MEDIOS PARA FORZAR EL CUMPLIMIENTO.

DERECHO DE RETENCIN

CONCEPTO: Originado en Roma, a travs de la exceptio doli mali que conceda el pretor para proteger al tenedor que haba hecho gastos en la cosa, pas al antiguo Derecho francs y al Cdigo Napolen. Nuestro Cdigo Civil lo define como "la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa" (art. 3939). Un ejemplo servir para ilustrar el concepto de la ley: si alguien lleva su automvil a que Je cambien ciertas piezas del motor, el tallerista tiene derecho de retencin en tanto no le sea pagado el precio respectivo. Concurren aqu los requisitos del derecho de retencin: que un tercero tenga la cosa ajena; que el dueo de ella est obligado hacia ese tercero; que haya conexin entre la cosa retenida y el crdito del que la retiene (ver nota al art. 3939); el crdito es entonces curn rejunctum (art. 3940, Cd. Civ.). Pero, en el mismo caso, si el dueo del automvil es deudor de ese tallerista por otra causa, no conectada con la cosa que se pretende retener, no hay derecho de retencin, por falta de conexidad entre el crdito y la cosa retenida. Es importante tenerlo presente, pues de ello depende el ejercicio de un derecho, o la comisin de un delito penalmente castigado como defraudacin (art. 173, inc. 2, Cd. Pen.). NATURALEZA JURDICA: Existen varias teoras: 1. Derecho real (SALVAT): se la crtica, puesto que el Cdigo Civil no lo enumera entre los derechos reales (arts. 2502/2504), y tiene fundamento en un crdito. 2. Derecho personal (LAFAILLE) fundndose en que el derecho de retencin accede a un crdito que es, por definicin, un derecho personal. LLAMBAS la critica con acierto, ya que la accesoriedad trasunta una relacin de dependencia que no implica la identidad de naturaleza de los derechos ligados por ella. As, la prenda y la hipoteca (derechos reales) son accesorios de los derechos de crdito (personales). 3. Privilegio (FERNNDEZ): posicin rechazada por la jurisprudencia. 4. Derecho sui generis o mixto (ACUA ANZORENA): es susceptible de las crticas de hibridez que las teoras sui generis reciben en otros campos del Derecho. 5. De la excepcin procesal. Es la ms compartible: el retenedor goza de una excepcin dilatoria por la cual se resiste a ser desapoderado de la cosa que se le reclama, hasta ser desinteresado (LLAMBAS, VZQUEZ). 1

CARACTERES: 1. Es accesorio de una obligacin, en seguridad de cuyo cumplimiento es otorgado; 2. No es subsidiario, ya que, por ejemplo, puede coexistir con la prenda;

3. Es ejercitable como excepcin (ver nota al art. 1547, Cd. Civ.: "el derecho de retencin es de una naturaleza particular, pues no se puede hacer valer enjuicio, sino por va de excepcin"); 4. Es indivisible, desde que "puede ser ejercido por la totalidad del crdito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto" (art. 3941, Cd. Civ.), y 5. Es transmisible, en sentido general. REQUISITOS a) que el retenedor tenga la posesin actual, o mera tenencia de la cosa; b) que sea ejercitado en virtud de un crdito cierto, civilmente exigible contra el propietario de la cosa retenida; c) que se trate de una cosa ajena; d) debe haber conexidad entre el crdito y la cosa: debitum cum re junctum. EFECTOS El acreedor retenedor y el propietario: El retenedor tiene a su cargo derechos y obligaciones. Puede rehusarse a entregar la cosa PLANIOL consideraba que el derecho de retencin consista en una negativa legtima de restitucin; pero no puede usarla, y debe mantenerla, respondiendo respectivamente por el uso indebido que hiciera, o por falta de cuidado. A su vez, el propietario tiene derecho a exigir la restitucin despus de pagar el crdito del retenedor, y est obligado a dejar la cosa en manos del retenedor y a pagar los gastos de conservacin. El ejercicio del derecho de retencin no lo priva de sus facultades como propietario. Efectos con relacin a la cosa: La cosa queda bajo la tenencia del retenedor, a quien se le confieren acciones restitutorias (de despojo y de recobrar) en caso de ser desposedo. Efectos con relacin al crdito: El derecho de retencin es oponible al deudor y a sus sucesores universales o singulares en el dominio de la cosa. Prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, en las condiciones sealadas en el artculo 3946, primer prrafo del Cdigo Civil, agregado por la ley 17.711. EXTINCIN: El derecho del retenedor se extingue: (1) cuando se extingue el crdito principal;

(2) cuando se renuncia al derecho de retencin; o se entrega voluntariamente la cosa, caso en el cual "no renace aunque la misma cosa volviese por otro ttulo a entrar en su poder" (art. 3943 infine, Cd. Civ,); etctera. SUSTITUCIN: "El juez podr autorizar que se sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente" (art. 3943, Cd. Civ., segn ley 17.711). Relaciones con los privilegios El derecho de retencin es distinto de los privilegios y no impide el ejercicio de stos (art. 3946 y notas a los arts. 3939 y 3913). "Existe entre la retencin y el privilegio una diferencia muy notable. El derecho de preferencia tiene lugar en todos los casos, es decir aunque la cosa gravada con el privilegio se haya convertido en dinero, pero no as el derecho de retencin" (nota al art. 3939); "el derecho de retencin es bueno slo para oponerlo al deudor: es una excepcin contra ste, a fin de ponerse a cubierto de su mala fe" (nota al art. 3913). Sin embargo, en la actualidad, a travs de la reforma introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711, el derecho de retencin confiere al retenedor una suerte de superprivilegio. En efecto, al artculo 3946 que, en su redaccin original, deca solamente que "el derecho de retencin no impide el ejercicio de los privilegios generales"le fueron agregados dos prrafos que desvirtan su enunciado: "El derecho de retencin prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los crditos privilegiados. El derecho de retencin o la garanta otorgada en sustitucin, subsiste en caso de concurso o quiebra". Contrariamente a lo dispuesto en el ltimo prrafo transcripto, la Ley de Concursos 19.551 establece en su artculo 135: "La quiebra suspende el ejercicio de! derecho de retencin sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben entregarse al sindico, sin perjuicio del privilegio dispuesto por el artculo 265, inciso I6. Cesada la quiebra antes de la enajenacin del bien contina el ejercicio del derecho de retencin, debindose restituir los bienes al acreedor a costa del deudor". Pero en el rgimen de las ejecuciones colectivas el carcter de superprivilegio se consolida, ya que el crdito del retenedor slo es desplazado por los gastos de justicia y otros asimilados (art. 265, inc. l, ley 19.551), El mismo criterio es afirmado, tanto respecto de la ejecucin colectiva como de la individual, por el artculo 294 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (T.O. dec. 390/76). Este superprivilegio fue eliminado en el Proyecto de Cdigo nico de 1987, con criterio seguido por el Proyecto de Reformas de la Cmara de Diputados de 1993, No obstante, este Proyecto asigna al retenedor un privilegio especial de segundo rango (art. 3885, inc. 3), que prevalece sobre los privilegios generales (art. 3883, inc. 19). 3

COMPARACIONES Comparacin con la excepto non admpleti contractus: Esta aparece prevista en el artculo 1201 del Cdigo Civil: "En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo". Como se ve, la excepcin es ms amplia que el derecho de retencin. Comparacin con la compensacin: El retenedor no intenta compensar su crdito manteniendo la cosa en su poder, sino que pretende que se le garantice el cumplimiento por parte del propietario de la cosa retenida, mientras que la compensacin opera como modo extintivo semejante al pago en cuanto a la deuda menor. Comparacin con la garanta real: derecho de retencin desempea slo una funcin negativa, que es distinta de la garanta real (Ej.: la hipoteca).