Os Vetores de Funcionamento dos Contratos Mercantis Necessria busca dos traos comuns dos contratos mercantis

A concluso chegada com o estudo dos contratos comerciais sob a perspectiva de mercado que tal modalidade precisa ser vista de forma unitria e autnoma. Para que este paradigma possa se concretizar faz-se necessria a busca por traos comuns entre os negcios mercantis. Suas diretrizes de funcionamento. Escopo de lucro

Nos contratos comerciais, diferentemente dos contratos de consumo, todos os polos so movidos pela busca do lucro, este o objetivo final que motiva a empresa. Aqui a autora faz uma necessria digresso para diferenciar o escopo de lucro contratual do conceito de onerosidade. Diferencia afirmando que oneroso o contrato em que ambos os polos suportam sacrifcios, i.e., onera as duas partes. , pois, atributo do contrato, diferenciando-se do escopo de lucro, que caracterstica da parte. O fim lucrativo a base da qual as outras caractersticas dos negcios mercantis se desdobram. Os negcios interempresariais so, desta forma, regulados por contratos onerosos em que todos os polos buscam o fim maior empresarial: o lucro. O norte do contrato: sua funo econmica

Aqui Forgioni afirma que existem duas questes fundamentais para concepo, desenvolvimento e interpretao dos contratos mercantis: A que vem determinado negcio? e Qual a necessidade econmica das partes que ele visa a satisfazer?. So essenciais porque, como a bem colocada epgrafe desta parte por Chivenda1, as partes no contratam pelo mero prazer de trocar declaraes de vontades; no campo do direito comercial, as partes visam um determinado fim potencialmente vantajoso. O ato de contratao requer justificao objetiva e para isso tornase necessria uma perspectiva dinmica da autonomia privada para que seja ultrapassada a dimenso escrita dos contrato e encontrar seus fins. A funo econmica indispensvel para a compreenso do negcio, uma vez que, se a busca do lucro o foco dos contratos empresariais, no possvel o distanciamento de tal modalidade contratual da necessidade econmica que busca satisfazer.

Custos de Tradio

Todas as citaes foram retiradas do texto fichado.

Nos contratos comerciais, as partes acreditam que sero por eles beneficiadas, i.e., que do negcio surgiro mais vantagens que desvantagens. O negcio com terceiros, por exemplo, s ser realizado se a opo de produzir internamente no for mais vantajosa. Como todos os tipos de produo, sejam eles internos ou externos envolvem custos, a ponderao destes torna-se importante na busca da maximizao dos lucros. So os custos de transio. Podem ocorrer antes ou depois da celebrao do negcio (ex ante/ex post). Podem tambm ser divididos em custos de coordenao e de motivao, isto , respectivamente, em, por um lado, custos relacionados aos gastos inerentes s negociaes e, por outro, aqueles relacionados com o no-conhecimento de todos os dados relevantes e relacionados ao prejuzo advindo do potencial oportunismo da outra empresa. Prtica e contratos empresariais

A esmagadora maioria dos contratos comerciais celebrada sem a presena de juristas. Ainda muito forte e presente a fora dos usos e costumes no direito comercial, mesmo porque, como a citao de Grau colocada nesta parte afirma, o contrato celebrado no mundo dos fatos, luz do ordenamento, claro, mas sem fazer necessria a exegese contratual enquanto houver a paz temporal obtida por meio do contrato. Conclui aqui Forgioni que o direito mais que um sistema de regras, uma prtica social. Oportunismo e vinculao

Faz-se necessria a fora obrigatria dos contratos nas relaes comerciais, porque, ao celebrar o contrato, a parte, se lhe fosse permitido, gostaria de permanecer livre para desvencilhar-se do negcio. A pacta sunt servanda importante para coibir o comportamento oportunista da parte que deseja abandonar o contrato. Racionalidade limitada

Devido a impossibilidade de prever todas as futuras possibilidades no curso da relao, as partes no so possuem e, consequentemente, no podem processar todas as informaes para traar os planos de ao. No so, pois, capazes de, no contrato, descrever todas as possveis eventualidades de forma clara. dito, desta forma, que os agentes econmicos agem impelidos por uma racionalidade limitada. A ideia foi proposta por Herbert Simon, advinda de sua definio do homem econmico, o qual, alm de econmico, racional. assumido que tal indivduo possui conhecimento de aspectos relevantes claro, mas no necessariamente absoluto. Possui uma espcie de racionalidade instrumental.

Seu comportamento racional, mas de forma limitada, devido sua cognio limitada e a possvel incompletude das informaes. Apesar destes limites os agentes econmicos tentam agir racionalmente, isto , tentam responder racionalmente diante da cognio de sua limitao cognitiva. Um exemplo de que o direito empresarial reconhece a impossibilidade de plena cognio o instituto da onerosidade excessiva. Desvios de pontos controvertidos

Algumas vezes, para que o negcio seja possvel, determinadas questes estrategicamente so deixadas de fora da previso contratual. Segundo Macaulay, uma parte X no quer levantar uma questo desconfortvel temendo que Y demande dela algo que X no queira dar, portanto, antecipando isso, talvez no seja melhor mencionar o problema e espera que este possa ser resolvido se ou quando acontea. Outro fator que leva pontos problemticos a serem ignorados que, ao contratar, as empresas tendem a se forcar mais nos aspectos econmicos e menos nos jurdicos. Incompletude contratual

Um corolrio dos pontos acima mencionados que os contratos no so capazes de contemplar todas as possibilidades que podem ocorrer ao longo da relao. Um contrato no pode ser completo, i.e., no pode estabelecer, para cada situao futura, as obrigaes das partes. Deste problema, surge a incompletude contratual dos contratos. No podem ser completos pois as partes no so capazes de prever todos os ilimitados caminhos futuros e, mesmo que fossem, no compensaria criar contingncias para os acontecimentos mais improvveis e, mesmo que compensasse, a impreciso natural lngua faz com que sempre exista mais de uma interpretao contratual possvel. Ambiente institucional

No estudo dos contratos, contexto necessrio, isto , devem ser compreendidos no ambiente em que existem, que os condiciona, chamado pelos economistas de ambiente institucional. importante, ento, a anlise das circunstncias que levam as partes a se vincularem contratualmente. Como afirma Collins, contratos constituem relaes discreta e voluntrias, mas como qualquer forma de associao humana esto mergulhados em convenes, normas, assunes mtuas e expectativas tcitas.

Segurana e previsibilidade

Segurana e previsibilidade jurdica proporcionam uma maior facilidade para que relaes econmicas possam acontecer. Seguindo o pensamento de Irti, Forgioni afirma que o mercado uma ordem, i.e., governado por regras e, desta forma, nele, os comportamentos possuem um certo grau de previsibilidade. Os comportamentos ao se repetirem conforme uma determinada regra constituem um tipo. A forma da ordem, por sua vez, delineada pelos contedos tpicos previsveis pelas partes. Uma consequncia da regularidade, contudo, uma certa abdicao da individualidade nesta ordem. Quando as partes entram em acordo, este se orienta por um princpio geral mais forte que as vontades individuais das partes. Pacta sunt servanda

Se fosse possvel, o mais vantajoso para qualquer empresa seria a exclusiva vinculao de suas contrapartes contratuais, porquanto, mesmo que um negcio a primeiro momento possa parecer economicamente vantajoso, com o passar do tempo pode surgir a vontade ou a necessidade desprender das amarras contratuais. Partindo deste fato, possvel perceber a importncia para a segurana contratual da fora vinculante dos contratos, j que, sem ela, no seria possvel impedir comportamentos oportunistas dos agentes econmicos. Para que o mercado funcione de forma segura, mister que os pactos sejam respeitados. Limitaes autonomia privada

Apesar da pedra de sustentao do contratos se encontrar na autonomia privada, na liberdade de contratar, esta encontra limites na ilicitude que normas externas impe sobre certos comportamentos. Ao mercado, no exerccio da autonomia individual, so impostas as exigncias que guardam os valores dos ordenamentos. Devido as influncias de novos ramos do direito, como, por exemplo, o consumerista, nas ltimas dcadas, o escopo da liberdade de contratar diminuiu. Apesar de reduzida, a liberdade de contratar continua presente e relevante, permitindo e facilitando a circulao de bens, uma vez que os negcios germinam da iniciativa privada por atos individuais. Tutela de crdito

O ordenamento comercial tem a obrigao de defender o credito, consequentemente, devem os contratos empresariais incorporar esse pressuposto. Como afirma Pajardi, a credibilidade de tais ordenamentos modernos ligada capacidade concreta de tutela de crdito. Por isso, como a citao de Clvis do Couto bem colocada pela autora afirma, a relao

obrigacional [...] se encadeia em direo ao adimplemento, satisfao dos interesses do credor2. necessria a tutela do crdito pelo ordenamento, caso assim no fosse, haveria um desestmulo e um comprometimento das relaes econmicas, j que o crdito uma das bases de sustentao do mercado, essencial para sua preservao. Contrato e erro

Estratgias equivocadas podem ser adotadas pelos agentes econmicos e so previstas e esperadas para que seja estabelecida a concorrncia. a diferena entre estratgias e, consequentemente, resultados obtidos que fomenta o desenvolvimento de um ambiente competitivo. levantada a questo de que, como os agente sempre atuam de forma racional em busca do melhor resultado, muitos autores adotam uma noo de que essa busca dos agentes por eficincia e maximizao acaba por eliminar o processo de escolha. Tais economistas explicam a divergncia entre comportamentos apenas com base na racionalidade limitada. Forgioni, contudo, se vale da lio de Williamson, o qual afirma que a maior parte da atividade econmica realizada por empresas, as quais no so meras congregaes de curvas de custo. A empresa um cento de tomada de decises. importante a integrao do fator erro na interpretao dos contratos empresariais, para que no ocorra o absurdo interpretativo de neutralizao de todo e qualquer prejuzo nos contratos empresariais. As normas jurdicas no podem obrigar ningum a no ter lucro ou prejuzo, somente agir conforme dita a boa-f objetiva. Devem ser feitas as ressalvas de que esta lgica se aplica ao direito comercial, no se traduzindo a outros tipos de relao em que figuram, por exemplo, consumidores, e que, mesmo que entre somente empresrios, necessrio impedir que ocorram os abusos derivados de dependncia econmica. Confiana e custos de transao

Devido a correlao inversa no mercado entre confiabilidade e custos, devem os contratos privilegiar a confiana entre os agentes, facilitando, deste modo o fluxo de relaes econmicas. Para garantir a confiana no contrato, para garantir que as partes contratuais atuem lealmente, exige o ordenamento que estas aes estejam de acordo com a boa-f objetiva. Esta garante um certo nvel de expectativa subjetiva de que um agente realizar determinadas aes, garante, pois, confiana.
2

Boa-f nos contratos empresariais

No direito comercial ou em todos os ramos do direito das obrigaes?

A boa-f, como bem coloca Jaques Ghestin, e seu corolrio, a confiana, aparecem, em termos de anlise econmica, como o princpio dos princpios, inseparvel das relaes contratuais. Ele deve estar, afirma o autor francs, no corao da prtica contratual. Tentando evitar grande digresso, Forgioni aqui reconhece boa-f como a adoo do comportamento jurdico normalmente esperado. Ela obriga uma parte a atuar de modo que proteja o interesse de sua contraparte sem que para isso seja necessrio um sacrifcio considervel ou injusto. Uma das consequncias da incluso do instituto como uma das variveis a serem consideradas pelo agente ao tomar suas decises que, para que no se torna necessria experincia prvia para que seja aprendido o comportamento correto de mercado, sabe-se a priori. A boa-f no, pode, contudo, ser utilizada como forma de proteo extensiva de uma das partes, uma vez que, como j foi dito, o erro importante mecanismo no sistema de concorrncia. Boa-f, portanto, no deve ser confundida com equidade. Egosmo do agente econmico

O mercado estruturado de forma que o egosmo natural do agente econmico tolerado, sem prejuzo cooperao, na medida que possibilita o incremento no trfico mercantil. Em muitas ocasies o comportamento individualista beneficia a ordem econmica. permitido, desta forma, na medida que til e permite o desenvolvimento do sistema. Uma espcie consequente do egosmo o oportunismo, o qual segundo Williamson uma modalidade de egosmo com malcia. A admisso de tais comportamentos, quando no servem em benefcio do mercado, criaria uma instabilidade a qual, por sua vez, faria com que houvesse um incremento nos custos de transao e a criao de um ambiente hostil. Usos e costumes

Apesar de, por muitos anos, terem sido ignorados, a importncia dos usos e costumes, hoje, encontra-se reconhecida pela maior parte dos autores. So unanimemente identificados como fontes do direito comercial e, como bem coloca Baslio de Machado, fontes de interpretao. Para este autor, no campo do direito comercial, uma prtica considerada costume quando tem seu uso reiterado por um certo tempo, uniforme, os comerciantes a consideram necessrio que seja obedecida, seja harmnico com o ordenamento e no ofenda os princpios da ordem pblica e da moral. So as solues que os comerciantes, diante dos problemas quotidianos, encontra e consolidam. Esto, por surgirem de forma espontnea, sujeitos a uma espcie de seleo natural, de modo que prevalecem as prticas mais aptas resoluo dos problemas mercantis. So tambm depurados pela jurisprudncia, uma vez que o julgador no se limita somente ao texto legal. De modo que, dita Forgioni, so

os usos e costumes uma complexa reflexo das interao entre texto, jurisprudncia e prtica mercantil. Agentes econmicos ativos e probos

Se opondo presuno de vulnerabilidade vista nos direito consumerista, para o direito comercial, os comerciantes so hbeis em seus negcios. So, afirma Goldschimdt, a classe mais bem treinada e sagaz economicamente. O ordenamento, adotando este conceito de comerciante cordato, permite que seja pressuposta a avaliao de riscos pelo agente e, com abdicao de liberdade econmica, sua vinculao. Mais uma vez, deve ser ressalvado que isso no permite comportamentos predatrios. A distino, contudo, entre um comportamento sagaz e um malicioso no sempre to clara e portanto deve a avaliao repousar na boa-f, no padro comportamental esperado. Contraponto: institutos tradicionais e a criao de obrigaes no expressamente desejadas pelas partes. Aviltamento da segurana jurdica?

Sem que seja negada a importncia dos institutos clssicos ao direito comercial, levantado o problema que estes acabam por gerar uma vinculao dos agentes a comportamentos no expressamente negociados. Autores mais tradicionais argumentam que a incluso destas clusulas tcitas sacrifica a autonomia da vontade, submetendo s partes discricionariedade do intrprete. Segundo Stolfi, para que exista vinculao o consenso essencial, necessria uma inteno efetiva de dar origem relao. Sem entrar na discusso entre objetivistas e voluntaristas, Forgioni levanta a questo do aviltamento da segurana ligado objetivao do comportamento pelo padro do mercado por meio de clusulas no negociadas Deve ser lembrado que ao celebrar um contrato as partes sempre deve adequ-lo ao ordenamento, de modo que a insero de dimenses alheias vontade das partes contratuais no algo incomum nos negcios interempresariais. A aplicao dos usos e costumes, igualmente, alheia a autonomia da vontade, se baseia na institucionalizao de prticas reiteradas. A mesma lgica aplicada s clusulas gerais. Estas, a boa-f e o padro do homem probo por exemplo, so, segundo Forgioni, fceis de serem compreendidas na teoria, , contudo, na prtica, diante do caso concreto, que geram insegurana. De acordo com Macaulay, costumes podem muitas vezes ser vagos e variveis de acordo com o lugar e juzes no podem sempre depender dos usos e costumes, uma vez que estes podem no existir ou possuir uma existncia de difcil prova.

Forgioni, desta forma, levanta um paradoxo: se por um lado estes institutos tradicionais aumentam a segurana jurdica e reduzem os custos, por outro, aumentam o grau de insegurana, uma vez que no seria possvel a determinao precisa do comportamento esperado do agente. Autores tentam solucionar tal paradoxo de forma doutrinria, isto , nas palavras de Macaulay, apesar, ou por causa, da imprecisa e conflituosa natureza do direito dos contratos, a economia americana teve sucesso. Alm disso, dada a natureza incompleta dos contratos, pode ser argumentado que as clusulas gerais fazem muito mais bem que mal. Globalizao e usos e costumes

de conhecimento geral que o comercio transcende barreiras geogrficas e culturais, como afirma o antigo brocardo, pecunia non olet. Isto faz com que os contratos mercantis possuam uma natureza cosmopolita, o qual, por sua vez, deve ser analisado sob a tica da globalizao. A globalizao no cancela as diferenas locais, mas faz com que esta interajam entre si, fazendo com que inesperados aspectos sejam produzidos. Parafraseando Ferrarese, o direito globalizado se aproxima de realizar o papel de uma lngua falada no mbito internacional, uma espcie de tapearia lingustica, que, apesar de permitir a comunicao de diversas nacionalidades, ningum fala de modo prprio. feita a advertncia, primeiramente colocada por Ascarelli, que no possvel a transposio de institutos, sem que sejam observadas as premissas implcitas do ordenamento em que teve origem. A anlise do cosmopolitismo mercantil, desta forma, deve se voltar ao estudo dos estatutos de mercado com foco na globalizao. Forma e custos de transao

J h muito conhecida, no direito comercial, a forma instrumental a fim de no criar obstculos ao fluxo do trfico mercantil. Formalismos inteis no cabem no direito comercial. Quando existem, sempre possuem sua finalidade voltada em benefcio do mercado, facilitando o fluxo ou aumentando a segurana e previsibilidade dos negcios, isto , quando reduzem os custos de transao. Contrato como instrumento de alocao de riscos

Riscos, isto , a eventualidade de um acontecimento negativo no futuro, de natureza incerta ou de prazo indeterminado, independente da vontade dos agentes, so naturais e inevitveis aos negcios interempresariais. No possvel, pois, obter formas de evadi-los, , no obstante, possvel, pelo menos, que sejam alocados e divididos entre os agentes econmicos atravs do ordenamento ou do contrato. O princpio do res perit

domino um exemplo de como o ordenamento pode resolver prejuzos resultantes de infortnios. As empresas, juntamente ao ordenamento, fazem uso do instrumento contratual para dividir os riscos. Como colocam Allen e Luek, h muito uma assuno da teoria dos contratos que estes so normalmente estruturados para a alocao de riscos. Os inconterms, por exemplo, termos de contratos internacionais, so nada mais que frmulas de distribuio dos riscos nos contratos internacionais. Existem tambm o problema do tratamento do dos riscos imponderveis, os quais no podem ser previstos por nenhum agente econmico. Determina o ordenamento ptrio que diante de um evento imprevisvel, gerador de onerosidade excessiva, deve haver liberao do vnculo ou modificao do instrumento contratual. Contrato e informaes

Um dos corolrios da assuno de que os agentes e seus parceiros comerciais so aptos para realizar negcios que eles devem, ou deveriam, possuir as informaes necessrias, passiveis a serem obtidas dentro de um custo razovel, contratao. Isso no quer dizer que eles devem possuir todas as informaes, mesmo porque, como j foi elaborado acima, no possvel em termos de custos ou cognitivos. esperado que a empresa tenha realizado um esforo razovel3 para obter as informaes relevantes ao negcio e que no omitam informaes a suas contrapartes. Nada mais que a exigncia de que o empresrio seja diligente e atue com boa-f. Informao e oportunismo (relao principal/agente)

Nem sempre nas parcerias mercantis h uma coincidncia do interesses das partes, uma vez que o agente sempre tende a situar seus interesses em primeiro plano. Esse conflito de interesse chamado pela doutrina de relao principal/agente, uma traduo literal do ingls que, segundo Franchis, significam em sentido mais amplo, representante e representado. Suas alternativas so sugeridas para solucionar este problema: concesso de incentivos para que o agente se comporte de modo adequado4 e

Seja l o que esforo razovel signifique. Me parece um termo muito casustico uma vez que o que razovel em termos de custos para uma empresa para ela somente. 4 Tendo a me posicionar com os economistas da linha de que incentivos no possuem eficcia e, mesmo que possussem, no h porque criar um sistema de benefcios para incentivar algum a se comportar como havia previamente prometido que se comportaria.

obrigatoriedade de prestao, por parte do agente, de informaes sobre sua atividade e sobre o mercado.

Modificao do comportamento ps-contratual

Algumas vezes, celebrado o contrato e vinculadas as partes, possvel que uma delas modifique seu comportamento em detrimento da outra em uma espcie de oportunismo ps-contratual, chamado pela doutrina anglofnica de moral hazard. Um exemplo clssico o contrato de seguro, onde, uma vez ciente de sua proteo, o segurado passa a no agir com o mesmo cuidado de antes. So, por esse motivo, colocadas no contrato clusulas disciplinando tambm a qualidade da prestao ou que de alguma forma, geralmente atravs de prejuzos, criem desincentivos, mitigando, desta forma o moral hazard. Aumento da dependncia econmica pelo contrato

comum, com a concluso do negcio, que uma das partes realize investimentos especficos para adaptar-se s condies contratuais, so os chamados investimentos idiossincrticos. Estes, por sua vez, tendem a criar uma dependncia econmica, uma vez que, desfeito o negcio, a parte que os fez sofrer maiores perdas, aumentando os riscos do contrato. Destarte, pode se dizer que quanto maiores forem os investimentos e menores forem as possibilidades de recuperao, maior ser o risco do trmino contratual. Mais vale um mau acordo do que uma boa demanda

Em virtude da fora obrigatria dos contratos, quando descumprimentos contratuais ocorrem, obrigada juridicamente a parte faltosa a cumprir sua obrigao. So os contratos, pois, ttulos executivos. Forgioni, contudo, argumenta que o carter coercitivo da, isto , a possibilidade de execuo, mais relevante que a execuo propriamente dita, ela, segundo a autora, suficiente para alterar a dinmica entre os agente econmicos.