Introduccin al Derecho

Unidad I La definicin del Derecho. 1. La Pregunta qu es el Derecho? Puede hablarse de ciencia jurdica? . !l iusnaturalis"o jurdico. !l #ositi$is"o jurdico. !l realis"o jurdico. Unidad II !l orden jurdico. 1. %o"#lejidad del orden jurdico. &rden jurdico ' orden legal. . (or"ati$is"o) decisionis"o e institucionalis"o. Unidad III La nor"a jurdica. 1. %aracteri*acin. +i#os. (or"as #rescri#ti$as. !structura. %lases. . Lgica tradicional ' si"blica. Lgica dentica. Unidad I, -ines ' "edios del Derecho. 1. La justicia. La equidad. La #rudencia. . La fuer*a. La $iolencia. !l agra$io. .. Las for"as. !l #rocedi"iento. Unidad , Los siste"as jurdicos. 1. /asgos distinti$os. 0rganos. %riterios de #ertenencia e indi$iduali*acin. /a"as del Derecho. . ,alide* ' e1istencia. /elacin con el Derecho internacional. .. !structura. Las fuentes del Derecho. Los #rinci#ios generales del Derecho. Las jerarquas (or"ati$as. Unidad ,I 2etodologa jurdica. 1. %once#tos b3sicos. 4ancin. 5ntijuricidad. /es#onsabilidad. Deber. Derecho subjeti$o. %a#acidad6 co"#etencia. Persona jurdica. . 7er"enutica jurdica. !l lenguaje jurdico ' su inter#retacin. La lgica jurdica. Las contradicciones nor"ati$as. Unidad ,II -ilosofa del Derecho. 1. La refle1in jurdica ' su a#orte a la filosofa. . !l Derecho ' la "oral. !l Derecho ' la a1iologa. .. !l orden. !l deber ser. Unidad ,III !l #ensa"iento jurdico. 1. &riente) 8recia ' /o"a. . La !dad 2edia. La !scol3stica. Los glosadores. .. La !dad 2oderna. 9ant. !l 7istoricis"o. :. Iusnaturalis"o. Positi$is"o. 2aterialis"o 7istrico. %riticis"o. !ticis"o. /ealis"o ;urdico.

(ota del autor< !l siguiente resu"en est3 bastante co"#letito. 5lgunas cosas faltan) #ero no sean chotos) $a'an a clase de $e* en cuando. !s#ero que les guste) 'a que "e to" "ucho trabajo hacerlo. 5lgunas cosas no est3n "u' resu"idas) #orque 'a estaba #odrido de resu"ir. &tras est3n un tanto confusas) #orque las co#i de otras car#etas ' buen... 4aludos.

UNIDAD I %once#cin Platnica< =realis"o $erbal> las #alabras son $ehculos de los conce#tos. !stos) reflejan una #resunta esencia de las cosas. !l ho"bre solo #uede reconocer los ele"entos esenciales contenidos en la relacin tr"ino ? realidad. %ada #alabra tiene una sola definicin. %once#cin %on$encionalista< el lenguaje) =siste"a de s"bolos> ' la realidad se relacionan #or un acuerdo entre los ho"bres. !ste acuerdo #uede ser "odificado. Las cosas tienen cualidades esenciales slo si los ho"bres hacen de esas cualidades una condicin esencial #ara utili*ar el tr"ino. !l tr"ino Derecho conlle$a tres dificultades< 5"big@edad< el derecho #uede ser< objeti$o< conjunto de nor"as jurdicas que regulan la $ida del ho"bre. subjeti$o< #rorrogati$a) facultad. ciencia< estudio del derecho ,aguedad< no se #ueden enunciar dentro del uso corriente de la #alabra las #ro#iedades que sta tiene. %arga !"oti$a< de car3cter #ositi$o) afectando su significado cognosciti$o.

%aractersticas del derecho< +iene un #a#el regulador en la sociedad< ar"oni*a las relaciones entre indi$iduos) entre indi$iduos ' gru#os ' la co"unidad co"o tal. Ausca solucin a los conflictos. Internos< discusiones sobre el iusnaturalis"o ' el #ositi$is"o) etc. !1ternos< los que ocurren en la sociedad) tendiendo a cal"ar los 3ni"os ' reducir el litigio a los l"ites objeti$os #or "edio de #rocesos judiciales ' hallar una solucin equitati$a. +iene una doble funcin< directa< regulador nor"al #ositi$o) casi natural de la sociedad) regulando aBn cuando no ha' conflictos6 indirecta< dar solucin una $e* que e1iste el conflicto. %ar3cter Dog"3tico< es obligatorio) ' si no se cu"#le) te co"s una sancin. /egula la conducta de los indi$iduos. %rea orden con$encional ' $oluntario< las le'es que se crean $an for"ando un siste"a jurdico obligatorio) que es $oluntario #orque lo crea el ho"bre. 4ignificacin Pr3ctica =utilidad>< regula situaciones reales ' concretas. +iene continuidad ' #luralidad. !s general< el legislador legisla #ara todos. Durable< se legisla una sola $e* ' #ara sie"#re) o con $ocacin de #er"anencia #rolongada. !s abstracto< las le'es son generales. 4u fin< lograr la #a* social. Definiciones 9elsen< desde el #unto de $ista est3tico) es un siste"a de nor"as al cual los ho"bres se aco#lan o no. Los actos creadores de esas nor"as ' a quienes se refieren) no interesan al derecho as concebido) "3s que en la "edida en que son deter"inados #or las nor"as
II

jurdicas. Desde el #unto de $ista din3"ico) la "anera en que es creado ' a#licado atiende a los co"#orta"ientos hu"anos a los que las nor"as se refieren. !l derecho tiene la #articularidad de que regula su #ro#ia generacin ' su #ro#ia a#licacin La %onstitucin regla la legislacin) siendo esta Blti"a la creacin de nor"as jurdicas generales en for"a de le'es. 5 su $e* estas le'es reglan los actos creadores de otras nor"as =decisiones judiciales) etc.> !ntonces el derecho en el sentido objeti$o) es un conjunto de nor"as de co"#orta"iento. Ceber< ha' derecho cuando la $alide* del orden est3 garanti*ada e1terior"ente #or la #osibilidad de una coaccin fsica o #squica) debida a la acti$idad de una instancia hu"ana es#ecial"ente instituida al res#ecto) que fuerce el res#eto ' castigue la $iolacin de ese orden. Dste es un orden coacti$o. %rtica< si la cla$e es la e1istencia de una instancia coacti$a) la "afia sera derecho. Le -ur< el derecho es la deter"inacin de co"#etencia de las #ersonas jurdicas) efectuada confor"e al bien co"Bn #or una autoridad calificada ' garanti*ada e$entual"ente #or la a#licacin de sanciones #ositi$as. Conclusin: el derecho es un siste"a de reglas de co"#orta"iento establecido al cabo de un #roceso confor"e a una %onstitucin que tiene $alide* nor"ati$a ' #osee una accin nor"ati$a deter"inada. La nor"ati$idad del derecho consiste en que est3 constituido #or dis#osiciones de significacin #rescri#ti$a) que son nor"as que relacionan condicional"ente ciertas circunstancias con ciertas consecuencias jurdicas. El derecho como ciencia !l derecho no es una ciencia) #ero #uede haber una ciencia del derecho. %iencia< es un trabajo ' quehacer hu"ano) #ero ta"bin se lla"a ciencia al resultado de ese quehacer. La ciencia co"o acti$idad) busca descubrir ' for"ular enunciados que #uedan ser contrastados e"#rica"ente. 5ristteles< la ciencia consista en organi*ar el conoci"iento en for"a siste"3tica) ' que los enunciados fuesen $erdaderos. Parta de a1io"as e1trados de la ra*n hu"ana) que consideraba autoe$identes. De stos) el #rinci#io funda"ental era la racionalidad del ho"bre. !stableca : #ostulados< 1> !$idencia =los #ri"eros #rinci#ios son autoe$identes>6 > Deduccin =ha' que ra*onar #artiendo de lo general) #ara llegar a lo #articular>6 .> ,erdad =los teore"as son $erdaderos #or ser consecuencias lgicas de esos #ostulados>6 :> /ealidad =esto ser$a #ara siste"ati*ar ' describir de una "anera racional las cosas del
"undo ' la realidad>.

!ste "odelo carece de $erificacin e"#rica) todo se deduce. !ste "todo se us durante E siglos. !n 1FEE) entra en crisis) #orque surge el "todo de la e1#eri"entacin) con 8alileo) di$idiendo las ciencias en dos gru#os< las for"ales =o racionales>) que siguen con el "odelo de 5ri) e1ce#tuando el #unto : =realidad>) #orque se refieren a objetos ideales. Por otro lado) las ciencias e"#ricas) #or el "todo inducti$o) generan #ostulados generales desde lo #articular) #or "edio de la e1#eri"entacin) donde rescatan $erdad ' realidad de 5ri) #ero no e$idencia ' deduccin. !ntonces) el derecho $a a #arar a las ciencias for"ales) siendo en esa #oca la ciencia jurdica un calco de la geo"etra. !scuela 7istrica< 4a$ign' en el siglo GIG ree"#la*a la ra*n hu"ana co"o #rinci#io autoe$idente #or el es#ritu del #ueblo) que es el origen histrico de las instituciones. Por deduccin) #artiendo de este origen) se #odra describir el derecho. 2odelo de la dog"3tica jurdica< tiene origen en la /e$olucin -rancesa. Dice que los jueces son slo un #arlante de lo que el legislador ha sancionado. La le' ' el legislador son la Bnica fuente de $erdad) dando un derecho co"#leto) sin lagunas. 4e di$idi en la Escuela de la Exgesis: Bnica fuente del derecho es la le' ' el Bnico car3cter $3lido #ara inter#retarla es el dado #or la intencin del legislador al "o"ento de dictarla. H Escuela de la jurisprudencia
III

de conceptos: ha' que des#renderse de la $oluntad del legislador ' $er Bnica"ente qu significan las #alabras. %aractersticas< adhesin dog"3tica al derecho #ositi$o =la le' es la le'>. !l legislador es absoluta"ente racional ' for"ula cuer#os legales co"#letos) coherentes ' #recisos. 5de"3s es Bnico) i"#erecedero) consciente) o"nisciente) o#erati$o) justo) coherente) o"nico"#rensi$o ' #reciso. =co"o 'o) que ade"3s so' "u' hu"ilde> !l derecho co"o ciencia #ura =9elsen>< toda ciencia busca definir un objeto. !l de la ciencia jurdica es la nor"a. Para hacer ciencia del derecho debe"os usar el #rinci#io de i"#utacin) que nos #er"ite describir la nor"a. Los enunciados descri#ti$os trans"iten infor"acin) #ueden ser $erdaderos o falsos. !n ca"bio) los #rescri#ti$os no. La ciencia del derecho describe su objeto con Ireglas de derechoJ =#ro#osiciones que describen la nor"a>. =4i la nor"a es< Iel que fu"a debe ser sacado de claseJ) la regla de derecho sera<
Ie1iste una nor"a que establece que quien fu"a debe ser sacado de claseJ) una bolude*) o sea>.

!$olucin de la base del siste"a< Voluntad de Dios Razn Humana Origen de las instituciones Espritu del legislador y ley positi a Realismo jurdico %o"o reaccin a este siste"a) en el siglo GG surge el realis"o jurdico. Ubican el estudio del derecho entre las ciencias e"#ricas. !l derecho es lo que los jueces dicen en sus fallos. La ciencia jurdica consiste en #redecir qu es lo que los jueces #ueden llegar a fallar. Di$iden la ciencia jurdica en un co"#endio de ciencias au1iliares =sociologa) #sicologa) estadstica) etc.> #ara tratar de for"ular enunciados que se refieran a la realidad. !s o#uesto al for"alis"o jurdico) ' ta"bin es lla"ado Iesce#ticis"o ante las nor"asJ. %onsidera a la costu"bre co"o fuente del derecho ' cree que los siste"as jurdicos son $agos) a"biguos) inco"#letos ' contradictorios. 4e desinteresa de las nor"as. 4on las sentencias las que integran los siste"as jurdicos. 7art< realista "oderado. Las nor"as que los jueces efecti$a"ente a#lican a tra$s de sus sentencias son las que integran el siste"a jurdico. !sta corriente surge a fines del siglo GIG en U45 ' !scandina$ia. Para los realistas de U45) las nor"as slo #redicen que lo que los tribunales decidir3n en concreto. !scuela #rag"3tica sociolgica< los jueces deben ir #or debajo de la nor"a #ara saber cuales fueron las circunstancias #articulares del caso. !l estudio del derecho se halla #or debajo de los intereses hu"anos e1istentes. %rtica< descreen de toda siste"ati*acin del derecho. Descreen de los "todos deducti$os. Las sentencias de los jueces no son hechos) son nor"as) #or lo que no est3n contrastando enunciados con hechos) sino con nor"as. /oss< =seKala la incoherencia del siste"a de 9elsen>. Las #ro#osiciones de la ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cual es el derecho $igente. Dste es un conjunto de directi$as que #robable"ente los tribunales to"ar3n en cuenta en sus decisiones judiciales. Luego las #ro#osiciones de la ciencia del derecho) constitu'en en Blti"a instancia) #redicciones acerca de qu directi$as ser3n a#licadas #or los jueces #ara for"ular tales direcciones. Los juristas #ueden $alerse de otras ciencias. !l criterio #ara que una nor"a integre el derecho $igente) sera $erificar la #osibilidad de que sea a#licada #or los jueces. Las decisiones judiciales no integran el derecho) sino que deter"inan qu nor"as lo integran.
I,

2ientras #ara los #ositi$istas el derecho es un fin) #ara los realistas es un "edio #ara resol$er cuestiones sociales. Los jueces deben tener libertad de criterio e inter#retacin. !l jurista tiene que sos#echar de la $alide* de la nor"a ' el derecho debe acercarse a la realidad. 5lchourrn ' Aulig'n< no ha' di$isin de ciencias. (o e1isten las #ura"ente e"#ricas. Para establecer las bases del siste"a se utili*a el "todo e"#rico ' una $e* establecidas) se a#lica el "todo lgico deducti$o #ara e1traer conclusiones. La ciencia jurdica desarrolla dos ti#os de tareas< 1> deri$ar consecuencias lgicas de las bases ' > tratar de ree"#la*ar la base #or una con "enos nor"as) #ero "3s generales) con las "is"as consecuencias lgicas. Iusnaturalismo Princi#ios de "oral ' justicia uni$ersales) #ree1istentes al ho"bre ' asequibles a la ra*n. +esis relacionada con el conce#to de nor"a jurdica< una nor"a o siste"a jurdico #ara ser tal tiene que res#etar esos #rinci#ios "orales #ree1istentes. !ntonces el derecho natural es un conjunto de #rinci#ios de "oral ' justicia. %on res#ecto al origen de esos #rinci#ios) se originan dos corrientes< %orriente +eolgica) i"#ulsada #or 4anto +o"3s de 5quino) que dice que estos #rinci#ios #ro$ienen de Dios) diferenciando la le' en<

Le' !terna< #er"ite que todas las cosas lleguen a sus consecuencias ' a#unta al bien co"Bn. Le' Di$ina< es #arte de la le' eterna que Dios nos re$el. Le' (atural< #orcin de la le' eterna que es conocida #or el ho"bre. Le' Positi$a< escrita #or los ho"bres #or inter"edio de sus rganos co"#etentes ' su siste"a. !s derecho natural hecho le' hu"ana.

!sta le' #ositi$a se #uede obtener #or conclusin o #or deter"inacin. !l derecho natural tiene las siguientes caractersticas<
Unidad< todos sus #rinci#ios tienden al bien co"Bn. Uni$ersalidad< es $3lido en todo tie"#o ' lugar ' le otorga $alide* a todo lo que deri$e de sus #rinci#ios. In"utabilidad< no ca"bia. Indelebilidad< no es necesario que se escriba #orque est3 #uesto en la "ente ' el cora*n de los ho"bres.

%orriente /acionalista< es lo "is"o) #ero sostiene que los #rinci#ios uni$ersales $ienen de la ra*n del ho"bre) est3n nsitos en la naturale*a hu"ana. Positivismo 7a' cuatro #osturas diferentes< !sce#ticis"o tico< $alores ticos ' "orales son subjeti$os ' relati$os. Debe ju*garse slo segBn la nor"a. Positi$is"o ideolgico< todo derecho #ositi$o sancionado siguiendo la cadena de "ando es justo ' debe res#etarse ' a#licarse. 4lo ha' un #rinci#io "oral #ara los jueces) que es obser$ar todo lo que dis#one el derecho $igente. -or"alis"o jurdico< la Bnica fuente del derecho es la le'. (o e1iste la juris#rudencia. !l legislador no se equi$oca. !l derecho no tiene lagunas. 4i #arece inco"#leto) se debe a una "ala inter#retacin #or #arte del jue*. Positi$is"o conce#tual o "etodolgico< el derecho injusto no debe ser a#licado) #ero no deja de ser derecho.

UNIDAD II Complejidad del orden jurdico !s un orden abstracto) conjunto de nor"as generales. !s ta"bin durable) sus nor"as son dictadas con $ocacin de #er"anencia. !n cuanto "anifestacin del ser hu"ano) res#onde a causas di$ersas) #or lo que es co"#lejo. /es#onde a la $oluntad del ho"bre que lo crea) #ero a la $e* sus conductas son reguladas #or l. Derecho %ontinental !uro#eo< orden legal escrito) codificado. +iene origen cuando se e"#ie*an a editar los #ri"eros te1tos jurdicos escritos ' ordenados con dis#osiciones relati$as a una deter"inada "ateria. 4iste"a 5ngloa"ericano< se basa en la juris#rudencia. (o e1isten cdigos ni co"#ilaciones ordenadas de #rece#tos sobre una "is"a "ateria. Los fallos 'a dictados son de obser$ancia obligatoria #ara las cortes de "enor jerarqua. Pri"a en estos siste"as un derecho consuetudinario. !l conjunto de le'es for"a #arte del derecho. !s el orden legal. La juris#rudencia) costu"bres) los #rinci#ios generales del derecho) son ta"bin fuente. Aobbio< orden jurdico i"#lica el enfoque de las nor"as en su conjunto. %onsidera un defecto tcnico el enfoque de una sola. 9elsen< estudio del derecho di$idido en< no"oest3tica< an3lisis de la nor"a en s "is"a ' no"odin3"ica< nor"a en cuanto #arte integrante de un orden. Normativismo 8ira alrededor de la regla o nor"a. 5sla la nor"a ' la absoluti*a. 5l aislarla la coloca en una situacin de su#erioridad frente a los casos #articulares ' situaciones reales. La justicia se torna objeti$a e i"#ersonal. !omos "asileus =la nor"a co"o re'>. %rtica< la nocin de derecho debe ser englobante de la nocin de un orden concreto ' una co"unidad concreta. 9elsen) que es nor"ati$ista) define derecho co"o conjunto de nor"as jurdicas =orden nor"ati$o>) que tiene #or funcin regular el co"#orta"iento del ho"bre en sociedad. Lue una nor"a sea $3lida) significa que sea obligatoria. La $alide* de una nor"a tiene co"o funda"ento la $alide* de otra nor"a. 7a' una nor"a su#re"a) de $alide* 'a ace#tada) que es un #resu#uesto e#iste"olgico que sir$e #ara el estudio del derecho. !sta nor"a funda"ental le da unidad a una #luralidad de nor"as. +odas las nor"as que deri$en de ella for"an #arte del "is"o siste"a jurdico. !s ta"bin esta nor"a funda"ental la que #er"ite diferenciar un siste"a jurdico de otro. Decisionismo !s la autoridad o soberana de la decisin e1#resada en una orden la que crea el derecho. 7obbes =siglo G,II> dice que todo derecho) toda le') nor"a) etc.) est3 for"ado #or la $oluntadMdecisin del soberano) definiendo a este Blti"o co"o el que tiene la autoridad. La justicia es el arbitrio de la #ersona que decide. La decisin no se #uede deducir de la nor"a ni del orden e1istente) 'a que sta es quien los crea. Isa' diferencia dos ti#os de regla"entaciones< a priori< regula el co"#orta"iento e1terno de los ho"bres en for"a abstracta e hi#ottica =nor"as jurdicas>. # posteriori< regula el co"#orta"iento del ho"bre en for"a concreta en casos deter"inados =decisiones de los "agistrados>. La nor"a jurdica es racional) in"utable. La decisin contiene ele"entos irracionales) tiene "o$i"iento ' $ida. Una regla"entacin no #uede #re$enir todos los casos)
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entonces) se acude a la decisin. La conce#cin general) dice que la solucin a un caso la da la nor"a jurdica) el jue* slo decide a#licarla) "ientras que los decisionistas afir"an que en la decisin del jue* inter$iene su acti$idad intelectual. Institucionalismo La nor"a cu"#le una funcin reguladora dentro de un orden deter"inado. (o tiene $alide* inde#endiente ni autno"a dentro de ese orden concreto ' su#ra#ersonal que son las instituciones. Para esta corriente) el ele"ento objeti$o del derecho son las instituciones) destacando dos ti#os< #ersonali*adas) que seran los jueces) ' no #ersonali*adas) co"o la regla del derecho social"ente establecida. !stas instituciones nacen) $i$en ' "ueren jurdica"ente) ' re#resentan en el derecho las categoras de duracin) continuidad) realidad. UNIDAD III Norma urdica 5ustin< =#ositi$ista "etodolgico) siglo GIG> dice que es una orden e"anada del soberano ' dirigida a los sBbditos #ara que estos se co"#orten de una "anera deter"inada) bajo a"ena*a de sancin ante el incu"#li"iento. 4i un ho"bre es destinatario de un h3bito de obediencia #or la "a'or #arte de la sociedad) sin que l tenga que obedecer a un su#erior) ese ho"bre es soberano ' l ' la sociedad son una sociedad #oltica e inde#endiente. %rticas< &li$ecrona< =realista> dice que los "andatos son de una #ersona deter"inada a otra igual. %uando se e"ite una le'< Luin es la $oluntad que la e"ite? %u3l es el sujeto autor? !n todo caso son "andatos i"#ersonales. !structura !elsen: =forro> Las nor"as son tcnicas de "oti$acin social) instru"entos #ara inducir a los ho"bres a co"#ortarse de deter"inada "anera. Distingue dos tcnicas de "oti$acin< directa e indirecta. !n for"a directa) las nor"as indican directa"ente la accin deseada. !n for"a indirecta) se sanciona la accin no deseada) o se #re"ia la accin deseada. Los autnticos "andatos son aquellos en los que alguien ordena a otro una conducta in"ediata"ente. !s de su esencia que no est garanti*ado el resultado. De las nor"as) es #ro#io garanti*ar un resultado. Las nor"as jurdicas son "andatos des#sicologi*ados =no #uede entenderse la nor"a en sentido subjeti$o>. (o es #osible identificar a quin #ertenece la $oluntad que est3 detr3s de la nor"a. H si es ordenM"anifestacin de $oluntad) no #odra e1#licarse su #erduracin luego de la desa#aricin de la #ersona. 5de"3s =#ara 9elsen> la $alide* es la fuer*a obligatoria de la nor"a. Para que sea $3lida) quien la for"ula debe estar autori*ado #or otra #ersona igual"ente $3lida. La naturale*a se rige #or el #rinci#io del ser =causalidad>. !n el fen"eno jurdico) rige el #rinci#io de i"#utacin. !n el derecho) el antecedente sera la conducta ' el consecuente la sancin. (o ha' relacin causa ' efecto. La nor"a jurdica es un juicio hi#ottico del deber ser. La sancin es un ele"ento deter"inante de la nor"a jurdica. !l destinatario no es el sBbdito) sino el rgano encargado de a#licarla. %rtica< ha' nor"as sin sancin. Pero el boludo de 9elsen dice que son slo frag"entos ' que si los junta"os a#arecer3 una nor"a co"o l la concibe. Para 7art) tanto las nor"as #enales co"o las que confieren #otestades) sir$en co"o #autas o criterios de conducta #ara la a#reciacin de ciertas acciones ' esto hace que sean reglas o nor"as. %ritica el intento de
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9elsen de reducir las nor"as que confieren #otestades a "eros frag"entos de las nor"as que i"#onen deberes. !l derecho no #retende desalentar ni su#ri"ir ni considerar indeseable) #or eje"#lo) hacer un testa"ento sin testigos. 4i"#le"ente no reconoce sus efectos jurdicos. &tra diferencia es que si su#ri"i"os la sancin) la nor"a #enal tiene aBn sentido. 4i su#ri"i"os la nulidad) lo que resta no tiene sentido. 4i se entiende la nor"a jurdica co"o conducta $inculada a sancin) esta"os su#oniendo que el ho"bre es "alo. !n realidad) el ho"bre to"a las nor"as co"o gua #ara saber cu3l es la conducta correcta. %lases de nor"as 7a' dos ti#os de nor"as jurdicas en cuanto a las condiciones de a#licacin< categricas e hi#otticas) segBn que la ejecucin del acto coerciti$o no est su#editado a ninguna condicin o s lo est. Un eje"#lo de nor"a categrica es el siguiente< IDeben ser ocho aKos de c3rcel #ara ;uan Pre*.J. Una nor"a jurdica hi#ottica es< I4i alguien "ata) debe ser castigado con #risin de N a O aKos.J 9elsen distingue ta"bin nor"as #ri"arias< establece la relacin entre conducta ' sancin6 ' secundarias< conducta que #er"ite e$itar la sancin) deri$ado lgico de la nor"a #ri"aria. Las nor"as jurdicas son juicios i"#utati$os que se constru'en con la c#ula deber ser. 4i la nor"a #ri"aria es< Isi alguien "ata debe a#lic3rsele #risinJ) la nor"a secundaria ser3< Ise debe no "atarJ. "on #ri$ht %aracteri*acin general. Las #ri"arias #ueden ser< a> definitorias< definen deter"inada acti$idad b> #rescri#ciones< inter$ienen< autoridad nor"ati$a) sujeto nor"ati$o ' sancin. c> tcnicas< indican "edios #ara alcan*ar un fin. Las secundarias #ueden ser< a> costu"bres b> reglas ideales< condiciones que debe reunir el "ie"bro de una es#ecie #ara ser el "ejor de su clase. c> "orales Las nor"as #rescri#ti$as ' sus ele"entos< $ar%cter: #rohibiti$o) #er"isi$o u obligatorio. $ontenido: aquello #rescri#to co"o #rohibido) #er"itido u obligatorio. $ondicin de aplicacin: antecedente #ara que la conducta sea #er"itida) #rohibida u obligatoria. Las nor"as categricas) no e1igen condicin de a#licacin. !n las hi#otticas) la orden queda su#editada a la e1istencia de una condicin adicional. Por lo general las nor"as jurdicas son hi#otticas. Las sentencias de los jueces) categricas. #utoridad normati a: aquella de la cual e"ana la nor"a. Puede ser autno"a) cuando el sujeto que e"ite la nor"a ' el que debe cu"#lirla coinciden6 o heterno"a) cuando estos sujetos son distintos. &ujeto !ormati o: el destinatario de una nor"a. Pueden ser #articulares< cuando la conducta #rescri#ta est3 dirigida a un sujeto en #articular o conjunto indi$iduali*ado6 o generales< destinadas a un nB"ero indeter"inado de sujetos. Ocasin: circunstancias te"#orales o es#aciales en los cuales se a#lica la nor"a. 'romulgacin: cuando el #oli hace seKas con la "ano #ara que dobls) est3 e"itiendo ' #ro"ulgando una nor"a.
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&ancin: a"ena*a de sufrir un "al que la autoridad nor"ati$a suele adicionar a la nor"a) co"o ele"ento #ara obligar al sujeto nor"ati$o a que la cu"#la.

%art: la nor"a t#ica es general de dos "aneras< indica un ti#o general de conducta ' se a#lica a una clase general de #ersonas. !n for"a #ri"aria) el control jurdico es un control "ediante directi$as que en este doble sentido) son generales. Las nor"as jurdicas tienen grado de #er"anencia o #ersistencia. 7a' un h3bito general de obediencia. La "a'or #arte de las rdenes son "3s frecuente"ente obedecidas que desobedecidas) #or la "a'or #arte de las #ersonas. Dentro del territorio de cada #as #uede haber "uchas #ersonas o conjuntos que dan rdenes generales res#aldadas #or a"ena*as ' que reciben obediencia habitual) #ero es #reciso distinguir algunas de estas #ersonas o cuer#os co"o rganos subordinados #or o#osicin a alguna #ersona u rgano que es su#re"o. +al #ersona o cuer#o su#re"o e inde#endiente es reconocido co"o el soberano) ' las rdenes jurdicas de cualquier #as ser3n las rdenes generales res#aldadas #or a"ena*as) dictadas #or el soberano o los subordinados que obedecen a l. !n cuanto al 3"bito de a#licacin) la legislacin #uede ser auto P obligatoria. Distingue< /eglas #ri"arias< i"#onen obligaciones6 /eglas secundarias< a> De ca"bio< son las que confieren #otestad o su#erioridad a los funcionarios ' #articulares #ara crear reglas #ri"arias en ciertas condiciones6 b> De adjudicacin< otorgan co"#etencia a los jueces #ara establecer si en una situacin deter"inada se ha infringido o no una regla #ri"aria6 c> De reconoci"iento< establecen los criterios #ara deter"inar cu3ndo una nor"a #ertenece o no a un siste"a jurdico. 2odos de origen< segBn teora de rdenes res#aldadas #or a"ena*as) el derecho es la orden del soberano o de un subordinado a quien l #uede elegir #ara que d rdenes en su no"bre. !sta autoridad #uede ser conferida de for"a e1#resa o t3cita. Las reglas consuetudinarias son usadas #or los tribunales que dictan rdenes que son a#licadas) entonces reciben reconoci"iento jurdico. %rtica< no es necesaria"ente $erdad que las reglas consuetudinarias carecen de status co"o derecho hasta ser usadas en un litigio. &tra< la costu"bre cuando es derecho) debe su status jurdico al soberano. "entira. !n cualquier !stado "oderno) rara $e* es #osible atribuir al soberano tal conoci"iento) consideracin ' decisin de no interferir. %onclusin< la le' #enal #uede i"#oner deberes tanto a quienes la han dictado co"o a los de"3s. &tras le'es no i"#onen deberes sino que ofrecen sus facilidades #ara la libre creacin de derechos subjeti$os ' deberes jurdicos dentro de la estructura coerciti$a del derecho. 5lgunas reglas de derecho se originan en la costu"bre ' no deben su status jurdico a ningBn acto consciente de creacin de derecho. &$ica %iencia que estudia los #rinci#ios ' "todos que deter"inan la correccin o incorreccin de un ra*ona"iento deter"inado. !l lenguaje tiene $icios) entonces la nor"a jurdica ta"bin. Para tratar de dis"inuirlos) se recurri a la lgica si"blica) a fines del siglo #asado) #ero sta li"itaba el ca"#o ' ta"#oco se #oda deter"inar si un ra*ona"iento era justo o no. !ntonces ,on Cright introdujo los "odificadores u o#eradores denticos =#rohibido) #er"itido) obligatorio> #orque a estos tendan las conductas que regulan el derecho. +odo ra*ona"iento correcto que utili*ase estos o#eradores tendra conclusiones correctas ' $3lidas. 5ctual"ente se habla de
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lgica de la argu"entacin =hija de un tal Perel"an>. !s la intencin del o#erador del derecho de #ersuadir al interlocutor con un ra*ona"iento. !s un "todo #r3ctico) que #uede contener falacias. 4u objeti$o no es la correccin) sino la #ersuasin. Inclu'e ele"entos e1tralgicos) a saber< intencin) subjeti$idad) inters que defiendo ' "o"ento en el cual lo hago. UNIDAD I" 'ines ( medios del derecho &a usticia Platn: dice que ha' unos ideales) que son entidades trascendentes que e1isten en el otro "undo. !l "3s i"#ortante es el Aien 5bsoluto) dentro del cual est3 co"#rendida la justicia. La idea de bien absoluto es inaccesible al conoci"iento hu"ano) e1ce#to #or unos #ocos. %o"#ara al !stado con un ho"bre en grande. 5 cada facultad del ho"bre) le corres#onde una casta ' a cada una) se le su"an $irtudes<
Inteligencia sabios sabidura ,oluntad guerreros fuer*a 4entidos artesanos te"#lan*a

!s la justicia la que ar"oni*a todos estos $alores. +a"bin es la que i"#one que cada facultad del indi$iduo ' cada clase social debe cu"#lir con su $irtud es#ecfica. Aristteles: el sentido a"#lio< justicia considerada indi$idual"ente consiste en ado#tar sie"#re el #unto "edio entre lo "ucho ' lo #oco. !n el sentido estricto< in$olucra a los de"3s) con dos caractersticas< alteridad< #uede ser distributi$a =sentido subjeti$o>< a cada uno lo que le corres#onde segBn su "rito6 o sinalag"3tica =sentido objeti$o>) que #uede ser con"utati$a #ro#ia"ente dicha =los contratos> o estatal =relacin entre el daKo ' la #ena>. La otra caracterstica es el #rinci#io de igualdad. Ulpiano: iustitia est contans et perpetua oluntas ius suum cui(ue tri)uendi * alterum non laedere * honeste i ere+ )anto *om+s de A,uino: co"#leta a 5ri< la justicia es< distributi$a de la co"unidad al indi$iduo) con"utati$a< de indi$iduo a indi$iduo ' social< del indi$iduo a la co"unidad. !scuelas del derecho natural< =siglos G,I ' G,II> %once#tos de justicia teniendo en cuenta atributos de la naturale*a hu"ana< 8rocio< el instinto societario6 Pufendorf< la debilidad6 7obbes< es justa toda conducta que #ueda satisfacer "i egos"o6 +o"asio< el af3n de dicha) alegra) felicidad) =escuela hedonista>. %rticas al iusnaturalis"o< justicia co"o $alor absoluto debe deslindarse de nuestros intereses) deseos e instintos. Del "undo del ser) no debe"os deducir el deber ser =ah) no? ' #or qu?>. !ant: =racionalista del siglo G,III>

!l atributo esencial de la naturale*a hu"ana es la ra*n. !l ho"bre es un fin en s "is"o ' no un "edio #ara lograr deter"inados fines. !nuncia el i"#erati$o categrico< acta conforme a una norma que pueda ser regla para todos. +eora sobre el libre arbitrio< el derecho se reduce a regular las acciones e1ternas de los ho"bres #ara #er"itir su coe1istencia. ="i derecho e"#ie*a donde ter"ina el tu'o> +oda tica radica en la $oluntad) en el obrar hu"ano ' no un siste"a de fines trascendentes al ho"bre.
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)tammler: justicia Q idea reguladora de la conducta social. (o tiene una realidad e"#rica) #ero sir$e de gua. !elsen: =relati$ista a1iolgico> (o niega ni afir"a la justicia) niega su $alor. !s una $irtud

secundaria #orque el ho"bre es justo cuando se adecua a un orden jurdico. La justicia est3 deter"inada #or el tie"#o ' el lugar. Rad-ruch: el derecho slo #uede diri"ir conflictos satisfaciendo unos intereses en detri"ento de otros. (o #uede entonces establecerse racional"ente que una solucin es "3s justa que otra. Cossio: =teora egolgica del derecho) filosofa e1istencialista> el derecho es un "edio #ara #rocurar justicia. Dsta ar"oni*a un #le1o de $alores co"#uesto #or< orden) seguridad) #a*) #oder) coo#eracin ' solidaridad. Ra.ls: ,ustice as -airness+ Los #rinci#ios de justicia seran aquellos que resultaran elegidos #or #ersonas libres ' #ura"ente racionales) que slo se #reocu#aran de su #ro#io inters) si estu$ieran en #osicin de igualdad =originaria> ' recubiertos de un $elo de ignorancia que les i"#idiera #ercatarse de todas las diferencias ' situaciones #articulares. Conclusiones: es un "odo de resol$er conflictos de intereses) a#licando al "31i"o #robable criterios de igualdad ' solidaridad) sin arbitrariedad. La justicia es b3sica ' #redo"inante"ente racional. E,uidad !l jue* asistido #or la equidad corrige las diferencias del siste"a ' #rocura conducir a la solucin "3s justa. /oss dice que la equidad concreta es la labor de hu"ani*ar ' co"#le"entar el derecho cuando es "enester<
%orregir i"#erfecciones de la le' =casos de injusticia #or e1cesi$a literalidad> Llenar lagunas del derecho 2ediar en un conflicto de $alores =#roble"as de inter#retacin>

Prudencia !s un $alor #ositi$o en el #roceso del derecho. +anto el jue* co"o el abogado est3n obligados #or #ro#ia for"acin a atenerse a un orden ' fiarse del $alor del #recedente. !s "3s f3cil ' #robable que se "odifique una le' que ca"biar una juris#rudencia fir"e. 'uer/a ( violencia !l !stado a tra$s del ejercicio "edido) institucionali*ado ' ra*onable de fuer*a) re#ri"e las lesiones ' los daKos causados a los bienes) que la sociedad #rotege #or "edio de le'es. !l derecho "ono#oli*a el uso de la fuer*a) que es el ejercicio de la $iolencia #or #arte del !stado. La $iolencia en ca"bio) es la fuer*a utili*ada dentro de la sociedad sin legiti"acin del !stado. 5gra$io< todo aquello que atenta contra el orden jurdico. DaKo e"ergente) "oral ' lucro cesante. =s) 'o ta"#oco s que "ierda qui*o decir> 'ormas !le"ento sensible que re$iste e1terior"ente un fen"eno de la naturale*a) destinado a #roducir creacin) "odificacin) e1tincin o transferencia de un derecho subjeti$o) sancionado social"ente) ' cu'o resultado de#ende en alguna "edida) segBn las e1igencias) de la organi*acin jurdica del "o"ento.
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Procedimiento -or"a dentro del #roceso judicial. +odo litigio a tra$s de la a#licacin de las nor"as) necesita un #rocedi"iento. Las reglas de ste son dictadas #or las legislaturas #ro$inciales. 4on una serie de for"alidades que deben ser obser$adas sucesi$a"ente #or los justiciables cuando se dirigen a las jurisdicciones #ara obtener la constatacin ' el res#eto de un derecho #ree1istente desconocido o $iolado) o el reconoci"iento en su fa$or de un derecho nue$o. !l #rocedi"iento #uede ser ci$il) #enal) co"ercial) etc. 4i a cada ciudadano interesado en un litigio se le hubiera dejado el derecho de hacer justicia a su "anera) otra hubiera sido la historia. !n los !stados "odernos rige ta"bin en los conflictos !stadoMindi$iduo) #ara sal$aguardarlo de la arbitrariedad del #oder. !s entonces un conjunto de actos "ediante los cuales se ejercita la jurisdiccin) es decir) se llega a la creacin de la nor"a indi$idual =sentencia>. )E0UND1 PARCIA& UNIDAD " &os sistemas jurdicos /asgos distinti$os< en el sentido del derecho objeti$o) siste"a jurdico ' derecho son sinni"os. Parece ra*onable caracteri*ar el conce#to de "odo que haga referencia a un fen"eno en que las reglas o nor"as jueguen un #a#el central. 5lgunos de sus rasgos distinti$os son< 4iste"a jurdico co"o siste"a nor"ati$o< Un siste"a nor"ati$o es un siste"a deducti$o de enunciados entre cu'as consecuencias lgicas ha' al "enos una nor"a) es decir) un enunciado que correlaciona un caso deter"inado con una solucin nor"ati$a) o sea) con la #er"isin) #rohibicin u obligatoriedad de cierta accin. 4iste"a jurdico co"o siste"a coacti$o< Un siste"a nor"ati$o no es un siste"a jurdico si no inclu'e nor"as que #rescriben actos coacti$os) aunque no todas sus nor"as tiene que esti#ularlos. 5lgunas reglas del derecho est3n dirigidas a regular el ejercicio del "ono#olio de la fuer*a estatal. =$er la sociedad de 3ngeles de ;oe /a*> 4iste"a jurdico co"o siste"a institucionali*ado< !l derecho no slo cuenta con nor"as #ri"arias de obligacin) sino ta"bin con nor"as secundarias =$ersan de las anteriores> de reconoci"iento) de adjudicacin ' de ca"bio. Las nor"as establecen autoridades u rganos centrali*ados #ara o#erar de cierta "anera con las nor"as del siste"a. 7art define estas nor"as co"o< de ca"bio< establecen rganos creadores de nor"as6 de adjudicacin< establecen rganos de a#licacin de nor"as6 de reconoci"iento< establecen cierta li"itacin i"#ortante a los rganos de a#licacin de nor"as. Para 9elsen las institucionali*acin #asa #or el dina"is"o de los siste"as jurdicos. !n el derecho se #roduce el fen"eno de delegacin de autoridad) de "odo que integra el siste"a ta"bin cualquier nor"a dictada #or un rgano autori*ado #or alguna nor"a del conjunto
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#ri"iti$o. !n ca"bio) en los siste"as "orales) ade"3s del conjunto seleccionado) integran el siste"a las nor"as que se deducen del sus nor"as b3sicas. 2r$anos primarios de los sistemas jurdicos 4on tres< rganos encargados de crear ' derogar nor"as generales del siste"a =legisladores en el sentido a"#lio>6 rganos encargados de deter"inar qu nor"as son a#licables a situaciones #articulares ' de dis#oner) si es el caso) de las "edidas coacti$as que tales nor"as #rescriben =jueces en el sentido a"#lio) considerados rganos #ri"arios>6 rganos encargados fsica"ente de ejecutar las "edidas coacti$as =#olis) en un sentido a"#lio>. La obligacin de los rganos #ri"arios de a#licar nor"as ' la regla de reconoci"iento de 7art< la obligacin de los jueces a a#licar ciertas nor"as surge de una #r3ctica o regla social) desarrollada #rinci#al"ente #or ellos "is"os) que establece que las nor"as que satisfacen ciertas condiciones =co"o el estar dictadas #or deter"inado rgano legislati$o>) son $3lidas) o sea deben ser a#licadas. La regla de reconoci"iento) se #one de "anifiesto en la a#licacin reiterada de esas nor"as) en la for"a de justificar esa a#licacin) en las crticas a quienes no la a#lican) etc. La regla de reconoci"iento #uede ser $ista desde dos #untos< !1terno< obser$ador que describe el hecho de que en cierto 3"bito rige deter"inada regla de reconoci"iento que #rescribe qu nor"as deben ser a#licadas. Interno< consiste en usar la regla de reconoci"iento #ara deter"inar qu nor"as deben ser a#licadas. !ntonces) un sistema jurdico es un siste"a nor"ati$o reconocido =general"ente co"o obligatorio> #or ciertos rganos que el "is"o siste"a estatu'e ' que regula las condiciones en que esos rganos #ueden dis#oner la ejecucin de "edidas coacti$as en situaciones #articulares) recurriendo al "ono#olio de la fuer*a estatal. Criterios de pertenencia e individuali/acin Una nor"a #ertenece a un siste"a jurdico cuando el acto de dictarla est3 autori*ado #or otra nor"a que #ertene*ca al siste"a jurdico en cuestin. !l #er"iso #ara dictar una nor"a se dirige a ciertas #ersonas) los rganos co"#etentes. +al #er"iso #uede estar condicionado a que se siga un cierto #rocedi"iento #ara dictar la nor"a ' a que sta tenga deter"inado contenido. 9elsen< una nor"a es $3lida cuando concuerda con lo establecido #or otra nor"a $3lida en cuanto< 1> al rgano que debe dictarla6 > el #rocedi"iento "ediante el cual debe ser sancionada6 .> el contenido que debe tener dicha nor"a. 9elsenito considera el segundo co"o el "3s i"#ortante. (o sie"#re se condiciona el #er"iso a la ado#cin de cierto #rocedi"iento en la e"isin de la nor"a ' "u' rara"ente se i"#one cierto contenido. +a"bin la #ertenencia de una nor"a al siste"a est3 condicionada a que no ha'a habido un acto de derogacin de esa nor"a) autori*ado #or otras nor"as. %ondiciones que #er"iten distinguir un siste"a jurdico de otro
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1> %riterio territorial< dos nor"as #ertenecen al "is"o siste"a jurdico cuando son a#licables en el "is"o territorio. Una dificultad que este criterio #arece #resentar estara dada #or la e1istencia de nor"as que #ertenecen al "is"o siste"a jurdico no obstante lo cual tienen diferentes 3"bitos de a#licacin territorial =#or eje"#lo) #ertenecen al derecho de un #as tanto el %digo de Procedi"ientos Penales de una #ro$incia co"o una ordenan*a "unici#al de tr3nsito de una ciudad>. 4e #odra res#onder que esto es el caso slo en relacin a nor"as deri$adas del siste"a ' no a las nor"as #ri"iti$as que son las que sir$en #ara indi$iduali*ar a ste6 tal $e* todas las nor"as #ri"iti$as de un siste"a tienen necesaria"ente el "is"o 3"bito territorial de a#licacin. &tra dificultad re#resenta el hecho de que el conce#to de territorio =de un #as> no es un conce#to fsico o natural) sino que es un conce#to jurdico. !l territorio de un is#a est3 constituido #or el 3"bito de a#licabilidad es#acial del derecho de ste) ' si este 3"bito se a"#liara) se e1#andira el territorio. !ntonces) tene"os que distinguir #ri"ero un derecho de otro #ara #oder distinguir un territorio estatal de otro. >%riterio de origen en cierto legislador< segBn 5ustin) una nor"a #ertenece a un siste"a jurdico que est integrado #or todas las nor"as directa o indirecta"ente dictadas #or el "is"o legislador que dict aquella nor"a. Distingue dos clases de legisladores< el legislador soberano es un indi$iduo o gru#o in$estido #or un h3bito de obediencia de una co"unidad) sin que l "is"o tenga el h3bito de obedecer a nadie ' cu'o #oder de legislar no est conferido #or ninguna nor"a ni est li"itado ta"#oco #or nor"a alguna. !l legislador delegado es aquel a quien el soberano otorga co"#etencia #ara legislar) #rescribiendo a los sBbditos obedecer las nor"as que l dicte dentro de los l"ites de su co"#etencia. !ste criterio i"#lica que un ca"bio de legislador originario deter"ina un ca"bio de siste"a jurdico6 es decir que si se sustitu'e el soberano) a#arece un derecho diferente) aunque est integrado #or las "is"as nor"as. !sta conclusin es ad"isible cuando se #roduce un gol#e de estado) #ero no cuando es una sucesin no $iolenta) co"o cuando a la "uerte de un re' le sucede su descendiente. .>%riterio de la nor"a funda"ental< 9elsen deter"ina la $alide* de una nor"a #or su deri$acin de otra nor"a $3lida. 5s llega a una #ri"era nor"a #ositi$a del siste"a) #or eje"#lo la %onstitucin) ' se #regunta res#ecto de ella si es ta"bin $3lida. Dar una res#uesta afir"ati$a es ace#tar la $alide* de todas las nor"as que de ella deri$an. !n cuanto a la #ri"era nor"a #ositi$a de un siste"a jurdico) ha' que a#licar un criterio diferente del que e1ige la deri$acin de otra nor"a $3lida. 4egBn 9elsenito) slo #uede eludirse ese ca"ino si se recurre a alguna nor"a no #ositi$a) o sea) no dictada #or un acto de seres hu"anos ' de la cual se deri$aran las nor"as #ositi$as en que conclu'en las cadenas de $alide*. De este "odo 9elsen bo' recurre a su clebre nor"a funda"ental o b3sica. Dsta es un #resu#uesto e#iste"olgico ) una es#ecie de hi#tesis de trabajo que utili*an i"#lcita"ente los juristas en sus elaboraciones. 5lgunas de las fr"ulas de 9elsen #ara enuciarla son< I.os (ue han dictado la $onstitucin est%n autorizados para hacerlo/0 1De)e ser lo (ue ha esta)lecido el legislador originario/0 1.a coaccin de)e ejercerse en las condiciones prescriptas por la $onstitucin/+ De acuerdo con la nor"a funda"ental que #resu#one"os en la cBs#ide de un siste"a jurdico) #ode"os distinguirlos de otros. La $alide* de la nor"a funda"ental no debe #onerse en tela de juicio) sino que se la debe ace#tar dog"3tica"ente. /a* dice que el contenido de la nor"a funda"ental est3 en funcin de cu3les son las Blti"as nor"as #ositi$as del siste"a. 4i se decide que la nor"a su#re"a de un siste"a jurdico es su %onstitucin) for"ulare"os la nor"a funda"ental con un contenido que autorice a dictar esa %onstitucin. !sto quiere decir) afir"a /a*) que antes de for"ular la nor"a funda"ental tene"os 'a indi$iduali*ado un siste"a jurdico ' ordenadas jer3rquica"ente sus nor"as) #or lo cual la nor"a b3sica no cu"#le ningBn #a#el en la indi$iduali*acin de un deter"inado derecho ' en la deter"inacin de su estructura.
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:>%riterio basado en la regla de reconoci"iento< 7eriberto 7art dice que una nor"a #ertenece a un cierto siste"a jurdico cuando su a#licacin est3 #rescri#ta #or la regla de reconoci"iento de dicho siste"a. 5 su $e*) cierto siste"a jurdico se distingue de otro #or el hecho de que la a#licacin de todas sus nor"as est3 directa o indirecta"ente #rescri#ta #or una regla de reconoci"iento diferente de la que #rescribe a#licar las nor"as del otro. De la regla de reconoci"iento no tiene sentido #redicar $alide* o in$alide*) #uesto que ella sir$e #ara deter"inar cu3ndo las de"3s nor"as son $3lidas. +a"#oco es una "era creacin intelectual o hi#tesis del #ensa"iento jurdico) sino que es una nor"a #ositi$a) una #r3ctica social. 7art ad"ite que la regla de reconoci"iento de un siste"a jurdico #uede deter"inar distintas fuentes inde#endientes de nor"as $3lidas #ri"iti$as6 #uede #or eje"#lo) #rescribir la a#licabilidad tanto de nor"as dictadas #or el Parla"ento co"o de las nor"as originadas en #recedentes judiciales. 4i esto es as) #arece no haber ra*n #ara sostener que en un caso se"ejante esta"os ante una regla de reconoci"iento que deter"ina dos fuentes de nor"as $3lidas) ' no frente a dos reglas de reconoci"iento diferentes) cada una de las cuales #rescribe la a#licabilidad de las nor"as creadas a tra$s de cada uno de los #rocedi"ientos "encionados. !ntonces #odra"os decir que ha' ta"bin una sola regla de reconoci"iento que #rescribe a#licar las nor"as dictadas #or los Parla"entos de distintos !stados) $iendo en consecuencia a los derechos de stos co"o un solo siste"a jurdico. 4i nega"os esto fundados en alguna circunstancia que distingue un caso de otro) ser3 esta circunstancia ' no la regla de reconoci"iento lo que tene"os en cuenta #ara indi$iduali*ar un siste"a jurdico. La situacin en la que la generalidad de los jueces a#lica regular"ente ciertas nor"as) #or considerarlas a#ro#iadas ' no #or estar obligados a a#licarlas #or una #r3ctica o regla de reconoci"iento) se da "u' rara"ente en la realidad) #uesto que la generalidad ' regularidad en la a#licacin de una nor"a $a generando una #resin en contra de las des$iaciones ') con ello) se $a dando lugar a una regla social que obliga a la a#licacin de la nor"a en cuestin =la regla de reconoci"iento>. 4i se ad"ite que un siste"a jurdico #odra estar integrado #or nor"as que los jueces no tienen la obligacin de a#licar segBn las reglas de reconoci"iento del siste"a =#ero que a#lican de hecho>) se debe concluir que el criterio de #ertenencia de una nor"a a un siste"a no #uede estar basado slo en las reglas de reconoci"iento. H si se ad"ite que la base de un siste"a jurdico =o sea) el conjunto de nor"as #ri"iti$as) que no deri$an de otras> #uede estar integrada no slo #or $arias reglas de reconoci"iento) sino ta"bin #or nor"as o #rinci#ios cu'a a#licacin no est3 fundada en lo que aquellas reglas de reconoci"iento #rescriben) entonces ha' que ad"itir que el criterio de indi$iduali*acin de un siste"a jurdico no #uede a#o'arse en la identificacin de cierta regla Bnica que #ueda distinguirse de la que encabe*a otro siste"a jurdico. Debe"os concluir) que un orden jurdico #uede incluir #rinci#ios "orales. !n efecto) es distinti$o de los #rinci#ios "orales el que sean ace#tados #or su contenido ' no #or estar i"#uestos #or alguna autoridad o deri$ar de cierta fuente. !l #ositi$is"o no niega que una nor"a #ueda ser calificada si"ult3nea"ente tanto de nor"a "oral co"o de nor"a jurdica6 lo que e1ige es que #ara identificar a la nor"a en cuestin co"o una nor"a jurdica ella debe satisfacer las condiciones f3cticas i"#lcitas en el conce#to descri#ti$o de derecho. O>%riterio basado en el reconoci"iento de rganos #ri"arios< ;ose#h /a* dice que los criterios de indi$iduali*acin ' #ertenencia deben basarse en los rganos que a#lican esas nor"as a casos #articulares =5lf /oss ta"bin lo dice>. !l #ri"er #roble"a que #resenta este enfoque) es el de caracteri*ar a los rganos cu'o reconoci"iento de una nor"a deter"ina su #ertenencia al siste"a. Las #ro#uestas de caracteri*acin de esos rganos sobre la base de la co"#etencia que le otorgan las "is"as nor"as que #ertenecen al siste"a que esos rganos reconocen) corren el riesgo de caer en un crculo $icioso. /a* caracteri*a a los rganos #ri"arios) cu'o reconoci"iento de las nor"as deter"ina su #ertenencia al siste"a) co"o aquellos rganos facultados a ado#tar decisiones
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con fuer*a obligatoria. Pero resulta que esa facultad deri$a de las nor"as del siste"a) ' #ara deter"inar qu indi$iduos go*an de tal #oder ha' que deter"inar #ri"ero qu nor"as #ertenecen al siste"a. &tro criterio de /a* caracteri*aba a los rganos #ri"arios co"o aquellos que est3n autori*ados #ara decidir cu3ndo el uso de la fuer*a en ciertas circunstancias est3 jurdica"ente #rohibido o #er"itido. Pero ter"ina"os ca'endo en la "is"a circularidad. Para e$itar esto) habra que caracteri*ar a los rganos #ri"arios co"o aquellos que de hecho #ueden deter"inar el ejercicio del "ono#olio coacti$o estatal en casos #articulares) o sea quienes est3n efecti$a"ente en condiciones de dis#oner que se #onga en "o$i"iento el a#arato coacti$o estatal. !l segundo #roble"a es el de deter"inar qu es lo que unifica en un "is"o conjunto a diferentes rganos #ri"arios) de tal "odo que las nor"as que todos ellos reconocen for"en #arte del "is"o siste"a jurdico ' no for"a #arte de ese "is"o siste"a las nor"as que otros rganos #ri"arios reconocen. Para esto /a* #ro#one el hecho de que los rganos del "is"o conjunto se recono*can "utua"ente la fuer*a obligatoria o autoridad de sus decisiones. Pero =la #uta) qu denso> este siste"a es insatisfactorio. !n #ri"er lugar) #orque es nue$a"ente circular) 'a que el reconoci"iento de la fuer*a obligatoria de las decisiones de otros rganos se funda en las nor"as del siste"a =las que #ara ser identificadas co"o tales deben ser reconocidas #or los rganos en cuestin>. !n segundo lugar) las nor"as de un siste"a jurdico suelen reconocer la fuer*a obligatoria o autoridad de las decisiones de los jueces de otro siste"a jurdico en su 3"bito de a#licabilidad territorial. &tro criterio #lausible es el hecho de que todos los rganos que reconocen las nor"as que considera"os #or eso) #arte de un "is"o siste"a jurdico) es el hecho de que todos recurren al "is"o a#arato coacti$o #ara hacer cu"#lir sus decisiones. !l tercer #roble"a que #resenta los criterios de indi$iduali*acin ' #ertenencia fundados en el reconoci"iento de las nor"as #or #arte de los rganos #ri"arios) consiste en deter"inar las condiciones en que #uede decirse que una regla es reconocida #or tales rganos. %o"o dice /oss) lo que debe e1igirse es que la nor"a for"e #arte substancial del ra*ona"iento que conduce a las decisiones judiciales. Una nor"a #uede #ertenecer al siste"a no obstante no haber sido a#licada) si ella reBne las condiciones que definen la clase de nor"as que una #r3ctica de reconoci"iento del siste"a #rescribe a#licar. !ntonces) "a o "eno #ode"o decir que dos normas no deri adas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando ellas son reconocidas 2sea directamente o a tra s de pr%cticas generales de reconocimiento3 por rganos (ue est%n en condiciones de disponer medidas coacti as recurriendo a la misma organizacin (ue ejerce el monopolio de la -uerza estatal+ &a valide/ ( la e3istencia del derecho a> Diferentes sentidos de I$alide*J 1> !n "uchos conte1tos decir que una nor"a o siste"a nor"ati$o son $3lidos es equi$alente a decir que la nor"a o el siste"a nor"ati$o en cuestin e1isten. !n ese sentido) los criterios de su $alide* ser3n los "is"os que los de su e1istencia. > +a"bin #uede asociarse la $alide* de una nor"a o siste"a jurdico con su justificabilidad) con el hecho de que deba hacerse lo que ellos dis#onen) con su fuer*a obligatoria "oral. Decir que una nor"a es $3lida es lo "is"o que decir que constitu'e una ra*n #ara justificar una accin o decisin) que lo que la nor"a declara #rohibido) #er"itido u obligatorio) es as. .> Puede decirse que una nor"a jurdica es $3lida cuando ha' otra nor"a jurdica que declara que su a#licacin u obser$ancia es obligatoria. !n este sentido no se #uede decir que todo un siste"a jurdico es $3lido) #uesto que sie"#re habr3 #or lo "enos una nor"a del siste"a cu'a obligatoriedad no est3 deter"inada #or otras nor"as del siste"a.
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:> +a"bin #uede #redicarse $alide* de una nor"a jurdica con el sentido de que su dictado ha estado autori*ado #or otras nor"as jurdicas) o sea) que ha sido sancionada #or una autoridad co"#etente dentro de los l"ites de su co"#etencia. Rde" anterior con res#ecto a un siste"a jurdico. O> Lue una nor"a es $3lida #uede querer decir que la nor"a #ertenece a un cierto siste"a jurdico. F> Por Blti"o) cuando una nor"a o siste"a jurdico se dicen $3lidos) se #uede querer decir que tienen $igencia o eficacia) o sea que son general"ente obser$ados ' a#licados. b> Los conce#tos nor"ati$o ' descri#ti$os de $alide* Una diferencia crucial entre los diferentes conce#tos de $alide* que se #ueden construir) co"binando de distintos "odos las #ro#iedades "encionadas) est3 dada #or la inclusin de la justificabilidad o fuer*a obligatoria de la nor"a o del siste"a co"o #arte del conce#to. 4i ste es incluido) el conce#to se con$ierte en una nocin nor"ati$a. 5tendiendo a este conce#to) afir"ar que una nor"a jurdica es $3lida) #ero que no debe ser obedecida o a#licada) #or eje"#lo #or ser injusta) es autocontradictorio. %uando) usando este significado) se sostiene ade"3s que una regla slo es una nor"a jurdica si es $3lida =o sea) si est3 justificada o tiene fuer*a obligatoria>) se est3 #resu#oniendo una definicin no #ositi$ista. Los otros significados de $alide* son #ura"ente descri#ti$os. La a#licabilidad de estos distintos conce#tos de $alide* de#ende sola"ente de $erificaciones f3cticas. c> !l conce#to de $alide* de 9elsen 7a' dos inter#retaciones< 1> !l autor e"#lea un conce#to #ura"ente descri#ti$o) ajeno a toda asociacin con la justificabilidad o fuer*a obligatoria. 4e #uede decir =en una #edorra conclusin> que la $alide* de una nor"a es idntica a su e1istencia ' que sta de#ende de su #ertenencia a un siste"a jurdico $igente) la que a su $e* de#ende de que el dictado de la nor"a est autori*ado #or otra nor"a del siste"a. > !n otra inter#retacin definida) #or eje"#lo) #or ;oe' /a*) 9elsen e"#lea un conce#to nor"ati$o de $alide* jurdica. !l a#o'o de esta inter#retacin est3 dado #or los nu"erosos #asajes en los que 9elsenito identifica la $alide* de una nor"a no slo con su e1istencia sino ta"bin con su fuer*a obligatoria) en los que sostiene que decir que una nor"a es $3lida i"#lica decir que debe ser lo que ella dis#one) en los que dice que "ientras los juicios que #redican eficacia o $igencia son juicios f3cticos del ser) los juicios de $alide* son del deber ser que no #ueden inferirse de los anteriores) ' en aquellos #asajes en que 9elsen e"#lea la e1#resin $alide* #ara calificar no slo una nor"a jurdica sino ta"bin todo un siste"a jurdico) lo que no sera #osible si $alide* significara) #or eje"#lo) #ertenencia. !sta afir"acin sostiene que una nor"a slo es $3lida o e1istente cuando tiene fuer*a obligatoria) cuando debe hacerse lo que ella dis#one) 'a que #ara 9elsen) segBn /a*) la Bnica nor"ati$idad que e1iste es una nor"ati$idad justificada. Las nor"as no #ertenecen al "undo de los hechos) sino al del deber ser. Por tanto) #ara conocer las nor"as jurdicas co"o $erdaderas nor"as ha' que asu"ir que las #rescri#ciones de ciertas autoridades deben ser obser$adas. Para reconocer al derecho co"o un conjunto de nor"as ' no de hechos) los juristas deben asu"ir co"o hi#tesis la nor"a funda"ental6 o sea) deben #resu#oner que las reglas que describen tiene fuer*a obligatoria. 4egBn 9elsen #ara conocer el derecho no ha' que ado#tar categrica"ente la #osicin de que sus nor"as est3s justificadas =tienen fuer*a obligatoria> sino que se #uede acceder al conoci"iento jurdico #resu#oniendo tan slo #or $a de hi#tesis esa $alide* o fuer*a obligatoria. c> La e1istencia de las nor"as co"o conce#to descri#ti$o !l conce#to de e1istencia asociado con la $igencia o eficacia de las nor"as) es el que est3 relacionado con el hecho de que las nor"as jurdicas en cuestin tienen que to"arse en cuenta #ara decidir c"o actuar en su 3"bito de a#licabilidad. !s la $igencia) en deter"inado
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territorio) de ciertas nor"as jurdicas) ' no de otras) lo que hace que tenga"os que to"arlas en cuenta #ara decidir c"o actuar. Los autores coinciden en seKalar dos condiciones #ara la $igencia de una nor"a< 1> que sus destinatarios P los sujetos nor"ati$os P la obser$en general"ente6 > que ciertos rganos de a#licacin las recono*can en sus decisiones. Una nor"a jurdica e1iste cuando #ertenece a un siste"a jurdico $igente. Un siste"a jurdico est3 en $igencia cuando sus reglas #ri"iti$as o no deri$adas =que inclu'en las reglas de reconoci"iento ' los #rinci#ios que no deri$an de ellas> son general"ente obser$ados #or sus sujetos nor"ati$os ' son efecti$a"ente ace#tadas en sus decisiones #or los rganos que tienen de hecho la #osibilidad de dis#oner la ejecucin de "edidas coacti$as) recurriendo al "ono#olio de la fuer*a estatal. 5hora esto hace un resu"en que si lo hubiese ledo antes) no habra co#iado todas las #elotudeces que co#i. 4n sistema jurdico es un sistema normati o (ue estipula5 entre otras cosas5 en (u condiciones el uso de la -uerza est% prohi)ido y permitido y (ue estatuye rganos centralizados (ue aplican las normas del sistema a casos particulares 2estando generalmente o)ligados a hacerlo35 disponiendo la ejecucin de las medidas coacti as (ue el sistema autoriza5 a tra s del monopolio de la -uerza estatal+ 4n orden jurdico se distingue de otros por el hecho de (ue sus normas son directa o indirectamente reconocidas por rganos (ue recurren5 para ejecutar las medidas coacti as (ue disponen5 a una organizacin de -uerza independiente de la (ue emplean los rganos primarios de otros sistemas+ 4n orden jurdico existe cuando sus normas primiti as o no deri adas son generalmente o)ser adas por sus destinatarios y aceptadas e-ecti amente en sus decisiones por los rganos (ue tienen la posi)ilidad -%ctica de poner en mo imiento el monopolio de la -uerza estatal para ejecutar las medidas coacti as (ue el sistema autoriza+ &a relacin de un sistema jurdico con el derecho internacional !l derecho internacional est3 constituido funda"ental"ente #or nor"as de origen consuetudinario) o sea #or nor"as que surgen de las reiteradas actitudes de los distintos !stados. +a"bin tienen i"#ortancia los tratados ' con$enciones) a los que juristas les han asignado una $alide* deri$ada de las nor"as consuetudinarias) #rinci#al"ente de la pacta sunt ser anda. 9elsen re#ite el "is"o recurso) sosteniendo que se #resu#one una nor"a funda"ental que otorga $alide* a las #ri"eras nor"as del siste"a. 4iendo consuetudinarias tales nor"as) la nor"a funda"ental del derecho internacional deber3 tener un contenido adecuado a su funcin de dar $alide* a nor"as de esa ndole. Para esto) 9elsenito #ro#one< ILos !stados deben co"#ortarse co"o acostu"bran a hacerloJ. Las tres #osibles #osiciones que nos da 9elsen< 1> "onis"o internacional< sostiene que los derechos nacionales for"an #arte del derecho internacional) #ues ste da $alide* a cada uno de ellos. > "onis"o nacional< el derecho internacional recibe su $alide* de los derechos nacionales) ' #or lo tanto) for"a #arte de ellos. .> #luralis"o< sostiene que el derecho internacional es un siste"a inde#endiente de los derechos nacionales. 9elsen bo' se inclina #or la #ri"er #ro#uesta. 4e a#o'a en que la nor"a funda"ental que se #resu#one otorgando $alide* a cada derecho nacional) a#arece re#roducida con su "is"o contenido) co"o una nor"a #ositi$a) de car3cter consuetudinario del derecho internacional. !n efecto) en el derecho internacional e1iste la nor"a del I#rinci#io de efecti$idadJ) que #rescribe que se recono*ca todo rgi"en que durante un tie"#o #rudencial ejer*a el control coacti$o en un cierto territorio. !ntonces) habiendo encontrado una nor"a #ositi$a que da
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$alide* a las nor"as originarias de los derechos nacionales) no habra necesidad de la nor"a funda"ental) 'a que se #uede continuar con las cadenas de $alide* hasta la nor"a funda"ental del derecho internacional. De este "odo todos los derechos del "undo for"aran un solo siste"a co"o #artes del derecho internacional. !l error de la tesis consiste en su#oner que #or el hecho de que una regla de reconoci"iento de un siste"a jurdico coincida con una nor"a #ositi$a de otro siste"a) el #ri"er derecho for"a #arte del segundo. Los criterios que se usan #ara indi$iduali*ar un siste"a jurdico) seleccionan deter"inadas nor"as que son reconocidas #or ciertos rganos #ri"arios co"o soberanas) inde#endiente"ente de que ha'a o no otro siste"a que autorice la sancin de esas nor"as. +a"#oco es adecuado el "onis"o nacional) #orque no es $erdad que res#ecto de cada !stado en #articular que el orden internacional sea derecho en la "edida en que es reconocido #or l6 las nor"as internacionales seguir3n teniendo $igencia) ' en consecuencia constitu'endo derecho e1istente. & sea que el derecho internacional tiene una e1istencia inde#endiente del reconoci"iento #or cada !stado en #articular. !n fin) #ara este autor #arece que la #osicin "3s coherente es la que considera siste"as inde#endientes el derecho internacional ' cada uno de los derechos nacionales. El cam-io re$ular de la -ase de un sistema jurdico 7a' casos en los que entre las reglas b3sicas de un siste"a ha' alguna que #re$ un #rocedi"iento #ara "odificar el conjunto. %uando esta refor"a se lle$a a cabo) los juristas entienden que no obstante el ca"bio de la base del siste"a) el derecho continBa siendo el "is"o. 4e #odra decir que la nue$a %onstitucin no integra la base de un siste"a distinto) sino que ella deri$a de la antigua) que sigue constitu'endo la base del orden jurdico) #or lo cual ste no ha ca"biado. Pero esta res#uesta es inace#table) 'a que la nue$a %onstitucin contendr3 #robable"ente nor"as inconsistentes con las de la antigua) los cual #roducir3 una derogacin de las nor"as constitucionales anteriores) ' su e1clusin de la base ' un ca"bio de siste"a. H buen) da un "ontn de $ueltas #ero ter"ina diciendo que aunque la "odifiqus de "odo regular o irregular) sie"#re $a a dar #or resultado un ca"bio de siste"a. &a estructura de los sistemas jurdicos ( los procedimientos de creacin de normas a> Las fuentes del derecho< cabe seKalar dos "odalidades genricas #ara la creacin del derecho6 una que #odra"os calificar de deliberada ' otra de es#ont3nea. !n el #ri"er caso) hace"os referencia a la sancin de ciertas reglas #or "edio de actos ejecutados #or rganos co"#etentes con la intencin de establecer tales reglas. La legislacin es el arqueti#o de esta for"a consciente de creacin de derecho. !n efecto) una le' es sancionada "ediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el #rocedi"iento #rescri#to #ara su creacin. Los juristas restringen el uso de la #alabra le' #ara referirse slo a las nor"as) cualquiera que sea su contenido o su e1tensin) dictadas #or un #arla"ento. !ste significado de le' ha sido lla"ado for"al. !n ca"bio) los legos lla"an le' a las nor"as dictadas #or cualquier rgano< %ongreso) #residente) "inistros) intendente) etc.) con las Bnicas restricciones de que sean generales ' se las ha'a creado deliberada"ente. !ste otro sentido de la le' ha sido deno"inado "aterial. (or"as creadas deliberada"ente seran #or eje"#lo) las dictadas #or una con$encin constitu'ente) las del %ongreso) los decretos del Poder ejecuti$o) etc. +a"bin las sentencias que #ronuncian los jueces. %uando dos #ersonas celebran un contrato) esti#ulan derechos) obligaciones) #otestades ' hasta sanciones) de "odo que es ra*onable considerar el contrato co"o una nor"a jurdica o conjunto de ellas.
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La for"a es#ont3nea "3s clara en que #ueden originarse nor"as jurdicas) es la costu"bre) la cual surge de un reiterado co"#orta"iento de los "ie"bros de una sociedad. Para que una nor"a consuetudinaria sea a la $e* una nor"a jurdica) ella debe for"ar #arte de un siste"a jurdico) es decir) tiene que ser reconocida #or los rganos #ri"arios del siste"a. +a"bin constitu'en una for"a es#ont3nea de dar origen a nor"as jurdicas la juris#rudencia o los #recedentes judiciales. Para el dictado de las sentencias judiciales) los jueces tienen en cuenta deter"inadas nor"as co"o una le' o una costu"bre) #ero ta"bin to"an en consideracin deter"inados criterios generales de ra*onabilidad) equidad) etc. !stos criterios #ueden ser to"ados en cuenta #or otros jueces a quienes se les #lantea #osterior"ente un caso an3logo. %uando tales criterios son ado#tados co"o funda"ento de sentencias ' el a#artarse de ellos es "oti$o de crtica) se da origen a ciertas nor"as jurdicas) que los jueces #ueden considerar tanto o "3s obligatorias que las le'es. Los #recedentes surgen a #artir de las ra*ones que deter"inaron la ado#cin de cierta decisin =lo que se lla"a la ratio decidendi del fallo> ' que son obligatorias en casos an3logos #ara los tribunales inferiores o de igual jerarqua. b> !l ordena"iento jer3rquico de las nor"as que integran un siste"a jurdico< se #uede decir que una nor"a es su#erior a otra cuando) de haber conflicto entre ellas) se considerara $3lida a la #ri"era ' no a la segunda. De dnde surge esta #referencia? !n #ri"er lugar de#ende de lo que se establece con los criterios $igentes de reconoci"iento #ara identificar la base del siste"a. %o"o dice 7art) esos criterios #ueden reconocer dos clases distintas de nor"as co"o integrantes de la base de un siste"a ' establecer ta"bin que uno de esos conjuntos atiene #relacin sobre el otro) no #orque las nor"as del segundo deri$en del #ri"ero) sino #orque en caso de conflicto) #re$alecen estas Blti"as. !n segundo tr"ino) la ordenacin jer3rquica de las nor"as de#ende ta"bin de lo que dis#ongan las #ro#ias nor"as del siste"a. Una nor"a del siste"a jurdico #uede establecer la #relacin que debe e1istir en cuanto a la $alide* de las nor"as inferiores a ella. 5c3 da un diagra"ita<
%onstitucin (acional +ratados internacionales

Le'es nacionales dictadas en consecuencia de la %onstitucin &tras le'es del %ongreso (acional Decretos del Poder !jecuti$o (acional %onstituciones #ro$inciales +ratados inter#ro$inciales Decretos ' resoluciones de los !jecuti$os #ro$inciales. /esoluciones "inisteriales &rdenan*as "unici#ales) resoluciones ad"inistrati$as ' de entidades aut3rquicas) etc. %on$enciones entre #articulares Decisiones judiciales

Los siste"as jurdicos "odernos facultan slo a deter"inados rganos #ara anular las nor"as que fueron dictadas sin cu"#lir lo #rescri#to #or nor"as de ni$el su#erior o con un contenido incoherente con el de ellas. !n nuestro derecho slo a los jueces les est3 #er"itido anular las le'es inconstitucionales ' slo #ara el caso que se #resente ante el tribunal) no #ara los restantes. 4egBn !ugenio Aul'gin) cuando deci"os que una le' inconstitucional o un contrato ilegal son $3lidos "ientras no se los anule) usa"os el tr"ino $alide* en el sentido de que son
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obligatorias "ientras no se las anule) #or lo cual no sera contradictorio decir que estas nor"as son $3lidas aunque incoherentes con otras de ni$el su#erior. Los #rinci#ios generales del derecho UNIDAD "I 4etodolo$a jurdica &os conceptos -+sicos del derecho +eora de los conce#tos jurdicos b3sicos Las e1#resiones jurdicas b3sicas for"an un siste"a) en el cual algunos tr"inos son #ri"iti$os) #uesto que no se definen #or ninguno de los restantes) "ientras que los de"3s son deri$ados) 'a que en su definicin a#arece) directa o indirecta"ente) alguna de las e1#resiones #ri"iti$as. 4e #uede sostener que las tareas #rinci#ales de una teora del derecho res#ecto de las e1#resiones jurdicas ele"entales) son las siguientes< 1> In$estigar los criterios $igentes en el uso es#ont3neo de tales e1#resiones #or #arte de los juristas ' el #Bblico. > /econstruir tales criterios de "anera de eli"inar la $aguedad ' a"big@edad que son enfer"edades end"icas del lenguaje ordinario. .> /eflejar) en la reconstruccin de esos conce#tos) las relaciones lgicas que #arece haber entre ellos) cuidando que el siste"a de definiciones "antenga ciertas #ro#iedades for"ales co"o son la coherencia ' la econo"a. 5de"3s) la filosofa del derecho debe construir "uchas $eces conce#tos originales no usados habitual"ente #or los juristas de las distintas es#ecialidades que sin e"bargo) #ueden ser Btiles #ara describir la realidad jurdica. 5hora $a"os a tirar unas definiciones del siste"a #ro#uesto #or 9elsen. 4ancin< la define seKalando las siguientes #ro#iedades necesarias ' suficientes< a> se trata de un acto coerciti$o) o sea) de un acto de fuer*a efecti$a o latente6 b> tiene #or objeto la #ri$acin de un bien6 c> quien la ejerce debe estar autori*ado #or una nor"a $3lida6 d> debe ser la consecuencia de una conducta de algBn indi$iduo. !n el derecho ci$il P en sentido a"#lio P la sancin caracterstica es) de acuerdo con 9elsen) la lla"ada Iejecucin for*ada de bienesJ. !sta idea ha sido objeto de crticas. Por qu no clasificar co"o sanciones ci$iles el #ago de inde"ni*acin) la entrega de una cosa) etc.) 'a sea que el condenado cu"#la $oluntaria"ente o ha'a que recurrir al #rocedi"iento de ejecucin for*ada? &tra crtica es que considerar sancin ci$il slo a la ejecucin for*ada de bienes a"#la "u' #oco el conjunto de las nor"as jurdicas genuinas) no siendo satisfactoria la idea de que las nor"as que no dis#onen #enas ni ejecuciones de bienes son slo #artes de las que #re$n tales "edidas. Una solucin #ro#uesta #or los que for"ulan este criterio es e1tender el conce#to de sancin ci$il #ara co"#render ta"bin en su denotacin la nulidad de un acto jurdico. 4in e"bargo) co"o esta e1tensin no es con$eniente) co"o lo de"uestra 7art =?>) queda slo la alternati$a de renunciar a la e1igencia de que toda nor"a jurdica dis#onga una sancin.

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9elsen ofrece algunos criterios #ara distinguir las sanciones ci$iles de las #enales =sobre todo de la "ulta) que guarda estrecha analoga con al ejecucin for*ada>. 4ostiene que) en general) se dan estas deferencias< 1> 2ientras la sancin #enal general"ente se recla"a de oficio) #or el fiscal) la ci$il debe de"andarse #or el da"nificado. > !n tanto que el #roducido de la "ulta #enal #asa a integrar el erario #Bblico) el de la ejecucin for*osa beneficia al de"andante. .> 2ientras la sancin #enal tiene una finalidad retributi$a o #re$enti$a P segBn las teoras sobre la finalidad de la #ena P la sancin ci$il tiene el #ro#sito de resarcir el daKo #roducido ' su "onto est3 dado #or la e1tensin de este Blti"o. 9elsen seKala que estos criterios no son absolutos ' ha' i"#ortantes e1ce#ciones de sanciones #enales o ci$iles que no reBnen las caractersticas distinti$as seKaladas. Un rasgo i"#ortante que no es "encionado #or 9elsenito ' que #arece distinguir las #enas de las sanciones ci$iles ' de las de"3s "edidas coacti$as estatales) es que es #arte esencial de la ra*n #or la que la #ena se a#lica el i"#oner algBn sufri"iento a su destinatario. !sto es as tanto si se considera que la finalidad Blti"a de la #ena es la #re$encin) co"o si es la retribucin. !n ca"bio en el caso de las "edidas coacti$as) el sufri"iento del destinatario #uede ser una consecuencia colateral ine$itable) #ero no es #arte de la finalidad de las "edidas. Podra intentarse su eli"inacin o atenuacin sin que las "edidas #ierdan su ra*n de ser. !l conce#to de acto antijurdico =delito> a> La definicin de 9elsen. !l conce#to de delito est3 estrecha"ente $inculado al de sancin. 9elsen sostiene que un acto es un delito cuando el orden jurdico dis#one una sancin #or su ejecucin. !l #unto de $ista generali*ado) que define delito inde#endiente"ente de que est #re$ista una sancin) es tachado #or 9elsen de deri$ar de un enfoque iusnaturalista. !sa conce#cin su#one que ha' actos que son delictuosos en s "is"o) los lla"ados mal in se) sea o no que el derecho los sancione) transfor"3ndolos en mala prohi)ita. 4e suele decir que un acto est3 #rohibido) o sea) es un delito) cuando contradice o $iola alguna nor"a jurdica. 9elsen se o#one =se o#one a todo el forro> a esta caracteri*acin. !n #ri"er tr"ino) slo ha' contradiccin entre dos #ro#osiciones o entre dos nor"as) #ero no entre una nor"a jurdica ' una #ro#osicin descri#ti$a) #ues a"bos juicios #ertenecen a dos "undos lgicos diferentes. !s contradictorio sostener que debe ser 5 ' al "is"o tie"#o que debe ser no 5) o que en la realidad se da 5 ' no 56 #ero no es contradictorio afir"ar que debe ser 5 #ero de hecho ocurre no 5. 7a' otra ra*n i"#ortante #or la cual) en el siste"a de 9elsen) el delito no #uede contradecir una nor"a jurdica. 5un cuando) en un sentido "etafrico) se hable de actos que $iolan nor"as) tal afir"acin no es #osible segBn el esque"a de nor"a jurdica de Luelsen. %o"o en la 6eora pura del derecho el esque"a de una nor"a jurdica es del ti#o Isi alguien "ata debe ser sancionado con die* aKos de #risinJ) la conducta de "atar no se o#one a lo que la nor"a dis#one sino que cu"#le la condicin establecida en su antecedente. La $iolacin de una nor"a est3 constituida #or la o"isin de sancionar ' no #or la co"isin del acto antijurdico. 9elsen da una serie de definiciones de acto antijurdico) las cuales reciben sus corres#ondientes crticas.
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Pri"era definicin< 5cto antijurdico es la condicin o el antecedente de la sancin) "encionado en una nor"a jurdica. Pero si se diera el caso de una nor"a co"#leta) en su antecedente a#arecen "uchas condiciones) no todas las cuales seran lla"adas delito #or juristas ' legos. !j.< I4i alguien "ata) sin que ha'a legti"a defensa) el fiscal lo acusa) el jue* #ro#orciona al reo la o#ortunidad de defenderse) se #rueba la acusacin) etc.) deber3 ser condenado a die* aKos de #risinJ. 7a' $arias condiciones de la sancin ' que si esa #ro#iedad fuera suficiente #ara lla"ar delito a un acto) seran delitos ta"bin la acusacin del fiscal) la acti$idad del jue*) etc. 4egunda definicin< 5cto antijurdico es la conducta que) siendo condicin de la sancin en una nor"a jurdica) est3 reali*ada #or el indi$iduo a quin la sancin se a#lica. %rticas< 1> !sta definicin no cubre los casos de res#onsabilidad indirecta6 > sir$e #ara eli"inar de la denotacin de delito las conductas reali*adas #or terceros que son condicin de sancin) #ero no las conductas del #ro#io sancionado) que) a #esar de ser #resu#uestos de aquella) nadie lla"ara delito. Por eje"#lo) #ara reali*ar adulterio) es necesario que el sujeto realice dos conductas< que se case ' que "antenga relaciones e1tra"atri"oniales. 4olo una conducta es clasificada en) el uso co"Bn) de delito. 4era absurdo) a #esar de que son acciones del que recibe la sancin) deno"inar as las restantes. +ercera definicin =definiti$a>< 5cto antijurdico es la conducta de aquel ho"bre contra quien) o contra cu'os allegados) se dirige la sancin establecida) co"o consecuencia) en una nor"a jurdica. !l conce#to de relacin jurdica o de allegado) es lo bastante $ago co"o #ara que se encuentren en esa $inculacin) con el que #adece la sancin) no slo el hijo res#ecto al #adre) sino ta"bin el fiscal que acusa ' el co?contratante que de"anda #or incu"#li"iento del contrato. !ntonces) Luelsen no ha logrado #erfilar un conce#to satisfactorio de acto antijurdico. 4i nos #regunta"os #or qu) la res#uesta tal $e* $enga #or el lado de que es la conce#cin de 9elsen sobre la estructura de las nor"as jurdicas la que no #er"ite un conce#to de delito "3s cercano al uso co"Bn. b> La definicin de delito en la dog"3tica #enal Lo que #ongo a continuacin estaba en letra chiquita) su#ongo que no le dar3n i"#ortancia al "o"ento de e1a"inar"e) #ero...considero i"#ortante una a"#litud de criterios en el conoci"iento. Un t#ico #unto de $ista iusnaturalista del conce#to de delito es el de -rancisco %arrara< es la infraccin a la le' del !stado) #ro"ulgada #ar #roteger la seguridad de los ciudadanos) resultante de un acto e1terno del ho"bre) #ositi$o o negati$o) "oral"ente i"#utable ' #oltica"ente daKoso. Una cosa es #ro#onerse criterios de uso #ara el tr"ino delito ' otra diferente es reco"endar que slo sean #enadas ciertas conductas ' no otras. Lue las dos cuestiones son diferentes se #one de "anifiesto con el hecho de que uno #uede coincidir con la ideologa) #or eje"#lo) de que slo los actos $oluntarios sean #unibles ' sin e"bargo usar la #alabra delito #ara describir la situacin "oral"ente aberrante de que un hecho in$oluntario est so"etido a #ena. &tro intento de definicin lo ofrece el lla"ado I#ositi$is"o cri"inolgicoJ. La idea b3sica de esta corriente es que el delito no es el #roducto del libre albedro del agente) sino que est3 deter"inada #or ciertos factores causales. (o son factores de ti#o #sicolgico o sociolgico) sino caractersticas antro#olgicas u org3nicas. 4e #resent toda una co"#leja ti#ologa de los delincuentes natos ' hasta se tu$o la es#eran*a de detectar ciertos rasgos anat"icos) co"o la fa"osa foseta del hueso occi#ital =es al #edo) #ero interesante> =t#ica de ciertos si"ios ' segBn esta teora) de los delincuentes que estaban detenidos en una eta#a anterior de la e$olucin hu"ana> que eran snto"as de una #ro#ensin estructural hacia el delito.
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%on las cosas en este estado) castigar a los delincuentes sera injusto) no tendra justificati$o tico #enar a sujetos que est3n #redestinados) #or su constitucin org3nica) a co"eter delitos. Lo Bnico "oral"ente ad"isible era la a#licacin de "edidas de seguridad #ara #roteger a la sociedad de los delincuentes natos ' #ara intentar su trata"iento) si ello fuera #osible. 4e lleg a una conce#cin de delito natural< Delito es la lesin de aquellos senti"ientos funda"entales) #iedad ' #robidad) en la "edida "edia en que se encuentran en las ra*as hu"anas su#eriores ' que es necesaria #ara la ada#tacin del indi$iduo a la sociedad. Aueno #ero todo esto es al #edo) #orque al final) se abandon #or no tener sentido. La $erdad) estaban "edio li"ados estos ti#os. ,ol$iendo) el jurista ale"3n !rnst $on Aeling for"ul una definicin que sir$i de base a todas las definiciones que hasta ho' #ro#onen los #enalistas del siste"a continental euro#eo< es la accin t#ica) antijurdica) cul#able) so"etida a una adecuada sancin #enal ' que llena las condiciones objeti$as de #unibilidad. De este "odo) se lleg a la conce#cin estratificada del delito) que consiste en requerir una serie de ele"entos del delito que est3n $inculados lgica"ente entre s) de "anera que cada uno de ellos i"#lica la #resencia de l que se "enciona antes. 1> 5ccin. 4egBn la dog"3tica #enal) la #ri"era condicin #ara que ha'a un delito es que el indi$iduo ejecute una accin. Por sta se entiende un "o$i"iento cor#oral $oluntario o la ausencia $oluntaria de un deter"inado "o$i"iento cor#oral. De esto surge que la accin #uede ser co"isi$a ="atar> co"o o"isi$a =no #restar au1ilio>. Para la dog"3tica ha' acciones de #ura acti$idad =ca"inar> ' acciones que #roducen un resultado e1terior al "ero "o$i"iento cor#oral ' conectado causal"ente con l =el ho"bre "uerto en la accin de "atar>. > +i#icidad. Para que una accin sea rele$ante #ara el derecho #enal) debe ser t#ica. Dste es un ele"ento #ro#uesto en for"a original #or $on Aeling. Una accin es t#ica cuando encuadra estricta"ente en una descri#cin #recisa contenida en una le' #enal no retroacti$a. .> 5ntijuricidad. Una conducta #uede ser t#ica ' sin e"bargo no estar so"etida a #ena #or no ser antijurdica. Los tericos #enales sostienen que una accin es antijurdica cuando $iola ciertas nor"as #rohibiti$as sub'acentes a las nor"as que esti#ulan #enas. :> %ul#abilidad. Para ser #unible no basta que una accin sea t#ica ' antijurdica) debe ser ade"3s cul#able. 4egBn Aeling una accin es cul#able cuando est3 aco"#aKada #or un co"#onente #sicolgico caracterstico) que #uede ser el dolo =intencin> o cul#a =negligencia o i"#rudencia>. Un indi$iduo actBa dolosa"ente cuando quiere o consiente el resultado de su acto ' obra con conoci"iento de las circunstancias rele$antes. !n ca"bio) actBa cul#osa"ente cuando) no queriendo el resultado) #ero #re$indolo co"o #osible) o debindolo #re$er) actBa lo "is"o. O> Punibilidad. %uando una accin es t#ica) antijurdica ' cul#able) es #unible =est3 sujeta a #ena> segBn el derecho #ositi$o. 5lgunos autores no ace#tan incluir este Blti"o requisito) #ues dicen que #or un lado es redundante) 'a que la #resencia de los de"3s ele"entos i"#lica la #unicin del agente) ' #or otro) #orque la #ena no es un ele"ento del delito) sino una consecuencia. c> %o"#aracin entre la definicin de delito for"ulada #or la dog"3tica ' la for"ulada #or 9elsen !s #osible dudar que todos los ele"entos que seKala la dog"3tica en su definicin esti#ulati$a de delito sean to"ados efecti$a"ente en cuenta en el uso es#ont3neo que los #enalistas hacen de la #alabra. 7a' "oti$os #ara creer que algunos de ellos son una #ostulacin $alorati$a sobre qu hechos #ueden ser #enados ' cu3les no.
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!l requisito de ti#icidad) sal$o en lo que hace a su caracteri*acin genrica co"o concordancia con la descri#cin de una nor"a) #arece consistir en una serie de e1igencias de ti#o ideolgico o $alorati$o) res#ecto a c"o los legisladores deben dictar sus nor"as ' los jueces a#licarlas) ' no una condicin de uso del tr"ino delito. Lo "is"o #arece ocurrir con la cul#abilidad. 4i los legisladores ' los jueces siguieran un siste"a de res#onsabilidad estricta u objeti$a) o sea) que no tu$ieran en cuenta la intencin) #re$isin o negligencia) #arece ta"bin #robable que los juristas a #esar de estar en desacuerdo con estas #r3cticas) lla"aran delito a las conductas #unibles. 4i se obser$a el uso es#ont3neo de la e1#resin delito #or #arte de los juristas) se #uede ad$ertir que est3 general"ente asociado con la #resencia de estas condiciones< que se trate de una accin) que esa accin est "encionada en una nor"a co"o antecedente de una #ena ' que sea antijurdica. La dificultad de 9elsen #ara definir el conce#to de acto antijurdico es una "3s de las que est3n #ro$ocadas #or su negati$a a ad"itir en su siste"a) nor"as jurdicas diferentes de las que dis#onen sanciones. El concepto de responsa-ilidad 7art distingue cuatro sentidos de res#onsabilidad< 1> /es#onsabilidad co"o obligaciones o funciones deri$adas de un cierto cargo) relacin) #a#el) etc. Parece que el tr"ino se usa en este sentido cuando la obligacin no se cu"#le "ec3nica"ente sino que #er"ite un cierto juego de alternati$as #ara ser "anejadas segBn la habilidad o diligencia de quien cu"#le la funcin. > /es#onsabilidad en el sentido de factor causal. 4e usa el tr"ino #ara indicar "era"ente que algBn acto o fen"eno es causa de algBn e$ento. %o"o se refiere ta"bin a cosas) es #osible #ensar que este sentido no contiene ningBn re#roche "oral. 4in e"bargo) el hecho de que casi sie"#re se e"#lea el tr"ino res#onsabilidad con este significado cuando se #roduce un e$ento dis$alioso) hace #ensar que ha' un resabio de re#roche inconsciente en su uso) aun cuando racional"ente se rechace tal re#roche cuando se ad$ierte que el factor causal no fue un acto hu"ano $oluntario) sino el "o$i"iento de una cosa) de un ani"al o de un ho"bre que actu en ciertas condiciones que e1clu'en la $oluntariedad. .> /es#onsabilidad co"o ca#acidad ' co"o estado "ental. 4e usa #ara hacer referencia a un indi$iduo "ental"ente ca#a*) o co"o dicen los #enalistas i"#utable) o sea que no era "enor) loco) ni eso. Un ti#o es i"#utable cuando tiene #osibilidad de dirigir sus actos ' co"#render el $alor o dis$alor tico de aquellos. +a"bin se dice de indi$iduo que no es res#onsable aludiendo a su falta de diligencia) o sea) a su co"#orta"iento negligente. La negligencia es considerada #or "uchos juristas co"o un estado "ental de #or eje"#lo) o"itir #re$er) a #esar de ser #osible hacerlo) las consecuencias de los actos. :> /es#onsable co"o #unible o "oral"ente re#rochable. 4ignifica que el agente es acreedor de una #ena o re#roche "oral. !s este Blti"o sentido el que recoge 9elsen cuando lo inclu'e en su esque"a de e1#resiones jurdicas funda"entales. 4egBn l) un indi$iduo es res#onsable cuando es susce#tible de ser sancionado) inde#endiente"ente de que ha'a co"etido o no un acto antijurdico. +a"#oco i"#lica esta definicin el hecho de que el sujeto res#onsable ha'a sido efecti$a"ente sancionado6 se es res#onsable cuando) segBn el ordena"iento jurdico) deba a#licarse al indi$iduo una sancin) inde#endiente"ente de que) de hecho) se le a#lique. b> %lases de res#onsabilidad 9elsen las clasifica en directa e indirecta =o $icaria>.
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Un indi$iduo es res#onsable en for"a directa cuando es #asible de una sancin co"o consecuencia de un acto ejecutado #or l "is"o6 es decir que el sujeto que co"eti el acto antijurdico ' el que es objeto de sancin coinciden. !n el derecho #enal conte"#or3neo de la "a'ora de los #ases) slo se ad"ite la res#onsabilidad directa. Un indi$iduo es res#onsable $icaria"ente cuando es susce#tible de ser sancionado #or la conducta de un tercero. !ste ti#o de res#onsabilidad era co"Bn en el derecho #ri"iti$o en el que la $engan*a del da"nificado alcan*aba no slo al autor del #erjuicio sino a toda su fa"ilia o clan. !n el derecho conte"#or3neo la res#onsabilidad indirecta se "antiene fuera del derecho #enal ' slo en un nB"ero "u' li"itado de casos subsiste en el ci$il. 9elsen ta"bin clasifica a la res#onsabilidad en subjeti$a =o #or cul#a> ' objeti$a =o #or resultado>. 7a' res#onsabilidad subjeti$a cuando se requiere) #ara que la sancin sea a#licable) que el sujeto ha'a querido o #re$isto el resultado de su conducta antijurdica. 9elsen distingue di$ersos grados. !l #ri"ero es cuando se e1ige una intencin "aliciosa) o sea) una intencin de causar daKo6 el segundo es cuando basta #ara i"#utar res#onsabilidad el que el sujeto tenga intencin de co"eter el acto antijurdico) aunque lo que lo "ue$a no sea el 3ni"o de daKar sino) #or eje"#lo) de beneficiarse6 el tercer grado es cuando es suficiente que se #re$ea co"o #robable el resultado) aunque ste resulte indeseable. Los #enalistas consideran ta"bin) co"o caso de res#onsabilidad subjeti$a) cuando se sancionan casos de negligencia) o sea cuando un indi$iduo #ro$oca un resultado antijurdico no #re$indolo) aun cuando #oda ' deba #re$erlo. Pero 9elsen sostiene que este Blti"o es un caso de res#onsabilidad objeti$a) #uesto que no ha' $inculacin #sicolgica =ahora es #siclogo ta"bin> entre el indi$iduo ' su acto. 5fir"a que la negligencia no es un estado #sicolgico sino que consiste en la o"isin de cu"#lir ciertos deberes de #recaucin. %uando esa o"isin tiene co"o efecto un resultado antijurdico) se hace res#onsable al agente sin a$eriguar su subjeti$idad. La res#onsabilidad objeti$a o #or resultado) se da cuando un indi$iduo es susce#tible de ser sancionado inde#endiente"ente de que ha'a querido o #re$isto el acto antijurdico. !n el derecho #enal este ti#o de res#onsabilidad est3) en general) #roscri#to) aunque ha' algunas e1ce#ciones. !n ca"bio en el derecho ci$il tiene un i"#ortante ca"#o. 7a' que tener en cuenta que todos los casos de res#onsabilidad indirecta los son ta"bin de res#onsabilidad objeti$a. %uando un indi$iduo es res#onsable #or el acto de otro) es ob$io que no tiene control sobre el "is"o) #or lo que es irrele$ante que lo quiera o lo #re$ea. El concepto de de-er jurdico !l deber jurdico es la conducta o#uesta al acto antijurdico. 4i e$adir i"#uestos es condicin de una sancin) no e$adirlos constitu'e el contenido de una obligacin jurdica. &#uesto no igual a contrario. 5ccin contraria de ro"#er algo #oder ser re#ararlo6 accin o#uesta ser no ro"#er. Las nor"as #ri"arias de 9elsen Sid "encionan en su antecedente las condiciones) entre las que se encuentra el acto antijurdico) de la sancin #rescri#ta en su consecuente. !n ca"bio) las nor"as secundarias) que son "ero deri$ados lgicos de las anteriores) establecen que debe ejecutarse la conducta o#uesta al acto antijurdico "encionado en la nor"a #ri"aria. & sea que la conducta obligatoria no a#arece en la nor"a #ri"aria sino en la secundaria. !ntonces #ara 9elsen no ha' deber jurdico sin que est #re$ista una sancin #ara la conducta o#uesta. !ste #lanteo no se #uede identificar con el que critica 7art) consistente en sostener que una conducta es obligatoria cuando es #robable que se a#lique una sancin a la accin o#uesta.
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Para Luelsen no es suficiente ni necesario #ara que una conducta sea un deber jurdico) que ha'a #robabilidad e"#rica de que se a#lique una sancin a quien co"ete su o#uesta. 4lo e1ige que en una nor"a $3lida est #re$ista una sancin #ara la accin o#uesta a la obligatoria. !sto es inde#endiente) #or lo "enos directa"ente) de que sea #robable o no la a#licacin efecti$a de la sancin. 8enaro /. %arri ha objetado la #retensin de 9elsen de reducir el deber jurdico a los casos en que se #re$ una sancin #ara la conducta o#uesta. 4ostiene que constitu'e un serio desequilibrio conce#tual #retender reducir el significado de la e1#resin deber jurdico) que en el lenguaje ordinario tiene tantos usos heterogneos) a un rgido esque"a unitario que co"#rende slo el caso de quien se encuentra bajo la #resin de una sancin. !l conce#to Selsnico #uede ser qui*3 adecuado) ' en cierta "edida) al derecho #enal) #ero no es o#erati$o #ara describir la co"#leja realidad que se da en nuestros das en el 3"bito del derecho internacional) constitucional) laboral) co"ercial) etc. Los juristas hablan en tr"inos de deberes #ara referirse a una "ulti#licidad de situaciones en "uchas de las cuales no est3n #re$istas las sanciones. 5l "enos si 9elsen ad"itiera que sus nor"as #ri"arias i"#onen a los jueces el deber de sancionar) aun cuando) a su $e*) no estn sujetos a sanciones) a"#liara un tanto su criterio de uso de la e1#resin deber. De cualquier "odo) su conce#to seguira siendo aBn e1cesi$a"ente restringido) 'a que) de acuerdo con su esque"a de nor"a jurdica) las Bnicas acciones que seran obligatorias en el sentido dbil P que no i"#lica sancin #ara la conducta o#uesta P seran de decretar o a#licar castigos #or #arte de los jueces ' funcionarios. !1tender la a#licacin de este sentido del tr"ino deber a otras conductas) tal co"o lo hace el uso co"Bn) slo #uede hacerse a costa de reconocer otros ti#os de nor"as jurdicas) ade"3s de las que dis#onen sanciones.

El concepto de derecho su-jetivo a> Los derechos subjeti$os en general 7acen referencia a una situacin #articular en que se encuentra una #ersona o conjunto en relacin al derecho objeti$o. =!j.< tengo derecho de $estir"e co"o quiero>. La situacin en que deci"os que se da un derecho subjeti$o de alguien ta"bin se suele calificar utili*ando otras e1#resiones co"o libertad) #er"iso) licencia) atribucin) #ri$ilegio) facultad) #oder) #osibilidad) garanta) etc. Para el iusnaturalis"o tradicional) los derechos subjeti$os son inde#endientes de lo que dis#onen las nor"as de derecho objeti$o. 4on facultades ' #oderes innatos al ho"bre) que los tiene #or el solo hecho de serlo ' que e1istiran aun cuando hi#ottica"ente se aboliera la tcnica de regulacin ' "oti$acin de la $ida social que es caracterstica del derecho #ositi$o. Lo Bnico que #uede hacer con estos derechos el derecho #ositi$o es reconocerlos ' regla"entar su ejercicio. 5de"3s debe #roteger tales derechos subjeti$os6 un siste"a coerciti$o que no lo hiciera no sera digno de lla"arse derecho. !l #ositi$is"o "etodolgico no se o#one a la idea de la e1istencia de derechos con estas caractersticas) #ero sostendr3 que tales derechos son "orales ' no jurdicos. !l significado descri#ti$o que los #ositi$istas asignan a la e1#resin derecho i"#lica que las #ro#osiciones acerca de derechos subjeti$os ' deberes jurdicos deben ser $erificables en tr"inos de lo que deter"inadas nor"as #ositi$as dis#onen. La defensa de los derechos hu"anos no es un "ono#olio del iusnaturalis"o. !l #ositi$is"o "etodolgico no niega su e1istencia en tanto derechos "orales. /echa*a s) las #ro#osiciones
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acerca de derechos subjeti$os jurdicos que no sean e"#rica"ente $erificables sobre la base de nor"as jurdicas #ositi$as. /udolf $on Ihering o#ina que los derechos subjeti$os son intereses jurdica"ente #rotegidos. Dice que el derecho #ri$ado e1iste #ara asegurar a un ho"bre un bien cualquiera) socorrer sus necesidades) defender sus intereses) a'udarle a cu"#lir los fines de su $ida. 23s adelante agrega que el segundo ele"ento del derecho subjeti$o es la #roteccin jurdica del inters6 se #rotege un inters cuando se concede al que lo tiene una accin #ara que #ueda recurrir jurdica"ente contra las $iolaciones del derecho. 9elsen objeta. 4ostiene que no es #osible identificar al derecho subjeti$o con un su#uesto hecho #sicolgico) co"o sera el inters. Puede haber derecho subjeti$o sin inters) #or eje"#lo) se #uede tener derecho de #ro#iedad aun sobre cosas que no nos interesan. 9elsen #ro#one eli"inar el dualis"o entre derecho objeti$o ' subjeti$o. Dice que hablar en tr"inos de derechos subjeti$os es describir la relacin que tiene el ordena"iento jurdico con una #ersona deter"inada. 9elsen #ro#one distinguir los sentidos de derecho subjeti$o jurdico< 1> Derecho co"o equi$alente a no #rohibido. (o ha' en el siste"a una nor"a que estable*ca una sancin #ara la accin de que se trata. !ste sentido tiene "u' #oco uso en el lenguaje co"Bn ' jurdico) ' si la e1#resin se usara con este significado) resultara difcil e$itar los equ$ocos #ro$ocados #or la aureola de #er"isibilidad que tiene el tr"ino derecho en los usos centrales. > Derecho co"o equi$alente a autori*acin. Describe la e1istencia de nor"as que #er"iten o autori*an los co"#orta"ientos. 9elsen ad"ite este significado. !s "edio raro) 'a que este sentido su#one la e1istencia de nor"as #er"isi$as) lo que contradice la e1igencia de 9elsen de que todas las nor"as tengan un car3cter #rohibiti$o.
Pegar una leidita a la #3gina E de introduccin al an3lisis del derecho.

.> Derecho co"o correlato de una obligacin acti$a. %o"o en los casos anteriores) segBn Luelsen) estos enunciados #ueden ser traducidos a #ro#osiciones sobre el derecho objeti$o. +al traduccin no necesita ro"#er el esque"a Selsnico de las nor"as jurdicas co"o juicios que i"#utan sanciones a ciertos actos. !sto es as #orque 9elsen otorga a frases =co"o< Diego tiene derecho a que su deudor le #ague> un significado equi$alente al de otras que describen el deber jurdico de alguien. 5lguien tiene un deber jurdico de ejecutar un acto cuando ha' una nor"a jurdica que dis#one una sancin #ara la conducta o#uesta. 5 $eces la conducta obligatoria tiene co"o destinatario a una cierta #ersona. !n tales casos la "is"a relacin jurdica #uede ser descri#ta #oniendo el acento en la situacin del beneficiario del deber jurdico) en $e* de centrarnos en la situacin del sujeto obligado. !n estos casos describi"os la relacin jurdica en tr"inos de derecho en lugar de hacerlo usando la e1#resin deber6 sin e"bargo nos referi"os a la "is"a situacin. :> Derecho co"o correlato de una obligacin #asi$a. !ste significado es an3logo al anterior con la diferencia de que aqu el derecho subjeti$o es correlato de un deber de no hacer) de o"itir. 9elsen inclu'e el derecho de #ro#iedad entre estos. !n efecto) entre los derechos subjeti$os que son correlatos de obligaciones #asi$as =lo "is"o $ale #ara las acti$as> 9elsen distingue dos gru#os< relati$os ' absolutos. Los relati$os se correlacionan con el deber de una #ersona deter"inada o gru#o6 los absolutos son reflejo de una obligacin de todas las de"3s #ersonas. 4egBn 9elsen) el derecho de #ro#iedad es el correlato de una obligacin #asi$a de todos los de"3s de no interferir con el uso) goce) etc.) de una cosa. O> Derecho co"o accin #rocesal. 5l igual que en los dos casos anteriores) se da un deber jurdico del cual el derecho es un correlato. Pero se sugiere un ele"ento adicional que hace la distincin< la #osibilidad de recurrir a la organi*acin judicial #ara lograr el cu"#li"iento de la obligacin correlati$a o #ara hacer que se i"#onga la sancin #re$ista #ara el incu"#li"iento de la obligacin. 5 esta #osibilidad se la lla"a en el lenguaje jurdico accin =en el sentido #rocesal>. 9elsen lla"a a este significado de derecho sentido tcnico o estricto
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#orque no es reducible al conce#to de deber jurdico) constitu'endo una nocin autno"a. Pero que el derecho en sentido tcnico sea un conce#to autno"o no significa que sea inde#endiente del derecho objeti$o. Las acciones #rocesales son condiciones "encionadas en las nor"as #ri"arias co"o antecedentes de las sanciones que ellas establecen. Decir que alguien tiene un derecho en este sentido consiste en afir"ar que su conducta est3 "encionada en una nor"a entre las condiciones #ara que se a#lique una sancin. 9elsen seKala que el hecho de que se otorguen a los #articulares acciones #ara recla"ar la a#licacin de sanciones es una tcnica #articular que utili*an algunos rdenes jurdicos) #ero no otros. !n el derecho #enal no es general"ente utili*ada) "ono#oli*ando las acciones #rocesales ciertos funcionarios #Bblicos. !n el derecho ci$il esta tcnica es t#ica de los siste"as ca#italistas) en los que se otorga a los #articulares la facultad de con$enir sus negocios ' la de de"andar) o no) a quienes no cu"#len segBn su inters6 en ca"bio) en los siste"as socialistas) su $igencia est3 "u' restringida. %uando se otorga a los #articulares este ti#o de derechos se los hace #artici#ar en la creacin del orden jurdico) #ues el ejercicio de la accin #rocesal tiene #or objeto que se dicte una sentencia judicial que es una nor"a jurdica #articular6 o sea que) "ediante la ejecucin de los derechos subjeti$os en sentido tcnico los articulares colaboran en la creacin del derecho objeti$o. F> Derecho #oltico. !n los siste"as de"ocr3ticos se faculta a los ciudadanos a #artici#ar en la creacin de nor"as generales) 'a sea autori*3ndolos a sancionar ellos "is"os tales nor"as P de"ocracia directa P o a elegir los rganos encargados de dictarlas P de"ocracia indirecta P. !l derecho electoral es del "is"o ti#o que el derecho subjeti$o en sentido tcnico) #ues en a"bos casos la $oluntad del indi$iduo es una condicin necesaria #ara que se dicte una nor"a jurdica) general en el caso del derecho #oltico ' #articular en el de la accin #rocesal. !l otro sentido del derecho #oltico se relaciona con los lla"ados derechos ' garantas funda"entales co"o los consagrados #or nuestra %onstitucin en los arts. 1: a 1N. !stos derechos #rotegen a los indi$iduos contra la sancin de ciertas nor"as que contradicen otras de ni$el su#erior. De "odo que es an3logo al derecho en sentido tcnico) o accin #rocesal) en cuanto consiste en una facultad #ara #oner en "o$i"iento la "aquinaria judicial. 4in e"bargo el objeti$o de la accin en uno ' otro caso es distinto< en el caso del derecho en sentido tcnico consiste en obtener una sentencia que i"#onga una sancin a quien no cu"#li con un deber jurdico6 en el de la garanta funda"ental) el #ro#sito es obtener una sentencia que anule una nor"a que contradice otra de ni$el su#erior.
!ntra el cuadrito de 7ohfeld?

b> !l derecho de #ro#iedad en #articular La conce#cin tradicional sobre los derechos reales ' en #articular sobre el derecho de #ro#iedad lo caracteri*a co"o un $nculo directo entre una #ersona ' una cosa. +#ica de esta idea es la de definicin que da el art. OEF de nuestro %d. %i$il de Ido"inioJ< !l do"inio es el derecho real en $irtud del cual una cosa se encuentra so"etida a la $oluntad ' a la accin de una #ersona. !sta conce#cin en tr"inos generales no es ace#tada #or la teora del derecho conte"#or3nea. Un #ro#ietario #uede no usar un in"ueble a #esar de tener derecho a tal uso ' alguien que no es #ro#ietario #uede usar una casa) sin derecho a hacerlo. La #ro#iedad no es entonces una relacin f3ctica de una #ersona con una cosa) sino en todo caso) un derecho a estar en esa relacin f3ctica. Pero) cuando trata"os de anali*ar que quiere decir tener derecho a ejercer actos de uso) usufructo ' dis#osicin sobre un bien) #ronto nos encontra"os entre otras) con nor"as que establecen la #rohibicin de todos los de"3s indi$iduos de #erturbar tales actos. !s decir) for"a #arte esencial del conce#to de #ro#iedad una cierta relacin nor"ati$a entre un indi$iduo ' los restantes. 5lf /oss nos tira un #ar de ideas<
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7a' #ro#osiciones de la ciencia jurdica en que el tr"ino #ro#iedad a#arece en su consecuente) #or eje"#lo< 7T< 4i una #ersona se encuentra en #oder de una cosa #or tradicin de su antiguo dueKo) entonces es #ro#ietario de aqulla. 7U< 4i una #ersona ha estado en #oder de una cosa durante E aKos) entonces es #ro#ietaria de aquella. 7V< 4i una #ersona ha recibido una cosa #or herencia) entonces es #ro#ietaria de aquella. 7a' otras #ro#osiciones jurdicas en las que la #alabra #ro#iedad a#arece en su antecedente) #or eje"#lo< %T< 4i una #ersona es #ro#ietaria de una cosa) entonces le est3 #er"itido $enderla. %U< 4i una #ersona es #ro#ietaria de un in"ueble) entonces tiene accin #ara desalojar a los intrusos. %V< 4i una #ersona es #ro#ietaria de una cosa) entonces #uede #ercibir sus frutos. 4i tene"os en cuenta la conjuncin de estos ti#os de enunciados) tendre"os entonces enunciados co"#lejos de este tenor< 5< 4i alguien ha adquirido una cosa #or tradicin o #or #rescri#cin de $einte aKos o #or sucesin) entonces es #ro#ietario ') en consecuencia #uede $ender la cosa) desalojar a los intrusos ' #ercibir sus frutos. La #ro#iedad es un estado que se da entre ciertos hechos condicionales ' deter"inadas consecuencias jurdicas) distinguindose tanto de los #ri"eros co"o de las Blti"as. /oss nos dice que los enunciados co"o 5 la "encin de la calidad de #ro#ietario es total"ente su#erflua. 5W< 4i alguien ha adquirido una cosa #or tradicin o #or #rescri#cin de $einte aKos o #or sucesin) entonces #uede $enderla) desalojar a los intrusos ' #ercibir sus frutos. 4i ad"iti"os que a #esar de la ausencia de la cl3usula I...entonces es #ro#ietario...J 5 tiene el "is"o significado que 5W) entonces la frase Ies #ro#ietarioJ no describe ninguna situacin diferente de la que describen las frases que la #receden ' la siguen. &li$ecrona) que coincide con 5lf =ser3 un enano #eludo ' narign?> en el desarrollo #recedente) seKala que en nuestro lenguaje ordinario ha' un conjunto bastante a"#lio de #alabras huecas que no denotan de hecho alguno) ' que sin e"bargo tienen una i"#ortante funcin tcnica =lo que sera el caso de I#ro#iedadJ>. Da el eje"#lo de la "oneda) #eso) dlar) libra. (o denotan ni una cantidad de "etal ni ciertos billetes de #a#el. 4in e"bargo estas #alabras cu"#len una funcin tcnica rele$ante en las transacciones econ"icas. Para #ro#iedad) /oss ' &li$ecrona coinciden en una e1#licacin< !n las oraciones 7T) 7U) 7V figura la frase Ies #ro#ietarioJ. 4i quisira"os eli"inar esa cl3usula de tales enunciados #odra"os hacerlo sin incon$enientes conce#tuales) #ero tendra"os que enunciar el conjunto de consecuencias jurdicas "encionadas en 5. !ntonces en 7T nos quedara 7WT< 4i una #ersona se encuentra en #oder de una cosa #or tradicin de su antiguo dueKo) entonces #uede dis#oner de la cosa) desalojar a los intrusos ' #ercibir sus frutos. 4i tene"os en cuenta que las consecuencias jurdicas son "uchas "3s que las "encionadas en el eje"#lo) en cualquier derecho #ositi$o "oderno) ad$erti"os la econo"a de #alabras que se obtiene usando el tr"ino #ro#iedad ' la $entaja de #resentacin que tiene 7T sobre 7WT. 5hora traiga"os a colacin las oraciones %T) %U) %V. 2is"o quilo"bo. Pongan a trabajar las cabecitas que no tengo ganas de ti#ear. ,ale decir que la funcin tcnica del tr"ino #ro#iedad consiste en ree"#la*ar la "encin de una conjuncin de consecuencias jurdicas en frases que indican un hecho condicionante ' en ree"#la*ar la "encin de una dis'uncin de hechos condicionantes en oraciones que seKalan cierta consecuencia. !sto sin que el tr"ino denote ni la dis'uncin de condiciones ni la conjuncin de consecuencias ni ningBn otro hecho o estado que est entre los #ri"eros ' las
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Blti"as. (i siquiera es #osible sostener que la #alabra #ro#iedad tiene denotacin aunque ella es a"bigua) 'a que denotara a $eces la dis'uncin de hechos condicionantes ' a $eces la conjuncin de consecuencias.
,er &li$ecrona #3g. 1O.

Capacidad jurdica ( competencia a> %a#acidad %uando en el lenguaje ordinario se #redica de un ho"bre que es ca#a* de algo se le est3 atribu'endo una #ro#iedad de ti#o dis#osicional. 5 #artir del art. .1 del %d. %i$il argentino surge una definicin de ca#acidad co"o facultad #ara adquirir derechos ' contraer obligaciones. Los ci$ilistas la clasifican en de hecho ' de derecho. Lo del art. .1 corres#onde a la ca#acidad de derecho. La ca#acidad de hecho se relaciona con la #osibilidad de hacerlo #or s "is"o sin la inter$encin de un re#resentante legal. !l #rinci#io general del derecho ci$il es que todos son ca#aces) sal$o que la le' los declare e1#resa"ente inca#aces #ara reali*ar ciertos actos jurdicos. !n el derecho ci$il conte"#or3neo no ha' una inca#acidad de derecho absoluta. (o ha' indi$iduos que no #uedan adquirir algBn derecho ni contraer alguna obligacin. &b$ia"ente una situacin se"ejante de derecho se li"ita a ciertos actos. Por eje"#lo) los es#osos tienen inca#acidad de derecho #ara #or eje"#lo reali*ar un contrato de co"#ra P $enta entre s. 4 ha' inca#aces de hecho absolutos. (o #ueden sin inter$encin de un re#resentante legal adquirir ningBn derecho subjeti$o ci$il ni contraer ninguna obligacin< a> las #ersonas #or nacer6 b> los "enores i"#Bberes6 c> los de"entes6 d> los sordo"udos que no #ueden hacerse entender #or escrito. Los "enores adultos =1:? 1> son inca#aces relati$os. 4i un inca#a* reali*a un acto jurdico ese acto es nulo. La e1tensin ' los efectos de la nulidad de#enden de que la inca#acidad sea de derecho o de hecho ' en este Blti"o caso que sea absoluta o relati$a. !l te"a de la ca#acidad ta"bin es rele$ante en el derecho #enal. Para que una #ena sea a#licable a quien co"eti un delito) el sujeto debe ser i"#utable. (o son i"#utables< a> "enores de 1F aKos6 b> oligofrnicos6 c> #sicticos =alteracin "orbosa de sus facultades "entales>. !n esta categora se inclu'en algunos casos de sordo"ude* ' la tendencia "oderna incor#ora algunas #sico#atas6 :> segBn algunos autores) los que obran en estado de inconsciencia absoluta =re$erendo #edo) #or eje"#lo>. 9elsen sostiene que una conducta est3 autori*ada cuando est3 "encionada en una nor"a co"o condicin o co"o consecuencia) o sea que todas las conductas que las nor"as "encionan) #or eje"#lo) la de contratar) la de no cu"#lir el contrato) la de de"andar la ejecucin for*osa de los bienes del que no cu"#li ' la de ejecutar tales bienes) son conductas autori*adas #or el derecho #ara obtener ciertos efectos jurdicos. !ntonces) el acto antijurdico P no cu"#lir el contrato) o "atar o robar P sera una accin autori*ada #or el derecho) #ues est3 "encionada #or el antecedente de una nor"a. De all deri$a la identificacin de la ca#acidad #enal ' de la ci$il co"o consistiendo a"bas en autori*aciones #ara obrar obteniendo ciertos efectos jurdicos. Un loco) #or eje"#lo) no estara autori*ado #ara contraer una obligacin ci$il ni #ara recibir una #ena. =es un enfer"o> La ca#acidad #enal es an3loga a la ci$il en cuanto se relaciona con ciertas e1igencias de "adure* ' nor"alidad #squica P que en buena #arte constitu'en #ro#iedades dis#osicionales P necesarias #ara que una consecuencia jurdica en) este caso la #ena) sea a#licable6 #ero no es ra*onable considerar a la ca#acidad #enal co"o una autori*acin #ara actuar de "odo de obtener aquella consecuencia) sino en todo caso) co"o una autori*acin a ciertos funcionarios #ara que hagan efecti$a una #ena) cuando un indi$iduo "ental"ente nor"al ' desarrollado ha obrado antijurdica"ente.
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b> %o"#etencia 4e es ca#a* #ara "odificar la #ro#ia situacin jurdica6 en ca"bio) se es co"#etente #ara "odificar la de otras #ersonas. La co"#etencia es una ca#acidad #ara obligar jurdica"ente a otras #ersonas6 o sea #ara dictar nor"as heterno"as. 4e es co"#etente #ara dictar una le') una sentencia) una ordenan*a) que son nor"as jurdicas que no se refieren) funda"ental"ente al indi$iduo que las dicta. 4u e1istencia su#one la centrali*acin de la co"#etencia en ciertos indi$iduos es#ecial"ente designados en una sociedad al "enos "ediana"ente desarrollada. Para que un indi$iduo tenga co"#etencia #ara dictar nor"as $3lidas) en relacin a un cierto siste"a jurdico) debe estar autori*ado #or una nor"a dictada #or otro funcionario co"#etente ' as sucesi$a"ente) hasta llegar a uno que no es co"#etente en el sentido en que no ha sido autori*ado #or una nor"a $3lida dictado #or otro rgano co"#etente =?>. Por Blti"o debe aclararse que la co"#etencia #uede no agotarse en un #er"iso) ta"bin #uede estar $inculada a un deber jurdico de dictar o a#licar nor"as. Un carcelero no slo est3 autori*ado sino ta"bin obligado de "antener a alguien detenido si el deber de hacerlo est3 dis#uesto #or una sentencia judicial. El concepto de persona jurdica !l %digo %i$il en su art. . define #ersona jurdica co"o un Iente susce#tible de adquirir derechos ' contraer obligacionesJ. 7a' dos hechos que #arecen estar en conflicto. Por un lado) ha' nor"as que #arecen establecer facultades) obligaciones ' sanciones #ara sujetos que no son ho"bres. =sociedades) asociaciones) etc.> Por otro lado) al sentido co"Bn de los juristas les resulta "u' difcil i"aginar que algo diferente a un ho"bre #ueda ejercer un derecho) obedecer un "andato o sufrir una #ena. 7a' un #ar de teoras #ara resol$er los quilo"bos a los que estos hechos dan lugar< 1> +eoras negati$as. 5lgunos autores no ad"iten la e1istencia de #ersonas colecti$as. Para e1#licar la referencia que hacen las nor"as jurdicas a sociedades) asociaciones) etc.) algunos afir"an que cuando se habla de #ersonas colecti$as se trata en realidad de un conjunto de bienes sin dueKo que est3n afectados a un cierto fin6 otros sostienen que se trata de un condo"inio sujeto a reglas diferentes a las del ordinario) etc. +odas estas conce#ciones coinciden en que cuando se dice que una sociedad o institucin es #ro#ietaria de un bien o ha celebrado un contrato) lo que se dice es algo que se #redica de ciertos indi$iduos =que son los que han contratado o son #ro#ietarios del bien>. > +eoras realistas. 4ostienen que las #ersonas colecti$as est3n configuradas #or ciertos fen"enos que se dan en la realidad) siendo inde#endiente en la conducta de deter"inados ho"bres. Para algunos juristas la entidad que constitu'e una #ersona colecti$a es una $oluntad social que se inde#endi*a de la de cada uno de los integrantes de la sociedad) surgiendo co"o un ele"ento autno"o. 4egBn otros) las #ersonas colecti$as son instituciones definindose a stas co"o ideas fuer*as) que est3n orientadas hacia ciertos fines ' alrededor de las cuales se reBnen un gru#o de ho"bres interesados en su concrecin. Por cierto estas elucubraciones incurren en una abierta fantasa al #ostular realidades no sujetas a contraste e"#rico) siendo #or otra #arte sus #ro#uestas tan e1tre"ada"ente $agas que es i"#osible e1traer de ellas algo "3s que i"3genes #ictricas. .> +eora de la ficcin. 4a$ign' es el creador de sta. Desde el #unto de $ista e"#rico) es e$idente que las Bnicas #ersonas son los ho"bres. 4in e"bargo el ordena"iento jurdico
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#uede) teniendo en cuenta ra*ones de utilidad) su#oner ficticia"ente la e1istencia de entidades que no son ho"bres) co"o so#orte de derechos ' obligaciones. !sas entidades no e1isten en la realidad #ero los juristas hacen co"o si e1istieran) atribu'ndoles una $oluntad destinada al cu"#li"iento de ciertos fines jurdicos. :> +eora de 9elsen. 1X> (o ha' diferencia substancial entre la #ersona indi$idual ' la colecti$a. Las teoras tradicionales identificaban a la #ersona indi$idual con el ho"bre6 sin e"bargo) no son sinni"os. !l ho"bre es una entidad #sicolgica ' biolgica ' la #ersona es una entidad jurdica. La #ersona a diferencia del ho"bre es un conjunto de derechos ' obligaciones) o sea) de nor"as jurdicas) que constitu'en una cierta unidad. X> +anto la #ersona indi$idual co"o la colecti$a consisten en conjuntos de nor"as. La Bnica diferencia es que en el caso de la #ersona indi$idual las nor"as se refieren a un solo ho"bre) en el de la #ersona colecti$a a $arios. .X> Los Bnicos que #ueden ser titulares de derechos ' obligaciones son los ho"bres) no ha' otras entidades) ni reales ni ficticias que #uedan ser sujetos de relaciones jurdicas. :X> Por con$eniencia tcnica "uchas $eces la ciencia jurdica #ersonifica a los conjuntos nor"ati$os) i"#ut3ndoles actos de ejercicio de derechos ' cu"#li"iento o incu"#li"iento de deberes reali*ados #or ciertos ho"bres. OX> Para que el acto de un ho"bre se i"#ute a un siste"a de nor"as) ese acto debe estar #re$isto #or tal siste"a. !l rgano de una #ersona jurdica es el indi$iduo cu'os actos son atribuibles al conjunto de nor"as constituti$as de aqulla) #or estar autori*ados #or tales nor"as. FX> !n el caso de las #ersonas indi$iduales) las nor"as estatales establecen no sola"ente un conjunto de derechos ' obligaciones P ele"ento "aterial P sino ta"bin quines son sus titulares P ele"ento #ersonal P. %uando se trata de una #ersona colecti$a) las nor"as estatales slo deter"inan el ele"ento "aterial) delegando la funcin de establecer quines son los sujetos de las relaciones jurdicas al estatuto de la sociedad. YX> Las sociedades) asociaciones) etc.) constitu'en ordena"ientos jurdicos #arciales. !l conjunto de las nor"as de un ordena"iento jurdico nacional) cuando est3 centrali*ado) configura el !stado) que ta"bin es una #ersona jurdica. !stado ' derecho se identifican cuando se hace referencia a un siste"a centrali*ado) #ues a"bas e1#resiones hacen referencia al conjunto total de nor"as jurdicas nacionales. O> !l enfoque "3s #lausible< la #ersona jurdica co"o una construccin lgica. !ste ti#o de #alabras #ueden for"ar #arte de frases significati$as en tanto tales oraciones sean traducibles a otras que hablen acerca de hechos obser$ables. 4egBn 7art) todos los quilo"bos #ara deter"inar su significado deri$an del #resu#uesto equi$ocado de que debe tener alguna denotacin #ara #oder for"ar #arte de enunciados significati$os. %ermen5utica urdica Una de las #ri"eras #reocu#aciones de la her"enutica jurdica deber3 ser el estudio de la significacin ling@stica sobre una base filosfica) de las deter"inaciones ling@sticas que encarnan el #ensa"iento jurdico. 5l carecer de destinatario la le') su e1#resin ling@stica no sie"#re logra ser entendida. La le' e1iste #or ' #ara ella. La institucin tiene una doble funcin< dar for"a al #ensa"iento jurdico en la e1#resin ling@stica latente ' #roducir el car3cter social"ente obligatorio) la $alide* de la le'. La "anera de e1#licitar la le' a la cual el jue* recurre) no consiste sola"ente en distinguir la a#robacin de la le' que se a#lica en las instancias judiciales) sino igual"ente en e1a"inar estructuras de las "agistraturas. La her"enutica de la justicia anglosajona se caracteri*a no slo #orque su funda"ento es la for"a #ro#ia del derecho ingls conocida co"o case laZ)
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sino ta"bin en el ti#o #articular que es el "agistrado ingls. !n la "edida en que ocu#a un lugar social dotado de un gran #restigio) que la "agistratura continental no ocu#a ni #uede ocu#ar) #uede "oti$ar ' fortificar la justicia) ligado a sus sentencias en gran #arte #or referencia a los #recedentes. !n consecuencia) ella de#ende de su #ro#io esfuer*o. Un jue* as no es sola"ente el guardi3n de la le') sino ta"bin un creador ' un agente del derecho. !l jue* ale"3n ju*ga #ri"aria"ente en $irtud de la autoridad de la le') con relacin a la cual su es#ecfica acti$idad judicial cu"#le una funcin co"#le"entaria. 5Bn dentro de este conte1to se #ueden encontrar diferencias esenciales segBn la estructura de la "agistratura. !l jue* de un jurado #o#ular) el jue* funcionario de tie"#o co"#leto) aqul de la #oca absolutista ' el jue* inde#endiente de los tie"#os "odernos) constitu'en "anifestaciones a las cuales corres#onden una lgica ' her"enutica distintas. !n la a#licacin del derecho #or el jue* es donde la her"enutica encuentra su #lena significacin. Herm7neuein no quiere decir sola"ente anali*ar) e1#oner) traducir) e1#licar) inter#retar) sino ta"bin hacer saber) dar #Bblico testi"onio de algo. !l jue* es al "is"o tie"#o intr#rete ' quien hace saber la le'. 4e #odra concluir en que el derecho "aterial sera suficiente #ara el desarrollo de reglas her"enuticas ' que no sera "enester recurrir al efecto a la figura del jue*. !rror. Del "o"ento en que se reconoce que el jue* tiene una ca#acidad creati$a #ara decir el derecho) o sea que #uede desarrollarlo ' se halla autori*ado #ara hacerlo) se desecha que la inter#retacin en la construccin del derecho sera una si"#le ejecucin de la le'. La i"#ortancia de los #recedentes) el "odo de #roceder) un caso de silencio de la le') o aBn contradicciones internas de las le'es...) todo ello constitu'e #roble"as de la her"enutica jurdica que no #ueden estar regidas Bnica"ente #or la lgica de la le') #ues las soluciones de#enden en gran "edida de la figura del jue*.

AP6NDICE I Don Enri,ue R7 Aftalin 8( ami$os9 +eora 8eneral de Introduccin 5l Derecho -uentes del Derecho La Le' Pode"os diferenciar distintos ti#os de le'es< i> Le'es naturales< son una e1#resin de las relaciones necesarias en que se encuentran los fen"enos naturales. /elacin causa ' efecto. ii> Le'es sociales< la unifor"idad constante de la naturale*a es o#uesta a la libre decisin de los ho"bres. 4in e"bargo se #ueden establecer le'es de #robabilidad #ara el co"#orta"iento del ho"bre deter"inado ' absoluta"ente e1actas #ara el conjunto de los casos.
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iii> Le'es) reglas o nor"as de conducta< no dicen que algo es) sino que debe ser. !s el caso de las nor"as "orales) religiosas) jurdicas) etc. La le' #ara la ciencia jurdica es una nor"a jurdica general en cuanto originada en la legislacin. La #alabra le' designa tanto a la nor"a co"o a su fuente) la legislacin. Le' ' %ostu"bre Las #ri"eras nor"as jurdicas nacen en for"a es#ont3nea de la costu"bre #ri"iti$a. 4e #roduce su tr3nsito de lo inconsciente a lo consciente cuando e"#ie*an a a#arecer rganos diferenciados ' tcnicos) con autoridad #ara inter#retar) forjar ' "odificar la costu"bre) donde a#arece la legislacin #ro#ia"ente dicha. La nor"a consuetudinaria surge anni"a"ente del co"#orta"iento colecti$o. !l #ueblo es su autor. 5lgunos indi$iduos son ejecutores de los actos o sanciones. +odos son en la ejecucin) rganos de la co"unidad) #ero ninguno es rgano #er"anente) diferenciado ' fijo. !s un siste"a descentrali*ado. %on la jurisdiccin =iuris dictio< accin de ju*gar> ' la legislacin se #roduce la centrali*acin) a#arecen el jue* ' el legislador =rganos de car3cter #er"anente ' diferenciado>. Pero la institucin de estos rganos se hace en base a un acata"iento colecti$o) es un "ecanis"o si"ilar al que #restaba $alide* a la costu"bre. La diferencia es que este acata"iento colecti$o se ha "ediati*ado 'a que se #ronuncia sobre los actos de los "ie"bros de la co"unidad #or "edio de los rganos. !sta "ediati*acin se hace "3s lejana si e1iste una %onstitucin ' #or ende un rgano constituti$o al que se refiere el acata"iento general. La nor"a consuetudinaria deter"ina el LUD de la conducta de los "ie"bros de la co"unidad dejando indeter"inado el LUID( al que incu"be la a#licacin de sus nor"as. !n el estadio de centrali*acin jurisdiccional la nor"a consuetudinaria deter"ina el LUD de la conducta ' el LUID( de su a#licacin al caso. !n el estadio de centrali*acin legislati$a =constitucional> la nor"a consuetudinaria deter"ina el LUID( al que incu"be la for"ulacin de las nor"as generales ' deja indeter"inado el LUD de las "is"as. !s un derecho que e"ana de rganos del !stado. -uncionando el acata"iento general co"o sustento "is"o de la autoridad legislati$a) debe sie"#re ad"itirse la e1istencia de una nor"a consuetudinaria b3sica que erige dicha autoridad legisferante co"o tal ' que ha sido traducido en el lla"ado #rinci#io de efecti$idad. ,ale #ara todo caso aislado co"o #ara el conjunto del ordena"iento. & sea que #uede ocurrir que dicho consenti"iento co"unitario d a la conducta un sentido distinto del adjudicado #or los rganos. +oda nor"a jurdica recibe $igencia ' $alide* de la $oluntad del #ueblo. !n la costu"bre es un #roceso si"#le ' directo. !n la legislacin de este #roceso surge el car3cter de rgano del legislador) ad$irtindose co"o $3lidas las nor"as #or l establecidas) #ero #ueden no ser definiti$as si no cuentan con el acata"iento general. La le' es la nor"a general establecida "ediante la #alabra #or el rgano co"#etente =legislador>. (or"a general< ele"ento "aterial. 4entido jurdico de conductas que el jue* o el inter#rete buscan en la fuente =legislacin>. %uando falta) la le' no e1#resa nor"ati$a"ente un sentido de conducta) es le' en sentido for"al =#or eje"#lo) la le' de una asa"blea de la /e$olucin -rancesa que afir"a la e1istencia de Dios ' la in"ortalidad del al"a. Le' del 1N floreal del aKo II) 1Y[:>. +a"bin se lla"a le' en sentido for"al al resultado del #rocedi"iento legislati$o co"o nor"a indi$idual =otorga"iento de una #ensin) #or eje"#lo>. !n el #ri"er caso sera solo un #rocedi"iento legislati$o ' en el segundo una nor"a indi$idual legislada. !stableci"iento< una le' est3 establecida cuando se co"#leta el #roceso legislati$o #re$isto #or la %onstitucin #ositi$a. 2ediante el estableci"iento) el legislador "anifiesta su $oluntad de que la nor"a tenga $igencia en la co"unidad. Las o#iniones $ertidas en las c3"aras
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carecen de este ele"ento) aunque #ueden ser in$ocadas co"o fuentes $oluntarias) co"o e1#resiones de la e1istencia de $aloraciones $igentes ' o#iniones concordantes. 2ediante la #alabra< el sentido genrico de conducta que es la nor"a se encuentra significado en las #alabras de la le'. 4i falta la #alabra esta"os frente a una costu"bre. 0rgano co"#etente =legislador>< el consenti"iento co"unitario e1ige este rgano facultado #ara establecer nor"as generales de un contenido cualquiera deter"inando un quin #ero no un qu. 4i no ha' legislador no ha' le' 'a que el caso de las nor"as establecidas #or quien no re$istiere ese car3cter no #asaran de ser o#iniones doctrinarias) es decir fuentes $oluntarias ' no obligatorias. Le' en sentido a"#lio ' en sentido estricto< la legislacin #ro$iene de un rgano co"#etente aunque es usual que sean $arios los rganos escalonados de acuerdo con el grado de generalidad) autori*ados #or el ordena"iento jurdico #ara e1#edir nor"as generales). La definicin a"#lia de le' co"#rende tanto las le'es co"unes del #oder legislati$o =%ongreso> co"o la %onstitucin) los regla"entos del ejecuti$o) las ordenan*as "unici#ales) etc. !n el sentido estricto se reser$a la #alabra le' #ara la legislacin ordinaria) la e"ergente del rgano que tiene la "isin regular ' #er"anente de legislar) al que se deno"ina #ro#ia"ente legislador o #oder legislati$o. Partes constituti$as de la le'< son la condicin) la dis#osicin ' la sancin) o sea< 1> las condiciones de hecho a las cuales subordina la nor"a su a#licabilidad6 > aquello que la le' dis#one) #rescribe o "anda6 .> la sancin acarreada #or el incu"#li"iento. !stos #untos surgen de considerar la le' en cuanto nor"a jurdica ' no en su car3cter es#ecfico de le'. 4on co"unes tanto a la le' co"o a la nor"a consuetudinaria ' #ertenecen al t#ico de la nor"a jurdica ' sus ele"entos. Procedi"iento legislati$o< !n el #roceso de for"acin de le'es #ueden distinguirse cinco eta#as< a> iniciati$a6 b> discusin6 c> sancin6 d> #ro"ulgacin6 e> #ublicacin. Iniciati$a< consiste en la facultad ' el hecho de #ro#oner una le' al #oder legislati$o #ara su discusin ' e$entual sancin. !n nuestro #as) la iniciati$a de le' #uede #artir de cualquiera de las dos %3"aras del Poder Legislati$o o del Poder !jecuti$o. +a"bin los ciudadanos #ueden dirigir #eticiones al %ongreso =iniciati$a e1tra#arla"entaria>) derecho 'a #oco usado #orque selo ejerce "ediata"ente #or inter"edio de sus re#resentantes. Discusin< solo #uede reali*arse #or el Poder Legislati$o ' se hace siguiendo los regla"entos que tienden a hacer "3s efica* la tra"itacin que debe seguir un #ro'ecto #ara ser a#robado. 5#robado el #ro'ecto #or la c3"ara de origen) #asa su discusin a la otra c3"ara ' si sta lo a#rueba) #asa al #oder ejecuti$o) que si lo a#rueba) se con$ierte en le'. (ingBn #ro'ecto de le' desechado total"ente #or una de las %3"aras #odr3 re#etirse en las sesiones de aquel aKo) #ero si slo fuese adicionado o corregido #or la %3"ara re$isora) $ol$er3 a la de origen6 ' si en esta se a#robasen las adiciones o correcciones #or "a'ora absoluta de los "ie"bros #resentes) #asar3 al Poder !jecuti$o de la (acin. 4i las adiciones o correcciones fuesen recha*adas #or la %3"ara de origen $ol$er3 #or segunda $e* a la %3"ara re$isora ' si aqu fueren nue$a"ente sancionadas #or una "a'ora de las dos terceras #artes de sus "ie"bros #resentes #asar3 el #ro'ecto a la otra %3"ara ' no se entender3 que sta re#ruebe dichas adiciones o correcciones) si no concurre #ara ello el $oto de las dos terceras #artes de sus "ie"bros #resentes. 4ancin< es su a#robacin #or el Poder Legislati$o en su conjunto. !n nuestro siste"a) se da cuando los #residentes de a"bas %3"aras fir"an el decreto de a#robacin de la le'. 5#robacin #or el !jecuti$o) Derecho de $eto) Pro"ulgacin< 4ancionada una le' #or el Poder Legislati$o #asa #ara su a#robacin al Poder !jecuti$o. Dste #uede $etarla) #or lo que $uel$e a la %3"ara de su origen con sus objeciones) sta lo discute de nue$o ' si lo confir"a #or "a'ora de dos tercios de $otos #asa otra $e* a la %3"ara de re$isin. 4i a"bas %3"aras lo sancionan #or igual "a'ora) el #ro'ecto es le' ' #asa al Poder !jecuti$o #ara su
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#ro"ulgacin. 4i las c3"aras difieren sobre las objeciones) el #ro'ecto no #odr3 re#etirse en las sesiones de aquel aKo. 4e re#uta a#robado #or el Poder !jecuti$o todo #ro'ecto no de$uelto en el tr"ino de die* das Btiles. !n resu"en< #ara que e1ista una le' no basta la sancin del Poder Legislati$o6 se requiere ade"3s la a#robacin e1#resa o t3cita del Poder !jecuti$o. La e1#resa se #one de "anifiesto en la #ro"ulgacin) que es el no"bre que recibe el decreto #or el cual el !jecuti$o "anda cu"#lir la le'. 4ir$e #ara establecer de un "odo cierto la e1istencia de la le') #ara darle car3cter autntico ' hacerla ejecutoria al e1#resar la necesaria confor"idad del Poder !jecuti$o con lo sancionado #or el Legislati$o. Publicacin< !s necesaria la di ulgatio promulgationis) esto es) la #ublicacin que lle$e al conoci"iento de todos los habitantes del #as. Por lo "is"o que el artculo 1[ de la %onstitucin establece que< I...(ingBn habitante de la nacin ser3 obligado a hacer lo que no "anda la le' ni #ri$ado de lo que ella no #rohibe...J) es indis#ensable que las nor"as legales #uedan ser conocidas ' #ara eso es necesaria su #ublicacin. !n tanto no sean #ublicadas) no son obligatorias. La #ublicacin se hace en el Aoletn &ficial. Derogacin de la le'. La desuetudo. Derogar una le' significa en tr"inos generales) dejarla sin efecto. %u3ndo ' #or qu #ierde una nor"a jurdica su $igencia ' deja de ser e1igible su cu"#li"iento? %on$iene descartar en #ri"er lugar aquellos casos en que una nor"a deter"ina un li"itado 3"bito de $alide* "aterial 'Mo te"#oral. (o es un caso de derogacin sino de agota"iento de su ca"#o ="aterial) #ersonal o te"#oral> de $alide*. Las nor"as no se encuentran aisladas) sino for"ando un siste"a< el ordena"iento jurdico. +oda conducta recibe de l un sentido jurdico. 4urge de aqu que la su#resin de una nor"a jurdica significa sie"#re su ree"#la*o #or otra. !n el #lano de las nor"as generales con la le' ' la costu"bre co"o fuentes #rinci#ales de las "is"as) se dan cuatro #osibilidades< a> una nor"a legal es ree"#la*ada #or otra nor"a legal6 b> una nor"a legal es ree"#la*ada #or una de origen consuetudinario6 c> una nor"a consuetudinaria es ree"#la*ada #or una nor"a legal6 d> una nor"a consuetudinaria es ree"#la*ada #or otra de la "is"a ndole. 4uelen ta"bin distinguirse cuatro $ariables #ara el conce#to de derogacin< 1> derogacin en sentido estricto< la le' nue$a se li"ita a su#ri"ir #arte de la anterior6 > "odificacin< la le' nue$a deja sin efecto #arte de la anterior #ero ree"#la*ando ese te1to #or uno nue$o6 .> abrogacin o derogacin total< la le' nue$a deja total"ente sin efecto la le' anterior6 :> subrogacin< la le' nue$a no slo deja sin efecto total"ente la anterior sino que la sustitu'e #or un nue$o te1to. !stas distinciones no tienen sin e"bargo "a'or i"#ortancia ' tanto en la #r3ctica co"o en la doctrina tiende a i"#onerse el uso indistinto de la #alabra derogacin #ara todos los su#uestos. =o sea) todo lo que co#i) al #edo>. La facultad de derogar la le' le corres#onde en #rinci#io al #oder que la dict. La derogacin es e1#resa cuando la "is"a le' la establece) ' t3cita cuando sin estar e1#resa"ente establecida) resulta de la inco"#atibilidad entre una le' anterior ' otra #osterior =lex posterior derogat priori>) 'a sea que la le' nada diga sobre el #unto o 'a sea que la nue$a le' contenga la declaracin genrica de que quedan derogadas todas las dis#osiciones anteriores contrarias a la que se dicta. !l #rinci#io de la derogacin t3cita se basa en efecto) en una a#licacin del #rinci#io lgico de no contradiccin al 3"bito jurdico 'a que la ciencia jurdica estructura el ordena"iento co"o un siste"a lgico del que queda e1cluida la contradiccin #or lo que no se ad"ite la $alide* de dos reglas contradictorias sobre la "is"a conducta. 4uele distinguirse el desuso de la le' =desuetudo> de la for"acin de una costu"bre contraria a la le' =costu"bre abrogatoria>6 #ero en rigor a"bos casos son idnticos 'a que la inobser$ancia sostenida de una le' #or los "ie"bros de la co"unidad ' #or los rganos encargados de a#licarla significa e$idente"ente la for"acin de una costu"bre contraria a dicha le' #uesto que las hechos de conducta que segBn la le'
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debieran tener) #or eje"#lo) el signo de ilicitud) tienen) al #rescindirse de ella) el signo de la licitud o $ice$ersa. La doctrina generali*ada suele negar a la costu"bre el #oder de derogar la le'. !sta conclusin a#arte de conducir a resultados absurdos o ridculos se basa en una nue$a ace#tacin dog"3tica de la le' ' en un recha*o igual"ente dog"3tico de la costu"bre. Una correcta ' des#rejuiciada indagacin sobre el te"a nos debe lle$ar a resultados dia"etral"ente o#uestos a los de la doctrina i"#erante) es decir) a ad"itir la desuetudo sin li"itaciones. La le' "is"a se funda"enta en la costu"bre) es decir) en la ace#tacin que hace la co"unidad< 1X> del #a#el del legislador en general) acatando en general lo dis#uesto #or l6 X> del contenido de sus di$ersas le'es) al acatarlas. !ntonces) o e1isten un acata"iento consuetudinario general ='a sea #or la conducta de los obligados o #or la conducta de los rganos encargados de a#licar la sancin> ' en este caso la le' tiene $igencia) o no e1iste tal acata"iento ' en este caso la le' no tiene $igencia. %lasificacin de las le'es. Los jurisconsultos ro"anos clasificaron las le'es segBn la sancin que acarrea su $iolacin en< 1X> le'es #erfectas =leges per-ectae>6 X> le'es "enos que #erfectas =leges minus (uam per-ectae>6 .X> le'es "3s que #erfectas =leges plus (uam per-ectae>6 :X> le'es i"#erfectas =leges imper-ectae>. Las #ri"eras son aquellas cu'a $iolacin acarrea la nulidad insanable del acto contrario a las "is"as. Por eje"#lo) la $enta de una cosa inalienable. Las le'es "enos que #erfectas seran aquellas cu'a $iolacin da lugar a una nulidad) #ero no de car3cter insanable 'a que el acto #uede con$alidarse. Las "3s que #erfectas) ade"3s de la nulidad del acto) i"#onen una #ena. Las Blti"as son aquellas que carecen de sancin) #or lo tanto #ara este autor) no tendran el car3cter de le'es jurdicas que #retende atriburseles. Le'es i"#erati$as ' su#letorias 4e deno"inan le'es i"#erati$as a aquellas nor"as que se i"#onen a los #articulares inde#endiente"ente ' aun contrariando cualquier "anifestacin de $oluntad de los "is"os. 4e trata de le'es en las que se encuentra interesado el orden #Bblico) la "oral o las buenas costu"bres ' que #or consiguiente han sido establecidas teniendo en "ira la estructura general de la sociedad "3s que la situacin #ri$ada. !n los casos que in$olucran la $oluntad de las #artes el ordena"iento jurdico defiere a las #artes la regulacin de sus relaciones jurdicas) no obstante la le' #re$ ta"bin el caso en que las #artes no regulen es#ecfica"ente esas relaciones su#liendo el silencio de los interesados con nor"as su#letorias. Las con$enciones hechas en los contratos for"an #ara las #artes una regla a la que deben so"eterse co"o a la le' "is"a) dice el %digo ci$il. Las le'es que sanciona nuestro %ongreso #ueden ser< 1> locales< se a#lican en %a#ital -ederal) territorios nacionales ' en "edida restringida ' #ol"ica en los estableci"ientos nacionales en territorio #ro$incial6 > co"unes< son a#licadas en todo el #as6 .> federales< las que dicta el %ongreso en ejercicio de las atribuciones conferidas en los de"3s incisos del artculo FY de la %onstitucin) que no estn co"#rendidos ni en las atribuciones locales ni en las co"unes =i"#uestos nacionales) correo) aduanas) etc.>. %odificacin< 4e lla"a cdigo a un cuer#o org3nico ' siste"3tico de le'es relati$as a una de las ra"as del derecho. !s una le' que se diferencia de las de"3s #or su e1tensin e i"#ortancia. La tcnica legislati$a de un !stado #uede re$estir ta"bin la for"a de la incor#oracin. !s cuando dicta las le'es de a #oco a "edida que las e1igen las circunstancias. 4uelen lla"arse cdigos abiertos) #ara indicar la facilidad con que se #ueden "odificar. 5#arte de su finalidad de unificacin) sir$e ta"bin #ara coordinar sus dis#osiciones ' facilitar su conoci"iento. La costu"bre jurdica =derecho consuetudinario>
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La costu"bre jurdica es la re#eticin de conducta en interferencia intersubjeti$a. 7a' en la costu"bre un nBcleo idntico genrico que es lo re#etido en los actos Pdi$ersos hasta el infinito en su real concrecin e1istencial P que se consideran re#etidos. La costu"bre es fuente toda $e* que en ella encuentra el intr#rete =o el jue*> lo que necesita #ara afir"ar la objeti$idad de su inter#retacin del caso< la e1istencia de un sentido genrico coincidente ace#tado colecti$a"ente #or la co"unidad. !s una fuente for"al) en cuanto define #or gneros de conducta caracteri*3ndolos en for"a #ositi$a #or los #erfiles sensibles) e1ternos) de la conducta re#etida. !s ta"bin fuente "aterial =o sea) e1#resin de una $aloracin $igente> en cuanto la definicin #ositi$a de un #erfil sensible de conducta i"#orta una $aloracin. Para estudiar el funciona"iento concreto de la costu"bre tene"os que referirnos a tres situaciones di$ersas< i> Descentrali*acin en la for"ulacin de la nor"a general ' su a#licacin. & sea) un siste"a jurdico #ri"iti$o. ii> %entrali*acin jurisdiccional. !l jefe guerrero o religioso actBa co"o caudillo en las resoluciones conjuntas sobre los casos concretos6 "3s tarde su accin #re#onderante se $a haciendo e1clusi$a ' en fin) queda establecido co"o ad"inistrador de justicia. Dl es el rgano jurisdiccional) #ero no #uede #asar de ser "inistro ejecutor de la costu"bre general i"#erante. La costu"bre sigue i"#erando en for"a indiscutida) #ero se ha desdoblado en dos as#ectos< a> deter"ina for"al"ente quin ser3 el encargado de decidir acerca de la conducta co"Bn frente al caso concreto6 b> deter"ina "aterial"ente qu debe decidir dicho rgano jurisdiccional. La costu"bre #ri"iti$a era una for"a de"ocr3tica de creacin jurdica. +odos en un #ie de igualdad #rocedan a la solucin de los casos concretos) con arreglo a su co"unidad de sentido) e$idente #ara los ojos de todos) con lo establecido en la costu"bre. %on la centrali*acin jurisdiccional las cosas ca"bian sensible"ente) 'a que decide uno en no"bre de todos. 4on las decisiones del jue* las que a#arecen co"o los antecedentes a tenerse en cuenta en las nue$as decisiones. %o"o es cosa harto sabida en el "undo de lo jurdico) el #oder de a#licacin entraKa en alguna "edida el #oder de creacin ' #or "3s #equeKa que sea esta "edida ' #or "3s #rudente que sea el jue* en usarla) re#etida caso a caso ' da a da ter"ina "odificando #or co"#leto el rgi"en #ri"iti$o. ;unto a la costu"bre judicial #uede for"arse) sobre di$ersos #untos una costu"bre e1trajudicial obser$ada en for"a "3s o "enos general #or los "ie"bros de la co"unidad. !st3 en la #rudencia de los jueces incor#orar la costu"bre en cuestin al siste"a estatal de nor"as judiciales u o#onerse a ella. iii> %entrali*acin legislati$a. !n una tercera eta#a se erigen en la co"unidad rganos encargados de establecer nor"as generales =le'es>. 5Bn en este caso es ta"bin el acata"iento general consuetudinario el que funciona co"o so#orte ' funda"ento de la autoridad de estos rganos legislati$os. !n este estadio de la e$olucin del derecho #uede decirse que la costu"bre establece for"al"ente el quin al que co"#ete la for"ulacin de la nor"a general) dejando indeter"inado el qu "aterial de dicha nor"a general. +a"bin aqu la #rudencia de los jueces tiende a su#ri"ir las diferencias entre el siste"a nor"ati$o estatal ' el #o#ular 'a sea< a> incor#orando en for"a i"#lcita las costu"bres al siste"a estatal6 b> negando la garanta estatal coacti$a de la costu"bre6 c> #uede ocurrir que el legislador resuel$a hacerse e1#lcita"ente eco de la costu"bre ' la acoja ' regla"ente en for"a legal. (i aBn la #resencia en un #ri"er #lano de un legislador o un rgano constitu'ente e1clu'e la #resencia de la costu"bre jurdica) 'a que ni el legislador ni el constitu'ente obtienen su en$estidura #or i"#osicin di$ina. !n la costu"bre #ueden distinguirse dos ele"entos< 1> un ele"ento "aterial< la #r3ctica re#etida durante un tie"#o suficiente"ente #rolongado6 > un ele"ento es#iritual< el con$enci"iento de que aquello debe hacerse) de que es jurdica"ente obligatorio #orque no
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de#ende del arbitrio subjeti$o sino que es e1igible #or lo de"3s. +al es la doctrina ro"anocannica) con su e1igencia de la in eterata consuetudo ' de la opinio iuris seu necessitatis. ,ea"os c"o han concebido la relacin entre la le' ' la costu"bre las di$ersas escuelas< i> /acionalis"o< las costu"bres son $3lidas solo #orque lo quiere el legislador ' en la "edida que ste las ad"ite. ii> 7istoricis"o< el derecho no es creacin del legislador sino que antes de alcan*ar consagracin legislati$a se "anifiesta en for"a directa en la costu"bre que es fiel reflejo de la conciencia jurdica #o#ular. !l derecho es un #roducto de la historia de la $ida social) no de la ra*n. iii> Positi$is"o legalista< el derecho estatal "anifestado #ri"ordial"ente #or la le') el objeto del conoci"iento jurdico. La costu"bre #asa a un segundsi"o #lano) #ara regular "aterias que toda$a no han sido objeto de regulacin legal) sola"ente cuando la le' se refiere a ella en for"a e1#resa. i$> !stado actual del #roble"a< los autores conte"#or3neos se colocan usual"ente en la situacin de un derecho legislado ' ace#tan dog"3tica"ente la autoridad estatal. Desde ese #unto de #artida) en caso de conflicto entre la le' ' la costu"bre) se #ronuncian a fa$or de la #ri"era. Pero en una consideracin se"ejante no se #lantea el te"a en toda su a"#litud ' dejan de considerarse fen"enos decisi$os. 4e #ueden establecer tres for"as #ara el derecho consuetudinario< 1> Delegante< es cuando #or "edio de una nor"a jurdica no escrita se autori*a a una deter"inada instancia #ara crear derecho escrito. 4era el caso de las constituciones consuetudinarias) el #rinci#io de efecti$idad o las nor"as del derecho internacional #Bblico general. > Delegado< cuando la le' se re"ite e1#resa"ente a la costu"bre #ara la solucin de deter"inadas contro$ersias. Por eje"#lo cuando la le' se re"ite a los usos "ercantiles #ara deter"inar el significado de las cl3usulas insertas en los contratos) el #recio corriente) etc. +a"bin los casos en que se for"a una costu"bre inde#endiente"ente de la le' sobre "aterias no reguladas #or sta. .> Derogatorio< e1iste toda $e* que una le' carece de $igencia #or obra de la costu"bre) 'a sea que nunca la ha'a tenido =desuetudo> 'a sea que habiendo alcan*ado $igencia la ha'a #erdido "3s tarde #or la for"acin de una costu"bre contraria =costu"bre abrogatoria>.

La costu"bre en nuestro derecho Dadas las caractersticas #ro#ias de esta fuente nor"ati$a no es #osible descartarla a priori) sino que es "enester estudiar en cada caso si e1iste o no. 4i sta e1iste constitu'e un hecho) un datum) cu'a e1istencia es i"#osible desconocer ' cu'a eficacia nor"ati$a no #uede ser #uesta en duda. Derecho constitucional. !n general) se lla"a %onstitucin a una le' de ndole es#ecial) sancionada #or un rgano constitu'ente6 a un te1to escrito) se encuentra #or enci"a de las le'es co"unes sancionadas #or el %ongreso. Pero %onstitucin es la nor"a o conjunto de nor"as en las que fundan su $alide* las nor"as generales. !ste conjunto de nor"as no tiene #or qu tener necesaria"ente una fuente legal< #uede e"anar de la fuente consuetudinaria =judicial o e1trajudicial>. %ontrol judicial de la constitucin de le'es. La doctrina segBn la cual los jueces #ueden dejar de a#licar con relacin a los casos ocurrentes) las le'es que esti"an inconstitucionales) es una teora que no resulta de dis#osiciones e1#resas de la %onstitucin.
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8obierno de facto. Los te1tos constitucionales de 1NO. nada establecen sobre la e1traKa situacin que se #roduce cuando el Poder !jecutado es derrocado $a gol#e de !stado ' los nue$os gobernantes disuel$en el %ongreso) dejando subsistente el Poder ;udicial ' ad"itiendo la $alide* general de la %onstitucin nacional. !sta situacin) no obstante) se ha #roducido en los aKos 1[.E) 1[:.) 1[OO) 1[F ) 1[FF ' 1[YF. !l gobierno de facto se funda"enta en una costu"bre general ' constitu'e as toda una creacin de nuestro derecho constitucional consuetudinario) de nuestra %onstitucin real. Derecho ci$il. Dice el %digo ci$il< Los usos ' costu"bres no #ueden crear derechos sino cuando las le'es se refieren a ellos o en situaciones no regladas legal"ente. 5ntes deca< Las le'es no #ueden ser derogadas en todo o en #arte sino #or otras le'es. !l uso) la costu"bre o #r3ctica no #ueden crear derechos sino cuando las le'es se refieren a ellos. La realidad "ostr que si bien no fueron abundantes con e1ceso) no faltaron #or cierto) instituciones ci$iles que #ese a la #retendida #rohibicin que #retenda el artculo fueron ' son reguladas #or la costu"bre. Derecho #enal. Le son a#licables sin e1ce#cin las indagaciones generales sobre el $alor nor"ati$o de la costu"bre. (o es #osible e1cluir) #or consiguiente) a priori) a la costu"bre de las fuentes del derecho #enal. (o obstante) debe ad"itirse que la #oderosa $igencia del #rinci#io nullum crimen nulla poena sine lege) constitu'e un obst3culo i"#onente #ara la for"acin actual de cualquier costu"bre incri"inatoria) 'a que la institucin de la "is"a no encontrar3 f3cil"ente el consenti"iento general sobre el que necesaria"ente debe descansar. (o e1iste nada en ca"bio que se o#onga decisi$a"ente a la for"acin de una costu"bre desincri"inatoria) co"o no sea el a#ego de los juristas a la le' ' el re#etido estribillo de que la le' es la Bnica fuente del derecho #enal. Pa#el funda"ental de la costu"bre. La #ri"era %onstitucin se basa directa"ente en la costu"bre< el acata"iento general que se le brinda al rgano o conjunto de rganos que la dictaron hace que esa #ri"era %onstitucin lo sea efecti$a"ente ' no se con$ierta en uno de los tantos intentos frustrados. !s el acata"iento general lo que da una diferencia esencial entre la %onstitucin de 1NO. ' las de 1N1[ ' 1N :< aqulla lo tiene ' stas no. 5 #esar de que nuestra %onstitucin es #r3ctica"ente igual a la de U45) es su"a"ente notorio que la %onstitucin real es "u' diferente en uno ' otro #as6 esta diferencia radica en el distinto ti#o de acata"iento que han recibido. La costu"bre juega ta"bin un #a#el #rotagnico en el derecho internacional #Bblico. 5ll la generalidad de las relaciones son b3sica"ente consuetudinarias) ade"3s de que la #ro#ia nor"a b3sica del derecho internacional establece que< Ilos estados deben conducirse en la for"a en que lo $ienen haciendoJ.

;uris#rudencia. 4e e"#lea en dos ace#ciones< una) equi$alente a ciencia o conoci"iento del derecho6 ' otra) que ho' #uede considerarse #re$aleciente) que se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales del !stado. 4e "anifiesta co"o una re#eticin) co"o una for"a habitual o unifor"e del #ronunciarse) for"a que denota la influencia de unos fallos sobre otros ' aBn la #resencia de un conjunto de #rinci#ios ' doctrinas co"unes contenidos en las decisiones de los tribunales. 4e des#rende
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#or lo tanto) del conjunto de fallos #recedentes) una nor"a o regla general $igente en los tribunales sobre un #unto deter"inado ') en la "edida que un tribunal lla"ado a #ronunciarse sobre un nue$o caso si"ilar acude a dicha regla #ara objeti$ar el sentido jurdico del "is"o) #ara alcan*ar la objeti$idad de su sentencia) se habla de la juris#rudencia co"o fuente del derecho. De lo anterior) cabe inferir) que el secreto de la juris#rudencia est3) tal co"o he"os $isto al tratar la costu"bre) en la e1istencia de un nBcleo ideal genrico) idntico) co"Bn a una serie indefinida de casos indi$iduales) #ese a que stos son) en su concreta realidad e1istencial) di$ersos. La juris#rudencia es) #ues) si"ilar a la costu"bre ' #or ello 'a he"os tenido que to"ar contacto con ella al hablar de la costu"bre judicial. Diferencias i"#ortantes< 1> la costu"bre general o #ura es obra de todos ' cada uno de los "ie"bros de la co"unidad6 la juris#rudencia es obra de un sector #erfecta"ente definido) for"ado #or los rganos jurisdiccionales6 > la costu"bre general se for"a ta"bin en el es#ont3neo ejercicio de sus derechos o cu"#li"iento de sus deberes #or #arte de los #articulares6 la juris#rudencia sola"ente en caso de conflicto que deba diri"irse #or la inter$encin estatal6 .> la costu"bre es es#ont3nea< la juris#rudencia) refle1i$a6 :> en la costu"bre #ura) el nBcleo de identidad se encuentra "era"ente dado en las acciones re#etidas6 en la juris#rudencia se encuentra ta"bin #ensado en los fallos concordantes. La juris#rudencia co"o fuente de derecho. 5n3lisis de su obligatoriedad. Dado que el jue* acude a los fallos anteriores buscando en ellos objeti$ar el sentido jurdico de su caso) no cabe duda de que la juris#rudencia es fuente del derecho. H dado que en este sentido no se objeti$a sola"ente co"o una $aloracin libre sino que la juris#rudencia su"inistra #erfiles e1ternos de conducta) en la for"a de un gnero al que corres#onde lo ocurrido co"o es#ecie o caso) no cabe duda de que es fuente for"al. !l #roble"a es si su obligatoriedad es tan constricti$a co"o la le' o la costu"bre. i> 8rado de obligatoriedad de la juris#rudencia con relacin a la costu"bre ' a la le'< 5tento a que el sentido genrico de la juris#rudencia ha sido fijado #or los jueces) diferir de su criterio 'a no significa necesaria"ente al*arse contra la co"unidad e incurrir as en contradiccin. Pues #ueden ocurrir di$ersas hi#tesis. !je"#los< 1X> La juris#rudencia) si bien resol$i adecuada"ente sus casos) no los conce#tu en for"a adecuada. La juris#rudencia se encarga de la decisin ' el argu"ento) de la #arte dis#ositi$a ' los considerandos) en for"a congruente. 5s estos #recedentes #ueden ser dejados de lado #or el jue* si ste #one de "anifiesto el error de conce#tuacin en que han incurrido. X> Los #recedentes no han conce#tuado bien el caso) #or #rejuicios de clase) a#ego e1cesi$o a la tradicin) etc.) cuando las $aloraciones $igentes han ca"biado entretanto. .X> !n el inter$alo han ca"biado las condiciones "ateriales de la e1istencia) los conoci"ientos cientficos ' la tecnologa lo que con$ierte en obsoleta a una conce#tuacin a#egada "u' estrecha"ente a las condiciones anteriores. Llega"os a la conclusin de que la juris#rudencia no #uede afir"arse que sea tan estricta"ente obligatoria co"o la le') #ues "edian a este res#ecto i"#ortantes diferencias. \nica"ente #arece equi#ararse la obligatoriedad de la juris#rudencia la de la le' en el siste"a anglosajn de costu"bre judicial) en el cual ciertos #recedentes se consideran estricta"ente obligatorios. ii> Panora"a de las fuentes del derecho desde el #unto de $ista del jue*. a> (inguna fuente es irrefragable"ente constricti$a) obligatoria o necesaria. 4al$o en el caso l"ite de una co"unidad que actuara directa"ente co"o legisladora ' jue*) sie"#re e1iste la #osibilidad de que el jue* falle contra la le') contra la costu"bre o contra la juris#rudencia. !sta $erdadera fractura lgica de los antecedentes) re#resenta sie"#re una a#elacin a la
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co"unidad #resente ' futura. Porque o la co"unidad $i$e el caso con el sentido dado #or el jue*) o no. b> 5unque ninguna fuente es necesaria) lo nor"al es que los jueces no a#o'en e1clusi$a"ente el $alor de sus fallos en su "era condicin de tales) sino que to"en en serio su #a#el de rganos de la co"unidad. Los jueces tratan de inter#retar a la co"unidad al tie"#o que inter#retan el caso. !ntonces) si ha de ser una autntica inter#retacin ' no una adi$inan*a) ha de ser una co"#rensin. Un halla*go del sentido es#iritual que corres#onde objeti$a"ente a un sustrato "aterial sensible. c> !n el referido #roceso de inter#retacin judicial) el jue* debe hallar las $aloraciones $igentes #ara adecuar o ate"#erar su #ro#ia co"#rensin e"ocional del caso a la que rige en la co"unidad. Para ello acude< a> a todos los hechos e1ternos que se "anifiestan o denotan) as sea en for"a difusa) la e1istencia de tales $aloraciones colecti$as6 ' b> a todas las deter"inaciones de conducta que co"o tales entraKan sie"#re ta"bin la "anifestacin de una $aloracin ' #onen de "anifiesto en for"a jurdico#ositi$a la e1istencia de $aloraciones colecti$as. Los te1tos constitucionales) el es#ritu o ra*n de la le') ciertos est3ndares el3sticos ocu#an aqu el #ri"er #lano 'a que en ellos se traducen) notoria"ente) las $aloraciones $igentes. d> %iertos hechos e1ternos en los cuales el jue* encuentra #or inter#retacin la e1istencia del sentido genrico de conducta que corres#onde al caso subjBdice) sentido que es co"#artido #or los de"3s ') en Blti"o tr"ino) #or la co"unidad. 5l seKalar el caso co"o #erteneciente a un gnero) #or el juego del #rinci#io lgico de contradiccin) el jue* e1clu'e del caso todo lo que no sea ese gnero que l ha seKalado. %on la conce#tuali*acin inter$iene #ues) en la co"#rensin del jue*) la lgica. !n el caso de la costu"bre general descentrali*ada) la co"unidad se e1#resa directa"ente su"inistrando el nBcleo idntico) co"Bn a los di$ersos actos re#etidos ' en el que se da el gnero en el cual el jue* conce#tBa su caso. !sta costu"bre es fuente for"al obligatoria) #orque si el jue* #rescinde de ella $i$e la contradiccin de afir"arse co"o rgano de la co"unidad ' si"ult3nea"ente) #rescindir del sentido genrico i"#uesto #or sta en la costu"bre. !n el grado de centrali*acin jurisdiccional la costu"bre general se transfor"a en costu"bre judicial. 5l cu"#lirse este #roceso la costu"bre judicial de$iene ta"bin fuente obligatoria) con la sal$edad de que en la "edida en que ta"bin la costu"bre general se "antiene $i$a) el jue* #uede acudir a ella #ara recha*ar la obser$ancia de la costu"bre judicial. !n la costu"bre judicial) los sentidos establecidos #or los jueces son recibidos) acatados ' con$alidados #or la obser$ancia general. La costu"bre judicial to"a as el $alor de costu"bre general ' es #or lo tanto de obser$ancia obligatoria #ara el jue*) 'a que al*arse contra ella sera al*arse contra la co"unidad. !n el grado de centrali*acin legislati$a) la co"unidad ha delegado en ciertos rganos el estableci"iento de los sentidos genricos de conducta a los cuales el jue* debe subordinar su caso. La le' es #or consiguiente) fuente obligatoria) 'a que al*arse contra ella significa al*arse contra la co"unidad que sostiene al legislador. La le' obliga en for"a #recisa) #orque queda en #ri"er #lano el !stado) ' la co"unidad #asa a un segundo #lano inactual. !ste car3cter obligatorio de la le' se $e real*ado #orque estando aqu el sentido genrico e1#resa"ente significado en las #alabras de la le') no se encuentra "3s o "enos i"#lcito en la re#eticin de actos) sino que se encuentra e1#lcito co"o significacin. Puesto que la co"unidad ha delegado la funcin de dar los sentidos genricos de la conducta en el legislador) esta "isin no #uede) en #rinci#io) adquirirse #or los jueces de hecho) #or la $a del uso. La juris#rudencia es una fuente subordinada a la le') co"#le"entaria) aclaratoria) es#ecificadora. (o tiene #or s sola la "is"a obligatoriedad de la le'. !l !stado) ' #or su inter"edio la co"unidad) no dan al jue* "3s facultad es#ecfica que la de decidir el caso concreto6 el estableci"iento de nor"as generales es en #rinci#io) "ono#olio del legislador ' #or lo tanto
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los sentidos genricos que se encuentran en la re#eticin de fallos o juris#rudencia no #ueden ser tan obligatorios co"o la le' #ara el jue* que ha de fallar un nue$o caso. %o"o lo ha declarado la %orte 4u#re"a) #ara a#artarse de una doctrina judicial #restigiosa es indis#ensable "ostrar la e1istencia de causas gra$es que hagan ine$itable el ca"bio de criterio. La juris#rudencia no es) #ues absoluta"ente obligatoria) 'a que el jue* #uede dejarla de lado con el debido funda"ento sin que esto signifique un al*a"iento contra la co"unidad6 es) en ca"bio) relati$a"ente obligatoria) en cuanto sie"#re que el jue* no d a su a#arta"iento el debido funda"ento =es decir) sie"#re que no inter#rete hallarse en una de las hi#tesis de e1ce#cin en que la juris#rudencia #ierde el a#o'o co"unitario>) $i$ir3 su #ro#ia conducta) la de a#artarse de una juris#rudencia recibida) co"o un $erdadero al*a"iento contra la co"unidad. %on res#ecto a la doctrina) su Bnica autoridad deri$a de la fuer*a de con$iccin de que est3 dotada. Los gneros acuKados #or la doctrina) la conce#tuacin que hace la "is"a de la conducta) no son obligatorios #ara el jue*) quien acude $oluntaria"ente a ellos #ara objeti$ar el sentido jurdico de su caso sola"ente cuando lo cree con$eniente. La doctrina en cuanto a fuente for"al) tiene un car3cter e1clusi$a"ente $oluntario. Puede asu"ir ta"bin el car3cter de fuente "aterial cuando el jurista #one de relie$e un contenido a1iolgico ' "uestra la objeti$idad de dicha $aloracin) inde#endiente"ente de la caracteri*acin genrica de la conducta a tra$s de sus #erfiles e1ternos. %o""on laZ ' siste"a continental ro"anista i> %o""on laZ. !n Inglaterra el fen"eno referido se i"#lanta directa"ente sobre la costu"bre general ' se lo inter#reta co"o de la obligatoriedad del #recedente =stare decisis>. 5s) AlacSstone) deri$a el funda"ento de la obligatoriedad del #recedente) de la costu"bre en la que se ins#ira ' de la cual constitu'e la #rueba "3s cons#icua. Pero este funda"ento consuetudinario se hace con el curso del tie"#o "3s ' "3s re"oto hasta que sobre la base del a1io"a de que el derecho es creado #or los jueces = judge made la8>) la obligatoriedad del #recedente se con$ierte en la nor"a funda"ental "is"a del co""on laZ. !l siste"a) que inicial"ente e1alta la #ersonalidad del jue* ' la creacin judicial) cuando los #recedentes sobre las di$ersas "aterias se $an acu"ulando a#lasta #or el contrario al ju*gador cu'a libertad ' facultad de creacin desa#arece bajo el #eso tre"endo de los #recedentes. Ha en el siglo G,I) la creacin de la %ourt of %hancer' ' la conseguiente di$isin de los tribunales ingleses en los cl3sicos del co""on laZ ' los de la equit' =facultados #ara refor"ar o adicionar #retoriana"ente al co""on laZ> #arece ser una reaccin contra la e1tre"a fije*a e infle1ibilidad del siste"a de #recedentes. Pero ello es insuficiente ' a#arecen co"o "edios de reno$acin< 1> la sancin de nor"as legislati$as = statute la8>) #referente"ente en aquellas "aterias que #or su acelerada transfor"acin requieren urgente"ente nor"as desligadas del #asado re"oto6 > la acti$idad creadora de los "is"os tribunales que ol$idando ciertos #recedentes) distinguiendo sutil"ente entre el #recedente ' el caso so"etido a decisin) etc.) #roceden a la "odificacin #aulatina e insensible del siste"a6 .> en fin) le$antando la tesis de que debe abolirse o atenuarse la doctrina del #recedente obligatorio. ii> 4iste"a continental ro"anista. Des#us de la cada del I"#erio ro"ano) en las reco#ilaciones escritas del derecho ro"ano hechas #or ;ustiniano) sigui $indose en el continente la e1#resin "31i"a del derecho. 23s adelante) en !s#aKa) las Le'es de Partida ' las grandes /eco#ilaciones siguieron ofreciendo en te1tos fijos las nor"as generales que habran de regir) #or decisin real) la $ida co"Bn de los ho"bres. %on la sancin del %digo de (a#olen) ' la codificacin uni$ersal que sucedi a la /e$olucin francesa) se refor* una actitud "ental 'a largo tie"#o arraigada en el jurista continental< el derecho est3 en la le'6 el
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jue* se li"ita a a#licar la le' al caso concreto) a subsu"ir ste en aqulla. 4i e"bargo ta"bin se da en el derecho continental el fen"eno en el que he"os $isto a la juris#rudencia< surge una for"a habitual o unifor"e de #ronunciarse los tribunales) con la #eculiaridad de que estos #ronuncia"ientos unifor"es no son una "era re#eticin del te1to legal sino que dentro del gnero que el te1to legal #erfila #recisan) #or su #arte) es#ecies a las que otorgan un sentido jurdico deter"inado. Los juristas continentales) aferrados a su dog"a de que el derecho es equi$alente a la le') no #ensaron co"o los insulares que la juris#rudencia era el Bnico fen"eno jurdica"ente decisi$o ') #or lo tanto) no inter#retaron el fen"eno referido co"o denotando la obligatoriedad jurdica del #recedente sino co"o un #uro hecho al que acudiran los jueces #or co"odidad) h3bito) rutina) etc. 5unque en el siste"a continental en el ca"#o doctrinario se suele recha*ar a"#ulosa"ente la afir"acin de que el jue* hace el derecho ' ta"bin la teora del #recedente obligatorio) lo cierto es que) en la #r3ctica) la tendencia a acudir a la autoridad de los #recedentes es cada $e* "a'or) aunque no se trata del #recedente aislado sino de una sucesin de #recedentes. !ntonces) #or atenuacin de la doctrina de la obligatoriedad del #recedente en el siste"a anglosajn ' #or el fen"eno in$erso del #restigio creciente de los #recedentes judiciales en el siste"a ro"anista tienden a borrarse las diferencias a#arente"ente tajantes entre a"bos siste"as) seKalando lo que) indudable"ente) tienen de co"Bn. ,alor de la juris#rudencia co"o fuente en nuestro derecho. 1> La obligatoriedad de la juris#rudencia est3 subordinada en general a la le'6 > en relacin a le'es antiguas se ha fijado 'a) hace tie"#o) sobre nu"erosos t#icos) una autntica juris#rudencia obligatoria6 .> el grado de obligatoriedad de una juris#rudencia est3 en ra*n directa a la jerarqua del tribunal del que e"ana< los tribunales su#eriores no se sienten ligados) sino en "u' escasa "edida) #or la juris#rudencia de sus iguales ' de los que les son inferiores6 :> en general) ningBn tribunal se considera obligado #or sus #ro#ios #recedentes. Del hecho de que los #ases de tradicin ro"anista la autoridad de la juris#rudencia se encuentre subordinada) en tr"inos generales) a la de la le') no cabe inferir) en "odo alguno) que aqulla care*ca de $alor co"o fuente del derecho. H que esta inherencia de lo genrico ' es#ecfico en lo indi$idual?concreto e1istente) es definitoria del derecho #ositi$o) 'a que no sera derecho #ositi$o una le' que no recibiese ninguna a#licacin. Procedi"ientos #ara unificar la juris#rudencia. La fijacin de la juris#rudencia se #roduce natural"ente a tra$s de un #roceso lento en que se destacan< 1> el #restigio de ciertos fallos6 > la adhesin #restada en otros fallos a aqullos6 .> el orden que lle$a consigo la re#eticin de ese "odo o#erada6 orden que se afir"a en for"a cada $e* "3s i"#ortante) a "odo de bola de nie$e que tiene indefinida"ente a asentarse. Pero este #roceso es lento ' #or otra #arte la organi*acin judicial deter"ina necesaria"ente la e1istencia de tribunales de idntica jerarqua en los di$ersos fueros ' jurisdicciones) entre los que suele #roducirse una di$ersidad inter#retati$a) dado que el res#ecti$o #restigio fundante de la juris#rudencia) al no asentarse en una "a'or jerarqua del tribunal) queda aqu circunscrito a la doctrina que in$olucra. !sta di$ersidad juris#rudencial entre los distintos fueros) crea una situacin incon$eniente en lo que se refiere a la unidad del orden jurdico general) #ues cons#ira contra el orden ' la seguridad jurdicos) se"brando el desconcierto ' la desconfian*a entre los #articulares) que tan #ronto $en afir"ados o negados sus derechos segBn los in$oquen ante uno u otro tribunal. !sta situacin se agra$a en los #ases de estructura federal) 'a que se le su"a la di$ersidad de jurisdicciones =local o federal>) de la que
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#uede resultar una inter#retacin diferente de la "is"a le' #ara cada una de las #ro$incias o la %a#ital -ederal. +ales incon$enientes han lle$ado a i"#lantar di$ersos "edios que tienden a asegurar la unifor"idad juris#rudencial deseada. Dichos "edios se "ue$en funda"ental"ente entre estas dos #osibilidades< 1> deferir a un deter"inado tribunal la inter#retacin de las nor"as cu'a unifor"idad se desea lograr) abriendo #ara ello ante el "is"o un recurso en cada caso en que el #articular entienda que al fallar su #leito no se ha a#licada correcta"ente la le'. !n esta lnea se encuentran< a> la casacin estricta) b> nuestro recurso e1traordinario) ' c> el deno"inado recurso de ina#licabilidad de la le' o doctrina legal de la #ro$incia de Auenos 5ires ' de otros !stados argentinos6 > establecer la obligatoriedad de la doctrina sustentada en ciertos fallo de cierto tribunal o tribunales =siste"a de juris#rudencia obligatoria> #ara todos los jueces jer3rquica"ente subordinados al "is"o. i> !l recurso de la casacin< =-rancia> el tribunal de casacin se li"ita a obser$ar si el inferior ha a#licado correcta"ente al caso la doctrina legal corres#ondiente. 4i entiende lo contrario) anula =casse> el fallo recurrido ' sin #ronunciarse sobre el litigio) "anda los autos a un jue* de igual categora de aqul cu'o fallo acaba de anular) #ara que lo decida confor"e a derecho. Para refir"ar el siste"a se establece usual"ente que el tribunal al que se de$uel$en los autos est3 obligado a fallar de acuerdo con la doctrina de la casacin o que) des#us de un segundo en$o) el tercer tribunal que atiende en la causa se encuentra obligado a ello. !n nuestra %onstitucin de 1[:[ se inclu' que la %orte 4u#re"a de ;usticia sera el +ribunal de %asacin) #ero la le' nunca se dict. !ste recurso #ersegua la unidad de la juris#rudencia #or la juris#rudencia obligatoria) 'a que declaraba obligatoria la inter#retacin que hubiere hecho la %orte de los cdigos de fondo #or esa $a. !sta declaracin de obligatoriedad) unida a la falta de regla"entacin) dio lugar a los siguientes #roble"as< 1> si la obligatoriedad se refera ta"bin a la juris#rudencia anterior de la %orte o sola"ente a la #osterior6 > si la falta de regla"entacin del recurso obstaba o no a la obligatoriedad de los fallos de la %orte) #udiendo "encionarse sobre estos #untos) #ronuncia"ientos judiciales encontrados. ii> !l recurso e1traordinario< !n un !stado federal coe1isten las autoridades nacionales con las #ro$inciales. !n cada #al"o del territorio #ro$incial tienen $igencia nor"as e"anadas de esos dos rdenes. !l todo del ordena"iento jurdico est3 regido #or la %onstitucin nacional) la que discri"ina la rbita de dichos #oderes e$itando conflictos. !l recurso e1traordinario es un re"edio federal. /equiere que si alguien encuentra desconocido un derecho que surge del ordena"iento federal) #uede lle$ar el #unto a #ronuncia"iento de una autoridad federal. La autoridad federal a la cual se so"ete la decisin del caso es nada "enos que la %orte 4u#re"a de ;usticia del #as. !s el "edio tcnico ' #rocesal de lle$ar a #lena efecti$idad en cada caso concreto la doctrina de la su#re"aca de la %onstitucin ' el ordena"iento jurdico federal consagrados en el artculo .1 del a %onstitucin nacional. iii> 5cuerdos #lenarios< !n lo que se refiere a la jurisdiccin de la %a#ital -ederal el te"a de la unificacin se $incula a la institucin de los acuerdos #lenarios de las %3"aras de 5#elacin de los di$ersos fueros. %on anterioridad a la le' YEOO de organi*acin de la justicia en %a#ital -ederal) e1istan en la "is"a) encargadas de a#licar los cdigos) dos c3"aras de a#elacin) una en lo ci$il ' otra en lo cri"inal) correccional ' co"ercial. La "encionada le' cre en 1[1E una nue$a c3"ara en lo ci$il ' otra en lo co"ercial) de donde se agudi* la #osibilidad de criterios di$ergentes) es#ecial"ente entre las dos c3"aras ci$iles ' entre stas ' la co"ercial. Pre$iendo estas dificultades) el artculo F de dicha le' dis#ona< I!n caso de #roducirse contienda de co"#etencia entre las dos c3"aras) el #residente de la que #ri"ero hubiere conocido los reunir3 en un tribunal ' la decidir3n #or "a'ora de $otos. 4i hubiese e"#ate) se dar3 inter$encin a un "ie"bro de las otras c3"aras elegido a la suerte. Igual
GL,I

#rocedi"iento se obser$ar3 en los casos en que al celebrarse el acuerdo #ara dictar sentencia definiti$a cualquiera de las c3"aras entendiera que) en cuanto al #unto de debate) es con$eniente fijar la inter#retacin de la le' o de la doctrina a#licableJ. La le' no estableca la obligatoriedad e1#resa"ente) #ero era e$idente que "al se #oda fijar la inter#retacin si "3s adelante los ca"aristas recu#eraban su libertad de criterio. !l #unto fue decidido #recisa"ente #or las c3"aras ci$iles en #leno) que entendieron que) fijada una deter"inada inter#retacin #or el tribunal #lenario) deban en lo sucesi$o ajustarse a la "is"a aun los ca"aristas que no co"#artiesen el criterio de la "a'ora. 5l dictarse en 1[OE la le' 1 .[[N de organi*acin general de la justicia nacional) la "is"a asign a la institucin de los acuerdos #lenarios un alcance general #ara todos los fueros) estableciendo ade"3s que la doctrina legal o inter#retacin de la le' ace#tada en una sentencia #lenaria) es de a#licacin obligatoria #ara la "is"a c3"ara ' #ara los jueces de #ri"era instancia res#ecto de los cuales la c3"ara que las #ronuncie es tribunal de al*ada) sin #erjuicio de que los jueces de #ri"era instancia o de c3"ara dejen a sal$o su o#inin #ersonal. 4lo #odr3 $ol$erse sobre ella co"o consecuencia de una nue$a sentencia #lenaria. La doctrina co"o fuente (o es #osible desconocer a la doctrina el car3cter de fuente) #uesto que es efecti$a"ente in$ocada #or los jueces #ara fundar en ella la fuer*a de con$iccin objeti$a de sus fallos. +a"#oco #uede desconocerse que los autores suelen #recisar los #erfiles e1ternos de las conductas) delineando $erdaderos gneros de ellas o es#ecies subordinadas a los gneros legales. (o obstante) debe ad"itirse que la doctrina carece de la obligatoriedad #ro#ia de la le' ' la costu"bre ' en la que #artici#a ta"bin en cierta "edida la juris#rudencia. !l jue* suele acudir $oluntaria"ente a la doctrina #ara encontrar el sentido objeti$o del caso ' seKala en ella la intersubjeti$idad necesaria #ero no se encuentra constreKido a ello #or la co"unidad ni directa ni indirecta"ente. AP6NDICE II Derecho Internacional 4egBn el autor) una nor"a es un juicio hi#ottico que hace de un acto coerciti$o) es decir la interferencia coacti$a en la esfera de intereses de un sujeto) la consecuencia de un deter"inado acto del "is"o o de otro sujeto. !l derecho internacional es derecho en ese sentido si el acto coerciti$o reali*ado co"o reaccin contra un acto antijurdico #uede ser inter#retado co"o accin de la co"unidad jurdica internacional. 2uchos tericos del derecho internacional entienden #or sancin la obligacin de re#arar el daKo) es#ecial"ente causado de "anera ilegal. !l autor dice que esto no est3 establecido co"o consecuencia auto"3tica del acto antijurdico) sino que es resultado de un tratado concluido entre el !stado que sufre el acto antijurdico ' el res#onsable de ste. Pero aunque lo estable*ca el derecho internacional general) no sera una sancin) es una obligacin substituti$a ' solo la consecuencia del incu"#li"iento de sta sera una sancin. Interferencias $iolentas =en la esfera de intereses de un !stado nor"al"ente #rotegido #or el derecho internacional>< 7a' dos ti#os< li"itada< #uede considerarse un acto antijurdico en el sentido del derecho internacional o co"o una re#resalia. 4olo se #er"ite co"o re#resalia si es reaccin a un acto antijurdico. !s una adquisicin no discutida del derecho internacional #ositi$o) solo se ejecuta de "anera $iolenta en caso de resistencia.
GL,II

Ili"itada< ha' dos #osturas< =1> no es un acto antijurdico ni una sancin. %ualquier !stado que no se encuentre e1#resa"ente obligado a abstenerse de la guerra a otro !stado o a e"#renderla solo bajo ciertas condiciones clara"ente definidas #uede hacer la guerra con cualquier #rete1to sin $iolar el derecho internacional. = > teora del )ellum justum solo est3 #er"itida co"o reaccin contra un acto ilegal) tiene que considerarse una sancin. La o#inin #Bblica internacional sobre la teora del )ellum justum dice que la Bnica reaccin #osible que el derecho internacional general #uede establecer contra una guerra no #er"itida es una contraguerra co"o #resu#uesta sancin. ]tal o#inin da #or #robado lo que se trata de de"ostrar ' es) #or consiguiente) lgica"ente inad"isible co"o de"ostracin de la tesis sostenida #or la teora del )ellum justum.^ Pero e1a"inando las "anifestaciones histricas) docu"entos di#lo"3ticos ' los tratados internacionales ' declaraciones de guerra) $e"os que los ho"bres de !stado re#resentantes de aquellos consideran la guerra co"o un acto antijurdico) #rohibido en #rinci#io #or el derecho internacional general ' #er"itido sola"ente co"o reaccin contra un acto $iolatorio. !sto #rueba la e1istencia de una con$iccin jurdica que corres#onde a la tesis definida #or la teora del )ellum justum. !sa con$iccin se "anifiesta en el hecho de que todos los gobiernos de los !stados tratan de justificar su actitud co"o causas justas ' confor"es al derecho. Por regla general #retndese que el otro !stado ha actuado indebida"ente o est3 #or hacerlo. La inter$encin es la interferencia dictatorial de un !stado en los asuntos del otro) i"#licando el uso o la a"ena*a de la fuer*a. !l deber de no inter$encin es consecuencia de que el derecho internacional #rotege la inde#endencia interna ' e1terna. !ste #rinci#io es inco"#atible con la doctrina de que cualquier !stado en $irtud de su soberana #uede #or cualquier causa hacerle la guerra a otro) sin $iolar el derecho internacional general. La guerra es la inter$encin ili"itada en los asuntos de otro !stado) que i"#lica el uso de la fuer*a. 5rgu"entos contra el )ellum justum< sera incongruente con la soberana de un !stado li"itar su derecho a hacer la guerra =este argu"ento se dirige "3s bien contra el derecho internacional en general> #ues un orden jurdico que obliga a los !stado a conducirse de cierta "anera solo #uede concebirse co"o autoridad #or enci"a del !stado) lo que es o#uesto a la idea de soberana. 4e #uede definir el fen"eno guerra co"o regla jurdica) en un sentido #ura"ente descri#ti$o. &bjecin< la guerra no #uede i"#onerse co"o sancin #orque el $ictorioso no es el que #rocede de acuerdo con el derecho sino el "3s fuerte. (o ha' un tribunal de derecho internacional que #ueda decidir si un !stado ha $iolado un derecho de otro. !sto solo lo deciden los !stados i"#licados ' cierta"ente) sta no es sie"#re una decisin unifor"e. !ntonces) no ha' res#uesta sobre si es real"ente justa o no una guerra. !l derecho internacional general. !l derecho internacional general es un derecho #ri"iti$o) #or sus caractersticas de autodefensa ' carencia absoluta de un rgano es#ecial encargado de a#licar sus nor"as a casos concretos. Lue el derecho internacional #ueda considerarse $erdadero de#ende de la #osibilidad de inter#retarlo desde la teora del )ellum justum) esto es) la guerra est3 #rohibida en #rinci#io ' #er"itida solo co"o sancin. Derecho internacional ( Estado !l derecho internacional #resu#one la e1istencia de los rdenes jurdicos nacionales) as co"o estos dan #or su#uesta la del derecho internacional. !ste Blti"o regula la conducta rec#roca de los !stados) #ero esto no significa que i"#onga deberes ' conceda derechos solo a los !stados ' no a los indi$iduos. La Bnica realidad social a la que las nor"as jurdicas #ueden referirse es a la constituida #or las relaciones entre seres hu"anos. 4i el derecho internacional no obligara ' facultara a los ho"bres) las obligaciones ' derechos establecidos #or l no tendran ningBn contenido ' el derecho internacional no obligara o autori*ara a nadie en ningBn sentido.
GL,III

%o"o sujeto del derecho internacional) el !stado es una #ersona jurdica colecti$a. 4us actos se "anifiestan a tra$s de seres hu"anos) considerados rganos estatales) entonces) cuando el derecho internacional obliga o faculta a los !stados) en realidad lo hace a los que tiene el car3cter rganos estatales. !l derecho internacional regula indirecta"ente la conducta de estos indi$iduos a tra$s del orden jurdico nacional. Las nor"as del derecho internacional son inco"#letas< tienen ele"ento "aterial) #ero no ele"ento #ersonal. Por eje"#lo) regla que antes de e"#e*ar las hostilidades) se debe declarar for"al"ente la guerra) #ero no dice quin es el encargado de esto. 4e co"#le"enta con el derecho nacional =la %onstitucin de U45 dice que el %ongreso est3 facultado #ara declarar la guerra> I"#osicin ' otorga"iento directos de i"#osiciones ' facultades a los indi$iduos #or el derecho internacional Por eje"#lo) se le #rohibe a los indi$iduos la #iratera. 7a' una regla de libertad en 5lta 2ar) e1ce#to que se3s #irata. Los indi$iduos se encuentran obligados directa"ente #or el derecho internacional a no #racticar la #iratera en la "is"a for"a directa en que el derecho nacional les i"#one obligaciones. !l derecho internacional abandona la fijacin de las sanciones a la discrecin de los !stados. !l !stado que lo castiga actBa co"o rgano de la co"unidad jurdica internacional. Los indi$iduos co"o sujetos directos de derechos internacionales Los indi$iduos solo #ueden tener tales derechos si e1iste un tribunal internacional ante el cual #uedan co"#arecer co"o actores. Los tratados internacionales #ueden establecer tales tribunales. !l derecho internacional sola"ente en casos e1ce#cionales obliga o faculta a los #articulares. 4i tales casos se con$irtieran en regla general no habra diferencia entre el derecho internacional ' el nacional. !l orden jurdico internacional delega en los nacionales la co"#le"entacin de sus #ro#ias nor"as. La funcin esencial del derecho internacional 4e #ueden distinguir dos gru#os de nor"as con res#ecto a las "aterias que regulan< el gru#o de las "aterias que solo #ueden ser reguladas #or el derecho internacional ' no toleran una regulacin establecida #or el nacional. H el segundo inclu'e nor"as relati$as que ta"bin #ueden ser reguladas #or el derecho nacional ' que actual"ente solo se encuentran reguladas #or ste en cuanto no las regula ni el derecho consuetudinario ni el derecho contractual internacional. +odos los !stados son iguales ' cada uno e1iste dentro de su #ro#ia esfera) nor"ati$a"ente deli"itada frente a la de los otros. !s Bnica"ente en $irtud de esa deli"itacin nor"ati$a que resulta #osible que los !stados coe1istan #acfica"ente. !sta deli"itacin ha de tener su origen en un orden nor"ati$o cu'os 3"bitos territorial ' #ersonal de $alide* co"#rendan los de todos los rdenes jurdicos nacionales. !l Bnico que lle$a esa e1igencia es el derecho internacional. +al deter"inacin constitu'e la funcin de este derecho. Un orden coerciti$o de la conducta hu"ana es derecho $3lido ' la co"unidad constituida #or l es un !stado en el sentido del derecho internacional) en relacin con el territorio ' la #oblacin #ara los cuales ese orden coerciti$o tiene eficacia #er"anente. !l hecho de que una "ateria se encuentre regulada #or el derecho internacional) tiene #or consecuencia que no #ueda ser arbitraria"ente regulada #or el nacional. Definicin jurdica de !stado< !l orden jurdico nacional) esto es) el constituti$o de un !stado) #uede ser definido co"o orden coerciti$o relati$a"ente centrali*ado) cu'os 3"bitos territorial) #ersonal ' te"#oral de $alide* encuntranse deter"inados #or el derecho internacional ' cu'o 3"bito
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"aterial de $alide* Bnica"ente se halla li"itado #or el "is"o derecho internacional. La creacin ' ejecucin de un orden son las funciones de sus rganos) ' el orden jurdico internacional es creado ' ejecutado #or los !stados. 4uele decirse que el derecho internacional es creado #or los tratados ' #or la costu"bre) #ero en realidad es la co"unidad internacional la que al usar a los !stados indi$iduales co"o sus rganos) crea el derecho internacional) del "is"o "odo que la co"unidad nacional) el !stado) crea el derecho nacional. La res#onsabilidad indirecta o $icaria< es la res#onsabilidad de los !stados #or actos que no son #ro#ios. !n lo que res#ecta a $iolaciones del derecho internacional co"etidas #or #articulares) debe"os distinguir dos diferentes gru#os de casos< en #ri"er lugar) delitos tales co"o la #iratera) las hostilidades de sujetos #ri$ados contra el ene"igo) la $iolacin del bloqueo) el contrabando ' otros se"ejantes6 en estos casos) el !stado al cual #ertenece el delincuente no est3 obligado a re#arar el daKo. +odo !stado se encuentra autori*ado #or el derecho internacional #ara i"#oner una sancin es#ecfica al cul#able del acto $iolatorio. !l segundo gru#o co"#rende algunos actos de #articulares ofensi$os #ara un !stado e1tranjero) #ara sus rganos o #ara sus nacionales) co"o #or eje"#lo) aquellos en los cuales se ataca la dignidad de un !stado e1tranjero) o la $ida o la #ro#iedad de sus nacionales) o se #re#ara) en territorio de un !stado) una e1#edicin ar"ada contra otro) ' otros casos se"ejantes. De acuerdo con el derecho internacional general) todo !stado est3 obligado a ado#tar las "edidas necesarias #ara e$itar que indi$iduos que $i$en dentro de su territorio =lo "is"o nacionales que e1tranjeros> co"etan tales actos. 4i el !stado no cu"#le esta obligacin) tiene el deber de hacer una re#aracin al !stado ofendido) inclu'endo el castigo a los ofensores ' el #ago de los daKos. 4i el !stado ha to"ado todas las "edidas ') a #esar de ello) la $iolacin ha sido co"etida) el !stado est3 obligado a castigar a los cul#ables ' a obligarlos a re#arar los daKos. !n este caso) el !stado "is"o no est3 obligado a la re#aracin. !l #roble"a de si la res#onsabilidad del !stado es absoluta o est3 basada en la cul#a) de#ende de que se haga referencia a indi$iduos colecti$a"ente res#onsables de la $iolacin del derecho internacional #or #arte de un rgano estatal intencional"ente o al que en su ca#acidad de rgano estatal ha $iolado este derecho. 4i en esta $iolacin no hubo "alicia) intencin ni negligencia) la cul#a deja de ser condicin esencial de la sancin. Por lo general) ninguna sancin contra el estado #uede justificarse si se #rueba que los rganos estatales co"#etentes han to"ado las "edidas necesarias #ara e$itar el acto $iolatorio del otro !stado. Pero un !stado no #uede eludir la res#onsabilidad #robando si"#le"ente que sus rganos no $iolaron en for"a intencionada o "aliciosa el derecho internacional. 4i #or res#onsabilidad basada en cul#a se entiende ta"bin el caso en el que ha habido negligencia) la res#onsabilidad internacional del !stado) asu"e) con res#ecto a los indi$iduos colecti$a"ente res#onsables) el car3cter de res#onsabilidad absoluta6 #ero en relacin con los indi$iduos cu'o co"#orta"iento constitu'e el acto antijurdico internacional) tiene) en #rinci#io) el car3cter de cul#abilidad. Pero si la negligencia no es concebida co"o una es#ecie de cul#a) la res#onsabilidad internacional del !stado ostentan en todos sus as#ectos el car3cter de absoluta. 2onis"o ' #luralis"o. !l #unto de $ista "onista es el que $i"os hasta ahora) desde donde se descubre su cone1in con el derecho nacional ') #or tanto) con un orden jurdico uni$ersal. Pero la "a'ora de los tericos del derecho internacional no co"#arte este criterio "onsitico. Lo #lantea co"o que el derecho internacional ' el nacional son en su conce#to dos rdenes jurdicos se#arados) inde#endientes entre s) que regulan "aterias co"#leta"ente di$ersas ' tienen funciones entera"ente distintas. !ste dualis"o contradice =segBn el autor> el derecho internacional) #uesto que ste establece una relacin entre sus nor"as ' los distintos rdenes jurdicos nacionales. La teora #luralista es ta"bin insostenible #or ra*ones de orden lgico. !l derecho internacional ' el nacional no #ueden ser siste"as nor"ati$os distintos e inde#endientes entre s) si las nor"as de entra"bos son consideradas $3lidas en relacin al "is"o tie"#o ' es#acio. 5fir"an que #or ser "utua"ente $3lidas e1iste entre ellas cierta
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relacin de "utua inde#endencia) lo que significa que no ha' relacin entre los dos siste"as. !sto es una contradiccin. La rec#roca inde#endencia se hace consistir a "enudo en el su#uesto hecho de que los dos siste"as regulan "aterias diferentes. !l derecho internacional regula la conducta de los !stados ' el nacional la de los indi$iduos. Ha $i"os c"o el co"#orta"iento de un !stado se reduce al de los indi$iduos) #or lo tanto no #ude haber diferencia. La inter#retacin #luralista suele a#o'arse ta"bin en que "ientras el derecho internacional regula las relaciones que tienen asiento en el e1terior) el nacional lo regula las que se dan en el interior. 4egBn el autor =creo que es el nabo de 9elsen> todo asunto de los lla"ados do"sticos) #uede ser con$ertido en "ateria de un tratado internacional) ' as quedar transfor"ado en asunto interior. La diferenciacin que #uede hacerse es que el derecho internacional es derecho interestatal "ientras que el nacional) es derecho de un solo !stado. Pero esta distincin no se refiere al contenido sino a la creacin del derecho =internacional ' nacional>. +odo asunto que es o #uede ser regulado #or el derecho nacional es susce#tible de una regulacin internacional. !s #or tanto i"#osible sostener la teora #luralista estableciendo una diferencia en el contenido del derecho internacional ' el nacional. !n a#o'o de la teora #luralista) se ha argu"entado que los diferentes derechos tienen distintas fuentes. La e1#resin fuente del derecho tiene dos conce#ciones. !s #or una #arte) el #rocedi"iento #or el cual deter"inadas nor"as son creadas ' #or otra #arte) la ra*n de $alide* de tales nor"as. !n el #ri"er sentido) se habla de dos fuentes< costu"bre ' legislacin. %uando se considera la costu"bre) se su#one que el #ueblo debe conducirse en la for"a en que habitual"ente lo hace. %uando se considera la legislacin) se su#one que debe conducirse en la for"a ordenada #or rganos es#eciales autori*ados #ara crear a tra$s de su acti$idad nor"as jurdicas. 5"bos "todos de creacin del derecho) e1isten tanto en el nacional co"o en el internacional. 4i bien en el derecho internacional general no e1isten el #roceso legislati$o ni la creacin de nor"as #or el #oder judicial) que son los dos "todos "3s i"#ortantes de creacin nor"ati$a del !stado "oderno) estos #ueden ser creados en $irtud de un tratado internacional) lo que a su $e* constitu'e un "todo de creacin de derecho estatutario. Las decisiones de un tribunal internacional son nor"as del derecho internacional) ' el "is"o car3cter tienen ciertas decisiones de la 5sa"blea de la Liga de las (aciones) que obligan a todos los "ie"bros de sta) ' que) #or tanto) son an3logas a los estatutos del derecho nacional. %o"o la legislacin internacional ' la creacin de derecho #or la $a judicial slo son #osibles sobre la base de un tratado) ' la fuer*a obligatoria de los tratados descansa en una regla del derecho internacional consuetudinario) #uede decirse que la fuente #ri"aria est3 constituida #or el tratado ' #or la costu"bre) en tanto que la fuente #ri"aria del derecho nacional #uede ser la costu"bre o la legislacin. +a"bin es $erdad que la costu"bre ' el tratado) creadores del derecho internacional) i"#lican la coo#eracin de dos o $arios !stados) "ientras que la costu"bre ' la legislacin creadoras del derecho nacional solo son funciones de los rganos de un !stado. Pero sta no es una diferencia de #rinci#io. +al diferencia de fuentes no significa que las nor"as creadas de "aneras di$ersas #ertene*can a siste"as jurdicos distintos ' rec#roca"ente inde#endientes. ,arias nor"as #ertenecen al "is"o siste"a jurdico cuando todas ellas deri$an de la "is"a nor"a b3sica. La #regunta de #or qu una nor"a es $3lida lle$a necesaria"ente a una Blti"a nor"a cu'a $alide* no se discute. 4i to"a"os la e1#resin fuente del derecho co"o la ra*n de $alide* de una nor"a) la tesis de que el derecho nacional ' el internacional son siste"as se#arados) en cuanto tienen distintas fuentes) no es correcta. 4i el orden jurdico nacional es considerado sin referencia al derecho internacional) entonces su Blti"a ra*n de $alide* es la nor"a hi#ottica que califica a Ilos #adres de la %onstitucinJ co"o una autoridad creadora de derecho. Pero si to"a"os en cuenta el derecho internacional) encontra"os que esta nor"a hi#ottica #uede deri$arse de una nor"a #ositi$a de tal orden jurdico< el #rinci#io de la efecti$idad. De acuerdo con tal #rinci#io el derecho internacional faculta a Ilos #adres de la %onstitucinJ #ara actuar co"o
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los #ri"eros legisladores de un !stado. De este "odo el orden jurdico internacional deter"ina la ra*n de $alide* de los rdenes jurdicos nacionales. Una nor"a su#erior #uede deter"inar en detalle el #rocedi"iento de creacin de las nor"as inferiores) o facultar a una autoridad #ara crear discrecional"ente #rece#tos de inferior rango. !s en este Blti"o sentido en el que el derecho internacional constitu'e la base del orden jurdico nacional. %uando la %onstitucin no es ca"biada en la for"a #rescrita) sino de "anera $iolenta) #or una $iolacin de la #ro#ia le' funda"ental) co"o en una re$olucin #o#ular o una coup d9tat) ' el nue$o gobierno es ca#a* de "antener de for"a efica* la nue$a %onstitucin) entonces re#resentan) de acuerdo con el derecho internacional) el gobierno legti"o ' la %onstitucin $3lida del !stado. Una re$olucin #o#ular o una coup d9tat) son hechos creadores de derecho. 5l regular "ediante el #rinci#io de efecti$idad la creacin de la %onstitucin del !stado) el derecho internacional deter"ina ta"bin la ra*n de $alide* de todos los rdenes jurdicos nacionales. 4i nos #regunta"os #or la $alide* de la nor"a de "3s nfi"a jerarqua del derecho internacional) que sera la sentencia de una %orte Internacional) la res#uesta la encontra"os en el tratado internacional de acuerdo con el cual esa %orte fue instituida. 4i #regunta"os #or qu tal tratado es $3lido) tene"os que referirnos a la nor"a general que obliga a los !stados a conducirse de acuerdo con los tratados que han celebrado) o sea a la nor"a co"Bn"ente e1#resada #or "edio de la frase pacta sunt ser anda+ +al nor"a #ertenece al derecho internacional general) ' este derecho es creado #or una costu"bre constituida #or actos de los !stados. La nor"a b3sica del derecho internacional) tiene que ser #or consiguiente una que considere a la costu"bre co"o hecho de creacin jurdica) ' se #odra enunciar del siguiente "odo< ILos !stados deben conducirse en la for"a en que han solido hacerloJ. !l derecho internacional consuetudinario) es la #ri"era eta#a dentro del orden jurdico internacional. La eta#a siguiente est3 for"ada #or las nor"as creadas en $irtud de acuerdos internacionales. La $alide* de estas nor"as de#ende de la regla pacta sunt ser anda) la que a su $e* #ertenece a la #ri"era eta#a del derecho internacional general) que es un derecho creado #or una costu"bre de los !stados. La tercera eta#a est3 integrada #or nor"as creadas #or rganos que a su $e* son creados #or tratados internacionales) co"o #or eje"#lo) las resoluciones del %onsejo de la Liga de las (aciones o de la %orte Per"anente de ;usticia Internacional. Los #untos de $ista histrico ' lgicoMjurdico. La circunstancia de que el derecho internacional consuetudinario e1ista) no i"#lica necesaria"ente que la e1istencia de los !stados ha'a sido anterior a la del derecho internacional. !s #robable que los gru#os #ri"iti$os se desarrollaran hasta con$ertirse en !stados #aralela"ente al desarrollo del derecho internacional. Pero aBn su#oniendo que la e1istencia de los !stados ha'a sido anterior a la del derecho internacional) la relacin histrica entre los rdenes jurdicos nacional e internacional) no e1clu'e la relacin lgica que e1iste entre sus funda"entos de $alide*. %uando el derecho internacional no e1ista) la ra*n de $alide* del derecho nacional no era deter"inada #or l. 4i el derecho internacional no e1iste) se su#one que no e1iste co"o orden jurdico ca#a* de i"#oner obligaciones ' de conceder derechos a los !stados) el #rinci#io de efecti$idad no es una nor"a del derecho #ositi$o) sino una hi#tesis del #ensa"iento jurdico. Pero cuando el derecho internacional surgi ' el #rinci#io de la efecti$idad se con$irti en #arte del "is"o) los rdenes jurdicos nacionales se relacionaron con l en la for"a descri#ta #or la teora "onista. !l orden jurdico internacional) al deter"inar el 3"bito ' la ra*n de $alide* de los rdenes jurdicos nacionales) for"a) junto con estos) un orden jurdico uni$ersal. %onflicto entre derecho nacional e internacional. 4e dice que no son #arte de un "is"o siste"a #orque #ueden o#onerse entre s ' entrar en conflicto. %uando un !stado e1#ide una le' contraria a una nor"a del derecho internacional) esa le' adquiere sin e"bargo fuer*a obligatoria. 4i"ult3nea"ente la nor"a del derecho internacional conser$a su $alide*. Los
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crticos de la teora "onista) dicen que esto es una contradiccin lgica. Pero el autor dice que es solo a#arente. !n el caso de conflicto entre una nor"a 'a establecida del derecho internacional ' un estatuto "as reciente del derecho nacional) los rganos del !stado no tienen necesaria"ente que considerar tal estatuto co"o nor"a $3lida. !s #osible que los tribunales tengan facultades #ara negarse a a#licar tal estatuto) as co"o algunas $eces tienen co"#etencia #ara negarse a a#licar una le' inconstitucional. 4in e"bargo) ello constitu'e una e1ce#cin en el derecho #ositi$o e1istente. +ene"os #ues que su#oner que los rganos estatales deben considerar esos estatutos co"o $3lidos) aBn cuando se o#ongan al derecho internacional. !ste ti#o de conflictos entre una nor"a su#erior ' una inferior) e1iste ta"bin en el 3"bito del orden jurdico nacional) sin que la unidad de ste resulte #or ello #erjudicada. La ilegalidad de una nor"a i"#lica la #osibilidad de que sta sea derogada o se castigue al rgano creador de la "is"a. !l acto antijurdico no est3 en contradiccin con la le') sino que tiene el car3cter de una condicin deter"inada #or la "is"a le'. 5s no ha' lgica"ente ninguna dificultad en reconocer la #osibilidad de que nor"as legal"ente $3lidas #rocedan de un acto antijurdico. Usual"ente) el derecho internacional obliga a un !stado a dar a sus nor"as ciertos contenidos ' ello en el sentido en que si el !stado e1#ide nor"as de contenido diferente) queda e1#uesto a una sancin internacional. La nor"a e1#edida en for"a $iolatoria) conser$a su $alide* de acuerdo con el derecho internacional general) que no establece ningBn #rocedi"iento #ara la abolicin de estas nor"as. Un #rocedi"iento se"ejante e1iste solo en el derecho internacional #articular ' en el nacional. Dos conjuntos de nor"as #ueden ser #arte de un "is"o siste"a nor"ati$o cuando uno de ellos) siendo inferior) deri$a su $alide* del otro) considerado su#erior. & bien) #orque hall3ndose los dos coordinados entre s) deri$an su $alide* de un tercer orden) el cual co"o su#erior deter"ina su ra*n de $alide*. La teora #luralista dice que este Blti"o es el caso) in$ocando la relacin entre derecho ' "oralidad. %onsiderar al derecho ' a la "oralidad desde el "is"o #unto de $ista co"o rdenes si"ult3nea"ente $3lidos) solo es #osible si se considera que uno de esos dos rdenes establece una delegacin a fa$or del otro. -recuente"ente el derecho #ositi$o re"ite a un cierto siste"a de "oralidad) al "enos #ara regular deter"inadas relaciones hu"anas #articulares6 ' "uchos siste"as "orales reconocen el derecho #ositi$o e1istente. La #arte delegada de la "oralidad es #arte del derecho #ositi$o ' la #arte delegada del derecho tiene la "is"a relacin con la "oral. %onsiderar derecho ' "oralidad desde uno ' el "is"o #unto de $ista co"o rdenes $3lidos o ace#tar el derecho ' la "oral co"o siste"as si"ult3nea"ente $3lidos significa que se su#one la e1istencia de un solo siste"a que co"#rende a los otros dos =este 9elsen es "edio #ajero>. %ontra la tesis de que dos nor"as contradictorias no #ueden ser $3lidas a l "is"o tie"#o) se argu"enta que e1isten las lla"adas colisiones de deberes. Luelsen dice que tr"inos co"o nor"a ' deber son equ$ocos. Por una #arte tienen un significado que solo #uede e1#resarse #or "edio de un juicio nor"ati$o ' #or otra son ta"bin e"#leados #ara designar un hecho que #uede ser descrito #or "edio de un juicio enunciati$o. !s #osible que un indi$iduo tenga al "is"o tie"#o la idea de dos nor"as ' se crea obligado #or dos deberes que se contradicen ' que #or tanto se e1clu'en lgica"ente entre s. Una contradiccin en sentido lgico es sie"#re una relacin entre el significado de afir"aciones o juicios. !l conce#to del lla"ado conflicto entre nor"as significa el hecho #sicolgico de que un indi$iduo se encuentra bajo el influjo de dos ideas que lo i"#ulsan en direcciones contrarias6 no la $alide* si"ult3nea de dos nor"as contradictorias entre s. La creencia de una distincin entre los dos sentidos de #alabras tales co"o nor"a ' deber es la causa #rinci#al de que no se ad$ierta que dos conjuntos de nor"as $3lidas tienen sie"#re que ser concebidos co"o #artes de un solo siste"a. %uando la #alabra nor"a es usada #ara e1#resar el hecho de que ha' indi$iduos que tienen la idea de ciertas nor"as ' se creen obligados #or ellos ' son "oti$ados #or esa idea) o sea) cuando el tr"ino nor"a se refiere a lo que es ' no a lo que debe ser) entonces es #osible afir"ar que e1isten
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nor"as que se contradicen rec#roca"ente) al igual que e1isten co"#lejos nor"ati$os que no son #artes de uno ' el "is"o siste"a de nor"as. Pero las nor"as a que se refieren tales afir"aciones son objeto de la #sicologa ' la sociologa ' no de la teora jurdica. !l socilogo o el #siclogo estudian sola"ente el as#ecto real de la "oralidad ' el derecho) no el nor"ati$o. Los conciben co"o conjuntos de hechos) no co"o siste"as de nor"as $3lidas. 4e trata del #unto de $ista de la nor"ati$idad) no de la facticidad. Los #luralistas dicen que el !stado tiene tanto una #ersonalidad nacional co"o una internacional) as co"o el ser hu"ano tiene un #ersonalidad "oral ' otra jurdica. !s #osible decir esto ' que esas #ersonalidades son atributos diferentes del "is"o ser hu"ano) no son idnticas) #ues el ser hu"ano es una unidad biolgicoMfisiolgica) ' co"o tal) su)str%tum de esas dos #ersonalidades. Pero el !stado no es una unidad biolgicoMfisiolgica) ni siquiera sociolgica. La relacin entre !stado ' derecho es radical"ente distinta de la que e1iste entre indi$iduo ' derecho. !l derecho regula la conducta de indi$iduos en sentido estatal. !l estado no es objeto de la regulacin jurdica. !s la regulacin jurdica. 4e cree que el !stado es objeto de regulacin #orque la #ersonificacin antro#o"rfica de este orden nos induce) #ri"era"ente) a ase"ejarlo a un indi$iduo hu"ano) ' des#us a $er indebida"ente en l un ser sobrehu"ano. !sta inad"isible hi#stasis =de hyphistemi) subsistir) so#ortar. 4u#uesto o #ersona) #rinci#al"ente cuando se habla de las tres #ersonas de la 4antsi"a +rinidad> es fuente de la o#inin de que el estado #uede tener dos #ersonalidades. 5l ser el !stado un orden jurdico) tiene identidad de tal orden. Los #luralistas no niegan la identidad del !stado co"o su)str%tum co"Bn de su #ersonalidad nacional e internacional. (o niegan #or eje"#lo) que es el "is"o !stado el obligado de acuerdo con el derecho internacional a declarar la guerra antes de e"#e*ar ' el que de acuerdo con su #ro#ia %onstitucin declara la guerra. Pero si tienen que describir la realidad jurdica sin la a'uda de una #ersonificacin antro#o"rfica) han de ad"itir ta"bin que la identidad de un !stado no es de un su)str%tum diferente del orden que lo regula) sino la identidad de un orden que regula la conducta de los indi$iduos en su car3cter de rganos de ese orden. La identidad del !stado co"o sujeto del derecho internacional ' del derecho nacional significa que el orden jurdico internacional que obliga ' faculta al !stado ' el orden jurdico nacional que deter"ina a los indi$iduos que co"o rganos estatales ejecutan sus deberes ' ejercitan sus derechos internacionales) for"an uno ' el "is"o orden jurdico uni$ersal. 4u#oniendo que el derecho internacional ' el nacional son siste"as nor"ati$os se#arados) ha' que su#oner que las nor"as del #ri"ero no #ueden ser directa"ente a#licadas #or los rganos del !stado. !ntonces) si una nor"a del derecho internacional tiene que ser a#licada #or los tribunales de un !stado) esa nor"a debe ser #ri"era"ente transfor"ada a derecho nacional a tra$s de un acto legislati$o que cree una le' o regla"ento con el "is"o contenido de sta. !sta consecuencia de la teora #luralista no concuerda con el contenido actual del derecho #ositi$o. !l derecho internacional solo necesita ser transfor"ado cuando as lo e1ige la %onstitucin del !stado. 4i la %onstitucin guarda silencio en este #unto) los tribunales estatales tienen co"#etencia #ara a#licar directa"ente el derecho internacional. 7a' nor"as de derecho internacional que no han sido creadas con la "ira de una a#licacin directa #or #arte de los rganos judiciales ' ad"inistrati$os del !stado. Por eje"#lo un tratado internacional concluido con el #ro#sito de que el !stado trate de cierta "anera a una deter"inada "inora) solo #uede tener el sentido de que el !stado queda obligado a e1#edir) a tra$s de su rgano legislati$o) una le' adecuada cu'a a#licacin corres#onder3 a los tribunales ' rganos ad"inistrati$os #ro#ios del !stado. Pero el tratado #uede ser for"ulado de tal "anera que su a#licacin directa #or los tribunales ' #or los rganos ad"inistrati$os resulte #osible. !n este caso) la transfor"acin del derecho internacional en derecho nacional es su#erflua) a "enos que resulte necesaria #orque la %onstitucin del !stado esti#ule que los tribunales ' las autoridades ad"inistrati$as Bnica"ente #ueden a#licar le'es ' regla"entos. 4i los rganos del !stado tienen autori*acin #ara a#licar directa"ente el derecho internacional)
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ha' que deter"inar qu nor"a deber3 a#licarse en el su#uesto de que el derecho nacional ' el internacional se contradigan. La %onstitucin #uede establecer) bien que el derecho nacional tendr3 que ser sie"#re a#licado) aBn cuando entre en conflicto con el internacional) bien que el conflicto habr3 de resol$erse de acuerdo con el #rinci#io lex posterior derogat priori. !n el Blti"o caso los tribunales tiene que a#licar una le' que contradiga un tratado anterior) aBn cuando el tratado no ha'a sido abolido #or la le'. La a#licacin de la le' constitu'e entonces un acto antijurdico internacional. -inal"ente la %onstitucin #uede establecer que el derecho internacional tendr3 en todo caso #ri"aca sobre el nacional. Los tribunales #ueden hallarse autori*ados #ara negarse a a#licar le'es o incluso #ara nulificar #rece#tos legales) #or el hecho de hallarse en conflicto con un tratado internacional o con una nor"a del derecho internacional co"Bn. !ntonces las le'es que $iolan el derecho internacional son tratadas en la "is"a for"a en que) de acuerdo con algunas nor"as) deben ser tratadas las inconstitucionales. 4ola"ente el orden jurdico #ositi$o en cuestin #uede resol$er cu3l de las tres #osibilidades ha de ado#tarse. Lo "is"o el #roble"a de si es necesaria una transfor"acin del derecho internacional en nacional. 4olo #uede resol$erse a la lu* del derecho #ositi$o ' no en $irtud una doctrina sobre la naturale*a del derecho internacional o nacional) o sobre la relacin que entre tales derechos debe e1istir. Para deducir la necesidad general de tal transfor"acin) #artiendo de la su#uesta inde#endencia del derecho nacional frente al internacional) la teora #luralista entra en conflicto con el derecho #ositi$o) re$elando as su ineficacia. +al ineficacia) resulta #atente #or el hecho de que esa teora su#one que se"ejante transfor"acin es general"ente necesaria. !ste 9elsen) es tan idiota) que se atre$e a afir"ar que< 4i los #luralistas fuesen congruentes ' real"ente considerasen el derecho nacional ' el derecho internacional co"o distintos e inde#endientes) tendran que dejar de considerar tales rdenes co"o siste"as nor"ati$os si"ult3nea"ente $3lidos. 5s co"o el jurista ignora la e1istencia de la "oralidad ' el "oralista la del derecho) el jurista internacional tendra que ignorar la e1istencia del derecho nacional ' el jurista nacional la del derecho internacional. !l terico del derecho nacional tendra que ace#tar la e1istencia del derecho internacional ' $ice$ersa) solo co"o si"#les hechos) no co"o siste"as de nor"as $3lidos. !1iste una teora #luralista que dice que el derecho internacional solo es $3lido #ar un !stado cuando ste lo reconoce. Pero) cuando un nue$o !stado adquiere e1istencia) asu"e) in"ediata"ente de acuerdo con el derecho internacional) todas las obligaciones ' adquiere todos los derechos que ese orden jurdico le i"#one ' concede) inde#endiente"ente de que recono*ca o no la e1istencia del derecho internacional. !l derecho internacional #ositi$o es el que concede al reconoci"iento de un !stado #or otro sus efectos jurdicos caractersticos. 5s el reconoci"iento "utuo de las co"unidades co"o !stados #resu#one la $alide* del derecho internacional. !l reconoci"iento del derecho internacional #or un !stado no #uede ser un acto antici#ado #or el "is"o derecho) #ues tal conce#to #resu#ondra la $alide* del "is"o. La tesis de que el derecho internacional es $3lido #ara un !stado sola"ente cuando es reconocido #or ste) equi$ale a declarar que su ra*n de $alide* est3 en la $oluntad de ese !stado. (or"al"ente el !stado no reconoce la e1istencia del derecho internacional a tra$s de un acto legislati$o o ejecuti$o. 4e dice que es un reconoci"iento t3cito) que resulta e$idente #or acciones co"o el en$o o rece#cin de di#lo"3ticos) la fir"a de tratados) etc. La consecuencia "3s i"#ortante de la teora que to"a co"o base la #ri"aca del derecho nacional) es que el !stado cu'o orden jurdico sir$e de #unto de #artida #ara elaborar toda esa construccin tiene que ser considerado co"o soberano. 4e su#one que el orden jurdico de tal !stado es el su#re"o) sobre el cual no e1iste ningBn otro orden jurdico. !sta es ta"bin una consecuencia de la teora #luralista. Dicha teora se niega igual"ente a considerar al derecho internacional co"o un orden jurdico #or enci"a de los !stados ' sus ordena"ientos legales. 4in e"bargo) la doctrina #luralista i"#lica #or regla general la teora del reconoci"iento. 5l
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hacerlo as) abandona el dualis"o de derecho internacional ' nacional) ' #or tanto el #luralis"o jurdico. Pode"os #or consiguiente conjeturar que su #ro#sito real no es tanto afir"ar la inde#endencia rec#roca de los derechos) sino "3s bien defender la idea de la soberana del !stado. La teora del reconoci"iento) i"#lica lo siguiente< el derecho internacional) a tra$s de su #rinci#io de efecti$idad) deter"ina el 3"bito ' la ra*n de $alide* del derecho nacional) #or lo cual la su#erioridad del derecho internacional sobre el nacional #arece i"#onerse en $irtud del contenido del derecho "is"o. Pero desde el #unto de $ista de la teora del reconoci"iento) el derecho internacional solo deter"ina el 3"bito ' la ra*n de $alide* del nacional cuando el #ri"ero tiene alguna $alide*6 ' el internacional solo es $3lido cuando es reconocido #or el !stado. Des#us de que el !stado ha reconocido al derecho internacional) este orden) #or su "is"o contenido deter"ina el 3"bito e incluso la ra*n de $alide* del nacional. Pero co"o este efecto solo #uede lograrse #or el reconoci"iento que el !stado hace del derecho internacional) ste deter"ina el 3"bito ' la ra*n de $alide* del derecho nacional solo en un sentido relati$o. -inal"ente el derecho nacional es el orden su#re"o ' el internacional tiene su ra*n de $alide* en el derecho nacional. De acuerdo con la teora del reconoci"iento) la nor"a b3sica del orden jurdico nacional es la fuente absoluta ' su#re"a de $alide* de todo derecho ' #or consiguiente el !stado #uede ser concebido co"o soberano. Dsta) al igual que la tesis o#uesta) es solo una hi#tesis jurdica. !l !stado ni IesJ ni Ino esJ soberano. 4olo #uede su#onerse de una for"a o de otra) de#endiendo de la hi#tesis que se e"#lee. La necesaria relacin entre este !stado ' los otros solo #uede ser establecida #or el derecho internacional) ' ello si se ad"ite que este Blti"o deter"ina los 3"bitos de $alide* de los rdenes jurdicos de dichos !stados. 4in e"bargo) el derecho internacional solo es $3lido en cuanto es reconocido #or el !stado "encionado en #ri"er tr"ino) el cual es soberano #orque el orden jurdico internacional se considera co"o #arte ' #or ende co"o inferior al orden jurdico de ese !stado. %o"o los otros rdenes jurdicos nacionales deri$a su $alide* del derecho internacional) tienen que ser considerados co"o inferiores al orden jurdico del !stado su#uesto en #ri"er tr"ino ' en for"a Bnica co"o soberano. Unica"ente este !stado que) con res#ecto al orden de $alide* ' no al del contenido de los otros rdenes jurdicos) se #resenta co"o orden jurdico uni$ersal) es absoluta"ente soberano. La soberana de un !stado e1clu'e a la de cualquier otro. 4ubjeti$is"o ' objeti$is"o. La hi#tesis de la #ri"aca del derecho nacional es #aralela a la filosofa subjeti$ista que #arte del #ro#io ego ' #or tanto inter#reta el "undo co"o $oluntad ' re#resentacin del sujeto. La soberana del ego es inco"#atible con la soberana del tu. La consecuencia Blti"a de esta filosofa es el soli#sis"o. 5#licar lo "is"o a los estados ' obtene"os el soli#sis"o estatal. !l ego ' el tu solo #ueden ser concebidos co"o entes iguales) cuando nuestra filosofa #arte del "undo objeti$o al cual ellos #ertenecen sin considerar a ninguno de los dos co"o centros soberanos del todo. Lo "is"o con los !stados) solo #ueden ser considerados co"o iguales si no se les #resu#one co"o soberanos. (i la hi#tesis de la su#re"aca del derecho internacional ni la del nacional est3n relacionadas con el contenido "aterial del derecho #ositi$o. Las obligaciones ' derechos son los "is"os #ara cualquiera de las hi#tesis que se ado#te. 4e hace "al uso de las hi#tesis) cuando en el caso de la su#re"aca nacional) se dice que la soberana del !stado i"#lica que ste no sie"#re se encuentra ligado #or los tratados que ha concluido con otros #ases) que no #uede ser so"etido a una %orte Internacional) etc.6 ' en el caso de la otra teora) cuando dice que el derecho internacional #re$alece sobre el nacional) ' que una nor"a del derecho nacional es nula si entra en contradiccin con una del internacional.

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Ricardo 0ui-our$ Derecho: sistema ( Realidad Una teora general del derecho debe a'udarnos a identificar) anali*ar) criticar ' utili*ar cierto fen"eno lla"ado derecho) del que tanto legos co"o letrados tienen) a #artir del lenguaje natural) una idea al "enos $aga ' a#ro1i"ada. !n efecto) los #ro#sitos del ser hu"ano en relacin con el estudio del derecho son general"ente estos tres< identificar el derecho) de tal "odo que #ueda argu"entarse sobre cu3l sea su contenido en caso de contro$ersia6 establecer el "odo en que la sociedad se co"#orta real"ente en relacin a las conductas regidas #or el derecho) ' la "anera en que ste incide sobre aquel co"#orta"iento =o $ice$ersa>6 ' $alorar las conductas =' las #ro#ias nor"as> co"o justas o injustas. La #osibilidad o con$eniencia de una teora que inclu'a #ar3"etros #ara el desarrollo del tercero de dichos #ro#sitos ha sido larga"ente debatida en la contro$ersia entre #ositi$is"o ' naturalis"o. Las teoras #ositi$istas oscilan entre el for"alis"o ' el realis"o) ' #retenden dar res#uesta #or alguna co"binacin entre a"bos e1tre"os) a las dos #ri"eras inquietudes. 5s co"o e1isten inco"#atibilidades e#iste"olgicas que i"#iden desarrollar una teora trialista =el derecho co"o hecho) nor"a ' $alor en un "is"o cuer#o terico>) la e1clusin del as#ecto $alorati$o no ter"ina de resol$er la dificultad) que subsiste entre los dos as#ectos restantes. !l derecho en efecto) #uede anali*arse co"o un "edio #ara la "oti$acin de conductas =$isin f3ctica> o co"o un "edio #ara la inter#retacin de las conductas =$isin for"al>. %ada uno de estos enfoques requiere una teora distinta ' la #retensin de unificarlos en una teora tiende a corroer los funda"entos de esta ' a tornarla inBtil #ara algunos de los usos que se busca satisfacer. &a pir+mide de !elsen La $ersin quelseniana =de 9elsen> #uede resu"irse en las siguientes #ro#osiciones< 1. !l derecho es un orden coacti$o de la conducta hu"ana. . Una ciencia e"#rica del derecho solo #uede considerar las nor"as jurdicas #ositi$as. .. !stas nor"as #ueden ser legisladas o consuetudinarias. :. La $alide* es el "odo es#ecfico de e1istencia de las nor"as) ' se da en cuatro condiciones o 3"bitos. O. La eficacia) distinta de la $alide*) consiste en la confor"idad de la conducta con la nor"a) 'a sea "ediante el cu"#li"iento de la obligacin o #or $a de la a#licacin de la sancin en caso de conducta ilcita. F. !l orden jurdico es un siste"a de nor"as ordenadas jer3rquica"ente entre s de un "odo que) traducido a una i"agen $isual) se ase"ejara a una #ir3"ide) for"ada #or $arios #isos su#er#uestos. Y. !sta jerarqua nace del #rinci#io de deri$acin din3"ica< la nor"a inferior encuentra en la su#erior la ra*n o fuente de su $alide*) ' obtiene esta $alide* sie"#re que ha'a sido creada #or el rgano ' #or el #rocedi"iento establecidos en la nor"a su#erior. N. !n el $rtice de la #ir3"ide se encuentra la nor"a funda"ental) que no es una nor"a #ositi$a sino una su#uesta) una hi#tesis necesaria ' a1iolgica"ente neutra) de la que
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todo jurista #arte cuando desea inter#retar nor"ati$a"ente una realidad coacti$a) ' que funda la unidad siste"3tica de cualquier orden jurdico. [. ,alide* ' eficacia no son idnticas #ero ha' entre a"bos conce#tos una i"#ortante relacin< la eficacia general es condicin de la $alide* de un orden jurdico) aunque no su funda"ento. !sto se $e clara"ente desde el #unto de $ista del derecho internacional #Bblico< la nor"a funda"ental solo se su#one cuando el orden que de ella deri$a es efica*) de "odo que un siste"a entero #uede #erder la $alide* si deja de ser cu"#lido o a#licado en general) #or eje"#lo) co"o efecto de una re$olucin. !s "3s< lo que diferencia a un !stado de una banda de ladrones es que esta segunda no tiene eficacia duradera. 1E. 4i una nor"a cualquiera =general o indi$idual> #erteneciente a un orden jurdico $3lido deja de ser efica* durante un tie"#o #rolongado) #ierde ta"bin su $alide*. !ste fen"eno lla"ado desuso =desuetudo> no es otra cosa que el efecto negati$o de costu"bre< la creacin de una nor"a consuetudinaria que deroga la regla inefica* #ree1istente. !ste #a#el #otencial de la costu"bre no #ude e1cluirse a priori #or $a legislati$a. 11. !n el #roceso de creacin ' a#licacin del derecho los jueces cu"#len una funcin indis#ensable. ,erdaderos creadores de nor"as indi$iduales) sus decisiones no son "era"ente declarati$as sino constituti$as) tanto en cuanto a los hechos que e1a"inan co"o en lo referente al derecho que a#lican) #ueden a $eces i"#oner obligaciones en ausencia de nor"a general ' ninguna o#inin di$ergente #uede objeti$a"ente "antenerse contra una sentencia judicial que ha #asado en autoridad de cosa ju*gada. 1 . Los "agistrados cu"#len ta"bin la funcin de eli"inar los conflictos entre nor"as) tanto del "is"o grado co"o de distinta jerarqua) de "odo que #er"ita a la ciencia del derecho describir su objeto co"o un todo consistente e inteligible. !l #unto "3s $ulnerable de la teora #ura es el que la hace "as atracti$a< el intento de concebir la ciencia del derecho co"o un siste"a coherente ' a la $e* a#to #ara describir total ' adecuada"ente la realidad. )istema ( Entorno /e$olucin La re$olucin entraKa la #rdida de eficacia de la %onstitucin anterior ' #or ende) de todo el orden jurdico fundado en esa %onstitucin %o"o la $alide* de un orden jurdico general de#ende de su eficacia) en el "is"o "o"ento en que el gobierno anterior deja de ser obedecido ' en que las nor"as #or l e"itidas o con$alidadas dejan de ser a#licadas) cesa la $alide* del siste"a que contena a stas) ' a la lu* de una nue$a nor"a funda"ental) surge otro orden jurdico distinto del anterior #or su funda"ento de $alide*. 4uele criticarse esta tesis con el argu"ento de que ella eli"ina el criterio de legiti"idad de"ocr3tica ' justifica co"o jurdica toda la accin coacti$a ejercida #or quien #osea el uso de la fuer*a. La teora #ura #one nfasis en des#ojar a #alabras co"o derecho) jurdico o legiti"idad de su habitual aura afecti$a) de "odo tal que afir"ar que deter"inada nor"a es jurdica no i"#lique reconocer que es justa o que e1iste obligacin "oral de obedecerla. Para que un gobierno sea legti"o es necesario que ejer*a un control efecti$o e inde#endiente de todo otro gobierno sobre la #oblacin de cierto territorio. !l do"inio general es una cuestin de hecho que debe a#reciarse de confor"idad con las circunstancias de cada caso. La e1tensin #ersonal de autoridad ser3 considerada suficiente si no #arece #robable que los indi$iduos no so"etidos conquisten o anulen dicha autoridad en un futuro ra*onable"ente #r1i"o. %on res#ecto a la inde#endencia de todo otro gobierno) es suficiente que la nor"a atributi$a de co"#etencia no introdu*ca li"itaciones referidas a la $oluntad de un tercero? o
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ser3 indis#ensable que el gobierno goce de efecti$a ' "aterial autono"a? si #retende"os esto Blti"o) estara"os reduciendo el nB"ero de rdenes jurdicos nacionales e1istentes en el "undo. Pero aunque se considerara bastante una inde#endencia "era"ente for"al) #odra objetarse que "uchas nor"as del derecho internacional so"eten algunas acciones de cada !stado a la $oluntad de otros #or "edio de tratados. H de todos "odos) las nor"as consuetudinarias del derecho internacional de#enden de la $oluntad concurrente de los !stados. !n cuanto a la e1istencia de un control efecti$o) cu3l es la #ro#orcin de nor"as del siste"a que deben ser eficaces ' #ara cada una de ellas) cu3l es la #ro#orcin de casos de eficacia requerida #ara atribuir eficacia a la nor"a en s? 9elsen dice que la generalidad de las nor"as debe ser efica* en la generalidad de los casos6 #ero esta generalidad ser3 de a#licacin #rudencial) es decir subjeti$a< la eficacia de las nor"as deber3 ser suficiente #ara #ronosticar el cu"#li"iento o la a#licacin futuros de las "is"as nor"as ' de las otras que el "is"o gobierno dicte des#us. Por Blti"o) cu3l es el "o"ento en que #uede afir"arse que la re$olucin ha triunfado) que el antiguo orden #erdi eficacia) ' que ha surgido un nue$o siste"a nor"ati$o? !n la teora #ura) tal res#uesta no de#ende en $erdad directa"ente de circunstancias de hecho< solo "ediata"ente se funda en la realidad) a tra$s de la a#reciacin #ersonal de cada sBbdito ' en es#ecial de los juristas. La cuestin a resol$er sera esta< !n qu "o"ento considera cada uno de nosotros o#ortuno dejar de su#oner la antigua nor"a funda"ental #ara ad"itir una nue$a co"o #resu#uesto de nuestro conoci"iento jurdico? La res#uesta de#ende de la #osicin relati$a del indi$iduo que tiene que darla. %ostu"bre %ondiciones Selsenianas #ara la creacin de una nor"a consuetudinaria< los indi$iduos que for"an #arte de la colecti$idad jurdica se conducen en ciertas condiciones idnticas de cierta "anera idntica6 esta conducta tiene lugar durante un tie"#o suficiente"ente largo6 ' de all nace) en los indi$iduos que fundan con sus actos la costu"bre) la $oluntad colecti$a de que sea debido conducirse de ese "odo. !sta condicin debe cu"#lirse en la generalidad de los casos. H el tie"#o deber3 ser el suficiente #ara que a#are*ca la $oluntad colecti$a =opinio iuris u opinio necessitatis> que constitu'e la tercera ' definiti$a condicin #ara el naci"iento de la nor"a consuetudinaria. 9elsen sostiene clara"ente que las nor"as consuetudinarias) co"o las legisladas) #ree1isten a la decisin judicial que las a#lica ' #oseen su #ro#ia obligatoriedad) sin #erjuicio de la rele$ante funcin que cu"#le el "agistrado al deter"inar la e1istencia de unas ' de otras. &tro tanto #uede decirse del desuso =desuetudo> que no es otra cosa en la conce#cin Selseniana que el efecto derogatorio de la costu"bre. %uando una nor"a) legislada o consuetudinaria) #ero bien establecida) deja de ser obedecida o a#licada) #ierde ta"bin su $alide*. !1iste e"#ero) una diferencia entre el "odo en que una nor"a aislada #ierde $alide* #or desuso ' la for"a en que un orden jurdico deja de e1istir #or ineficacia< en este segundo caso la ineficacia deter"ina in"ediata"ente la in$alide*) "ientras que la nor"a #erteneciente a un orden efica* en general #uede durante un tie"#o conser$ar su $alide* aunque #ierda su #ro#ia eficacia. +an #ronto co"o una consideracin sociolgica del co"#orta"iento real de los rganos jurisdiccionales nos autori*a a creer que en lo futuro #robable"ente no a#licar3n un #rece#to legal) la juris#rudencia nor"ati$a se encuentra for*ada a reconocer que la desuetudo ha #ri$ado a la le' de su $alide* ' que) #or consiguiente) los tribunales no est3n obligados a a#licarla. &a 4+,uina del *iempo La teora #redicti$a
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9elsen seKala que la ciencia del derecho se ocu#a de lo que debe ser) en tanto las ciencias naturales) entre ellas la sociologa) se encargan de e1#licar lo que es6 es decir) las cuestiones de hecho) que inclu'en segura"ente) las #ro#osiciones futuras en cuanto #uedan ellas ser objeto cientfico. Per el "is"o 9elsen #one en tela de juicio esta afir"acin cuando re"ite a cuestiones de hecho ' aBn a #redicciones la ra*n o las condiciones de e1istencia de las nor"as que la ciencia del derecho trata de identificar o describir. 9elsenito hace hinca#i en la i"#re$isibilidad de la funcin legislati$a) #ese a la cual este derecho) #roducto de la creacin libre) constitu'e tal $e* el objeto "3s i"#ortante de la ciencia jurdica. %uando una le' aBn no ha sido sancionada) su contenido es tal $e* i"#re$isible6 #ero en ese "o"ento no constitu'e toda$a objeto de la ciencia del derecho. Una $e* sancionada es susce#tible de estudio #or los juristas) #ero entonces es #osible #redecir que) si #ertenece a un orden en general efica*) ser3 #robable"ente a#licada. !n cuanto a la funcin legislati$a cu"#lida #or los jueces) ha' que seKalar que a $eces ella es #re$isible en algBn grado ' otras no lo es. %uando se la #uede #re$er con un grado ra*onable de certe*a) #odra hablarse de una nor"a #ree1istente a la decisin judicial. %uando el fallo sea i"#re$isto) estare"os en #resencia de una nor"a ex post -acto) creada con efecto retroacti$o. La regla que un jue* a#lica en un caso concreto) no le dice en qu for"a decidir3 real"ente) sino en qu for"a debe resol$er el #ro#io caso. !l jue* no busca en la le' una res#uesta a la #regunta sobre lo que real"ente har3) sino a la #regunta sobre lo que debe hacer. !l jue* se encuentra condicionado #or la ideologa judicial) un conjunto de #rece#tos #olticos ' "orales a los que suele atribuirse un $alor casi sagrado ' que #or consenso general rigen los actos de los tribunales. !s uno de estos #rinci#ios) que los jueces cu"#lan escru#ulosa"ente toda nor"a #ree1istente) aBn con #rescindencia de su #ro#ia o#inin. !sto no ocurre en todos los casos) sino que el #arecer de los jueces dese"#eKa en la a#licacin de las nor"as un #a#el "uchas $eces decisi$o6 #ero casi sie"#re el "anejo de la nor"a #or los jueces se hace #or "edio de ra*ona"ientos) ficciones o recursos ideolgicos que dejen a sal$o el res#eto for"al de los #rinci#ios que co"#onen la ideologa judicial. ,alide* ' !ficacia La costu"bre e1iste #or derecho #ro#io ' con inde#endencia de cualquier autoridad) no est3 sujeta a li"itacin alguna ' #uede entrar a saco en la #ir3"ide sagrada< en cualquier caso los juristas deben ada#tar el siste"a nor"ati$o de tal "odo que la contenga ' no la contradiga. I"agine"os la suerte del siste"a jurdico co"o tal si todas las nor"as del derecho tu$iesen la eficacia co"o condicin necesaria ' suficiente de su $alide* hasta tal #unto que a"bas nociones se identificaran< las nor"as inferiores #odran derogar las su#eriores sin otro requisito que su "a'or eficacia6 desa#areceran los ni$eles jer3rquicos entre nor"as ' la di$isin de co"#etencias entre los rgano) ' la nocin "is"a de siste"a dejara de ser a#licable al fen"eno jurdico. !li"inacin del factor te"#oral Una teora #ositi$ista del derecho debe afrontar la tarea de encontrar la justa $a "edia entre dos #osiciones e1tre"as que son a"bas insostenibles. Una de esas #osiciones) la teora idealista) consiste en afir"ar que entre la $alide* ' la eficacia) no ha' absoluta"ente ninguna relacin. La otra) la teora realista) consiste en reducir la $alide* a la eficacia) en afir"ar que la $alide* del derecho se confunde #ura ' si"#le"ente con su eficacia. (inguna #uede ser ace#tada. La #ri"era es falsa) #orque no se #uede negar que un orden jurdico #ierde su $alide* cuando deja de ser efica*6 ' la segunda es falsa #orque no se #uede negar que ha'
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"uchos casos en que las nor"as jurdicas se consideran $3lidas aunque no sean eficaces. !l argu"ento se centra en dos casos relati$os a nor"as aislada"ente consideradas< el de la nor"a recin dictada que se considera $3lida aunque toda$a no ha'a tenido o#ortunidad de de"ostrar su eficacia ' el de la nor"a que #ierde su eficacia ' #er"anece $3lida "ientras transcurre el la#so suficiente necesario #ara entender que ha cado en desuso. 5hora sale con una #elotude* de la "3quina del tie"#o que no $ale la #ena co#iar =gente grande) che>. 4i es #osible eli"inar en teora el factor te"#oral con la b3sica ignorancia del futuro que l conlle$a) habr3 que ad"itir que una nor"a cae en desuso en el "is"o "o"ento en que es a#licada #or Blti"a $e*) ' que la nor"a consuetudinaria e"#ie*a a regir en el instante en que se dicta la Blti"a resolucin que no la to"a en cuenta. !stas refle1iones #er"iten refutar la distincin Selseniana de $alide* ' eficacia a #artir de los #rinci#ios sustentados #or la #ro#ia teora #ura6 #ero a la $e* nos a'udan a e1#licar #or qu el desuso de una nor"a en #articular requiere cierto tie"#o) "ientras que la cada de un orden jurdico #or re$olucin es in"ediata< el conte1to #oltico en que ocurre el ca"bio inconstitucional de gobierno es a "enudo tan e1#lcito que con$ierte en tarea f3cil #ronosticar la futura falta de acata"iento al gobierno derrocado) "ientras que en el caso de la nor"a aislada no nos es #osible e1traer conclusiones confiables sin antes obser$ar durante largo tie"#o el desarrollo de los aconteci"ientos. Lo que i"#orta es seKalar que la #resencia de instituciones co"o la re$olucin ' la costu"bre en el seno de la teora #ura del derecho obligan a sta a $incular de tal "odo $alide* ' eficacia que la distincin entre a"bas de$iene ficticia) lo cual a"ena*a seria"ente la conce#cin siste"3tica del orden jurdico. +odas las nor"as eficaces son $3lidas) #ero cuando afir"a"os que una nor"a es $3lida quere"os decir que #ertenece a cierto siste"a) que e1iste o que tiene fuer*a obligatoria) "ientras que al decir que es efica*) sostene"os que es obedecida #or los sBbditos o a#licada #or los rganos. La eficacia es la caracterstica e"#rica de la nor"a que nos #er"ite calificarla de $3lida. !l justificati$o de un ordena"iento #ira"idal desa#arece #orque la eficacia de#ende e1clusi$a"ente de hechos reales. %ada nor"a de#ende de su #ro#ia eficacia) con #rescindencia de su "odo de creacin o de su relacin con otras nor"as. +odas las nor"as quedan as en un "is"o #lano o ni$el) ' cada una de ellas queda con$ertida) #ara los fines tericos) en una #equeKa nor"a funda"ental ) que e1trae su e1istencia directa"ente de la realidad. La $alide* de una nor"a es su #ertenencia a un siste"a $3lido) #ero el Bnico requisito #ara que un siste"a sea $3lido es que sea efica*) ' del "is"o "odo el Bnico requisito #ara que una nor"a #ertene*ca al siste"a efica*) es que esa nor"a sea efica*. !ntonces) $alide* #asa a ser una "era #alabra inter#uesta entre la nor"a ' su eficacia. les
qued algo en claro? 5 " ta"#oco. Ho no s #or qu chu#an antes de escribir estos ti#os.

El Poder de los ueces 4i el deseo de ad"itir la re$olucin ' la costu"bre co"o hechos creadores de derecho colocan la teora #ura en una encrucijada) el af3n #or introducir en el siste"a todas las facetas de la funcin judicial ter"ina #or e"#ujar a 9elsen a soluciones tericas deses#eradas. !l jue* re#resenta frente al derecho #ositi$o una sutil $ersin del caballo de +ro'a< de a#ariencia a la $e* inerte e i"#onente) go*a de la confian*a del siste"a jurdico) que le confiere el #oder necesario #ara defenderlo ' a#licarlo6 #ero el "agistrado no es una "3quina en "anos del legislador< debajo de la toga ha' un ser hu"ano) con su inteligencia) $alores) intereses ' 'erros. H esto) que en la #r3ctica se considera co"Bn"ente una $entaja en cuanto se cree que habilita al jue* #ara Ico"#render "ejorJ o Iju*gar con equidadJ las conductas hu"anas de las que debe conocer) constitu'e una gra$e dificultad #ara quien intenta acercarse al fen"eno judicial con 3ni"o de teori*ar. Deter"inacin de los hechos 9elsen sostiene que la sentencia judicial no es un acto declarati$o) sino constituti$o de las circunstancias a las que se refiere ' en las que basa su decisin. La deter"inacin #or el jue*
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de los hechos que "oti$an el #roceso se funda en lo in$ocado #or las #artes ' en las #ruebas #resentadas durante el juicio6 #ero la decisin) una $e* ado#tada) adquiere $alor #ro#io e inde#endiente de los "oti$os que la deter"inaron. 4olo #or esta co"#robacin =la judicial> el hecho #enetra en el do"inio del derecho ' solo #or ella el derecho natural se con$ierte en hecho jurdico) es jurdica"ente creado co"o tal. Para el derecho) ningBn hecho e1iste antes de su declaracin #or el jue*. !l fallo hace nacer el hecho) #er oeste debe ser considerado e1istente con efecto retroacti$o desde el instan en que segBn el jue* ocurri. !ntonces) sea una nor"a jurdica general que enla*a al cri"en de ho"icidio la #ena de "uerte6 no se describe correcta"ente este dato diciendo que el hecho de que un ho"bre co"etiera ho"icidio constitu'e la condicin de la sancin. Lo que constitu'e esta condicin) fijada #or el orden jurdico) no es el hecho en s de que el ho"bre ha'a co"etido un ho"icidio6 es el hecho de que un rgano co"#etente segBn el orden jurdico ha establecido a tra$s de un #rocedi"iento deter"inado #or este orden) que un ho"bre ha co"etido un ho"icidio. I/obar no es delito< delito es dejarse a#resarJ. Las descri#ciones contenidas en las nor"as se refieren a hechos reales) ' esto es lo que #er"ite a la "a'ora de los sBbditos ajustar su conducta a la le' sin so"eterla a la #re$ia calificacin judicial. 4i los hechos reales quedan reducidos a "eros "oti$os contingentes de la declaracin del jue*) en "anos de ste queda a#licar o no la nor"a general a cada caso) ' hasta deter"inar absoluta"ente qu situaciones constitu'en casos en los que aquella resolucin #ueda ado#tarse. !n tales condiciones) solo la ideologa judicial ' el recurso de a#elacin #ueden e$itar que los jueces #rescindan del legislador ' decidan segBn su arbitrio. La Deter"inacin del Derecho Los jueces resuel$en ta"bin la lla"ada (uaestio iuris< deben e1a"inar si la nor"a cu'a a#licacin se #ro#one e1iste en $erdad ' si ella ha sido creada de confor"idad con la %onstitucin. !ste e1a"en es #oltica"ente necesario ' es una decisin ine$itable. 9elsen enfati*a la i"#ortancia de la decisin judicial al recordar que los jueces ta"bin deben decidir la e1istencia de una costu"bre jurdica< la a#licacin #or los tribunales de nor"as generales creadas #or la costu"bre se distingue de la a#licacin de nor"as generales creadas #or un rgano legislati$o en que la co"#robacin de la $alide* de la nor"a a a#licar dese"#eKa un #a#el "ucho "as #ree"inente) ' del que el jue* tiene conciencia "ucho "3s clara que la co"#robacin de la $alide* de una nor"a creada #or el legislador ' #ublicada en el Aoletn &ficial. !ste Blti"o argu"ento #uede $ol$erse en su contra. !n efecto) si el jue* #uede decidir la e1istencia de una costu"bre creadora de derecho) ta"bin #uede decidir que tal costu"bre no e1iste. H la costu"bre e1istir3 o no segBn lo resuel$a el "agistrado. Las $3l$ulas #re$istas #or la teora #ura #ara ad"itir hechos i"#re$istos dentro del siste"a se re$elan tan ino#erantes co"o una $entana abierta donde no ha' #ared. 9elsen ace#ta que los jueces #ueden a $eces crear #ara el caso una nor"a que i"#onga ex post -acto una obligacin) cuando esti"en que la ausencia de tal nor"a es insatisfactoria) #ero ellos ta"bin #ueden e1i"ir de una obligacin fijada en la le') #or $a de abuso del derecho o de otro recurso. !n "ateria de inter#retacin los jueces deciden segBn su $oluntad dentro del "arco de #osibilidades que la indeter"inacin de la nor"a general #ro$ee. La cosa ju*gada ' la nor"a alternati$a La situacin se agra$a en "edida en que las sentencias judiciales son irre$ersibles. Debe haber necesaria"ente un tr"ino #ara la #osibilidad de atacar una decisin jurisdiccional< ha' una jurisdiccin de Blti"a instancia cu'a decisin 'a no #uede ser contestada) #asa en autoridad de cosa ju*gada. La cosa ju*gada) unida al doble car3cter constituti$o de la sentencia =en los hechos ' en el derecho>) deja la deter"inacin de la decisin judicial #or
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nor"as generales en el ni$el de una e1#resin de deseos. Pueden equi$ocarse los jueces? 4i la res#uesta es s) habr3 que ad"itir co"o $3lidas nor"as que #or hi#tesis no se ajustan a lo dis#uesto #or las le'es que rigen su creacin. 4i no) la funcin de las nor"as generales se dilu'e hasta tal #unto que se torna inBtil considerarla. 9elsen elige la segunda. +al afir"acin queda clara"ente de"ostrada con la res#uesta que da la teora #ura a los #roble"as de la le' inconstitucional ' de la sentencia ilegal. 9elsen reconoce co"o #retensin legti"a de la ciencia del derecho la de concebir su objeto co"o un todo #lena"ente inteligible) ' que #or lo tanto) ad"itir la e1istencia de un derecho contrario a derecho significara la destruccin de la unidad del siste"a de nor"as) e1#resada en la nocin de orden jurdico. !l hecho de que el orden jurdico confiera a la decisin de Blti"a instancia fuer*a de cosa ju*gada significa que aun si una nor"a general est3 en $igor ' es a#licable #or los jueces) #uede ocurrir que entre en $igor una nor"a indi$idual creada #or la jurisdiccin de Blti"a instancia cu'o contenido no sea) sin e"bargo confor"a a esa nor"a general. De "odo que se atribu'e car3cter alternati$o a las nor"as su#eriores res#ecto de las inferiores. La %onstitucin otorga al legislador el #oder de crear nor"as generales) ' el #oder de dar a esas nor"as un contenido confor"e a las nor"as de la %onstitucin sobre el contenido de las le'es) u otro contenido. Las dis#osiciones de la %onstitucin que regulan la legislacin tienen entonces el car3cter de dis#osiciones si"#le"ente alternati$as. La %onstitucin contiene una regulacin directa ' otra indirecta de la legislacin) ' el rgano legislati$o tiene o#cin entre las dos. Lo "is"o #uede decirse del conflicto entre nor"a general ' decisin judicial< el jue* de Blti"a instancia tiene el #oder de crear una nor"a indi$idual con el contenido #re$isto en la nor"a su#erior #ree1istente o con otro contenido distinto #or l "is"o deter"inado. Las nor"as creadas de confor"idad con la #arte fuerte de la alternati$a #ueden ser abrogadas #or el "is"o #rocedi"iento seguido en su creacin) segBn el #rinci#io lex posterior derogat priori6 #ero las que se han creado #or $a del tr"ino indirecto o dbil =le'es inconstitucionales) sentencias ilegales>) #ueden ser anuladas segBn otros #rocedi"ientos es#eciales. 2ientras una nor"a e1iste es $3lida) ' "ientras es $3lida no #uede ser contraria a aquellas en que su $alide* se funda. 4i no #uede haber conflicto entre nor"a general ' decisin jurdica #orque #or hi#tesis la decisin inferior es sie"#re confor"e a la su#erior) se hace difcil justificar la diferencia< el legislador abdica a fa$or del jue* de Blti"a instancia ' es ste) aunque l "is"o no lo ad$ierta o no lo desee) el encargado de fijar el contenido de las obligaciones a que los sBbditos est3n so"etidos. Derecho ;udicial ' !jercicio de la 4oberana 5quel que tiene absoluta autoridad #ara inter#retar cualesquiera nor"as jurdicas escritas o habladas es en realidad el $erdadero legislador #ara todos los fines ' #ro#sitos) ' no la #ersona que #or #ri"era $e* las escribi o trans"iti $erbal"ente. # -ortiori aquel que tiene una absoluta autoridad no solo #ara inter#retar el derecho sino #ara decir qu es el derecho) resulta en realidad el legislador. =7oadl'>. 9elsenito lo critica de la siguiente "anera< el #ri"er argu"ento sostiene que no ha' decisin judicial sin derecho #ree1istente) 'a que el jue* #uede a#licar una nor"a deter"inada al condenar) o bien a#licar la totalidad del orden jurdico al absol$er al i"#utado #or no hallar en aqul nor"a alguna que #rohiba la conducta "ateria =no ser3 "aterial?> del #roceso. 5grega que ta"bin #uede condenar en ausencia de la nor"a) #ero entonces estar3 a#licando cierta regla de co"#etencia que lo autori*a a ca"biar el derecho #ositi$o cuando el #ree1istente no lo satisface. !l segundo argu"ento se refiere a la tesis de 8ra') en cuanto ste considera que las nor"as generales que deter"inan las decisiones judiciales no son derecho sino solo fuentes de l) en un "is"o #lano con los #recedentes) las o#iniones de los tcnicos) las costu"bres ' los #rinci#ios "orales. 9elsen sostiene que el jurista nortea"ericano ' quienes #iensan co"o l #asan #or alto el hecho de
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que algunas de esas fuentes =legislacin) #recedente ' costu"bres jurdicas> son obligatorias) "ientras que las otras no lo son6 #ero no a#orta ele"ento alguno de juicio en a#o'o de esta afir"acin) que qui*3 considera e$idente. (adie #uede considerarse so"etido a una nor"a que #ueda "odificar a $oluntad) ' si tal es el caso del jue* frente a la le') difcil"ente se ad$ertir3 #or qu esta habra de tener "a'or fuer*a obligatoria que las o#iniones de los juristas) co"o no sea #or el "a'or acata"iento #sicolgico o afecti$o que el "agistrado le #reste. !l tercer argu"ento es el "3s slido< el jue* ado#ta su decisin segBn cierto #rocedi"iento) #ero al hacerlo a#lica necesaria"ente la nor"a que fija dicho #rocedi"iento ' lo que es "3s i"#ortante aBn) la nor"a atributi$a de jurisdiccin sin la cual no #odra lla"arse jue* ni ado#tar decisin alguna. (o sie"#re el jue* actBa en $irtud de una anterior atribucin de co"#etencia6 ' en todo caso) que la nor"a de que se trate est3 sujeta a su e1a"en ' consiguiente decisin constituti$a. !l "agistrado no a#lica las sanciones ni ejecuta sus decisiones #or s "is"o) sino #or inter"edio de rganos encargados del ejercicio real de la fuer*a) tales co"o la #olica) que actBan directa"ente o co"o asistentes de otros funcionarios delegados. 4i la 'uta o quien sea) se niega a cu"#lir una decisin judicial sta #er"anece inefica* #ara el caso) tanto co"o la nor"a general cuando el jue* se rehusa a a#licarla. /oss 7art ' &li$ecrona< de la Pir3"ide a la Duna /oss) tiene una teora que considera una sntesis entre el realis"o #sicolgico ' el realis"o conductista< Una nor"a es $igente si ha' funda"entos suficientes #ara su#oner que ser3 ace#tada #or los tribunales co"o base de sus decisiones6 ' esta #redictibilidad de las decisiones judiciales se funda en la hi#tesis de que el jue* se halla gobernado ' "o$ido #or una ideologa nor"ati$a cu'o contenido conoce"os. +a"bin al hablar de derecho consuetudinario caracteri*a la opinio iuris ligada a la e1#ectati$a de una reaccin social de desa#robacin en una u otra for"a contra aquel que $iola la costu"bre. 4e #re$n sanciones jurdicas si la cuestin es lle$ada a los tribunales. 4eKala que tanto la teora tradicional inglesa de la costu"bre co"o la doctrina del #recedente son ideologas cu'a funcin consiste en ocultar la libertad ' la acti$idad jurdica creadora del jue*. Pasando a 9elsen< si de #redicciones se trata) los hechos que en Blti"a instancia #redeci"os son los fen"enos de #ura obediencia) institucionales o no6 ' esta #redictibilidad solo contingente"ente #uede fundarse en la e1istencia de nor"as legisladas o aun de decisiones judiciales< legisladores ' "agistrados se li"itan a e"itir #alabras ' a ejecutar actos que #ueden influir o no en el 3ni"o de la gente ' "odificar en "a'or o "enor "edida las relaciones de #oder entretejidas en el cuer#o social. /oss< una nor"a del derecho legislado recibe su autoridad de las nor"as de co"#etencia que definen las condiciones bajo las cuales la sancin tendr3 fuer*a legal) ' #ode"os decir que una nor"a sancionada tiene fuer*a legal si ha sido dictada #or una autoridad que ha seguido el #rocedi"iento regular ' ha obrado dentro de su co"#etencia "aterial. 4ostiene ta"bin que en este encadena"iento de decisiones ' co"#etencias cierta autoridad es su#re"a ' que las nor"as que constitu'en esa autoridad no #ueden haber sido sancionadas #or ninguna otra autoridad) sino que tienen que e1istir co"o una ideologa #resu#uesta. 7art< La inclusin de las reglas secundarias en el esque"a siste"3tico es una i"#ortante leccin "etodolgica) que 7art justifica de "odo consistente ' #lausible6 #ero no introduce un conce#to ausente en la teora de 9elsen) 'a que en sta las facultades o #otestades son frag"entos de nor"as coacti$as. La #ro#uesta de 7art consiste en se#arar esos frag"entos ' otorgarles entidad #ro#ia) #ero no hace $ariar la conce#cin jer3rquica del siste"a en cuanto la $alide* de las nor"as #ri"arias de obligacin de#ende de su relacin con nor"as secundarias que les anteceden en el orden de la cadena de reconoci"iento. La regla "is"a de reconoci"iento es #ara 7art un #resu#uesto cada $e* que se #redica la $alide* de
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una regla cualquiera. Para 9elsen la nor"a funda"ental es un #resu#uesto #ero los ho"bres se $en for*ados a #resu#onerlo cuando el hecho #oltico los circunda. 9elsen se refiere a la $alide* de un orden jurdico de la siguiente for"a< dada una situacin #oltica real) es necesario #resu#oner $3lido el siste"a nor"ati$o que le sir$e de estructura ideal si quere"os co"#render dicha situacin desde el #unto de $ista nor"ati$o ' a#ro$echar los "edios de defensa o de control que ella #ueda brindarnos. 7art ad"ite que la unidad siste"3tica de un siste"a jurdico de#ende de la regla de reconoci"iento) que la e1istencia de esa regla de#ende de la eficacia del siste"a ' que el uso de la regla #resu#one aquella "is"a eficacia. !l conflicto interno de la teora de 7art queda esbo*ado a #artir de su an3lisis de la definiti$idad ' de la infalibilidad de la decisin judicial. 7ace encajar el #oder de los jueces en el siste"a nor"ati$o jer3rquico sobre la base de que ese #oder) de hecho) no se ejerce con una arbitrariedad tan e1tendida que torne inBtil aquel siste"a co"o "edio #ara la inter#retacin de las conductas de rganos ' de sBbditos ' seKala que dentro de esos l"ites se toleran las decisiones incorrectas. Pero no da una e1#licacin acerca de cu3l es el funda"ento jurdico de esa tolerancia ni de c"o #uede co"#atibili*arse la incorreccin de una decisin judicial. &li$ecrona #ro#one una lBcida $ersin del realis"o !l derecho es fuer*a organi*ada ' se funda en Blti"o tr"ino en el "iedo al castigo ejercido #or un #oder irresistible. La necesidad #sicolgica de ahu'entar la i"agen del castigo) sin reconocer que la reaccin se funda en el te"or) se traduce en una es#ecie de internali*acin de las nor"as que da lugar a reglas "orales ' a for"as de con$i$encia cu'a $igencia no se intenta discutir. 5 la $e*) las nor"as no consisten en "ticas rdenes sino en una efecti$a influencia que se ejerce sobre la "ente de la gente) ' que se "antiene "ediante una #resin #sicolgica continuada. !sta #resin se ejerce desde hace tanto tie"#o ' en for"a tan eficiente que sus efectos se o#eran auto"3tica ' sua$e"ente) sin esfuer*o alguno es#ecial del legislador) ' de tal "odo que la accin de la fuer*a se disi"ula. !ste sua$e funciona"iento de la "aquinaria estatal requiere en $erdad de una organi*acin< un cuer#o de #ersonas dis#uesta a a#licar las le'es) #or la fuer*a si es necesario6 #ero las nor"as necesarias #ara fundar esa organi*acin tienen la "is"a naturale*a que las de"3s< una #resin #sicolgica res#aldada en una fuer*a fsica irresistible. Una teora as #er"ite e1#licar en tr"inos estricta"ente realistas la organi*acin jer3rquica del orden jurdico< todo se reduce a ideas a#o'adas en la actitud general de las #ersonas ' que colocan a ciertos indi$iduos en #osiciones cla$es que les #er"iten #resionar sobre sus ciudadanos. !ste esque"a resuel$e las dificultades #lanteadas #or conce#tos tales co"o los de re$olucin o derecho consuetudinario) #ero no es #osible tra*ar una lnea neta entre la legislacin re$olucionaria ' la nor"al. Los legisladores constitucionales tienen frecuente"ente un #oder efecti$o #ara a#artarse de las e1igencias for"ales de la %onstitucin. Las constituciones est3n "as e1#uestas a inter#retaciones $arias ' arbitrarias que las le'es co"unes. !l realis"o e1tre"o #er"ite e1#licar el derecho co"o fen"eno social6 ' hasta #uede dar cuenta de las nor"as de co"#etencia ' de la jerarqua de las nor"as) en cuanto estos ele"entos for"en #arte de la actitud general de la #oblacin ' tengan consecuencias e"#ricas. Pero la ciencia del derecho no trata solo de describir o e1#licar el hecho jurdicoMsocial< ta"bin #retende establecer un siste"a de argu"entaciones que #uedan considerarse intrasiste"3tica"ente $3lidas ' que #er"iten un di3logo #ersuasi$o entre sBbditos ' rganos estatales) fundado en reglas de juego conocidas ' #resu"ible"ente ace#tadas. H un siste"a co"o el de &li$ecrona no facilita esa acti$idad. !n estas condiciones el siste"a no #ro$ee al jurista argu"entos #ara a#o'ar o discutir la ado#cin de cierta decisin #or una autoridad. !l Derecho co"o %iencia Aifronte (inguna de las teoras es ca#a* de satisfacer a la $e* una descri#cin ajustada ' #erdurable de la realidad ' una organi*acin siste"3tica que contenga criterios confiables. Dste es el dile"a
LG,

del #ositi$is"o jurdico. 4i la teora da cabida a los $ai$enes de la realidad) se $e constreKida a describir esa realidad ' #or consiguiente a renunciar a la e1igencia siste"3tica que el "anejo #r3ctico del derecho requiere. 4i se constitu'e en siste"a ideal cerrado ' finge no $er la realidad circundante) encuentra a "enudo que sus deducciones intrasiste"3ticas no coinciden con la situacin social que funda su utilidad. Dentro del #ositi$is"o con$i$en dos "aneras de $er el derecho< co"o "edio de "oti$ar conductas ' co"o esque"a #ara inter#retar conductas. 4e $e"os el derecho co"o herra"ienta #ara el do"inio social) de #oco $alen el conce#to de $alide*) los criterios de ad"isibilidad) etc. 4olo $alen las relaciones de #oder entre los indi$iduos. !n nuestro #as ' durante "ucho tie"#o) entre la %onstitucin ' los regla"entos "ilitares) no era difcil #redecir que nor"a obtendra "ejores #ers#ecti$as de res#eto) acata"iento ' #er"anencia. Para esta conce#cin) el fen"eno jurdico es una cuestin de hechos #uros) ' el "todo adecuado #ara a#rehenderlo es el de la sociologa o el de al #sicologa< en definiti$a) el "todo de las ciencias e"#ricas. !l derecho co"o esque"a #ara la inter#retacin de conductas) se co"#one de ciertos criterios ado#tados de ante"ano) que se #ro'ectan sobre la realidad #ara obser$arla) ordenarla ' clasificarla. 5lgunos hechos de esa realidad son inter#retados #or aquellos criterios co"o ilcitos6 otros co"o lcitos. De este "odo) cualquier circunstancia #uede ser ju*gada segBn ese esque"a. Dentro de esta conce#cin ideal cu"#len un #a#el funda"ental la idea de $alide* ' la de orden jer3rquico. !l esque"a for"alista #er"ite a los abogados #ersuadirse unos a otros #or "edio de de"ostraciones "3s o "enos i"#ecables6 #ero en l no tienen cabida la re$olucin) el ca"bio consuetudinario de las nor"as ni la inquietud sobre la irre$isibilidad de los errores o des$os judiciales. Los esque"as for"alista ' realista son inco"#atibles entre s) lo que no significa que no ha'a entre ellos alguna relacin< la eleccin de los #ri"eros criterios del esque"a for"al =la nor"a funda"ental si se quiere> de#ender3 segura"ente de un #re$io e1a"en de la realidad que ha'a de inter#retarse) #ara que los resultados tengan algBn efecto #r3ctico) ' la e1istencia "is"a del esque"a for"alista) as co"o su efecti$o uso #or rganos ' sBbditos) debe ser co"#utada #or la conce#cin realista co"o #arte funda"ental de las relaciones de #oder que ha'an de describirse. !l realis"o sir$e #ara describir la realidad6 el for"alis"o #ara organi*ar su "ani#ulacin interna. 5l #oltico le con$iene usar el #ri"ero) "ientras que el abogado o el jue* tendr3n necesidad del segundo. !l realis"o describe los fen"enos segBn criterios e"#ricos) de "odo que da cuenta sin incon$enientes de los ca"bios o#erados en la realidad. 5 su $es) el for"alis"o #arte de #resu#uestos a1io"3ticos) ' es#era que la realidad se ajuste a su esque"a o $ice$ersa) lo suficiente #ara inter#retarla con #ro$echo. %o"o los fen"enos sociales ocurren #or lo co"Bn sin #edir #er"iso a los juristas) es habitual que los factores e1trasiste"3ticos "odifiquen a tal #unto la realidad) que el esque"a for"al 'a no #ueda inter#retarla con utilidad ra*onable< #recisa"ente sta es la ra*n que nos tienta a ad"itir criterios e1trasiste"3ticos que) al introducirse en el esque"a) se con$ierten en antisiste"3ticos. !n tr"inos estrictos) el $alor descri#ti$o de un esque"a for"alista es fuga* #orque en cada "o"ento suelen introducirse en la realidad "odificaciones de hecho que el for"alis"o encuentra difcil digerir. Pero en la "edida en que tales "odificaciones sean escasa o de #oca i"#ortancia relati$a) ser3 #osible #asarlas #or alto< esto i"#lica) #or eje"#lo fingir que los jueces son infalibles. H de este "odo el esque"a for"al "antiene durante cierto tie"#o una adecuacin a#ro1i"ada a la realidad que #er"ite utili*arlo en el estudio ' en la argu"entacin. %uando llegu el "o"ento) con$endr3 abandonar el esque"a en uso ' construir uno nue$o. Para la eleccin de los #resu#uestos sobre los que ha'a de asentarse el nue$o esque"a) la conce#cin realista #uede a#ortar datos $aliosos) #ero el siste"a a construir sobre esas bases no #uede renunciar a esti#ular otra $e* una estructura jer3rquica for"al que ignore deliberada"ente ciertos datos de la realidad. H de este "odo) con la interaccin de un realis"o sub'acente ' de un for"alis"o $aga"ente es#as"dico) la ciencia
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del derecho) bifronte co"o ;ano =?>) #uede as#irar a cu"#lir su co"#ro"iso con el "todo e"#rico ' con la #r3ctica jurdica. UNIDADE) "II ( "III 0recia La !scuela ;nica en el siglo ,I a. %. +rat de e1#licar fen"enos del "undo sensible "ediante la reduccin a ciertos ti#os. +ales) 5na1i"andro ' 5na1i"enes fueron sus e1#ositores. &tra escuela casi conte"#or3nea fue la !lata) a la que #ertenecieron ;enfanes) Par"nides) _enn de !lea ' 2eliso de 4a"o. !nfoc el "is"o #roble"a de un "odo "3s #rofundo en un conce#to "etafsico) el ser es uno) in"utable ' eterno. Distingue lo que es de lo que no es. %on las doctrinas de estas dos escuelas) se enla*an de las de otros filsofos co"o 7er3clito) !"#docles) =que enunci la teora de los cuatro ele"entos>) 5na13goras) De"crito) ' otros. +iene "a'or i"#ortancia #ara nuestra disci#lina otra escuela de esta #oca< la Pitagrica. Pit3goras naci en 4a"os) en ON a. %. !"igr a %rotona en Italia "eridional) donde fund una sociedad escogida de cre'entes en la doctrina que el #rofesaba. Dur #orque #or diferencias #olticas tu$o que refugiarse en 2eta#onto) donde "uri en :[Y a. %. Parece que no escribi nada) #ero -ilolao escribi sus ideas Isobre la naturale*aJ. !l #ensa"iento funda"ental< los #rinci#ios de los nB"eros son los #rinci#ios de las cosas. !ste conce#to "ate"3tico abre el ca"ino a consideraciones astron"icas) "usicales ' #olticas. La justicia es una relacin arit"tica) una ecuacin o igualdad de la cual se deduce la retribucin el contraca"bio) la corres#ondencia entre el hecho ' el trata"iento de que ste ha de ser objeto. !ste conce#to es el ger"en de la doctrina aristotlica de justicia. 4ofistas< =siglo , a. %.> gru#o de #ensadores ' oradores que aun enseKando a $eces doctrinas "u' di$ersas tenan "uchos caracteres co"unes. 4us doctrinas no llegan #or los escritos de sus ad$ersarios. !n los di3logos de Platn) 4crates dis#uta a "enudo con ellos. 7o"bres de gran coraje dialctico ' de gran elocuencia) recorran $arias ciudades sosteniendo en sus discursos las tesis "3s dis#ares. Procla"aban las doctrinas "3s atre$idas) #ro$ocando a "enudo el esc3ndalo #Bblico #or sus #aradojas. !ntonces se e"#e* a discutir ' criticar el #rinci#io de la autoridad) a "inar las o#iniones tradicionales) a des#ertar la atencin #o#ular. Los sofistas eran subjeti$istas e indi$idualistas. (o #uede e1istir una $erdadera ciencia objeti$a ' uni$ersal"ente $3lida. Prot3goras deca que el ho"bre es la "edida de todas las cosas. (o ad"iten que e1ista una justicia absoluta. +ras"aco< justo es aquello que #lace al "3s #oderoso. La justicia es un bien #ara otro< es una $entaja #ara quien "anda ' un daKo #ara el que obedece. !ran esc#ticos en "oral) #ero tu$ieron el gran "rito de haber atrado la atencin sobre los datos ' los #roble"as inherentes al ho"bre) al #ensa"iento hu"ano. H la "is"a turbacin lle$ada a la conciencia #Bblica fue fecunda ' beneficiosa) #orque des#ert el es#ritu crtico sobre "uchos #roble"as que antes no se haba #lanteado la "ente. 4crates< =:F[ a .[[ a. %.> (o ha' nada escrito #or l. !n IDi3logosJ de Platn ' las I2e"orablesJ de ;enofonte #ode"os $er sus ideas. La inscri#cin dlfica Iconcete a ti "is"oJ era su le"a. La $irtud es la $erdad conocida ' a#licada. -ilosofa es a"or #or la ciencia. !nseK el "todo #ara filosofar) con #redilecta referencia a la tica. !nseK a res#etar las le'es. 5fir" su fe en una justicia su#erior #ara cu'a $alide* no es necesaria una sancin #ositi$a ni una for"ulacin escrita) #ero el buen ciudadano debe obedecer aBn las le'es "alas #ara no esti"ular al "al ciudadano a $iolar las buenas. !s as que l "is"o ace#t la #ena de "uerte.
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Platn< =: Y a .:Y a. %.> #ara l el !stado es un ho"bre en grande) un organis"o #erfecto. La justicia es la $irtud #or e1celencia en cuanto que consiste en una relacin ar"nica entre las $arias #artes de un todo. La justicia e1ige que cada cual haga lo que le corres#onde con res#ecto al fin co"Bn. +res facultades e1isten en el al"a de un indi$iduo< la ra*n) que do"ina6 el coraje) que obra6 los sentidos) que obedecen. !n el !stado los sabios est3n destinados a gobernar6 los guerreros deben defender el organis"o social6 los artesanos ' agricultores deben nutrirlo. !l !stado tiene #or fin la felicidad de todos) "ediante la $irtud de todos. Roma +odas las escuelas griegas tu$ieron en /o"a su re#resentante #ro#io. Lucrecio %aro lo fue de la e#icBrea) el estoicis"o fue sostenido #or 4nenca) 2arco 5urelio) etc. %orres#onde a %icern el hecho de haber hecho #o#ular la filosofa en /o"a. 5lgunas de sus obras) co"o IDe re pu)licaJ ' IDe legi)usJ) tienen sabor #latnico) aunque inclu'e ele"entos aristotlicos ' estoicos. 4u tesis #rinci#al es que el Derecho no constitu'e un #roducto del arbitrio ) sino que es dado #or la naturale*a< I!atura iuris a) hominis repetenda est natura+J 7a' una le' eterna que es e1#resin de la ra*n uni$ersal. Por consiguiente) co"bate a los esc#ticos) los cuales afir"ando la i"#osibilidad del conoci"iento ' la "utabilidad ' relati$idad de todas las cosas) haban deducido de ello la i"#osibilidad de una justicia absoluta =es#ecial"ente %arneades de %irene) que con sus #redicaciones esc#ticas haba #ro$ocado en /o"a cierta turbacin) quebrantando las #ersuasiones co"unes ' sosteniendo que el criterio de lo justo no est3 fundado en la naturale*a>. %icern obser$a que no todo cuanto se #one co"o Derecho es justo) #ues en tal caso ta"bin las le'es de los tiranos seran Derecho. !l Derecho no est3 fundado sobre la o#inin arbitraria) sino que ha' lo justo natural) in"utable ' necesario) del que da testi"onio la conciencia "is"a del ho"bre. !ste conce#to es desen$uelto #or %icern con gran elocuencia< I Est (uidem era lex recta ratio5 naturae congruens5 di--usa in omnes5 constans5 sempiterna+++ne(ue est (uarendus explanator5 aut interpres eius alius+ !ec erit alia lex Romae5 alia #thenis5 alia nunc5 alia posthac5 sed et omnes gentes et omni tempore una lex5 et sempiterna5 et immuta)ilis contine)it5 cui (ui non pare)it5 ipse se -ugiet5 ac naturam hominis aspernatus hoc ipso luet maximas poenas5 etiamsi cetera supplicia5 (uae putantur5 e--ugeritJ. 5de"3s del ius naturale ' en relacin in"ediata con l) e1iste el ius gentium) obser$ado #or todos los #ueblos que sir$e de base a sus relaciones rec#rocas) #orque se funda sobre sus necesidades co"unes) aunque con las "odificaciones que i"#onen las di$ersas circunstancias. -inal"ente ha' el ius ci ile) esto es) el $igente #ara cada #ueblo en #articular. !ntre los tr"inos de esta tricoto"a) no e1iste ninguna contradiccin #ues constitu'en "3s bien deter"inaciones graduales de un "is"o #rinci#io. +a"bin #ara %icern el !stado es #roducto de la naturale*a< un instinto natural e"#uja al ho"bre hacia la sociabilidad ' #recisa"ente a la con$i$encia #oltica. 4e renue$a as la doctrina aristotlica. Ul#iano da al Derecho natural una for"ulacin que no se encuentra en otros escritores< el Derecho natural es< I(uod natura omnia animalia docuitJ. De este "odo e1tiende la $alide* del Derecho natural incluso a los ani"ales en general6 #ero en substancia no hace sino e1#resar de otro "odo lo que 'a era un fir"e #rinci#io #ara todos) o sea) que el funda"ento del Derecho se halla en la "is"a naturale*a de las cosas) en aquellos "oti$os que) desarrollados "3s a"#lia"ente en el ho"bre) se hallan sin e"bargo en ger"en ta"bin en los ani"ales inferiores. !l conce#to de ius naturale se conecta con el de ae(uitas) que significa #ro#ia"ente un #roceso de equi#aracin) esto es) un tratar igual"ente las cosas ' relaciones iguales6 es un criterio que obliga a reconocer aquello que es idntico en el sustrato de las cosas) "3s all3 de
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lo $ario ' accidental. 5s #ues) la idea de equidad ' le' natural $ienen a ser factores de #rogreso en el Derecho. !l Derecho #ositi$o es una "odificacin) con ele"entos de accidentalidad ' relati$idad del Derecho (atural. !l si"#le reconoci"iento de que el Derecho #ositi$o es contrario al (atural no basta #or s #ara abolir aqul) #ero deter"ina una tendencia hacia su refor"a o hacia su #erfecciona"iento aun en el "o"ento de la a#licacin judicial #or "edio de la equidad. !l "agistrado ro"ano dis#ona de un #oder "3s a"#lio que el del "agistrado actual6 tanto) que al entrar a dese"#eKar su cargo el #retor enunciaba las "31i"as que habran de infor"ar su jurisdiccin =edictum>. !l Derecho (atural #er"anece co"o el su#re"o criterio terico. De l se deducen las "31i"as "3s generales< #or eje"#lo) la de que #or naturale*a todos los ho"bres son iguales ' libres =segBn las enseKan*as de la -ilosofa estoica>. Los juristas ro"anos reconocen as) e1#resa"ente) que la escla$itud es contraria al Derecho (atural< #ero buscan su justificacin en el ius gentium #or ser costu"bre establecida en todos los #ueblos) co"o consecuencia de la guerra. &tro #rinci#io del Derecho (atural es el de legti"a defensa< I ad ersus periculum naturalis ratio permittit se de-endereJ6 o bien I im i repellere licetJ. !n un #rinci#io el ius gentium fue entendido co"o< Iaquel co"#lejo de nor"as que) en el !stado ro"ano) son a#licables a los e1tranjerosJ) #ero con el estudio de la -ilosofa griega) se reconoci en esa "is"a si"#licidad de relaciones) la e1#resin de la naturale*a) el reflejo de la le' natural) en lo cual tu$o que $erse un ele"ento de su#erioridad) entendiendo entonces #or ius gentium co"o Iel Derecho #ositi$o co"Bn a todos los #ueblosJ =I (uasi (uo iure omnes gentes utunturJ>. &a Escol+stica Q #olis 4e da un retorno #arcial a la -ilosofa cl3sica. 5ristteles fue el "aestro #or e1celencia) #ero estudiado e inter#retado queriendo #onerlo de acuerdo con los #rinci#ios religiosos) no sie"#re fue e1#uesto en su autntico sentido. 5s acontece que cuando des#us la -ilosofa del renaci"iento reaccion contra la !scol3stica) se declar ta"bin antiaristotlica. 5un conser$ando su #ro#io car3cter teolgico) la -ilosofa !scol3stica trat de desarrollar los dog"as religiosos "ediante un an3lisis racional) dentro de los l"ites i"#uestos #or la fe. La influencia del #ensa"iento cl3sicos es) sin e"bargo) sie"#re $isible ' bastante fecunda. !l funda"ento de la doctrina jurdica ' #oltica de 4anto +o"3s es la #artici#aicn de la le'6 distingue al efecto) tres rdenes de le'es< lex aeterna5 lex naturalis5 lex humana. La lex aeterna es la "is"a /a*n Di$ina que gobierna el "undo =I ratio di inae spientiaeJ>) que nadie #uede conocer entera"ente en s "is"a =I legem aeternam nullus potest cognoscere5 secundum (uod in se ipsa est5 nisi solus Deus et )eati5 (ui Deum per essentia ident J>) aunque s #arcial"ente a tra$s de sus "anifestaciones. La lex naturalis es en ca"bio directa"ente cognoscible #or los ho"bres) "ediante la ra*n6 es cabal"ente una #artici#acin de la le' eterna en la criatura racional) segBn su #ro#ia ca#acidad =Ilex naturalis nihil aliud est5 (uam participatio legis aeternae in rationali creaturaJ>. La lex humana es una in$encin del ho"bre) #or la cual) #artiendo de los #rinci#ios de la le' natural) se #rocede a a#licaciones #articulares. Puede deri$arse de la le' natural per modum conclusionum o per modum determinationis) segBn que la le' hu"ana re#resente la resultante de #re"isas de la lex naturalis) co"o conclusiones de un silogis"o) o bien constitu'a una "a'or es#ecificacin de aquello que est3 afir"ado in genere en la le' natural. 4e #lantea el siguiente #roble"a #r3ctico< debe ser obedecida la le' hu"ana) ta"bin cuando se halle en contradiccin con la le' eterna o la le' natural? !sto es) hasta qu #unto debe el ciudadano obedecer las le'es del !stado? 4egBn la doctrina to"ista) la lex humana debe ser obedecida aun cuando no sea del todo confor"e con el bien co"Bn) es decir) aunque constitu'a un daKo) #or ra*n de la
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conser$acin del orden =Ipropter itandum scandalum el tur)ationemJ>6 #ero no debe en ca"bio) ser obedecida) cuando i"#lique una $iolacin de la lex di ina =Icontra Dei mandatumJ>. !n la doctrina del !stado resulta toda$a "3s $isible la influencia de 5ristteles6 ' se acusa ta"bin la "a'or diferencia entre la teora de 4anto +o"3s ' la de 4an 5gustn. Para 4anto +o"3s el !stado es un #roducto necesario) destinado a la satisfaccin de las necesidades hu"anas) deri$a de la naturale*a sociable del ho"bre ' subsistira aun inde#endiente"ente del #ecado. !l !stado tiene la "isin de garanti*ar la seguridad de los ho"bres asociados ' de #ro"o$er el bien co"Bn< es una i"agen del reino de Dios. %on esto se da una rehabilitacin del conce#to del !stado) en contraste con la teora de 4an 5gustn. 4in e"bargo) no se $ara la conce#cin funda"ental de ste) #ues ta"bin 4anto +o"3s concibe el !stado co"o subordinado a la Iglesia) a la cual debe sie"#re obedecer a'ud3ndola #ara la consecucin de sus fines. Un !stado que se resiste a la Iglesia no es legti"o6 el Pa#a co"o re#resentante del Poder Di$ino tiene el derecho de castigar a los soberanos ' #uede dis#ensar a los sBbditos del deber de obediencia a stos) deslig3ndolos del jura"ento de fidelidad. !sto tiene gran i"#ortancia en la 7istoria #oltica de la !dad 2edia.

Edad 4edia 5 fines de la !dad 2edia) !uro#a se estaba #re#arando #ara nue$as for"as de $ida #oltica) econ"ica ' religiosa. Por un lado) el 4acro I"#erio /o"ano 8er"3nico ' la Iglesia haban iniciado su declinacin dejando de ejercer aquella #rofunda influencia unificadora en $irtud de la cual as#iraban) cada una en su esfera) al #redo"inio uni$ersal. Por otro) en la !uro#a occidental se estaban constitu'endo #oderosos nBcleos unificadores en funcin de los cuales el #rinci#io de la nacionalidad co"en*aba a #re$alecer sobre el conce#to de una autoridad #oltica ' una religin uni$ersales. Los ca"bios en las conce#ciones filosficas generales tendr3n co"o consecuencia "odificaciones funda"entales en la filosofa jurdica. Desde Par"nides hasta 4anto +o"3s) la filosofa haba ado#tado una actitud b3sica"ente realista) una for"idable indagacin "etafsica) una doctrina a"#lia de la realidad. 5nte la #regunta qu es lo que e1iste?6 est3 la res#uesta de que e1iste el "undo de las cosas. Las cosas son ' ade"3s de ser son inteligibiles. %onocer) #ara el realis"o) significa tener en la "ente todo un cat3logo) lo "3s $ariado #osible) de conce#tos ' juicios que nos #er"iten acceder a la realidad de una "anera si"#le ' natural. !l conoci"iento refleja as en la "ente la "is"a realidad. Un juicio es $erdadero cuando su contenido lgico se encuentra #erfecta"ente adecuado a la cosa cu'o ser en si se da #or su#uesto. H la $erdad se define co"o la #erfecta adecuacin entre lo que el juicio e1#resa ' lo que la realidad es. Las cosas tienen esencia ' e1istencia. La inteligibilidad de las cosas constitB'ese en uno de los #ostulados b3sicos del realis"o) co"o que la #ro#ensin natural del ho"bre es abrirse al "undo que le rodea #ara dar una res#uesta "etafsica de la realidad en base a lo que #ercibe sin "ediaciones. La destruccin de la unidad religiosa) las guerras de religin ' el ad$eni"iento del #rotestantis"o dieron una res#uesta histrica"ente negati$a a la su#osicin "etafsica de la indestructibilidad de esa unidad. !l #olaco (icol3s %o#rnico dio #or el suelo con el siste"a geocntrico de Ptolo"eo) funda"entando el siste"a heliocntrico. !n el siglo G,I 9e#ler co"#let el siste"a. !l descubri"iento de 5"rica confir" la teora de la esfericidad de la +ierra.
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2iguel 4er$et descubri la circulacin sangunea #ul"onar) abriendo un #anora"a cientfico hasta entonces insos#echado. +odos estos aconteci"ientos re$elaron que la realidad era "u' distinta de lo que se su#ona. !l siglo G,I es el "o"ento en que el saber cientfico entra en una #rofunda crisis) de donde surge una #osicin co"#leta"ente nue$a de filosofa. 5ntes de #lantearse el #roble"a "etafsico) la filosofa se #lantear3 c"o e$itar el error) c"o encontrar una $a adecuada ' conducente al logro de $erdades uni$ersal"ente $3lidas ' el #roble"a de la ca#acidad que #ueda tener el #ensa"iento #ara descubrir ' de"ostrar esas $erdades. -rente a la desconfian*a generali*ada) Aacon deca que haba que rehacerlo todo. 4lo un conoci"iento circunstanciado ' escru#uloso de la naturale*a #oda #er"itir la elaboracin ' consolidacin de una filosofa natural ' #or consiguiente) de una adecuada "etafsica. H el aristotelis"o) no tanto #or sus doctrinas cuanto #or su "todo) resultaba inefica* #ara res#onder tales e1igencias. !l "todo deducti$o se estructuraba en el desarrollo lgico del silogis"o) que siendo un slido instru"ento lgico de de"ostracin) no sir$e #ara el descubri"iento. !l silogis"o es cierto) seguro) #ero estril. Aacon #ro#one el "todo inducti$o) "ediante el cual se transita de lo #articular a lo general. !n este "arco de duda general en torno a las $erdades de la filosofa es que a#arece Descartes. !l conoci"iento fundado en la filosofa aristotlica era sie"#re discutible) #ues sie"#re caba discutir si el juicio o sus ele"entos constituti$os) los conce#tos) se ajustaban o no a la realidad #redicada. Lo Bnico indubitable) susce#tible de ser conocido de una "anera absoluta e in"ediata es nuestro #ensa"iento "is"o. 4i considero que todo #ensa"iento es #ensa"iento de una cosa) sie"#re #uedo dudar de que la cosa sea tal co"o "i #ensa"iento la e1#resa6 #ero si e1a"ino no la relacin entre "i #ensa"iento ' la cosa) sino la relacin entre "i #ensa"iento ' 'o) ah no ha' "argen de dudas. Puedo tener un #ensa"iento equ$oco) #uedo enunciar un juicio falso) dudar de que "is juicios sean $erdaderos) #ero de lo que no #uedo dudar es de que esto' #ensando) for"ulando un juicio ' dudando de la $erdad de ese juicio. Descartes re$ierte el sentido de la indagacin "etafsica) ' al interrogante sobre qu es lo que e1iste o sobre quin e1iste) res#onde< e1iste "i #ensa"iento. !1isto 'o #ensando. Ho ' "i #ensa"iento da"os sentido ' entidad a la realidad. Descartes #ro#one un "todo acorde con las connotaciones de su tie"#o< el de la duda "etdica) consistente en desechar co"o falso todo aquello que no ofre*ca con in"ediata e$idencia la garanta de lo $erdadero. $ogito ergo sum #asa a ser el #unto de #artida del filosofar. !l funda"ento Blti"o de toda conce#cin del "undo ' de la $ida. 5 #artir de ahora la filosofa ser3 #ri"ordial"ente gnoseolgica. 4i el #ensa"iento es la garanta del ser ' no el ser la garanta del #ensa"iento) ha de inferirse co"o conclusin que la doctrina del #ensa"iento es la base de la doctrina del ser. (icol3s 2aquia$elo< este ti#o fue un #oltico e"#irista ' un socilogo. 5h) ' #or lo forro) debe ser #ariente de 9elsen. !n sus obras anali*a los #rocesos #olticos ' las causas en que se fundan el #oder ' la estabilidad de los gobiernos. %on la solucin concreta #ara la for"acin de un !stado inde#endiente co"o finalidad) constructi$a ' loable en s "is"a) justificara la ado#cin de "uchos "edios) incluso la traicin ' la $iolencia. !l fin justifica los "edios =enfer"o>. 4i se de#ura el siste"a de 2aquia$elo de su #osicin filosfico?#oltica) que ad"ite la concrecin de tortuosos #rocederes en $ista de la consolidacin del #oder) queda sin e"bargo un saldo fa$orable) el de haber #uesto de relie$e la necesidad de e1a"inar la realidad histrico?concreta de la sociedad hu"ana cuando se #retende con res#ecto a ella) la $igencia de deter"inado siste"a #oltico. ;ean Aodin< #osible"ente influido #or la literatura grecorro"ana) considera la estructura ' organi*acin del !stado a #artir de un conce#to unificador< la identificacin del #oder ' la soberana del !stado con el gobierno. Distingue as tres for"as de gobierno< "on3rquica)
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aristocr3tica ' de"ocr3tica) deter"inando el ele"ento esencial en quin lle$a a cabo la creacin de le'es< si est3 a cargo del "onarca) el gobierno es "on3rquico) si est3 a cargo de la noble*a) aristocr3tico ' si la reali*a el #ueblo) de"ocr3tico. %oincidiendo con la consolidacin "on3rquica francesa) Aodin caracteri* a la soberana del !stado co"o el #oder absoluto ' #er#etuo del "onarca) sosteniendo co"o funda"ento que quien crea la le' no #uede quedar so"etido a ella) sino que debe #er"anecer ubicado en un #lano su#erior. Por consiguiente) el Bnico so"eti"iento que reconoce es el relati$o a las nor"as di$inas ' naturales. !n esta corriente de ideas) Aodin sostiene que la libertad indi$idual ' el goce de los derechos funda"entales del ho"bre ceden en i"#ortancia ante el #oder del !stado) indi$iduali*ado histrica"ente en la #ersona del "onarca. 5d$irtese con claridad) a tra$s del #ensa"iento de Aodin c"o la conce#cin terica se $e influida #or la circunstancia histrica) a tal #unto que #or un lado se sobre$alora la inde#endencia e1trnseca de un #oder consolidado ' #or otro) se desesti"an los intrnsecos $alores indi$iduales. Puede decirse que Aodin ha estructurado no una teora del !stado) sino una teora de justificacin de una es#ecfica for"a de !stado =la "onarqua absoluta>. -rancisco 4u3re*< telogo ' canonista es#aKol cu'a filosofa jurdica constitu'e la elaboracin "3s "adura del iusnaturalis"o escol3stico. !n su obra 1De legi)us/ desarrolla entre otros te"as) una e1tensa doctrina de la le' natural ' la le' #ositi$a. La le' natural es la e1#resin unitaria de un siste"a "oral) objeti$o) uni$ersal ' $erdadero #uesta #or Dios en la conciencia del ho"bre. Pero este siste"a) con ser unitario) #uede es#ecificarse en tres distintos rdenes nor"ati$os) a saber< el #ri"ero) integrado #or los #rece#tos uni$ersalsi"os) #erennes e in"utables) co"o los que "andan hacer el bien ' e$itar el "al6 el segundo) constituido #or conclusiones lgicas deri$adas "ediata o in"ediata"ente de los #ri"eros) ' #or tanto) tan in"utables co"o stos) ' el tercero) for"ado #or "andatos que regulan "aterias contingentes. !n consecuencia) el derecho natural) con ser absoluto) estructBrase en funcin de una doble serie nor"ati$a) a saber< a> nor"as rigurosa"ente in"utables) de car3cter necesario) inde#endientes de todo arbitrio hu"ano) que constitu'en el derecho natural precepti o ' que regulan "aterias no contingentes6 ' b> nor"as que regulan "aterias "utables) cu'o contenido de#ende del do"inio de la $oluntad hu"ana ' que #or lo "is"o #ertenecen al lla"ado derecho natural dominati o. 5l incluir co"o una inno$acin el ele"ento "utabilidad en el derecho natural) intenta "ostrar la $inculacin de ste con el derecho #ositi$o ' a la $e* la subordinacin en que se encuentra la legislacin hu"ana res#ecto a de los #rinci#ios del derecho natural. 5s #ues) la esencia de la funcin legislati$a consistira en elegir dentro de una constelacin de #osibilidades de accin) aquella "3s acorde con los #rece#tos iusnaturalistas. 5l concebir la le' natural co"o le' "oral en sentido a"#lio) no establece un deslinde entre "oral ' derecho. Pero de algBn "odo su #ensa"iento i"#lica tal distincin. Pues el 3"bito co"#rendido #or lo que lla"a derecho natural do"inati$o no es otro que el 3"bito #ro#io ' es#ecfico del derecho #ositi$o) cu'o fin concreto debe coincidir con el fin su#re"o e in"utable de la le' natural #erce#ti$a #ero no su#er#onerse 'a que ha' en la conciencia hu"ana un sector e1ento de coaccin donde la le' natural se reali*a #lena ' autntica"ente aun al "argen de lo que dis#one la le' #ositi$a. /es#ecto a la teora del !stado) 4u3re* desarrolla su tesis #artiendo de la #re"isa aristotlica de que el ho"bre es un ente social. De las infinitas relaciones interhu"anas que se dan en la sociedad) deben distinguirse las que tienen un fin in"ediato) indi$idual o "era"ente fa"iliar =relaciones #arciales o i"#erfectas> de las que #ersiguen un fin "ediato) $erdadera"ente social =relaciones totales o #erfectas>. !stas Blti"as se dan Bnica"ente a tra$s de la organi*acin #oltica que) co"o for"a "3s #erfeccionada de la $ida hu"ana) #er"ite la total satisfaccin de las necesidades indi$iduales. !l ele"ento unificador de la co"unidad #oltica
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es la autoridad. 4e funda"enta en le'es #ro#ias de la naturale*a hu"ana ' re#resenta en "odo #erfecto a la #otestad estatal. Desarrolla ta"bin la idea de soberana) que era #oco "enos que desconocida en la !dad 2edia) 'a #orque el senti"iento religioso funda"ent3base en la unidad del gnero hu"ano) 'a #orque el #oder #Bblico haba sido equi#arado) #or el rgi"en feudal) al ejercicio de un derecho de #ro#iedad. La entiende co"o una #otestad #oltica su#erior ' destaca la #ree"inencia de esa #otestad cuando es legislati$a. Locali*a al #oder no en #ersona indi$idual alguna) ni en el conjunto de los indi$iduos Pen el que se encuentra) sin e"bargo) latente? sino en la "is"a #ersonalidad del !stado donde se "anifiesta e1clusi$a ' efecti$a"ente. Dios es la fuente su#re"a) aunque "ediata) del #oder #Bblico. !s fuente "ediata #orque) co"o creador de un orden natural ' #or ende de un orden social Pcu'o "anteni"iento requiere un #oder? no designa en concreto a #ersona alguna #ara que ejer*a tal #otestad) sino que confiere a la "is"a co"unidad el atributo de darse sus for"as de gobierno ' deter"inar quin ' c"o ha de detentar el #oder. 7ugo 8rocio< La escisin entre el iusnaturalis"o escol3stico ' el racional #rodBcese #or obra de 8rocio) considerado #or "uchos autores $erdadero #recursor de la "oderna filosofa jurdica. 4u #unto de #artida es funda"entar sobre bases "era"ente racionales ' con sentido uni$ersalista un derecho de gentes de#urado de toda influencia #oltica ' religiosa. 4ostiene que el derecho natural se "anifiesta en la socialidad del ho"bre ' se de"uestra #or la ra*n. Dos for"as sustanciales tiene la ra*n hu"ana #ara conocer al derecho natural. 5 #riori) cuando se establece e1trae"#rica"ente que algo es confor"e o disconfor"e con la ra*n natural ' social6 ' a #osteriori) cuando se deter"ina #or "edio de la e1#eriencia que algo es considerado co"o justo o injusto #or todos los #ueblos o #or la "a'ora de ellos. 4u#one que toda organi*acin #oltica se constru'e contractual"ente. Por ello "is"o) la condicin funda"ental de la #ro#ia organi*acin reside en la in$iolabilidad de los #actos) toda $e* que si se ad"itiese el su#uesto contrario) no #odra hablarse siquiera de una sociedad #oltica"ente organi*ada. !sta nue$a tendencia) lla"ada escuela cl3sica del derecho natural) $a a canali*ar sus teori*aciones en tres direcciones funda"entales) i"#uestas #or los intereses #olticos #redo"inantes< a> la idea de justicia) e1#resada en un conjunto de #rinci#ios nor"ati$os de uni$ersal $alide* que rigen al ho"bre6 b> la nocin de estado de naturale*a) con la cual unas $eces se alude al conjunto de condiciones hu"anas con #rescindencia total del !stado) ' en otras a la sociedad en un #erodo histrico #reestatal6 ' c> el conce#to de contrato social) e1#resin no sie"#re un$oca) "ediante cu'o au1ilio se ha tratado de funda"entar lgica"ente la organi*acin jurdico?#oltica en atencin a la #re$alencia de la autono"a de la $oluntad de los indi$iduos frente al #oder del !stado. 4e ad$ierte cu3n ntido es el trasfondo #oltico de esta conce#cin en la cual el reconoci"iento de derechos funda"entales anteriores a toda nor"acin #ositi$a surge co"o el Bnico e1#ediente ca#a* de o#oner el conce#to de soberana #o#ular al conce#to del #oder absoluto del "onarca. +o"3s 7obbes< el enfer"o este dice que el ho"bre es un ser original"ente antisocial) do"inado #or el instinto de conser$acin que lo induce a buscar la satisfaccin de sus #ro#ias necesidades con #rescindencia de las de sus se"ejantes. !l egos"o es as el factor deter"inante de todos los actos hu"anos. !n el #ri"iti$o estado de naturale*a en que $i$e el ho"bre) ese egos"o se resuel$e en una guerra de e1ter"inio) #ues abandonado a sus instintos) todo ser hu"ano es daKoso #ara con sus se"ejantes< homo homini lupus. !l tr3nsito del estado natural al estado ci$ili*ado su#one un "o"ento de transfor"acin en el egos"o) transfor"acin que se o#era con la institucin de dos siste"as nor"ati$os funda"entales< el derecho ' la "oral. !l !stado surge entonces co"o una creacin hu"ana de ti#o con$encional. Los ho"bres que originaria"ente ejercen libertades ' derechos ili"itados) los
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delegan a un "onarca) facult3ndolo #ara crear ' hacer a#licar las le'es con el fin de hacer efecti$a una #acfica $ida social. Aenito 4#ino*a< #arte del su#uesto de que tanto el #ensa"iento co"o la e1tensin =el es#ritu ' la "ateria> slo son dos distintas "odalidades de "anifestacin de una sustancia infinita ' Bnica a la que deno"ina Deus si e !atura =Dios o (aturale*a>. 4u doctrina sobre el ho"bre ' su co"#orta"iento se funda en una teora del conoci"iento) segBn la cual todas las ideas en torno a Dios o (aturale*a son ideas $erdaderas) cu'a $erdad consiste en su #erfecta adecuacin con la realidad. La tendencia del ho"bre hacia el bien se traduce co"o la $irtud de confor"ar sus actos con la ra*n) lo que equi$ale a confor"arlos con la (aturale*a) a tra$s del #ro#sito de #ercibir a sta clara ' distinta"ente. Pues co"o la ra*n es facultad de conocer las causas de las #asiones ' desligarse) con au1ilio de la $oluntad) de stas) cuando ello acontece) el es#ritu ha #odido lograr el conoci"iento de la (aturale*a o) lo que es lo "is"o) el conoci"iento de Dios. Lo natural"ente #osible) aunque a #ri"era $ista #are*ca i"#erfecto e injusto) es ta"bin en alguna "edida) #erfecto ' justo. 4i es natural que los ho"bres usen del #oder fsico en un intento co"Bn de ordenacin de la $ida) ese #oder fsico queda entonces) legiti"ado co"o justo. Pero el uso incontrolado e indiscri"inado de la fuer*a encierra "Blti#les #eligros #ara el ho"bre "is"o. Por ello es que los indi$iduos) llegados a un #unto de su estado natural) acuerdan ' con$ienen en unificar esa fuer*a dentro de un orden co"Bn. (ace as el !stado. ;ohn LocSe< i"#ugna la tesis de que la sola ra*n es#eculati$a es suficiente #ara lograr conoci"ientos $erdaderos. !n ca"bio) la ra*n analtica constitu'e en Blti"a instancia el su#re"o criterio orientador del #roceso de conoci"iento. 4us doctrinas #olticas desarrolladas en sus I+Zo treatises on go$ern"entJ fueron con$ertidas en funda"ento ideolgico del liberalis"o de"ocr3tico ' que) #or ello "is"o) constitu'en el #unto de #artida de "uchas teoras #olticas liberales durante los siglos G,III ' GIG tanto en Inglaterra co"o en el continente euro#eo. LocSe #arte de la #re"isa de que el ho"bre es sociable #or naturale*a P bien que no subordina a #oder #oltico alguno? ' e1isten 'a en l ciertos derechos tales co"o el derecho a la libertad #ersonal) al trabajo ' a la #ro#iedad indi$idual. La necesidad de asegurar ' garanti*ar el goce ' ejercicio de estos derechos indi$iduales justifica al !stado. Luien resulte in$estido del #oder que originaria"ente corres#onde a los indi$iduos no #uede usarlo a discrecin sino en los l"ites en que ese #oder ha sido confiado. 5un cuando el contrato social es entendido #or LocSe co"o un aconteci"iento histrico P' #or tanto e"#ricoP es ta"bin considerado co"o su#uesto racional toda $e* que ejerce una #re$alente funcin unificadora. -inal"ente) en el siste"a de #rinci#ios constitucionales) sub'ace una teora de la di$isin de #oderes que ejercer3 "arcada influencia en las conce#ciones de 2ontesquieu 4a"uel Pufendorf< sus obras constitu'en una sntesis doctrinaria de las conce#ciones de 8rocio ' 7obbes. 5d"ite el #rinci#io de sociabilidad del ho"bre) ' ta"bin considera el i"#ulso social del ho"bre co"o funda"ental"ente "oti$ado #or el inters. %on res#ecto a derecho natural ' derecho #ositi$o) el #ri"ero es #ro#io ' connatural del ho"bre) anterior al !stado e incluso orientador de toda funcin legisladora. !l segundo es #uesto #or el !stado) consagrando los derechos ' deberes 'a i"#uestos #or el derecho natural. Distingue entre derechos innatos) #ro#ios del ho"bre aislado) ' derechos adquiridos que corres#onden al indi$iduo co"o integrante de la sociedad. 8odofredo 8uiller"o Leibni*< "3s filsofo que jurista entre$i la necesidad de #ro"o$er la in$estigacin histrica ' co"#aratista de las distintas legislaciones #ositi$as. !n un intento de
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clasificacin de los rdenes nor"ati$os) distingue tres esferas del bien< la #ri"era) fundada en la pietas) tiende al cu"#li"iento de los #rece#tos di$inos6 la segunda) fundada en la :(uitas) cu"#le los fines de la hu"anidad6 la tercera) fundada en el jus strictum) se orienta a la concrecin de los fines del !stado. !n corres#ondencia con esta tri#le distincin) considera a la justicia bajo tres "odalidades< justicia uni$ersal) justicia distributi$a) ' justicia con"utati$a) confiriendo a cada una de ellas los caracteres tradicionales fijados #or la conce#cin aristotlica. %risti3n +o"asio< afronta la tarea de resol$er) con criterio "etdico) el #roble"a de la distincin entre "oral ' derecho. %on un funda"ento notoria"ente #oltico) distingue las ciencias relati$as al co"#orta"iento hu"ano en tres es#ecies< la tica o "oral) la #oltica ' la juris#rudencia o derecho. 5unque di$ersas en su contenido) las nor"as de conducta estudiadas #or estas tres disci#linas tienden a una co"Bn finalidad) concretar la felicidad hu"ana. !sta clasificacin tiene co"o base la subsuncin de aquellas es#ecies de nor"as en tres correlati$os #rinci#ios su#re"os. 5s) el de la tica o "oral es lo honestum ' su #rece#to funda"ental< 1;uod is5 ut alii si)i -aciant5 tute ti)i -acies/ =7a*te a ti) lo que quisieras que los de"3s se hagan a s>. La #oltica tiene #or #rinci#io su#re"o el decorum del cual se deduce< 1;uod is5 ut alii ti)i -aciant5 tu ipsis -acies J =7a* a los de"3s lo que quisieras que los de"3s te hagan a ti>. H #or Blti"o) el derecho tiene #or #rinci#io su#re"o el justum que se traduce en< 1;uod ti)i non is5 -ieri a teri ne -aceris/ =(o hagas a otros lo que no quisieras que te hagan a ti>. Las nor"as "orales que la tica estudia ' establece) regulan solo el obrar indi$idual) #or lo tanto refirense en "odo e1clusi$o a la conciencia del sujeto) a su intencin o fuero interno. +ienden) #or consiguiente) a la #erfeccin es#iritual del indi$iduo. !n ca"bio) las nor"as jurdicas) que co"#renden el objeto de la juris#rudencia o derecho) son reguladoras del obrar interindi$idual ' se refieren al fuero e1terno del ho"bre estableciendo relaciones en un rgi"en de coe1istencia. Infirese de ello que los deberes que la tica #ostula son incoercibles) 'a que nadie #uede ejercer fuer*a alguna en la esfera de su #ro#ia $oluntad. Por el contrario) los deberes que el derecho establece son coercibles) toda $e* que la coaccin #uede ejercerse en la esfera intersubjeti$a) en el #lano social. %risti3n Colff< #ara l) toda la filosofa #r3ctica) co"#rensi$a de la "oral ' el derecho) gira en torno a un #rinci#io funda"ental< la idea de la #erfeccin. !l fin de todo ordena"iento tico es #erfeccionar a los ho"bres a tra$s de un siste"a de deberes. La nocin leibni*iana que equi#ara al derecho subjeti$o con la potentia moralis ' al deber jurdico con la necessitas moralis es lle$ada a sus Blti"as consecuencias #or Colff al afir"ar que el derecho es la facultad de cu"#lir con el #ro#io deber. De esto se infiere que la le' jurdica es #er"isi$a en tanto que la le' "oral es #rece#ti$a =i"#erati$a>. ;uan Aautista ,ico< fue el #ri"ero en considerar al derecho co"o fen"eno histrico o antici#3ndose a la conce#cin de la !scuela histrica que a#arece en el siglo GIG. !l derecho natural es una idea. Pero es ta"bin un hecho) un aconteci"iento del ho"bre. !l conjunto de $erdades que la ra*n descubre es necesaria"ente actuado ' $i$ido #or el ho"bre en el de$enir histrico. (o #uede e1istir una o#osicin absoluta entre derecho natural ' #ositi$o 'a que son distintas for"as de "anifestarse de una "is"a realidad jurdica. Preocu#ado #or conciliar la ra*n) i"#lcita en el derecho natural) con el hecho del derecho #ositi$o) trata de recoger el sentido del derecho a tra$s de un an3lisis histrico co"#arati$o de las le'es) costu"bres e instituciones religiosas de los distintos #ueblos.

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%arlos de 4econdat) Aarn de 2ontesquieu< en su obra I!l es#ritu de las le'esJ reali*a un estudio analtico de las instituciones jurdicas) le'es ' costu"bres de los distintos #ueblos) consider3ndolas co"o consecuencias o #roductos del de$enir histrico. /es#ecto del origen ' e$olucin del derecho) confiere rele$ancia a las condiciones naturales) a"bientales ' cli"3ticas en las que $i$en las distintas sociedades. Distingue tres for"as de !stado< a> La /e#Bblica) cu'o #rinci#io funda"ental es la $irtud) o sea) la $ocacin ciudadana hacia el bien #Bblico. 4egBn que una #arte o todo el #ueblo ejer*an la soberana) ser3 aristocr3tica o de"ocr3tica6 b> la 2onarqua) cu'o #rinci#io rector es el honor) #rinci#io bajo el cual los indi$iduos tienden a lograr ttulos ' #ri$ilegios dentro de un siste"a autocr3tico de organi*acin6 c> el Des#otis"o) cu'o #rinci#io su#re"o es el "iedo) la consolidacin del #oder "ediante una o#resin tal que tienda a lograr que la autoridad estatal sea no slo res#etada sino ta"bin te"ida. 2ontesquieu #ro#ugna un siste"a tri#artito de se#aracin de los #oderes que tienda a eli"inar la absorcin. ;ean ;acques /ousseau< e1a"ina el origen de la ci$ili*acin ' #aralela"ente) el #roceso de corru#cin o#erado en el indi$iduo social co"o consecuencia de la #aulatina consolidacin del rgi"en de la #ro#iedad #ri$ada) de las a"biciones ' #redo"inios #olticos ' de la o#osicin de co"#lejos intereses. !n contra de la tendencia natural) el estado social ha desjerarqui*ado la bondad hu"ana creando un #le1o de #ri$ilegios ' subordinaciones ' eli"inando lo originaria #ure*a de los indi$iduos. !l contrato social #er"ite que todos los ho"bres #er"ane*can libres e iguales) al tie"#o que el !stado) en su funcin tutelar) garanti*a "ediante la le' el ejercicio de los derechos. 9ant< teora deontolgica o for"alista. & sea< la correccin "oral de un acto no est3 dada #or el hecho de que sus consecuencias "a1i"icen cierto bien intrnseco) sino que de#ende de que) #or su naturale*a inherente) constitu'a el cu"#li"iento de un deber. !l conce#to de deber es #rioritario sobre el de bondad. 9ant di$ide el conoci"iento en lgica) que co"#rende reglas #ura"ente for"ales de todo ra*ona"iento en general6 fsica) #rinci#ios del uso terico de la ra*n6 tica) #rinci#ios del uso #r3ctico de la ra*n. Presenta los #rinci#ios "orales co"o uni$ersal"ente $3lidos #ara todos los seres hu"anos racionales. 4on autno"os) o sea) son le'es que uno se da a s "is"o. 4on categricos) #orque lo que ellos ordenan no est3 condicionado a que tenga"os ciertos fines o deseos. 4on uni$ersales< si son los #rinci#ios que quere"os co"o #uros seres racionales con abstraccin de nuestras inclinaciones ' deseos contingentes que nos diferencian unos de otros) entonces se sigue que cada ser racional querr3 la "is"a le' que querra cualquier otro ser racional) ' #or lo tanto) esa le' "oral obliga a todos los seres racionales #or igual. !l i"#erati$o categrico< obra segBn una "31i"a tal que #uedas querer al "is"o tie"#o que se torne le' uni$ersal. 4oral ( derecho La "oral es un ingrediente necesario de lo jurdico) #ero< a> tanto "oral co"o derecho son nor"as de conducta hu"ana) #ero la "oral $alora conducta en s "is"a) #lenaria"ente) en la significacin integral ' Blti"a que tiene #ara $ida del sujeto6 el derecho) $alora la conducta desde el #unto de $ista relati$o) en cuanto alcance que tenga #ara los de"3s. !l 3rea de la "oral es la conciencia) la del derecho es con$i$encia social. 5"bos se enca"inan hacia la creacin de un orden. la la al la

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La "oral nos #ide que sea"os fieles a nosotros "is"os) que res#onda"os autntica"ente a nuestra "isin en la $ida. !n ca"bio el derecho slo nos #ide una fidelidad e1terna) una adecuacin a un orden establecido. La "oral gobierna la conducta social del ho"bre "ediante dos $irtudes< caridad ' justicia. H #or su #arte) el derecho "3s de una $e* #enetra al fondo de las conciencias ' ju*ga las intenciones. b> la "oral es autno"a) el derecho heterno"o. c> "oral su#one ' requiere libertad en su cu"#li"iento). La nor"a jurdica es obligatoria. d> en la "oral el deber se i"#one funda"ental"ente #or causa del sujeto lla"ado a cu"#lirla. Las obligaciones jurdicas no se i"#onen en consideracin o beneficio del obligado) sino del acreedor. Derecho ' 51iologa. Una $aloracin intrnseca es la que #er"ite tener e$idencia de un $alor que es una #ro#iedad que el objeto que se $alora #osee #or s "is"o. Una $aloracin e1trnseca es cuando se califica a1iolgica"ente al objeto) no #orque se tenga e$idencia del $alor co"o #ro#iedad del objeto en s) sino #orque se $alora otra situacin) con el cual la situacin f3ctica que se califica est3 en relacin de i"#licacin. Una de las funciones cotidianas del habla consiste en describir objetos. Usa"os a $eces) #alabras a1iolgicas. Pareciera que nos ocu#a"os de ciertas #ro#iedades que son lla"adas general"ente $alores. 4e discute su e1istencia. !l sentido de estas #alabras no es el "is"o en los diferentes lenguajes) #ero de acuerdo con las circunstancias todas ellas son #erfecta"ente lcitas. !ntre los lenguajes se encuentra aquel que usa las #alabras a1iolgicas si"#le"ente co"o #alabras que seKalan #ro#iedades $alorati$as) $alores.

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