Responsabilidad Médica

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA
Carolina Deik Acosta-Madiedo
Contenido
Resumen............................................................................................................................................................................3 Palabras Clave..................................................................................................................................................................3 Abstract.............................................................................................................................................................................3 Key-words.........................................................................................................................................................................3 INTRODUCCIN...............................................................................................................................................................4 1. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL......................................................................4 1. 1Dao..............................................................................................................................................................5 1.2 Culpa o falla del servicio........................................................................................................................5 1. 3 Nexo causal...............................................................................................................................................7 2. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL.........................................................................7 2.1 Manifestacin de la voluntad...............................................................................................................8 2.2 Responsabilidad por el hecho propio vs. responsabilidad por el hecho ajeno.........................9 3. CARGA DE LA PRUEBA 3.1 Obligacin de medio o de resultado.................................................................................................11 3.1.1 La regla general en responsabilidad mdica................................................................12 3.1.2 Excepciones...........................................................................................................................12 3.1.2.1 Ciruga esttica no reconstructiva................................................................12 3.1.2.2 Servicio de gineco-obstetricia........................................................................13
3.2 Prueba de la Culpa.................................................................................................................................14 3.2.1 Rgimen de las actividades peligrosas...........................................................................14 3.2.1 Rgimen de culpa probada................................................................................................17 3.2.1 Presuncin de culpa, nunca del nexo.............................................................................17 3.2.1 Carga dinmica de la prueba............................................................................................19 3.3 Prueba del nexo...................................................................................................................................20 CONCLUSIONES.............................................................................................................................................................23 BIBLIOGRAFA................................................................................................................................................................24
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UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

Carolina Deik Acosta-Madiedo1
Resumen
En atencin a lo catico y variable que ha sido en la jurisprudencia colombiana el tratamiento de la responsabilidad civil por la prestacin de servicios mdicos, este artculo de reflexin presenta una visin analtica y crtica sobre las posturas que ha asumido la jurisprudencia ordinaria y contencioso administrativa en materia de responsabilidad mdica, con miras a adoptar una posicin propia al respecto. Para ello, se analizan: (i) los elementos tradicionales que configuran la responsabilidad civil; (ii) la disyuntiva entre la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad mdica; y (iii) el controvertido asunto de la carga probatoria, tanto en materia de culpa (o falla del servicio) como en materia del nexo causal entre aqulla y el dao. Al final, se acepta que los elementos tradicionales que configuran la responsabilidad mdica no hacen forzosa la aplicacin de ninguno de los sistemas probatorios estudiados, pero que el principio constitucional de equidad obliga a aplicar la teora de la carga dinmica de la prueba en materia de culpabilidad, as como a aligerar las cargas probatorias en materia de causalidad.
Abstract
In light of the chaotic scenario that exists in Colombian case law regarding civil liability for damages caused by medical services, this article presents an analytical and critical overview of the positions adopted by Colombian jurisprudence (in ordinary and administrative litigation) in regards to medical liability, in order to take a personal position in this matter. To this end, the following items are analyzed: (i) traditional elements that result in civil liability, (ii) the nature of medical liability: contractual or tort liability, (iii) and the controversial issue of the burden of proof, both in terms of fault (or wrongful services) and in terms of the chain of causation between negligence and damages. In the end, it is accepted that while the elements shaping traditional medical liability do not oblige the application of any evidentiary theory in particular, the constitutional principle of equity does require applying the theory of the dynamic burdens of proof when proving the fault, as well as lightening the burden of proof on the causal bond.
Palabras Clave
Key-words
Dao, culpa, nexo de causalidad, responsabilidad Damage, fault, causation, medical liability, exemption, burden of proof. mdica, exoneracin, carga probatoria.
1 Especialista en Derecho Administrativo en la Pontificia Universidad Javeriana, Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana. Abogada de la firma
Estudios Palacios Lleras S.A. Profesora Auxiliar de Derecho Constitucional Colombiano I de la Pontificia Universidad Javeriana. Profesora Auxiliar de Contratacin Administrativa de la Pontificia Universidad Javeriana.
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INTRODUCCIN
El asunto de la responsabilidad civil por la prestacin de servicios mdicos no ha sido nada pacfico en la jurisprudencia colombiana. De hecho, se trata de uno de los pocos campos en los cuales no existen etapas claras y delimitadas en la jurisprudencia, pues las posturas en uno u otro sentido parecen sobreponerse en ciertas pocas, al punto de observarse regresiones en el tiempo para dar aplicacin a teoras que parecan superadas. En atencin a lo catico del tema, este artculo de reflexin est encaminado a presentar una visin analtica y crtica sobre las diversas posturas que ha asumido la jurisprudencia colombiana en materia de responsabilidad mdica, con miras a adoptar una posicin propia al respecto.
1. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

Para los hermanos Henry y Len Mazeud2, los elementos axiolgicos de la responsabilidad son: el dao, la culpa y el nexo causal. Sin embargo, algunos sectores de la doctrina moderna han propuesto una frmula para superar aquellos elementos tradicionales, sosteniendo que ellos pueden reducirse a dos, a saber: (i) el hecho ilcito o antijurdico, y (ii) el dao que afecta un inters ajeno. As, en tratndose de responsabilidad mdica, ser antijurdico el dao que el paciente no tiene la obligacin jurdica de tolerar, particularmente por no ser inherente a su patologa.
Para ello, el artculo se desarrollar en cuatro Sin embargo, esta innovadora postura ha tenido grandes captulos. El primero contiene una visin no pocos contradictores, como vemos: general sobre los elementos tradicionales que Existen algunos casos en los que se configuran la responsabilidad civil y, en particular, sostiene que no se requiere la nota de la responsabilidad mdica. El segundo aborda la ilicitud o antijuridicidad del hecho y de su lgida discusin entre la naturaleza contractual o consecuencial dao y al efecto se mencionan extracontractual de la responsabilidad mdica, en las normas que permiten, por ejemplo, cavar atencin a la forma de manifestacin de voluntad en suelo ajeno para sacar dinero o alhajas (consentimiento informado) y a la prestacin de propias (art. 702 C.C.) o el del dueo de un servicios por un tercero. Con esto, se dar paso fundo que no tiene salida a la va pblica al tercer captulo, relacionado con el asunto ms en cuyo caso puede, es decir tiene derecho, controvertido en este mbito y es el relativo a la a imponer servidumbre de trnsito a los carga probatoria, tanto en materia de culpa (o colindantes, ocupando el terreno ajeno falla del servicio) como en materia del nexo causal necesario (art. 905 ib.) y en el Cdigo de entre aqulla y el dao. Para abordarlo, resulta Comercio se podra citar el art. 1071 que esencial hacer una breve alusin a la disyuntiva da derecho a la resolucin unilateral del entre obligaciones de medio y de resultado, contrato de seguros o, volviendo al Cdigo aplicada al campo galnico, que resulta esencial Civil, el art. 2056 que permite, es decir en la determinacin de la carga probatoria de da derecho, al que encarga una obra para las partes. Todo lo anterior permitir esbozar hacerla cesar ()3 unas conclusiones propias sobre la evolucin del manejo de la responsabilidad mdica por parte de 2 MAZEAUD, Henry y Len. Tratado Terico y Prctico de la Responsabilidad Civil y Contractual. Argentina, Ed. Jurdicas Europanuestra jurisprudencia, haciendo apreciaciones Amrica, 1977. sobre el estado del arte en la materia y los 3 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. imperativos que la constitucin impone respecto Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero de una u otra teora. 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. 4
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falta de previsin del resultado daino previsible, o como la confianza imprudente en poder evitarlo6. Ahora bien, cuando el demandado es una entidad estatal, el elemento culpa es reemplazado por el ttulo de imputacin denominado falla del servicio, consistente en una falla funcional u orgnica que encuentra su fundamento en un que la administracin deba prestar, bien 1.1 Dao servicio por disposicin de la ley o de los reglamentos o cuando de hecho lo asume, y no lo presta o lo El dao es, segn se acepta de manera pacfica, hace de manera irregular en el espacio o en el el primero de los elementos de la responsabilidad tiempo7. Pero el Consejo de Estado ha reiterado civil. Su naturaleza como una de las fuentes de las que no toda falla implica responsabilidad del ente obligaciones deriva de lo dispuesto por el artculo administrativo o del galeno involucrado, sino slo 1494 del Cdigo Civil, que hace alusin al hecho cuando provenga de una conducta negligente o que ha inferido injuria o dao a otra persona. descuidada en el servicio8. Por eso, y en atencin a que gran parte de la jurisprudencia colombiana se ha construido sobre la base de la tesis originaria, en las pginas que siguen se emplear la primera como punto de partida del anlisis aqu realizado. Aqu, el dao slo ser de relevancia para efectos de imputar responsabilidad al agente del mismo, cuando sea antijurdico y con una connotacin anormal y excepcional que permita considerar configurada su imputacin en cabeza de la entidad demandada4. As las cosas, se ha reconocido la antijuridicidad del dao, por ejemplo, acreditando lo sencillo que resultaba para el cuerpo mdico la actualizacin del conocimiento en relacin con la determinacin del diagnstico correcto, o cuando el error es craso e inexcusable, a todas luces imputable al agente material del mismo5. En responsabilidad mdica son tantas las posibles formas de culpa como la imaginacin logre disear. Puede ocurrir desde la tardanza en la atencin, hasta la falta de cuidados postoperatorios, pasando por diagnsticos errados, impericia en el acto mdico, el olvido de elementos quirrgicos dentro del paciente y, en general, cualquier incumplimiento de los deberes principales y secundarios que van implcitos en el juramento hipocrtico. Eso s, debido a la situacin real de nuestro sistema de salud, la jurisprudencia ha tenido el atino de reconocer que la responsabilidad mdica no se encuentra comprometida por la falta de equipos necesarios 1.2 Culpa o falla del servicio para lograr un diagnstico eficaz y rpido, ni se cuestiona la falta de mdicos especialistas en En general, la culpa o negligencia ha sido definida determinada sede, sino que se analiza el hecho como el error de conducta en el cual no habra daoso dentro del marco de las posibilidades de incurrido una persona prudente en las mismas circunstancias que el autor del dao, o como la
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Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin.
7 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso 4 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364). Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364).
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la falla que se presente en el cumplimiento de tal obligacin a que llegue el juzgador acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como se hubieren sucedido los hechos as como a los recursos con que contaba la administracin para prestar el servicio para que pueda deducir que la falla se present y que ella no tiene justificacin alguna, todo dentro de la idea de que nadie es obligado a lo imposible13. Por eso, cuando de las pruebas se deduzca que Es decir que el comportamiento del mdico y un mdico especialmente prudente y diligente de la institucin prestadora del servicio deben probablemente habra incurrido en el mismo juzgarse a la luz de la lex artis, esto es, de las error que cometi el demandado, no habr lugar caractersticas especiales de quien lo ejerce, el a endilgarle culpa a ste; puesto que ella slo se estado de desarrollo del rea profesional de la deduce cuando, comparado el comportamiento del responsable con la conducta abstracta que cual se trate, la complejidad del acto mdico, habra tenido una persona diligente, el proceder la disponibilidad de elementos, el contexto del primero pueda ser susceptible de juicio de econmico del momento y las circunstancias reproche14. especficas de cada enfermedad y cada paciente11. Y es que a nadie puede exigrsele el don de la 12 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso De consiguiente, el eje de la responsabilidad mdica gira sobre los siguientes postulados: hacer todo aquello que est indicado hacer, consideracin habida al grado de progreso de los conocimientos mdicos ya los recursos disponibles en el correspondiente medio; y abstenerse de hacer todo aquello que no deba hacerse, en atencin a las mismas circunstancias10
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de diciembre de 2004. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. (Sentencia Nmero 13923). Copia tomada directamente de la Corporacin. Editorial Temis, 1955. pginas 201 y ss. (Volmen III, Parte II). Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9467). Copia tomada directamente de la Corporacin. Reiteracin jurisprudencial de la Sentencia del 11 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernndez. (Sentencia Nmero 5737).
accin de la entidad9. Lo anterior responde a la infalibilidad, sino que se debe juzgar cada caso segn la disponibilidad de medios, el estado del premisa de que: arte y la posibilidad que tena el mdico tratante Al mdico no se le exigen milagros ni de actualizar su conocimiento, porque la falla del imposibles; pero s est obligado a conocer servicio no puede predicarse de un estado ideal concienzudamente todo lo que el arte mdico sino que debe ser relativa a las circunstancias concretas en que dicho servicio se desarrolla12. es capaz de ensearle en el correspondiente Esto se ha denominado falla o culpa relativa: medio cientfico; a no intentar aquello que escapa a sus posibilidades, pero que est La sala ya ha tenido oportunidad de dentro de las que tiene otro; a intervenir, pronunciarse sobre el carcter de relativo que poniendo al servicio de su ministerio presenta la falla del servicio y ha sealado que para hablar de ella hay que tener en todos los conocimientos del caso, toda cuenta la realidad misma, el desarrollo, la la diligencia, todo el cuidado, toda la amplitud y la cobertura de los servicios prudencia que un mdico, en igualdad de pblicos y que ella no puede tener la misma circunstancias, habra empleado, de ser ese extensin en un pas desarrollado, que en mdico idneo, prudente y diligente en el uno como el nuestro que apenas est en va ejercicio de su profesin. de desarrollo. () pues la determinacin de

Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 11 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suarez Hernndez. (Sentencia Nmero 5737). Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9467). Copia tomada directamente de la Corporacin.
10 PREZ VIVES, lvaro. Teora General de las Obligaciones. Colombia, 11 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9467). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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1.3 Nexo causal

Este elemento es el vnculo que une, por una parte, la conducta del agente causante, y por la otra, el dao. Este elemento resulta esencial en atencin a que, como se ha afirmado con buen juicio, en tema de responsabilidad galnica, el contacto fsico entre un profesional y un paciente que experimenta daos, no permite indefectiblemente imputar estos daos al susodicho profesional, pues las pruebas aportadas al proceso, con suma frecuencia, suscitan dudas acerca de si el obrar mdico fue en verdad el que ocasion los perjuicios...15, por lo cual se exige siempre la demostracin del vnculo causal acudiendo a las reglas de la experiencia cientfica, objetiva y estadstica16.
actuar o no actuar de tal manera que se eviten perjuicios a terceros. Pues bien, una y otra modalidad de responsabilidad es procedente en asuntos mdicos, lo cual depender de si el dao es fruto de la infraccin de compromisos previamente adquiridos con el agente del dao, o que se le d al margen de una relacin de tal linaje, y como consecuencia del incumplimiento del deber genrico de no causar dao a los dems17. En ambos casos los herederos del difunto quedarn legitimados para demandar por perjuicios en ejercicio de la accin hereditatis, transmitida por el causante, que a su vez ser contractual o extracontractual segn lo fuera la relacin del causante con el mdico tratante; pero quienes, sin ser herederos, han sido perjudicados por el deceso, slo pueden ejercer la accin extracontractual18.
Una vez demostrado este nexo, el deudor slo podr exonerarse demostrando la intervencin de un elemento extrao con la virtualidad de Si bien en principio esta distincin resulta romper la cadena causal, que puede ser un hecho trascendental, por considerarse improcedente la constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito, hecho acumulacin de pretensiones de indemnizacin por de un tercero o culpa exclusiva de la vctima. responsabilidad contractual y extracontractual, la Corte Suprema ha reconocido la existencia de excepciones: esto es, cuando con o sin contrato, 2. RESPONSABILIDAD surge siempre la misma obligacin de indemnizar CONTRACTUAL O a causa de un hecho manifiestamente violatorio de derechos de terceros por haberse ejecutado EXTRACONTRACTUAL con culpa. En estos casos, bastar con perseguir la culpa en el escenario ms evidente de la La doctrina ha clasificado la responsabilidad civil misma19. en contractual y extracontractual, en virtud del origen de la obligacin de reparar: bien por la violacin de las convenciones pactadas en un contrato, bien por violacin general del principio de no causar dao a terceros. Este ltimo, que se 17 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 18 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Jaime consigna con el adagio latino neminem leadere y Alberto Arrubla Pascar. (Sentencia Nmero 14415). Copia tomada directamente de la Corporacin. que nuestro Cdigo Civil ha acogido en el clebre artculo 2341, es una exigencia genrica de 18 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil.
15 BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los mdicos. Argentina,
Edit. Hammurabi, pginas 312 y 313. Sentencia del 18 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Pascar. (Sentencia Nmero 14415). Copia tomada directamente de la Corporacin.

Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364).
19 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil.
Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. (Sentencia Nmero 6430). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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2.1 Manifestacin de la voluntad

En principio, para que se configure la responsabilidad contractual se exige la existencia de un contrato previo escrito o verbal- entre el profesional tratante y el paciente, del cual emanen las obligaciones que sern luego incumplidas. Slo que, en materia mdica, no basta la mera manifestacin de voluntad de las partes, como ocurre en derecho civil o comercial. Por el contrario, la tica mdica impone un mandato segn el cual nadie puede disponer sobre otro20;
pues en estos casos existe una ponderacin de derechos fundamentales donde la vida goza de prioridad21.
De hecho, cuando existe riesgo o urgencia el mdico queda exonerado de advertir sobre los riesgos de la intervencin (artculo 11 del Decreto 3380 de 1981), o incluso de obtener la autorizacin de los padres. As lo reconoce el artculo 14 de la Ley 23 de 1981 (Cdigo de tica Mdica), segn el cual: El mdico no intervendr quirrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorizacin de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del imperativo estructural que exige el consentimiento caso exija una intervencin inmediata. informado, persistente y, en ocasiones, cualificado para la aprobacin de cualquier procedimiento, Sobre este particular, merecen especial tratamiento o intervencin quirrgica. As lo exige comentario los casos de estados intersexuales expresamente el Cdigo de tica Mdica (Ley 23 o hermafroditismo, frente a los cuales la de 1.981), a cuyo tenor el mdico (...) Pedir su jurisprudencia constitucional ha reconocido consentimiento para aplicar los tratamientos en sentencias como la SU-337 de 1999, T-551 mdicos y quirrgicos que considere indispensables de 1999, T-629 de 1999, T-1390 de 2000 y y que puedan afectarlo fsica o psquicamente, T-1025/02, slo para mencionar unas pocas, salvo en los casos en que ello no fuere posible, que el permiso paterno sustituto es vlido para y le explicar al paciente o a sus responsables de autorizar una remodelacin genital en menores tales consecuencias anticipadamente(...). de cinco aos, siempre y cuando se trate de un consentimiento informado, cualificado y No obstante, excepcionalmente puede seguirse persistente, lineamientos cuyo cumplimiento hablando de responsabilidad contractual an debe verificar el juez de instancia. Pero, pese a en ausencia del consentimiento informado esta reiterada ratio decidendi, lo cierto es que del paciente, como ocurre con los incapaces las decisiones al respecto varan an tratndose (impberes, dementes) o con los inconscientes, de menores de cinco aos debido al carcter donde los facultados para vincular al paciente altamente invasivo de este tipo de operaciones y con el galeno son sus tutores, curadores o a los criterios de conveniencia mdica que pueden representantes legales, bien mediante un influir en la decisin frente a los particulares consentimiento sustituto o un consentimiento factores sociales, econmicos, culturales, clnicos asistido del menor. Por eso es posible, en casos, y sicolgicos del paciente. En efecto, en algunas desconocer la autonoma de un menor que se oportunidades se ha dado prelacin al principio opone a recibir un tratamiento o una vacuna de beneficencia y, con l, a una modalidad de cuando est comprometida su vida o su salud, consentimiento proyectado a futuro; mientras
21 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisin.
Sentencia T-1025 del 27 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. (Sentencia Nmero T-541.423). Copia tomada directamente de la Corporacin
Sentencia T-1025 del 27 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. (Sentencia Nmero T-541.423). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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y cirugas de asignacin de sexo pongan en peligro la vida o identidad sexual del paciente, o aumenten considerablemente su afectacin psicosexual y social. Lo anterior toma mayor relieve para nuestros efectos, en atencin: (i) a las particularidades implcitas en la manifestacin del consentimiento informado; y (ii) a que el principio de beneficencia hace exigible por parte de las instituciones de salud y, especialmente, de los mdicos tratantes no slo la diligencia y cuidados propios de todo acto mdico, sino que Por eso, en un caso en que los padres en nombre resulta una rigurosa sensibilidad profesional, de su hijo menor instauraron una accin contra con el fin de ajustar su conducta a las exigencias el Instituto de Seguros Sociales por negarse a ticas derivadas del servicio () 24. Todo lo practicarle a aqul una ciruga de asignacin anterior tiene como finalidad lograr un pronto de sexo, la Corte Constitucional23 descart que diagnstico de estos estados, la formulacin fuera el juez de tutela el llamado a otorgar la oportuna de terapias o alternativas mdicas, su autorizacin para la realizacin de cualquier seguimiento y valoracin y, perentoriamente, prctica mdica, y al respecto extrajo las el acompaamiento teraputico y psicolgico necesario para la rehabilitacin del paciente. siguientes conclusiones: que, en otros casos, se ha aplicado el principio autonomista, segn el cual corresponde al propio menor adoptar dicha determinacin vital cuando tenga los elementos de juicio necesarios para decidir la manera en la cual ejercer su identidad sexual22. Eso s, una vez superado el umbral de los cinco aos de edad, es inadmisible el consentimiento sustituto de los padres para la operacin de asignacin de sexo y el tratamiento hormonal. () la doctrina expuesta por esta Corporacin supone la necesidad de evaluar y ponderar, frente a cada caso en concreto, las distintas variables que determinan la procedencia del consentimiento informado del menor con los elementos que dan preponderancia al consentimiento sustituto. A saber: (i) la urgencia del tratamiento; (ii) El impacto y/o riesgo del mismo sobre la autonoma actual y futura del nio; y (iii) la edad y/o madurez del menor.
2.2 Responsabilidad por el hecho propio vs. responsabilidad por el hecho ajeno
Frente a la responsabilidad civil de personas jurdicas, la doctrina ha sido variable. En principio, se explic va responsabilidad indirecta por culpa As las cosas, es previsible que persistan los casos in eligendo o in vigilando, las cuales se presuman. de tutela (proteccin de la dimensin objetiva Sin embargo, esta teora pronto fue reemplazada de los derechos) o de responsabilidad mdica por la teora organicista en derecho pblico, (proteccin de la dimensin subjetiva) frente a este aplicada con algunas variaciones en el derecho tipo de casos, especialmente cuando la tardanza privado, indicativa de la responsabilidad directa o la premura en realizacin de tratamientos (artculo 2341 C.C.) de la persona jurdica cuando el dao sea causado por un hecho u omisin de sus directores o agentes, pero persistiendo la teora 22 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisin. de la responsabilidad indirecta (artculos 2347 y Sentencia T-1025 del 27 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente:
Dr. Rodrigo Escobar Gil. (Sentencia Nmero T-541.423). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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2349 C.C.) en el caso de los dems funcionarios de la persona jurdica. Finalmente, a partir de 196225, la jurisprudencia habra de asumir la postura sobre la responsabilidad directa de la persona jurdica, con independencia de la posicin jerrquica de quien cometa el dao, extendiendo a todos ellos la posibilidad de repercutir su imputacin jurdica en la persona moral. Ahora bien, otro asunto que ha sido discutido es el relacionado con los alcances de la responsabilidad contractual de la persona jurdica. El tema fue discutido, por ejemplo, en una sentencia de 199226, cuando se concluy que el mal funcionamiento de una clnica por retardo en la atencin era imputable al Instituto de Seguros Sociales por tratarse de una falla de sta entidad, que no asign a un especialista para atender al paciente ni orden el traslado oportuno de ste a un centro asistencial con mejores recursos en el departamento. Y dijo tambin la Sala que una cosa es la violacin a la tica mdica por parte de los mdicos tratantes, y otra el incumplimiento de las obligaciones de medio que tiene la institucin de salud, por lo cual la ausencia de lo primero no basta para exonerar a la entidad por lo segundo, ya que no puede esto significar que el acierto de los mdicos y la ausencia de culpa en sus procedimientos exonere automticamente a la administracin, cuando, como en el caso que se estudia, resulta ostensible un descuido, una equivocacin, un error, eventualmente originado en el mantenimiento del equipo quirrgico del hospital () y ajeno a la conducta de los profesionales intervinientes en el tratamiento quirrgico27.
25 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Generales.
Sentencia del 30 de junio de 1962. Magistrado Ponente: Jos J. Gmez. Gaceta Judicial, Tomo XCIX, pginas 88 y ss; y pginas 651 y ss. Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 1992. Consejero Ponente: Doctor Julio Csar Uribe Acosta. Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 1992. Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez. (Sentencia Nmero 6637). Copia tomada directamente de la Corporacin.
Con mayor profundidad y claridad se abord el tema en un fallo de 2002, cuyo principal problema jurdico gir en torno al tipo de responsabilidad que se le puede imputar al autor material del dao que funge de agente (mdico tratante- ejecutor material de la prestacin de servicios mdicos) en el cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por otra persona (institucin de saluddeudor principal). El ad quem haba fallado que, en atencin a la culpa del mdico demandado, ste comprometi directamente tanto su responsabilidad como la de la clnica demandada, por lo que deben responder en forma solidaria por los daos causados al demandante a raz de la ejecucin defectuosa del contrato de prestacin de servicios celebrado con el demandante28, es decir, dentro de la rbita de la responsabilidad contractual. La Corte, con una argumentacin mucho ms estructurada y coherente, concluy que el agente material era responsable accesorio por la unidad de objeto en la prestacin, y por haber sido seleccionado por el deudor para cumplirla29, por lo cual se justificaba un tratamiento jurdico uniforme tanto del mdico como de la institucin de salud. Sostuvo la Corte: () si bien es cierto que el principio de los efectos relativos del contrato, excluira la responsabilidad del tercero, pero en todo caso encargado de la ejecucin del contrato, del marco de la responsabilidad contractual, para ubicarlo obviamente en el rgimen extracontractual, lo cierto es que razones de equidad y de proteccin de la vctima, han inclinado a la doctrina y a la jurisprudencia, y hasta cierto punto a la ley, como lo comenta Javier Tamayo
26 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso 28 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil.
Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. (Sentencia Nmero 6430). Copia tomada directamente de la Corporacin. Ed. Astrea, 1979, pginas 116 y 177.
29 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad Civil del Mdico. Argentina,
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Jaramillo, a atribuirle a dicho tercero una responsabilidad contractual. Finalmente dice-, la doctrina y la jurisprudencia ms recientes en el derecho comparado han concluido que el acreedor contractual tiene una accin necesariamente contractual contra el subcontratista con quien el deudor contractual inicial haba contratado la ejecucin del contrato. Se considera que como el objeto de la prestacin en ambos contratos es exactamente el mismo, el acreedor inicial perfectamente puede demandar por va contractual a cualquiera de los dos deudores30.
3.1 Obligacin de medio o de resultado

Con el fin de determinar el alcance de las obligaciones convenidas, la doctrina habla de las obligaciones de medio y de resultado; y del tipo de obligacin asumida depender la carga de la prueba de las partes en un proceso de responsabilidad civil. Ser una obligacin de resultado cuando la prestacin sea definida segn el fin que tiene el acreedor para celebrar el contrato, mientras que se tratar sencillamente de una obligacin de medio, cuando el deudor no se compromete a realizar u obtener un determinado resultado, sino slo a poner los medios que de ordinario conducen a ello31. Pues bien, la Corte Suprema de Justicia ha acogido esta distincin para determinar cul es la carga probatoria del deudor-demandado (y no del acreedor32) en una accin de responsabilidad por obligaciones de resultado, caso en el cual el demandado slo se exonera demostrando que la causa del incumplimiento ha sido un elemento extrao (bien fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la vctima), sin que sirva de nada demostrar que pese a haber sido cuidadoso y diligente, no alcanz el resultado esperado; mientras que el demandado por incumplimiento de una obligacin de medio tendr que demostrar la ausencia de culpa33. Aunque legislaciones cercanas a la nuestra, como la espaola, exigen la demostracin del incumplimiento del deudor
3. CARGA DE LA PRUEBA
En principio, la carga probatoria est determinada por los artculos 177 del Cdigo de Procedimiento Civil, por un lado, y el 1757 del Cdigo Civil, por el otro. El primero radica en las partes la prueba del supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen; mientras que la norma del estatuto civil aborda el asunto desde el punto de vista sustancial: incumbe probar las obligaciones en este caso la obligacin de reparar perjuicios- a quien las alega. As las cosas, para nuestros efectos todo parecera indicar que es el demandante el llamado a probar la obligacin de reparar, bien por incumplimiento de un contrato, bien por acaecimiento del hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona (artculo 1494 del C.C.). En casos de responsabilidad contractual y extracontractual, procede la aplicacin del artculo 1604 del C.C.
31 URIBE HOLGUN, Ricardo. De las Obligaciones y del Contrato en

General. Colombia, Ed. Rosarista, 1980. Pginas 15 y ss. y 172 y ss.
32 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso 30 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. T. II, pginas
80 y 81. Citado por: COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. (Sentencia Nmero 6430). Copia tomada directamente de la Corporacin.
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Sentencia del 31 de mayo de 1938. Gaceta Judicial, Tomo XLVI, pg. 566 y ss.
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En Colombia y en Chile, la mayora de los tratadistas y de la jurisprudencia sostienen que basta la prueba de la obligacin (el contrato) sin que al mismo tiempo sea indispensable, al acreedor, demostrar el incumplimiento, el que bastar que lo afirme; para ello se fundan en lo prescrito por el art. 1757 del C.C. en concordancia con el inc. 3 del art. 1604 ib. (artculos que corresponden a los 1547 y 1698 del Cdigo Civil Chileno). El deudor, de acuerdo con dichas normas es quien tiene que demostrar o su diligencia o cuidado o que no se alcanz el resultado concreto esperado de l, debido a fuerza mayor o caso fortuito o a culpa exclusiva de la vctima34.
Por eso, en sentencia de 1994, el Consejo de Estado estableci que: Acerca del alcance esta obligacin de medios, que consiste en otorgar al paciente atencin oportuna y eficaz, la sala ha dicho que ella obliga al profesional de la medicina y a los centros de atencin a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos cientficos y a la prctica del arte de curar son conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtencin del mismo36.
3.1.2 Excepciones
Sin embargo, en sentencias recientes37 se ha reiterado que la ciruga esttica y la obstetricia constituyen casos excepcionales de responsabilidad En principio, la mayora de intervenciones mdica que, por lo tanto, no se encuadran dentro quirrgicas y tratamientos mdicos implican de la categora de las obligaciones de medio sino obligaciones de medio, por cuanto suele existir en regmenes de responsabilidad ms exigentes, incertidumbre frente a los resultados, cuyos precisamente porque no se comparte el supuesto riesgos asume en cada caso el paciente que ha de hecho que justifique un tratamiento uniforme: manifestado su consentimiento informado para aqu los mdicos no actan sobre personas que el tratamiento o intervencin. Esto se explica presentan alteraciones a la salud. porque, en principio, los mdicos actan sobre personas que tienen alteraciones de la salud lo que implica el desarrollo de diversos procesos en 3.1.2.1 Ciruga esttica no sus organismos, que tienen una evolucin propia reconstructiva y, sin duda, en mayor o menor grado, inciden por s mismos en la modificacin o agravacin de su estado al margen de la intervencin de La doctrina y la jurisprudencia han aceptado que la ciruga meramente esttica acarrea obligaciones aqullos.35
36 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso 34 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 1 de julio de 2004. (Sentencia Nmero 14696); y COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 18 de abril de 1.994. Consejero Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. (Sentencia Nmero 7973). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin; COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 1 de julio de 2004. (Sentencia Nmero 14696). Ver tambin: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11901). Copia tomada directamente de la Corporacin
3.1.1 La regla general en responsabilidad mdica
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de resultado, y no slo de medio. La razn, como anticipamos lneas atrs, radica en que no se presenta la condicin que tienen en comn los dems tratamientos y cirugas, y es el estado patolgico del paciente. Por eso se excluye, de entrada, a la ciruga reparadora de esta excepcin (siendo, por ello, parte de la regla general), pues esta s tiene un inequvoco y demarcado rol sanitario, vale decir porque persigue corregir o morigerar, segn el caso, concretos defectos del ser humano, ora congnitos, ora adquiridos ulteriormente (malformaciones, quemaduras, amputaciones, etc.)38 Por el contrario, la ciruga meramente esttica persigue como fin esencial el embellecimiento, el mejoramiento esttico de la persona, y no est encaminada a satisfacer necesidades apremiantes, vitales, teraputicas inmediatas-, o de acentuada urgencia o, en fin, de ndole puramente curativa.39 Por eso en estos casos, por regla general y sin perjuicio de que casos individuales ameriten tratamiento especial, la obligacin galnica se torna de resultado, pues aqu la labor del mdico trasciende el deber de cuidado y diligencia, debido a que lo que motiva la intervencin es una determinada consecuencia corporal que el mdico tratante se entiende- se ha comprometido a obtener.
condiciones, el principio de confianza legtima se torna ms exigente40, lo cual hace inaceptable todo deterioro de la salud41. La jurisprudencia42 ha considerado que los casos en los cuales el desarrollo del embarazo haya sido normal esto es, que no se trate de un embarazo de alto riesgo, sin dificultades previsibles-, la falta de un desenlace satisfactorio del mismo da lugar a una responsabilidad de resultado del mdico tratante y de la institucin de salud, puesto que la terminacin esperada de la actividad maternoinfantil en tales casos es el parto normal. En decisiones posteriores, la jurisprudencia lleg a postular que en esos casos cabra una imputacin a ttulo objetivo, en los siguientes trminos: () en el campo de la obstetricia, definida como la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenmenos posteriores al alumbramiento, hasta la involucin completa del tero43, la responsabilidad mdica tiende a ser objetiva, cuando ab initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin dificultades o complicaciones cientficamente evidentes o previsibles, como sucedi en el presente caso. En efecto, se trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y quien durante el curso del proceso de embarazo no registr problemas que ameritaran un tratamiento especial44.
por: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364).
3.1.2.2 Servicio de ginecoobstetricia

El servicio mdico de obstetricia no implica a personas en estado patolgico, sino que trabaja con personas enteramente saludables. En estas
38 JARAMILLO, JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil Mdica.
La relacin mdico-paciente: Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 2007. Pginas 374 y 375. La relacin mdico-paciente: Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 2007. Pginas 374 y 375. Ed. Universidad Externado de Colombia, pginas 120 y 121. Citado
41 MEIRELLES GMEZ, Julio; DE FREITAS DRUMOND, Jos Geraldo y

VELOSO, Genival. Error Mdico. Argentina, Ed. Bdef, 2002, pgina 47.

Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11.878). Reiterada en: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364). CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 17 de agosto de 2000. (Sentencia Nmero 12.123). Tercera. Sentencia del 17 de agosto de 2000. (Sentencia Nmero 12.123).
43 MELLONI. Diccionario Mdico Ilustrado. T. IV, p. 412. Citado por:
39 JARAMILLO, JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil Mdica.
40 LPEZ DAZ, Claudia. Introduccin a la Imputacin Objetiva. Colombia,
44 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin
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Sin embargo, esta posicin no lleg para quedarse. En fallos ulteriores se descart que la responsabilidad por la prestacin del servicio mdico de obstetricia admitiera imputacin bajo un rgimen objetivo de responsabilidad, regresando as al rgimen subjetivo con un cierto aligeramiento en la carga de probar la falla y el nexo: el hecho de que la evolucin del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla.45 Como vemos, se logr consolidar la tesis de que la vctima debe probar el dao, la culpa o falla en el acto obsttrico y el nexo causal, sin trasladar la carga de la prueba a la entidad hospitalaria o al mdico tratante. A estos efectos, proceden todos los medios probatorios de ley, con el indicio como la prueba por excelencia ante la falta de prueba directa46. Siendo, pues, necesaria la demostracin de los tres elementos que configuran la responsabilidad civil, conviene revisar la manera de hacerlo. Lo cierto es que el dao es el elemento ms fcil de acreditar en el proceso, en virtud de sus mltiples rastros externos e incluso de las secuelas permanentes que suele dejar en asuntos mdicos. Por ello, las pginas que siguen estarn destinadas a explicar los restantes requisitos.
Jaramillo acierta cuando descarta, en estricto sentido, la posibilidad de probar la culpa en su pureza ontolgica, puesto que lo nico susceptible de demostracin son los hechos. Por eso, el juez slo puede valorar las diversas modalidades de conducta y, a partir de ellas y otros indicios, emitir un juicio axiolgico que tendr las consecuencias jurdicas de la culpabilidad47. Ahora bien, en lo que s hay diferencias de un sector a otro de la doctrina, es en relacin con la forma de su prueba y la parte a quien corresponde probarla.48 Sobre este punto se han presentado mltiples posturas, de las cuales se destacan las siguientes:
3.2.1 Rgimen de las actividades peligrosas
En 1936 la Corte Suprema de Justicia empez a perfilar la teora de la presuncin de responsabilidad debido al ejercicio de actividades peligrosas, que ms adelante, con mayor precisin conceptual, sera denominada presuncin de culpa. La doctrina49 ha explicado la presuncin que ocurre en los casos del artculo 2356 del Cdigo Civil por el uso de fuerzas extraas que aumentan la fuerza de quien las emplea en beneficio propio y, por tanto, rompen el equilibrio natural frente 3.2 Prueba de la culpa a los dems. Lo anterior coloca a terceros en estado de peligro de ser lesionados, an si quien Tratadistas y la jurisprudencia aceptan emplea tales fuerzas acta con plena diligencia unnimemente que la culpa es uno de los elementos axiolgicos de la responsabilidad civil, que slo resulta demostrable a partir de 47 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Colombia, Ed. Temis, Bogot, 1983. pgina 63. Citado por: COLOMBIA. CONSEJO sus manifestaciones externas. As, Javier Tamayo DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera.
Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Academia Colombiana de Jurisprudencia, mayo - noviembre 1.993, p. 62. (No 300 301)
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 7 de diciembre de 2004. (Sentencia Nmero 14.767). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de julio de 2005. (Sentencia Nmero 15.276). Copia tomada directamente de la Corporacin.
49 VALLEJO, Felipe. La responsabilidad civil mdica. En: Revista de la
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y cuidado. Las consecuencias de esta teora han sido explicadas, por ejemplo, en sentencia del 14 de marzo de 1938, con ponencia del Doctor Ricardo Hinestrosa Daza50. En dicha oportunidad se expuso as: La teora del riesgo, segn la cual a quien lo crea se le tiene por responsable, mira principalmente a ciertas actividades por los peligros que implican, inevitablemente anexos a ellas y mira a la dificultad, que suele llegar a imposibilidad, de levantar las respectivas probanzas los damnificados por hechos ocurridos en razn o con motivo o con ocasin del ejercicio de esas actividades. Un depsito de sustancias inflamables, una fbrica de explosivos, as como un ferrocarril o un automvil, por ejemplo, llevan consigo o tiene de suyo extraordinaria peligrosidad de que generalmente los particulares no pueden escapar con su sola prudencia. De ah que los daos de esa clase se presuman en esta teora, causados por el agente respectivo, como sera en esos ejemplos el autista, el maquinista, la empresa ferroviaria, etc. Y de ah tambin que tal agente o autor no se exonere de la indemnizacin, sea en parte en algunas ocasiones, sea en el todo otras veces, sino en cuanto demuestre caso fortuito, fuerza mayor o intervencin de un elemento extrao. (Negrilla fuera de texto) Bajo esta teora, la jurisprudencia consider que quien desempeare actividades peligrosas era, ab initio, sujeto de imputacin de culpa, trasladando la carga de la prueba a quien causare el dao51. Lo anterior resulta relevante para efectos del
50 Citado por: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
presente estudio, porque la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia52, a principios de la segunda mitad del siglo pasado, encuadr a las actividades mdicas en la categora de actividades peligrosas, trasladando al mdico la prueba de su diligencia y cuidado. Autores como Tamayo Jaramillo acogieron esta postura53. Dijo en su momento el citado autor que los casos de animal fiero y ruina de edificios correspondan al supuesto de la culpa presunta a partir de hechos concretos plenamente establecidos por la ley. Pero, debido al uso inequvoco de la expresin presuncin de responsabilidad, en esta poca haba una presuncin de causalidad en contra del mdico o del centro asistencial. Sobre este punto, el Consejo de Estado se pronunci: () el mdico como deudor de la prestacin asistencial es quien debe demostrar, ante el incumplimiento y el dao que se presumen de origen culposo, la causalidad fortuita o causal; o sea que el dao en la salud que es el resultado opuesto o contrario al promediole es ajeno, como imprevisible derivacin del hecho mdico... Ello significa, en buen romance, establecer a favor de la vctima una presuncin de causalidad adecuada. Dicha presuncin debe ser destruida por el mdico con la prueba de la causalidad fortuita...54
Sentencia del 14 de octubre de 1959. Gaceta Judicial, Tomo XCI, pg. 758 y ss. Temis, 1983. pg. 63). Citado por: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Tercera. Sentencia del 18 de julio de 1997. Citado por: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin.
53 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Colombia, Ed.
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin.
54 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
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de disparar un arma de fuego y causar Sin embargo, la Corte Suprema, en una sentencia con ello un dao, no por ese solo hecho en la que no tom una posicin sobre la prueba podra reputarse o presumiese que actu del elemento culpa, se encarg de desvirtuar culposamente porque la norma habla es esta afirmacin alegando que la responsabilidad de quien dispara imprudentemente () por actividades peligrosas consiste en una culpa (Negrilla fuera de texto)51 probada,55 como se ha seguido sosteniendo en adelante; descartando, adems, el tratamiento uniforme entre la responsabilidad por actividades Bajo esta misma consideracin, se afirm luego peligrosas y la responsabilidad mdica en punto que el acto mdico no puede someterse a un rgimen de responsabilidad objetiva, porque de causalidad56. en estos casos el riesgo que representa un Con esto, empez a superarse de tiempo atrs la tratamiento mdico se asume por el paciente y es teora que someta el acto mdico al rgimen de l quien debe soportar sus consecuencias cuando las actividades peligrosas, por razones como las ellas no puedan imputarse a un comportamiento 58 planteadas en 1990, cuando se destacaron las irregular de la entidad prestadora del servicio . inconsistencias de esta teora en los siguientes Lo contrario implicara asimilar la actividad mdica al rgimen de actividades peligrosas trminos: donde la responsabilidad se deduce simplemente () el artculo 2356 en su primer inciso del riesgo que el responsable crea en su provecho expresa: Por regla general todo dao que o para su beneficio; mientras que aqu ocurre pueda imputarse a malicia o negligencia de todo lo contrario: el riesgo que la intervencin otra persona, debe ser reparado por esta conlleva se toma slo a favor de la vctima59.) (). No surge de la norma, como lo pretende la jurisprudencia, una presuncin de Ante lo anterior, conviene mencionar un caso en responsabilidad (ya se dijo que ms tarde el cual el Consejo de Estado hizo una especie de precis que era de culpabilidad) porque retroceso a esta teora, aunque sin enmarcarla slo exige que el dao pueda imputarse. dentro de las actividades peligrosas, pero s Que del hecho de la imputacin del dao manifestando que La responsabilidad hospitalaria, resulte una presuncin de culpabilidad es que en principio slo se compromete frente a una conclusin que no corresponde a la una falla del servicio probada o presunta, puede lgica, pues si uno se pregunta cundo comprometerse tambin en forma excepcional (segn la misma norma), puede imputarse por riesgo60. Esta conclusin se obtuvo a partir culpa al autor de un perjuicio, tendr que contestarse, usando las palabras del mismo artculo que eso slo ser posible cuando se 57 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso haya actuado con negligencia o con malicia Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero (en cuyo caso habr dolo). Y si se sigue con 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. la lectura de la norma se observar que no 58 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso todo el que ejercita la actividad peligrosa Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1997.
Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9467). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9467). Copia tomada directamente de la Corporacin.

Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin.

Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Copia tomada directamente de la Corporacin.
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del contenido del artculo 16 de la ley 23 de 1981 sobre tica mdica, que dispone la responsabilidad del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas por efecto del tratamiento no ir ms all del riesgo previsto. El mdico advertir de l al paciente o a sus familiares o allegados (se subraya). Considero, no obstante, que resulta desatinado acudir a la teora del riesgo cercana a la de actividades peligrosas pero con algunos elementos distintivos que no es del caso analizar ahora- con ocasin de esta norma, que no hace nada distinto a plantear la exoneracin del mdico por la ocurrencia de causas extraas que, en todo caso, rompen el nexo causal entre la culpa y el dao, sin que ello implique un cambio en la teora sobre la prueba de la culpa.
Sin embargo, esta postura comenz a ser cuestionada64, particularmente en atencin a las dificultades probatorias que afrontara el actor en casos de responsabilidad mdica, desencadenando con ello toda una evolucin jurisprudencial en torno al tema:
3.2.3 Presuncin de culpa, nunca del nexo

Frente a las dificultades que se presentaron a raz del rgimen de culpa probada en actividades mdicas, en el derecho forneo surgieron doctrinas y en Colombia algunas tesis jurisprudenciales tendientes a alivianar los parmetros de culpa o falla probada para evitar que el sistema se erija como una probatio diablica65. Esta tesis la ha asumido el Consejo de Estado en sentencias como la del 24 de octubre de 1990, en la cual la Sala radic en la parte demandada la carga de demostrar la diligencia y cuidado en el acto mdico, o la fuerza mayor; y la ausencia de dicha demostracin llev a concluir que hubo falta de diligencia y cuidado. Se dijo: si tampoco se demostr cul fue la dosis administrada, en principio y salvo prueba en contrario, que debe suministrar el deudor (la parte demandada), no pudo ser sino precisamente por falta de la diligencia y cuidados debidos o por fuerza mayor. En ausencia de la demostracin sobre sta, la conclusin a que hay que llegar no puede ser sino lo de que hubo falta de diligencia y cuidado ().66
3.2.2 Rgimen de culpa probada

El problema de la responsabilidad por la prestacin del servicio mdico asistencial fue resuelto por esta Sala, durante mucho tiempo, con apoyo en la teora de la falla del servicio probada, partiendo de la base de que se trataba de una obligacin de medios y no de resultados.61 Ahora bien, como se vio, la jurisprudencia ha sentado que la culpa no es demostrable sino por sus manifestaciones externas, esto es, por el hecho daoso que, al haberse producido por un ser humano, se presume libre y voluntario, lo cual lo hace imputable por las consecuencias del mismo.62 Una vez probada la culpa, se torna relevante el anlisis de la fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la vctima, enderezados a determinar si el nexo inicialmente establecido resulta apenas aparente63.
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11.878). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11901). Copia tomada directamente de la Corporacin
64 Ver, entre otros, COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. Ed. Hammurabi, 1991, pg. 103 y 104.
65 VZQUEZ FERREYRA, Roberto. Prueba de la culpa mdica. Argentina, 66 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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Como vemos, se parti de un traslado ab initio de Esta posicin, tan reiterada entre nosotros desde la carga probatoria al demandado de demostrar su formulacin inicial, si bien se concibi en el su diligencia, sin mayores consideraciones. principio de las cargas probatorias dinmicas (que, pese a no tener sustento en nuestra legislacin Sin embargo, la teora de la presuncin de culpa procesal, encuentra asidero en las normas se sent por primera vez, de manera sistemtica, constitucionales sobre equidad) ha resultado con la expedicin de la sentencia de 30 de julio planteada en trminos tan definitivos que se ha de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel puesto en peligro su propio fundamento68. Surez Hernndez67, donde se dijo que: Lo cierto es que la aplicacin a ultranza de este Por norma general corresponde al actor principio ha dado lugar aplicar, en todos los casos la demostracin de los hechos y cargos de dao por servicio mdico asistencial, la teora relacionados en la demanda. Sin embargo, de la falla o culpa presunta. con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difcil, cuando no imposible, las En efecto, en 1994 el Consejo de Estado69 comprobaciones respectivas, tal el caso de afirm: las intervenciones mdicas, especialmente Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza quirrgicas, que por su propia naturaleza, de la obligacin que no permite garantizar por su exclusividad, por la privacidad de las el resultado esperado (la curacin del mismas, por encontrarse en juego intereses paciente), y tal resultado no se obtuvo a la personales e institucionales, etc., en un entidad demandada le corresponda, para momento dado se constituyen en barreras eximirse de responsabilidad, demostrar infranqueables para el paciente, para el que, no obstante no haberse alcanzado ciudadano comn obligado procesalmente el resultado, como qued dicho, cumpli a probar aspectos cientficos o tcnicas adecuadamente con su obligacin, pues profesionales sobre los cuales se edifican los como tambin lo ha sostenido la sala, cargos que por imprudencia, negligencia o es el profesional mdico quien est en impericia formula contra una institucin condiciones de poder demostrar que su encargada de brindar servicios mdicos u conducta fu (sic) idnea, siendo por hospitalarios. el contrario extremadamente difcil que el propio paciente logre acreditar que Sin duda, resultara ms beneficioso la conducta del profesional fu (sic) para la administracin de justicia en inadecuada... general, si en lugar de someter al paciente a la demostracin de las fallas en los servicios y tcnicas cientficas Algo similar ocurri en 1995, cuando la Sala prestadas por especialistas, fueren sostuvo que el demandante debe demostrar que stos los que por encontrarse en las el dao tuvo como origen el servicio mdico, y mejores condiciones de conocimiento probado este supuesto la carga de desvirtuarlo tcnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes 68 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso y cuestionamientos que contra sus Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. procedimientos se formulan () Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. (Sentencia
Nmero 11.878). Copia tomada directamente de la Corporacin.

Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1.995. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9220). Copia tomada directamente de la Corporacin.
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez. (Sentencia Nmero 6897). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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le corresponde a sta70. En fallos como estos, se traslad ab initio al profesional de la salud la carga probatoria, sin mayores elucubraciones sobre la parte procesal que efectivamente tena ms facilidad para asumir la carga probatoria en materia de la culpa o la falla del servicio. Tambin en 1997 se acogi esta teora, cuando el Consejo de Estado consider que la prueba del dao sufrido por el paciente, y de la relacin de causalidad del dao con la intervencin quirrgica, hacan presumir la falla del servicio de la administracin, en la medida en que el resultado daoso no era lo normalmente esperado como producto de intervencin mdica; y precisamente la circunstancia de que el cumplimiento de la prestacin mdica estuvo a cargo de la demandada es lo que hace, en virtud de la presuncin antes enunciada, que a ella le corresponda acreditar que sta se desarroll en debida forma.71 En esa oportunidad, la Sala encontr que la demandada quedaba exonerada de responsabilidad por haber demostrado su diligencia en el desarrollo de la obligacin de medios que le incumbe, asegurando que la prueba de la ausencia de culpa es una prueba imperfecta e indirecta que no da certeza absoluta de lo que se pretende establecer, y sin precisar la causa del dao elimina la culpa72. Lo anterior significa que no puede elevarse la carga probatoria hasta tener que demostrar la causa concreta del dao, no slo porque ello implicara exigir la demostracin de una causa extraa, como si se tratara de un rgimen de responsabilidad objetiva; sino porque en muchas ocasiones, la causa de la muerte o el empeoramiento del paciente permanece oculta,
aun para los propios mdicos73. Como vemos, el juez de instancia est ante un juicio incierto, ya que la medicina no se asemeja ni puede asimilarse a una ciencia exacta. Meses despus se reiter esta postura, estableciendo claramente que en los procesos por responsabilidad mdica se presume la falla del servicio, lo cual implica la inversin de la carga de la prueba de manera que el demandado tiene que demostrar su diligencia y cuidado para exonerarse de responsabilidad; quedando al demandante la prueba del dao y la falla del servicio.74 En este caso se lleg incluso a condenar a la entidad demandada, a pesar de que el Tribunal de tica Mdica haba conceptuado que el procedimiento se haba efectuado siguiendo las normas de la lex artis y sin prueba alguna de imprudencia o impericia, pues encontr la Sala que eso no bastaba para exonerar a la entidad.
3.2.4 Carga dinmica de la prueba

Gracias a una especie de evolucin en la teora de la presuncin de culpa o de la falla en asuntos de responsabilidad mdica, que sola trasladar en todos los casos a la entidad prestadora de servicios de salud, o al mdico tratante, la carga de mostrar que el dao se produjo pese a haber actuado con diligencia y cuidado, o bien por un hecho externo; pronto surgi la necesidad de regresar a la teora pura, si se quiere, de la carga dinmica de la prueba. Segn sta, la obligacin de probar, bien la culpa, o la ausencia de sta, no se asigna de antemano a una de las partes en el litigio, sino a quien est en mejores condiciones de probarla en el caso concreto, bien para que prosperen las pretensiones, o para enervarlas. En ambos casos, para efectos de determinar la responsabilidad, debe quedar acreditado el nexo causal, pues de
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11901). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Consejero Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Copia tomada directamente de la Corporacin.

Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 1.995. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9142). Copia tomada directamente de la Corporacin.
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 3 de abril de 1997. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9467). Copia tomada directamente de la Corporacin. (Negrilla fuera de texto) Sentencia del 30 de noviembre de 1935. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Zuleta Angel, p. 182 (G.J. Nos 1.905 y 1.906 XLIII).
72 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil.
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lo contrario el agente material estara llamado a responder en la mayora de los casos75. El regreso a la verdadera dinamicidad de las cargas se proclam en el ao 2000, en los siguientes trminos: Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades pblicas obraron debidamente tienen implicaciones tcnicas o cientficas. Habr que valorar, en cada caso, si stas se encuentran presentes o no. As, habr situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posicin para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuacin de la entidad respectiva. All est, precisamente, la explicacin del dinamismo de las cargas, cuya aplicacin se hace imposible ante el recurso obligado a la teora de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversin permanente del deber probatorio. As las cosas, la tarea del juzgador resulta ms ardua y exigente, pues es l quien debe establecer, en cada caso, cul de las partes se encuentra en condiciones ms favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relacin con la conducta del demandado, para adoptar la decisin. (Negrilla fuera de texto)76 Sin embargo, an en vigencia de esta teora, muchos casos se siguieron fallando con base en la culpa o falla presunta, como se hizo en 200477
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de diciembre de 2004. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. (Sentencia Nmero 13923). Copia tomada directamente de la Corporacin.
3.3 Prueba del nexo

Se ha afirmado que el anlisis de la causalidad debe preceder siempre al de la existencia de la falla del servicio o de a culpa, en los casos en que sta se requiere para estructurar la responsabilidad del demandado78, pues sin nexo causal la responsabilidad se cae de su propio peso. Pues bien, la jurisprudencia y la doctrina tambin han reconocido la dificultad que puede existir para acreditar la existencia de la relacin causal entre la intervencin mdica y el dao padecido, por tratarse de un dato emprico producido durante una prctica cientfica o tcnica, ajeno al conocimiento del paciente, sin registro de la forma en que ocurri verdaderamente79. Sin embargo, a diferencia de lo ocurrido en sede de culpabilidad, en este punto no se admite la inversin ni siquiera eventual- del deber probatorio, que sigue estando siempre en cabeza del demandante, pues en materia del vnculo de causalidad no se encuentra razn suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinmicas80. Empero, en los ltimos aos la jurisprudencia81 ha reconocido la posibilidad de un cierto aligeramiento de la carga probatoria con respecto a la relacin de causalidad cuando resulte muy difcil para el demandante la prueba directa de los hechos que estructuran la responsabilidad. As, se aliviana la carga de la prueba en sede de
Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11901). Copia tomada directamente de la Corporacin Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364).

Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11901). Copia tomada directamente de la Corporacin Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin. Ver tambin sentencias del 3 de mayo de 1999 (Sentencia Nmero 11169) y sentencia del 7 de octubre de 1999 (Sentencia Nmero 12655) de esa corporacin; tambin: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11901). Copia tomada directamente de la Corporacin

Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11.878). Copia tomada directamente de la Corporacin. Reiterado por: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11901). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de diciembre de 2004. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. (Sentencia Nmero 13923). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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imputacin fctica y jurdica, sin llegar jams al extremo de trasladarla al demandado va presuncin de culpabilidad, como pretendi hacerse en una primera etapa bajo las banderas de las actividades peligrosas.
(las cosas hablan por s solas) o la regla de la prueba desarrollada por la doctrina francesa bajo el nombre de faute virtuelle (culpa virtual) en los casos en los que el dao padecido es de tales proporciones que se acorta el recorrido causal y la culpa se entiende probada85. Empleando estos En consideracin al grado de dificultad mecanismos, es posible deducir la relacin causal que representa para el actor la prueba de y/o la culpa en la realizacin del acto mdico la relacin de causalidad entre la accin previa verificacin del dao y aplicacin de una del agente y el dao en los casos en que regla de la experiencia que indica que existe tal est comprometida la responsabilidad vnculo cuando segn las reglas de la experiencia profesional, no slo por la complejidad de (cientfica, objetiva, estadstica), dicho dao, por los conocimientos cientficos y tecnolgicos su anormalidad o excepcionalidad, slo puede en ella involucrados sino tambin por la explicarse por la conducta negligente del mdico carencia de los materiales y documentos y no cuando dicha negligencia pueda ser una que prueben dicha relacin causal, se entre varias posibilidades ().86 Lo anterior ha afirma que cuando sea imposible esperar sido aplicado, por ejemplo, en casos de gestacin certeza o exactitud en esa materia el juez normal y ocurrencia del dao al momento del puede contentarse con la probabilidad de parto, siempre que no exista otra forma de 82 su existencia () explicar el perjuicio, pues en esos casos, aunque Eso s, para esto no basta que un hecho pueda no se demuestre a ciencia cierta la existencia del ser considerado como una hiptesis posible, sino nexo, basta la probabilidad de su existencia. que entre los elementos de hecho allegados, el juez debe tener en cuenta los que parecen ms La regla res ipsa loquitur, por ejemplo, es una probables y, cuando no sea posible la prueba forma de evidencia circunstancial de la cual directa, basta con que el juez llegue a la conviccin se deduce la negligencia cuando los daos de que existe una probabilidad determinante83. producidos no se presentan normalmente en Precisamente por eso en sentencias como la ausencia de culpa (sin que, por ello, deban tratarse del 8 de noviembre del 200184, donde estaba de daos graves, significativos o catastrficos). demostrada la existencia del dao, se exoner a Por ejemplo, no sera necesario probar de forma la entidad demandada por ausencia de prueba, si directa la negligencia en un caso de extirpacin quiera indiciaria, sobre la relacin de causalidad de un rgano distinto al debido, o cuando una que, se repite, jams puede presumirse. operacin sencilla desencadena en la muerte del paciente. Por su parte, la faute virtuelle permite As las cosas, la jurisprudencia ha admitido el que, cuando el resultado provocado por una recurso a sistemas de aligeramiento probatorio intervencin mdica sea daino e incompatible del derecho anglosajn como el res ipsa loquitur con las consecuencias de una teraputica
85 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso 82 DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la
responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao). Espaa, Ed. Civitas S.A., 1995, pgina 77. por: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 13.093) Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 13.093). Copia tomada directamente de la Corporacin.
Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364). Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364). Copia tomada directamente de la Corporacin. la responsabilidad civil mdica, Editorial Aranzadi S.A., Carlos III Pamplona 1996. Citado por: COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero 18364).
83 Consejo de Estado, Sentencia del 3 de mayo de 1999. Citada
87 Calixto Daz Regan - Garca Alcal. El rgimen de la prueba en
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normal, se acepte un modo de prueba elptico conducente de hecho a un sistema de presuncin de culpa87. Conviene aclarar que no es pacfica su identificacin con una presuncin judicial por no ser una inversin de la carga probatoria (aunque s, en ocasiones, una presuncin de culpa prima facie), pero en todo caso esta regla, como la regla res ipsa loquitur, permite que aparezca demostrada la imputacin fctica y jurdica en atencin a la magnitud del dao antijurdico.
As, la demostracin de la probabilidad de la existencia del vnculo de causalidad, cuando no sea procedente la prueba directa, se ha Esta teora ha sido aplicada por el Consejo de explicado88, no como una presuncin, sino como Estado en varias ocasiones, de las cuales se una prueba indiciaria o indirecta de que el acto destaca la siguiente92: mdico tiene altas probabilidades de ser la causa determinante de la enfermedad o la secuela. En No hay en el expediente una prueba la valoracin de estos indicios tendr especial directa a partir de la cual se pueda concluir relevancia la conducta de las partes, sobre todo que la causa eficiente de la enfermedad la de la demandada, sin que pueda exigrsele haya sido el servicio mdico asistencial que siempre que demuestre la causa del dao para el hospital, a su manera, dispens durante excusarse. tanto tiempo a la accionante. No obstante, tal como se expuso ya en esta providencia, la Sala, de cara a la necesidad de adecuar Parecera, en principio, que con esto hubiere la causalidad, estima suficiente la alta quedado superada la exigencia de una certeza probabilidad de que los servicios mdicos sobre el vnculo para encontrar configurada la prestados hayan sido la causa eficiente de responsabilidad; pero ha dicho el Consejo de la aracnoiditis adhesiva. Estado que eso no es as en derecho de daos, porque la causalidad de que se trata es la Esa alta probabilidad ciertamente existe, adecuada y por lo mismo la probabilidad, si es por varias razones: Porque la paciente alta, lleva la certeza al juzgador acerca del nexo ingres al centro mdico asistencial causal89. As, habiendo prueba de la falla y del caminando por sus propios medios; porque dao, con la causalidad adecuada habr lugar a la paciente no tiene antecedentes de condenar. enfermedad neurolgica; porque durante el parto hubo deplorables y ya comprobadas complicaciones anestsicas () Eso s, se reitera por todos lados, la causalidad debe ser siempre probada por el demandante, y este aligeramiento y el recurso a la prueba CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso indiciaria slo procede cuando la complejidad 90 COLOMBIA. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006.
Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin. Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin.
de los conocimientos cientficos y tecnolgicos impidan obtener la prueba que demuestre su existencia de manera directa y cierta. Por eso el Consejo de Estado hace la distincin entre la presuncin de causalidad y la regla de prueba90, que es lo que sucede en este caso, as: mientras que la primera puede ser desvirtuada por el demandado, la segunda no, sino que una vez verificado el suficiente grado de probabilidad, ya queda establecido y plenamente probado el nexo causal.91

Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 7 de octubre de 1999. (Sentencia Nmero 12.655).

Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1997. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 11220). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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CONCLUSIONES
En vista de lo anterior, no queda sino concluir que quien haya esperado encontrar en este artculo una respuesta absoluta y clara sobre el estado del arte en materia de responsabilidad mdica, se ha equivocado. Por el contrario, este anlisis jurisprudencial demuestra que el asunto de la responsabilidad civil por la prestacin de servicios mdicos sigue estando a la orden del da, precisamente a raz de los latentes debates frente a la teora aplicable, y a la continua aparicin de los fantasmas del pasado, que regresan para imponerse en fallos relativamente recientes donde, en principio, no habran de esperarse coqueteos con tesis objetivas de responsabilidad. Por mi parte, creo que los elementos tradicionales que configuran la responsabilidad civil y, en particular, la responsabilidad mdica, no hacen forzosa la aplicacin de ninguno de los sistemas probatorios aqu enunciados. Sin embargo, lo que s resulta imperativo a la luz del principio de equidad, es dar lugar a la teora de la carga dinmica de la prueba (y no a la versin deformada de la misma) en materia de culpabilidad, as como aligerar las cargas probatorias en materia de causalidad, de manera tal que no resulte siniestra la prueba para el paciente indefenso, ni tampoco se llegue a satanizar ab initio a la entidad prestadora de salud o al medico tratante.
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Sentencia del 19 de agosto de 2009. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. (Sentencia Nmero MAZEAUD, Henry y Len. Tratado Terico y 18364). Prctico de la Responsabilidad Civil y Contractual. BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de los Argentina, Ed. Jurdicas Europa- Amrica, 1977. mdicos. Argentina, Edit. Hammurabi. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 11 de septiembre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez. (Sentencia Nmero 6430). Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 24 de octubre de 1990. Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. (Sentencia Nmero 5902). Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de diciembre de 2004. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. (Sentencia Nmero 13923). Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 18 de mayo de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Pascar. (Sentencia Nmero 14415). Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-1025 del 27 de noviembre de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. (Sentencia Nmero T-541.423). Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 30 de junio de 1962. Magistrado Ponente: Jos J. Gmez. Gaceta Judicial, Tomo XCIX, pginas 88 y ss; y pginas 651 y ss. Copia tomada directamente de la Corporacin.
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COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil. Sentencia del 31 de mayo de 1938. Gaceta Judicial, Tomo XLVI, pg. 566 y ss.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 10 de febrero de 2000. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 11.878).
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Sentencia del 1 de julio de 2004. (Sentencia Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 17 de agosto de 2000. (Sentencia Nmero 12.123). Nmero 14696). COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 16 de agosto de 2006. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gmez. (Sentencia Nmero 14.957) Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 7 de diciembre de 2004. (Sentencia Nmero 14.767). Copia tomada directamente de la Corporacin.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Sentencia del 14 de julio de 2005. (Sentencia Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Nmero 15.276). Copia tomada directamente de Sentencia del 18 de abril de 1.994. Consejero la Corporacin. Ponente: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta. (Sentencia Nmero 7973). Copia tomada directamente de la VALLEJO, Felipe. La responsabilidad civil mdica. En: Revista de la Academia Colombiana Corporacin. de Jurisprudencia, mayo - noviembre 1.993, p. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo 62. (No 300 301) Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 14 de junio de 2001. Consejero COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia de Casacin Civil. Sentencia del 14 de octubre de Nmero 11901). Copia tomada directamente de 1959. Gaceta Judicial, Tomo XCI, pg. 758 y ss. la Corporacin COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. LPEZ DAZ, Claudia. Introduccin a la Imputacin Sentencia del 4 de septiembre de 1997. Consejero Objetiva. Colombia, Ed. Universidad Externado de Ponente: Dr. Ricardo Hoyos Duque. Copia tomada Colombia. directamente de la Corporacin. JARAMILLO, JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil Mdica. La relacin mdicopaciente: Anlisis doctrinal y jurisprudencial. Bogot, Pontificia Universidad Javeriana, 2007. 591 pginas. VZQUEZ FERREYRA, Roberto. Prueba de la culpa mdica. Argentina, Ed. Hammurabi, 1991.
COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Consejero MEIRELLES GMEZ, Julio; DE FREITAS DRUMOND, Ponente: Daniel Surez Hernndez. (Sentencia Jos Geraldo y VELOSO, Genival. Error Mdico. Nmero 6897). Copia tomada directamente de la Corporacin. Argentina, Ed. Bdef, 2002.
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COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1.995. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9220). Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 3 de febrero de 1.995. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 9142). Copia tomada directamente de la Corporacin. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia del 30 de noviembre de 1935. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Zuleta Angel, p. 182 (G.J. Nos 1.905 y 1.906 XLIII). COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Sentencia del 8 de noviembre de 2001. Consejero Ponente: Alier E. Hernndez Enrquez. (Sentencia Nmero 13.093) Copia tomada directamente de la Corporacin. DE NGEL YAGEZ, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especial atencin a la reparacin del dao). Espaa, Ed. Civitas S.A., 1995. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 7 de octubre de 1999. (Sentencia Nmero 12.655). COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1997. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo. (Sentencia Nmero 11220). Copia tomada directamente de la Corporacin.
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Responsabilidad Médica

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RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

Carolina Deik Acosta-Madiedo

Carolina Deik Acosta-Madiedo

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

Carolina Deik Acosta-Madiedo

1. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD CIVIL

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

5 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

8 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

Carolina Deik Acosta-Madiedo

13 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

14 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

1.3 Nexo causal

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

16 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

19 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil.

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

Carolina Deik Acosta-Madiedo

2.1 Manifestacin de la voluntad

20 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisin.

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

23 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisin.

24 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Quinta de Revisin.

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

Carolina Deik Acosta-Madiedo

27 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

29 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Responsabilidad Civil del Mdico. Argentina,

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

3.1 Obligacin de medio o de resultado

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

31 URIBE HOLGUN, Ricardo. De las Obligaciones y del Contrato en

33 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil.

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

Carolina Deik Acosta-Madiedo

3.1.1 La regla general en responsabilidad mdica

37 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

35 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

3.1.2.2 Servicio de ginecoobstetricia

41 MEIRELLES GMEZ, Julio; DE FREITAS DRUMOND, Jos Geraldo y

42 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

43 MELLONI. Diccionario Mdico Ilustrado. T. IV, p. 412. Citado por:

39 JARAMILLO, JARAMILLO, Carlos Ignacio. Responsabilidad Civil Mdica.

40 LPEZ DAZ, Claudia. Introduccin a la Imputacin Objetiva. Colombia,

44 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccin

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

Carolina Deik Acosta-Madiedo

3.2.1 Rgimen de las actividades peligrosas

48 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

46 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso

49 VALLEJO, Felipe. La responsabilidad civil mdica. En: Revista de la

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES - FACULTAD DE DERECHO - REVISTA DE DERECHO PRIVADO 43

RESPONSABILIDAD MDICA: ELEMENTOS, NATURALEZA Y CARGA DE LA PRUEBA

52 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Civil.

53 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Colombia, Ed.