. Neste sentido, a utilizao de provas audiovisuais no atual processo penal um recurso importante para o deslinde de fatos criminosos (ANYFANTS, 2008). Com os atuais recursos audiovisuais disponveis possvel proceder demonstrao do fato delituoso de forma direta. Nas provas audiovisuais, no raro, se dispensa por completo a tcnica probatria tradicional, consistente na reconstruo histrica dos fatos (depoimentos testemunhais, acareaes, percias etc.), partindo-se para a visualizao direta e crua do delito e da forma como o mesmo teria ocorrido. Diante de um quadro de crise de impunidade na Justia brasileira, onde um de seus elementos a falta de meios eficientes de prova, o material audiovisual disponvel na internet poderia ser uma valiosa fonte de provas. sto porque, graas atual popularizao de novas tecnologias, a cada dia so produzidos e disponibilizados centenas de fotos e vdeos, colocados num acervo gigantesco e facilmente acessvel. Estas gravaes so registros de inmeros fatos, inclusive de delitos passveis de punio, onde no faltam exemplos notrios. 9 Deve-se ressaltar, primeiramente, que a busca da verdade, por intermdio de um processo judicial, especificamente no que tange ao Processo Penal, no ilimitada, ou seja, o Estado-Juiz no pode se sobrepor lei com o objetivo de alcanar a condenao. A vedao utilizao das provas ilegais no processo, prevista no art. 5, inc. LV, da Constituio de 88 uma dessas limitaes. importante ressaltar que a mencionada norma constitucional produz relevantes reflexos na busca da verdade, j que estabelece parmetros rgidos de licitude aos procedimentos investigatrios que visam desvend-la. Sobre a produo de provas audiovisuais discute-se principalmente o aspecto de proteo intimidade e privacidade das pessoas visualizadas. A preservao dos direitos fundamentais dos indivduos, garantidos na Constituio Federal e no Cdigo de Processo Penal, muitas vezes tornam a prova audiovisual imprestvel, uma vez que probem a instruo penal com provas consideradas ilcitas. Em muitos casos, isto impede o xito da investigao em determinar a autoria ou a existncia do fato delituoso, o que frustra a pretenso punitiva da Sociedade. Tendo em vista tal debate e a no regulamentao especfica de provas audiovisuais, este trabalho investigar se a gravao de fotos e vdeos disponibilizados publicamente na internet so legalmente aptos a se tornarem provas lcitas instruo penal. A pesquisa levar em considerao as circunstncias que as gravaes so obtidas e disponibilizadas, a legitimidade dos sujeitos envolvidos e tambm o prprio contedo produzido. O trabalho est dividido em dois captulos que apresentaro, respectivamente, os princpios norteadores do processo penal brasileiro face ao paradigma de Estado democrtico; e a teoria geral das provas no processo, decorrente dos prprios princpios apresentados. Com isso, o estudo estabelecer um raciocnio lgico-jurdico, afunilando-se no assunto at desembocar no tema foco: a possibilidade de utilizar o contedo disponvel na nternet como prova legtima no Processo Penal. 10 2. PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL E O ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO Como toda cincia, o Direito se assenta em princpios informativos, que so sua base valorativa. Os princpios so proposies genricas, ordens de otimizao que determinam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro dos contextos jurdico e real existentes. Eles so o substrato para a organizao de um ordenamento jurdico, sendo as suas normas mais caras. O critrio para se definir um ramo do Direito justamente identificar sua base principiolgica que, apesar de derivar de um tronco comum, lhe prpria e inconfundvel. Deste modo, estudaremos os princpios do Direito Processual Penal, inegavelmente um ramo autnomo da cincia jurdica. importante ressaltar que o principal diploma do Processo Penal brasileiro, o Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei 3.931/1941), anterior Constituio de 1988, e sua estrutura bsica era fundada em uma realidade de um Estado Autoritrio. Por este motivo, aps a promulgao da Constituio da Repblica em 1988, o Direito Processual Penal vigente passou a ser orientado pelo modelo constitucional de processo, ou seja, base de princpios processuais que sustentam a noo de processo como garantia constitutiva de direitos fundamentais, prprias do paradigma do Estado de Direito Democrtico. Neste sentido, temos o ensinamento de Aury Lopes Jr.: O processo no pode mais ser visto como um simples instrumento a servio do poder punitivo (Direito Penal), seno que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivduo a ele submetido. H que se compreender que o espeito !s garantias "undamentais no se con"unde com impunidade, e #amais se de"endeu isso. O processo penal $ um caminho necessrio para chegar%se, legitimamente ! pena. Da porque somente se admite sua e&ist'ncia quando ao longo desse caminho "orem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas. ((OP)* +,., -.//, pg. 0) Ele ainda demarca como o Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado: (...) $ imprescindvel marcar esse re"erencial de leitura1 o processo penal deve ser lido ! lu2 da 3onstituio e no ao 11 contrrio. Os dispositivos do 34digo de Processo Penal $ que devem ser ob#eto de uma releitura mais acorde aos postulados democrticos e garantistas na nossa atual 3arta, sem que os direitos "undamentais nela insculpidos se#am interpretados de "orma restritiva para se encai&ar nos limites autoritrios do 34digo de Processo Penal de /05/. ((OP)* +,., -.//, pg. /.) Assim, o texto original do CPP deve ser interpretado sob a luz dos direitos humanos colocados pela Carta Magna. Dessa interpretao, extraem-se os princpios norteadores do Processo Penal, princpios estes que tm a funo de prover o meio instrumental para o Direito Penal, ou seja, dar vazo pretenso punitiva do Estado; e, ao mesmo tempo, tem o condo de proteger os direitos individuais, dos quais se destacam a dignidade da pessoa humana. Portanto, os princpios prprios do Direito Processual Penal a seguir expostos, sero apresentados e analisados conforme a tica Constitucional, de salvaguarda dos direitos humanos. 2.1. Princpi !" Di#ni!"!$ %&'"n" Alexandre de Moraes nos d o conceito de dignidade humana: 6 dignidade da pessoa humana $ um valor espiritual e moral inerente ! pessoa, que se mani"esta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da pr4pria vida e que tra2 consigo a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo%se em um mnimo invulnervel que todo estatuto #urdico deve assegurar, de modo que apenas e&cepcionalmente possam ser "eitas limita7es ao e&erccio dos direitos "undamentais, mas sempre sem menospre2ar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (8O,6)*, -..9, pg./-0) O art. 1, da Constituio da Repblica de 1988 traz o princpio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito brasileiro. sto se alinha Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas, que reconhece a dignidade como inerente a todos e como fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. O princpio da dignidade humana o grande norteador do Direito Penal e do Direito Processual Penal na atualidade, e todo o ordenamento jurdico e seus outros 12 princpios devem estar alinhados a ele. Neste sentido, temos o ensinamento de Fernando Capez: Do )stado Democrtico de Direito partem princpios regradores dos mais diversos campos da atuao humana. :o que di2 respeito ao ;mbito penal, h um gigantesco princpio a regular e orientar todo o sistema, trans"ormando%o em um direito penal democrtico. <rata%se de um brao gen$rico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno per"il poltico do )stado brasileiro, a partir do qual partem in=meros outros princpios pr4prios a"etos a es"era criminal, que nele encontram guarida e orientam o legislador na de"inio das condutas delituosas. )stamos "alando do princpio da dignidade humana. (36P)>, -..0, pg. ?) 2.2. D$(i! prc$)) *$#"* O Princpio do Devido Processo Legal est expressamente disposto no art. 5, inciso LV da Constituio de 1988: 6rt.9@ % (...) (AB % ningu$m ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O Devido Processo Legal internacionalmente reconhecido como um direito fundamental do homem, consagrado na Conveno de So Jos da Costa Rica, conforme seu art. 8: 6rt. C@ D EFarantias #udiciais /. <oda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um pra2o ra2ovel, por um #ui2 ou <ribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal "ormulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obriga7es de carter civil, trabalhista, "iscal ou de qualquer outra nature2a. (...)G Sobre o princpio do Devido Processo Legal, nos ensina Aury Lopes Jr.: 13 Huando se lida com o processo penal, deve%se ter bem claro que, aqui, "orma $ garantia. por se tratar de um ritual de e&erccio de poder e limitao da liberdade individual, a estrita observ;ncia das Iregras do #ogoI (devido processo penal) $ o "ator legitimante da atuao estatal. :essa linha, os princpios constitucionais devem e"etivamente constituir o processo penal. )sse sistema de garantias est sustentado % a nosso #u2o % por cinco princpios bsicos que con"iguram, antes de mais nada, um esquema epistemol4gico que condu2 ! identi"icao dos desvios e (ab) usos de poder. ((OP)* +,., -.//, pg. /.C) Deste modo, podemos entender o Devido Processo Legal como um caminho que o Estado deve seguir para que possa exercer a seu poder punitivo. O processo obriga o Estado a passar por todos os princpios e garantias fundamentais da pessoa humana, buscando evitar o abuso das autoridades na aplicao de pena ao indivduo. Tal como o princpio da Dignidade Humana, o Devido Processo Legal fundamenta todo o regramento processual, de onde derivam uma srie de outros princpios, a saber: ampla defesa, contraditrio, juiz natural, publicidade dos atos processuais (apesar de autnomos e independentes entre si). 2.+. Pr$)&n,- !$ Inc.nci" O Princpio da Presuno de nocncia decorre diretamente do Devido Processo Legal, e est insculpido no art. 5, LV, da Constituio de 1988, in verbis: 6rt.9@ % (...) (BAA % ningu$m ser considerado culpado at$ o tr;nsito em #ulgado de sentena penal condenat4riaJ Este princpio est bem alinhado com a Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, que em seu art. 11 diz que toda pessoa se presume inocente at que tenha sido declarado culpado. Assim, haveria uma presuno de inocncia do acusado da prtica de uma infrao penal at que uma sentena condenatria irrecorrvel o declarasse culpado. Julio Fabbrini Mirabete critica algumas recentes interpretaes deste princpio: 14 De tempos para c, entretanto, passou%se a questionar tal princpio que, levado !s =ltimas consequ'ncias, no permitiria qualquer medida coativa contra o acusado, nem mesmo a priso provis4ria ou o pr4prio processo. Por que admitir%se um processo penal contra algu$m presumidamente inocenteK (8A,6L)<), /00C, pg. 5/) Entretanto, temos como contraponto o pensamento de Alexandre de Moraes: Os direitos humanos "undamentais no podem ser utili2ados como verdadeiro escudo protetivo da prtica de atividades ilcitas, nem tampouco como argumento para a"astamento ou diminuio da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagrao ao desrespeito a um verdadeiro )stado de Direito. Os direitos e garantias "undamentais consagrados pela 3onstituio Mederal, portanto, no so ilimitados, uma ve2 que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela 3arta 8agna (Princpio da relatividade ou conviv'ncia das liberdades p=blicas). (8O,6)*, -..9, pg ./N0) Tendo em vista este evidente embate de princpios no Direito Processual Penal, se faz crucial a presena de um elemento que definir a questo: " pr(". Os elementos probatrios, objeto de estudo deste trabalho, so o meio capaz de mudar o estado de inocncia de um indivduo e, por isso, sua importncia vital para a vazo da pretenso punitiva do Estado, na proteo dos bens jurdicos mais caros. 2./. Principi !" C&*p"0i*i!"!$ Nilo Batista conceitua o Princpio da Culpabilidade: O princpio da 3ulpabilidade deve ser entendido, em primeiro lugar, como rep=dio a qualquer esp$cie de responsabilidade pelo resultado, ou responsabilidade ob#etiva. 8as deve igualmente ser entendido como e&ig'ncia de que a pena no se#a in"ligida seno quando a conduta do su#eito, mesmo associada casualmente a um resultado, lhe se#a reprovvel. (L6<A*<6, -..5, pg. /.O) Assim, este princpio indica que a responsabilidade penal deve ser subjetiva. O Direito Penal no admite uma responsabilidade objetiva, derivada somente de um nexo causal entre uma conduta e um resultado de leso ou perigo ao bem jurdico 15 protegido, conforme artigo 13, CP. Entre a conduta e o resultado exige-se que haja uma vontade consciente, ou de produzir o dano, ou de uma relevante negligncia. Neste sentido, Nilo Batista conclui: O principio da culpabilidade imp7e a sub#etividade da responsabilidade penal. :o cabe, em direito penal, uma responsabilidade ob#etiva, derivada to%s4 de uma associao causal entre a conduta e um resultado de leso ou perigo para um bem #urdico. P indispensvel a culpabilidade. :o nvel do processo penal, a e&ig'ncia de provas quanto a esse aspecto ao a"orisma Eculpabilidade no se presumeG. 6 responsabilidade penal $ sempre sub#etiva. (L6<A*<6, -..5, pg. /.5) Alm disso, deste princpio deriva a personalidade da responsabilidade penal, que incorre em duas consequncias: a intranscendncia e a individualizao da pena. A intranscendncia impede que as sanes penais ultrapassem a pessoa do autor do crime, ou seja, a responsabilidade penal sempre pessoal. No h que se falar que os sucessores do autor devam cumprir a pena em seu lugar. A outra vertente deste princpio, a individualizao da pena, est disposta na Constituio em seu art. 5, XLV. A individualizao estabelece que a pena do infrator deve ser graduada conforme a reprovabilidade de sua conduta. A pretenso punitiva do Estado deve, portanto, levar em considerao a relevncia social da pena, no existindo o "tabelamento de penas. 2.1. Cn2r"!i23ri O princpio do contraditrio, estabelecido no art. 5, LV da Constituio de 88, pode ser entendido a partir do ensinamento de Eugnio Pacceli de Oliveira: O contradit4rio, ento, no s4 passaria a garantir o direito ! in"ormao de qualquer "ato ou alegao contrria ao interesse das partes e o direito ! reao (contrariedade) a ambos % vistos, assim, como garantia de participao %, mas tamb$m garantiria que a oportunidade de resposta pudesse se reali2ar na mesma intensidade e e&tenso. )m outras palavras, o contradit4rio e&igiria a garantia de participao em sim$trica paridade. (O(AB)A,6, -..?, pg. 5O) 1 Assim, o contraditrio clusula de garantia para a proteo do cidado diante do aparato persecutrio penal, sendo interesse pblico para a realizao de um processo justo e equitativo. Este princpio tem grande importncia em relao a produo probatria e a valorao das provas, relevncia esta que foi realada por uma recente reforma do Cdigo de Processo Penal. A alterao do art. 155 feita pela lei 11.690/2008 trouxe a limitao ao livre convencimento do juiz na apreciao das provas, ao vedar a fundamentao da deciso com base somente nos elementos informativos colhidos no nqurito Policial, exigindo que a prova seja produzida em contraditrio judicial, com exceo das provas cautelares, no repetveis e antecipadas. (CAPEZ, 2010, pg. 63) Eugnio Pacceli destaca que a metodologia imposta pelo contraditrio saudvel ao processo, pois estabelece um debate dialtico, que, em seu pensamento, o modo mais interessante de se chegar verdade dos fatos (opinio compartilhada por este autor). Em suas palavras: De outro lado, e para al$m do interesse espec"ico das partes e, de modo especial, do acusado, $ bem de ver que o contradit4rio p7e%se tamb$m como m$todo de conhecimento do caso penal. 3om e"eito, uma estrutura dial$tica de a"irma7es e nega7es pode se revelar e&tremamente proveitosa na "ormao do convencimento #udicial, permitindo uma anlise mais ampla de toda a argumentao pertinente ! mat$ria de "ato e de direito. Deciso #udicial que tem como suporte a participao e"etiva dos interessados em todas as "ases do processo tem maior probabilidade de apro&imao dos "atos e do direito aplicvel, na e&ata medida em que puder abranger a totalidade dos argumentos "avorveis e des"avorveis a uma ou outra pretenso. (O(AB)A,6, -..?, pg. 5O) 2.4. 5&i6 $ Pr'2r N"2&r"i) Outro princpio que deriva do Devido processo legal o princpio do Juiz Natural, assentado na Constituio em dois incisos do art. 5: Art. 5 - (...) XXXVIII % :o haver #u2o ou tribunal de e&ceoJ (...) 1! LIII % :ingu$m ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competenteJ Este princpio indica que, na poca do fato a ser julgado, a pessoa do julgador deve ser publicamente conhecida, ou objetivamente identificvel por regras tambm pblicas. No ensinamento de Eugnio Pacceli de Oliveira: O Direito brasileiro, adotando o princpio em suas duas vertentes "undamentais, a da vedao de tribunal de e&ceo e a do #ui2 cu#a compet'ncia se#a de"inida anteriormente ! pratica do "ato, reconhece como natural o 4rgo do Poder +udicirio cu#a compet'ncia, previamente estabelecida, derive de "ontes constitucionais. (O(AB)A,6, -..?, pg. O?) Mais uma vez, busca-se proteger o indivduo, no caso o acusado, contra o abuso de autoridade estatal, impedindo que o juiz seja indicado aps o fato criminoso. Persegue-se, assim, a imparcialidade do juiz, tentando evitar que as conotaes polticas ou sociais influam na legitimidade do Estado em punir, legitimidade essa dada exclusivamente pela Constituio. Atualmente, percebe-se que o acusado demasiadamente fraco diante do poder acusatrio do Estado, materializado em seu rgo legitimado para tal funo, o Ministrio Pblico. Diante disso, indaga-se se o princpio do Juiz Natural estende- se a figura do Promotor pblico, j que a essncia da garantia a mesma. Neste sentido, h o entendimento que deve haver tambm um promotor natural, como se v no julgado do STJ a seguir: O Promotor ou o Procurador no pode ser designado sem obedi'ncia ao crit$rio legal, a "im de garantir #ulgamento imparcial, isento. Beda%se, assim, designao de promotor ou Procurador ad hoc no sentido de "i&ar pr$via orientao, como seria odioso indicao singular de magistrado para processar e #ulgar algu$m. Amportante, "undamental $ pre"i&ar o crit$rio de designao. O r$u tem direito p=blico, sub#etivo de conhecer o 4rgo do 8inist$rio P=blico, como ocorre com o #u2o natural. (*<+, NQ <., ,8* 9.CN?R*P, rel. 8in. (ui2 Bicente 3ernicchiaro, v.u., D+, /N set. /00N) (in 36P)>, -./.) 18 2.7. A'p*" D$8$)" O princpio da Ampla Defesa pode ser entendido como o esforo que se faz no processo para demonstrar a inocncia do acusado, tido como a parte mais fraca no processo, face ao aparato acusatrio Estatal. Antes de prosseguir, faz-se necessrio dizer que Ampla Defesa no deve ser confundida com o princpio do Contraditrio, apesar destes princpios serem colocados juntos no art. 5, LV, da Constituio. Segundo o ensinamento de Eugnio Pacceli de Oliveira, enquanto o Contraditrio garante ao acusado a efetiva participao no processo, o princpio da ampla defesa vai alm, exigindo a realizao plena dessa participao, sob pena de nulidade do processo. (OLVERA, 2007, pg. 37) Diante disso, o princpio da Ampla Defesa se desdobra em trs vertentes: a defesa tcnica, a auto-defesa e a admisso de qualquer prova hbil a demonstrar a inocncia do acusado. A defesa tcnica do acusado imprescindvel ao processo, devendo o defensor estar presente em todas as etapas do procedimento, seja ele constitudo pelo prprio acusado ou nomeado pelo juzo (defensor dativo ou Defensoria Pblica), conforme os arts. 261 e 263 do CPP. Assim, no processo penal no h que se falar em revelia do acusado (pelo menos em sua acepo convencional), j que em todos os passos do processo o ru estaria representado. Alm disso, a defesa tcnica no pode ser meramente formal, devendo o defensor atuar diligentemente em interesse do acusado, sob pena de nulidade de todo procedimento penal, alm de poder suscitar eventual procedimento administrativo tico contra o defensor, em seu respectivo conselho de classe. A auto-defesa diz respeito, principalmente, a etapa de interrogatrio do acusado. No existe dvida que o interrogatrio meio de defesa, cabendo ao acusado o juzo de oportunidade e convenincia para o exerccio deste direito. O ru poder (e dever) ser ouvido em qualquer fase do procedimento, onde poder prestar esclarecimentos, manifestar qualquer circunstncia ou motivao, que ser aproveitada somente em prol de sua defesa. Mesmo a confisso no prejudicar diretamente o ru, devendo existir outras provas trazidas pela acusao para confirmar uma condenao, consonante com o art. 197 do CPP. 19 A ltima vertente da ampla defesa, diz respeito admisso de qualquer meio de prova til para a defesa do acusado, mesmo tratando-se de prova ilcita ou ilegitimamente obtida. Neste sentido, a doutrina de Eugnio Pacceli de Oliveira nos diz: 3onquanto possa ser #usti"icado sob "undamentao diversa, porque no se pode esperar outra atitude de um )stado que se proclama democrtico e de Direito, $ possvel, tamb$m, atribuir ! ampla de"esa o direito ao aproveitamento, pelo r$u, at$ mesmo de provas obtidas ilicitamente, cu#a introduo no processo, em regra, $ inadmissvel. ) isso porque, al$m da e&ig'ncia da de"esa e"etiva, o princpio desdobra%se, dada sua amplitude, para abarcar toda e quaisquer modalidades de provas situadas no ordenamento #urdico, at$ mesmo aquelas vedadas ! acusao, pois no se pode perder de vista que a ampla de"esa $ clusula de garantia individual instituda precisamente no interesse do acusado. (O(AB)A,6, -..?, pg. O.) Como se percebe, o princpio da Ampla Defesa interage com outros princpios informadores de forma variada: ora complementa o princpio do Contraditrio; ora colide com o princpio da nadmissibilidade das provas ilcitas; h momentos que incorpora os preceitos do princpio da Verdade Real. importante saber dessa interao que a Ampla Defesa nunca poder ser contrariada pelos preceitos dos demais princpios, no se aceitando jamais a sua restrio. 2.9. Si*.nci $ " N- A&2incri'in",- Conforme Eugnio Pacceli de Oliveira, o princpio do Silncio e da No Autoincriminao "no s permite que o acusado ou aprisionado permanea em silncio durante toda a investigao e mesmo em juzo, como impede que ele seja compelido a produzir ou a contribuir com a formao da prova contrria ao seu interesse (OLVERA, 2007, pg. 27), com fulcro no art. 5, LX da Constituio. Assim, o silncio do acusado no importar em nenhum prejuzo a sua defesa, conforme insculpido no art. 186, pargrafo nico, do CPP. O Cdigo de Processo Penal tem alguns de seus dispositivos ainda no alinhados a esta diretriz, como, por exemplo, o art. 260 que determina a conduo coercitiva do acusado ao interrogatrio, que meio de defesa e onde o ru no 20 obrigado a prestar qualquer informao, como j foi visto. Um outro exemplo o art. 198 segunda parte, onde estabelece que o juiz poder levar em conta o silncio como elemento para formao de sua convico, mesmo em prejuzo ao ru. As normas dos art. 198 e 260, portanto, devem ser tidas como revogadas por manifesta incompatibilidade com o direito constitucional do silncio. (OLVERA, 2007, pg. 27) Alm de resguardar o silncio nas declaraes, o princpio do Silncio e da No Autoincriminao abrange a no-execuo de qualquer ato pelo acusado que possa prejudic-lo. Por exemplo, esta diretriz que autoriza o acusado a recusar-se a participar do evento conhecido por reconstituio do crime, na fase de inqurito policial. 2.:. In"!'i))i0i*i!"!$ !") Pr(") I*ci2") No Processo Penal no se admite a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos, como versa o art. 5, LV, da Constituio de 88. Essa proibio, fora alada como princpio para proteo do indivduo, conforme nos diz Eugnio Pacceli de Oliveira: 8ais que uma a"irmao de prop4sitos $ticos no trato das quest7es do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma "uno ainda mais relevante, particularmente no que di2 respeito ao processo penal, a saber1 a vedao das provas ilcitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecut4ria, inibindo e desestimulando a adoo de prticas probat4rias ilegais por parte de quem $ o grande responsvel pela sua produo. :este sentido, cumpre "uno pedag4gica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem #urdica. (O(AB)A,6, -..?, pg. OO9) De acordo com o ensinamento de Fernando Capez, a prova ilcita espcie de prova vedada, aquela produzida em contrariedade a uma norma legal especfica (CAPEZ, 2010, pg. 80). Doutrinariamente falando, a prova produzida contrariamente norma de direito material chamada prova ilcita; e prova obtida contrariamente norma processual, diz-se ilegtima. Assim, o entendimento pacfico que a Constituio probe tanto a prova ilcita quanto a prova ilegtima. Sedimentando este entendimento, as provas ilcitas passaram a ser disciplinadas pela Lei 11.690/2008, a qual modificou a redao do art. 157 do CPP: 21 6rt. /9? % *o inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Em relao aos direitos fundamentais, a inadmissibilidade das provas ilcitas est voltada proteo dos direitos intimidade, privacidade, imagem (art. 5, X), inviolabilidade do domiclio (art. 5, X), geralmente os mais atingidos durante as diligncias investigatrias. importante lembrar que, como dito anteriormente, este princpio poder ser flexibilizado pela Ampla Defesa do acusado, admitindo-se provas ilegais que possam ser aproveitadas em sua defesa. Portanto, a substncia do princpio da nadmissibilidade das Provas lcitas voltada principalmente ao aparato Estatal de acusao e de julgamento, no cabendo-o a escusa deste princpio. 2.1;. P&0*ici!"!$ O princpio da Publicidade dos Atos Processuais uma decorrncia do princpio do Devido Processo Legal, e est insculpido no art. 5, LX, da Constituio. Julio Fabbrini Mirabete nos explica este princpio: 6 publicidade $ uma garantia para o indivduo e para a sociedade decorrente do pr4prio princpio democrtico. O princpio da publicidade dos atos processuais, pro"undamente ligado ! humani2ao do processo penal, contrap7e%se ao procedimento secreto, caracterstica do sistema inquisit4rio. (...) 6 regra geral da publicidade dos atos processuais est em correspond'ncia com os interesses da comunidade, sendo considerada um "reio contra a "raude, a corrupo, a compai&o e as indulg'ncias "ceis. O procedimento secreto revela o temos da #ustia ! crtica do povo, no garante ao acusado o direito de de"esa e cria um regime de censura e irresponsabilidade. (8A,6L)<), /00C, pg. 59) As vertentes desse princpio so: a publicidade geral, a publicidade especial e a fundamentao das decises judiciais. A publicidade geral ou publicidade popular a regra geral do processo, onde qualquer pessoa poder assistir aos atos processuais, e ter acesso a qualquer 22 informao. (MRABETE, 1998, pg. 46). Aury Lopes Jr. lembra que a publicidade, em sua vertente mais geral e absoluta, deve ser controlada para evitar a afronta a outros princpios, tais como a Presuno de nocncia e a Dignidade Humana, pela explorao sensacionalista do caso concreto: )&ternamente ao processo, a presuno de inoc'ncia e&ige uma proteo contra a publicidade abusiva e a estigmati2ao (precoce) do r$u. *igni"ica di2er que a presuno de inoc'ncia (e tamb$m as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utili2ada como verdadeiros limites democrticos ! abusiva e&plorao miditica em torno do "ato criminoso e do pr4prio processo #udicial. O bi2arro espetculo montado pelo #ulgamento miditico deve ser coibido pela e"iccia da presuno de inoc'ncia. ((OP)* +,. -.//, pg. /C/) Por este motivo, existe a segunda vertente do princpio, a publicidade especial ou publicidade para as partes, que limita o nmero de pessoas que podero estar presentes a determinados atos, se o interesse pblico e a proteo aos direitos individuais assim o exigirem, conforme art. 93, X da Constituio. 2.11. V$r!"!$ R$"* Dado que o processo Penal busca dar vazo pretenso punitiva do Estado e, ao mesmo tempo, deve garantir os direitos fundamentais constitucionais do indivduo, a pena somente poder ser aplicada pessoa que realmente tenha cometido um crime. Por isso, o Processo Penal deve tender averiguao e descobrimento da verdade dos fatos, a verdade real ou material, como fundamento imprescindvel da sentena. Com esse raciocnio, o princpio da Verdade Real pode ser entendido de acordo com o ensinamento de Nstor Tvora e Rosmar Antonni: O processo penal no se con"orma com ila7es "ictcias ou a"astadas da realidade. O magistrado pauta o seu trabalho na reconstruo da verdade dos "atos, superando eventual desdia das partes na colheita probat4ria, como "orma de e&arar um provimento #urisdicional mais pr4&imo possvel do ideal de #ustia. (<SBO,6J 6:<O::A, -..0) De fato, o art.156 do CPP, modificado pela Lei 11.690 de 2008, faculta o Juiz a atuar de ofcio para solicitar diligncias de produo de provas durante o processo, 23 ou mesmo antes do incio da ao penal, neste ltimo caso quando a obteno de provas urgente e justificvel. Eugnio Pacceli de Oliveira critica duramente o princpio da Verdade Real, dizendo que a atuao do juiz de ofcio em matria probatria fere sua imparcialidade, o que incompatvel com os princpios democrticos. Em suas palavras: O aludido princpio, bati2ado como da verdade real, tinha a incumb'ncia de legitimar eventuais desvios das autoridades p=blicas, al$m de #usti"icar a ampla iniciativa probat4ria reservada ao #ui2 em nosso processo penal. 6 e&presso, como portadora de e"eitos mgicos, autori2ava uma atuao #udicial supletiva e substitutiva da atuao ministerial (ou da acusao). Dissemos autori2ava, no passado, por entendermos que, desde /0CC, tal no $ mais possvel. 6 igualdade, a Epar conditioG (paridade de armas), o contradit4rio e a ampla de"esa, bem como a imparcialidade, de convico e de atuao, do #ui2, impedem%no. (O(AB)A,6, -..?, pg. O-O) Um raciocnio mais conciliador apresentado por Fernando da Costa Tourinho Filho: :o se deve olvidar, contudo, que o +ui2 somente em casos e&cepcionais deve empreender a pesquisa de o"cio. *eu campo de ao na rea de pesquisa probat4ria deve ser por ele pr4prio limitado, para evitar uma sensvel quebra de sua imparcialidade. (<OT,A:HO MA(HO, -..O, pg. -OC) Partindo do pressuposto que, no processo penal, no h conflitos de interesse (ou seja, a lide), pois o interesse comum atingir o ideal de justia na aplicao da lei, podemos entender o princpio da Verdade Real como um esforo de todos os sujeitos do processo penal em reconstituir a realidade dos fatos, considerando todas suas circunstancias e nuances, pela atividade probatria. mais adequado que as partes, a acusao e a defesa, atuem primordialmente na produo probatria. Entretanto, o juiz poder intervir nesta produo probatria, conforme o pensamento de Tourinho Filho, apenas de forma supletiva, devendo ser esta atuao devidamente justificada e fundamentada. 24 +. A PROVA +.1. Cnc$i2 $ 0<$2i( Da doutrina de Fernando da Costa Tourinho Filho podemos extrair a exata noo do que seja a prova: Provar $, antes de mais nada, estabelecer a e&ist'ncia da verdadeJ e as provas so os meios pelos quais se procura estabelece%la. )ntende%se, tamb$m, por prova, de ordinrio, os elementos produ2idas pelas partes ou pelo pr4prio +ui2, visando a estabelecer, dentro do processo, a e&ist'ncia de certos "atos. P o instrumento de veri"icao do Ethema probandumG. Us ve2es, emprega%se a palavra prova com o sentido de ao de provar. :a verdade, provar signi"ica "a2er conhecer a outros uma verdade conhecidas por n4s. :4s a conhecemosJ os outros no. 3umpre%nos, ento, se quisermos provar, isto $, se quisermos tornar conhecida de outros a verdade de que temos ci'ncia, apresentar os meios para que dela tomem conhecimento. (<OT,A:HO MA(HO, -..O, pg. -/9) O objetivo da prova no processo judicial bem definido: a reconstruo dos fatos investigados no processo, buscando a melhor coincidncia possvel com a realidade histrica, ou seja, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espao e no tempo (OLVERA, 2007, pg. 317). Ser esta verdade, chamada de verdade processual, que ir formar a convico do juiz sobre os elementos necessrios para a deciso da causa. A produo probatria o ncleo do processo penal, pois sero as provas que determinaro a justa aplicao da lei penal, funo primordial do processo enquanto meio. Sobre isto, temos o ensinamento de Fernando Capez: *em d=vida alguma, o tema re"erente ! prova $ o mais importante de toda ci'ncia processual, # que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dial$tica processual. *em provas idVneas e vlidas, de nada adianta desenvolverem%se apro"undados debates doutrinrios e variadas vertentes #urisprudenciais sobre temas #urdicos, pois a discusso no ter ob#eto. (36P)>, -./., pg. O55) 25 +.2. O0<$2 !$ pr(" Conforme Fernando Capez: Ob#eto da prova $ toda circunstancia, "ato ou alegao re"erente a persecuo sobre os quais pesa incerte2a, e que precisam ser demonstrados perante o #ui2 para o deslinde da causa. *o, portanto, "atos capa2es de in"luir na deciso do processo, na responsabilidade penal e "i&ao da pena ou medida de segurana, necessitando, por essa ra2o de adequada comprovao em #u2o. *omente os "atos que revelem d=vida na sua con"igurao e que tenham alguma relev;ncia para o #ulgamento. (36P)>, -./., pg. O55) O objeto da prova, portanto, so os fatos. Mas nem todos os fatos precisam ser provados, somente aqueles que sejam relevantes ao caso concreto e, ao mesmo tempo, onde paira a dvida. sto feito para que a atividade jurisdicional seja clere, evitando o desenvolvimento de trabalho intil. Entretanto, o "ato incontroverso, aquele que tanto a acusao quanto a defesa admitem como verdadeiro, deve ser provado, luz do princpio da Verdade Real. Por exemplo, a confisso, que elimina a controvrsia sobre a autoria, no dispensa a necessidade de analisar outras provas que confirmem a real autoria. A seguir sero apresentados os fatos que no precisam ser provados, conforme doutrina majoritria. 3.2.1. Fatos que independem de prova Os 8"2) "=i'>2ic) ou in2&i2i() so aqueles que so evidentes, cujo grau de certeza tamanho que a convico j est formada. Por exemplo, o caso de um desastre de avio, onde encontra-se o corpo de uma das vtimas completamente carbonizado: desnecessrio provar que a vtima estava morta; Os 8"2) n23ri) so os de conhecimento geral em determinado meio. Por exemplo, no necessrio provar que o Brasil foi um mprio. Segundo Tourinho Filho, importante no confundir notoriedade com o chamado vox populi, ou seja, um fato amplamente divulgado, mas que no verdadeiro. As pr$)&n,?$) *$#"i) so verdades que a prpria lei estabelece, conhecimento que decorre da ordem normal das coisas. Podem ser absolutas (#uris 2 et de iure), que no admitem prova em contrrio, ou relativas (#uris tantum), que admite prova em contrrio. Por exemplo, a pessoa menor de 18 anos inimputvel, presuno esta absoluta. Em regra, no preciso provar o Direito, pois seu conhecimento presumido por todos, principalmente pelo juiz, que deve conhecer a lei federal. Entretanto, se o Direito invocado for estadual, municipal, estrangeiro, norma administrativa, ou norma consuetudinria, caber a prova parte alegante. Como concluso, segundo a doutrina de Fernando Capez (CAPEZ, 2011, pg. 346), exige-se que o meio de prova seja pertinente (que tenha relao com o caso), admissvel (permitido pela lei), concludente (visa esclarecer uma questo controvertida) e possvel de realizao. Estando presentes estes requisitos e no sendo o fato independente de prova, como fora visto, a produo probatria requerida no poder ser negada, sob pena de manifesta ilegalidade do ato. +.+. C*"))i8ic",- As provas podem ser classificadas de acordo com diversos critrios didticos. A lio de Tourinho Filho (TOURNHO FLHO, 2003, pg. 217) nos apresenta algumas delas: Quanto ao su#eito ou causa, a prova pode ser: p$))"*: toda afirmao pessoal consciente, destinada a fazer f dos fatos afirmados. Por exemplo, o testemunho, o interrogatrio, a declarao da vtima, etc. r$"*: quando emerge do prprio fato, consistente em uma coisa externa e distinta da pessoa. Por exemplo, a mutilao de um membro, a exibio de uma arma, uma fotografia, etc. Quanto "orma, a prova pode ser: 2$)2$'&n@"*: a afirmao feita por uma pessoa sobre os fatos de seu conhecimento que so aproveitveis ao processo. !c&'$n2"*: a verificao dos fatos por meio de documentos. 2! '"2$ri"*: qualquer materialidade que guarde relao com o fato. Por exemplo, o instrumento do crime, as coisas apreendidas, os exames periciais, etc. +./. An&) !" pr(" Primeiramente, devemos lembrar que a prova no uma obrigao processual e sim um encargo, um nus. Na obrigao, a parte teria o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei; enquanto que o encargo facultativo, e seu adimplemento trar ao titular uma condio mais favorvel. Racionalmente se infere que cabe provar a quem interessa a alegao. Quem apresenta uma pretenso, cabe-lhe provar os fatos constitutivos; quem apresenta uma exceo, a ele incumbe provar os fatos extintivos, as condies impeditivas ou modificativas. Deste modo, o art. 156 do Cdigo de Processo Penal estabelece que o nus da prova incumbe a quem fizer a alegao. De acordo com a doutrina tradicional, cabe acusao (Ministrio Pblico ou querelante) provar a existncia do fato criminoso e de causas que implicar aumento de pena, a autoria e tambm a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa). Ao ru, por sua vez, cabe provar as excludentes de ilicitude, de culpabilidade e, tambm, provar as circunstncias que diminuam a pena. Bem lembra Eugnio Pacceli que os elementos subjetivos no so passveis de prova direta, j que estes elementos residem no mundo das intenes, e por isso devem ser tratados de forma cautelosa. Em sua lio: (...) a prova do dolo (tamb$m chamado de dolo gen$rico) e dos elementos sub#etivos do tipo (conhecidos como dolo espec"ico) so a"eridas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do e&ame de todas as circunst;ncias # devidamente provadas e utili2ando%se como crit$rio de re"er'ncia as regras da e&peri'ncia comum do que ordinariamente acontece. P a via da racionalidade. 6ssim, que des"ere tr's tiros na direo de algu$m, em regra, quer produ2ir ou aceita o risco de produ2ir o resultado morte. :o ir se cogitar, em princpio, de conduta imprudente ou de conduta negligente, que caracteri2am o delito culposo. (O(AB)A,6, -..?, pg. O/?) 28 H tambm os poderes instrutrios do juiz, conforme j foi visto na seo que trata do princpio da Verdade Real. De acordo com a redao do art. 156 do CPP, o juiz pode de ofcio: 6rt. /9N % (W) A D ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medidaJ AA D determinar, no curso da instruo, ou antes de pro"erir sentena, a reali2ao de dilig'ncias para dirimir d=vida sobre ponto relevante. Mais uma vez, ressalta-se que a iniciativa probatria do juiz deve ser excepcional e fundada em caso de alta relevncia, sob pena de violao de sua imparcialidade, o que no se admite em um ordenamento que se considera democrtico. +.1. Si)2$'") !$ "pr$ci",- !" pr(" Conforme a doutrina majoritria, so trs os sistemas de apreciao ou de valorao das provas: Pr(" *$#"* & 2"ri8"!: a lei estabelece que os diferentes tipos de prova tm um valor especfico, formando uma hierarquia de importncia entre as provas. Assim, no existe convico pessoal do magistrado na valorao probatria, mas a obedincia estrita aos pesos e valores impostos pela lei. No ordenamento brasileiro, este sistema vigora como exceo, nas hipteses do art. 158, CPP (quando o crime deixar vestgios, a confisso do acusado no supre a falta do exame de corpo de delito, devendo o juiz ficar limitado prova pericial). Cn(ic,- n2i'" ! <&i6 & c$r2$6" 'r"*: em oposio ao sistema anterior, a lei d ao juiz ilimitada liberdade para valorao das provas. A sua convico intima, no importam os critrios, o suficiente para o julgamento, onde no necessria a fundamentao da deciso. Vigora em nosso ordenamento, como exceo, nos casos de julgamento pelo Tribunal do Jri, 29 onde os jurados proferem seus votos sem a necessidade de expor seus motivos. Li(r$ cn($nci'$n2 '2i("! ! <&i6 & p$r)&")- r"cin"*: a conciliao dos dois sistemas apresentados anteriormente. O juiz pode formar seu convencimento livremente, no havendo qualquer critrio de prefixao de valores probatrios. Entretanto, esta liberdade no absoluta, devendo o juiz externalizar seus motivos racionalmente e estes devero estar conformes com os balizamentos legais. Trata-se da regra geral de apreciao de provas no ordenamento ptrio, de acordo com o art. 155, caput, do Cdigo de Processo Penal, conjugado com o art. 93, X, da Constituio da Repblica. 6rt. 0O % (W) AX % todos os #ulgamentos dos 4rgos do Poder +udicirio sero p=blicos, e "undamentadas todas as decis7es, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, !s pr4prias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito ! intimidade do interessado no sigilo no pre#udique o interesse p=blico ! in"ormao 6rt. /99 % O #ui2 "ormar sua convico pela livre apreciao da prova produ2ida em contradit4rio #udicial, no podendo "undamentar sua deciso e&clusivamente nos elementos in"ormativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas. +.4. M$i) !$ pr(" $ *i0$r!"!$ pr0"23ri" Meio de prova tudo que possa servir como elemento de convico que, direta ou indiretamente, possa levar revelao da verdade dos fatos. O processo penal brasileiro admite todo e qualquer meio de prova, ainda que no expressamente previsto em nosso Cdigo. Neste sentido, temos a lio de Fernando Capez: 3omo $ sabido, vigora no direito processual penal o princpio da verdade real, de tal sorte que no h de se cogitar qualquer esp$cie de limitao ! prova, sob pena de se "rustrar o interesse estatal na #usta aplicao da lei. <anto $ verdade essa a"irmao que a doutrina e a #urisprud'ncia so un;nimes em assentir que os meios de prova elencados no 34digo de Processo Penal so 30 meramente e&empli"icativos, sendo per"eitamente possvel a produo de outras provas, distintas daquelas ali enumeradas. (36P)>, -./., pg. O?C) Podemos perceber, ento, que no processo penal vigora a liberdade probatria como regra. Mas esta liberdade no absoluta. Uma restrio legal prova o disposto no art. 155, pargrafo nico, do CPP, que diz respeito a prova do estado de pessoa, onde sero observadas as regras impostas pela lei civil; isso quer dizer que, por exemplo, um casamento deve ser provado, tambm na esfera penal, pela certido de casamento extrada dos assentos do Registro Civil das Pessoas Naturais. Outra limitao liberdade probatria o princpio da nadmissibilidade das Provas lcitas, que j fora visto anteriormente, conforme 5, LV, da Constituio de 88. Na seo a seguir sero apresentados alguns desdobramentos deste princpio. +.7. Pr(" pri0i!" As provas proibidas so aquelas que sua produo implique em violao da lei ou de princpios de Direito material ou processual. Doutrinariamente, classificam- se em duas espcies: a) pr(" i*$#2i'": quando for obtida com violao de regras de ordem processual. Por exemplo, a utilizao de prova nova no plenrio do jri, sem ter sido juntada aos autos com antecedncia mnima de trs dias, violando a regra contida no art. 479 do Cdigo de Processo Penal. b) pr(" i*ci2": quando obtida com violao a regras de direito material, sejam elas de Direito Civil, Comercial, Penal, Administrativas ou normas Constitucionais. Notadamente, as garantias da pessoa, elencadas na Constituio da Repblica, se violadas, geraro prova ilcita, conforme preceitua o art. 5, LV, da prpria Constituio. Alguns exemplos: provas obtidas com violao do domiclio, mediante tortura, por meio de interceptao ilegal de comunicao. A lei 11.690/2008, que imprimiu a reforma no sistema probatrio brasileiro, desconsiderou a classificao entre prova ilcita e ilegtima, distanciando-se da doutrina e jurisprudncia consolidadas at ento. Assim, a partir dessa lei, 31 considerada prova ilcita tanto a que viola direito processual, quanto a que contraria normas materiais. A lei que, modificou o art. 157 do CPP, determina ainda que as provas ilcitas devem ser desentranhadas do processo. A doutrina e a jurisprudncia tendem a no admitir as chamadas provas ilcitas por derivao, aquelas que so lcitas se tidas isoladamente, mas que por se originarem de uma prova ilcita, contaminam-se tambm de ilicitude. a aplicao da teoria ""ruits o" poisonous treeG, do Direito norte-americano, ou, frutos da rvore envenenada, cuja imagem traduz com bastante propriedade a idia da prova ilcita: se a rvore envenenada, seus frutos sero contaminados. A nova redao do art. 157 do CPP albergou este entendimento, e em seus pargrafos dispe sobre as regras que definem ou no uma prova ilcita por derivao. Como visto anteriormente, boa parte da doutrina admite a prova ilcita se for o nico meio de provar a inocncia do acusado no processo, pois estar-se-ia privilegiando bem maior do que o protegido pela norma, qual seja, a liberdade de um inocente. Aqui se aplica o princpio da proporcionalidade, oriundo do Direito alemo, que busca estabelecer o equilbrio entre princpios em conflito (princpio da nadmissibilidade de Provas ilcitas X princpio da Ampla Defesa) e por meio da verificao de como um deles pode ser limitado no caso concreto, tendo em vista, basicamente, a menor lesividade. +.9. In!ci) O Cdigo de Processo Penal admite como prova os chamados indcios, conforme a redao de seu art. 239, in verbis: 6rt. -O0. 3onsidera%se indcio a circunst;ncia conhecida e provada, que, tendo relao com o "ato, autori2e, por induo, concluir%se a e&ist'ncia de outra ou outras circunst;ncias. A doutrina clssica estabelece a distino entre prova direta e prova indiciria. Prova direta refere-se aos fatos probandos, sobre quais pesam a investigao jurisdicional, ao tema da prova no processo. Por sua vez a prova indireta, ou indiciria, se refere a fatos diversos do tema da prova, mas que guardam conexo com o ltimo, permitindo, com o auxlio de regras da experincia e do raciocnio lgico, chegar concluso da existncia de outro fato. 32 Um exemplo clssico de indcio: uma pessoa possuidora de uma arma fogo, a qual foi utilizada em um homicdio. Uma vez provado que a arma foi o meio eficiente para o resultado morte, no caso, ser indcio de autoria a posse desta arma aps o crime. Tendo em vista a liberdade probatria, a prova indiciria tem o mesmo valor que qualquer outra prova. Entretanto, necessrio ter cautela em sua apreciao, principalmente pelo magistrado. A anlise dos indcios deve levar certeza indubitvel. Aqui cabe diferenciar o indcio da presuno e da suspeita, estas ltimas no admissveis como prova: a presuno denota apenas uma probabilidade, fruto da observao do senso comum; a suspeita uma mera opinio, uma desconfiana fundada apenas em critrios ntimos de cada pessoa. +.:. Pr(") $' $)pBci$ Como foi visto, o CPP no traz de forma exaustiva todos os meios de prova admissveis. Deste modo, para o estudo das provas em espcie optou-se pela diferenciao topogrfica em prova nominada ou inominada, conforme doutrina de Nestor Tvora e Rosmar Antonni (TVORA; ANTONN, 2009, pg. 400). Antes de prosseguir, importante ressaltar que o estudo se aproxima do objeto especfico deste trabalho, que so as provas audiovisuais disponveis na internet. Estas provas so classificadas dentro do universo das provas inominadas, tendo algumas caractersticas derivadas das provas nominadas, a saber: os documentos e as percias. Assim, nos tpicos seguintes sero abordados apenas os assuntos de maior relevncia ao objetivo deste trabalho, onde os demais conceitos sero passados de forma resumida. 3.9.1. As Provas Nominadas As provas nominadas so provas contidas expressamente no Cdigo de Processo Penal. Esto entre os artigos 158 e 287, e classificam-se em: P$rci"): so exames realizados por pessoa que tenha conhecimentos tcnicos, cientficos ou domnio especfico em determinada rea do conhecimento. Desta forma o magistrado se utiliza de conhecimento tcnico e cientfico para a ilustrao dos fatos. O perito oficial nomeado pelo Juiz e 33 deve manter imparcialidade perante as partes. Por fora do princpio do Contraditrio, as partes podero nomear peritos assistentes, que acompanharo os trabalhos do perito oficial. E="'$ !$ crp !$ !$*i2: uma espcie de exame pericial. O chamado 3orpo de delito representa a materialidade do crime, o conjunto de vestgios materiais deixado pela infrao penal. Esta coleo de vestgios formado justamente pelo exame pericial feito, preferencialmente, poca do crime, durante o inqurito policial. In2$rr#"23ri: o ato judicial no qual o acusado ouvido sobre a imputao contra ele formulada. ato privativo e personalssimo do acusado, possibilitando a ele esclarecer diretamente ao juiz os fatos. Trata-se, pois, no s de espcie de prova, mas tambm de meio de defesa (autodefesa), constitucionalmente garantida. Vigora, pois, a teoria mista quanto natureza jurdica do interrogatrio, sendo ao mesmo tempo meio de prova e de defesa. T$)2$'&n@"): em sentido estrito, testemunha todo estranho, equidistante das partes, chamado ao processo para falar sobre os fatos perceptveis a seus sentidos, relativos ao objeto do litgio. convocada pelo juiz, por iniciativa prpria ou a pedido das partes, para depor em juzo sobre os fatos sabidos e concernentes causa. R$cn@$ci'$n2 !$ P$))") $ Ci)"): trata-se de uma espcie de prova testemunhal, onde se faz a verificao e confirmao da identidade de pessoa ou coisa. mais utilizada durante o inqurito policial. Ac"r$",-: consiste em colocar face a face de duas ou mais pessoas que fizeram declaraes substancialmente diferentes acerca de um mesmo fato. Poder ser requerida por qualquer das partes ou de oficio pelo juiz ou autoridade policial. Dc&'$n2): consideram-se documentos quaisquer escritos, instrumentos ou papis, pblicos ou particulares (art. 232). nstrumento o documento constitudo especificamente para servir de prova para o ato ali representado, por exemplo, a procurao, que tem a finalidade de demonstrar a outorga de poderes. O Cdigo de Processo Penal adotou o conceito de documento em sentido estrito, ou seja, refere-se somente forma escrita. 34 3.9.2. As Provas Inominadas As provas inominadas so as que no esto previstas especificamente no ordenamento jurdico, pois a legislao ptria no prev taxativamente os meios de prova. sso no quer dizer que no h normas reguladoras para as provas inominadas. Como foi visto, as provas ilcitas no so admitidas no processo, tanto no que diz respeito sua forma de produo, quanto no seu contedo. Alm disso, as normas especificas s provas nominadas, podem ser aplicadas por analogia para as provas inominadas. +.1;. A) pr(") "&!i(i)&"i) As provas audiovisuais so todas aquelas obtidas por meios tecnolgicos, onde h a captao de imagem e/ou som, informaes estas passveis de armazenamento e posterior reproduo. So provas audiovisuais, por exemplo, fotografias, filmagens, gravaes de som, filmes cinematogrficos, etc. Doutrinariamente, as provas audiovisuais so equiparveis aos documentos, em sua definio mais ampla. Conceitualmente, documento qualquer representao material idnea que tenha o condo de reproduzir manifestao de pensamento para demonstrar um fato pretrito. Atravs desse meio de prova, o juiz tem o conhecimento do fato sem qualquer interferncia valorativa outra, que no a sua prpria. A interferncia humana no fato, diante da prova documental, restringe- se formao da coisa (documento) e reconstruo do fato no futuro (pelo juiz ou pelas partes, por exemplo). Com este conceito, pode-se traar o seguinte raciocnio: prova audiovisual o registro das impresses sensveis extradas dos fatos ou coisas que pretende representar, por meio da captura dos elementos visuais e sonoros; na sua apreciao, no h intermedirios entre os elementos sensveis registrados e o juiz, que com eles toma contato direto e pessoal. Logo, pode-se deduzir que a prova audiovisual , em sentido amplo, um documento no escrito. Esta conceituao amplamente aceita, tanto que no Direito Civil e Processual Civil h dispositivos especficos sobre estes meios de prova, conforme o art. 225 do Cdigo Civil e art. 383 do Cdigo de Processo Civil, in verbis: 35 6rt. --9. 6s reprodu7es "otogr"icas, cinematogr"icas, os registros "onogr"icos e, em geral, quaisquer outras reprodu7es mec;nicas ou eletrVnicas de "atos ou de coisas "a2em prova plena destes, se a parte, contra quem "orem e&ibidos, no lhes impugnar a e&atido. 6rt. OCO. Hualquer reproduo mec;nica, como a "otogr"ica, cinematogr"ica, "onogr"ica ou de outra esp$cie, "a2 prova dos "atos ou das coisas representadas, se aquele contra quem "oi produ2ida Ahe admitir a con"ormidade. No processo penal pacfico a analogia das provas audiovisuais como documentos, onde so aplicadas algumas de suas regras especficas, como por exemplo a juntada em qualquer fase do processo, conforme art. 231 do CPP. Neste sentido temos o ensinamento de Julio Fabbrini Mirabete: Ho#e, por$m, a prova documental no se limita ao escrito, em h uma representao indireta daquilo que se quer provar, pois e&istem provas "otogr"icas, "onogr"icas, cinematogr"icas e a "eita por videograma, em que a representao $ direta. (8A,6L)<), /00C, pg. O.0). Mesmo no havendo hierarquia entre as provas no direito brasileiro, a prova documental considerada uma das provas de intensidade mais forte, pois tem a pretenso de representar o fato probando sem o auxilio de interpretaes sobre seu contedo. As reprodues audiovisuais tm ainda mais intensidade, pois so a reconstruo mais direta dos fatos, o que confere a esse material um alto poder de convencimento. 3.1.1. !"i#$#ia pro%at&ria dos do#umentos e'etr(ni#os di)itais A evoluo da tecnologia de registro de informaes trouxe uma nova discusso jurdica a respeito dos documentos registrados em meio eletrnico. Os meios tradicionais de registro e armazenamento (tais como fotografias em filmes negativos, filmagens em pelculas, gravaes sonoras em discos de vinil, fitas cassetes, etc.) davam-nos a sensao que os documentos produzidos desta forma eram nicos, pois ao copi-los verificava-se que a gravao perdia qualidade de reproduo em relao ao original. Percebe-se, que a informao guardava ntima 3 relao com seu meio fsico, traduzindo uma idia de materialidade, de corporificao. Assim, valendo-se do senso comum, havia uma sensao de segurana ao admitir estes documentos como prova, pois era relativamente fcil verificar sua autenticidade, tanto pelo conhecimento leigo sobre o assunto, quanto pela determinao de percias especializadas no material. Entretanto, com o advento das tecnologias digitais, esta sensao de segurana na autenticidade das gravaes se esvai. O primeiro motivo para isso que, na tecnologia digital, a captao original convertida em uma srie de dados numricos, impedindo sua reproduo direta pela cognio humana; a reproduo dos dados s possvel atravs de sistemas computacionais desenvolvidos para essa finalidade. A principal vantagem desta caracterstica reside no fato dos dados computacionais poderem ser copiados, reproduzidos, transmitidos a longas distncias, infinitas vezes, ad eternum, sem que se perca a qualidade ou a fidelidade da gravao. Perde-se, portanto, a sensao de corporificao, a idia de documento nico, singular. O segundo motivo reside na observao do senso comum dos documentos digitais poderem ser facilmente alterveis, aparentemente sem deixar vestgios. Verifica-se que documentos digitais podem ser modificados praticamente por qualquer pessoa, graas a atual popularidade dos meios informticos. Por exemplo, existem programas de computador editores de imagem munidos de tecnologia capazes de produzir alteraes substanciais da foto digital que ficam quase imperceptveis, como, por exemplo, o conhecido o Photoshop, o GMP, dentre outros. A prpria cmera digital possui aplicativos que permitem a modificao da fotografia no prprio equipamento. Nos modelos mais antigos as alteraes da foto ficavam limitadas alterao de brilho, de luminosidade, de tamanho, de controle de cores e ao recorte da imagem. Atualmente, porm, muitos recursos avanados j permitem remediar detalhes indesejveis que a crescente resoluo das cmeras pessoais pode destacar, como imperfeies de pele em um retrato de rosto, por meio da utilizao de algoritmos especficos. Desta forma, a crescente possibilidade de adulterao dos documentos digitais ao gosto do usurio, por meio de recursos informticos que permitem a manipulao de seus dados originais, suscita dvidas na admisso de tais documentos como prova no processo. 3! Mas essa desconfiana a respeito dos documentos digitais no prospera na atualidade, como ser analisado a seguir. Do mesmo modo que houve avanos permitindo a adulterao de dados digitais, houve tambm avano nas metodologias periciais, de modo a constatar a falsidade de imagens e sons digitais. Diversos estudos tcnicos constatam conclusivamente que possvel verificar a autenticidade de documentos digitais, e citamos como exemplo os trabalhos de Marcelo Antonio Sampaio Lemos Costa (COSTA, 2013) e Juliana Cristina Busnardo Augusto de Arajo (ARAUJO, 2010). O que mais surpreende, conforme os trabalhos citados, fato da manipulao digital ser facilmente percebida. sto pode ser confirmado pelo prprio senso comum, se levado em conta que a prpria cultura contempornea j absorveu as tecnologias digitais. Citemos um exemplo: os grandes filmes cinematogrficos realizados na ltima dcada demonstram uma grande carga de efeitos visuais e sonoros de alta tecnologia de produo. Estes efeitos so muito convincentes na primeira vez em que se assiste ao filme. Mas ao reassistirmos o filme algum tempo depois, percebe- se nitidamente as falhas destes efeitos, os pontos de montagem, os elementos fantasiosos. A observao criteriosa, mesmo a olhos leigos, permite distinguir o que ou no verossmil. Se podemos distinguir o que montagem em filmes de alto custo de produo e alto esmero tcnico, no h dvida que sejamos capazes de perceber adulteraes em produes mais caseiras, ou de uso mais popular. A ttulo de curiosidade, citamos o site *ttp+,,---.e-"arsas.#om,, uma pgina da internet brasileira que apresenta diversos exemplos de montagens famosas, e sua verificao de autenticidade. Portanto, conclui-se que os documentos digitais podem vir a ser provas no processo penal, sendo passveis de verificao de sua idoneidade. 3.1.2. Le)a'idade dos do#umentos audiovisuais A principal discusso sobre a produo das provas audiovisuais, digital ou no, reside na proteo Dignidade da Pessoa Humana referente s pessoas visualizadas na gravao. So comuns violaes neste tipo de prova principalmente 38 no que se refere s garantias fundamentais da privacidade, da inviolabilidade do domiclio, da honra e da imagem. A intimidade integra a categoria de direitos da personalidade, e consubstancia-se na esfera secreta da vida do indivduo, a qual no pode ser devassada contra sua vontade. Por outro lado, a vida privada pode ser considerada como o modo de viver particular de cada pessoa. A honra, por sua vez, confunde-se com a dignidade da pessoa, formada por todos os valores morais e ticos reconhecidos por sua honestidade e comportamento. Por fim, a imagem a representao exata do ser, seja ela grfica, fotogrfica, computadorizada, ou sob qualquer outra forma. Focando no direito intimidade que, de certa forma, resume este conjunto de garantias, Paulo Jos da Costa Jnior nos ensina: (...) na e&presso Ydireito ! intimidadeZ so tutelados dois interesses, que se somam1 o interesse de que a intimidade no venha a so"rer agress7es e o de que no venha a ser divulgada. O direito, por$m, $ o mesmo. (...) :o ;mbito do direito ! intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos1 a invaso e a divulgao no autori2ada da intimidade legitimamente conquistada. (3O*<6 +[:AO,, -..-, pg. 550) Desse modo, esse direito protegido em dois momentos: primeiro, a proteo consiste numa reao interferncia ilcita na intimidade, procurando evitar que ela seja devassada (atravs de "grampos telefnicos", por exemplo); no segundo momento, a reao vira-se contra a divulgao indevida da intimidade alcanada legitimamente. Assim, no primeiro momento a proteo dirige-se a terceiros; no segundo, dirige-se ao destinatrio do fato ntimo. Quando a violao intimidade se d apenas no segundo momento, ou seja, quando se divulga um fato ntimo que se alcanou legitimamente (por exemplo, no caso do destinatrio de uma carta contendo segredo) a repulsa do ordenamento jurdico menos severa do que quando a violao ocorre no primeiro momento. Tanto assim que, naquela violao, a lei costuma excluir a ilicitude da conduta quando h "justa causa" para divulgao do fato ntimo, como, por exemplo, no art. 153 do Cdigo Penal. Seguindo a lio de Paulo Jos da Costa Jnior (COSTA JNOR, 2002, pg. 449), deve-se notar que a esfera privada do homem divide-se em esferas 39 progressivamente menores, medida que se torna mais restrita a intimidade, na proporo em que dela participem um nmero cada vez menor de pessoas. Observando essa seqncia, temos: a) A esfera da vida privada estrito senso; b) A esfera da intimidade; c) A esfera do segredo. Na esfera privada estrito senso, encontram-se os fatos que o indivduo no quer que sejam de domnio pblico e cujo conhecimento restrito a determinado grupo de pessoas, no qual se deposita alguma confiana. Fora dessa esfera, encontram-se os acontecimentos pblicos, sobre os quais a pessoa no faz segredo algum, permitindo que eles sejam de conhecimento da coletividade em geral, o que os exclui da tutela da intimidade. Na esfera da intimidade, esto os episdios cujo conhecimento s permitido quelas pessoas em que o indivduo deposita certa confiana e com as quais mantm certa intimidade. Excluem dessa esfera no s a coletividade em geral, mas tambm determinadas pessoas, que convivem com o titular do direito intimidade num mbito mais amplo. Por fim, na esfera do segredo, localizam-se os fatos mais ntimos da vida da pessoa e sobre os quais ela quer manter maior segredo, de modo que deles somente compartilham uns poucos amigos, mais prximos, em quem se deposita muita confiana. Dessa esfera ficam excludas at mesmo pessoas da intimidade do titular do direito intimidade, por isso nessa esfera que se faz necessria maior proteo legal contra a indiscrio. Dessa exposio, pode-se notar que esto fora do mbito da intimidade, em qualquer de suas esferas (e, por conseguinte, da respectiva proteo legal), os acontecimentos pblicos, transcorridos em lugares pblicos. Assim, essa proteo constitucional s se coloca quando a conversa ocorre em local no pblico (no necessariamente privado) ou tem conotao privada. Alm disso, a vontade da pessoa em divulgar publicamente algum acontecimento de sua vida ntima, mesmo esse fato no transcorrido em local pblico, tambm exclui a proteo legal da intimidade. 40 Deste modo, conclui-se que o registro de fato pblico ou tornado pblico, que no tem a proteo legal da intimidade, hbil para se tornar prova legtima no processo penal. Ser com este raciocnio que ser discutida a validade da prova audiovisual disponvel na internet, assunto abordado na prxima seo. 3.1.3. A internet #omo 'o#a' p.%'i#o A nternet o maior conglomerado de redes de comunicaes em escala mundial com vrios computadores e dispositivos conectados, que permite o acesso a informaes e todo tipo de transferncia de dados. Ela carrega uma ampla variedade de recursos e servios, incluindo os documentos interligados por meio de hiperligaes da \orld \ide \eb (Rede de Alcance Mundial), e a infraestrutura para suportar correio eletrnico e servios como comunicao instantnea e compartilhamento de arquivos. A nternet tem possibilitado a formao de novas formas de interao, organizao e atividades sociais, graas popularizao das tecnologias e ao crescente nmero de usurios de praticamente todas as camadas sociais. A menor exigncia de conhecimentos tcnicos e a oferta de inmeros servios gratuitos contribuem para a ampla difuso da rede em praticamente todos os ambientes de convivncia humana: nos locais de trabalho, nas escolas, nos lares. Os servios conhecidos por Redes Sociais, como por exemplo Maceboo], 8^*pace, Or]ut, <_itter, entre outras, tm criado uma nova forma de socializao e interao. Os usurios desses servios so capazes de adicionar uma grande variedade de itens as suas pginas pessoais (como fotografias e mensagens), de indicar interesses comuns, e de entrar em contato com outras pessoas. Outro servio particularmente interessante a este trabalho o compartilhamento de vdeos. O `ou<ube o mais bem sucedido representante desta categoria, e h outros como o Bimeo e Dail^motion. Com sua interface de fcil uso, o `ou<ube tornou possvel a qualquer um que usa computador a postar na nternet um vdeo que milhes de pessoas poderiam ver em poucos minutos. A grande variedade de tpicos cobertos pelo `ou<ube tornou o compartilhamento de vdeo uma das mais importantes partes da cultura da nternet. Uma das caractersticas da nternet, resultante de seu impacto social, a publicidade de seu contedo. Dada a sua grande popularidade e (quase) ausncia 41 de limites para acesso, a nternet costumeiramente associada ao local pblico. O ato de colocar uma informao na nternet, e no marc-la como privativa, considerado equivalente a uma exposio pblica desta informao. Ento, fotos ou vdeos colocado em um servio de compartilhamento ou servio de redes sociais de amplo acesso, que possam ser visualizados ou gravados por qualquer pessoa, torna esses elementos, em uma noo consuetudinria, um "ato publicado. Com isso, como ser apresentado na prxima seo, permite que o contedo disponvel publicamente na nternet possa ser utilizado como prova legitimamente aceita no processo penal. 3.1./. As provas dispon0veis na Internet Tendo em vista o carter pblico da nternet, o material audiovisual disponvel na rede supera o obstculo da ilegitimidade para se tornar prova no Processo Penal. Se considerado que a produo e divulgao de fotos e vdeos so um exerccio regular de direitos de qualquer pessoa numa sociedade democrtica, e que a sua disponibilizao na internet pressupe uma vontade de torn-los pblicos, ento afasta-se a possibilidade de violao de intimidade e privacidade. Com isso, e depois de passada toda a anlise do trabalho, conclui-se que o contedo audiovisual digitalizado e disponvel publicamente na rede mundial de computadores capaz de ser prova eficaz, legitima e moralmente aceita no Processo Penal. Este contedo totalmente idneo para formar a livre convico do juiz, e pode ser aproveitado tanto para a defesa do ru quanto para sua acusao, j que a forma da prova no viola nenhum preceito legal ou principiolgico. Apesar de ser um tema recente, a seguir so apresentados julgados do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul que consideram as provas audiovisuais disponveis na nternet vlidas. Nos dois casos, as provas audiovisuais que fundamentaram as decises foram obtidas no servio de redes sociais Or]ut, de redes sociais: )menta1 6P)(6abO%3,A8). PA3H6abO D) )DAMA36abO ) MO,86abO D) HT6D,A(H6. 3O:D):6abO. 6P)(O D)M):*ABO. A:*TMA3Ac:3A6 P,OL6<d,A6. A:O3O,,c:3A6. 6 prova carreada ao "eito, inclusive composta por conte=do do site de relacionamento chamado IOr]utI, 42 demonstrou com segurana a autoria das picha7es e a associao para o "im de pichar edi"ica7es em diversas oportunidades, sendo, assim, "orosa a manuteno da condenao de primeiro grau nos termos em que prolatada. (W) (6pelao 3rime :@ ?..5C//0C9O, Huarta 3;mara 3riminal, <ribunal de +ustia do ,*, ,elator1 8arco 6ntVnio ,ibeiro de Oliveira, +ulgado em /0R.?R-./-) )menta1 ,)3T,*O )8 *):<ADO )*<,A<O. DOA* HO8A3eDAO* *A8P()*. DO(O )B):<T6(. 6,<AFO* O.5 ) O.9 D6 ()A 0.9.OR0?. P,O:[:3A6. A,,)*AF:6abO D)M):*AB6. (W) OQ P,)(A8A:6,. 6()F6abO D) P,OB6 A(e3A<6. :o h qualquer ilegalidade na ane&ao do 3D de vdeo, das "otogra"ias e das mensagens constantes do per"il do acusado, bem como da comunidade por ele integrada na pgina de relacionamentos da internet % Or]ut. Ora, re"erida pgina $ de domnio p=blico, podendo qualquer pessoa nela ingressarJ logo, se durante a investigao a polcia optou por acessar a pgina do Or]ut, nela encontrando o per"il do acusado, possvel que imprimisse o resultado de sua busca, bem como "i2esse c4pia do vdeo pelo r$u postado, a "im de instruir o inqu$rito policial. ,eitera%se, tais in"ormes "oram retirados pela polcia de uma pgina da rede mundial de computadores, cu#o acesso $ livre, no con"igurando, pois, prova ilcita. (W) /Q P,)(A8A:6, 63O(HAD6. -Q, OQ ) 5Q P,)(A8A:6,)* ,)+)A<6D6*. ,)3T,*O )8 *):<ADO )*<,A<O A8P,OBADO. (,ecurso em *entido )strito :@ ?..5.9/??O-, *egunda 3;mara 3riminal, <ribunal de +ustia do ,*, ,elator1 (as ,og$ria 6lves Larbosa, +ulgado em .?R.?R-.//) Estes julgados confirmam a relevncia deste trabalho e endossam a tese aqui apresentada: a admissibilidade da prova audiovisual disponvel na nternet para o Processo Penal. Como isso encerra-se a apresentao do tema. 43 /. CONCLUSO Este trabalho buscou determinar se provas audiovisuais disponveis abertamente na nternet so legalmente aceitas. Para tanto, comeou-se por analisar os princpios gerais do Processo Penal brasileiro, a luz da Constituio e do Estado de Direito Democrtico. Da anlise dos princpios, verificou-se que a misso primordial do processo proteger as garantias fundamentais do indivduo, principalmente referentes pessoa do acusado. sto impacta profundamente a produo probatria, pois no se admite no processo as provas formadas pela violao dos preceitos legais, devendo ser extirpadas dos autos. As provas audiovisuais no possuem nenhum regramento especfico no Cdigo de Processo Penal brasileiro. Entretanto, o rol de provas estabelecido pela lei meramente exemplificativo, admitindo-se, em regra, qualquer meio eficaz para influenciar a livre convico do juiz, excluindo as provas ilegalmente obtidas. As provas audiovisuais so doutrinariamente equiparadas s provas documentais, pois trazem ao processo o conhecimento do fato diretamente, sem a influncia da interveno humana para deduzir sua existncia. Por esse motivo, as provas audiovisuais tm grande poder de convencimento, sendo uma ferramenta valiosa para o deslinde do processo criminal. Conforme foi apresentado, existe certa desconfiana sobre o valor probatrio de documentos digitais, por, aparentemente, serem de fcil manipulao. Porm, esta desconfiana no prospera, pois com a tecnologia atual possvel detectar facilmente a adulterao em vdeos e fotos digitais. A ltima discusso sobre a validade das provas audiovisuais reside na preservao dos direitos e garantias constitucionais das pessoas visualizadas, tais como a intimidade, a privacidade, a honra e a imagem. A violao destes direitos torna a prova imprestvel ao processo. A princpio, o material audiovisual disponvel na internet supera este obstculo. A produo e divulgao de fotos e vdeos so consideradas um exerccio regular de direitos de qualquer pessoa numa sociedade democrtica. Ao permitir o livre acesso destes contedos pela nternet, pressupe-se uma vontade de torn-los pblicos. Deste modo, afasta-se a possibilidade de violao de intimidade e privacidade das pessoas que disponibilizam este tipo de material. 44 Tendo em vista todo este raciocnio, conclui-se que o contedo audiovisual digitalizado e disponvel publicamente na nternet possvel de se tornar prova eficaz, legitima e moralmente aceita pelo ordenamento jurdico vigente. Este contedo, pela forma que se apresenta, no est eivado de nenhuma mcula que afronte os princpios bsicos do Estado democrtico e de suas normas infraconstitucionais. Portanto, pode ser considerado idneo para figurar em um processo judicial penal, e operar tanto a favor do ru quanto para sua acusao. 45 1. RECERDNCIAS ANYFANTS, Spiridon Nicofotis. Pr(") A&!i(i)&"i)E )&" ("*r",- n prc$)) p$n"*. 1 ed. Belo Horizonte: Editora Frum, 2008. ARAUJO, Juliana Cristina Busnardo Augusto de. Fotografia digital como prova no processo - Aspectos tecnolgicos. n: F'0i2 5&r!ic, Rio Grande, X, n. 83, dez 2010. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link= revista_artigos_leitura&artigo_id=8787&revista_caderno=21>. Acesso em abr 2013. BARROS, Flaviane de Magalhes. GR$H Cr'" ! Prc$)) P$n"*. 1. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. BATSTA, Nilo. In2r!&,- Cr2ic" " Dir$i2 P$n"* Br")i*$ir. 9. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2004. BRASL. Cn)2i2&i,- !" R$pI0*ic" C$!$r"2i(" ! Br")i* !$ 1:99. 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