Sei sulla pagina 1di 440

L

tVl

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION POLITICA DE 1993

TOMO II

t y
PONTIFICIA UNIVERSIDAD

CAT LICA

DEL PER

FONDO EDITORIAL 1999

Primera edici n febrero de 1999

Cubierta AVA Diseos

Cuidado de la edici n

Miguel Angel Rodr guez

Rea

Estudio de la Constituci n

pol tica

de 1993 Tomo 11

Copyright por
2291 y 460

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del

Per Av Universitaria cuadra 18 San

Miguel Lima

Per Tlfs 460 0872

2870 Anexo 220 y 356 460

Derechos reservados

ISBN 9972 8 122 42 Colecci ISBN 9972 6 123 42 Tomo

II

Prohibida la reproducci

de este libro por cualquier medio total

parcial

mente sin permiso de los editores el Per

Impreso en

Printed in Peru

INDICE

38

TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS 9


14 17 3g

39

Art culo 4 1 Protecci n del nio y del adolescente 39 2 Protecci n a la madre 39 3 La protecci 39 4 La 39

n protecci n

del anciano
a

39
41 51 52

la familia

40 41

5 Promoci n y reconocimiento del matrimonio 39 Art culo 5

Art culo 6
1 41 La Pol tica Nacional de Poblaci n
entre

56
g

2 Los deberes 41 3 La 41
42

igualdad

de

padres e hijos derechos de los hijos

79 g0
82 92

Art culo 7 Art culo 8 1 43 2 43 El trfico il cito de

43

drogas
de los t xicos sociales

93
98 100 lOq

Regulaci n

del

uso

44

Articulo 9 Art culo 0 Art culo i l Art culo 12 Art culo 13 Art culo 14

45
46 47 48 49

110
117

119
131 142 qg 155

50 51 52 53

Art culo

15

Art culo 16 Art culo 17 Articulo 18

169

54
55

Articulo 19 Art culo 20 Art culo 21 Art culo 22 Art culo 23


Art culo 24

185
189 194 199 205 213
222

56
57

58 59 60 61 62
63 64 65

Art culo 25 Art culo 26 Art culo 26 inciso


Art culo 26 inciso 2 Art culo 26 inciso 3

230 232 243


246

Art culo 27 Art culo 28 1La libertad sindical 66 2 El derecho 66 Art culo 29 TITULO I DEBERES
Art culo 30
a

252 259 267


colectiva

66

la

negociaci n

276
284

3 El derecho de 66

huelga

67 68

289 CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y


293 297

69
70

Art culo 31
1 El 70

308
de

concepto

participaci n

ciudadana

315

70 E referndum 2 70 La remoci n de autoridades 3


4 La revocaci n de autoridades 70 5 La demanda de rendici n de cuentas 70

322 330 331 334 336 338 350 356


361 372

70 El derecho de 6
71 72 73 74 75 76 77 Art culo 32 Art culo 33

elegir

ser

elegido

Articulo 34 Art culo 35 Art culo 36


Art culo 37 Art culo 38

393
404 411 412

78 79 80 81
82

TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA Art culo 39 Art culo 40 Art culo 41 Art culo 42

416 426 433

TITULO I
CAPITULO II
DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

38

TITULO I CAPITULO II DERECHOS SOCIALES ECONOMICOS

Los derechos sociales y econ micos son reglas que en esta materia dicta el Estado para asegurar ciertas condiciones de relaci n de los seres humanos de
en una

sociedad

entre

prestaciones
a

que el Estado

algunos

casos en

debe prestar directamente

las personas

regula y generalmente

cuando estn

incapacidad de proveer para ellas por sf mismas Los privilegiados de los derechos sociales y econ micos son as re laciones laborales la seguridad social la salud la educaci n la atenci n a los desvalidos y en general la preocupaci n por las necesidades bsi cas de cada uno de viven en la sociedad quienes
mbitos
A veces los derechos sociales y econ micos son reglas por ejem equipazaci n de los gneros humanos las de control de la dis
normas

plo
e

las de

criminaci n social las

que contienen derechos laborales m nimos deben


ser

irrenunciables Estas
va

reglas

de

cumplimiento obligatorio
su

Quien

contra

ellas deber enfrentarse al Estado y

poder coactivo Estado


bien por

A veces
otras

son

prestaciones brindadas

bien por el

instituciones de naturaleza
costo que debe

de

hospitales hospicios
un

privada bien por ambos Tales los casos atenci n a infantes desvalidos etc Estas presta
ser

ciones tienen

sufragado

bien por el

erario

bien por

la cotizaci n de

quienes pueden

hacerlo dentro de la sociedad

Los derechos sociales y econ micos

son

los llamados de

segunda
9

parte de la lista de dere chos yue los liberales buscaban proteger Antes bien fueron obtenidos una vez ya instauradas las Constituciones en el mundo Probablemente

generaci n

porque no formaron

originalmente

dico no constitucional se inicia en los pa ses ms Europa particularmente Inglaterra hacia el final de la mitad del primera siglo XIX El desarrollo del capitalismo impuso condi ciones de vida extremadamente duras a las mayor as privadas de los de rechos que antao ten an en el sistema feudal y sin la posibilidad de en contrar un trabajo asalariado que les permita subsistir adecuadamente
su

reconocimiento jur

desarrollados de

La

ley

de la oferta y la demanda

rigi
a

las relaciones laborales


mano

capi

talistas iniciales ducto de la

con un enorme exceso

de oferta de

de

obra

migraci n

masiva del campo

la ciudad que
eran eran

de tierras de cultivo Las

jornadas
de los

de

trabajo

produjo agotadoras no
irrisorios Esto

pro la venta exist an

los descansos sino para dormir y los salarios


revueltas y

gener
en

organizaci n
a

perjudicados
del

Las luchas sociales que


en

pueden

encontrazse
son

todo lo

largo

siglo

XIX

Europa

y tambin

Amrica

expresi n

de este conflicto

Los

gobiernos debieron as

atemperar la inhumanidad de las rela

ciones sociales y econ micas estableciendo progresivamente derechos jur dicamente exigibles en este mbito As aparecieron las primeras re

glas laborales reducci n progresiva de a catorce horas y luego casi de una en


diarias En el Per esta

la

jornada

una para

jornada

se

obtuvo al

trabajo de diecisis llegar a las ocho horas final de la segunda dcada

de

del

siglo XX
El paso de los derechos econ micos y sociales al constituciona

lismo ocurri
mexicana de

partir

de dos textos clsicos


en

en

la materia la Constituci n

Quertaro aprobada
1919 Ya
nuestra

aprobada
mentos
una

en

1917 y la alemana de Weimar Constituci n peruana de 1920 ten a ele

de derechos sociales La de 1933

puede

ser

considerada

como

Constituci n

plenamente incorporada

en

econ micos y sociales La de 1979 llev su que se haya alcanzado por normas internas en el Per

el concepto de los derechos tratamiento al mximo nivel

Adicionalmente

existen

en

el contexto internacional varias conven

ciones de distinta naturaleza que recogen derechos econ micos y sociales de diverso tipo En el Per tienen reconocimient tanto por el art culo 3

10

de la Constituci n ya analizado

aplicaci n

d la cuarta

anteriormente como por efecto de disposici n final de la Constituci n que da a

la la

Declaraci n Universal de Derechos Humanos y a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por eI Per valor hermenutico para la inter

pretaci n

de los derechos y las libertades de la Constituci n

Como hemos dicho en la introducci n al t tulo de la que ahora tratamos la suma del art culo 3 y de la cuarta

Constituci n final

disposici n

de la Carta hace que los convenios y tratados internacionales de los que

el Per
tanto

es

exigibles

signatario formen parte de de igual manera que los

nuestro

Derecho y que

sean

por

que estn textualmente estableci

dos

en

la Constituci n

Los derechos econ micos y


como en su a

sociales

tanto

en su

reconocimiento

cumplimiento

cotidiano son por lo dicho tremendamente


como

sensibles

la situaci n financiera y econ mica tanto de la sociedad del Estado y a las corrientes ideol gicas predominantes en la vida
ca

pol ti

La diferente cobertura de estos derechos entre la Constituci n de


es

explicable en buena medida porque las concepcio el rgano constituyente cambiaron de un per odo al predominantes desde una otro posici n de cazcter social y solidario hacia una concep ci n neoliberal que tiene otros parmetros de pensamiento
nes en

1979 y la de 1993

Por ello
cuenta

mismo

al tratar de los derechos sociales

la undcima

la Constituci n que

disposici n exijan nuevos o

hay que tener en final que establece Las disposiciones de


mayores Bastos

pblicos

se

aplican

progresivamente
El
de 1979

cap tulo de
es uno

derechos sociales y econ micos de la Constituci n de los que ha recibido mayores cambios en dos sentidos

La Constituci n de 1979 ten a


en

un

concepto de Estado de bienestar


como

tanto

que la de 1993 lo tiene

de

un

Estado

polic a

que

eventualmente presta ciertos servicios normalmente los considera dos como deberes por las ideas liberales recogidas por los neoliberales

contemporneos Aqu

se

incluyen fundamentalmente

la educaci n la salud y ciertos servicios m nimos de

seguridad
se

Consustancial

la idea del Estado neoliberal

es

el que

ocupe de

11

regular
se

y de

supervigilar

el

cumplimiento
en

de las

normas

De esto s

encuentran

muchos detalles

la Constituci n de 1993

El otro cambio

significativo

es

a reducci n de los derechos consa


en se

grados
un

en

la Constituci n de

1979

costo

al

esp

para el Estado Es como ritu neoliberal de la Carta

especial aquellos que ten an ve tambin correspondiente

Los cambios

considerando
son en

con

detalle los

principales que pueden apreciarse entre 1979 y 1993 principales derechos econ micos y sociales
siguientes

nuestro

criterio os

La Constituci n de 1979 hablaba de


to
es

que la de 1993 propugna

clara la
la

paternidad responsable en tan pol tica de poblaci n La diferencia paternidad responsable reposa en la decisi n de var n y
una

mujer

pol tica
a

de

poblaci n

es una

decisi n del

poder

del Estado

orientada

lograr

determinados fines de control de natalidad

Si bien la Constituci n de 1993 recoge la idea de que el Estado

brinde servicios de seguridad social


cional que la

queda claro del texto constitu privatizaci n de estos servi cios Se ha modificado las prioridades de la Constituci n de 1979 Ella hac a descansar la seguridad en una instituci n compartida por el Estado los trabajadores y los empleadores subsidiariamente re conoc a la participaci n privada La Constituci n de 1993 pone en pie de igualdad a todos los sectores que presten servicios en este
opci n principal
es

por la

mbito
En materia de

educaci n
a

se

mantiene la
pasos

pblica

se

ha tomado

como

gratuidad positivos dar


as

de la enseanza

reconocimiento
la educa ha elimina

constitucional

la educaci n
como

inicial
Al

como establecer se

ci n secundaria

obligatoria

propio tiempo
1979
en

do la declaraci n de la Constituci n de

el sentido que la

persona humana ten a derecho a la educaci n y la cultura y la de claraci n de que la educaci n prepara para la solidaridad interna

cional y la integraci les discrepamos


Tambin
en

latinoamericana Son omisiones

con

las

cua

materia

educativa

se

ha hecho cambios constituciona

12

les que aunque

no

dicen de

mayor

complicaci n
de lucro Es
ha

manera expresa permiten deducir sin los educativos centros que privados podrn te

ner fines

otra

disposici n

con

la que

discrepamos

Tambin
la

y que ahora
ra

quitado dos disposiciones que eran muy importantes podr an ser mantenidas en el rango de la ley la prime obligaci n de proveer a la nutrici n y a los tiles escolares de
se con menor

los estudiantes
do y la colaborar

condici n econ mica por parte del Esta


que
se

segunda
con

la

obligaci n

establec a

las empresas de

el mantenimiento de las escuelas

En materia del derecho al porque


a

trabajo
un

los cambios

son

pesar que

se

hace

reconocimiento de los

que permiten un mayor desarrollo positivo en ficio de los trabajadores se ha quitado rango constitucional disposiciones que son las siguientes

sicos

significativos principios b la ley en bene


a

varias

Se elimina la propuesta existente


nunca nes

para

aplicada trabajadores
es

cierto
con

de

la Constituci n de 1979 y organizar sistema de remuneracio


en numerosa su

familia

b La Constituci n de 1979 mencionaba en

artfculo 44 los dere

chos al pago de horas extras compensaci n por tiempo de servi regulaci n del trabajo nocturno y pagos extraordinarios re cios conocidos No
c

figuran justa

en

la Constituci n de 1993

La estabilidad laboral ha cambiado La Constituci n de 1979 la daba salvo


causa

de

previamente
arbitrarlo

La Constituci n de 1993 protege contra el

despido preestablecida y comprobada despido posibilidad de participa propiedad de la empresa


cultural
la for

d La Constituci n de 1979 reconoc a la ci n del

trabajador

en

la

gesti n

y la

La de 1993 calla al respecto


e

El est mulo que el Estado deb a dar al adelanto maci n

profesional y el perfeccionamiento tcnico de los traba jadores para mejorar la productividad impulsar el bienestar so cial ycontribuir al desarrollo del pa s Constituci n de 1979
46 ha sido art
en

eliminado del texto

f El deber del Estado de dictar medidas sobre

higiene

seguridad
ha sido

trabajo Constituci n quitado

el

de

1979 art 47 tambin

l3

g No

se

Constituci n
los

recoge la protecci n expl de 1979 art 50 ni

cita
se

al

menciona la

trabajadores independientes
de 1979 art banco de los

aunque

trabajador a domicilio agremiaci n de sta no queda prohibida


ha sido abandonada Fi
nunca se

Constituci n
h La idea de
un

52

trabajadores

guraba
llev
a

en

el art culo 53 de la Constituci n de 1979 y

cabo

Finalmente exist an determinados derechos sociales estatuidos en favor de los menos favorecidos y que han sido tambin eliminados
del texto constitucional Son los

siguientes
con una

El derecho de la familia

contar

vivienda derocosa

Constituci n
a

de 1979 art culo

10

b El derecho de a familia que yue


sus

muertos

dispone de medios econ micos sean sepultados gratuitamente Constituci n


no

de
c

1979

art culo

11 alimentaci n 18
con

La atenci n del Estado de las necesidades bsicas de la persona y la familia


en

materia de

vivienda y recreaci n

Constituci n
d La
norma

de

1979

art

que mandaba

regular

la utilizaci n del suelo urbano

de acuerdo al bien comn y

participaci n
18
la

de la comunidad

local Constituci n
e

de 1979 art

La

norma

que mandaba al Estado

extraescolar de la la comunidad f La
en

juventud Constituci n

con

garantizar la formaci n participaci n democrtica de


27

de 1979 art

promoci n por el Estado de la educaci n f sica y el especial el amateur Constituci n de 1979 art 38
de estas disminuciones de derechos
en

deporte

Ninguna
cional

el texto constitu Pueden


ser

quiere perfectamente

nuestrojuicio
en

decir que

quedan prohibidos
ley
Pero
no

establecidos

el rango de la

tendrn el

ran

go constitucional

39

Art culo 4

HArt culo 4 La comunidad y el Estado protegen espe cialmente al nio a adolescente a la madre y al ancia
no en

situaci n de abandono Tambin protegen

la

fa

14

milla y promueven el matrimonio Reconocen timos


como

estos

institutos naturales y

fundamentales

de la

sociedad

La

forma

del matrimonio y las causas de


son

separaci n

y de

disoluci n

reguladas por

la

ley

Antecedentes en las Constituciones de 1823


Hasta donde hemos

1933

podido

ver

s lo la Constituci n de 1933

se

ocup

del

matrimonio

la familia y los dems aspectos de que trata este

art culo 4

Constituci n de 1933 art culo 51 El matrimonio la familia y la


maternidad estn

bajo

la

protecci n

de la

ley primordial
a

Constituci n de 1933 art culo 52 Es deber


la defensa de la salud

del Estado El Estado


a

f sica

mental y moral de la infancia


a

defiende el derecho del nio


orientaci n ci n de r el

la vida del

hogar

la

educaci n

la

vocacional y a la amplia asistencia cuando se halle en situa abandono de enfermedad o de desgracia El Estado encomenda
de lo

cumplimiento

dispuesto

en

este

art culo

organismos tcnicos

adecuados

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos antecedentes de la Constituci n de 1979

son

los si

guientes
Art culo S El Estado protege el matrimonio y la familia natural e instituci n fundamental de la Naci n
cano

sociedad

son

Lasformas de matrimonio y reguladas par la ley La

las

causas

de

separaci n

y disoluci n

liar

ley seala las condiciones para establecer el patrimanio fami inembargable inalienable y transmisible por herencia

15

Art culo 7 La madre tiene derecho


a su

la

protecci n

del Estado y

asistencia

en caso

de

desamparo
son

Art culo 8 E nio el adolescente y el anciano


por el Estado ante el abandono econ mico

protegidos

corporal

moraP

Los art culos 7 y 8 son el antecedente de la t culo que comentamos y no hay diferencia sino de otra Constituci n en la materia

primera parte del ar expresi n entre una y

El tema del matrimonio y la familia estaba tratado de la Constituci n de 1979 Ambos


son

en

el art culo 5

considerados por las dos Consti

tuciones como instituciones naturales y fundamentales de la sociedad o de la Naci n que para estos efectos son en realidad una y misma cosa

Una diferencia entre ambas Constituciones se da sin

embargo

prop sito del matrimonio la Constituci n de 979 declaraba protegerlo en tanto que la de 1993 lo promueve expresi n que cambia significado
porque adems de

parejas

se casen

desde

protegerlo ordena estimularlo es decir luego respetando su voluntad


diferencia
se

hacer que las

Una

segunda

halla

en

la

expresi n

las

formas

de

ma

trimonio de la Constituci n de 1979 y la forma del matrimonio de la de

ba

1993 En la Constituci n de 1979 los comentaristas encontraron que esta a reconocer no s lo la validez del matrimonio civil ante el

dispuesta

alcalde sino
nas

probablemente
este

tambin otras formalizaciones incluso

de naturaleza consuetudinaria Una

tos

matrimoniales de

tipo nunca
una

algu ley que en efecto reconociera ac lleg a darse aunque el art culo 262
y tradicional
en

del

dades

C digo campesinas

Civil

permite

forma

especial

las comuni

y nativas

queda prohibido preferible que se utilizara la forma plural de la de 1979 atendiendo principalmente a la diversidad cultural del pa s y a la protecci n que otras disposiciones le dan ver el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n
versa no

En realidad que la formalidad del matrimonio civil pueda ser di por la Constituci n de 1993 aunque hubiera

sido

de

1993
El tema de las
causas en

de

separaci n
normas

y disoluci n est tratado

en

forma

genrica

igual

ambas

16

Anlisis

exegtico

Este articulo trata de diversos temas la protecci n al nio y al ado lescente a la madre y al anciano en situaci n de abandono as como a la

familia Tambin promueve el matrimonio Este y la familia son cidos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad
En todos los casos la

recono

como

protecci n es debida tanto por la comunidad el esto Estado por es que las personas debemos ser solidarias en nuestras relaciones interpersonales pero tambin el Estado debe organi
institucionalidad y parte

zar su ma

hay

asignaz recursos para estas tareas En esta lti cuenta la undcima tener en que disposici n transitoria de
nuevos

la Constituci n Las
o

mayores

disposiciones de la Constituci n que exijan gastos pblicos se aplican progresivamente

La protecci n que se exige es especial en e caso del nio adoles cente madre y anciano en situaci n de abandono No quiere decir en ab

soluto que si

no

lo

estn
en

no

requieran

la

protecci n

normal que dichas


corres

personas deben esperar

ponden

a un

trato

situaciones tambin cotidianas y que deferente de humano a humano

Con la finalidad de hacer

un

desarrollo ms ordenado de este


uno

co

mentario
1 39

abordaremos los temas uno por

Protecci n del nio y del adolescente


La convenci n de los Derechos del Nio ha establecido

una

edad

hasta la que

se

considera que el

ser

humano est

en

esta condici n

Convenci n sobre los derechos del nio art culo I Para los efec tos de la presente Convenci n se entiende por nio todo ser humano me nor de dieciocho aos de edad salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable haya alcanzado antes la mayor a de edad
En el Per la edad
se

coincidirla
a

pues la

plena capacidad

de

ejercicio

alcanza

precisamente
que
es

los dieciocho aos

segn

el art culo 42 del C

digo Civil
mayor a

el fen meno al que el art culo citado llama alcanzar a

de edad

17

Sin cordancia

embargo dejarn
aquellos
a con

de

ser

nios antes de los dieciocho aos


sea

en

nuestro sistema

quienes

aplicable

el art culo 46

en

con

la parte final del art culo 1 de la Convenci n

C digo Civil
res

art culo 46 La
cesa

incapacidad
o

de diecisis aos

les autorice para

ejercer una profesi n

por matrimonio u oficio

de las personas mayo por obtener t tulo oficial que

Tratndose de mujeres mayores de matrimonio


La

catorce

aos

cesa

tambin por

capacidad adquirida

por matrimonio

no se

pierde

por la termi

naci n de ste

Por blece la

su

parte el

C digo

de los Nios y Adolescentes del Per esta

siguiente

delimitaci n por edad

de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo I Se considera nio a todo ser humano desde su concepci n Definici n hasta cumplir los 12 aos de edad y adolescente desde los 2 hasta cum los 18 aos de edad

C digo

plir

Si existiera dudas
rar nio
o

acerca

de la edad de
no se

una

persona

se

le conside

adolescente mientras

pruebe

lo contrario

La

primera

mental la Convenci n

diferencia que aparece entre las dos normas es funda no dice si cons dera al nio desde la concepci n o
ser a se

desde el nacimiento pero la tendencia parece

tomar

en

cuenta

el

nacimiento desde que


mento

se

refiere

la edad y sta

cuenta

desde

ese mo

En cambio el

C digo

tiende la

porque lo

protecci n engloba en

inclusive al
su

de los Nios y Adolescentes del Per ex concebido al que lama tambin nio

definici n
el esfuerzo del

Nosotros consideramos

importante

C digo de

prote

sido mejor hacer la ger a concebido pero tambin creemos que hubiera distinci n entre concebido y nio que corresponde por lo dems a una

larga tradici n jur dica


cial

que ha

probado

su

calidad para dar debida y espe el punto de vista


con

protecci n
en

cada etapa
su

Adems desde

tcnico

hace entrar

conflicto

conceptualizaci n

la del art culo 1 del

I8

C digo

Civil porque ahora resulta que el nio ser persona desde


no

su na

cimiento y

lo ser entre ste y la

concepci n
es

Entendemos que la raz n de llamar nio al concebido

protegerlo
nacer

mejor
rrecto

pero atendiendo

la

larga

tradici n

jur dica existente

creemos co

seguir
Como

llamando nio al nacido y concebido al que est por

terminolog a es distinta porque al tramo de nuestro C digo lo lama adolescencia pero el efecto jur dico de protecci n es el mismo Por su aplicaci n como norma espec fica sin embargo en el Per se utilizar la nomenclatura del C digo de los Nios y Adolescentes apreciamos
a

la

edad de los doce

dieciocho aos

El problema social de los nios y adolescentes en el Per Dice la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos

es

serio

En relaci n con los menores

es

preocupante

entre otros

as

pectos la situaci n
abandono de que son

nivel de salud y

alimentaci n

as

como

el

objeto

Cuatro de cada 100 nios

desnutrici n
Pero sta tr
es

menores de cinco aos fallecen por que constituye la cuarta causa de muerte prematura s lo la dramtica punta de un iceberg como lo demos en

el Primer Censo Nacional de Talla realizado

Escolares de Primer Gra


a

en 1993 esta do poblaci n infantil del pa s

grave situaci n afecta masivamente

la

La
una

protecci n
que
se

contra

las enfermedades
en

prctica

ha extendido

el

pa s
ser

en

1986 existen

Aunque

esta

medida ha dejado de
Males

inmunoprevenibles es especial a partir de un privilegio todav a


la tuberculosis y la la

problemas
en

de cobertura

como en

malaria tienen una

especialmente

zonas

importante incidencia muy pobres 1

poblaci n infantil

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme sobre a situaci n de los derechos humanos
en

el Per

en

1995 Lima

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 60

19

Eri

relaci nala situaci n de violencia


es

pol tica

su

vinculaci n

con

adolescentes ste

el duro testimonio de la Coordinadora Nacional

Las Fuerzas Armadas han reclutado de

manera

irregular
un

adolescentes de toda edad para realizar el servicio


mero no

militar

precisado de estos menores ha sido enviado a las zonas de emergencia para combatir a la subversi n De igual manera las rondas campesinas dirigidas o tuteladas por el Ejrcito han
enrolado
a

adolescentes desde los 14 aos contraviniendo

su

pia ley

de funcionamiento que determina los 17 aos

como

pro edad

m nima para ello

Desde 1980 ao

en

que se inici

el

conflicto SL Sendero

Luminoso ha sustra do de sus hogazes a cientos de adolescentes y an a nios para adoctrinarlos y hacerlos participar en la guerra Segn dirigentes ashninkas durante 1995 todav a permanec an se
cuestradas

tropical

campamentos ubicados en la espesura del bosque por lo menos tres mil personas provenientes de la regi n
en

que bordea el r o los 10 aos

Pangoa

entre ellos

se

encuentran

menores

desde

su

vez el MRTA ha venido reclutando


en

adolescentes

principalmente hacerlos participaz te Miguel Rinc n Rinc n


detenidos de ellos
menores eran

Oxapampa Pichanaki y Satipo con el fin de en acciones violentas En la captura del dirigen
realizada
en

noviembre de

1995

fueron

de edad que ten an entre 16 y 18 aos

algunos

ashninkas

procedentes
en

de la selva central que fueron

reclutados y adoctrinados
El

los ltimos cinco aos

2
la aten

propio organismo

reconoce

que

se

ha hecho

avances en

ci n de nios y por delante

adolescentes al

tiempo

que

constata que

falta an mucho

En 1995

se

ha

registrado importantes

acciones

en

lo que respecta

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS sobre a situaci n de los derechos humanos


en

Informe

e Per

en

1995 Lima

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 83

20

los derechos de los nios y adolescentes

El

Grupo

de Iniciativa por

GIN seala en su informe Situaci n de la ni ez y la adolescencia en el Per que se ha elaborado el Plan Nacional de Acci n por la Infancia 1991 1995 se ha promulgado el C digo del Nio y del Adolescente se ha instaurado la Semana Nacional por los De
rechos del Nio y
se

loa Derechos del Nio

han desarrollado

campaas

de

organismos

naciona

les einternacionales que

trabajan sobre este tema Asimismo se han constituido defensor as se ha derogado el decreto Ley 25564 que redu c a la edad de imputabilidad de 18 a 15 aos en casos de terrorismo en tre otros logros embargo todav a son muchas las necesidades en los mbitos de supervivencia la salud y a educaci n La aplicaci n permanente de los principios establecidos en la Convenci n de los Derechos del Nio debe ser una tarea nacional de primer orden 3
Sin
la

Abandono pobreza

y violencia

son

tres dramas que viven los nios

y adolescentes en el Per en cifras significativas segn cada problema Es una situaci n que tanto la comunidad como el Estado debemos tratar de aliviar en la medida de nuestras posibilidades no s lo por la injusticia que

significa
lo

en

el presente sino tambin porque el futuro ciudadano de


en un

ber a socializazse
mente

contexto sustantivamente
en

distinto

que verdadera el respeto

capacite

por

de los derechos humanos y la

experiencia propia prctica de la

lo que

significan

solidaridad

Existen ciertos principios fundamentales que se aplican en el Dere cho para tratar los asuntos de los menores El primero viene en el art cu lo 3 de la Convenci n sobre los Derechos del Nio

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 3


1 En todas las medidas concernientes
a

los nios que

tomen

las institu

ciones pblicas
dial aque
se

privadas

de bienestar

social los tribunales las autorida


una

des administrativas olor

rganos legislativos
superior

consideraci n

primor

atender ser el inters

del nio

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS nforme sobre a situaci n de los derechos humanos en e Per en 1995 Lima Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 61

21

La
centes

disposici n

consta

tambin

en

el

C digo

de los Nios y Adoles

del Per

C digo de los Nios y Adolescentes t tulo preliminar art culo superior En toda medida concerniente al nio y adoles cente que adopte el Estado a travs del Poder Ejecutivo Legislativo y Ju dicial Ministerio Pblico Gobiernos Regionales Gobiernos Locales y
VIII Inters
sus

dems

instituciones as

como

en

la acci n de la sociedad

se a

conside dere

rar el inters
chos

superior

del nio y adolescente y el respeto

sus

Muchas veces

en

las situaciones concretas


en

se

enfrentan muy
en

leg
di
me

timos e ntimos intereses vorcio


nores
manos con encono una

relaci n al Derecho por ejemplo


un

un

entre

miembros de

matrimonio que tiene

hijos

de las decisiones que se discute con mayor energ a es la de en de cul de los dos padres quedan los nios Pueden haber razones
en uno u

muy atendibles

otro

de ellos para retener la

custodia
o

pero el

juez no deber considerar quienes se divorcian sino


superior
En el
caso

como

prioritarios

el inters

las razones de
es

el inters del nio que para estos efectos


se

del

tambin ser

principio

aade expresamente que C digo peruano el fundamental respeto a sus derechos En reali

dad podemos
a sus se

decir entonces que el inters superior del nio es el respeto derechos como prioridad cuando sus intereses colisionen o

primera

encuentren

con

los de otras personas incluidos los de

sus

padres
en

Otro

principio

de

protecci n jur dica

menor

est contenido

el

C digo

de los Nios y Adolescentes del Per que dice

Art culo IX del T P Proceso

como

garantiza
trativa
como en

un

sistema de administraci n de
casos

nio y el adolescente Los

sujetos

problema humano El Estado justicia especializada en el resoluci n judicial o adminis


o

los que estn involucrados nios

adolescentes sern tratados

problemas
El derecho

humanos
vivir el de

en

seno

su

familia

esto es

el derecho
en

te

est expresa pero s tcitamente desarrollado 9 de la Convenci n del Nio


ner

familia

no

el art culo

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 9

22

l Los Estados Partes velarn porque el nio

no sea

separado

dres contra la voluntad de estos excepto cuando

a reserva

de sus pa de revisi n
con

judicial
ley
y los

las autoridades competentes

determinen

de conformidad

la

separaci n es necesaria en el procedimientos aplicables inters superior del nio Tal determinaci n puede ser necesazia en casos particulares por ejemplo en los casos en que el nio sea objeto de mal trato odescuido por parte de sus padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una decisi n acerca del lugar de residencia del nio
2 En

que tal

cualquier procedimiento
art culo
en se

entablado de conformidad
a

con

el

prrafo

I del presente

ofrecer

todas las partes interesadas la opor

tunidad de

participar

l y de dar

a conocer sus

opiniones

3 Los Estados Partes de


uno o

de ambos ambos

directo inters

con

respetarn el derecho del nio que est separado padres a mantener relaciones personales y contacto padres de modo regular salvo si ello es contrario al
nio

superior del
esa

4 Cuando
taci n

separaci n
la

sea

resultado de el

una

medida
el

adoptada

por

un

Estado Parte
o

detenci n incluido el fallecimiento debido a mientras la persona est bajo custodia del Estado de uno de los padres del nio o de ambos o del nio el Estado Parte proporcionar cuando se le pida a los padres al nio o si procede a otro familiar informa
como

encarcelamiento

la muerte

exilio la depor cualquier causa

ci n bsica
ser

que ello resultase


se

Partes

paradero del familiar o familiares ausentes a no perjudicial para el bienestar del nio Los Estados cerciorarn adems de que la presentaci n de tal petici n no
acerca

del

entrae por s misma consecuencias desfavorables para la persona oper


lonas

interesadas

mente
ne

Parece indudable que si el nio tiene todos estos derechos directa de sus padres y que deben ser reconocidos por toda autoridad tie derecho a un y a una madre esto es a su familia nuclear Debe

padre

la que piensan Levy y colegas al decir Desde nuestro de vista este derecho a tener madre y padre desde el nacimiento se punto encuentra reconocido en la convenci n de los Derechos del Nio 4
ser

la

norma

en

LEVY Lea M WAGMAISTER Adriana I

IGO

Delia

flexiones

sobre

reproducci n

humana asistida En Revista Jur dica p 1136

Algunas re Argen

Buenos Aires 1991 na La Ley tomo 1991 B

23

No
en

obstante

el tema s est desarrollado expresa y suficientemente

el

C digo

de los Nios y Adolescentes del Per los Nios y Adolescentes art culo 9 A vivir
a

t C digo de
rrollarse
en

en

una

familia Todo nio y adolescente tienen derecho


el seno de
su

vivir

crecer

y desa

familia
tienen dere

El nio y adolescente que carecen de familia cho acrecer en el seno de una familia

natural

El nio y adolescente

sino por circunstancias


finalidad de

no podrn ser separados de su familia natural especiales definidas en la ley y con la exclusiva

protegerlos padres velar que sus hijos reciban los cuidados adecuado desarrollo integral
ne

Es deber de los cesarios para


su

Este

es un

blecido
menor a

en

derecho muy importante que se halla tcitamente esta el art culo 4 de nuestro texto constitucional al protegerse al
es

la familia y al declararse que sta

instituci n natural y funda al

mental de la sociedad

ver

e comentario

posterior

bargo

con

el aporte de a Convenci n del Nio y del

respecto Sin em C digo peruano en


a

sus normas antes

citadas

no

queda

duda que el derecho


es

la

familia

en

tendida cuando

menos

en su

sentido nuclear

decir

como

padre

madre

y debe reconocrsele tambin rango constitu lo obtiene por la conjunci n del art culo 4 de la Constituci n y la Convenci n sobre los derechos del nio y nio pertenece al
menor

cional

en

el Per

que

AI establecerse
todos estos
como

en

el Per que el concebido est por lo dems cottecta


en

comprendido
a a

en

derechos
caso

cosa

cuanto

contenido

ya hemos
su

expresado

resulta que tambin ste tiene derecho

la fa

milia En

entendemos que a

Congregaci n

para la Doctrina de

la Fe de la
ner familia

Iglesia Cat lica

ha resumido adecuadamente

qu significa

te

El

hijo

tiene derecho
en

a ser

concebido llevado
a

en

las entraas tra

do al mundo y educado

el matrimonio s lo

travs de la referencia

24

conocida y segura

a sus

padres pueden

los

hijos

descubrir la

propia

iden

tidad y alcanzaz la madurez humana 5 Tambin la


menor
a

Congregaci n explica
familia

el fundamento del derecho del

tener

una

causa

la persona el bien de los de la sociedad gen que los

de la vocaci n y de las responsabilidades sociales de hijos y de los padres contribuye al bien

civil

la vitalidad y el
en

equilibrio
el
seno en

de la sociedad exi
una

hijos

vengan al mundo

de

familia

y que

sta est establemente fundamentada

el matrimonio

La tradici n de la
cen no en

Iglesia
en su

y la reflexi n

el matrimonio y

unidad indisoluble el nico

de

una

procreaci n

verdaderamente

antropol gica recono lugar dig responsable 6


permite
como

El derecho del
en

menor a

la familia

es

el que le

desarrollar entorno

el tero de

su

madre y tambin
con

nacer

y desarrollarse
su

en un

natural completo
que
son

los aportes tanto de


en

madre

de

su

padre

distintos y

complementarios

el proceso de socializaci n

Este derecho por otra parte

no

s lo

contribuye

al bien del

menor

sino
seres

la sociedad

en

su

conjunto

que ser ms s lida y estructurada por

humanos

milia donde para


ner
su

mejor formados si cada uno de ellos vive dentro de su fa s lo podr recibir de mejor manera e cario esencial formaci n emocional sino que tambin aprender el valor de te
no

derechos

La

responsabilidad
son

de los

hijos

es un

asunto de trascendental

nimos analizando

los ms

padres por hacer realidad esto para sus importancia y en el contexto que ve comprometidos con estos deberes en fon

CONGREGACI N

PARA LA DOCTRINA DE LA FE Instrucci n sobre

e respeto de la vida humano naciente y a Bogot Ediciones Paulinas 1991 p 31

dign dad

de la

procreaci n

CONGREGACI N PARA

LA DOCTRINA DE LA FE Instrucci n sobre

e respeto de ln vida humana naciente y la dignidad de la 32 Bogot Ediciones Paulinas 1991 pp 31

procreaci n

25

do y forma y
to

cabal No

realidad los nicos que pueden llevarlos a cumplimien siempre ocurre y la correcci n de esta situaci n debe ser
en en

parte de la reflexi n y formaci n colectiva de las personas dad


El Protocolo Adicional Humanos ha
en

cada socie

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de Derechos

Econ micos

sociales y

culturales

se

ocupado

de este tema

Protocolo adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos


ar

materia de derechos econ micos sociales y culturales


sea su

t culo 16 Todo nio das de

cual fuere

su

filiaci n tiene derecho


menor

las medi de
su

protecci n

que

condici n de

requieren

por

parte

familia

de la sociedad y del Estado Todo nio tiene el derecho

a crecer

bajo la responsabilidad de sus padres salvo circunstancias excepcionales reconocidas judicialmente el nio de corta edad no debe ser separado de su madre
al amparo y

excepcionales para separarlo de su madre ten drn que estar vinculadas a la incapacidad de ella para tomarlo a su car go Como es obvio tendrn que ser judicialmente establecidas para tener
Las circunstancias

validez frente al Derecho


Las

responsabilidades

de los

padres

han sido tambin

recogidas

en

la Convenci n sobre los Derechos del Nio

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 18


1 Los Estados Partes nocimiento del
nes en

pondrn el mximo empeo en garantizar el reco principio de que ambos padres tienen obligaciones comu
la crianza y el desarrollo del nio Incumbir a caso a los representantes legales la responsabilidad
a

lo que respecta
o
en su

los

padres primordial

mental ser el inters

de la crianza y el desarrollo del nio Su superior del nio

preocupaci n

funda

3 Los Estados Partes los nios cuyos

adoptarn todas las medidas apropiadas para padres trabajan tengan derecho a beneficiarse de los

que
ser

26

vicios ciones

instalaciones de

guarda

de nios para los que renan las condi

requeridas

Los derechos que estos dos prrafos establecen para los nios en relaci n a sus padres y la responsabilidad que cabe al Estado en ellos
son

suficientemente claros duda

en

s mismos De

su

importancia

tampoco

te

nemos

Pero

en

s mismos

son

insuficientes El proceso de socializaci n


su

que realiza el nio dentro de


tenecen

familia tiene otros componentes que per

al campo de los valores y la cultura y que a menudo se apren den yfijan en el menor a partir de la conducta de sus padres Tambin es

importante explorar

este

terreno desde el punto de vista de los conteni

dos de la formaci n del

menor

Un estudio sobre violencia estructural siones


en

lleg

las

siguientes

conclu

referencia

la familia y
en

su

rol

en

el proceso de socializaci n

de los nios El

papel

que

esto

juegan

los

padres

es

trascendental

El proceso de socializaci n tal como instrumento que tiene


versos una

ocurre en

el Per

es en

un

praxis reproductora

de la violencia
es un

di ins

aspectos Cambiando las circunstancias


de

poderoso

trumento

pacificaci n
son

Para esto

requisitos indispensables

eliminar la

pobreza

absoluta y pugnar por el cambio de criterio


rector

numerosas

reglas

sociales el

machismo el racismo emotivo la divisi n


como

de las clases

Hay

pobres y ricos hacer del progreso en la que


entre

sociedad

algo tangible
en un

La socializaci n debe hacerse

ambiente familiar

en

el

que el castigo el autoritarismo y el sufrimiento materno sean deste rrados odisminuidos a su m nima expresi n El efecto reproductor

de

estos

factores

es enorme

Atenci n la vida

preferente hay yue dar al filial que como hemos paterno


no se

ndice de

ilegitimidad

en

graves de individualidad y

visto genera problemas s lo de premura econ mica como

generalmente

entiende

27

En la socializaci n del nio

lograr

e desarrollo de las
en

educaci n

general

no

hay que hacer un esfuerzo por capacidades creativas y afectivas La contribuye a ello 7
son

No

podemos

decir que estas conclusiones

sotros porque son

nuestras

as

como

de los coautores del


un

compartidas por no trabajo citado

En todo caso creemos que

constituyen

importancia turo de sus hijos


te

de a socializaci n

motivo de reflexi n para la familiaz paza los padres en relaci n al fu

y tambin para las autoridades


en

pblicas particularmen

las educativas

relaci n al futuro de la sociedad De la calidad de


a su vez se

los ciudadanos del


no se

futuro depender
el presente

construir por s misma sino que


en

desarrollar

la calidad de la sociedad y con los elementos

que sembremos

Los instrumentos internacionales establecen varios derechos ficos para los nios

espec

La

inscripci n

en

el

registro

de estado civil y el nombre

Pacto Internacional de derechos civiles y

pol ticos

art culo 24

2 Todo nio ser inscrito inmediatamente deber tener


un

despus

de

su

nacimiento y

nombre

rechos del Nio

Este derecho es tambin reconocido por la Declaraci n de los De en su art culo 7

El derecho

a una

nacionalidad
art culo 24

Pacto Internacional de derechos civiles y

pol ticos

MAC GREGOR

J Felipe RUBIO CORREA Marcial VEGA S CARREAZO Rudecindo Marco te rico y conclusiones de la investiga
ci n sobre violencia estructural Lima Asociaci n Peruana de Estudios 43 Investigaci n para la Paz 1990 pp 42
e

28

3 Todo nio tiene derecho a

adquirir

una

nacionalidad
la Declaraci n de los

Reconoce

este
en

derecho

como

al

anterior

Derechos del nio


El derecho funci n de

su

articulo 7

a su

expresaz

su

opini n

en

los

asuntos

que lo afectan y

en

madurez

Convenci n sobre los derechos del dos Partes al nio que est

nio art culo

12 Los Esta

un garantizarn el derecho de su en todos los juicio propio expresar opini n libremente asuntos que afectan al ni tenindose debidamente en cuenta las opi en

condiciones de formarse

niones del

nio
en

fin

se

dar

funci n de la edad y madurez del nio 2 Con tal particular a nio oportunidad de ser escuchado en todo
en o

procedimiento judicial
mente

administrativo que afecte al

nio

ya

sea

directa
en

opor medio de
con

un

representante

de

un

consonancia

las normas de

procedimiento

de la

rgano apropiado ley nacionab

C digo Civil dice que son absoluta Los menores de diecisis aos salvo paza aquellos ac tos determinados por la ley con lo cual en realidad no son absolutamen
mente

En el Per el art culo 43 del

incapaces

te

incapaces

desde que
una

hay

ciertos actos que les


normas

directo Haciendo

revisi n de las

expresi n

de voluntad a los menores

son posibles de ejercicio espec ficas que permiten encontramos las siguientes

El

menor de diez aos deber prestar asentimiento para ci n inciso 4 del art culo 378 del C digo Civil

su

adop

El

capacidad de discernimiento puede aceptar donaciones legados yherencias voluntarias que sean puras y simples art culo 455 del C digo Civil y puede celebrar contra
menor con

tos

relacionados

con

las necesidades ordinarias de

su

vida diaria

C digo Civil puede recurrir al juez contra los actos del tutor Art culo 530 del C digo Civil puede pedir al juez la remoci n de su tutor art culo 558 del C digo Civil y puede asistir a las reuniones del consejo de familia sin voto art culo 646 del C digo Civil
El
menor

art culo 1358 del

de catorce aos

El derecho

los medios econ micos que le permitan

un

adecuado

desarrollo y condiciones de vida razonables

29

Convenci n sobre los derechos del nio


Art culo 27

1 Los Estados Partes reconocen el derecho de todo nio vida adecuado paza
su

a un

nivel de

desarrollo

f sico mental espiritual

moral y social

padres u otras personas encargadas del nio les incumbe la res ponsabilidad primordial de proporcionar dentro de sus posibilidades y
2 A los medios

econ micos las

condiciones de vida que

sean

necesarias para el

desarrollo del nio

Sobre los nios las

en

abandono
en

es

decir para los que

no se

cumplen

obligaciones

establecidas

esta norma

dice O Donnell

Refirindose a los nios en estado de abandono el Principio 6 de la Declaraci n de 1959 declara que la sociedad y las autori dades

pblicas

tendrn la

obligaci n

de cuidar
se

nios sin familia

Tradicionalmente

han

especialmente a los empleado tres mto

dos para cuidar de los menores abandonados a saber a adopci n la colocaci n en una familia u hogar sustituto y el internado o la

institucionalizaci n 8
El nio tiene derecho do por ellos
cosa a conocer se a sus

padres

adems de
en

ser

cuida

que ya

hab a visto antes

otros textos

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 7

despus de su nacimiento y ten dr derecho desde que nace a uri nombre a adquirir una nacionalidad y en la medida de lo posible a conocer a sus padres y a ser cuidado por
1 El nio ser inscrito inmediatamente ellos

El nio tiene derecho

informaci n de diversas fuentes nacionales

DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanas O


Lima Comisi n Andina de Juristas 321 1988 pp 320

30

internacionales y
y le d bienestar

en

especial

la que lo desarrolle

como

perso

na

Convenci n sobre los derechos del nio azt culo 17 Los Estados
reconocen la importante funci n que desempean los medios de comunicaci n y velarn porque el nio tenga acceso a informaci n y ma terial procedentes de diversas fuentes nacionales e internacionales en es

partes

pecial

la informaci n y el material que tengan por finalidad promover

su

bienestar social

espiritual
a

y moral y

su

salud f sica y mental

Tiene derecho
normas

protecci n garantizada por el Estado acciones contra todo tipo de violencia nio
art culo 19

travs de

Convenci n sobre los derechos del

adoptarn todas las medidas legislativas adminis apropiadas para proteger al nio contra toda forma de perjuicio o abuso f sico o mental descuido o trato negli gente malos tratos o incluido explotaci n el abuso sexual mientras e nio se encuentre bajo la custodia de los padres de un representante le gal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo
trativas sociales
y educativas

1 Los Estados Partes

del

protecci n contra trabajo de los menores

La

la

explotaci n

y abusos

se

extiende al mbito

Convenci n sobre los derechos del nio


Art culo 32

1 Los Estados Partes


contra

la

bajo
vo

que

reconocen el derecho del nio a estar protegido explotaci n econ mica y contra el desempeo de cualquier tra pueda ser peligroso o entorpecer su educaci n o que sea noci

para

su

edad

para

su

desarrollo

f sico mental espiritual

moral

social

2 Los Estados Partes

sociales y educacionales para lo Con de otros

medidas legislativas administrativas garantizarla aplicaci n del presente art cu ese prop sito y teniendo en cuenta as disposiciones pertinentes instrumentos internacionales los Estados Partes en particular

adoptarn

31

a Fijazn
b

una

edad

edades m nimas para

trabajar
de los horarios y condi

Dispondrn

la

reglamentaci n apropiada

ciones de trabajo

asegurar la

c Estipularn las penalidades u otras sanciones apropiadas aplicaci n efectiva del presente artfculo
Un derecho adicional tambin muy

para

importante

para el nio es el
re

deber del Estado de

integrar

al nio que

adoptar haya sufrido

las decisiones necesarias para recuperar y violencia

Convenci n sobre los derechos del Partes raci n de


ma

nio

art culo 39 Los Estados

adoptarn todas las f sica y psicol gica


o

medidas
y la

apropiadas para promover la reintegraci n social de todo nio


explotaci n
o se o

recupe v ctima
for
ar

cualquier
de tratos

forma de abandono penas

abuso

tortura
o

otra

crueles
y

inhumanos

degradantes
llevarn
a

conflictos

mados Esa

recuperaci n

reintegraci n

cabo

en un am

biente que fomente la salud el respeto de s mismo y la o

dignidad

del ni

El nio

impedido tendr

derecho

una

vida

plena

y decente y ten

dr cuidados y educaci n adecuadas

a sus

necesidades

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 23

1 Los Estados Partes

reconocen una

que el nio mental

f sicamente

impe

dido deber disfrutar de aseguren la


su

vida

plena

y decente
a

dignidad le permitan llegar a bastarse participaci n activa del nio en la comunidad


reconocen

condiciones que s mismo y faciliten


en

2 Los Estados Partes cuidados

el derecho del nio


con

especiales asegurarn disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea
recursos

y alentarn y

impedido sujeci n a los

recibir

adecuada al estado del nio y


otras

las circunstancias de

sus

padres

de

personas que cuiden de l

32

t
El nio tiene derecho
a

la salud y

los servicios

correspondientes

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 24


1 Los Estados Partes alto nivel
reconocen a

el derecho del nio al disfrute del ms

posible de salud y medades y la rehabilitaci n de la salud Los Estados Partes se esforzazn por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho al disfrute de
esos

servicios paza el tratamiento de las enfer

servicios sanitazios

El nio tiene derecho

a una

educaci n

primaria obligatoria
con

y la po

sibilidad de continuar ms all de ella

la debida informaci n y

orientaci n Las

normas

establecen deberes

importantes

para los

Estados partes de la Convenci n sobre los Derechos del Nio

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 28


1 Los Estados Partes el derecho del nio
en

reconocen

la educaci n y

fin de que
dad de

pueda ejercer progresivamente y oportunidades ese derecho debern en pazticulaz


se

condiciones de

igual

a Implantar dos b

la enseanza

primaria obligatoria

gratuita

para to

Fomentar el desarrollo

en

sus

distintas

formas
ella y

de la enseanza hacer que todos

secundaria incluida la enseanza general y


los nios

profesional

dispongan apropiadas tales como

de ella y tengan la

acceso a

adoptar medidas

implantaci n
en caso

de la enseanza de

gratuita

y la

con

cesi n de asistencia financiera

necesidad
a

c Hacer a enseanza
la

superior accesible
sean

todos sobre la base de

capacidad d

por

cuantos

medios

apropiados

Hacer que todos los nios

ci n

en

cuestiones educacionales y

dispongan de informaci n y orienta ellas profesionales y tengan acceso a

33

las

e Adoptaz medidas paza fomentar la yreducir las tasas de deserci n escolar

asistencia

regulaz

las

escue

Tambin el Protocolo Adicional


Derechos Humanos
en

la Convenci n Americana sobre

rales trae

este

materia de derechos econ micos sociales y cultu derecho aunque con versi n menos detallada
a

Protocolo adicional Humanos t culo 16


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos econ micos sociales y


Todo nio tiene derecho
en su a

culturales
y
en

ar

a educaci n
su

gratuita

obliga
nive

toria al

menos

fase elemental y

continuar

formaci n

les ms elevados del sistema educativo


Los contenidos de la educaci n del nio tambin han sido desarro llados
en

la Convenci n

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Esta
dos Partes convienen nada
a en

que la educaci n del nio deber estaz encami

a Desarrollar

la

personalidad

las

aptitudes

y la

capacidad

mental y

f sica del nio hasta el mximo de

sus

posibilidades

b Inculcar al nio e respeto de los derechos humanos y las liberta des fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Na
ciones Unidas

c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en
que

vive

del

pa s

de que

sea

originario

y de las

civilizaciones distintas

de la suya

d Preparar al nio para asumir una vida responsable en una socie libre con esp ritu de comprensi n paz tolerancia igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos grupos tnicos nacionales y re
dad

ligiosos

ypersonas de

origen ind gena

34

Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natural

Por
un

su

parte el

C digo

de los Nios y Adolescentes del Per trae

dispositivo

expreso sobre esta materia

Art culo I5 Educaci n bsica El Estado asegura que la educa ci n bsica

comprenda

a El desarrollo de la

personalidad

las
su

mental y f sica del nio y adolescente hasta

mximo

aptitudes y la capacidad potencial

b les c edad

El respeto

los derechos humanos y ias libertades fundamenta

La

promoci n

y difusi n de los derechos de los

menores

de

d El respeto
ma

sus

padres

su

propia

identidad cultural

su

idio

alos valores nacionales y de los

pueblos

y culturas distintas de la

suya

con

los sos

responsable en una sociedad libre solidaridad comprensi n paz tolerancia igualdad entre esp ritu sexos amistad entre los pueblos grupos tnicos nacionales y religio
e
La

preparaci n
de

para

una

vida

La orientaci n sexual y

planificaci n familiar
cr tico y creativo

g El h

desarrollo de

un

pensamiento aut nomo

La

tivo ypara el

capacitaci n del nio y el adolescente para el trabajo produc manejo de conocimientos tcnicos y cient ficos y
al ambiente natural

iEl respeto

Las dos normas entenderse que la

son

distintas entre s pero de ambas


es

conjugaci n

el

excluyentes y debe conjunto de principios que


no

gu a

la educaci n de los nios y adolescentes

en

el Per

35

Adems el C digo
una norma

de los Nios y Adolescentes del Per aade

importante no existente en los textos que hemos trabaja respetado por sus educadores y a cuestionar los crite rios valorativos que ejercitan Este es un derecho muy importante no s lo para la formaci n del nio y para su ejercicio del esp ritu democrtico
muy do el derecho
a ser

dentro del respeto debido sino tambin porque bien utilizado podr ser un instrumento poderoso de correcci n de errores y deficiencias en el sis
tema

educativo nacional Dice el


Art culo 16 A

C digo

peruano

ser

respetado
a ser

por

sus

educadores El nio y el por


sus a

adolescente tienen el derecho cuestionaz colares


sus

respetados

educadores y

criterios valorativos

pudiendo

recurrir

las instancias es

superiores

si fuera necesario

Atenci n
la

especial da la Convenci n sobre los protecci n contra el uso ilfcito de drogas

derechos del nio

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 33 Los Estados

adoptarn todas las medidas apropiadas incluidas medidas legislativas administrativas sociales y educacionales para proteger a los nios contra el uso il cito de los estupefacientes ysustancias sicotr picas enumeradas en los tratados internacionales pertinentes y paza impedir que se utilice a los nios en la producci n y el trfi
partes
co

il citos de

esas

sustancias
de la

Una pazte

importante

protecci n al
en

nio

es

el

conjunto
una

de de acci n

rechos que ostenta para el caso

que cometiendo custodiado


o

antisocial grave deba

ser

procesado

sancionado

Convenci n sobre los derechos del

nio

art culo 40

1 Los Estados Partes

reconocen

el derecho de todo nio de

quien

se

alegue que ha infringido las culpable de haber infringido


con

leyes penales o a quien se acuse o declare esas leyes a ser tratado de manera acorde

su sentido de la dignidad y el valor que fortalezca el del nio respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del nio y la impor

el fomento de

tancia de promover la reintegraci funci n constructiva en la sociedad

del nio y de que ste

asuma

una

36

Pacto Internacional de derechos civiles y

pol ticos

art culo 14

4 En el les
se

procedimiento aplicable
en

los

menores

de edad

tendr

cuenta esta

circunstancia y la

importancia

efectos pena de estimulaz su


a

readaptaci n

social
art culo 5

Convenci n Americana sobre Derechos

Humanos

5 Cuando los

menores

puedan

ser

procesados deben

ser

separados

de

los adultos y llevados ante tribunales dad posible para su tratamiento

especializados

con

la mayor celeri

Adicionalmente

el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y

la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos

prohiben

la

aplica
a

ci n de la pena de muerte a menores de dieciocho aos de edad y mujeres en estado de gravidez


Pacto Internacional de Derechos Civiles y

las

Pol ticos

art culo 6

5 No de

se

impondr

menos

la pena de muerte por delitos cometidos por personas de 18 aos de edad ni se la aplicar a las mujeres en estado de

gravidez

Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 4

5 No

se

impondr

mento

la pena de muerte a personas que en el mo de la comisi n del delito tuvieren menos de dieciocho

37

aos de edad estado de

ms de setenta ni

se

le

aplicar

las

mujeres

en

gravidez

El Protocolo adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos econ micos Sociales y


a una

establece el derecho de los nios recho que debe


ser

adecuada

culturales alimentaci n de

asegurado
a

por el Estado

El Protocolo adicional chos Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Dere

materia de derechos econ micos sociales y cul

turales azt culo 15

3 Los Estados Partes mediante el presente Protocolo se comprometen al grupo familiar y en especial a brindar adecuada

protecci n

b Garantizar

los nios una adecuada alimentaci n tanto


como

en

la

poca

de lactancia

durante la edad escolar

segn la Ley 26875 del 12 de no municipalidades una serie de funciones en materia de defensa y promoci n de los derechos del nio y del adoles cente particularmente en materia de derechos de educaci n y de aten
Cabe aadir finalmente que
se

viembre de 1997

da

las

ci n de

cunas

2 39

Protecci n

la madre

El art culo 4 de la Constituci n protege tambin cialmente


en

la madre y espe

situaci n de abandono

El

problema

del abandono materno es de

significativa gravedad

en

el Per Como ya hemos indicado anteriormente la Coordi pa ses nadora Nacional de Derechos Humanos recuerda que segn el Censo Na
como

38

cional de Poblaci n y Vivienda de diez mil mujeres son jefas de hogaz bres

1993 poco ms de un mill n ciento 9 Muchas de ellas son mujeres po

yabandonadas

por el

padre

de los

hijos
Hombre

La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del

estableci

con

pazquedad
Hombre ar lactancia ayuda espe

Declazaci n americana de los derechos y deberes del

t culo VII Toda mujer


as como todo ciales

en

estado de derecho
a

nio tienen

gravidez o protecci n

en

poca

de

cuidado y

cuando la

protecci n a la madre en situaci n de abandono debe cubrir los siguientes aspectos que de no poder ser brindados por comunidad tendrn que ser aportados por e Estado tomando en con
La
menos

sideraci n la dcimo

primera disposici n
a

transitoria de la

Constituci n

El derecho ci n El derecho El derecho

atenci n mdica y
tener

alimentaci n durante la gesta

a a

atenci n

profesional
a en

en

el parto

la atenci n mdica y

alimentaci n durante la edad la

temprana del nio


Desde

particularmente

poca

de la lactancia

luego que estos tres aspectos son la base verdaderamente protecci n porque aqu no consideramos vestido domicilio otros y aspectos fundamentales pero sin ellos tres la disposici n consti tucional se incumple y adicionalmente se pone en serio peligro si no se produce dao real a la vida de madre y nio
m nima de la
3 39 La

protecci n del

anciano

El Protocolo Adicional

la Convenci n Americana sobre Derechos

Humanos
lo

en

materia de derechos

econ micos

sociales y

culturales dice

siguiente

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS sobre la situaci n de los derechos humanos


en

nforme

el Per

en

995 Lima

Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 1996 p 59

39

Protocolo adicional
Humanos
en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos econ micos sociales y culturales artf


a

culo 17 Toda persona tiene derecho


de
a

protecci n especial
se
a

durante su
a

an

cianidad En tal cometido los Estados Partes


manera

comprometen

adoptar

la

progresiva las medidas prctica y en particular a


a

necesarias

fin de levar este derecho

atenci
rezcan

Proporcionar instalaciones adecuadas as como alimentaci n y n mdica especializada a las personas de edad avanzada que ca de ella y no se encuentren en condiciones de proporcionrsela por

s mismas

Ejecutar programas laborales espec ficos destinados a conceder a los ancianos la posibilidad de realizar una actividad productiva adecuada a sus capacidades respetando su vocaci n o deseos
b
c

Estimular la formaci n de

organizaciones

sociales destinadas

mejorar

la calidad de vida de los ancianos

Lo
no a

importante

de estas normas consiste

la

responsabilidad

en que el Estado no es aje sobre los ancianos y que debe proveer de recur

para proteger especialmente a los que sin contar con medios propios tampoco tienen el amparo de sus familiares Sin embargo la primera y
sos

fundamenta
liares El
co

responsabilidad

con

los ancianos est

en

sus

Papa

Juan Pablo II rescata la

importancia

y el carcter

propios fami rec pro

de esta atenci n
Una atenci n
tras
en

particular

debe prestarse

los ancianos Mien

algunas
en

culturas las personas de edad ms avanzada perma


con un

necen

dentro de la familia
otras

papel
es

activo

importante
como

por e peso

contrario
intil y
es

culturas el anciano
a su

considerado
En

un

abandonado
con

propia

suerte

semejante

situaci n
a

puede surgir
nasia

mayor facilidad la tentaci n de recurrir

la euta

marginaci n o incluso el rechazo de los ancianos son into presencia en la familia o al menos la cercan a de la misma a ellos cuando no sea posible por la estrechez de la vivien da uotros motivos son de importancia fundamental para crear un
La lerables Su

40

clima de intercambio
entre serve

las distintas
o se

rec proco generaciones


se

y de comunicaci n Por ello


es

enriquecedora
que
se con

importante
una

especie de pac to entre las generaciones de modo que los padres ancianos le gados al trmino de su camino puedan encontrar en sus hijos la acogida y la solidaridad que ellos les dieron cuando nacieron o exige la obediencia al mandamiento divino de honrar a padre y a la madre cf Ex 20 12 Lv 19 3 Pero hay algo ms El anciano no se debe considerar s lo como objeto de atenci n cercan a y servi cio Tambin 1 tiene que ofrecer una valiosa aportaci n al evange lio de la vida Gracias al rico patrimonio de experiencias adquirido a lo largo de los aos puede y debe ser transmisor de sabidur a testigo de esperanza y de caridad 0
haya perdido
4 39 La

restablezca donde

protecci n

la familia

La familia recibe

protecci n

es

reconocida

como

instituto natural

y fundamental de la sociedad

El reconocimiento cional
en

como

instituto natural tiene

un

significado

tradi

el Derecho pertenece a la naturaleza de us casas en el sentido el Derecho que positivo no puede ni crearlo ni hacerlo desaparecer Sim tal condici n natural es Derecho Natural se reconoce plemente

Justiniano indica que para los Romanos el Derecho Natural es compartido por todos los seres vivos y que inclusive su existencia pue
de

precisamente categor as a as que esta concepci n puede ser aplicada Tal es la preeminencia que cuando menos el ncleo familiar de padre madre e hijos existe en la naturaleza tanto entre los humanos como entre parte significativa de los animales mayores particularmente en el caso de los
verse en una

la conducta de los animales La familia ser a

de las

mam feros aunque

tambin

en

el de muchas

aves inspira a todos linaje humano sino

El derecho natural

es

aquel
no es

que la naturaleza

los animales Este derecho

especial

del

10

Juan Pablo II

Papa

R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad F

Cat lica del Per s f par 94 p 92

41

comn el
mar

todos los animales que

De

aqu procede
en

nacen en el cielo en la tierra y en la uni n del var n y de la hembra que lla

mamos

matrimonio de

aqu
a

la

procreaci n

y la educaci n de los
se

efecto hijos Vemos los principios de este derecho

los dems animales que


como

conforman

silo conociesen

11

Instituci n fundamental de la sociedad


uno

de los

sonas mana

quiere decir que constituye la el sentido en sustenta que una sociedad de per pilares que sin familias ser a inimaginable no existir a una socializaci n hu

para nadie no existir an los mecanismos de seguridad que sobre la etapa de la niez y adolescencia requiere por naturaleza el ser humano no habr a vinculaciones de sangre que han sido tan poderosas todo
en en

la

historia
s lo

nadie tendr a
muertos

blemente muchos
que
nas no carece

porqu preocuparse de los ancianos y proba permanecer an a la intemperie Es una imagen


como
o

de

realidad

lo

comprueban
un a

las culturas huma


en

ms

primitivas

sino que crear a


una

bien

desorden total

el grupo

humano o tal vez muchos aspectos

sociedad

distinta sujeta

reglas
si
no

que

negar an

biol gicos psicol gicos


en

y emotivos

intelectuales

de la naturaleza humana

s misma

Sin tica y
co

embargo

es

preciso
se

destacar que esta instituci n tan caracter s la


a

eimprescindible
ms
el Derecho que

como es

familia
a

no

tiene

una

definici n

es

yflexible

niega pueda adaptarse

darla para tener as

un

concepto

jur dica genri

diversas circunstancias

Tenemos muchos conceptos distintos de familia en la realidad y varios ya establecidos dentro de las clasificaciones del Derecho Por ejemplo dice Cornejo Chvez Vista as

figura se puede afirmar con Josserand que si la familia su origen en una convenci n que es el matrimonio y en la comunidad de sangre la familia ileg tima procede exclusi vamente de la comunidad de sangre y la familia adoptiva tiene su
leg tima tiene
base nicamente
en

la

la convenci n

12

11 12

2 1 CORNEJO CHAVEZ Hctor Derecho familiar peruano Sa ed Lima Librer a Studium Ediciones s f Cap Il p 57

42

Cornejo Chvez habla de la familia que tiene reconocimiento jur dico y la clasifica en tres formas cada una de las cuales tiene su propia variable de definici n Sin embargo tambin puede existir una familia de
hecho que
no

r dico yque s lo

tenga reconocimiento jur dico o tal vez mejor nombre ju sea una familia Fernando de Trazegnies dice

cuando

hay discrepancia
un

entre

la familia

jur dica
ante
un

estamos

ms bien ante

conflicto de

biol gica y legitimaciones

la familia
antes

que

conflicto entre la realidad y la irrealidad 13

La
como

opini n

de De
es

Trazegnies
un

es

grupo humano

asunto

de

clara que la familia exista o no realidad de hecho Ahora bien esa


o

familia
nos es

de

puede o Cornejo

no

tener

reconocimiento
en

nombre
o

jur dico

en

los trmi pero este el hecho

Chvez

otros

equivalentes

adicionales
no

un

asunto

que tiene que


no

ver con

si el Derecho reconoce

o no

de la familia cuando

la reconoce la familia existe pero

tiene

legi

timaci n formal
Y que existe el tratamiento constitucional y
a se

es en

una

paradoja

entre

el civil

esta materia mientras la Constituci n da

la familia rango de
centra
en

instituci n natural y fundamental e

C digo
en

Civil

las rela

ciones matrimoniales y dentro de ellas

las relaciones formales de la

patria potestad
de hecho

con

nfasis

en se

los aspectos econ micos S lo al reconoci


en

influjo
se

de la Constituci n de

1979
una

el

C digo Civil
cuando
en

que a uni n

origina
una

sociedad de bienes

realidad

est hablando de do que

familias priva puede estar formada inclusive por un matrimonio religioso fiel mente cumplido Consideramos que la distancia que separa a la Constitu ci n del C digo Civil en asunto tan trascendente deber a ser acortada y para ello la creatividad en el mbito privado tiene que ser inmensamente
esas

de

sin nombre para el Derecho

desarrollada

13

TRAZEGNIES GRANDA Fernando C a familia un espejismo jur dico En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos Crde

Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores La familia en e Derecho peruano Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del
nas

Per 1990 p 24

43

Todas estas

razones

hacen dif cil definir

la familia Si ello

es

complicado
ciones

en

el mbito civil
en

ya Cornejo

Chvez mostraba tres defini

lo ser ms an

el mbito Constitucional que alude ms al he

cho de la familia que al derecho

Un

lo que no vinculado

primer indicio sin embargo ser a el ncleo familiar es decir puede dejar se ser considerado familia Indudablemente est
a

civil establece parentesco los

la relaci n matrimonial y a a de parentesco el matrimonio un v nculo de carcter familiar entre los c nyuges y el relaci n civil
con

liga por sangre o por sangu neos yafines respectivamente


De

los

parientes

con

Trazegnies

encuentra

los l mites de la familia entre la relaci n y el parentesco dentro del


cuar

conyugal to grado

y paterno filial

ncleo bsico

De ci n
en

alguna

manera

quiz podr amos


es

decir que si bien la


menos se

no

espec fica
formas

de familia

variada

cuando

manifiesta

campo comn En
un

do

diferentes segn se ha visto en el interior de un ese sentido tal campo estar a conformado por ncleo y una delimitaci n perifrica El ncleo estar a constitui por la relaci n conyugal La periferia estar a enmarcada por el
reconoce

c rculo mximo que

nuestro

orden

legal
se

y que alcanza
o se

so

lamente hasta el cuarto dentro de estos l mites cuarto

grado segn
del

La familia

expande

reduce

las circunstancias

nunca

ms del

grado

nunca menos

primer grado 14
coincidente
con

El

marco

hasta

aqu

descrito

es

el Derecho

priva

el cual las relaciones de parentesco existen sin l mite en la l nea recta y producen efecto en la colateral hasta el cuarto grado en el consan

do

en

gu neo yhasta digo Civil

el

segundo

en

el de afinidad

art culos 236

y 237 del CG

14

TRAZEGNIES GRANDA Fernando de L a familia un espejismo jur di co En Fernando de Trazegnies Granda R ger Rodr guez Iturri Carlos Crdenas

Quir s y Jos Alberto Garibaldi F editores Ln familia en el U recho peruana Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cak li
ca

del Per 1990 p 34

44

Sin

embargo

existen otros v nculos que


una relaci

en

el

Derecho

distinto del

Civil suelen establecer

n familiar Entre ellos

Las personas que viven


na

bajo

una

misma autoridad
casa

paterna

mater

omatrimonial
como

yque comparten la misma


en

cho

suele decirse tradicionalmente

la

o el doctrina

mismo te

Las personas que tienen


to

un

parentesco colateral mayor que el

cuar

grado

pero que

en entornos

consuetudinarios

aceptan dicho

grado

como

de relaci n familiar

Las personas que tienen

una

relaci n familiar
en

espiritual

travs del

padrinazgo religioso particularmente


lico

el

caso

del bautismo cat

Las personas que forman una familia unida por el matrimonio reli gioso pero no por el civil y que en realidad como hemos ya dicho no son sino una especie del gnero hogar de hecho que conforma
una

sociedad de

bienes segn

reza

el art culo 326 del

C digo

Ci

vil

En nuestro concepto el criterio civil


nas

es en

demasiado estrecho y
cuenta

algu

de estas formas

pueden

ser

tomadas

para determinados

efectos

jur dicos segn


ejemplo
es

circunstancias

evidente que las personas del cuarto apartado son el estricto sentido de la palabra y que merecen apoyo del Estado como sociedad natural
una

Por

familia nuclear

en

Tambin
estar

es en

cubiertas
no

evidente que las personas del primer apartado podrn ciertos casos por el derecho de alimentos en la medi
una

da que l

ser sino la continuaci n de

relaci n que ya existi

previamente
Es posible que los mbitos menos susceptibles de recibir protecci n jur dica sean el segundo y tercer apartado pero en nuestra experiencia como abogado hemos visto que muchas veces las familias de la Serca n a asumen de hecho y como obligaci n jur dica la protecci n de los fa miliares que necesitan obtenerla

ayuda

no

tienen

un

ncleo ms

cercano

del cual

45

Siendo el Per
tculo aque

un

pa s pluricultural

no

encontramos

mayor obs

flexibilidad y ensanchar segn sea necesario el de estos l mites para atender a las diversas de familia dentro concepto no hay que olvidar los mandatos del En obviamente circunstancias esto

poblaci n

se

respetando pueda tener

las tradiciones de determinados ncleos de la

art culo 149 de la Constituci n que comentamos

en

el

lugar

que le

co

rresponde
Dentro de las medidas que la
se

tiene

en

el mbito internacional para

protecci n

de la

familia

est la Declaraci n Universal de Derechos texto idntico del Pacto Internacional de


su

Humanos que derechos

seguida por civiles y pol ticos

un en

art culo 23 dice lo

siguiente

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 16

3 La familia derecho
a

es

el elemento natural y fundamenta de la sociedad y tiene de la sociedad y del Estado

la

protecci n

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 16


1 Los hombres y las de la edad

mujeres

partir

nbil

tienen
o

derecho

sin restricci n
sarse

alguna
una

yfundar

por motivos de raza nacionalidad religi n a ca de derechos en cuanto al familia y disfrutarn iguales
en caso

matrimonio
nio

durante el matrimonio y

de disoluci n del matrimo

2 S lo mediante libre y

pleno

consentimiento de los futuros esposos po

dr

contraerse

el matrimonio

La Declaraci n

es

trascendental

en

este

punto porque establece el


son

derecho de

casarse

y el de fundar una familia los que


en en

derechos de

rango constitucional rechos establecidos


con

segn hemos ya sustentado sobre los de convenios internacionales Podrn ser defendidos
el Per

las

garant as constitucionales

existentes

46

La

pleno

consentimiento

segunda parte establece el principio de que s lo con el libre Donnell al respecto hay matrimonio Dice O
El

principio segn

e cual el matrimonio s lo

puede

contraer

mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos est reconocido expresamente por la Declaraci n Universa el Pac
se

to Internacional y la Convenci n Americana Esa disposici n se opone sobre todo a las costumbres de algunas sociedades tradicio

nales
rante

en

las cuales los padres


o

concertan

el matrimonio de
u

sus

hijos

por motivos

religiosos sociales

econ micos

otros

menudo du instrumento

la infancia

la adolescencia de stos

Existe

un

cuesti n la Conven ci n de 1962 sobre el consentimiento para el matrimonio la edad m nima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios vigente en varios pa ses de la regi n 15
cesta

internacional dedicado

espec ficamente

El Pacto Internacional

repite

estas

disposiciones pol ticos


art culo 23

Pacto Internacional de derechos civiles y

2 Se

reconoce

el derecho del hombre y de la

mujer a

contraer matrimo

nio y afundar

una

familia si tienen edad para ello

3 El matrimonio no de os contrayentes

podr

celebrarse sin el libre y

pleno

consentimiento

naci n contra la

La Convenci n sobre eliminaci n de todas las formas de discrimi mujer dice

Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi


naci n contra la

mujer

art culo 16

15

DONNELL O

Daniel Protecci n internacional de los derechos humarsos

Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 335

47

1 Los Estados Partes


nar con

adoptarn
contra

la discriminaci n

la

mujer

todas las medidas adecuadas para elimi en todos los asuntos relacionados

el matrimonio y las relaciones familiares

matrimonio de ningn efecto jur dico los esponsales y el las medidas necesarias incluso de cazcter le todas adoptarn del matrimonio gislativo para fijar una edad m nima para la celebraci n en un registro oficial la del matrimonio hacer obligatoria inscripci n y
2 No tendrn nios y
se

Aqu se busca proteger dos aspectos en favor del el jer primero es la desigualdad de los c nyuges Hemos tenido oportunidad de analizar detalladamente este punto

de la violencia contra la

mu

marido al trataz

el del el inciso 2 del art culo 2 de la Constituci n El otro aspecto a los el ma hijos paza compromiso a que muchas veces llevan los padres No es un fen meno fre trimonio sin tomar en cuenta sus
es

preferencias

cuente

en

siempre segundo prrafo


Por tablece
su

el Per pero an existen pa ses en los que a veces l y casi El ella no toman decisi n sobre su compromiso y matrimonio
va

enderezado a enfrentar y solucionar

ese

problema
es

Derechos Humanos parte la Convenci n Americana de

Convenci n Americana sobre Derechos Humanos Art culo 17


el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe

l La familia
ser

es

protegida

por la sociedad y el Estado

2 Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio edad y las condiciones requeridas para y a fundar una familia si tienen la la medida en que stas no afecten al princi las en ello por leyes internas

pio

de

no

discriminaci n establecido

en

esta

Convenci n
consentimiento

3 El matrimonio

no

puede

celebrarse sin el ibre y

pleno

de los contrayentes para asegurar la

4 Los Estados Partes deben tomar medidas

apropiadas

de responsabilidades de igualdad de derechos y la adecuada equivalencia los c nyuges en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso

48

de disoluci n del mismo En


nes

caso

de disoluci n
a

que aseguren la protecci n necesaria delinters y la conveniencia de ellos

los

adoptarn disposicio hijos sobre la base nica


se

El inciso

Todo lo dicho para

primero es la base del texto ste vale para aqul

constitucional

en

la materia

El inciso rechos lia

segundo siguiendo
reconoce

la Declaraci n Universal sobre De

humanos

los de contraer matrimonio y de fundar fami

El inciso tercero ratifica la necesidad del libre y

pleno

consenti

miento de los contrayentes


Es tambin
un

como un

derecho para

llegar

al matrimonio

derecho de rango constitucional entre nosotros

El inciso 4 ratifica tambin el r n

principio

ya visto de

igualdad

de

va

ymujer

dentro del matrimonio

El derecho de constituir

una

familia est ratificado por el art culo

VI de la Declazaci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre art culo VI Toda persona tiene derecho a constituir familia elemento fundamen tal de la sociedad y a recibir protecci n para ella

El Protocolo Adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

econ micos sociales y culturales rati fica derechos para la familia que ya fueron mencionados en los docu
mentos anteriores

materia de derechos

Protocolo adicional Humanos culo I5


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos econ micos sociales y culturales art

1 La familia
ser

protegida

el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe por el Estado quien deber velar por el mejoramiento de su
es

situaci n mora y material

49

2 Toda persona tiene derecho a constituir familia el que ejercer de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislaci n interna A

prop sito

de las familias en las cuales ambos

c nyuges trabajan

la OIT ha desarrollado las

siguientes

normas

Convenio N 156 OTI art culo 3

a crear la igualdad efectiva de oportunidades y de trato en trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales

1 Con miras

tre

2 A los fines del


ca

prrafo
en

1 anterior el trmino discriminaci n

signifi
se

la discriminaci n

materia de

empleo

ocupaci n

tal

como

defi
y

los art culos 1 y 5 del Convenio sobre discriminaci n ocupaci n 1958


ne en

empleo

principal es contra la mujer la que responsabilidades laborales al tiempo que atiende a ejecutar los hijos Si ambos padres asumieran la responsabilidad de atender a a prole el problema ser a ms equitativamente sobrellevado por ambos
Se sabe que la discriminaci n
sus

deber

Dos medidas aparecen

indispensables

el brindar los medios para que los

nios

puedan

permanecer seguros y

en

ambiente

propicio
es

para su desa

rrollo mientras los que ya viene que el

padres trabajan
en coasuman

y el cambio de patrones

producindose
y la madre

muchos

ambientes

padre

el cuidado de

culturales cierto en el sentido los nios pequeos

Tambin

con

la finalidad de evitar formas sutiles de discrimina

ci n

el Convenio OIT establece lo

siguiente responsabilidad familiar no justificada para poner fin a la relaci n

Convenio N 156 OIT art culo 8 La debe constituir de por st


una causa

de

trabajo
Pacto Internacional de derechos civiles y Art culo 23

pol ticos

50

4 Los

stados Partes

en

el presente

pacto tomarn las

das para asegurar la

igualdad

de derechos y de

apropia responsabilidades de am

medidas

bos esposos en cuanto al matrimonio durante el matrimonio y en caso de disoluci n del mismo En caso de disoluci n se adoptarn disposiciones que

seguren la protecci n

necesazia

los

hijos

5 Promoci n y reconocimiento del matrimonio 39 XX el Derecho Civil ha consi

Durante

prcticamente

todo el

siglo

derado que a forma de constituir familia vlidamente para el Derecho es realizar el matrimonio civil acto cuya regulaci n comienza en dicho C

digo

en

el azt culo 239 y se extiende

lo

lazgo

de vanos numerales

es que como regla general es una municipalidad que se inscribe en el Registro del Esta do Civil y genera v nculos conyugales entre quienes lo contraen con pleno efecto en todos los mbitos de su vida personal tica y econ mica

Lo esencial del matrimonio civil

ceremonia ante la

Son muchas las familias que

en

el Per estn
es una

organizadas

de hecho

sin haberse casado civilmente Esta

caracter stica de a sociedad

dif cil de superar En todo caso la Constituci n ordena la promoci n del matrimonio al Estado y en consecuencia la idea que subyace es que de
ser

posible
no es se

toda familia peruana est conformada matrimonialmente La

idea

mala al contrario El

problema

es

que la

mayor a de

la

pobla

ci n
no

convenza

de que efectivamente

es

lo ms adecuado Ahora an

lo est

Al lado del matrimonio que se realiza en la municipalidad el C di go Civil ha permitido una ceremonia especial en las comunidades campe sinas ynativas con pleno valor civil E matrimonio civil

C digo Civil azt culo 262


y celebrarse tambin
en

puede

tramitarse
ante
un

las comunidades

campesinas

y nativas
e

comit

especial

constituido por la autoridad educativa

integrado

por los

dos directivos de mayor jerarqu


dencia del comit
recae en uno

en

la

respectiva

comunidad La

de los directivos de mayor

presi jerarqu a de la

comunidad

51

Las

causas

de

separaci n

y de disoluci n de matrimonio estn

re

los art culos 333 y 349 del C digo Civil La ma separaci n de cuerpos y tiene por finalidad

guladas

en

separaci n se lla permitir que los c nyu


nuevo ma

ges vivan cio


es

separados
caer en

pero manteniendo el v nculo matrimonial El divor

la disoluci n de dicho v nculo y habilita para contraer condici n de

trimonio sin

b gamo
de este art culo s lo cabe decir que el el

Finalmente sobre el
25 de Octubre de el Ministerio

tema

1996 se promulg de la Mujer El art culo

2 dice lo

Decreto Legislativo siguiente

866 que

crea

Art culo 2 Misi n

El Ministerio de Promoci n de la tiene


como

Mujer y del Desarrollo Humano misi n promover el desarrollo de la mujer y la familia pro
pobla

mover

as actividades que favorezcan el desarrollo humano de la

ci n y la atenci n

prioritaria

los

menores en

riesgo
misi n En el

Es de esperar que este Ministerio


momento

de escribir estas

pueda cumplir su pginas recin se organiza

40

Art culo 5
Art culo 5 La uni n estable de

un

var n y

una

mujer
un

libres de impedimento matrimonial que forman


gar de
ta

ho

hecho

da

lugar

a una

comunidad de bienes
en

suje

al

sea

rgimen de aplicable

la sociedad de gananciales

cuanto

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La

norma

antecedente de la Constituci n de 1979 dice lo

siguiente

Art culo 9 La tmi n estable ele

un

impedimento matrimonial que forrnun


en

un

var n y una mujer lhre r de de hecho el por hogar tiempo y

que

las condiciones que seala la ley da lugar a una sociedad de bienes se sujeta al de la de gananciales en cuanto es sociedad rgimen

aplicable
52

Las normas de ambas Constituciones mandan lo mismo

con

pe

queasdiferencias
Anlisis

en

la

expresi n que

no

afectan el

significado

exegtico

1980 una pareja que conviv a en el Per no generaba entre formal ni de carcter personal ni de contenido econ mi ningn co La convivencia de var n y mujer an cuando fuera muy semejante a un matrimonio no recib a trato anlogo en absoluto
Hasta s lazo

Tampoco
con

partir

de

esa

convivencia

se

formaba

una

familia for

malmente constituida Lo nico que cada

aparec a

era la

relaci n

filial paterno

progenitor
era

El efecto social de este fen meno


se a

desastroso cuando la

pareja

romp a generalmente ocurr a que nombre de l y como usualmente


como se usa

todos los bienes acumulados estaban el var n asumir


entonces
un nuevo

compro

miso

decir cuando se separa


acargo de los

la

pose da yabandonada
s lo stos recibirn

hijos

En el

mujer quedaba des mejor de los casos

pensi n

de alimentos

El

Constituyente
el

de 1979

pretendi cottegir
una

esta

situaci n y as

apareci

hogar

de hecho que genera

sociedad de bienes

regida

por

las reglas de la sociedad de


Hasta
ese

gananciales

jueces hab an tratado de canalizar el pro enriquecimiento indebido del var n pero esa es una tremendas acci n con complejidades probatorias generalmente fuera del alcance de una mujer pobre sola y abandonada con sus hijos
blema atravs del El derecho tard de la Constituci n de
cuatro

momento los

aos y medio

partir

de la

plena vigencia
fue

1979

para

producir

la

norma

de desarrollo que hi

ciera
el

operativa esta constituci n de hogar C digo Civil cuyo art culo 326 dice
a

de hecho La

oportunidad

C digo Civil

art culo 326 La uni n de


una

realizada y mantenida por un var n y


r lo del matrimonia

hecho mujer libres

voluntariamente de

impedimento
a

matrimonial para alcanzar finalidades v origina


una

cumplir deberes semejantes


se

sociedad de bienes que

sujeta

al

rgi

53

men

de sociedad de gananciales

en

cuanto

le

fuere aplicable siempre

que dicha uni n

haya

durado por lo

menos

dos aos continuos


de fecha

La

de probarse

posesi n constante de con cualquiera de


un

estado

partir

los medios admitidos por la de prueba escrita

aproximada pue ley procesal

siempre

que exista

principio

decisi n unilateral En
ci n del

La uni n de hecho termina por muerte ausencia mutuo acuerdo 0 este ltimo caso e juez puede conceder a elec

abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemni pensi n de alimentos adems de los derechos que le co rrespondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales
zaci n
ouna

Tratndose de la uni n de hecho que aladas


ci n de

no

rena las condiciones


en su

se ac

art culo el interesado enriquecimiento indebido


en

este

tiene

expedita

caso la

Los elementos

destacar de este art culo

son

varios

La uni n de hecho tiene que tenida

ser

voluntariamente realizada y

man

lo

que
en

continuado

el

equivale tiempo
a

realizarla cada

da

como ser

tipo

de acto

La voluntad tendr que

C prueba pero basta la tcita siempre que tambin pueda ser probada De hecho en el segundo prrafo hay la ayuda de la posesi n constante de Estado a paztir de fecha aproximada que puede probarse de cualquier manera l cita Esto es un reconocimiento manifiesto de la expresi n tcita de vo
expresa ser

cita de acuerdo

los trminos del art culo 141 del


para efectos de

expresa o t digo Civil Si

mejor

luntad

La uni n de hecho sexuales


no son

ocurre

entre

var n y

mujer

Las

parejas

homo

amparadas

Las personas tienen que estar libres de impedimento matrimonial Es decir deber an poder casarse entre s pero no hacerlo

prefieren

Si tuvieran

impedimento

no se

produce

la uni n de hecho

con

efec

to jur dico As un casado no est considerado en esta posibilidad dd constituir hogar de hecho con quien no sea su c nyuge

54

La uni n de hecho debe estar destinada


tes alos del

cumplir deberes semejan


mujer como asistencia

matrimonio

es

decir la uni n de var n y

pareja
etc

la

procreaci n

de los

hijos

la fidelidad y mutua

La uni n de hecho debe haber durado cuando

menos

dos aos

con

tinuos

sujeta al rgimen de socie aplicable La sociedad es una reuni n de bienes que al estar regida por la sociedad de ganancia les consigna dos tipos de propiedad una que es la de los bienes no al otro y propios que pertenecen a cada uno de los c nyuges y Origina
dad de

sociedad de bienes que gananciales en cuanto fuere


una

se

bienes
cen en

sociales

que son de la sociedad conformada y


a

no

pertene
o

bienes

c nyuges particular ninguno propios los hayan generado art culo 301
de los de
este

aunque ellos del

sus

C digo Civil
y las
re

partir
uso

art culo 301


de bienes

se

establece

la

organizaci n

glas plejas

de

disposici n

propios

y sociales Son normas

com

que

no

corresponde analizar aqu


de es importante sealaz que en caso de disoluci n tambin habr que disolver la sociedad de bienes ge

Sin embargo s
la uni n de

hecho

nerada por ella y


le
vo

en

consecuencia los convivientes

se

repartirn

el

patri

monio comn por

corresponden que se pruebe

los bienes que y cada uno se llevar adems Desde luego todos los bienes se presumen sociales sal

mitades

que fueron

propios art culo

311 inciso

1
en

Las formas de disoluci n estn claramente indicadas


mo

el

penlti

prrafo

del art culo 326 del

C digo

Civil

requisitos es tablecidos cada conviviente tendr frente al otro la acci n de enrique cimiento indebido contenida en el art culo 1954 del C digo Civil que
Y finalmente cuando la uni n de hecho
no

rena los

dice

Aquel que se enriquece obligado a indemnizazlo


El

indebidamente

expensas de

otro

est

problema

con

esta

acci n

es

que

hay

que

probar

tres

cosas

55

1 2 3 que

Que l se enriqueci Que yo me empobrec Que hay un v nculo entre


es

su

enriquecimiento

y mi

empobrecimiento

indebido

jur dicamente complicado organizar


convivencia
uno

Es bastante

esta

go cuando conste la

ser ms fcil

probanza aunque desde lue lograr demostrar el

enriquecimiento
En

de

y el dao de otro

del

s ntesis C digo Civil


casar

la combinaci n del art culo 5 de la Constituci n y 326 han solucionado el

problema

pudindose
Los protege

siempre

civilmente que cumplan


no

lo hacen y los dems

injusticia de quienes prefieren convivir de hecho requisitos en su uni n

de

41

Art culo 6 Art culo 6 La


como

pol tica nacional de poblaci n tiene objetivo difundir y promover la paternidad y ma ternidad responsables
Reconoce el derecho de las familias y de las personas
a

decidir En tal sentido el Estado asegura os programas de educaci n y la informaci n adecuados y el acceso a los medios que
no

afecten

la vida

la salud

Es deber y derecho de los padres

hijos Los hijos tar yasistir asus padres seguridad a


sus

alimentar educar y dar tienen el deber de respe

Todos os hijos tienen iguales derechos y deberes Est prohibida toda menci n sobre el estado civil de los pa dres ysobre la naturaleza de la liaci n en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El art culo antecedente

en

la Constituci n de 1979

era el

siguiente

56

Art culo 6 El Estado ampara la

paternidad responsable

dad
sus

Es deber y derecho de los padres alimentar educar y dar seguri asus hijos as como los hijos tienen el deber de respetar y asistir a

padres
Todos los

ci n sobre el estado civil de los los

hijos

en

iguales derechos Est prohibida toda men padres y a naturaleza de la filiaci n de los registros civiles y en cualquier documento de identidad hijos
prrafos
a

tienen

Los dos ltimos


son

del art culo 6 de la Constituci n de 1993

textualmente idnticos

los dos finales del art culo de

igual

nmero

de la Constituci n de 1979

La diferencia y significativa est en el tratamiento de lo que la Constituci n de 1979 denomin paternidad responsable y la de 1993 po l tica nacional de poblaci n Una

pol tica

nacional de poblaci n significa que el Estado elabora

r decisiones que pondr en prctica respecto al tema Su objeto es difun dir ypromover la paternidad y maternidad responsables y sus medios se rn programas de educaci n informaci n y acceso a los medios que no

afecten la vida
Esto para de la ella
no se

salud a efectos de controlar libremente la natalidad igual claridad en el escueto texto de El Estado am la paternidad responsable que tra a la parte inicial del art culo 6 Constituci n de 1979 aunque pod a tambin entenderse dentro de
o

la

dec a

con

La Constituci n de 1993 dicado el de promover control de la natalidad


una

es

mucho ms detallada de

en

el sentido in
es

pol tica

poblaci n

que

en

realidad

de

Anlisis

exegtico

El primero es pol tica nacional de poblaci n el segundo el de los deberes mu tuos de padres e hijos y el tercero el de igualdad de derechos de los hi jos Aunque consideramos un error tratar estos tres temas en un s lo ar t culo no desdeamos la importancia constitucional de ninguno Creemos el de la

El art culo contiene tres elementos distintos entre s

57

que la tcnica

legislativa
e

hubiera sido

mejor
cada

si estas
una

tres normas

hubieran

estado
su

en

tres

numerales distintos As

de ellas hubiera tomado

real dimensi n

importancia
en

Por ello trataremos desde

tres

acpites

distintos

estos temas
es

aunque
el

luego

el de la

desarrollo ms

pol tica largo por sus complejidades

nacional de poblaci

el que

requiere

internas

1 41

La Pol tica Nacional de Poblaci n

una

primer mandato de este artfculo est referida a la existencia pol tica nacional de poblaci n que consistir a en lo siguiente
El

de

Difundir y promover la paternidad y maternidad responsables Reconocer el derecho de las familias y de las personas a decidir so

procreaci n Encargar al Estado


vida o la salud

bre la

la educaci n

informaci n adecuados y la pro


no

visi n de medios de

regulaci n

de nacimientos que

afecten la

En estos tres puntos estn sintetizados los


to

componentes
los

del concep

paternidad
El

y maternidad

responsables
a

que

son

siguientes hijos
a

primero

est referido

la determinaci n del nmero de

tener y de la

oportunidad

de

procrearlos
es su

El
de

segundo indesligable del primero


su

el de hacerse

responsables

crianza y cuidado hasta alcanzar

plena capacidad
en

Como

es

obvio

ambos elementos tendr que

se

que el nmero de hijos cuidarlos y a la inversa la crianza tambin influir


ver con

influyen entre s la posibilidad


en

la medida

de criarlos y

la determinaci n

del nmero de
De

hijos
que los dos

manera

primeros

aspectos del contenido constitu


ver con

cional respecto de este punto tienen que


dad

la
es

paternidad
ser

y materni
es

responsables
ser

En esto lo ms

importante
y
no

que la decisi n

debe

de las personas y las


se

familias
es

debe

de terceros Por

ello
58

lo que

encarga al Estado

el difundir el conocimiento y facilitar

los medios de lud


no

regulaci n de nacimientos que no afecten la vida o la sa corresponde a los funcionarios pblicos ni tica ni jur dicamente intervenir en la decisi n de cuntos hijos tener y en qu oportunidades procreazlos
bien en el Per blaci n Decreto Legislativo
ce

Ahora

existe 346

una

Ley

de Pol tica Nacional de Po

del OS de Julio de

1985

que

enrique quienes

an ms estos yque
a

postulados
vez

constitucionales sin

caer en

inconstitucio

nalidad

la

demuestra las limitaciones de concepto de

hicieron el texto de la Carta que ahora comentamos Dice

legislativo 346 guientes objetivos


1 Promover una
tructura

Decreto

art culo 1 La presente

ley

tiene los si

equilibrada
en

y arm nica relaci n entre el

crecimiento es

ydistribuci n

territorial de la

mico

ysocial

teniendo

poblaci n y el desarrollo econ cuenta que la econom a est al servicio del

hombre

2 Promover y asegurar la decisi n libre informada y responsable de las personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento de los nacimien
tos

proporcionando
a

para ello los servicios educativos y de salud para

contribuir vida

la estabilidad y solidaridad familiar y

mejorar

la calidad de

Lograr

una

reducci n

mente entre

las madres y los nios

mortalidad especial significativa de la morbi mejorando los niveles de salud y de

vida de la

poblaci n
una con

Lograr

mejor distribuci
el
uso

n de la

poblaci n

en

el territorio

en

con

cordancia

adecuado de los recursos el desarrollo

regional

y la

seguridad

nacional

Puede

verse

aqu

un

programa de De entre

largo plazo
ellos
eso

para el

pa s
y

que tiene
en

muy diversos componentes inciso 2


es

s lo el mencionado la hace

el

el que recoge la Constituci n y


son

pobre

sesgada

Los otros elementos

tambin muy

importantes poblaci n
59

El crecimiento estructura y distribuci n territorial de la

es

tambin

un en

blaci n y

objetivo prioritario de una pol tica nacional de po mismo constituye campo de decisiones pol ticas
ver con

econ micas y sociales que nada tienen que

el nmero y

por familia Al contrario es una responsabili dad que s compete al Estado a travs de los instrumentos regula dores con los que puede orientarla vida social y las decisiones

oportunidad

de

hijos

concretas

de carcter socioecon mico de personas y familias

La vinculaci n entre la

organizaci n
en

de la estructura

el desarrollo econ mico citada culo 1 de la

el mismo inciso
es

Ley

de Pol tica de Poblaci n

de

poblacional y primero de art fundamental impor


su

tancia porque al fin y al cabo son los recursos econ micos y distribuci n los que permiten vivir a un pueblo Lo ha dicho el

Papa Juan

Pablo II

en

este texto

los

gobiernos

y las distintas instituciones internacionales de


a

ben mirar ante todo

la creaci n de las condiciones

econ micas
a

mdico y culturales que sociales sanitarias


tomar
sus

permitan

los esposos

opciones procreativas

con

plena

libertad y con verdadera

deben adems esforzarse por responsabilidad de ben adems esforzarse por aumentar los medios y distribuir con

responsabilidad
mayor

justicia

vamente

la riqueza para que todos puedan pazticipar equitati de los bienes de a creaci n Hay que buscar soluciones a
una

nivel mundial instaurando ci n y de


como

verdadera econom a de comunica


en

participaci n

de bienes tanto
es

el orden internacional

nacional Este

el nico camino que respeta la de


ser

de as personas y de las monio cultural de los

familias adems pueblos 16

el autntico

dignidad patri

para e constituyente este elemento siendo jur dicamente existente como parte de la pol tica nacional de pobla

Desgraciadamente
ci n
no

mereci

ser

citado expresamente

en

el texto constitucional

Tambin

es

parte

importante

de la

pol tica

de

poblaci n lograr

una

R Evangeiium vitae Lima Pontificia Universidad 6 Juan Pablo II Papa F Cat lica del Per s f 90 par 91 pp 89

60

reducci n

significativa

de la

mortalidad especialmente morbi

entre

las madres y los nios mejorando los niveles de salud y de vida de Ta p tilaci n objetivo que se vincula sirechamente a otros dere chos como el de la vida y la salud Tampoco el esti

constituyente
a

pertinente
en

incluirlo

en

el texto constitucional

pesar de

su

exis

tencia

ley de la materia Finalmente lograr una mejor


rritorio sarrollo
a en

la

distribuci n de la
uso

poblaci n

en

eI te

concordancia con el y la

adecuado de los recursos el de

regional

la relaci n entre

orientadoras que
en uno o

seguridad nacional es precisamente colaborar riqueza distribuci n y poblaci n con medidas eviten las grandes concentraciones poblacionales
en

en pocos lugares encareciendo ende haciendo ms dif cil la crianza de los

ellos la

vida

y por

hijos

para parte

impor

tante

del nmero de familias del

pa s

Como
Per
es

puede apreciar la pol tica de poblaci n que existe en el compleja y comprende diversos objetivos que son todos jur dica
se

mente

exigibles

En varios de ellos el Estado tiene


no

un

rol

importante

que

jugar

En el nico que

madre sobre los


una norma

y que tendrn Por estas razones consideramos que ms completa y equilibrada sobre pol tica nacional de

lo tiene

es en

el de la libre decisi n de

padre

hijos

pobla

ci n

deber a suponer

una

reforma constitucional de la

primera

parte del

art culo 6 de la Constituci n


De todos estos aspectos sin
en

embargo
pa s
es

la discusi n

jur dica

y tica del

el que

el que ms conflicto presenta corresponde a la forma

de realizar el control de los nacimientos porque las tcnicas contempor neas han desarro lado diversas que tienen relaci n con el derecho
estos
a

la vida

o a

la salud de

metodolog as padre madre

hijos

Sobre muchos de

aspectos existe grave


La

preocupaci n

moral

problemtica demogrfica constituye hoy un cap tulo impor pol tica sobre la vida Las autoridades pblicas tienen cierta mente la responsabilidad de intervenir para orientar la demograf a de la poblaci n pero estas iniciativas deben siempre presuponer y respetarla ienable de los esposos y de las familias y responsabilidad primaria e ina no recurrir a mtodos no respetuosos de la persona pueden y de sus dere
tante

de la

chos

fundamentales

comenzando por el derecho a la vida de todo


es

ser

hu la

mano

inocente Por tanto

moralmente

inaceptable

que para

regular

61

natalidad

se

favorezca

o se

imponga

el

uso

de medios como la anticon

cepci n la
En

esterilizaci n y el aborto 17
los mtodos
son

realidad
a

de control de nacimientos que

podemos

encontrar

menstrual

disposici n de la mujer los

el mtodo natural
vulo y

de ritmo del ciclo

mecanismos y sustancias artificiales desarro

llados para evitar el contacto entre


mos

espermatozoide
el desarrollo del

los mecanis

ysustancias

utilizados para

impedir

cigoto

vulo

fecundado por e espermatozoide en los momentos iniciales de su proce en el so el aborto del feto en algn momento de su desarrollo ya anidado
tero materno y la esterilizaci n

De todos estos mtodos de control de llamado mtodo

nacimientos

es

indiscutido el

que determina las fases del ciclo menstrual fe menino por sistemas de observaci n de los procesos corporales y en base a ellas establece en cuales d as puede haber relaci n sexual sin

natural

fecundaci n y
la

en

cuales la

posibilidad

de fecundaci n

es

alta

por o cual

pareja

debe abstenerse Lo acepta inclusive la

de ciertos cnones

complementarios

de la relaci n de

Iglesia Cat lica dentro pareja que no com

pete analizar

aqu
son

Todos los dems


razones

objetados

por la

Iglesia

Cat lica por distintas

los mtodos que evitan el

contacto entre

porque estima que el acto conyugal unitiva y a procreativa y esta ltima est invalidada por ellos los mto

vulo y espermatozoide dos funciones tiene indesligables la funciones esencia

dos que esterilizan al var n

o a

la

mujer porque quitan

les del cuerpo humano sobre las que no hay libre disposici n y los m todos que impiden el desarrollo del cigoto o que abortan al feto porque atentan contra la vida misma

De todos estos desarrollo del

problemas
son a

el del aborto y el del

impedimento

del

cigoto

producci n
cer con

de la muerte

los ms graves porque tienen que ver con la la vida humana Por ello es importante cono
ser

detalle los fen menos iniciales del desarrollo del

humano

17

R Evangelium vitae Lima Pontificia Universidad Juan Pablo ll Papa F Cat lica del Per s f par 91 p 89

62

Para clarificar este dero

problema

tenemos

que

trabajar sobre

un

verda

enjambre de conceptos que como en el caso de la concepci fecundaci n desarrollado en nota anterior tienen que definirse con la
yor claridad

ma

posible planteado en
este

Consideramos que lo esencial de la discusi n est largo texto que transcribimos

daci fecun n
no

Aun cuando la mayor parte de los autores aceptan que la constituye un momento inicial para la vida humana
ese sea

todos aceptan que

el comienzo de

una

vida humana indi

vidual

Para C R Austin la

individualidad

enfticamente
es

no es

una

caracter stica del embri n y la raz n que da

que el

potencial

para e pleno desarrollo existe en cada uno de los blast meros del embri n de 2 4 y 8 clulas Adems la ocurrencia de embarazos

gemelares espontneos en humanos con la producci n de gemelos trillizos cuatrillizos quintillizos y an sextillizos se produce por
subdivisi n del disco em brionario en el d a 14
Por otra parte adems de las mencionadas
a

18 del embri

separaciones
en

y subdivi
o

siones la fusi n las


masas

entre

dos

ms embriones
o

divisi n

entre
ser es

celulares internas de dos

ms blastocistos puede

inducida fcilmente El
capaz de
un

producto desarrollo completo

es

llamado

quimera

la que

Qu prueban
En

los argumentos de Austin parece que tanto Austin

primer lugar
como

nos

como

los que

ar

gumentan

confunden la individualidad de

un ser con su se

indivi dos sibilidad


nan

propiedades

que

en

cierta medida s

relacio

pero que

se

distinguen

netamente entre

La individualidad dice de que la divisibilidad


vamente

un

ente

indivisi n actual mientras


de
un

significa

la

capacidad

ente

de

ser

efecti
seme

dividido

en nuevos

entes

unitarios

espec ficamente

jantes
mente

La noci n de

individualidad
actualmente

por lo tanto s lo

significa

que

un ser no se o no

encuentra

ser

dividido dando

dividido pudiendo eventual origen a nuevos seres espec fica

mente

semejantes
63

El

primer
es

muestran

vida individuado
de la
seres

grupo de argumentos de Austin lo nico que que el individuo humano en sus primeros momentos pasa por una etapa en la cual estando suficientemente
no es

espec ficamente indivisible De hecho algunos parcial o totalmente esta capacidad por lar gos espacios de tiempo o aun por toda su vida como es el caso de algunos gusanos anfibios vegetales y en general todos los
vivos
conservan

unicelulares

segundo ejemplo de la fusi n de embriones no expl citamente Austin o que pretende probar pero supo nemos que se trata de aportar otra prueba de la supuesta individualidad del embri n La tesis subyacente al argumento es no que si existiese individualidad previa no se podr an fusionar
Con el
nos

dice

Como ve amos anteriormente la no fusionabilidad consti

tuye
que

una

propiedad
que

distinta de la individualidad
no

indivisi n Sin

actual

por lo que este argumento


reconocer su

Esta fuerza deriva del

embargo hay fuerza parece ser mayor que la del primero hecho de que en este argumento se conjugan
aporta nada
nuevo nos

dos ideas En efecto la fusi n de embriones evidencia otro blema del

plantea

con es

mucha el pro

problema

distinto pero relacionado que

tipo de individualidad

que realizan los seres vivos

El
mente

problema que tiene Austin parece ser el siguiente si real existiese individualidad en las primeras etapas del embri n imposible
como

entonces la fusi n ser a


tonces
no

la fusi n

es

posible

en

hay

individualidad

Sin

previa
a otra

de ambos
se

embargo nada obsta para que existiendo individualidad embriones una de las individualidades persista y

pierda

La muerte de los individuos

no es en

novedad

en

el

universo

f sico La novedad estar a solamente


a

este caso

en

que

at pico Sin em o le impide plan a Austin le impide aceptar bargo hay algo que tearse esta alternativa y creemos que es lo siguiente la dificul
el proceso que conduce

ella ser a

excepcional

tad para
una

reconocer

que la individualidad radical del

ser

vivo

no es

individualidad
o

molecular gentico

sino

una

individualidad

ontol gica
64

existencial

Reconozcamos
son

en

primer lugar

que la unidad y la indivisi n muy vecinas Tan vecinas


se

desde el
en

punto

de vista

nocional

que
uno

trminos de
un ser

su

fundamento existencial
son

identifican Un

ser

indiviso
la

lo mismo Se trata de la misma desde la


una

realidad

s lo que la

mente

conceptualiza
manera

distinta Es solamente la

como

perspectiva levemente inteligencia se acerca a la


la mente nociones que

comprensi n
no son

del ser lo que hace

surgir

en

exactamente

equivalentes
componentes
de la

quimera eran previamente a la fusi n verdaderas unidades funcionales A nin gn bi logo del desarrollo puede caberle duda acerca de esto des de un punto de vista estrictamente emp rico El embri n ya desde
su

Ahora

bien

los embriones

etapa unicelular

es una

unidad funcional

Pues bien si el embri n precoz

es

una

unidad

gentico
de indivi
a

molecular yuna unidad funcional realiza ya dos


dualidad falta

tipos
no

Cul

ser a entonces la individualidad que


en

Austin le
ha

Porque

l insiste

que

en

esa

etapa todav a

podemos

blar de individuo

Existe

un

tercer

tipo
o

de unidad

en

el universo

f sico
es

adems

de la unidad material y de la unidad

funcional

que

la unidad

ex stencial nuevamente se trata aqu de levemente distintos conceptos cuyo fundamento real es el mismo Este tipo de unidad es eI ms bsico de todos los modos posibles

ontol gica espec fica

de la existencia

unitaria
como

se

encuentra
no

dad

Unidad que

veremos

presupuesto a toda otra uni supone en absoluto la simpli

cidad oindivisibilidad

18
como

Los conceptos que aparecen


son

importantes
no

de esta discusi n

los

siguientes

divisi n indivisi n individuo

fusionabilidad

fu

si n unidad Todos y cada uno nos son tiles para determinar desde cuando podemos hablar de la existencia de un ser humano

18

LAVADOS M Manuel y SERANI M Alejandro Etica cl nica Santia go de Chile Ediciones Universidad Cat lica de Chile 1993 Parte VI

Cap 1

222 pp 220

55

Los

problemas

de hecho

son

los

siguientes

Desde que el
una

espermatozoide fecunda el vulo el cigoto pasa por serie de etapas de reproducci n celular interna en el que se va subdividiendo en 2 4 8 16 32 64 clulas y as sucesivamente
El d a catorce de este Si
no

desarrollo

el

cigoto
su

debe anidar
se

en

el tero

podr extinguir congelar el embri n en el intermedio para que no prosiga la evoluci n y pueda ser implantado en momento posterior para as seguir posteriormente su evoluci n
no

sucede esto

continuar

ciclo vital y

Cabe s

En torno al d a catorce el

embriones que darn


eso se

su vez

cigoto puede subdividirse en dos o ms lugar a sendos seres humanos Por


es

sostiene que el embri n hasta estos d as

divisible

Tambin
con una

en

este

estadio de desarrollo el

cigoto puede

fusionarse

que dos embriones den lugar a la existencia de sola persona Al individuo resultante de esta fusi n se le llama
otro
manera

de

quimera
no es

De

aqu

se

sostiene que el embri n antes del d a catorce

no

fusionable
el el tero
un

Luego

del d a catorce

es

decir producido

arraigo

en

materno la vida del embri n camina hacia el nacimiento de


nuevo ser

humano

Planteados as los hechos aparece la


de la
cer

reproducci n
no en

porque

siguiente pregunta que antes asistida y sus medios de observaci n no se pod a ha ten amos posibilidad de constatar estos fen menos si el
poca puede
a

embri n
vamente

esta

fusionarse

dividirse y

darlugar respecti
a

a un

s lo individuo
de
un

dividuo estadio

apartir

embri

partir de dos embriones o n cul es la naturaleza del

ms de

un

in
ese

embri n en

Tenemos que preguntarnos

primero

si

hay

all

no un

individuo

claro y distinto Tambin tenemos que preguntarnos si hay all vida hu mana o si no la hay porque podr a ocurrir que no habiendo necesaria
mente
un

individuo o tal vez

pareciendo

que

no

lo

hay

hubiera vida

humana

66

en la cita extensa que hemos hecho anteriormente dice de los fen menos de fusi n 19 y divisi n 20 que existen que a pesar

Lavados

19

Entendemos

aqu por fusi n el que dos embriones puedan juntarse para que de ellos nazca una sola persona humana Es el mbito de as quimeras y los mosaicos Gafo describe el fen meno con claridad En relaci n con
la
cer

propiedad de referencia a

la unidad condici n de la existencia

ser solamente uno

hay que
es

ha

comprobada

de quimeras humanas

decir

personas que realmente estn constituidas por la fusi n de das cigotos o embriones distintos No obstante desde el punto de vista gentico es im portante distinguir los conceptos de mosaico y de quimera que algunas ve ces se utilizan inadecuadamente como sin nimos Por mosaico se entiende la existencia de ms de das
una

estirpe celular en

un

mismo individuo origina

anormal mu despus por gnicas o cromos micas etc mientras que por quimera se en tiende la aparici n de l neas celulares distintos originadas partir de di ferentes fuentes de fecundaci n En este caso se puede distinguir entre qui cig ticas producidas por la fecundaci n simultnea del vulo por espermatozoide y de cuerpo polar derivado del mismo ovocita pri mario por otro espermatozoide originando un solo individuo y quimeras postcig ticas producidas por fusi n de dos embriones distintos En el primer caso se tratar a de la formaci n de un solo individuo a partir de dos cigotos distintos mientras que en el segundo caso la fusi n ser a de dos embriones diferentes a partir de los cuales s lo se originar a un in dividuo en cualquier caso la propiedad de unidad no estaba establecida ni los cigotos ni las embriones fusionados Parece ser que la fusi n natural de embriones independientes en mam feros incluyendo la especie humana es dif cil aunque no imposible Lo que s parece claro es que tal fusi n tiene que producirse obligatoriamente antes de terminar la taciones
a meras un un en en

de la fecundaci

algn fen meno gentico

anidacl n En la

especie

humana

se

Normalmente la existencia de
tar tes

han descrito ya muchos casos de quimerismo una quimera humana se descubre ul consta
con

la existencia de clulas

dotaciones cromos micas sexuales

diferen

decir el individuo tiene clulas femeninas y masculinas Esto hace suponer que puede haber muchos casos de quimeras que pasan XY XX
es

inadvertidos por ser los individuos XX o XY L gicamente una vez descubierta a existencia de las dos l neas cromos micas celulares se rea lizan estudios

inmunol gicos complementarios

de grupos

sangu neos

GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 20
1986 Parte 1 Cap IV p 43 Nos referimos por divisi n a aquellos fen menos en los que un cigoto hu mano se parte en dos o ms embriones generando hermanos gemelos 67

con

el

cigoto

humano antes del d a catorce


en

se

puede

sostener

individuo 21
creemos en su

cada embri n Por las definiciones

que hay un correspondientes

que no sentido de
es ver

puede decirse a ciencia cierta si hay o no un individuo completo e indivisible En realidad lo que la ciencia ha
su

hecho

fen menos que antes estaban fuera de

vista pero

no

ha

logrado

entender

qu

sucede y

porqu

sucede En otras

palabras

Ningn
nos

cient fico puede

se dividen para dar

explicar porqu ciertos embriones huma gemelos Sabe que sucede pero no puede

explicarlo Ningn
en sus

cient fico

que existiendo rasgos

puede explicar qu pasa en la fusi n Lo cierto es genticos de un individuo pueden rastrearse


no

clulas rastros de otro que ya

existe ms Es interesante
se

que Lavados de
uno

pueda
una

sostener

que

en

realidad
es un

trata

de la muerte al

de los dos embriones y que

fen meno

equivalente

de la muerte de porque todo

ocurre

persona s lo que no se en dimensiones celulares

encuentra

el cadver

Al

no

comprenderse
lo
son

lo que

se

ve
en

mal esta

se

puede
son

decir si todos y

cada

uno

de los embriones humanos


o

s lo la
una

mayor a
con

siquiera

si todos

persona

en caso

de

ser

divididos

individuos o si poca dar a la vida ms de pueden Como nadie puede responder estas el estado actual del de la

inquietudes

conocimiento de
nos

causa en

trictamente

hablando
a

queda

imposibilidad
o

saber es responder
en

contundentemente
esta

la pregunta si todos

algunos

de los embriones

poca
Sin

sott

individuos

embargo

esta

imposibilidad
en

gunta

pendiente

este embri n

este

de respuesta estadio de

no su

desarrollo

inhibe la otra pre es vida

21

Segn el Diccionario de la Lengua Espaola el concepto de individuo es el siguiente nlndividuo Que no puede ser dividido Por consiguiente si el cigoto humano puede ser dividido mientras esta virtualidad exista no
puede llamarse individuo El individuo tendr
entonces

unidad El

signifi

cado del Diccionario de la Lengua Espaola es uUnidad Propiedad de todo ser en virtud de k cual no puede dividirse sin que su esencia se des truya oaltere

68

humana Probablemente
estos

en

el

grado

que la ciencia

conoce

actualmente

fen menos

no sea

lo mismo hablar de vida humana que de indivi

duo Es
vida

de la que

posibl gii p dm s dcir qe fiay vida humana en una clula puedan aparecer dos seres humanos o a a inversa que hay humana en dos clulas de las que aparecer un solo individuo

Los datos que nos da la observaci n contempornea del per odo vulo y el inicial del desarrollo celular del resultado de la uni n del

espermatozoide

son

los

siguientes gentico el desarrollo puede regulado de crecimiento y diferencia interacci n ncleo citoplsmica del ambiente
manera

Desde el punto de vista definirse


como un

proceso

ci n resultante de la

celularinterno y del medio externo de tal

que

en

su

con

junto

constituye una secuencia programada de cam bios fenot picos de apariencia externa controlados espacial y temporalmente que constituyen el ciclo vital del organismo Es dcir al producirse la fecundaci n de los gametos se origina un cigoto que rene ya desde el mismo instante de su formaci n toda la informaci n gentica necesazia para programar la formaci n
el desarrollo
del
nuevo

quier empiece programaci n gentica


del individuo adulto

que de no mediar alteraciones de cual eran con el proceso a partir del momento que tipo que inte a funcionar el primer gen en dicha clula inicial nica la
ser

de

manera

conducir inexorablemente

a formaci n

22

De esta

primera
con

cita

puede apreciarse

que desde a

fecundaci n
a

el
un

cigoto
ser

cuenta

toda la informaci n que necesita para desarrollar El

humano

pleno
con en

propio

Gafo indica que pueden mediar alteraciones


es

que interfieran

el proceso de desarrollo pero

claro que el trayecto


son

completo las siguientes


es

principio

continuo Las etapas que el autor considera

22

GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecha Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte 1 Cap IV pp 39 40

69

En el anlisis de la

biolog a

de la

reproducci n

humana es

conveniente diferenciar tres etapas que representan situaciones

genticamente y embriol gicamente gametos 1 fecundaci cigoto n

muy distintas

2 blastocisto m cigoto anidaci rula ny anidaci n 23 3 feto


Sobre la

primera
se

etapa dice lo

siguiente

En relaci n
un

con

la

primera
co

etapa ya hemos dicho antes que supone

cambio drsti
Inclu

por cuanto
dos esta

pasa de la existencia de dos realidades diferentes


a una nueva

los

gametos

realidad nica
es

el cigoto
la ms clara

en la primera etapa que aparentemente el nos sealaz que proceso ocupa hay que propio problemtica que de fecundaci n es largo y complejo desde que entra la cabeza del espermatozoide en el citoplasma del vulo hasta la fusi n de los dos proncleos En qu momento exacto podr amos hablar ya de cigoto 24 so en

La

segunda segunda

etapa tiene las etapa

siguientes

cazacter sticas

blastocisto m cigoto anidaci rula n es la ms crucial en relaci n con la punto gentico problemtica de la reproducci n humana tanto en el aspecto del aborto como en el de las nuevas tcnicas reproductivas que impli
La desde el de vista
can

la

manipulaci n
nuevo ser

de embriones ya que cuestiona la individuali

zaci n del

En esta etapa tras la fecundaci n del vulo por el esperma la de las ocurre en tozoide que trompas de Falopio parte superior el huevo fecundado inicia
va su

camino hacia el tero


a

la
en

vez un

que

se

dividiendo

alcanzndolo

los tres

cuatro d as y

estado

23

GAFO

Javier editor Nuevas tcnicas de

reproducci n

humana

Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte I Cap IV p 41

24

GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte ICap IV p 41

70

blast meros permaneciendo todav a libre den espacio de otros tres o cuatro d as Es decir a la semana de haber ocurrido la fecundaci n es cuando el embri n ya en estadio de blastocisto comienza a fijazse en las paredes del te
de 16 tro del tero por

32 clulas

aproximadamente en concluir su fijaci n consiguiente puede aceptarse como regla general que la anidaci n concluye unas dos semanas catorce d as despus de ocurrida la fecundaci n La importancia de la anidaci n en el proceso embriol gico es tan grande que por ejemplo la Sociedad Alemana de Ginecolog a considera que el embarazo empieza con el
ro tazdando otra
semana

anidaci n

Por

final de la

anidaci n

no con

la fecundaci n 25

descripci n del proceso problemas de la unicidad lo siguiente


La teaz los La individua izaci n de

hasta este punto obliga al autor aplan y unidad en el desarrollo humano Dice

un nuevo ser ser

requiere

que

se

den dos pro

piedades
sitiva que existe

la unicidad calidad de
se

nico y la unidad realidad po

distingue de toda otra es decir ser uno s lo Pues bien amplia evidencia experimental que demuestra que estas dos propiedades fundamentales no estn definitivamente establecidas en el
una nuevo ser en

desarrollo

antes

de que termine la anidaci n de la

26

procede

explicazlo
con

siguiente
hay

manera

En relaci n melos
tos

la unicidad

que hacer referencia


uno

monocig ticos Aproximadamente 30 por 100 son monocig gemelos entre los que un 20 ticos lo cual da una frecuencia global aproximada de gemelos 000 Los gemelos monocig ticos monocig ticos de un 2 por 1 fue es el nico caso posible de identidad gentica entre los indi
son

a los ge de cada 89 nacimien

25

GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte I Cap IV p 41 42 GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biome dicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte I Cap IV p 42

26

71

viduos humanos clasificndose


en

se forman por la divisi n de un embri n funci n de las relaciones entre los fetos y sus se

membranas los que


nen

originan

por

una

separaci n

ms precoz tie

sus

propios

amnios y

corion

mientras que los que se separan


una o una

ms tard amente

consiguiente

se

pueden compartir puede establecer


a

ambas membranas Por

relaci n entre el

tipo
en

de
o

membranas de ambos fetos monocori nicos monoamni ticos


ambas situaciones que ocurri los gar la de la

vez

y el

tiempo durante

el desarrollo

el

apartir

separaci n Por ejemplo la separaci n de los blast


en

la formaci n de los geme

agemelos dicori nicos


de la

meros tempranos dar a lu cambio si el embri n se divide al

principio
marn

segunda
toda

semana

casi

con

diamni ticos Se estima


cos se

despus de la fecundaci n se for probabilidad fetos monocori nicos y que dos de cada tres gemelos monocig ti
se

originan

de esta forma Cuando el embri n


semana los

divide media

da a

segunda monoarnni ticos

monoco nicos y gemelos sern ri frecuencia En cual esto ocurre con muy baja

quier caso la conclusi n es evidente la unicidad del nuevo ser no est fijada durante las etapas de desarrollo embrionario anteriores a
la terminaci n de la anidaci n

27

A esto hay que aadir a descripci n de las quimeras y de os mo saicos ya transcrita en una cita anterior y que muestra que dos clulas reunirse para formar un s lo individuo nacido

pueden

Los testimonios que hemos transcrito extensamente por las ciencias recho

provenir

de

mdicas

indican varias cosas que

son

relevantes para el De

Primero que existe

una

continuidad indiscutible

en

el proceso de

constituci n de la vida humana desde que dos clulas el esperma tozoide y e vulo se unen y forman una nueva clula que es el

cigoto Hay que anotar dos cosas en este aspecto primero que no se puede decir exactamente cuando se ha formado el cigoto Gafo

27

GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas
1986 Parte I Cap IV p 42

72

seala al final de

una

de las citas anteriores que cabe hacerse

esa

dentro del vulo no pregunta porque el ingreso del espermatozoide fi conduce es sino el inicio de un complej que pr ceso q mico nalmente
a

la fusi n de los dos ncleos celulares y al desarrollo del

proceso de
no Lo

reproducci n celular que constituir al nuevo ser huma segundo que hay que destacar es que espermatozoide y vu
se

lo
su

cuando

encuentran

son

dos clulas

uni n se da inicio

a un

de creaci n del nuevo proceso

punto de perecer y por ser hu

mano

Todos estos hechos dan

pie

decir que

con

la uni n del

espermato

zoide y el vulo se inicia un complicado y largo proceso de nueva vida humana En el cigoto existen todos los elementos que permiti rn que este desde luego
El
nuevo
ser

humano nazca de

no

mediar

imponderables

cigoto
en se

normalmente conduce al nacimiento de


sus

un ser

humano divida

pero
o

primeras

etapas de evoluci n
ya hemos cada

fusione Esto

como en

puede ser que visto impide poder


aunque
no

se

asegurar

que

hay

un

individuo

cigoto

conocemos exacta

mente

los aspectos intr nsecos del hecho que los

cigotos

se

subdivi

dan oformen

quimeras
anidaci n
la

partir

de la

unidad

recen

estar

fijados
a

definitivamente

en

y por lo tanto el el proceso

individuo

pa

Esto
en

nos o

lleva

la conclusi n de que si bien

no

todos

siquiera

en

algn

caso

haya individuo

podemos decir que en el cigoto s pode

decir que existe vida humana Lo que debe hacer el Derecho por tanto es enfrentarse a la pregunta de c mo debe regular esta nueva si
mos

tuaci n de vida que aparece

con

la uni n del

debe o no dar una protecci n especial a protecci n de esa vida humana debe ser igual de quienes ya nacieron
E proceso vital
es un

esta nueva
a

vulo y el espermatozoide vida humana a la de las vidas humanas

continuo que comienza

con

un

momento

en

que las condiciones estn perfectamente dadas para el el momento en que que concluye con la muerte que es
a su

autodesarrollo
ese

el

proceso

llega

fin Resulta

importante

darse cuenta que

hay

puntos iniciales y pun

73

tos finales de la vida de los seres


un

ser

Cul es el punto inicial de la vida de humano Parece evidente que es aquel en el que dos clulas viejas punto de perecer se unen para formar una nueva clula que inicia un largo plazo
Esta reflexi n conduce

proceso vital de tener que


es

leg timamente

sos

la fecundaci n el inicio de la vida humana la que

A esta conclusi n

es a

llega

Lavados

En conclusi n desde el punto de vista de la biofilosof a existe

no

raz n para poner en duda el hecho de que la vida humana comienza de modo natural y usual pocos instantes de la uni n f sica del vulo
con

ninguna

despus

el

espermio siempre

y cuando no

existan obstculos al proceso natural Esto es lo que se quiere decir de modo simple cuando se afirma que la vida humana comienza en el momento de la

concepci n 28
de revisar los
en nuevos

En

consecuencia luego

conocimientos de la
en

gentica
dad

humana y hasta el punto

que ellos han

llegado

la actuali

podemos sostener que es vlido decir que la vida humana comienza con la concepci n que es precisamente lo que el Derecho tradicional de c a yque se recoge en el art culo 1 del C digo Civil peruano J la
vida humana comienza
ce a su

manera
es

el nio

la concepci n J Tambin lo que estable de los Nios y Adolescentes cuando C digo regla que todo ser humano desde la concepci n momento a partir del
con

el

cual goza de todos sus derechos

art culos

1 y 3 del t tulo

preliminar del

C digo aprobado

por ley 236102 del 29 de diciembre de 1992

En este punto resulta la cita que presentamos


a

pertinente revisar

lo que Herrera

plantea

en

continuaci n

bri n

Por el contrario el Informe Warnock mantiene que el em no ser considerado como ni an puede persona potencialmen
se

te mientras que no cia para

implante

en

el

tero

porque

no

tiene poten

desarrollarse

por otra parte

hay quien

mantiene que al

28

GAFO Javier editor Nuevas tcnicas de reproducci n humana Biomedicina tica y Derecho Madrid Universidad Pontificia Comillas 1986 Parte V 1 Cap I p 224

74

embri n

no se

le

puede

considerar

como

titular de derechos y

como

persona sino ms bien se le puede considerar como una expectati va de vida humana y que tendr a aquellos derechos que la Ley le y que esos derechos estn pendientes de la condi ci n de que nazca y esos derechos tendrn efectos desde la con

pueda atribuir cepci n


bido

Picazo y Gull n Ballesteros entienden que el Diez


persona ni tampoco posee
una

conce o

no es

personalidad especia
entre

limitada No hay
y el

siquiera

una

genuina igualdad

el concebido

nacido la equiparaci n es parcial para los efectos que le sean favorables y adems sometida a una conditio iuris que nazca con los requisitos del art 30 tampoco se le atribuyen derechos ni si

quiera
nes

de forma condicional Si el concebido


art

nace con

las condicio

del

desde el
tos

30 nacimiento sino desde


se
a

ha de entender que la la

Picazo favorables Diez

personalidad la tiene no concepci n para todos los efec entiende que la personalidad tiene que

estar

ligada

al concebido como tal

la existencia de vida humana y que si consideramos no nada que impida la atribuci n de

hay

personalidad
La

al concebido

29

tanto en su construcci n interna como en la variedad de que maneja muestra la confusi n en la que se puede caer tra conceptos el tema desde el Derecho Por ello hemos cre do pertinente acla bajando

cita

rar

conceptos y circunstancias
Toda esta

larga

momento

de la

concepci n
entre
es

desde

nuestro

punto

importante conceptualizaci n del tema del nos permite decir sin lugar a duda de vista que todo proceso de impedimento del desa
pero

humana

rrollo del

cigoto
en

el momento de fecundaci n del


un

vulo y la

anidaci n
tente

el tero

pues

atentado

contra

la vida humana ya exis

Desde

de la madre

luego lo ser el abortar uh feto viviente anidado en el tero Por consiguiente todo ello debe estar prohibido y sanciona

do por el Derecho que respeta la vida humana a travs de multitud de de ellas el inciso I del art culo 2 de la Constituci n normas la

primera

29

HERRERA CAMPOS Ram n La inseminaci n artificial aspectos doctrinales y regulaci n legal espaola Granada Universidad de Grana 86 da 1991 Parte I cap III pp 85

7S

En relaci nala esterilizaci n humana ella actual de la

tecnolog a

el paso del esperma el trnsito del vulo

produce en el estado quirrgicas que impiden hacia el exterior en el caso del var n o que impiden de los ovarios hacia el tero en el caso de la mujer
se

mediante intervenciones

Est claro que ambas

operaci nes

alteran funciones esenciales del

a la salud integral que es el concepto que ampara a la integridad f sica de que habla el art culo 2 inciso 2 de la Constituci n Con estos derechos ocurre que uno tiene de

organismo

que estn

protegidas

por el derecho

recho
en

la

el sentido que

integridad f sica pero no derecho no se puede disponer de ella

sobre la

integridadf sica
se

pero que s

la tiene pro

tegida
Esto
se

halla ratificado por el art culo 5 del

C digo

Civil que dice

C digo Civil art culo 5 El derecho a la vida a la integridad f si ca libertad al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesi n Su ejercicio no puede sufrir limitaci n voluntaria salvo lo dispuesto en el art culo 6
a

la

6 se podr comprobar que las li derechos no a todos es verdad lo que cons posibles una deficiencia tcnica del C digo que ahora no interesa s lo pue tituye
una

De

rpida

lectura del art culo


estos

mitaciones

den

producirse

en

estado de necesidad
se

o en

motivos altruistas

Ninguno

de ellos aparece cuando ci n

trata

de

una

decisi n individual de esteriliza

La

propia Ley
su

de Pol tica

Nacional

de Poblaci n establec a

en

el

art culo VI de

t tulo

preliminar
346 art culo VI La

Decreto blaci n

legislativo

pol tica

nacional de po

excluye

el aborto y la esterilizaci n como mtodos de

planifica

ci n familian
Sin que caus

embargo una ley gran polmica en

modificatoria del 09 de Setiembre de 1995


el

Per estableci

lo

siguiente

Ley 26530
blaci n
en

art culo nico Modif case e art culo VI del T tulo

Preliminar del Decreto la

Legislativo 346 Ley


forma

de Pol tica Nacional de Po

siguiente

76

Art culo VL La Pol tica Nacional de Poblaci n


como

excluye

el aborto de los

mtodo de Elanificaci Familiac n En todo caso la


se

adopci n

mtodos

basa
o

en

el libre

ejercicio

de la voluntad

personal

sin que me

dien est mulos

recompensas materiales

De esta manera el efecto de la modificaci n fue eliminar la

prohi

bici n de la esterilizaci n
Estimamos que el contenido de este Decreto con la Constituci n en su art culo 2 inciso

Legislativo
1
en

es

incom

patible
tege la
ci n
ser ser

la parte que pro de

integridad
esencial
a

f sica de la persona La funci n

corporal

reproduc
caso

es

cualquier

ser

vivo

con

mayor raz n

en

el

del

humano Si los derechos

como

el de la

integridad corporal
no

no

pueden

renunciados
en

entonces

resulta evidente que la libertad


una

est autori

zada
es

este

mbito y por consiguiente


nula

resoluci n

en

dicho sentido

jur dicamente

procedente

im No fue ste el criterio del Tribunal Constitucional que declar una acci n de inconstitucionalidad presentada contra la ley

que comentamos Sus fundamentos

principales
es

fueron

Considerando Que si bien


dor

cierto que la intenci n del


oscuras
o

legisla
es

aporta

luces para

interpretar leyes
la
se

ambiguas
de las

tambin lo

ley independiza promulgada imprecisas y hasta equ vocas de sus autores y cobra vida aut no ma que la ley impugnada en estos autos aunque de un lado modifica otra que prohib a como mtodo de planificaci n familiar el aborto y la esterilizaci n y lo hace suprimiendo la prohibici n de la esterilizaci n
que
una vez

intenciones

tantas

veces

de otro al modificar el texto de la norma samente


como en

mtodo de

ci n Que

este

precedente no incluye expre permitido la esteriliza planificaci n sentido independientemente de cules hayan sido las
familiar

intenciones del esterilizaci n


como

mtodo

legislador la norma atacada no legaliza expresamente la quirrgica que es la impugnada y debatida en estos autos de planificaci n familiar

Llama la atenci n el criterio del Tribunal porque borrar una prohi bici n de la ley no es s lo intenci n del legislador sino un hecho nor mativo la te

prohibici n

de la esterilizaci n ya
texto

puede

ser

utilizada El

original

no existe y por consiguien del art culo VI modificado por la

77

ley
de

26530 era

como

ya viene dicho Art culo VL La

pol tica nacional

el aborto y la esterilizaci n como mtodos de pla nificaci n familiar Al eliminar la esterilizaci n entonces la consecuen

poblaci n excluye
es

cia

que la

do de

polftica nacional planificaci n familiar


sentido
su

de al

poblaci n
no

ya no la

excluye

como
ser

mto

quedar excluida puede

utilizada

ste

fue el

por lo
voto

dems

que encontr

la Dra Delia Revoredo

Marsano al emitir

singular
a nuestro juicio en el grave error tcnico dellegisladon que es la opini n que ste ex con

E Tribunal ha

incurrido
una

de confundirla intenci n presa para proponer que


es un

norma

la modificaci n misma de la

norma

hecho aut nomo por s la

cosa que
mente nuestra

no ocurre con

opini n

mismo y normativamente del legislador Son asuntos

distintos desde el punto de vista

conceptual

y por

exigible completa consiguiente


por la senten

opini n

cia

no

debe

argumentaci n dada ser tomada como precedente para casos futuros


es

que esta parte de la

Por lo
meses

dems
a

s lo a

hay

que revisar las noticias de los diarios de os de la


se

siguientes

aprobaci n

ley 26530
utiliz

para darse cuenta

no

s lo que la esterilizaci n
sino que la misma

quirrgica

libremente por las

parejas

segn denuncias de fuentes respetables entre las que se cuenta Iglesia Cat lica la esterilizaci n quirrgica ha sido practicada intensamente y no siempre segn parece con el libre consentimiento propiamente dicho de las personas es decir sin presi n
Finalmente
cho
a

nada

se

dice

en

la sentencia del Tribuna sobre el dere y f sica que por lo

la

integridad

moral

ps quica

dems

es an

irrenunciable de acuerdo al art culo 5 del


tes to
un

C digo

Civil El Tribunal

de emitir La

su fallo deber a haber ponderado este derecho en el contex Constituci n como muchas veces ha dicho el propio Tribunal es ser

todo que debe

aplicado integradamente

no

por partes

En s ntesis pensamos que las reglas ticas y jur dicas que gu an los aspectos medulares de los sistemas de control de la natalidad son el res

integridad f sica de las personas desde una perspectiva de salud integral excluye la esterilizaci n y el respeto a la vida humana que
peto
a

la

que

comienza
la vida de

en

et momento

zoide se produce

una nueva

un nuevo ser

vulo por el espermato que fecundado el clula que lleva programada genticamente humano y que tiene por tanto el derecho de pro
en

78

seguir con ese proceso Excluimos por consiguiente todo mtodo que impida continuar su desarrollo al cigoto y desde luego cualquier forma
de aborto

2 41

Los deberes entre

padres
es una

hijos
con

La

patria potestad

instituci n del Derecho que


de criterio los

transfor desde

maciones Roma

significativas pero con unidad La patria potestad es el poder que patria potestad concluye
en ser

esencial viene

padres
el

tienen sobre los

hijos

y que tiene la finalidad de socorrerlos hacerlos

crecer

y desarrollar Ac

tualmente la
porque
se

al

cumplir

supone que

dicha etapa de
en

su

vida ha

hijo dieciocho aos adquirido la madurez


de
sus

suficiente para
el

cumplimiento
La

plenamente capaz de sus deberes


es una

ejercicio

derechos y

en

patria potestad
e

relaci n
e

compleja

que tiene la finalidad

de

entre

lograr padres

el desarrollo de los

hijos

implica

derechos y deberes variados


a un

hijos

No

es

este

el momento de entrar

desarrollo

ex

tenso

de esta

temtica propia

del Derecho de Familia


corre

como

parte del De

recho Civil Su tratamiento del

legislativo

entre los art culos 418 y 471

C digo

Civil
cantidad de normas la Constituci n

De toda esta
cata

significativa

res

dos que son la esencia de la instituci n los padres tienen el deber y el derecho de alimentar educar y dar seguridad a sus hijos Los hijos tie
nen

el deber de respetar y sistir

sus

padres
es a

Todo lo que

en

el mbito

jur dico
no se

la

vez

deber y derecho

constituye
tar

una

segn

potestad
o no

no

se puede quiere ejerci de ejercitar La patria propio criterio pero puede dejar es una instituci n de derecho privado en el sentido que pueda

atribuci n discrecional que

decir

obedecerse por el contrario desde debe

ese

punto

de vista

es

de Derecho

pblico

ejercitarse

aunque

discreci n

deben atender de

consiguiente las normas plantean que son los padres los que a sus hijos y que si otro quiere hacerlo o lo quiere hacer manera distinta es la decisi n de los padres la que primar
Por Tambin

quiere

decir que los

padres

no

pueden

no

ejercitar

la aten

79

ci n

sus

hijos

adems
La

de

antitica

y que si descuidan este deber desde luego

caen en

actuaci n il cita

de decisi n Dice el

patria potestad es ejercitada C digo Civil

por

padre

y madre

con

igual poder

C digo Civil art culo 419 La patria potestad se ejerce conjunta por el padre y la madre durante el matrimonio correspondiendo a ambos la representaci n legal del hijo
mente

En

caso

de disentimiento resuelve el Juez del Nio y

Adolescente

conforme al proceso sumar simo

421 del los

padres no estn casados hay reglas especiales ver el art culo C digo Civil y si se han separado o divorciado la situaci n de hijos se prever en la sentencia correspondiente
Silos El deber de los

hijos

de respetar

a sus

padres proviene

de absoluta

mente
en

todas las culturas humanas

conocidas adems

de estar

registrada
sino

todos los

principios

de tica

inclinarse ante la evidencia y

respetables El Derecho no hace aqu reconocer el principio natural


en

Estas

reglas

tienen

obligatoriedad

el Derecho Internacional La

Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre dice


Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del art culo XXX Toda persona tiene el deber de amparar
rar a sus a

Hombre asistir alimentar educar y

hijos
sus

menores

de

siempre

padres

y el de

edad y los hijos tienen el deber de hon asistirlos alimentarlos y ampararlos

cuando stos lo necesiten

3 La 41

igualdad
norma

de derechos de los

hijos

Esta

pasado
se

entre los
a

refiri

las diferencias que el Derecho estableci en el hijos importante y duradera fue la que la naturaleza de hijos leg timos o ileg tirnos de que hablaba el

prohibe

De ellas la ms

C digo

de 1936

de

hijos

rnatrimnniales

hijos

extramatrimoniales de

que habla el

C digo

de 1984 En el

ban efectos entre

unos

primer caso las normas discrimina otros decisi n del legislador lo que bsica y por

80

mente estaba

referido

derechos hereditazios
hace
con

do caso la diferencia

se

en tanto que en el segun la finalidad de abordar los distintos pro

blemas que el Derecho debe resolver por la naturaleza de la relaci n de los padres entre s y a partir de ella por la naturaleza de la relaci n de los hijos con cada padre y con la pareja
El
en

principio de

la

igualdad

de derechos de los

hijos fue
en

establecido todo el De
tambin

la Constituci n de 1979 y a ya partir de all ha regido recho nacional Esta regla por lo dems tiene fuerza
en

obligatoria

los instrumentos internacionales sobre derechos humanos


La Declaraci n Universal de Derechos Humanos establece

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 25

2 La maternidad y la infancia tienen derecho

peciales Todos los nios nacidos de matrimonio tienen derecho a igual protecci n social
La Declaraci n Universal focaliza
su

cuidados y asistencia es o fuera de matrimonio

atenci n

en

el derecho
en

igual

protecci n social
no

que

es una norma

de cazcter

integral

beneficio de la

discriminaci n
entre
a

ferencia

cisamente
Por

correctamente que se trata de no hacer di en matrimonio o fuera de l que es pre la diferenciaci n a que alud a nuestro Civil anterior C digo
los nios nacidos

Especifica

su

parte la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos


sobre el tema

dice lo

siguiente

Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 17

5 La

ley

debe

reconocer como a

iguales

derechos tanto

los

hijos nacidos fuera

del matrimonio

los nacidos dentro del mismo mencionar el estado civil de los

La

prohibici n

establecida

y la naturaleza de la filiaci n

en

los

registros

civiles y

en

padres cualquier otro


81

documento de identidad

es

razonable dentro de esta oficiales


no

perspectiva

pues

conduce

que los

registros
para

den raz n de la naturaleza de la


no se

filiaci n ni indicios
cepto alas personas

deducirla

y asf

discrimine por este

con

anal gicamente esta prohibici n se extiende al re gistro de tales datos en cualquier otro mbito pblico o privado porque existe la misma raz n En consecuencia ni un organismo pblico por ejemplo el registro de personal de un ministerio tampoco un organismo privado por ejemplo el registro de socios de un club pueden mantener este tipo de informaci n Hacerlo ser a ilegal
Entendemos que La raz n que sustenta
nen a

estas

normas es

evidente los

hijos

no

tie

entre

ninguna responsabilidad sus padres en el momento


en sus

la determinaci n de la relaci n que existe de


su

concepci n
tan

Mal

se

puede

hacer

cargar sobre ms si
no

hombros
a su

una

discriminaci n

injusta

como esa tanto

pertenece

esfera de acci n determinarla

42

Art culo 7 KArt culo 7 Todos tienen derecho la

protecci n

de

su

salud
como

la del medio

familiar y la de la comunidad asf


a su

promoci n y defensa incapacitada para velar por s misma a causa de una deficiencia f sica o mental tiene derecho al respe to de su dignidad y a un rgimen legal de protecci n atenci n readaptaci n y seguridad
el deber de contribuir La persona

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

De los elementos de este azt culo


en

hay algunos

detalles adicionales
el

el comentario del art culo y


se

9 s lo
con

la Constituci n de 1933 trat

tema

refiri

las personas

incapacidades

Constituci n de 1933 art culo 78 El Estado fomenta y contribu

escolar y ye al sostenimiento de la educaci n pre escuelas para nios retardados o anormales

escolar post

y de las

82

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

cedentes del que comentamos

Los art culos de la Constituci n de 1979 que funcionan son los siguientes Art culo 15 Todos tienen el derecho la

como

ante

protecci n
y

de a salud

integral
la de
su

y el deber de participar

en

la

promoci n

defensa

de su salud

medio familiar y de la comunidad

Art culo 19 La persona


causa

incapacitada
o

para velar por s misma

de

una

dignidad y seguridad

a un

deficienciaf sica rgimen legal

mental tiene derecho al respeto de

su

de

protecci n atenci n readaptaci n

Las entidades que sin fines de lucro prestan los servicios


en

previstos
no

este

rgimen

as

como

quienes
a

tan

sobre a

renta

que

aplican

incapaces a su cargo los gastos correspondientes


a

tienen

tribu

Tampoco

tributan las donaciones dedicadas

los mismos

fines

El art culo 15 de la Constituci n de 1979


mera

es

antecedente de la
en

pri

parte del art culo 7 actual Con algunas modificaciones


normas

la expre

si n las
A

tienen

igual significado

en

los dos textos

su

vez

la

1993
1979

es

idntica a

segunda parte del primer prrafo del

art culo 7 de la Constituci n de art culo 19 de la Constituci n de

De

aqu puede desprenderse

que la

protecci n

de los derechos

es

la misma

La diferencia est
con

en

el tratamiento tributario de as
como con

quienes trabajan

las personas

excepcionales
a en

el tratamiento tributario de

las donaciones que benefician


neficios existentes ritu neoliberal de que exoneraciones
o

estas

personas La eliminaci n de los be

la Constituci n de
no

1979

es

consistente

con

el

esp

debe existir

prcticamente ninguna
universidades
son

isla de casi as

exenciones
en

tributarias las

nicas que quedan

la

propia Constituci n

83

Anlisis

exegtico

nuestra

El art culo establece que todos tenemos derecho a la protecci n de salud y el deber de contribuir a su promoci n y defensa en tres

niveles distintos y

complementarios

En el individuo mismo Cada uno de nosotros posee dichos dere Ya hemos indicado que existe el derecho a la pro chos

ydeberes
en

tecci n de la salud y
cia consiste

no

sobre la

que tenemos la
a

protecci n de la salud La diferen posibilidad de reclamarlo pero no

podemos

renunciar

el

Algunas dimensiones de la protecci n de la salud s lo ocurren en plano familiar El control de enfermedades hereditarias los hbi tos que permitan prevenir que tas enfermedades de unos alcancen a los dems porque en familia se comparten los espacios y las cosas la prevenci n de las enfermedades vacunando a los nios los hbi tos de limpieza que evitan que enfermedades peligrosas se afinquen
el

en

hogar

etc

epi grmenes a posici n de los desperdicios o el establecimiento de suficientes centros de atenci n mdica que solucionen los problemas de la po
Otras dimensiones demia
o son una

de toda la comunidad Por

ejemplo

el control de los

travs de

una

adecuada dis

blaci n

de estos niveles tenemos el derecho de que los pro blemas de salud sean prevenidos y curados La mejor forma de mantener En cada
uno

la salud

es no

enfermarse y para ello

es

muy

importante

que los tres ni

veles antes descritos interacten

uno en

favor de los otros

segunda parte del art culo se ocupa de las personas que incapacidades para velar por s mismas Se establece que tiene guientes derechos
La

sufren

los si

Respeto
tarse
sus

de

humanos

dignidad Las personas con incapacidades son seres iguales a los otros y en esa identidad bsica debe respe
su un

limitaciones Es parte de
mayor tolerancia y
a

esfuerzo cultural que lleve

no

s lo

a una

la ausencia de

menosprecio

sino

84

tambin que colabore activamente de todos

con

puedan
en

superar

mejor

sus

ellas para que con el apoyo limitaciones y convivir ms fra

ternalmente

medio de todos

Un

dad
con

rgimen legal de protecci n atenci n readaptaci n 1o que equivale a crear las condiciones para que las
incapacidades puedan ser recuperadas de la mejor puedan insertarse en la sociedad
es

seguri posi

personas

manera

ble para que as Esto

importante porque las tecnolog as modernas han desa rrollado siguen haciendo permanentemente una gran cantidad de procedimientos capaces de permitir la superaci n de muchas incapacidades tanto f sicas y motrices como psicol gicas
muy y lo La misma nomenclatura del ci n de 1933 utiliz

problema

ha cambiado La Constitu
o

la nomenclatura de retardados
se

anormales para
es

re

ferirse aellos Ahora

habla de
es una

incapacitados

La diferencia

nota

ble el retardado

anormal

persona distinta de las dems El inca

pacitado
Esto de las

es

no es

persona que sufre limitaciones pero que no es distinta casualidad y obedece a la evoluci n de la concepci n misma
una

incapacidades no es que la mayor a sea normal y una minor a sea incapacitada Existen promedios que la sociedad reconoce como medidas razonables de las capacidades y habilidades Quien est por debajo de ese promedio ya no es capaz y quien est por encima est ms que dotado Los llamados incapaces estn bastante debajo del promedio humano en
ciertas habilidades Pero bin la
es un

asunto

tecnolog a
una

ha demostrado que
con

con

de rango no de naturaleza Tam el debido entrenamiento o ca

pacitaci n

persona

menores

habilidades que el ms que


una

promedio puede

desarrollarlas

significativamente ymucho
no

habilidades naturales

desarrolladas Al

propio

persona que tiene tiempo una persona in y


maneras

capacitada

desarrolla otras

habilidades capacidades
no

de

ser

po

sitivas que el

promedio

de personas

tiene

Por ello el preocuparse de conocer y profundizar estas tecnolog as de correcci n de defectos e inserci n social es muy importante como me canismo de solidaridad dentro de cada sociedad La Convenci n sobre los derechos del nio

se

ha

ocupado

del pro

blema de los

menores

con

incapacidades

y ha establecido las

siguientes

disposiciones
85

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 23


1 Los Estados Partes reconocen que el nio mental
o

f sicamente

impe

dido deber disfrutar de


aseguren la

dignidad le participaci n activa del


su

plena y decente permitan llegar a bastarse a


una

vida

en

condiciones que

s mismo y faciliten

nio en la Comundiad

2 Los Estados Paztes reconocen el derecho del nio

impedido

recibir

cuidados especiales y alentarn y asegurazn con sujeci n a los recursos disponibles la prestaci n al nio que rena las condiciones requeridas y de su cuidado de la asistencia que solicite y que sea a los

responsables

adecuada al estado del nio y


otras personas que cuiden de l

las circunstancias de

sus

padres

de

Por

su

parte

el Protocolo Adicional
en

la Convenci n Americana

sobre Derechos Humanos y

Materia de Derechos Econ micos Sociales

Culturales

ha establecido lo

siguiente

Protocolo adicional Hum

la Convenci n Americana sobre Derechos

t culo 8
des f sicas

os en

materia de derechos econ micos sociales y culturales ar Toda persona afectada por una disminuci n de sus capacida
mentales tiene derecho
a

recibir
su

una

atenci n

especial
Con tal
sean

con

el

fin de alcanzar el mximo desarrollo de

personalidad

fin los
necesa

Estados Partes
rias paza ese

se

comprometen
y
en

adoptar
a

las medidas que

prop sito

especial

Ejecutar

programas

espec ficos

destinados

proporcionar

tos

minusvlidos los

jetivo
les
b

y el ambiente necesazios para alcanzar ese ob incluidos programas laborales adecuados a sus posibilidades y que
recursos ser

debern

libremente

aceptados

por ellos

por

sus

representantes lega

en su

caso

fin de
en

Proporcionar formaci n especial a los familiares de los minusvlidos a ayudarlos a resolver los problemas de convivencia y convertirlos
agentes activos del desarrollo f sico mental y emocional de stos

Incluir de manera

prioritaria

en

sus

planes

de desarrollo urbano la

con

86

sideraci n de soluciones

los

requerimientos espec ficos generados

por

las necesidades de este grupo

d Estimular la formaci n de nusvlidos

puedan

desarrollar

organizaciones sociales una vida plena

en

las que los mi

to

de los

E Protocolo enfoca muchos aspectos fundamentales del tratamien y son de destacar tres no encontrados en los instru

impedidos

mentos

anteriores

ni tampoco

en

nuestra

Constituci n

La necesidad de encontrar formas de inserci n de los el mercado de dos


asus

impedidos

en

trabajo estableciendo programas posibilidades siempre que los acepten


a su

laborales adecua
sus

representantes

legales Capacitar

naturalmente

los familiares de los


desarrollaz las

impedidos

para hacerlos la base y ini

misma de

desarrollo Las tcnicas

contemporneas aprendidas

utilizadas pueden

capacidades en proporciones
que
se

maginables
c

hasta hace tres dcadas

Estimular el establecimiento de

organizaciones

encarguen de

los minusvlidos dentro de la sociedad civil


que destacar que todas estas son normas jur dicas de aplica en el Per y por consiguiente es deber del Estado po
se

Hay
ci n
nerlas

obligatoria en ejecuci n dentro de los l mites financieros de que disponga gn a dcimo primera disposici n transitoria de la Constituci n
El derecho
a

la salud

en

sus

diversas dimensiones ha sido destaca

do por los instrumentos internacionales La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ha sealado

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre


t culo XI Toda persona tiene derecho a que su salud medidas sanitarias y sociales relativas a la alimentaci
sea

az

preservada permitan

por

el vestido la vi los

vienda y la asistencia mdica correspondientes al nivel que recursos y los de la comunidad

pblicos

La

importancia
a

de la Declaraci n consiste

vincula la salud

la alimentaci n el

vestido la

en que correctamente vivienda y recin a la

asistencia mdica Es

decir

la salud est

preservada

por la satisfacci n

87

de ciertas necesidades bsicas que


zonable de vida humana Sin

en

ellas

el

realidad constituyen problema de la salud

el m nimo ra
no

tiene solu

ci n sino

paliativos

La

importancia

de la

seguridad

humana m nima que


se

significa
en

la satisfacci n de estas necesidades


en

esenciales
con

hace patente
a

este texto tanto

s misma como

en

vinculaci n

el derecho

la

protecci n

de la salud

La Declaraci n hace
recursos

hincapi tambin
al Estado como
a

en

que a

provisi n

de los
caso tran

del

corresponde Estado deberemos

tanto tener

la comunidad En el

presente la dcimo

primera disposici n

sitoria de la Constituci n

El Pacto Internacional de Derechos rales establece

Econ micos Sociales

y Cultu

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura

les

art culo 12

1 Los Estados Partes

en

el presente Pacto

reconocen

el derecho de toda

persona al disfrute del ms alto nivel

posible

de salud f sica y mental

2 Entre las medidas que debern


a

adoptar

los Estados Partes

en

el Pacto las
nece

fin de asegurar la

plena

efectividad de este derecho

figurarn

sarias para

el

sano

a La reducci n de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil y desarrollo de los nios b El

mejoramiento
ambiente

en

todos

sus

aspectos de la

higiene

del

trabajo

y del medio

c La prevenci n y endmicas profesionales

el tratamiento de las enfermedades

epidmicas

y de otra ndole y la lucha contra ellas

d La creaci n de condiciones que aseguren dica yservicios mdicos en caso de enfermedad


El Pacto habla de el ms alto nivel

todos asistencia m

mental

con

lo que indica que la salud

posible de salud f sica importante no es s lo la f sica

y y

88

que lo que

se

busca

con

la

sino relativo el ms alto

protecci n posible

la salud

no

es

un

valor absoluto

su

inciso

Recogiendo la problemtica mundial primero pone nfasis de la atenci


es

ms dura n
a

en

materia de

salud

los concebidos infantes y

nios

que todav a tienen alta tasa de mortalidad antes de


enormemente

llegar

al

primer
en

ao de edad Este

tipo de muerte pa ses subdesarrollados de donde

ms frecuente

los

viene la necesidad de hacer programas

especiales
Ei sido Las
un

para ellos

inmenso

mejoramiento de las condiciones de salubridad en el trabajo ha objetivo que ha ocupado durante aos a la humanidad
que
en

seguridades

este

sentido

se

han obtenido y
es una

en

el mundo durante
se

los ltimos aos han sido

significativas

labor que

contina

La lucha contra las enfermedades epidmicas y endmicas ha lleva do ya varios decenios del esfuerzo humano y gracias a l algunas de las ms terribles prcticamente han desaparecido del planeta Sin embargo a

ellas
antes

se

han sumado otras

nuevas como a

desconocidos por el hombre y


Buscar que
se

nivel

SIDA que constituyen flagelos planetario


a

asegure la atenci n mdica

todos

es

tarea como

inmensa el Per

y todav a En todo

incumplida en el mundo y tambin caso es un objetivo de largo plazo dispositivos


como son normas

en

pa ses

Todos estos
rre

obligatorias

en

el Per Ocu

sin

embargo

que

la inmensa

mayor a

de ellos

requiere

de in

y fuera del alcance de la sociedad y del Estado se de ben desarrollar progresivamente Pero este desarrollar progresivamente

versiones

enormes

quiere decir que siempre se debe hacer el esfuerzo de avanzar y no es una justificaci n para no hacer todos los esfuerzos que sean posibles en cada oportunidad Este celo cabe en primer y fundamental lugaz al Esta do y su gobierno
La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las formas de discri

minaci n

contra

la

mujer

ha establecido las

siguientes disposiciones

Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n


contra

la

mujer

art culo 12

89

1 Los Estados Partes

adoptarn

todas las medidas

minar la discriminaci n contra la


ca

mujer

en

apropiadas para eli la esfera de la atenci n mdi

af n de asegurar en condiciones de igualdad entre hombres y muje se refie res el acceso a servicios de atenci n mdica inclusive los que
ren a

la

planificaci n

de la familia

perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 1 supra los Estados Partes gazantizazn a la mujer servicios apropiados en relaci n con el embazazo el parto y el per odo posterior aI parto proporcionando servicios gratui tos cuando fuere necesario y le asegurarn una nutrici n adecuada du
2 Sin
rante

el embarazo y la lactancia

y se explican por s mismas La con del Nio tambin ha establecido reglas que venci n sobre los derechos Las
normas

son

importantes

vale revisaz

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 24


l Los Estados Partes reconocen el derecho del nio al disfrute del ms de salud y a servicios para el tratamiento de las enfer la medades y rehabilitaci n de la salud Los Estados Partes se esforzarn al disfrute de por asegurar que ningn nio sea privado de su derecho alto nivel

posible

esos

servicios sanitarios

La do
como

norma

adapta a los nios disposiciones que ya hemos encontra de la edad aplicables a todas las personas independientemente

que tengan la Convenci n Americana

Finalmente el Protocolo Adicional


bre Derechos Humanos ulturales dice
en

so c

materia de derechos econ micos sociales y

Protocolo adicional
nos en

la Convenci n Americana sobre Derechos Huma

Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales art culo

10
1 Toda persona tiene derecho la

salud entendida como el disfrute

del

ms alto nivel de bienestar f sico mental y social

90

2 Con el fin de hacer efectivo el derecho


se

la salud los Estados Partes

comprometen

a reconocer

la salud

como un

mente

aadoptar

las

siguientes

medidas para
la

bien pblico y particular garantizar este derecho tal la asis

La atenci n

primaria de

salud entendiendo

como

tencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y fami liares de la comunidad

b La extensi n de los beneficios de los servicios de salud


los individuos

todos

sujetos

la

jurisdicci n

del

Estado

La total inmunizaci n contra las

principales

enfermedades infec

ciosas

prevenci n profesionales y de otra


e

d La

y tratamiento de las enfermedades ndole

endmicas

La educaci n de la de salud y

poblaci n

sobre la

prevenci n

y tratamiento

de los

problemas

fLa satisfacci n de las necesidades de salud de los grupos de ms alto

riesgo

y que por

sus

condiciones de

pobreza

sean

ms vulnerables

El Protocolo hace

una

enumeraci n bastante

completa

de las medi

das necesazias para la protecci n de la salud pero por sobre todo es im portante rescatar su declaraci n de la salud como un bien pblico recono
cido por los Estados Esto

quiere
su

decir que compete

importante
con

encargarse de

mantenimiento y
esto
no

todo bien

pblico

Sin

embargo

a ellos en magnitud desarrollo como ocurre disminuye la importancia de

los otros dos aspectos de la salud que ve amos al


individual y el familiar

principio

el

personal

Finalmente

cabe destacar que

en

la

jurisprudencia

constitucional

peruana hemos encontrado un caso interesante referido al tema de la pro tecci n de la salud que versa sobre la provisi n de agua potable en
entornos

urbanos Dice

Magda Benigna Mayo de mil novecientos ochentisiete hecho ste que atenta contra su salud integral como la de su medio familiar derecho consagrado en el artfculo dcimo
Cherres de

la actora ha sido

privada

por parte de doa

Aguirre

del servicio de agua desde el ocho de

91

de nuestra Constituci n Pol tica por lo que en aplicaci n del vigsimo segundo del art culo veinticuatro de la ley veintitrs mil quinientos seis y no habiendo la demandada acreditado lo contrario El

quinto
inciso

Tercer manda

Juzgado Civil del Callao FALLA declarando FUNDADA Resoluci n del Tercer Juzgado Civil del Callao del
en

la de 17 de

julio

de 1987
contra

Garc a

Magda

la acci n de amparo interpuesta Cherres de Aguirre arista del derecho la

por Violeta Snchez

Este
te
no

caso

plantea

una

salud

que normalmen

ha sido abordada la

privaci n

del servicio de agua


verse a

quilino

afecta este derecho constitucional Puede

potable a un in partir de esta re

soluci n que la salud

comprende

no a

s lo aspectos esencialmente indivi las relaciones sociales

duales sino tambin otros referidos


An cuando esta resoluci n tuci n de

corresponde

las normas de la Consti

1979 consideramos que puede ser perfectamente aplicada en virtud de la primera parte del art culo 7 de la Constituci n de 1993 que
con

texto

distinto

recoge

en

esencia el mismo derecho


el Per por la

El derecho

la salud ha sido desarrollado

en

Ley

26842 Ley General de Salud

complementada por el aprobado por Resoluci n Ministerial


ley
es

promulgada C digo de Principios

el 15 de

julio

de 1997 Esta

Generales de

Higiene

DM SA 97 535 promulgada el 28

de noviembre de 1997

43

Art culo 8
Art culo 8 El Estado combate y sanciona el

trfico

il cito de drogas Asimismo


sociales

regula

el

uso

de los t xicos

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El texto correlativo de la Constituci n de 1979

era el

siguiente

Art culo 17 El Estado


uso

reglamenta y supervisa la producci n calidad productos alimenticios qu micos farmacuticos y biol gicos Combate y sanciona el trfico il cito de drogas
y comercio de los

92

Ambas Constituciones comprometen al Estado


nar

combatir y sancio

el trfico il cito de asolado

drogas

lo que

es

declarativamente

positivo

en un

pa s
esta

por el narcotrfico en sus diversas manifestaciones Fuera de coincidencia aparecen dos diferencias entre ambas Constituciones
La de 1979 establec a que el Estado

producci n calidad
bor de

uso

reglamentaba y supervisaba la comercio de diversos productos Esta la

regulaci n coherente con el principio neoliberal del Estado que se halla impreso en la Constituci n de ber a haber sido reconocida al Estado Probablemente se ha prefe supervisi n
y rido eliminarla para
no

dar fundamento constitucional

la interven

ci n
La

en

las industrias que

producen
en

estos

bienes
es

segunda
una

diferencia consiste

que la Constituci n de 1993 de los t xicos

tablece
no

regulaci n espec fica


una en

sociales

cosa

que

hac a la de 1979 Es

declaraci n

positiva
su a

que deber a indis


ex

traducirse

normatividad que controle los varios sentidos que

utilizaci n

criminada

en

puede llegar
de tabaco
o

tener esta

presi n
Anlisis

cuando

hablamos

por

ejemplo

alcohol

exegtico
partes distintas tiene
este

Dos

art culo

en

la

primera
de la

se

establece

los trminos de la lucha contra el trfico il cito de drogas el Estado debe combatirlo y sancionarlo En la
los t xicos sociales que
sumo son

segunda parte se trata drogas cuya producci n

regulaci n

de

distribuci n y

con

estn autorizados

en

la vida cotidiana

1 43

El

trfico

il cito de

drogas drogas
as consiste y
en

El trfico il cito de

ducci n transformaci n distribuci n


por la

consumo

la actividad il cita de pro de drogas prohibidas

legislaci n vigente

como en en

las

operaciones
un

financieras que in
se

corporan el dinero mal habido


nan

el sistema econ mico y que

denomi

usualmente lavado de dinero Es considerado cada


una

delito y por consi

guiente
Penal
a

de estas actividades est detalladamente


en numerosos

legislaci n desagregada

tipos

que

tipificada en la figura en el C digo

partir del

art culo 296

93

Uno de los temas que

se

discuti
de

en

el Per

prop sito

de la ela
se

boraci n penal del delito de trfico il cito de drogas fue el de si


lizar a
o no

pena

el cultivo de

hoja

coca

Aqu

la

opini n

del Dr Lamas

Puccio sobre el tema

promoci n o favorecimiento del cultivo de la a lo aparecido en el C digo Penal publi planta cado inicialmente se deduc a la penalizaci n de estas actividades hasta con pena privativa de la libertad no menor de ocho aos sin embargo conforme a la rectificaci n suscitada algunos d as
En cuanto
a

la

de coca conforme

despus
esta

definitivamente
como

se

excluy

de este art culo el cultivo de

planta

objeto

de sanci n

penal

particularmente que hubiera sido un gran error e hoja de coca en nuestro pa s como lo hab a hecho la legislaci n de la materia hasta la promulgaci n del C digo Dada la complejidad del problema de los cultivos ilegales es de suponer que la penalizaci n del cultivo a lo nico que hubie ra contribuido habr a sido a agudizar an mucho ms los conflictos
Considero
nalizar el cultivo de la crimi
con

los cocaleros sobre todo si


un

se

tiene

en

consideraci n 30

la exis
a

tencia de

convenio
en

marco con

los Estados Unidos respecto

la

cooperaci n
Cuando
se

el tema de la sustituci n de cultivos

trata

drogas
en

se

toca

el derecho
no es

del combate y de la sanci n al trfico il cito de a la salud perjudicado dramticamente por l


en un

formas que

necesario detallar

trabajo

como

ste

Sin

embargo

el trfico il cito de
en

n meno daino para la sociedad


menstones

su

drogas no se conjunto y

agota all
en

Es

un

fe

muy diversas di

Desalienta el

acceso

legal

los

recursos con

econ micos porque tiene

ingentes
personas

cantidades de
con

recursos

los cuales

emplear

miles de

ingresos comparativamente

ms elevados En otras

30

LAMAS PUCCIO Luis El

trfico

il cito de

drogas

en

el

nuevo

C digo

22 Penal Lima Cultural Cuzco S A editores s f pp 21

94

palabras es un agente eficaz de incorporaci n de la al poblaci n delito


Establece
numerosos

de

amplios
con

sectores

grupos de personas que actan

los proce

dimientos

propios

de la mafia
recursos

Corroe la conciencia social por la gran cantidad de

que

emplea
de
un

en

sobornos

Mina si
Tecnifica

no

destruye

a estructura

organizada

de

negocios

l citos

pa s

paza la obtenci n de divisas


a

la delincuencia

niveles

imprevisibles

incrementando

la violencia delictiva comn Suele establecer alianzas perversas


vos
con

los movimientos subversi

potenciando
ello

su

poder

y el de ellos

Por

el nazcotrfico debe

ser

drsticamente combatido En
en

una

investigaci n g alas siguientes

sobre violencia realizada conclusiones sobre

los seis

pa ses andinos

se

lle

estrategia

de

pacificaci n

en

rela

ci n al trfico il cito de drogas

El trfico il cito de coca na afecta muy seriamente


a

es

un

problema
Bolivia
los
en o

de violencia que pero


sus

Colombia Per y

efectos

empiezan

sentirse

en menor

grado
paso

otros

tres

pa ses

fudamentalmente
E

como

lugares de

de lavado de

dinero
es su

primer

punto

importante

en

relaci n al narcotrfico
cual
son

dimensi n de todos los

problema internacional en el pa ses en los procesos organizados

por las

responsables mafias desde

el cultivo de la

hoja de coca de manera ilegal hasta eI lavado de dinero en aquellos lugazes en los cuales no hay consumo de drogas El problema no est solamente en los polos de producci n y consu
mo

y mucho

menos

an

en

uno

solo de ellos

Primero

hay

que enfrentar y disminuir el


ser

consumo

Despus
re

el combate central debe


corre

focalizado

en

el trfico il cito que


zona

producci n y ilegales de avionetas de lavado de moneda extranjera son algunos de los t picos que deben recibir particular tenci n Productor y consumidor son los polos del eje central de la pol tica realista emprendida contra la violencia de las drogas
zona

el tramo entre

de

de destino Control

de

insumos

de vuelos

95

No

hay

que olvidaz que el


se

productor luego
en

es un

serio

problema
ser

so
en

cial aser encarado No el corto


esa

trata

de concluir con el trfico ilfcito

proceso de desarrollo al ternativo mucho ms complicado que la erradicaci n de cultivos ilegales y su sustituci n por otros legales La sustituci n de culti vos s lo es til si est enmarcada en un proyecto de desarrollo ma
trata

plazo manera Se

cosa que desde


de

tampoco
un

puede

hecha de

empeazse

yor que

incluya

el

acceso a a

do

ahora cerrados

los

grandes mercados del primer mun productos del rea andina en muchos

los

rubros que

podr an

ser

tiles en el proceso de sustituci n

Otras medidas propuestas


de la venta de armas il cito de coca na
en

aqu pueden ayudar

como a

por

ejemplo

el control

frenar la fuerza del trfico

nuestros

pa ses 31

han modificado
te
una

Desde que estas recomendaciones fueron escritas algunas cosas se en la realidad del trfico il cito de drogas particulazmen

pronunciada crisis del precio de la hoja de coca en los lugares producci n no acompaada de una reducci n del precio de la coca na
los

de
en

lugares

de

consumo

un

mayor celo tanto de los

pa ses productores
en sus

como de

los consumidores por

lograr

controlar el trfico

diversos

segmentos Pero indudablemente lo esencial de esas recomendaciones sigue vigente porque la naturaleza del problema no ha cambiado y por
niveles de manera dra que el trfico il cito no ha reducido tampoco sus mtica con lo que sigue siendo un flagelo en todos aquellos lugares en los que
se

asienta

El Decreto

Legislativo 824

23 de Abril de 1996 denominado

Ley

de Lucha contra el Trfico Il cito de neral de la lucha contra el trfico il

Drogas ha establecido el marco ge cito de drogas Crea la COMISI N


de

DE LUCHA CONTRA EL CONSUMO DE DROGAS CONTRA DROGAS como ente rector

encargado

disear

coordinar y

ejecutar

S Felipe y RUBIO CORREA Marcial Estrategias de 3 MAC GREGOR J J Felipe Editor Violencia en la Re pacificaci n En MAC GREGOR S

gi n

Andina Lima Asociaci n Peruana de Estudios

Investigaci n

para la

169 Paz 1993 pp 168

96

de

manera

integral

las acciones de prevenci

contra el consumo de dro

gas

art culo 1
Tambin establece las funciones que cabe

cumplir

la Polic a Na

cional

prevenci n investigaci n y combate del delito de trfico il cito de drogas art culo 5 y los beneficios procesales y penitenciarios excepcionales de exenci n de pena remisi n de pena e indulto segn las
en

la

circunstancias

en

las que cabe

o no

concederlos

Entre los

procedimientos
remesa

de

investigaci n

se

establece dos

especia trabajo

les denominados
de

controlada y agente encubierto que sern

autorizados por el Ministerio Pblico

art culo 28 Son formas


de trfico il cito

de

inteligencia

dentro de la

organizaci n

juicio

ley contiene normas de naturaleza probatoria en el garantizan el anonimato de las personas que participen en es tos procedimientos especiales dando plena validez a la declaraci n que haga el Ministerio Pbl co a respecto
que Son
a

Finalmente la

disposiciones

que adecuadamente

aplicadas pueden

colaborar

perseguir eficientemente el delito al tiempo que se preserva adecuada mente los derechos humanos de los presuntos implicados
El tema del trfico il cito de

drogas

tiene
a

un

instrumentos internacionales que

se

remonta

los

profuso tratamiento en primeros decenios del


que tiene que
ver

siglo
que

XX Sin

embargo
es

en

los tratados que hemos venido utilizando y


ser

tratan

de los derechos del

humano la

norma

con este tema

la

siguiente
nio
art culo 33 Los Estados

Convenci n sobre los derechos del

partes
contra

adoptarn
el
uso en

todas las medidas

apropiadas

incluidas medidas
a

legisla

tivas administrativas sociales


il cito de los
la

y educacionales para proteger

los nios

meradas
utilice
a

los tratados internacionales


en

estupefacientes ysustancias sicotr picas enu pertinentes y para impedir que se


y el trfico il citos de
esas

los nios

producci n

sustan

cias
La al nio

norma

no

es completa en nuestro criterio porque pretende proteger s lo del consumo sino tambin de la posible utilizaci n que

97

se

haga

de l

en

el trfico il cito mismo fen meno

desgraciadamente

fre

cuente porque da

impunidad
del
uso

2 43

Regulaci n
Existen

de los t xicos sociales

drogas

consumo

es

tolerado independientemente
casos

que tienen circulaci n en la sociedad porque su de los efectos nocivos que pro la tolerancia
se

ducen En

algunos
como

produce

porque

tienen efectos
casos se

benficos

es

el caso de ciertos medicamentos En otros

permiten
lucran

por

una

tradici n de consumo porque los intereses de


inmensamente

quienes
o

con

ellos

son

poderosos por ejemplo

el

tabaco

porque la sociedad ha
mente de la

llegado

peores consecuencias que la permisividad

la conclusi n de que la proscripci n trae caso del alcohol y particular

experiencia
en

de la

Ley

Seca norteamericana

vigente

entre

1920 y 1933
la

virtud de la existencia de la dcimo octava enmienda de

Constituci n
Sin

dad Las

embargo estas drogas no circulan principales restricciones son


caso

con

total libertad

en

la socie

En el
ren

de los medicamentos que contienen receta mdica para


su

drogas
La

que

requie
norma

de

una

adquisici n

primera

sobre

este

aspecto fue la

ley

4428 del 26 de noviembre de 1921

Una Resoluci n ci torizaci n del


En el

Suprema

emitida el 17 de marzo de 1945 estable


au

las formalidades que deb a reunir el recetazio oficial para la


consumo

de sustancias

estupefacientes
25357 del 26 de noviembre de

caso

del tabaco existe la

Ley

1991 que establece las


mo

siguientes disposiciones

respecto del

consu

de esta

droga
art culo 1 Proh base fumar en

Ley 25357
uso

espacios

cerrados de

pblico
art culo 2

Comprndase en esta norma los espacios de instituciones pblicas espacios pblicos de instituciones priva das ylos medios de transporte que brinden servicios pblicos
Ley 25357 Ley 25357
art culo 6 Autor zase
a

las

municipalidades

del

pa s

98

para que

pblicos

como

solicitud de parte y por excepci n los establecimientos privados que se indican en esta Ley puedan habilitar

ambientes para fumadores

Ley 25357

art culo 7 En la bolsas de


se

garrillos cigarros
racteres

parte tabaco

exterior de las
o

cajetillas

de ci
en ca

de
en

voltura que los contenga

claramente

consigne legibles la frase

cualquier empaque o un lugar visible y en


FUMAR ES

DA INO

PARA LA SALUD ESTA PROHIBIDO FUMAR EN LUGA

RES PUBLICOS SEGUN LA LEY Por


su

ley 26849 del 23 de julio de 1997 ha prohibido la y publicidad directa o indirecta de productos elaborados con tabaco como cigarrillos puros cigarros o bolsas de tabaco en os lugares a los que se refiere la ley 25357 Tambin prohibe la publi
parte la
venta

cidad directa de dichos

cualquier dio de quinientos


o

nivel

productos en los centros educativos naturaleza as como en sus alrededores en un


metros

de
ra

Por

su

ra una

parte el inciso 2 del art culo 450 del C digo Penal conside falta reprimible con prestaci n de servicio comunitario de

diez

treinta

gares abiertos al

jornadas al que en establecimientos pblicos o en pblico suministra trabajo a menores de edad

lu

Finalmente respecto del alcohol el mismo inciso 2 del art culo 450 del C digo Penal establece sanci n por falta a quien suminis
tra

bebidas alcoh licas


o en

menores

de edad

en

establecimientos

blicos

lugares

abiertos al
a

pblico

con

prestaci n

de servicio

comunitario de diez

treinta

jornadas
en

En otros casos haber bebido alcohol tiene influencia miento oatenuaci n de la tuaciones que
no

el agrava y si

culpabilidad delictiva segn corresponde tratar aqu


es

casos

En
en

general
cuenta

la tolerancia al alcohol

bastante
es

grande

si tenemos

los daos que

produce

Este

pasaje

bastante indicativo

La violencia relacionada al

componente psicofarmacol gico est


como ocurre en

presente

en

el Per asociada

otros

pa ses

funda

99

mentalmente

con

el consumo del alcohol Fuentes

policiales

confiables sealan que para los casos de violencia sobre la mujer menos de un 30 se llevan a cabo por sujetos sobrios estado

ecunime como aparece en los partes policiales Los reportes esta dounidenses con controles adecuados sealan que pese al consu mo elevado de drogas peligrosas el alcohol sigue siendo de lejos
la sustancia ms usada por

sujetos

que cometen actos violentos

32

44

Art culo 9 Art culo 9 El Estado determina la pol

tica nacional de Ejecutivo norma y supervisa su aplica ci n Es responsable de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud
salud E Poder

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Fruto del constitucionalismo y de 1933 consideran


mos

social s lo las Constituciones de

1920

reglas

referidas al tema del art culo que comenta

Constituci n de 1920 art culo 55 El Estado establecer y fomen


tar los servicios sanitarios y de asistencia asilos y cuidar de la

protecci n

pblica institutos hospitales y y auxilio de la infancia y de las clases

necesitadas Constituci n de 1933 art culo 50 El Estado tiene sanidad

a su

cargo la

pblica higinico y sanitario que perfeccionamiento f sico

y cuida de la salud
sean

privada dictando las leyes de control necesarias as como las que favorezcan el poblaci n

moral y social de la

32

APEP La

informaci n
e

RIOS AUTORES Violencia


ruana

opini n sobre el narcotrfico en el Per En VA en la Regi n Andina Lima Asociaci n Pe


para la Paz APEP 1993 p 194

de Estudios

Investigaci n

100

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Dec a la Constituci n de 1979 al respecto

Art culo l lud

El Poder

Ejecutivo

seala la

pol tica

nacional de

sa

Controla y supervisa su aplicaci n Fomenta as iniciativas destina das aampliar la cobertura y calidad de os servicios de salud dentro de
un

rgimen pluralista
Es

respnnsa le

de la

organizaci n de

un

sistema nacional descen

tralizado ydesconcentradn que planifica y coordina la atenci n integral de la salud a travs de organismos pblicos y privados y gue facilita a
todos el
acceso a

igualitario

a sus

servicios

en

calidad adecuada y y

con

tendencia

la gratuidad La

ley

norma su

organizaci n

funciones

Las dos

primeras
se

normas

del art culo 16 de la Constituci n de 1979


en

puede
nadas

decirse que

hallan

recogidas

ahora y de manera

csi

textual La tercera referida

el art culo 9 que comentamos a las iniciativas desti

aampliar la cobertura y calidad de los servicios ha sido sustituida precisa segn la cual la pol tica nacional de salud debe ser diseada y conducida en forma plural y descentralizadora dos imperati vos muy importantes
por otra ms

Sin

embargo

las

normas

referentes al sistema nacional descentrali

zado y desconcentradn de salud no tiene texto de a Constituci n de 1993

partida

de reconocimiento

en

el

Corresponde Congreso consistente en reconocer el menor campo po sible a la actividad de promoci n de bienestar del Estado a la que se acusa de haber llevado a colapso las econom as de nuestros pa ses en la
dominante
en

al

esp ritu

neoliberal pre

el

dcada de los aos ochenta

Anlisis

exegtico
a

Las personas tenemos derecho

la

protecci n

de nuestra salud in

dividual

familiar y colectiva

segn

el art culo 7 Como todos los dere

chos de esta

naturaleza

es

tambin el deber de promoverla y defenderla

Pero

la misma vez la

de actuaci n directa del Estado

promoci n segn el

de la salud

es una

de las reas

art culo 58 de la Constituci n

101

Esto

es

perfectamente entendible adems

en un en

pa s

de

pobreza

extendi el

da y de grandes necesidades insatisfechas caso del Per

esta

materia

como es

Entonces si bien estricto de la


Las

este

art culo no establece


las

un

derecho
en

en

el sentido materia

palabra s regula responsabilidades que le asigna


Determinar la

los deberes del Estado


son

esta

siguientes

pol tica nacional de Salud Supervisaz y aplicaci n a travs del Poder Ejecutivo Tambin el poder Ejecutivo asume la responsabilidad de disearla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar el acceso equitativo a todos
normar su

de que se propone el pa s para enfrentar los pro blemas ms graves de la salud en el pa s Es determinada por el Estado mo co aunque en el mismo art culo se dice que el Poder Ejecu

pol tica nacional estrategia y de acci n conjunto


en

La

de salud consistir

en

los

grandes

lineamientos

tivo tiene
normar

relaci n

ella las funciones de

disearla conducirla

supervisar su aplicaci n Probablemente el silencio sobre la aprobaci n querr decir que corresponde al Congreso aunque no es la nica interpretaci n posible S creemos en cambio que ser a deseable que la representaci n parlamentaria discutiera plural y extensamente los aspectos centrales de dicha pol tica para su mayor cobertura y mejor di
y seo

Indudablemente
nistro de Salud que
es

el Poder

Ejecutivo

actuar aqu
en

travs del Mi A

la autoridad mxima

el

ramo

l apoyado

por el aparato burocrtico del Ministerio de las

correspondern

la formulaci n

decisiones

su

ejecuci n

y control

Los elementos que intervienen


ta

en

la

pol tica

nacional de salud has


son

donde

puede

deducirse del texto de la Constituci n

eI

la descentralizaci n todos

yambos

tienen por finalidad el

acceso

pluralismo y equitativo de

El diseo y conducci n cido


en

plural

hace referencia al

principio
se

estable
Estado
en

la

reconoce

primera pluralismo

parte del art culo 60 de la Constituci n El


econ mico La econom a nacional

sustenta

la coexistencia de diversas formas de

propiedad

y de

empresa

102

En

efecto

el Estado diseado por la Constituci n

no

tiene

como con

funciones centrales las de ejecutar directamente sino las de

normar

tr lar realizr ciertas actividdes la salud es uno de ellos y dejar


to

directas

en

algunos

campos

espec ficos

la actividad fundamentalmente al mbi


como

privado

Este actuar

en

mbitos

el de salud bien por solidari

dad

bien por lucro

Como
mente

en

el mbito de la salud
entonces

corresponde

el que ha particulares br coexistencia de instituciones dedicadas al tratamiento de la salud de


Estado y los dos mbitos

trabajen pluralismo quiere decir


que

directa

pblico

privado

En este sentido

puede

decirs tam

bin que el sector

privado

tiene el derecho de establecer instituciones de

atenci n de la salud y que el sector

pblico

no

puede

copar esta activi

dad
El
tura

principio

de descentralizaci n alude

la necesidad de dar cober

de salud a todo el territorio

nacional

lo que resulta

indispensable
en

porque la oferta del servicio est inmensamente concentrada


en

segundo lugar

en

otras

ciudades del

viven siete millones de personas est

pa s prcticamente

Lima y El mbito rural en el que

desatendido y

mu

chos poblados pequeos tambin Es obvio que parte fundamental del gasto del Estado en Salud tendr que atender estas necesidades a las que

normalmente

no

acude el sector

privado

por

su

baja

rentabilidad
se

Tanto el para

pluralismo
ms

como

la descentralizaci n
a

complementan

lograr

un acceso

equitativo

la salud de toda la

poblaci n

El

pluralismo porque al haber instituciones gratuitas o de bajo costo del Es tado se permite el acceso de quienes no pueden pagar las tarifas de la
atenci n

privada
no

La descentralizaci n porque si
en

se

hace

con

eficiencia
en

permitir
que ahora El

la existencia de servicios mdicos existen

muchos

lugares

los

acceso

equitativo

los servicios de salud debe entenderse

como

la satisfacci n de la necesidad de salud de de


su

cualquier posibilidad de pagar el servicio que se le de Pero tambin quiere significar calidad en el servicio al margen de si es proporcionado por el Estado o por particulares en los grandes centros o en las zonas perifricas La equidad del acceso requiere tanto capacidad
econ mica y de la
calidad como cobertura y en este sentido es tambin go constitucional establecido por este art culo
un

persona al margen

derecho de

ran

103

A los servicios de salud del Estado habr que


mera

tituci n que
vamente

disposici n exijan

transitoria que indica que las


nuevos o

mayores gastos

aplicar la dcimo pri disposiciones de la Cons pblicos se aplican progresi

45

Art culo 10 Art culo 10 El Estado


y el derecho universal la

reconoce a

progresivo
su

de toda persona
las

seguridad social

para se la

protecci n frente a

contingencias
su

ley

y para la elevaci n de

que preci calidad de vida

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

S lo las Constituciones de 1920 y de 1933 traen antecedentes sobre


este tema

que desde

luego
en

era an

bastante novedoso

en

su

el constitucionalismo ci n de 1920
son

general Las

reglas

que estableci

poca para la Constitu

las

siguientes
legislar sobre la
or

Constituci n de 1920 art culo 47 El Estado

ganizaci n general
t as
en

y la

seguridad

del

l de la

vida

de la salud y de la

trabajo higiene

industrial y sobre las garan

La

ley fijar
relaci n

las condiciones mximas del


con

nimos

en

la

edad

trabajo y los salazios m el sexo la naturaleza de las labores y las regiones


del

condiciones y necesidades de las diversas


Es

pa s trabajo
en

obligatoria
se

la indemnizaci n de los accidentes del


en

las

industrias y

har efectiva

la forma que las

leyes

determinen

Fue

bajo

la Constituci n de 1933 que

se

estableci

el sistema de

seguridad

social nacional La Constituci n

dijo
ley
establecer
un

Constituci n de 1933 art culo 48 La de

rgimen

previsi n

de las consecuencias econ micas de la

desocupaci n edad cooperati

enfermedad invalidez y muerte y fomentar dad social los establecimientos de ahorros y


vas

las instituciones de solidari de seguros y las

kl 1

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La Constituci n de 1979 dec a al respecto

Art culo 12 El Estado garantiza el derecho de todos a la seguridad cial La ley regula el acceso progresivo a ella y su financiaci n
Art culo 13 La

so

objeto cubrir los riesgos de enfermedad maternidad invalidez desempleo accidente vejez muer te viudez orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley
como

seguridad social

tiene

En la
te

primera

parte del art culo 0


en a

bajo

comentazio

correspondien
con

al art culo 12 de la Constituci n de

1979
a

la diferencia del verbo


es

el que el Estado acta

Constituci n de 979 el Estado

seguridad garantizaba

social

bastante

grande
a

en

la

todos e derecho
reconoce

ridad social En la Constituci n de 1993 el Estado

la segu e derecho

universal y progresivo de toda persona a la seguridad social En la Cons tituci n de 1979 el Estado asum a el compromiso de dar a todos seguri
dad social En la de 1993 s lo
reconoce

el derecho de todos de acceder pero

progresivamente
La

adicho beneficio
art culo 0 que
se

frente

las

segunda pazte del contingencias

refiere

en

general

protecci n
su en

precise

la

ley

y para la elevaci n de

calidad de vida La Constituci n de 1979 art culo 13 al

era

bastante ms

expl cita

el

especificar la cobertura de riesgos de enfermedad materni dad invalidez desempleo accidente vejez muerte viudez orfandad y cualquier otra susceptible de ser amparada conforme a ley Enumeraba ciertos riesgos y preve a a posibilidad de incorporaz otros
Siendo ms
menos

precisa

y detallista la Constituci n de 1979


a

era tal

vez

posibilidades riesgos en la sociedad La Constituci n actualmente vigente de otro lado puede permitir tanto concentrar los recursos disponibles en la mejor co bertura de menos riesgos como en la cobertura gruesamente similar de menor nmero de riesgos y esto ltimo conducir a a disminuir los recur sos utilizables en seguridad social De cul alternativa se elija habr que
preguntar al desarrollo de los hechos

realista que la de 1993 frente

las

de cobertura de

105

Anlisis
La

exegtico

seguridad social es creaci n de este siglo y ms espec fica poca de la Gran Depresi n de los aos treinta Parte del econ mico que gana legitimidad justo en aquel tiempo si se principio mantiene en el mercado de consumo a los trabajadores que dejan de reci
mente de la bir
en

ingresos
su

ello

conjunto

En otras

contribuye a mantener en funcionamiento a la econom a palabras hab a que crear un sistema por el cual

el consumidor que

subvenci n AI

trabajador que pudiera ser recuperado

pod a dejar de serlo reingresara al mercado con una propio tiempo se estableci la conveniencia de que aqul sufr a una incapacidad para trabajar por razones de salud
a sus

labores

con

un

sistema de

prevenci n

y de

curaci n socialmente establecido


Lo importante de la seguridad social es que no se fundamenta en el esfuerzo individual para solucionar el problema individual Por el contra rio crea mecanismos sostenidos por la sociedad en su conjunto que con

comparativamente reducido y razonable de cada uno de quie trabajan puede solucionar los problemas de quienes salen del circui to econ mico Esta es una versi n tremendamente simplificada de la complejidad econ mica y financiera de todo el mecanismo pero no deja
un

aporte

nes

de ser cierta

en

lo fundamental

luego la visi n que hemos dado da una impresi n de prag de matismo y poco sentido solidario que no se condicen con una pensi n
desempleo o de incapacidad f sica para el trabajo Y es que adems de estas finalidades sociales de mantener el sistema econ mico en movi
de miento que la

Desde

objetivos desdeables desde luego est el hecho de seguridad problemas de muchas personas que no fuera en total si por ella quedar an desamparo Este es el indiscutible lado humano del sistema que sin embargo no puede acallar la existencia
que
no son

social soluciona los

de las otras finalidades indicadas anteriormente

De mentarias

esta
e

manera la

seguridad
mantener

social tiene dos finalidades


en

comple

indesligables
salgan

funcionamiento el sistema econ

mico evitando que que


van

de l muchas personas por diferentes razones

desde la edad hasta los accidentes de momento y solucionar los de

problemas
to

posible abandono

que sufrir an

esas

personas desde el pun

de vista individual

F I

Por ello t culo 10 la

dejan de ser ciertas las dos seguridad social protege frente a


no

afirmaciones finales del


las

ar

contingencias

y eleva la

calidad de vida de los beneticiarios

derecho
to
es

Desde el punto de vista de las personas el art culo l0 establece el progresivo de todos a la seguridad social La elaboraci n del tex

masiado estrecho

camina sobre un borde de muy cuidadosa porque indudablemente un inmenso nmero de personas que necesitar an hay la

pagan seguridad social y no la tienen y hay algunos que la tienen y los pro no pueden soportarla en beneficio de todos Este es uno de pero blemas ms graves que afronta la seguridad social en todo el mundo sus costos son crecientes y por razones distintas en el primer y tercer mun

do lo

que

se

colecta para ella

no

alcanza

cubrir los egresos


porque la estructu

En el
ra

primer

mundo ello

ocurre

principalmente
hay

poblaci n en las ltimas ycomparativamente menos j venes Adicionalmente dos dcadas se ha producido un fen meno de constante incremento del con el tiempo quienes traba desempleo y subempleo Esto lleva a que jan yaportan a la seguridad sean comparativamente menos que quienes
de edades de la
res

est invertida

muchas personas mayo

reciben beneficios de ella y que esta relaci n vaya disminuyendo cada son menores los ingresos y mayores los gas vez ms Por

consiguiente

es el alza del valor de las cuotas que se paga y pazalela mente la disminuci n de los servicios y del monto de las pensiones que

tos

El resultado

se

pagan Este

es

un

proceso

generalizado

en

los

pa ses

desarcollados

desde hace varios aos

problema es distinto la parte de la poblaci n econ micamente activa propiamente empleada es comparati vamente muy reducida en relaci n al total y por consiguiente son mu chos menos an los que aportan a la seguridad social En realidad del universo total de posibles beneficiarios los aportantes son bastante po to cos Esto hace que en la prctica la seguridad no pueda beneficiara a los no que dos los que la necesitan y en realidad que pueda beneficiar
En los

pa ses subdesarrollados

el

ms la necesitan

Por ello

en

nuestro caso la Constituci n est elaborada


a

con

la

cau

tela de reconocer el derecho de todos


mo

la

tiempo

anunciando que el

acceso

ser

seguridad progresivo

social pero al mis

107

Las contingencias que considera la ley peruana son las de invali jubilaci n sobrevivenc a viudez orfandad y ascendientes as como el capital de defunci n Decreto Ley 19990 del 24 de abril de 1973 que con innumerables modificaciones sigue siendo an la ley de base de nuestro sistema Esta disposici n debe ser concordada con el Decreto Ley 22482 del 27 de marzo de 1979 que extiende la seguridad social a la familia del asegurado y a los trabajadores independientes

dez

en os instrumen internacionales La Declaraci n Universal de Derechos Humanos es tablece

La

seguridad

social tiene reconocimiento extenso

tos

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 22 Toda


persona como miembro de la

sociedad

tiene derecho

la

cial y aobtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperaci cional habida cuenta de la organizaci n y los recursos de cada
satisfacci n de los derechos

seguridad so n interna
Estado
la

econ micos

sociales y
su

sables

a su

dignidad

y allibre desarrollo de

culturales indispen personalidad

Es un reconocimiento global pero fundamental en el instrumento antonomasia de los derechos humanos por contemporneos E Pacto Internacional de Derechos rales establece

Econ micos Sociales

y Cultu

les art culo 9 Los Estados Partes


recho de toda persona
a

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura en el presente Pacto reconocen el de la

seguridad social incluso al

seguro social

La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre


trae

la

siguiente

norma

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre


t culo XVL Toda persona tiene derecho
a

ar

seguridad proteja contra las consecuencias de la desocupaci n de la vejez y de la incapacidad que proveniente de cualquier otra causa ajena a su volun tad la imposibilite f sica o mentalmente para obtener los medios de sub
sistencia

la

social que le

108

A diferencia de los dos instrumentos Americana establece ciertos mbitos

espec ficos

anteriores la Declaraci n de protecci n desocupa

ci n vejez

cimiento de

una

incapacidad Cada uno de pensi n correlativa


a

estos conceptos da

pie

al estable

El Protocolo adicional
Humanos dictado
en

la Convenci n Americana sobre Derechos

Materia de Derechos Econ micos Sociales y Clturales ha an ms detalladas

normas

Protocolo adicional Humanos t culo 9


en

la Convenci n Americana sobre Derechos


ar

materia de derechos econ micos sociales y culturales

l Toda persona tiene derecho las consecuencias de la

la

seguridad

social que la

proteja

contra

vejez y de la incapacidad que la imposibilite f si ca omentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa En caso de muerte del beneficiario las prestaciones de seguri
dad social sern

aplicables

a sus

dependientes
se

2 Cuando
a

se

trate

de personas que

encuentran

trabajando

el derecho
0

seguridad jubilaci n en casos despus

la

social cubrir al

menos

la atenci n mdica y el subsidio


o

de accidentes de

trabajo

de enfermedad

profesional

y cuando se trate de del parto

mujeres

licencia retribuida por maternidad antes y

Un breve

resumen

ordenado de

su

contenido

es

el

siguiente

Establece

protecci n por contingencias de incapacidad f sica o mental para laborar y obtener sus medios de subsistencia decorosa
Se refiere esta

trabajador no podr seguir contingencia de salud se lo no vinculada directamente al trabajo est que impide y que realiza En estos la deber que casos proveerlo de me seguridad
a casos en

protecci n

los

los que el

laborando por presentarse

una

dios de subsistencia

En el y la

caso

de

trabajadores
o

la

seguridad

cubrir la atenci n mdica

dad

jubilaci n profesional

el subsidio para accidentes de

trabajo

enferme

9 1

Esta

protecci n se refiere al caso en que el trabajador deba cesar temporal o definitivamente de trabajar por accidentes de trabajo 0 enfermedad profesional es decir por daos a la salud que proven
gan de las labores que estuvo realizando En estos casos se dar atenci n mdica y subsidio o jubilaci n segn sea el caso En el de licencia retribuida por maternidad antes y

caso

mujeres

despus
La

del parto

mujer que trabaja tiene derecho a un tiempo antes y otro des pus del parto en los que recibe subsidio de la seguridad social y no asiste al trabajo porque cuenta con una licencia espec fica reco nocida por las normas jur dicas En el Per la duraci n de esta li cencia es de cuarenticinco d as antes y cuarenticinco d as despus del parto segn la ley 26644 del 25 de junio de 1996 Si el beneficiario muere las prestaciones de seguridad se trasladan a sus dependientes
Consiste
en

la extensi n de los beneficios de las Esto


ocurre en

prestaciones

los

dependientes plo en las pensiones


otras
no

de

prestaciones como por ejem sobrevivencia de nuestro sistema pero en rgimen aplicable

ciertas

Cada

norma

determina el

Desde
extenso
en

los

embargo
entender

lo

luego el tratamiento det tema de la seguridad social ha sido trabajos de la Organizaci n Internacional del Trabajo Sin sustantivo ha sido expresado en estas pginas segn nuestro

46

Art culo 11

Art culo I El Estado taciones de salud y


a

garantiza el libre acceso a pres pensiones a travs de entidades p

blicas privadas funcionamiento

mixtas

Supervisa

asimismo

su

eficaz

1 I tl

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Una
mos su

norma es

vinculada al

tema

de este

ubicado

sta de la Constituci n de

art culo y la 1920 bastante

nica que he moderna para

tiempo

por la institucionalidad que pazece

elegir

Constituci n de 1920 art culo 56 El Estado fomentar las insti

previsi n y de solidaridad social los establecimientos de de ahorros seguros y las cooperativas de producci n y de consumo que tengan por objeto mejorar las condiciones de las clases populares
tuciones de Antecedentes
en

la Constituci n de 1979

El texto de la Constituci n de 1979 que obra


esta norma
es

como

antecedente de

eI art culo 14

Art culo 14 Una instituci n aut noma y descentralizada

con

fondos y propios aportados pblico y obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurador tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n bajo responsabilidad
personer a de derecho
con reservas

La instituci n

es

empleadores
entre

y de los

gobernada por representantes del Estado de los asegurados en igual nmero La preside el elegido

los representantes del Estado


La asistencia y las prestaciones mdicoasistenciales
son

directas y

libres

La existencia de otras entidades de los seguros pre que miento


no es con

pblicas

privadas

en

el catnpo

incompatible ofrezcan prestaciones mejores o de los asegurados La ley regula su

la mencionada

instituci n siem adicionales y haya consenti funcionamiento

El Estado cargo a dos


en

regula la actividad de otras entidades yue tengan a su seguridad social de los sectores de la poblaci n no cotnprendi
art culo

este

La diferencia de

aproximaci n
es

al

problema

institucional de

quien

presta sistema

seguridad
en

social

clara la Constituci n de 1979 sustentaba el

el Instituto Peruano de

diariamente otras entidades

Seguridad Social y permit a que subsi pblicas o privadas del campo de los seguros
o

prestazan servicios

mejores

adicionales

con

consentimiento de los

ase

gurados
La Constituci n de
acceso a

1993
a

en

cambio hace

que el Estado

gazantice

la

mixtas El

vicio sino

pblicas privadas o Estado no aparece aqu tanto en funci n de prestador del ser como el gran contralor Supervisa asimismo su eficaz funcio

seguridad

social

travs de entidades

namiento dice la parte final del art culo

regulaba con mayor detalle la rgano pblico encargado de la segu ridad social La de 1993 simplemente indica que podr haber uno Ser la ley la que determine su estructura orgnica
manera

Tambin la Constituci n de 1979


c mo estar a constituido el

Estas diferencias de 1993 ms


en

general

corresponden al esp ritu general del constituyente pr ximo a la privatizaci n de las actividades econ micas a la reserva excepcional de ellas para el Estado

Anlisis

exegtico prestaciones de salud y seguridad social Lo


las

por contingencias son la art culo se establece es que que el Estado asume dos funciones prestar los servicios y supervigilar

Las

pensiones
en

esencia de la

este

La

tituciones

prestaci n de servicios por el pblicas y de las mixtas El


y
a

Estado
sector

se

har

travs de las ins


a

de las mismas instituciones mixtas

que

tienen

privado coparticipaci n

colaborar

travs

de

capital
sector

pblico y privado privado establezca a

travs de las instituciones que el mismo


entero

su

riesgo
reserva

Por otra parte el Estado se del eficaz funcionamiento de todo rea de

exclusivamente la

tipo

de instituciones que

supervisi n trabajen en el

seguridad

social

112

En este aspecto el Estado

constituyente

ha

optado

por

un

modelo mixto de

De

un

lado

norma

tividades que realiza el sector


te

supervisa es decir ejerce el control de las ac privado Esta es una visi n puramen

liberal del Estado

De otro

lado puede participar directamente en la prestaci n de los servicios bien a travs de entidades propias 33 bien a travs de
entidades mixtas Esta
es una visi n de Estado de Bienestar que servicios efectiva y directamente Es uno de los pocos mbi presta del tos quehacer social en que esto sucede dentro de la Constitu

ci n de 1979
La ya del rol del Estado que de la materia mostramos

concepci n
presente
a

en

esta

es la vigencia ms tarde de moldear que empez leyes y leyes a decretos del 5 de abril de el de la ltima dcada del 1992 partir gobierno peruano XX As en las administradoras empresas siglo aparecieron primer lugar de fondos de pensiones conocidas con la sigla de AFP

estuvo

antes

de la Constituci n de 1993

travs de

Son stas entidades financieras especializadas en administrar un fondo que est compuesto por infinidad de cuentas de trabajadores que

ingreso a fin de acumular re cursos durante su actividad laboral para luego recibir una retribuci n de la AFP que podr asumir varias formas El ahorzista adquiere el derecho a un equivalente a la pensi n de jubilaci n cuyos trminos concretos po dr negociar oportunamente con la instituci n en la que hizo los dep si peri dicamente depositan
una

parte de

su

tos

El Decreto

Legislativo
a

724 del 08 de noviembre de 1991 estableci

las

normas

que

regulan

las AFP Dice

33

Respecto
tamente

las

prestaciones

en

materia de salud el Estado

participa

direc

Social y se ha dado al respecto la Ley 26790 del 15 de mayo de 1997 que establece todas las re gulaciones generales necesartas sobre la materta

atravs del Instituto Peruano de

Seguridad

113

Art culo l Crase el Sistema Privado de Pensiones que tendr la calidad de

Instituto Peruano de

complementario al Sistema Nacional Seguridad Social

de Pensiones

cargo del

Art culo 2 Las Administradoras de Fondos de Pensiones


nes en

lo sucesivo

se

denominar las AFP administran el Sistema

do de Pensiones establecido por e

presente

Decreto

quie priva legislativo bajo la


a

modalidad de cuenta de capitalizaci


Art culo 3 Las AFP

individual

jubilaci n conexo al rgimen ruano de Seguridad


Las

invalidez sobrevivencia y
de

prestarn obligatoriamente las pensiones de en general todo otro beneficio actualmente otorga el Instituto Pe pensiones que

Social
que otorgue el sistema
a

prestaciones
mejores
o

privado

debern

ser nece

sariamente de

adicionales

as ofrecidas por el Instituto Peruano

Seguridad
El

social
tiene libertad de

trabajador puede

elegir
un

Como

verse las AFP

son

sistema de

al administrado por el Estado y que debe brindar servicios cionales En


tenece
auno

pensiones paralelo mejores o adi

cualquier
uotro

caso el y

trabajador podr
a

decidir libremente si per

sistema

trasladarse entre ellos

Una de las

ventajas
su

del sistema es que el fondo de todos os


manera

ahorristas
otra
es

es

comn de tal

que si

una

de las AFPs
sus

desaparece
Esta

funci n y el ahorrista no perder podr la dimensi n social de la seguridad que brindan


asumir

dep sitos

Coherente con el mandato de supervisi n el Estado ha creado la Superintendencia de empresas Administradoras de Fondos Pblicos que ejerce el control de las AFPs existentes Las normas principales que le corresponden son art culo 54 Son atribuciones y

Ley 25897

obligaciones

de la

Superintendencia
a Velar por la

seguridad

y la adecuada rentabilidad de las inver

114

siones que efecten las AFP

con

los

recursos

de os Fondos que admi

nistran b
diante el Autorizar la

organizaci n otorgamiento de licencias registros

y el funcionamiento de las AFP y cancelarlas o suspenderlas

me

Llevar los

de AFP de

Riesgo
de

de entidades que brinden el servicio de

de entidades de

Compensaci n

Empresas Clasificadoras de guarda f sica de t tulos de valores y de Empresas Liquidaci n

Seguros
d Reglamentar
el funcionamiento de las AFP y el
a sus

otorgamiento

de

las

prestaciones

que stas brindan

afiliados
de las le

izar a las AFP en el cumplimiento e Fisca gales ydirectivas administrativas que las rijan

disposiciones

f
evitar

Dictar las

disposiciones
a sus en

que las AFP

proporcionen
como a

afiliados y al

errores o

confusiones

permitan uniformar la informaci n pblico en general a fin de cuanto a su realidad patrimonial a sus
que

servicios as

los fines y funcionamiento del

sistema

los

g Interpretar sujetndose a las disposiciones del Derecho comn y principios del Derecho los alcances de las normas legales que rigen
a

al SPP y

las

AFP

constituci n mantenimiento operaci n y aplicaci n Rentabilidad del Encaje Legal y de las dems garant as de rentabilidad y la inversi n de los recursos des tinados adichos fondos
del Fondo de Reserva de Fluctuaci n de

Fiscalizar la

i Fiscalizar la
dos

inversi n de los

recursos

de los

Fondos
y del

de los Fon

Complementarios

de los Fondos de

Longevidad

Encaje Legal

jEn los casos expresamente previstos por esta Ley y sus regla imponer a las empresas bajo su supervisi n las sanciones y me didas cautelatorias que corresponda disponerla disoluci n y proceder a la liquidaci n de las mismas
mentos

115

k Fijar
las AFP y
sus

el contenido m nimo de los contratos que se celebren entre

afiliados

entre

las AFP y las

Empresas
nuevas

de

Seguros

1 Expedir
raciones mismas

resoluciones que
a

incorporen

modalidades de ope

yservicios

la actividad de las AFP dentro de los fines de las

m Aprobar
bre la materia as

su

presupuesto

con

como

supervisar
no

la

arreglo a disposiciones legales ejecuci n del mismo previstas competente Superintendencia


en

so

n
ven

Las dems funciones calidad de

expresamente

pero que deri

de

su

rgano

contralor

Art culo 55 Las decisiones de la de carcter las que para

sobre asuntos

general particular su vigencia se publican


o

deben estar contenidas


en

resoluciones

el Diario Oficial

Las resoluciones de la

Superintendencia constituyen precedentes


observancia
de salud

administrativos de

obligatoria

En materia de pues
se

prestaciones

empezar

ocurrir lo propio
el O8 de
no

ha dictado el Decreto

Legislativo 887 promulgado

viembre de 1996

segn

cuyo art culo I5 articulo 15 Las entidades

Decreto

Legislativo 887

empleadoras

que otorguen cobertura de salud a sus trabajadores en actividad mediante servicios propios o a travs de planes o programas de salud contratados

salud gozarn de un crdito respecto de las a del art culo 6 de la presente ley aportaciones que Este inciso ratificado en los art culos 15 y siguientes de la Ley 34se refiere a los aportes de los afiliados regulares en actividad 26790
con

entidades

prestadoras
se

de

refiere el inciso

al

Seguro

Social conducido por el IPSS En

otras

nanciar con parte del pago al


los

IPSS

los sistemas

palabras se podr fi privados de salud que

empleadores escojan Otra norma dentro del mismo art culo 15 del Decreto Legislativo permite que los trabajadores prefieran mantenerse
dentro del IPSS

34

SA del 97 La ley 26790 ha sido reglamentada por el Decreto Supremo 009 8 de setiembre de 1997

ll6

47

Art culo 12 Art culo l2 Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles Los recursos se aplican en la for
ma

ybajo

la

responsabilidad

que seala la

ley

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La norma precedente de sta que comentamos se halla en del art culo 14 de la Constituci n de 1979 que es la siguiente

una

parte

Art culo 14 Una instituci n aut noma y descentralizada

con

pblico y fondos y propios aportados obligatoriamente por el Estado empleadores y asegurados tiene a su cargo la seguridad social de los trabajadores y sus familiares Dichos fondos no pueden ser destinados a fines distintos de los de su creaci n bajo responsabilidad J
con reservas

personer a

de derecho

composici n de los fondos de seguridad especificaba que con tribu an aella el Estado los empleadores y los asegurados la Constitu ci n de 1993 calla l respecto con o que el aporte a la seguridad podr ser hecho por los tres o s lo por algunos de ellos La ley determinar las normas aplicables
Aparece
una

primera

diferencia

en

la

social Mientras la Constituci n de 979

En lo que respecta a la intangibilidad de los dad social ambas Constituciones dictan norma con all de las diferencias de los
recursos a

las

normas

bin

segn ley

para

expresi n que pertinentes y quienes incumplan este mandato

seguri igual significado ms existen las dos sujetan e uso de establecen responsabilidad tam
recursos

de la

Anlisis

exegtico requisitos
esenciales del sistema de que la gente

seguridad social en una so que podr funcionar y primero muestre resultados En esencia la que segundo seguridad social es un in menso aparato financiero que tiene ingresos y egresos propios de su acti
ciedad determinada
son crea

Dos

vidad

recibe

cuotas

de los asociados y paga las atenciones y

pensiones

117

obligada pero que un lado lo gasta por el otro Por el contrario


no se

est

trata

solamente de que lo que recibe por sus recursos suelen ser in


con

vertidos de diversas formas para obtener rentabilidad y


su

ella financiaz

operaci n
Esto hace que los
recursos

seguridad social que son muy grandes en toda circunstancia conviertan a sus operadores en verdaderos agentes primordiales de las finanzas dentro del sistema econ mico y esto puede efectivamente decirse tanto del Instituto Peruano de Seguridad So
de la

cial

como

de las AFPs

embargo las operaciones financieras que lleven a cabo deben tener ciertas seguridades Por ello las leyes de la materia establecen cu les son los rubros en los que se puede invertir y por cules montos en tendindose que lo que no est permitido est prohibido
Sin De esta manera los
recursos

s lo

pueden

recibir el destino que las

leyes autorizan
doras Dos
son

dentro de la discrecionalidad de las entidades administra


las

posibles

desviaciones de este

patr n
decida

La

tomar

primera que el Estada siempre necesitado de recursos prestado parte del fondo con la idea de devolverlo a
se

futuro

Esto

hizo varias

veces en

el Per

con

resultados funestos para el


otra

sistema de

seguridad

social Desde

luego

modalidad utilizada

por el Estado fue la de no pagar sus cuotas al tiempo que exig a mantener los servicios para sus servidores que al final eran paga

dos por los usuarios


La

privados

segunda que los administradores mismos decidan invertir en negocios de riesgo que podr an dar grandes utilidades pero tambin podr an producir prdidas significativas peligros la norma establece la intangibilidad de obligaci n de utilizarlos segn lo que seala la ley Se con el concurso de los sistemas de supervisi n existentes as pretende lograr que lo recaudado por los sistemas de seguridad social pueda pagar de manera adecuada los compromisos que dichos sistemas tienen
Para evitar estos y la

los

recursos

La

intangibilidad

desde

luego

es

aplicable

todas las instituciones

118

vinculadas

sean

pblicas privadas

mixtas aunque

es su

cierto

tambin

podr giro en
48

haber

distintas para cada grupo segn el que laboren


normas

naturaleza y el

Art culo 13 Art culo 13 La educaci n tiene sarrollo


noce

como

finalidad
Los

e de
reco

integral

de la persona humana El Estado

ygarantiza a libertad de enseanza


tienen el deber de educar
a sus

padres de
e

familia

hijos

y el derecho

de escoger los centros de educaci n y de proceso educativo

participar en

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Las lo
son

normas

de la Constituci n de 1979 que anteceden

este

art cu

las

siguientes
a

Art culo 21 El derecho


te
a

la educaci n y

la cultura

es

inheren

la persona humana
La educaci n tiene
como fin el desarrollo integral de la personali principios de la democracia social E Estado re

dad Se
conoce

inspira

en

Los

ygarantiza

la libertad de enseanza

Art culo 23 El Estado


cho de intervenir
en

garantiza

los

tipo

el proceso educativo de de centro de educaci n para stos

padres de fatnilia el dere sus hijos y de escoger el

Una

primera

diferencia entre las dos Constituciones


a

es

que la de
a

1979 consagra el derecho

la educaci n y

la cultura

como

inherente

la persona humana Esta parte del texto ha sido eliminada del art culo 13 ha sido que comentamos Podr a sostenerse que el derecho a la cultura recogido en el art culo 2 inciso 19 de la Constituci n de 1993 en la parte
a cada persona el derecho a su identidad tnica y cultural pero aparece claro que el sentido de las dos normas es distinto Esta lti ma es de carcter antropol gico cultural y exige que se respete la identi

que reconoce

dad cultural de

una

persona El

primer prrafo

del art culo 21 de la Cons


a

tituci n de 1979

en

cambio

daba el derecho

la educaci n y

la cultu

119

ra

entendidos

como

procesos

permanentes de formaci n del


norma

ser

humano

lo

largo

de

su

vida

Creemos que la

debi

mantenerse

en

el nuevo

texto

constitucional

Una

tablec a que la educaci n

segunda diferencia consiste se inspiraba

en en

que la Constituci n de 1979 los

es

principios

de la democracia

social La de 1993 calla al respecto Consideramos que hubiera sido me jor mantener la norma aunque el haberla eliminado no afecta lo
sustantivo porque el art culo 14 seala que La enseanza todos
sus

niveles

fines

de la

se imparte en sujeci n a los principios constitucionales y alos correspondiente instituci n educativa Es obvio que la de con uno

mocracia

es

de estos

princip os

y por tanto

hay

que observarla en la

educaci n

Ambas

Constituciones

con

diferencia textual pero sentido un voco


es

reconocen que la finalidad de la educaci n no

el desarrollo del y

ser

huma

Tambin ordenan que el Estado

reconozca

garantice

la libertad de

enseanza

Lo que mandaba el azt culo 23 de la Constituci n de 1979 est

tegramente contenido Anlisis

en

la parte final del art culo 13 que comentamos

exegtico
no es

El art culo que comentamos pues contiene diversos

un voco

en

su

sentido normativo

tipos

de

regulaciones

La finalidad de la educaci n La libertad de enseanza que

incluye
a sus

el derecho de os padres de

escoger los centros de educaci n de El deber de los

sus

padres

de educar de

hijos hijos
el proceso educativo

El derecho de los

padres

participaz en

Esta falta de sistemtica


tente

en

el tratamiento del tema


se

se

hace ms pa
con

an cuando

vemos

que estos temas que el

entrecruzan

luego
en

los del

art culo 14 Da la

impresi n

legislador

ha tratado

esta parte de

unir textos que deber an haber ido en diversos numerales para as redu cir el articulado En la prctica lo que se ha hecho es mezclar normas que no tienen ninguna relaci n entre s y empobrecer la significaci n sistem tica del texto

120

La finalidad de la educaci n

es

el desarrollo
con

humana Esta noci n tiene v nculo estrecho

el inciso

integral de la persona primero del ar


para

t culo 2 de la Constituci n que


na

trata

sobre el libre desarrollo de la perso

la educaci n ser

uno

de los medios ms

importantes
venir
c mo

lograrlo juicio

A continuaci n de esta

buena parte del art culo 14 que

disposici n debi es el que explica

a se

nuestro

logra

esta for

humanidades la ciencia la tcnica as artes la educaci n f sica el deporte la preparaci n para el trabajo el desarrollo de la solidaridad la comprensi n de los derechos humanos y la ensean za de la Constituci n Adicionalmente para quien desee educaci n reli
maci n

integral

con

las

giosa existe

libertad de conciencia y de enseanza

Se supone que

no

toda la formaci n esencial de la persona la


un

puede
em

dar la educaci n formal La familia tiene

rol decisivo en ella Sin

bargo
remos

el conjunto de contenidos que el art culo 14 prev y que detalla en su comentario a continuaci n de ste es razonable para desa
ser

rrollar los aspectos intelectuales emocionales y f sicos de cada


no

huma

La Constituci n no habla de los mtodos que enseanza y


se un en

ese es defecto pa s preparado memor stica y enciclopdicamente en e colegio Si bien esa era una metodolog a adaptada a la primera mitad del siglo XX en la segunda han aparecido instrumentos y tcnicas que han revolucionado el trabajo de aprendizaje en todos sus niveles Hubiera sido bueno que se hiciera una referencia al tema para que despus las leyes de desarrollo constitucional lo trataran obligatoria y detalladamente

nuestro

utilizar para la porque tradicionalmente


se

ha

La libertad de enseanza consiste


nes

en

el derecho de brindar

opcio
el
con

diversas y

no

una sola

siguiente

derecho de

regulada quien estudia


en

por la autoridad de

pblica

en

poder elegir

libremente entre las

diversas alternativas existentes Desde de esta libertad consiste realizar el art culo

luego

el elemento ms
en

importante
que
se va a

elegir

el centro de educaci n

aprendizaje

Es lo que seala la

penltima disposici n

de este

En ciertos casos

particularmente

en

lo referente
su

la educaci n

pri

vada

la

posibilidad

de elecci n del estudiante y

familia suele estar li

121

mirada por los costos que supone Para ello el articulo 17 establece la

pblica gratuita Se entiende que no todos tienen igual posibi elegir en funci n de sus recursos pero que todos los que tengan las calificaciones debern poder estudiar La Constituci n de 1979 como vimos establec a expresamente el derecho a la educaci n No se llega a comprender porqu el constituyente de 1993 decidi retirar esa afirma ci n tan importante como si pudiera retirar tal derecho al omitirlo En realidad como veremos despus la educaci n como derecho est a salvo por los instrumentos internacionales que la garantizan pero hubiera sido
lidad de
correcto

educaci n

que la Constituci n lo ratificara expresamente

continuaci n
que consiste

viene
en

un

deber de los padres inherente


a sus

la

patria

potestad

educar

hijos
con

Esta

disposici n

tiene dos

dimensiones aunque por el desorden tema educativo parece que tuviera una
La

que la Constituci n trata el

sola

primera y ms importante de las significaciones consiste en que padres deben formar a los hijos de manera integral Ya hemos visto que la educaci n formal inicial bsica superior s lo puede cumplir ciertos cometidos aunque todos ellos muy importantes Sin embargo la cultura los valores los principios las reglas comunes
los del
uso

social el desarrollo inicial de las habilidades la


una son

construc

ci n de

emocionalidad

fuerte

y otros componentes de la perso


en

nalidad

definitivamente colocados

el

hijo

por los

padres

Esta actividad formativa es por esencia educaci n Se oscurece en el texto porque el contexto habla de la educaci n formal Es uno de los graves La
errores

del

constituyente
con

segunda

es

cumplir

la educaci n formal de los

obligatoria

Los pa

dres deben cuidar que cada

uno hijos concluya su educaci n secundaria requerida como m nimo por el prrafo inicial del ar t culo 17 Adicionalmente podrn conducir al hijo hacia una pro

fesi n atravs de los estudios


Es muy

superiores

importante destacar que an en el texto constitucional es padres confluyen en un s lo objetivo colaborar decisivamente a la formaci n integral de sus hijos
tos dos deberes de los

Finalmente
so

se

da

los

padres

el derecho de
a

educativo de los

hijos

lo que

equivale

darles

participar en el proce opini n y ciertos gra

122

dos de decisi n

en

el

g a la
mente

evaluaci n de los
en

manejo de los centros de profesores etc Esto


en

enseanza
se

su

metodolo

hallar limitado sola

el nivel

universitario

el que por mandato del art culo 18 de


con

la Constituci n las decisiones las debe tomar la Universidad

partici

paci n

de los

representantes

de los promotores de acuerdo

ley

tema

orden que tiene la sistemtica del tratamiento del educativo en los diversos art culos de la Constituci n es muy dif
Por el

equivocado

paralelo exhaustivo con los Instrumentos internacionales or denados con mejor criterio Por ello inevitablemente habr sobreposi ciones entre los textos de tratados que citemos a prop sito de cada art cu lo algunos pasajes normativos se referirn al contenido de otros numera
cil hacer
un

les de la Constituci n

El tema que tratamos tiene antecedentes importantes en las normas internacionales sobre derechos humanos La Declaraci n Universal dice

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 26


l Toda persona tiene derecho la educaci n La educaci n debe
a

ser

gratuita
y

al

menos

en

lo concerniente

mental La instrucci n elemental ser

profesional res ser igual

habr de
para

obligatoria generalizada el acceso a los estudios superio todos en funci n de los mritos respectivos
ser

la instrucci n elemental y funda La instrucci n tcnica

2 La educaci n tendr por

objeto

el

pleno
a

desarrollo de la

personalidad

humana y el fortalecimiento del respeto libertades fundamentales favorecer la

los derechos humanos y a las comprensi n la tolerancia y la

amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos y Naciones Unidas para el promover el desarrollo de las actividades de las mantenimiento de la paz

3 Los

padres

tendrn derecho
a sus

preferente

escoger el

tipo

de educaci n

que habr de darse

hijos
es

El derecho

primer
a en

punto

important simo

que concede

ampliamente

el

la educaci n Como hemos comentado hubiera sido deseable


nuestra

encontrarlo
no

Carta pero basta que est

aqu

para que tenga

ple

valor constitucional

123

a la educaci n gratuita cuando menos en el grado primario Tambin establece que la misma educaci n elemental ser obligatoria Estos requisitos son cumplidos por el art culo 17 de la Constituci n peruana y en materia de obligatoriedad lo hace con creces porque llega a establecer este mandato para la educaci n secunda

Luego obliga
es

elemental que

el

ria

Luego establece que el acceso a la educaci n superior deber ser regido por e mrito para realizar dichos estudios y que deber preverse la posibilidad de que la mayor cantidad de personas pueda tener estudios tcnicos o profesionales El tema de la educaci n profesional es tratado en el azt culo 18 a prop sito de las universidades De la educaci n tcni ca se habla a prop sito de las disposiciones sobre el trabajo y espec ficamente en el art culo 23 segundo prrafo que obliga a promo ver la educaci n para el trabajo concepto que en verdad no equivale
necesariamente al de educaci n tcnica y to constitucional en esta materia
El
es una

deficiencia ms del tex

prrafo segundo

del art culo de la Declaraci n Universal alude

los contenidos de la

educaci n

ci n peruana se halla en nidos entre ambos documentos Sin

que corresponden a lo que en la Constitu el art culo 14 Destaca la confluencia de conte

inciso

la Declaraci n Universal desarrolla

embargo en la mejor en

parte final de
nuestro

este

criterio

lo

que en trminos ci n detalla la

genricos

nuestra

Carta llama solidaridad la Declara

humanos
ello
a

y la

comprensi n tolerancia y amistad entre naciones y grupos promoci n de la paz Comentaremos con ms detalle todo
del

prop sito

pr ximo

art culo

El inciso 3 ratifica el derecho de elecci n de los existente


en

padres

tambin

nuestra

Constituci n

El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu rales trae las

siguientes disposiciones

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura

les art culo 13


l Los Estados Partes persona
a

en

el presente Pacto
en

reconocen

el derecho de toda

la educaci n Convienen

que la educaci n debe orientarse

124

hacia el pleno desarrollo de la

personalidad

humana y del sentido de

su

y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las li bertades fundamentales Convienen asimismo en que la educaci n debe

dignidad capacitar

todas las personas paza participar efectivamente en una socie dad libre favorecer la comprensi n la tolerancia y la amistad entre todas
a

las naciones y entre todos los grupos raciales tnicos o religiosos y pro moverlas actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz

3 Los Estados paztes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y en su caso de los tutores legales de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autorida

pblicas siempre que aqullas satisfagan las normas m nimas que el prescriba o apruebe en materia de enseanza y de hacer que sus o hijos pupilos reciban la educaci n religiosa o moral que est de acuer do con sus propias convicciones
des
Estado

Hay

que destacar la coincidencia

con

la Declaraci n Universal
a

en

considerar que las personas tienen derecho

la educaci n Los dems

elementos que contiene el interno

son se

todos ratificaci n de otros derechos que ya refuerzan tanto


en

hemos comentado y que


como en

el

plano internacional

La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar t culo XII Toda persona tiene derecho a la educaci n la que debe estaz inspirada en los principios de libertad moralidad y solidaridad humanas

Asimismo tiene el derecho de que mediante esta educaci n

se

le

capacite

para lograr digna subsistencia vida y para ser til a la sociedad


una

en

mejoramiento

del nivel de

El derecho de educaci n

comprende
con

el de

igualdad

de

oportunida
a comuni

des

en

todos los casos de acuerdo

las dotes

naturales

los mritos y

el deseo de

aprovechar

los

recursos

que

puedan proporcionar

125

dad y el Estado Toda persona tiene derecho educaci n primaria por lo menos

recibir

gratuitamente

la

Adems de ratificar varias


blecer el derecho
a

normas

anteriores y nuevamente esta

la

educaci n

destacan los

siguientes

aportes de la

Declazaci n Americana

La educaci n debe estar

inspirada

en

principios

de moralidad Si

bien los textos anteriores han tratado el tema de los derechos hu manos la solidaridad y la paz la tica supera de contenerlos Es
un esos

campos

pesar

aadido que debe


en

ser recibido

La formaci n tica est contenida 14 de nuestra Constituci n

el

positivamente tercer prrafo del art culo

El nfasis que pone


con

en

la

igualdad

de

oportunidades

de acuerdo

las dotes naturales y la voluntad de educarse La educaci n no es un mercado al que quien puede accede y quien no puede no lo hace La educaci n tiene por finalidad formaz
a

la persona y

en

ese

sentido

debe dar

oportunidad
a

todos por dotes y esfuerzo

La Convenci n relativa

la lucha contra las discriminaciones

en

la

esfera de la enseanza contiene numerosas dedicadas


a

disposiciones especialmente primero


en

afrontar el tema
seres

educativo

desde el punto de vista de la define y


este
enu

igualdad
mera

para todos los

humanos Su art culo

las

principales

formas de discriminaci n existentes


a

campo
en

Convenci n relativa

la lucha contra las discriminaciones

la

esfera de la enseanza art culo 1 Alos efectos de la presente n toda distinci n exclusi el color

ci

raza

cualquier otra
o

preferencia fundada en la el sexo el idioma la religi n las opiniones pol ticas o de ndole el origen nacional o social la posici n econ mica
o

Convenci n n limitaci n

se

entiende por discrimina

el

nacimiento
de trato

igualdad

que tenga por finalidad o por efecto destruir en la esfera de la enseanza y en especial
a una o a un

alterar la

a Excluir

persona

grupo del

acceso a

los diversos

grados

tipos

de enseanza

126

b
grupo

Limitar

a un

nivel inferior la educaci n de

una

persona

de

un

c A reserva de lo previsto en el art culo 2 de la presente Conven ci n instituir o mantener sistemas o establecimientos de enseanza sepa
rados para personas Colocar
o

grupos

d
ble
con

una

persona

o a

un

grupo

en

una

situaci n

incompati

dignidad

humana

2 A los efectos de la presente refiere


ceso se
a a

Convenci n

la

la enseanza

en

sus

diversos

tipos

palabra enseanza grados y comprende el

se ac

la enseanza el nivel y la calidad de sta y las condiciones en que

da
Las situaciones aludidas bastante claras s mismas para re es la siguiente a

son

en

querir explicaci n

La

excepci n
a

vinculada al art culo dos

Convenci n relativa
ta las situaciones

la lucha contra las discriminaciones


caso

en

esfera de la enseanza azt culo 2 En el

de que el Estado las admi

siguientes

no

sern consideradas como constitutivas de

discriminaci n

en

el sentido del art culo 1 de la presente Convenci n

a La creaci n
de enseanza de
sexo

e mantenimiento de sistemas

establecimientos

separados siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a a enseanza dispongan de un per sonal docente igualmente calificado as como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes
femenino

para los alumnos de sexo masculino y para los

b
o una

La creaci n

el mantenimiento por motivos de orden


n a

religioso

ling stico
alumnos

de sistemas

establecimientos los deseos de


en esos

enseanza conforme si a

separados que proporcionen los padres o tutores legales de


o

los

participaci n
facultativa y

sistemas

la asistencia de estos

establecimientos
se

ellos proporcionada ajusta a las normas que las autoridades competentes puedan haber fija do oaprobado particularmente para la enseanza del mismo grado
es en

si la enseanza

127

c
za

La creaci n

el mantenimiento de establecimientos de ensean

privados siempre que la finalidad de esos establecimientos no sea la de lograr la exclusi n de cualquier grupo sino la de aadir nuevas posi bilidades de enseanza a las que proporciona el poder pblico y siem
pre que funcionen de conformidad con esa finalidad y que la enseanza dada corresponda a las normas que hayan podido prescribir o aprobar las autoridades competentes
mo

particularmente

para la enseanza del mis

grado
Las tres diferenciaciones que
no son

discriminaci n para la Con

venci n estn constituidas por la

posibilidad de que existan centros de educaci n diferenciados para y mujeres para grupos religiosos o ling sticos y centros pblicos y privados Sin embargo el requisito co mn es que la calidad sea equivalente En caso de no cumplirse estos re quisitos se considerar que existe discriminaci n y ella deber ser supera da en cumplimiento de estas reglas por lo dems obligatorias en el Per
varones

Convenci n relativa

la lucha contra las discriminaciones

en

la

esfera de la enseanza art culo 5


Los Estados Partes la presente Convenci n convienen

en

los tutores anza que

En que debe respetarse la libertad de los padres o en su caso de legales 1 de elegir para sus hijos establecimientos de ense
no

sean

los mantenidos por los

poderes pblicos

pero que

res

peten las normas m nimas que puedan fijar o aprobar las autoridades competentes y 2 de dar a sus hijos segn las modalidades de aplicaci n
que determine la legislaci n de cada Estado la educaci n religiosa y mo ral conforme a sus propias convicciones en que adems no debe obli

aningn compatible con


garse Esta

individuo
sus

grupo

recibir

una

instrucci n

religiosa

in

convicciones

disposici n
en su

ratifica tambin derechos anteriormente estableci

dos pero
mos

recogido patible con las propias

parte final aporta un elemento importante que no hab a antes el derecho de no recibir instrucci n religiosa incom
convicciones

l28

Protocolo adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos y

mteria de derechos econ micos sociales

culturales

ar

t culo l3
1 Toda persona tiene derecho

la educaci n

en el presente Protocolo convienen que la educa ci n deber orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad huma na ydel sentido de su dignidad y deber fortalecer e respeto por los de rechos humanos el pluralismo ideol gico las libertades fundamentales la justicia y la paz Convienen asimismo en que la educaci n debe

2 Los Estados Partes

capa

citar acodas las personas para democrtica y pluralista lograr

participar
una

efectivamente

en una

sociedad
com

subsistencia
entre

digna

favorecer la

prensi n la tolerancia y la amistad grupos raciales tnicos o religiosos


del mantenimiento de la paz

todas las naciones y todos los y promover las actividades en favor

Los elementos nuevos que

en

nuestro

criterio aporta este texto son

La importancia de que la educaci dignidad de cada persona humana

n ponga relieve al sentido de la

La necesidad de fortalecer el respeto por los derechos humanos Inculcaz el principio que acepta el pluralismo ideol gico

Desarrollar el respeto por las libertades fundamentales la justicia y


la paz

Establecer que la educaci n debe


para

capacitar

todas las personas

participar
en

efectivamente

en

una

sociedad democrtica y
de

ralista

plu

Desarrollar

cada persona el

esp ritu

lograr

una

subsistencia

digna
Son aportes muy

significativos

que

enriquecen

todo lo tratado

ante

riormente
La Convenci n sobre los Derechos del Nio trae varias aplicables al tema educativo que se explican por s mismas

normas

l29

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 28


1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio fin de que dad de
se a

la

educaci n

pueda ejercer progresivamente en particular oportunidades ese derecho debern


y
en

condiciones de

igual

a Implantar
dos

la enseanza

primaria obligatoria
en
sus

gratuita

para

to

Fomentar el

desarrollo

distintas formas de la enseanza


y

secundaria incluida la enseanza


los nios

general

profesional
ella y

hacer que todos

dispongan
tales

de ella y tengan la

acceso a

adoptar

medidas y la
con

apropiadas
c
la

como

implantaci n
en caso

de la enseanza de

gratuita

cesi n de asistencia financiera


Hacer la enseanza

necesidad
a

superior

accesible

todos sobre la base de

capacidad
en

por cuantos medios sean apropiados de informaci n y orienta Hacer d que todos los nios dispongan

ci n
las

cuestiones educacionales y

e Adoptar yreducir las tasas

y tengan acceso a ellas medidas para fomentar la asistencia regular a las escue

profesionales

de deserci n escolar

La Convenci n sobre la Eliminaci n de todas las Formas de Discri establece la paridad de derechos entre los minaci n contra la

Mujer

sexos

en

materia educativa lo que


en

es

muy

importante constituye

porque

en

muchos
menor

pa ses

y tambin

el Per las

mujeres

tienen

proporcionalmente
una

ndice de educaci n que los minaci n Dice

varones

y eso

evidente discri

discrimi Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de Partes adoptarn todas naci n contra la mujer art culo 10 Los Estados la mujer a contra las medidas para eliminar la discriminaci n fin de

apropiadas asegurarle la igualdad

de derechos

con

el hombre

en

la esfera de la

educaci n
te Finalmente de entre los textos que hemos venido utilizando por establece est el Convenio que obligatorio en el Per

ner

cumplimiento

130

Convenio
por lo menos

169 N

OIT art culo

21 Los miembros de los

pueblos

interesados debern poder

disponer

de medios de formaci n

profesional

iguales

los de los dems ciudadanos

las

Los pueblos minoritarios de cultura diferente deben poder superar inequidades que existen frente a ellos y por eso la educaci n profe

sional debe serles

acequible cuando menos en iguales condiciones que a los dems ciudadanos Esto dicha quiere decir que en tanto se

logra

idad equipai
ello
se

se

podr

hacer
o

un

sobre esfuerzo

en su

beneficio sin que

considere

ileg timo

discriminatorio

Todos estos
trumentos

importantes

elementos que hemos

trabajado

en

los ins

internacionales forman parte obligatoria


normas

de nuestro Derecho

porque
les

son

que han sido debidamente ratificadas por el Estado

peruano
en

Segn

nuestra

metodolog a

son

tambin derechos constituciona

pueden ser protegidos por las garant as constitucionales establecidas Habr sin embargo que tomar en cuenta la aplicaci n de la
undcima

el Per y

disposici n

transitoria de la Carta Las


nuevos o

Constitci n que exijan gresivamente

mayores gastos

pblicos

disposiciones de la se aplican pro

49

Art culo 14

Art culo l4 La educaci n promueve el

conocimiento

aprendizaje y la prctica de las humanidades la cien cia latcnica las artes la educaci n f sica y el deporte Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidari
dad
Es deber del Estado promover el desarrollo

el

cient fico

tecnol gico
La

del

pa s

formaci n tica y c vica y la enseanza de a Consti tuci n y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar a educaci n religiosa
ciencias
se

imparte

con

respeto

la libertad de las

con

131

La enseanza ci n
a

se

imparte

en

todos

sus

niveles

con

suje
de la

principios correspondiente instituci


os

constitucionales y alos n educativa

fines

Los medios de comunicaci n sacial deben colaborar

con

el Estado tural

en

la educaci n y

en

la

formaci n

moral y cul

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933
las normas que

Los antecedentes estrictamente comentamos


son

pertinentes

aqu

los

siguientes

Constituci n de 1867 art culo 24 Son completamente libres la media y superior y la fundaci n de Universidades enseanza

primaria

con

capacidad

las restricciones que seala el art cuio 22 y y moralidad determinadas por la ley

bajo

las condiciones de

Los miembros de Universidades que protege el la facultad


en

Estado sin

otro

las particulares sern admitidos en el de suficiencia examen requisito que


en

que

pretendan incorporarse primaria superior protegida prescritas por ta ley


media y
por el

La enseanza
se

Estado

sujetar

las formalidades

Constituci n de 1933 art culo 79 La educaci n moral y c vica del nio


es

obligatoria

se

inspirar

necesariamente

en

el

engrandeci

miento nacional y la solidaridad humana Antecedentes


en

la Constituci n de 1979

Cuatro art culos de la Constituci n de 1979 son antecedentes de este art culo 14 que comentamos

Art culo 22 La educaci n fomenta el conocimiento y la


la de las humanidades el arte la ciencia y la tcnica Prornueve ci n nacional y latinoamericana as
como

prctica
integra

la solidaridad internacional

132

La formaci

tica y c vica es

cativo La educaci n

religiosa

ciencia Es determinada

obligatoria en todo el proceso imparte sin violar la libertad de libremente por lo rpadres defamilia
se

edu
con

manos

La enseanza sistemtica de la Constituci n y de los derechos hu es obligatoria en los centros de educaci n civiles y militares y en
sus

todos

niveles

en todos sus niveles debe impartirse los principios constitucionales y alos fines de la corres pondiente instituci n educativa con

Art culo 28 La enseanza


a

lealtad

Art culo 37 Los medios de comunicaci n social del Estado se hallan al servicio de la educaci n y la cultura Los privados colaboran a dichos

fines

de acuerdo

ley sica y e deporte asigna recursos para

Art culo 38 El Estado promueve la educaci n f

especialmente el que difundir su prctica

no

tiene

fines de

lucro Les

Art culo 40 La investigaci n cient fica y tecnol gica goza de atenci n y est mulo del Estado Son de inters nacional la creaci n v la

transferencia
de las

de

tecnolog a apropiada para


a

El encargo

el desarrollo del pa s la educaci n de desarrollar el conocimiento y prctica arte la ciencia la

humanidades el
existe
en

tcnica

deporte

ambas Constituciones aunque

la educaci n f sica y el con orden y redacci n

distintos

La Constituci n de 1979 establec a que la educaci n Promueve la

integraci n
cional La

nacional y
norma

latinoamericana
en

ar

corno

la solidaridad interna
en

existe

la Constituci n de 1993 nacional

lo referente

la

promoci n

parte final del art culo 17 pero ha desaparecido lo referente a la promoci n de la integraci n latinoamerica na y de a solidaridad internacional En nuestro criterio hubiera sido co rrecto mantener toda esta normatividad pues ser a particularmente til
como

de la

integraci n

verancia la paz y la

principio general hoy que integraci n

el mundo

se

globaliza

y busca

con

perse

133

A la inversa la Constituci n de 1993 seala que la educaci n Pre para para la vida y el bin vlidos y que

trabajo y fomenta la solidaridad principios constituyen un aporte de esta Carta investigaci n


cient fica y
del

tam

En materia de

tecnol gica
1993

las dos Consti

tuciones

con en

redacciones bastante distintas


el

entre

s en el art culo 40 a establecen el deber

de 1979 y

segundo prrafo

14 la de

del Estado de desarrollarlas Podr a encontrarse diferencias hermenu ticas entre el est mulo que que

pide

la de 1993 pero

en

exig a la Constituci n de el plano de los grandes


diferencias
no

1979 y la promoci n trazos constituciona


como

les consideramos que


la para considerar que Ambas pero
con

estas

cuentan lo suficiente

regulaci n

ha cambiado

Constituciones tambin con diferencias en la expresi n igual sentido normativo establecen las siguientes normas c vica
todos los niveles de la educa

la necesidad de la formaci n tica y de la enseanza de la Constituci n

en

ci n
del respeto de la
a

la libertad de conciencia de la enseanza


a

en

la enseanza

religiosa

y
a

sujeci n

los

principios

constitucionales y

los fines de la

correspondiente

instituci n educativa

Anlisis

exegtico
lo que
se

Repetimos aqu
anterior
sus normas

dijimos

al iniciar el comentario del art culo

prensi n

de los temas

com superponen y por consiguiente una real ambos art culos conjuntamente supone analizar

En el art culo l3

se

lograr

el desarrollo

integral

ha indicado que la finalidad de la educaci n es de la persona humana En ste se detalla el


en

contenido de dicha educaci n que

breve resumen

es

el

siguiente

En materia de conocimientos las

humanidades

aprendizaje y prctica el acceso a la ciencia la tcnica las artes la educaci n f sica

y el

deporte
en

La Constituci n el

nuestro

criterio acertadamente hace coincidir


en

aprendizaje

con

la

prctica

el conocimiento En

efecto si

no

134

los conocimientos desarrollados tienden a perderse por s lo as son incorporados a la memoria de la persona y ella se que deshace de todo lo que no le sea de alguna manera til

hay praxis

cognoscitiva as entendida incluye varios elementos importantes Las humanidades que son los conocimientos co rrespondientes a la filosof a la lengua y la literatura la historia y otras disciplinas que dan sustento a las convicciones y a los instru
todos
mentos

La formaci n

intelectuales
se

con

los cuales la persona

se

identifica

misma y

comunica
el estudio met dico de la realidad

Las ciencias que consisten


para conocerla y descubrir

en

sus

leyes

La tcnica que
se

es

la

traduce

en

mtodos

aplicaci n prctica de los conocimientos y que en procedimientos en aparatos todos los

cuales sirven instrumentalmente para la vida real

Las artes que

constituyen

la

expresi n

ms

integrada

del

esp ritu
una

humano al combinar elementos intelectuales y emocionales en unidad que s lo las personas podemos producir y comprender La educaci n f sica y el y lo que
mantener
no en

deporte

que estn orientados

desarrollar

las

s lo tiene

mejores repercusiones

condiciones nuestro f sicas y

propio organismo biol gicas sino tam

bin intelectuales

Un aspecto que falta el de la

en

la Constituci n respecto de esta temtica

es

metodolog a de aprendizaje Si bien la incidencia en los nocimientos es necesaria resulta insuficiente El conocimiento
mano avanza ca

co

hu

contemporneamente multipli llegado al punto en el que las personas deben volver a aprender lo que estudiazon de tiempo en tiempo va rias veces durante su vida Por consiguiente el desarrollo de las ha
se

apasos inmensos y

incesantemente Hemos

bilidades
no

basta transmitir de

metodol gicas para aprender conocimientos hay

es

esencial

en

la actualidad

sobre todo que desarrollar la

capacidad

aprender

y entender

nuevos

conocimientos

Hubiera sido deseable que

se

hiciera nfasis

en

este

aspecto para

l35

luego las disposiciones espec ficas desarrollaran eltema y lo pusieran en ejecuci n Sin embargo el que no figure en la Carta no quiere decir que no sea indispensable Las autoridades educativas del pa s deben ser concientes de ello
que Acceso
a

educaci n que prepare para la vida y el

trabajo conjunto
de
co

La educaci n

no

debe

ser

vista solamente
a

como un es

nocimientos que
fin en

verdad que es un enriquecen s mismo del proceso educativo pero s lo es insuficiente la

la persona Ello

educaci n y

particularmente

la educaci n formal debe servir tam


un

bin para que la persona pueda encontrar mita llevar adelante una vida decorosa
Este

trabajo

til que le per

no es

un

problema
y

solamente de decisi n sino de metodo


a

log a

la educaci n orientada de

preparar para la vida y el

trabajo

re

quiere

profesores
una

prcticas
con

educativas que efectivamente ha

gan del alumno

persona

conocimientos tiles y

Supone

una

transformaci n de los mtodos

aplicables prioritariamente

memor sticos y

enciclopdicos predominantes actualmente

Educaci n que fomente la solidaridad


La solidaridad

puede

ser

definida

como un

principio

de

ci n de la sociedad que consiste comn


con

en

que cada individuo

organiza haga causa


en su

los dems por la

mejor

marcha del grupo humano


como con

conjunto
mo

Su

signo

es

el preocuparse de los dems


es

de s mis los dems

Su

regla prctica
en

el respeto y la colaboraci n

Tambin

esto

la educaci n tiene

un

problema metodol gico


ser

la

solidaridad forma parte de las actitudes del cesariamente


ridad
no

humano que n
en

son

ne

prcticas puede ser sino

Por la

consiguiente la educaci prctica de ella misma

la solida

La solidaridad tiene que vicos

ver con

varios otros contenidos ticos c


en

yreligiosos

tambin considerados

este

art culo

Formaci n tica y c vica que incluye la enseanza de la Constitu ci n y de los derechos humanos

136

Da

una

la educaci n el contenido valorativo necesario para formar a persona y a un ciudadano capaz de discernir lo bueno de lo
en

malo y lo correcto de lo incorrecto Este

las relaciones sociales

es

un

aspecto de la enseanza que combina necesariamente

elementos vuelve ar
a

conceptuales
en

y de conducta La
se

metodolog a

de

trabajo
ense

a ser

esencial porque

utilizazlos

de inculcar valores y de las situaciones cotidianas de la vida


trata

Libertad de educaci n

en

la educaci n

religiosa

Ya hemos visto al analizar el art culo 2 inciso 3 de la Constituci n que la


es

regla

en

el

Per aceptada

por la

la confesi n abrumadoramente

mayoritaria

propia Iglesia Cat lica que en el pa s es la de li

bertad de credo ci n

Complementaria de ella es la libertad en la educa religiosa cada uno se le deja la posibilidad de estudiar su propia religi n y ninguno est obligado a estudiarla que no sea la
a

suya Enseanza con


nes

sujeci n

los

principios

constitucionales y alos fi

de la instituci n educativa

La libertad decir los

en

materia educativa tiene

un

l mite

no

puede
pero
a

contra

principios principales estn el

constitucionales que

son

muchos

entre

los

respeto

los derechos humanos y

la forma

republicana democrtica
En relaci n
a

este

tema existe la

ley

25211 del 16 de mayo de

1990
tiene

dictada al amparo de la Constituci n de

1979

pero que

man

vigencia porque la norma a la que se refer a en aquella Cons tituci n no ha recibido variaci n sustancial en la de 1993 Estable
ce

que

se

deber poner

en

ejecuci n

un

plan

nacional para la difu

si n yenseanza sistematizada y permanente de la Constituci n Pol tica del Per y de los pactos y convenios sobre defensa promo ci n ydesarrollo de os derechos Humanos dando prioridad contenidos relacionados a los Derechos Humanos que en ella
conocen a

los

se re

Indica que este plan tendr aplicaci n en todos los niveles de los centros de enseanza civiles y militares y en todas las de pendencias pblicas y empresas del Estado como requisito evalua

tivo para el

ingreso

ascenso

del personal
137

Los fines de la instituci n educativa


ser con

figurarn en sus propios esta tutos ydebern compatibles principios constitucionales de los cuales depende toda disposici n de valor jur dico en el pa s
os

Adicionalmente el art culo


que
en ver

incorpora

dos normas que

no

tienen

con

los contenidos educativos y que debieran haber estado

numerales

separados

El deber del Estado de promover el desarrollo cient fico y tecnol

gico
Esta

del

pa s

es fundamental en la vida moderna porque una so domina los aspectos esenciales de la ciencia y tecno log a yque no desarrolla lo que de ellas le sea ms til y apropia do probablemente no tendr sitio adecuado en el mundo del futuro

disposici n
no

ciedad que

y de hecho tampoco lo tiene

en

e actual

De lo que

se

trata

es

de

sin

n logos lugar

y de estimular
a

su

permitir la formaci trabajo Con ello

n de cient ficos y
se

tec

estar del

favoreciendo

dudas el desarrollo socioecon mico

pa s Tecnolog a

En el Per existe el

Consejo

Nacional de Ciencia y

CONCYTEC instituci n estatal encargada de dirigir la pol tica del Estado en estos mbitos Desgraciadamente salvo en el periodo
1990 1985
var no

ha contado

con

los

recursos

indispensables paza

lle

acabo

su

tazea con mediana eficacia

El deber de los medios de comunicaci n social de colaborar con el Estado en la educaci n y la formaci n moral y cultural

Los medios de comunicaci n gozan de las libertades de expresi n opini n y de comercio e industria establecidas en la Constituci n Sin

embargo

este art culo les


en

impone

la

responsabilidad

de colabo

rar con

el Estado

la educaci n y la formaci n moral y cultural

pueden evadir esta tarea y debern realizarla dentro de las pau que se establezca por ley de desarrollo constitucional Esta ley no deber lesionar los derechos indicados en la prime desde
No
tas

luego

parte de este prrafo cuando detalle la forma ci n de los medios deber ser hecha
ra

en

que la colabora

138

Los instrumentos internacionales contienen

normas

respecto de

es

tos temas El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y

Culturales ha establecido

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura

les

art culo L5

1 Los Estados Partes persona


a

en

el presente Pacto reconocen el derecho de toda

a Participar b Gozar
ciones

en

la vida

cultural
sus

de los beneficios del progreso cient fico y de

aplica

2 Entre las medidas que los Estados Partes

en

adoptar

para asegurar el

pleno ejercicio

de este

el presente Pacto debern derecho figurarn las ne

cesarias para la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la ciencia y


de la cultura

3 Los Estados Partes en el

presente

Pacto

se

indispensable
creadora

libertad para la

investigaci n

comprometen a respetar la cient fica y para la actividad

4 Los Estados Partes

en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperaci n y de las relaciones in

ternacionales

en

cuestiones cient ficas y culturales

Buena parte de las normas que contiene el Pacto ratifican derechos situaciones y ya vistas en el art culo anterior y en ste Sin embargo es muy importante en el contexto actual el reconocimiento que se hace en el

acpite

4 de la

cooperaci n

internacional

en

ral En la

actualidad

buena parte de los

proyectos
usa

materia cient fica y cultu de desarrollo cient fico

que tienen los


tanto
en

pa ses subdesarrollados
como
en en ser

el componente internacional

el

acceso a recursos

la el

Es

un

rea que debe

estimulada

especializaci n de los trabajos trabajo acadmico y cultural de

todos los mbitos del

pa s

l39

El Protocolo adicional Humanos blece lo


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos

econ micos

sociales y culturales esta

siguiente

Protocolo adicional a la Convenci n Americana sobre Derechos Humanos


en

materia de Derechos Econ micos Sociales y

Culturales

ar

tfculo 14
1 Los Estados Partes toda persona
a

en

el presente Protocolo

reconocen

el derecho de

Participaz

en

la vida cultural y art stica de la

comunidad

b Gozar de los beneficios del progreso cient fico y

tecnol gico

2 Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Protocolo de bern adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarn

las necesarias paza la conservaci n el desarrollo y la difusi n de la cien cia la cultura y el arte
3 Los Estados Partes
tar

en

el

presente

Protocolo

se

comprometen

respe

la

indispensable

libertad para la

investigaci n

cient fica y para la acti

vidad creadora

Los derechos que establece este Protocolo ya revisados por nosotros

son

ratificaci n de

otros

Tambin existen racial


en

normas

para la eliminaci n de la discriminaci n


e

los contenidos educativos

informativos

Convenci n Internacional sobre la eliminaci n de todas las formas


de discriminaci n
a

racial

art culo 7 Los Estados Partes se comprometen

tomar

medidas inmediatas y eficaces

especialmente

en

las esferas de la

enseanza la educaci n la cultura y la informaci n para combatir os prejuicios que conduzcan a la discriminaci n racial y para promover la

comprensi n
grupos

raciales

la tolerancia y la amistad entre las naciones y los diversos o tnicos as como para propagar los prop sitos y princi

140

pios

de la Carta de las Naciones Unidas de la Declaraci n Universal de

Derechos Humanos de la Declaraci n de las Naciones Unidas sobre la

eliminaci n de todas las formas de discriminaci n racial y de la presente Convenci n sobre for

Tambin

como una

especificaci n

de las

disposiciones

maci n tica y c vica en concordancia con los derechos humanos la con venci n contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o de

gradantes consigna
talmente de acuerdo

la

siguiente

norma con

cuya

pertinencia

estamos to

Convenci n contra la
manos

tortura

y otros tratos

penas crueles inhu

odegradantes

art culo 0
educaci n y
en

1 Todo Estado Parte velar porque formaci n sobre la

se

incluyan

una

una

in

completas prohibici n del personal encargado de la aplicaci n de la ley sea ste ci vil omilitar del personal mdico de los funcionarios pblicos y otras personas que puedan participar en la custodia el interrogatorio o el trata miento de cualquier persona sometida a cualquier forma de arresto de tenci n oprisi n profesional
2 Todo Estado Parte incluir esta

de la tortura

la formaci n

prohibici n
con

en

las

normas

instruc
esas

ciones que
personas

se

publiquen

en

relaci n

los deberes y funciones de

La Convenci n sobre los Derechos del Nio establece contenido

reglas

de

espec fico

de la educaci n de los nios

con

las cuales estamos

tambin de acuerdo Convenci n sobre los derechos del nio art culo 29 Los Estados
Partes convienen
a en

que la educaci n del nio deber estar encaminada

Desarrollaz la

personalidad

las

f sica del nio hasta el mximo de

sus

aptitudes y la capacidad posibilidades

mental y

Inculcar al nio el respeto de los derechos humanos y las liberta

des fundamentales y de los

principios consagrados

en

la Carta de las Na

ciones Unidas
l41

c Inculcar al nio el respeto de sus padres de su propia identidad cultural de su idioma y sus valores de los valores nacionales del pa s en que vive del pa s de que sea originario y de las civilizaciones distintas
de la suya

d Preparar al nio para asumir dad libre


sexos
con

una

vida

esp ritu

y amistad entre todos os ypersonas de

ligiosos

comprensi n pueblos origen ind gena


de

paz tolerancia grupos

responsable en una socie igualdad de los


tnicos
nacionales y
re

e Inculcar al nio el respeto del medio ambiente natura

En buena parte de estas

reglas

contenidas

en

instrumentos interna

cionales

encontramos

elementos que la

pueden
que

ser

considerados derechos

de las personas todos estos

Segn

metodolog a
con

casos se

cuenta

aplicamos estimamos que en protecci n garant as constituciona


de las
ese

les porque los derechos emergentes tienen

rango

50

Art culo 15

AArt culo I5 El
carrera

profesorado

en

la enseanza

oficial

es

ley pblica empearse como director o p ofesor tivo as como sus derechos y obligaciones El Estado y la sociedad procuran su evaluaci n capacitaci n
permanentes

La

establece los

requisitos para des de un centro educa

profesionalizaci n ypromoci n
El educando tiene derecho
su

a una

identidad

as

como

a buen trato

formaci n que respete psicol gico y f sico

Toda persona natural o jur dica tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de

transferir

la propiedad de

stas conforme a ley

142

Aeteeedntes Sobre el Constituciones 1856 y

en

las Constituciones de 1823

1933

ejercicio de la enseanza existieron dos pasadas El primero fue establecido por la

modelos

en

las

Constituci n de

seguido

por el art culo 25 de a Constituci n de 1860 Decfa

de 1856 n Constituet

art culo 24 Todos los que ofrezcan las ga

ranttas de

capacidad y moralidad prescritas por la ley pueden ejercer li bremente la enseanza y dirigir establecimientos de educaci n bajo la inspecci mde
El ta autoridad fue ditado por la Constituci n de 1920 y
lo

segundo

seguido

en

sustancial por el art culo 81 de la Constituci n de 1933 Constituci n de 1920 art culo 54 El
ca

pofesorado

es

carrera
a

pbli

en

os diversos por la

rdenes de la enseanza oficial y da derecho

los go

ces

fijados

ley
la Constituci n de 1979

Antecedentes
Las

en

normas

antecedentes de la Constituci n de 1979 fueron las si

guientes
Art culo 30 J Toda persono natural de fundar sin fines de lucro
centros
o

jur dica

tiene derecho
a

educativos dentro del respeto

los

principios

constitucionales

Art culo 41 El
ramas

profesorado

es carrera

pblica

erz

as diversas

de

l enseanza oficial
sus

ley estpblece fesorado particular

La

derechos y

obligaciones

y el

rgimen

del pra

gura

una

El Estado procura la profesionalizaci n de los maestros Les remuneraci n justa acorde con su elevada misi n

ase

Ambas Constituciones establecen que el profesorado


blica
en

es

carrera

la enseanza oficial y que la ley debe establecer las reglas de ejercicio de esta profesi n La referencia de la Constituci n de 1979 al

143

profesorado particular era una especificaci n de lo que ha estaba conteni en la primera parte del segundo prrafo de su art culo 41 Tambin las constituciones dos propugnan la profesionalizaci n del maestro
do La C nstituci n de
tes

1993 respecto

del

magisterio

trae

las

siguien

diferencias

con

la de 1979

Exige no s lo la profesionalizaci n sino tambin la evaluaci n y capacitaci n de los profesores Encarga esta labor al Estado y la so ciedad y no s lo al primero como hac a la Constituci n de 1979 Esto confluye con la primac a del esp ritu neoliberal constitucional de asignar responsabilidades a la sociedad y no exclusivamente al
Estado
En
vez

de asegurar

una

tenga
que ni

una

promoci n
ni
con

con una

plantea que el profesor Un hecho que salta a la vista es permanente otra Constituci n los maestros lograron ni re
permanente Es
un

remuneraci n justa

muneraci njusta

ni

promoci n
uno

hecho que
en

hay

que traci n del sistema educativo del Per

constatar como

de los elementos intervinientes

la pos

Las dos Constituciones establecen el derecho de toda persona

promover ellas es distinto

fundar
en

centros

educativos

pero el nfasis de cada

una

de

lo

siguiente

La Constituci n de 1979 declaraba la necesidad de que los centros educativos carecieran de fines de lucro y que respetaran los princi

pios constitucionales lo que no era sino una reiteraci n de la nor ma genrica antes vista en el sentido de que la educaci n se impar te con sujeci n a los principios constitucionales
La Constituci n de 1993 aade la atribuci n de conducir y
no

s lo

promover lo que
dar instituciones

en

realidad s est inscrito

en

promover

o en

fun

educativas
y calla

Pero tambin dice que es derecho


en

transferir la
este tros

propiedad
con

cuanto a

los fines de lucro De


es

tratamiento hay que concluir que ahora educativos fines de lucro


en

posible
en una

crear cen

los trminos

que est he

cha esta

Constituci n

y modificada la de 1979 Es

interpreta
a

ci n por intenci n del legislador que es aplicable claramente instituciones constitucionales segn la teor a

las

144

Adicionalmente
cando
co auna

la Constituci n de 1993 seala el derecho del edu

yf sico

formaci n que respete su identidad y el buen trato psicol Son elementos esenciales de la pedagog a moderna que

gi
es

figuren en la Constituci n con la finalidad crecientemente cumplidos en la enseanza diaria de millones tes en el pa s
correcto que

de que sean de estudian

Anlisis

exegtico profesorado en la enseanza del profesorado que esta sujetar


ley 1990 modific
las la

El art culo comienza refiriendo que e

oficial

es

carrera

pblica

Esto llama

a una

blezca las

reglas

que dicha carrera

se

La

ley

25212 del

19 de mayo de

Ley

24029 que

aborda los temas

magisteriales

y estableci

siguientes disposiciones

Art culo 3 Los


a

profesores

al servicio del Estado tienen derecho

a Estabilidad laboral

en

la

plaza nivel
justa

cargo

lugar
es

y centro de

trabajo

b
su

Percibir

una

remuneraci n

acorde

con su

condici n

profesional
en

dicha remuneraci n

elevada misi n y con reajustable con el costo

de

vida
la

c Participar

bajo
d

de

su

centro
sus

formaci n ejecuci n educativo


en

y evaluaci n de los

planes de

tra

Realizar

funciones

forma creativa dentro del marco de la orga

nizaci n institucional e Recibir del Estado apoyo permanente para namiento yespecializaci n profesional
su

capacitaci n perfeccio

f Gozar de vacaciones g Ser informado peri dicamente del estado de su evaluaci n profesional h Ascensos y reasignaciones de acuerdo con el Escalaf n en estricto or
den de

capacidad
a

mritos
y administrativos
en

iLicencias

j Respeto
de

los

procedimientos legales
de descuento Estado y
en en

la

aplicaci n

sanciones
los las tarifas de los servicios de transpor espectculos pblicos de carcter cul

k Gozar del 50 tes yhoteler a del tural del mismo

145

1 Reconocimiento
familia de sus

por parte del Estado la comunidad y los mritos en la labor educativa


en

padres

de

11

Ser

considerado
en

forma prioritaria

en

estricto orden de

capacidad

mritos

los convenios de intercambio

educativo
o

m Reconocimiento
del

de oficio por parte del Estado

gn

tiempo su rgimen legal

de servicios para los goces y beneficios

Seguridad Social correspondientes se


de servicios inte

la

n Reconocimiento

para los mismos efectos del

tiempo

rrumpidos
o Labores

por motivos

pol ticos

sindicales

segn

el caso

Libre asociaci n y sindicaci n


en

locales y condiciones de

seguridad

y salubridad

p Seguridad

social y fami iar de crdito

Ser

sujeto
un

preferencial

con

aval del Estado y

travs del

Ministerio de Educaci n r Recibir


los adelanto de 50 de la remuneraci n
a

compensatoria

aos de servicio

partir

de los d ce y medio aos para las

por los mujeres y de

quince

aos para los varones

s
en

Los dems derechos

prestados al momento de solicitarlo pertinentes establecidos en la legislaci n laboral


no se

la Constituci n Pol tica del Per

tReingresar al servicio siempre que

haya

alcanzado la edad

jubilatoria

impedimento legal estricto orden de capacidad y mritos para se de doctorado maestr a y otros de posgrado en las universi guir estudios del del dades pa s y extranjero y v Recibir apoyo prioritario del Estado para fines de vivienda propia
y que
no

exista

u Percibir subvenci n

en

de acuerdo chos

profesores de centros y programas de gesti n no estatal gozan con el rgimen laboral de la actividad privada de los dere antes enumerados con excepci n de lo sealado en los incisos h i
Los

y r de este articulo la de los derechos de los yue


se maes

Como
tros
es

puede apreciarse

detallada dentro de la

carrera

regulaci n pblica

es

asigna
tarea

La condici n de director de centro educativo de la alumnos y administradores


con

es

de direcci n

profesores mejor manera posible la labor de enseanza Para ser Director hay que tener cualidades de dirigente y administrador adems de conocer la pro fesi n de la enseanza Por ello la ley exigir requisitos especiales
146

la finalidad de realizar de

Tambin

es

importante

la

norma

que establece que el Estado y la del maestro

sociedad procuran lo

siguiente respecto
es

Su evaluaci n

decir
decir

la revisi n

peri dica

de la

manera como

ejercita su tarea Su capacitaci n


Su

es

su

actualizaci n y

perfeccionamiento
sus

en

la tarea educativa

profesionalizaci n

es

decir

el desarrollo de

estudios y el

cumplimiento
La
zo

de los dems

tambin la actualizaci n

requisitos para ser profesional Incluye profesional a lo largo del tiempo


otra
cosa

promoci n

no

podr

ser

que la retribuci n

a su

esfuer

El

segundo prrafo
en

del art culo que comentamos


antes

en

realidad est
se

mal ubicado firiendo


a

esta

parte porque mientras


de maestro

el

dispositivo
derecho

est

re

la

carrera

aqu

se

establece
a una

un

en

favor de

los alumnos dice que ellos tienen derecho


su

formaci n que respete

identidad y al buen
a

trato

psicol gico

y f sico Todas estas

exigencias
en

corresponden
otros

derechos constitucionales

espec ficamente

establecidos

lugares

de la Carta

Finalmente y en concordancia con los principios de libertad de en seanza el ltimo prrafo del art culo establece ciertos derechos particu
lares sobre centros educativos

El derecho de cabo El derecho de

promoverlos conducirlos

esto es

dar la idea inicial y llevarla

es

decir

de tomar todas las decisiones

esenciales sobre dicha instituci n el derecho de transferir la

propiedad
del

de dichas instituciones Es la

garant a

de la

recuperaci n
a

capital

invertido
la

La Convenci n relativa

la lucha contra las discriminaciones

en

esfera de la enseanza aborda


Convenci n relativa

nuestra

problemtica

de este art culo

la lucha contra las discriminaciones


en

en

la

esfera de la enseanza art culo 4 Los Estados Partes

la presente y

Convenci n
una

se

comprometen adems
a

formular desarrollar

aplicar
a

pol tica

nacional encaminada

promover por mtodos adecuados

l47

las circunstancias y las y de trato


en

prcticas

nacionales la
en

la esfera de la enseanza y

igualdad especial a

de

posibilidades

Velar porque

en

la

preparaci n

para la

profesi n

docente

no

existan

discriminaciones
Este art culo ratifica la parte que citamos la importancia de la la establece como un y en que

en

rigor preparaci n profesional del profesor principio aplicable constitucionalmente en el Per y gido por las garant as constitucionales establecidas

puede

ser

prote

51

Art culo 16
Art culo 16 Tanto el sistema
vo son

como

e rgimen educati

descentralizados

El Estado coordina a
lineamientos

pol tica educativa Formula los generales de los planes de estudios as como los requisitos m nimos de la organizaci n de los centros educativos Supervisa su cumplimiento y la cali
dad de la educaci n Es deber del Estado asegurar que nadie
se vea su

impedido
situaci n

de recibir educaci n adecuada por raz n de econ mica


o

de limitaciones mentales la educaci n


del

f sicas
re

Se da

prioridad

en

la

cursos ordinarios

Presupuesto

de la

asignaci n de y Repblica

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Los antecedentes ms directos de este articulo

pueden

rastrearse

desde la Constituci n de 1823 cuyo

texto

establec a
es

Constituci n de 1823 art culo l8 L La instrucci n


dad comn y la

una

necesi

Repblica

la debe

igualmente

todos

sus

individuos

148

Constituci n de de

1823

art culo 83 La instrucci n

tod s sus en

rmos de los

planes

pblica depen reglamentos generales yue

decretaze el

Congreso
una

Constituci n de 1823 art culo I85 Se establecer

Direcci n

general
no

de Estudios

en

la
a

capital

de la

Repblica

compuesta de personas

de conocida

instrucci n

yprotecci n especial

cuyo cargo estar bajo la autoridad del gobier del Senado la inspecci n de la instrucci n p

blica

Luego hay
1933 los textos
s
no

un

salto

significativo
ello
no

pues hasta la Constituci n de


en

no se

ocuparon de la institucionalidad estatal

materia
en

de educaci n Desde

luego

quiere

decir que el tema educativo

fuera tratado pero s

es

cierto que

no se

desarroll

los aspectos que

trata

el art culo de la Constituci n de 1993 que ahora comentamos La Constituci n de 1933

dijo

Constituci n de caci n

1933

art culo 7l La direcci n tcnica de la edu

corresponde

al Estado

Constituci n de 1933 art culo 83 La


mo

ley

sealar el monto m ni

de la renta destinada al sostenimiento y difusi n de la enseanza y la


en

proporci n

que anualmente debe aumentarse

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 1979 que dente del que comentamos de la de 1993
son

los

constituyen siguientes

antece

fnnnular planes y programas Estado con el fin de asegurar su calidad y dirigir y supervisar las caracter sticas eficiencia segn regionales y otorgar a todos igual dad de oportunidades
y la educaci n El do

Art culo 24

Corresponde

al

rgimen

administrativo

en

materia educacional

es

descentraliza

Art culo 39 En cada

ejercicio

se

destina para educaci n

no me

149

nos

del veinte por ciento de las centraP

recursos

ordinarios del presupuesto de

gobierno

Ambas Constituciones establecen que el sistema educativo

es

des

centralizado
En relaci nala funci n del Estado tuciones tienen visiones distintas entre s la

en

educaci n

las dos Consti

La Constituci n de 1979 si n de la
tos

otorgaba

al Estado la direcci n y
a normar no

supervi
aspec

educaci n

lo que

equival a

s lo

sus

generales planes y programas En este sentido concepci n dirigista de la educaci n

sino tambin sus contenidos

eI Estado formulaba los

la Constituci n ten a una

La Constituci n de 1993 establece que el Estado coordina la pol ti ca educativa y formula los lineamientos generales de los estudios y

requisitos m nimos de organizaci n de los centros educativos supervisa el cumplimiento y calidad de la educaci n Es un rol propio del Estado Polic a regula y supervisa no dirige Cofluye con la opci n neoliberal presente en los constituyentes de
los

Adems

1993
El tercer del art culo 16 de la Constituci n de 1993

prrafo

es

una

innovaci n respecto de la Constituci n de 1979 al establecer que el Esta do asegura que nadie deje de recibir educaci n adecuada por situaci n

econ mica En

un

pa s

de

pobres

es

correcto

establecer

esta

norma al

lado de la del art culo 17 que establece la educaci n estatal

gratuita

que el Estado asegura que nadie se vea impe dido de recibir educaci n adecuada por sufrir limitaciones mentales o f La
norma

referida

sicas

puede

bien encontrar antecedente


un

en

el art culo 19 de la Constitu


a

ci n de 1979 que daba


estas

trato

preferencial genrico

quienes

sufren

disminuciones de

capacidad
marcada diferencia entre ambas Constituciones
norma recursos se

Finalmente

una

produce

prop sito

de la

de 1979 establec a no

menos

narios del presupuesto del

gobierno

fiscales mientras la que asigna del veinte por ciento de os recursos ordi central la de 1993 seala la norma

I50

genrica
sos

de Se da

prioridad
no

la educaci n de la

en

la

asignaci n

de

recur

ordinarios del de que

Presupuesto

Repblica
no

Esta idea

corresponde
a

al

principio
es una

hay

que sectorializar el

Presupuesto Nacional Si
debe
ser

bien

postura t7nancieramente correcta

equivalente
en uno

reducir los ya escasos recursos que se asigna a la educaci n mundo en un el el en conocimiento es ya especialmente que motores del el ms progreso y para muchos importante

el Per de los

Anlisis

exegtico

La propuesta del sistema y del rgimen educativo son la descentra lizaci n Esto quiere decir que el gobierno de la educaci n en el Per es tar normado
en los aspectos comunes por el Gobierno Central y que las decisiones concretas parte de los contenidos y la administraci n estarn en manos

de

organismos
que

les

menores

pueden

ser

que tomarn decisiones por s mismos los regionales los locales o ambos

en

nive

Desafortunadamente la Constituci n
mente y
en

ha disminuido sustantiva

relaci n

a sus

predecesoras

el tratamiento del Gobierno

Local

prcticamente

no

ha desarrollado el Gobierno

Regional

de tal

manera

que no se puede establecer en el nivel constitucional cul ser el grado tener en materia educativa y contenido de responsabilidad que Se sabe

que su da en la Constituci n de

puedan municipalidades tienen injerencia en este aspecto por Ley Orgnica les establece ciertas posibilidades de trabajo funda
s
que las

1979
una

En

s ntesis
en

sabemos que habr


no

influencia

grande

de lo local y

regional

la educaci n pero

sabemos c mo ocurrir por los defectos

de la Constituci n al

tratar estos

niveles del Estado

podr aadir se gn sus peculiaridades contenidos educativos espec ficos para su mbito de competencia su propia historia sus particularidades culturales las ca
racter sticas de
su

lizaci n

Desde el punto de vista del contenido de la educaci querr indicar que cada unidad regional o local

la descentra

entorno y

medio ambiente nfasis


sus

en

el conocimiento detalle de
com

de los aspectos cient ficos y tcnicos de


sus

recursos
una

naturales
del

necesidades ms urgentes En

otras

palabras

educaci n que

parte lo comn del


gar De esta

pa s

con

las caracter sticas

yproblemas

propio

lu
su

manera

las personas sern

mejor capacitadas

para habitar

propio espacio
151

Cuando los sistemas y reg menes


un

se

descentralizan queda
lo que
se

siempre
por lo

plano superior en este caso en Consiste usualmente en la posibilidad de normar


control
en

el

el Gobierno Central

hace

en siguientes metodolog a del trabajo gios ylas unidades a las que ellos se refieren organizativamente las re glas de la carrera de la enseanza y de los derechos y obligaciones de los profesores la asignaci n de recursos fiscales y el correspondiente con trol En esto intervienen varios organismos del Gobierno Central pero destacan las funciones del Poder Legislativo del Ejecutivo y de la Con tralor a General de la Repblica

menos

los

aspectos los grandes indicadores de contenido y educativo la forma de organizaci n de los cole

men

La Constituci n habla de descentralizaci n del sistema y del rgi educativo Normalmente el sistema es un concepto propio de la ad

ministraci n
sirven
en

pblica que
no

se

refiere al
en

conjunto

de

cedimientos que
a

producen

s mismos resultado y

rganos normas y pro alguno pero que

los

organismos pblicos
la

privados

la

vida social El sistema educativo desde esta

ley

de

educaci n

ley

del

organismos tcnicos que hagan

magisterio sus investigaci n

producen resultados perspectiva sern la normas reglamentarias los


en

que s

enseanza y

en

tcnicas
materia

los que apoyen la formaci n de los maestros los que les educativos etc

produzcan

El que

rgimen
la

educativo es la forma de llevar adelante la educaci n y


de obtener resultados En gran s ntesis
son

regla

manera

los

planes

de estudio y la metodolog
El

para el

trabajo

con

ellos

segundo prrafo del art culo establece en su parte inicial que el pol tica educativa Es un cambio mayor de la funci n estatal particularmente de la que corresponde al Ministro de Educaci n pues hasta esta Constituci n este funcionario dirig a toda la actividad educativa El cambio ser positivo si por coordinar entendemos dar una personalidad propia a la educaci n peruana a travs de una pol tica defi nida al tiempo que se deja libertad a las regiones y a los centros educati iniciativas vos para que ejerzan sus libertades de enseanza sus propias coordinar es una su No deber creatividad y significar que simple fun ci n administrativa sin contenido de pol tica global nacional
Estado coordina la La

pol tica global

educativa que consideramos debe

ser

la base de

l52

las coordinaciones del

Estado consiste

en

los

grandes

lineaamientos

con

ceptuales
tro

de

qu

debe saber todo peruano c mo debe

ensersele

y den

de

qu

contexto
a

de administraci n Creemos que el Estado central no

puede
ga

renunciar

estas

atribuciones
sea

bajo peligro
distinta
a

una se

educaci n que al final

ello

nal que

dificulte sino haga imposible es indispensable

de que cda peruano ten la de otro peruano y con el grado supremo de unidad nacio

de los lineamientos

Entendemos que esto es o que har a travs de la formulaci n generales de los planes de estudio de la educaci n

primaria
las dos
de
un

y secundaria En ellos precisamente se establecen los conteni secuencias de temas y los grandes principios metodol gicos de
se

enseanza Creemos que inclusive

debe ir ms all el Per

es

un

pa s

crencias
buen

en a a

el que a

texto

disposici

mayor a de nios que asiste al colegio no tiene n Como parte de este diseo genera el Estado
de todos
con

deber a poner

disposici n

bajo
a

forma de material de consulta

la

mayor a

de

concurso

de las

opci n textos que su oraje y precio alumnos y profesores Calidad podr a lograrse con el instituciones acadmicas de diverso tipo que tiene e
sean

libertad de

accesibles por

pa s
Tambin el Estado establecer los

ganizaci n

de los centros

educativos lo que

requisitos m nimos de la or equivale a los grandes


de de

lineamientos indispensables en todo centro de enseanza niveles ejercicio de autoridad tipo de espacios y materiales educativos forma
toma

participaci n autoridades profesores y padres de el art culo 13 tienen el derecho de participar en el quienes segn proceso educativo de sus hijos etc Luego a partir de estas disposicio
con

de decisi n

de

familia

ser la iniciativa de cada regi n y de cada centro educati s mismo la que cubra los detalles y orientaciones espec ficas En materia educativa es muy importante que el director del colegio y los
nes vo

generales

en

propios profesores puedan establecer patrones propios de calidad gencia para su administraci n y contenido educativo Eso es una mejores v as para garantizar iniciativa emulaci n y superaci n
La labor de

y exi de las

supervisi n
es

del

cumplimiento

de

sus normas ser

y de la

ca

lidad de a educaci n
ra

En este

mbito

Gobierno Central

podr a embargo el concepto Estado no significar s lo tambin los gobiernos regionales y locales son Estado
sin

inherente al Estado No

de otra

mane

53

ellos segn

sus

atribuciones

espec ficas corresponder


detallado en las
se normas

a su

vez

la

supervisi n ci n ysobre gobierno regional


El tercer que
no

Todo esto deber

ser

sobre Educa

y local que

dicte

prrafo

nuevamente est asistemticamente ubicado por

trata

de aspectos de

gobierno

como los dos

prrafos anteriores

y administraci n de la educaci n sino de un derecho important simo de

cada persona debe recibir educaci n adecuada sin atender a su situaci n econ mica o a sus impedimentos mentales o f sicos Ocurre que la norma ha sido invertida y no aparece como derecho de las personas sino como deber del Estado Sin embargo es obvio que termina siendo las dos co lo que por lo dems ha quedado claro a partir del anlisis de los instrumentos internacionales vigentes en el Per realizado a prop sito de
sas
normas

anteriores referidas

la educaci n

su

vez esta

gratuito
que esta

que

segn

disposici n tiene que ver en parte con el carcter el art culo 17 tiene la educaci n pblica Estimamos

parte del art culo 17 y el tercer prrafo del art culo 16 deber an haber sido ubicados juntos en un numeral espec fico En todo

primera
es

caso texto

as

como

deben

ser

interpretados

sistemticamente dentro del

de la Cazta

re El tercer prrafo garantiza a las personas con impedimentos cibir tambin la educaci n necesaria Esta disposici n concuerda con la

el

parte final del azt culo 7 de la Constituci personas pero desde otra perspectiva En necesariamente de la educaci n
ber
ser

estos

que trata sobre las mismas casos no se trata s lo ni

gratuita

del Estado y
a no

que

por supuesto de

acequible
no

quienes

sean

impedidos

da odecidan
ducen la

optar por ella sino tambin

puedan pagar la priva su responsabilidad de de

sarrollar el conocimento de las


a

superaci n

y tcnicas educativas que con de los impedimentos de las personas La ciencia y

disciplinas
en

a tcnica avanzan muy

rpidamente impedidos
en

estos

mbitos y

cesidad humana el que el pa s cuente


dar el desarrollo de os

con

personas
sus

es de primera ne capacitadas para abor

todos

aspectos

humanos

El ltimo
una una

prrafo
con

diferencia

del art culo como ya hemos comentado tiene la Constituci n de 1979 porque en ella se asignaba

porci n
en

definida de los egresos


se

presupuestales

la educaci n

en

tan

to

que

la actual s lo

da

preferenci

En todo caso si bien desde el

154

punto de vista tcnico punto de vista

presupuestal esto nos parece correcto desde el jur dico es un mandato tanto al Poder Ejecuti vo como a su turno al Legislativo segn las competencias de cada uno al fijar las normas presupuestales del Estado de dar efectiva prioridad a pol tico
y la educaci n

52

Art culo 17 KArt culo l7La educaci n inicial primaria y secunda ria son obligatorias En las instituciones del Estado la

gratuita En las universidades pblicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y
no

educaci n es

cuenten

con

los

recursos

econ micos necesarios

para cubrir los costos de educaci n

Con e fin de

educativa y educaci n la ley fija el modo de subvencionar a educa ci n privada en cualquiera de sus modalidades inclu yendo lacomunal y la cooperativa
en

garantizar la mayor pluralidad de la oferta favor de quienes no puedan sufragar su

El Estado promueve a creaci n de centros de educaci n donde la poblaci n los requiera El Estado

Asimismo

garantiza a erradicaci n del analfabetismo fomenta la educaci n biling e e intercultural


zona

segn
versas

las caracter sticas de cada

Preserva las di del

Promueve la

manifestaciones integraci n

culturales y

ling sticas

pa s

H nacimtal

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

El tema sustantivo de la Educaci n ha recibido miento


en

un

extenso trata
es

la

mayor a
a

de las Constituciones del Per lo que

s ntoma

de las necesidades insatisfechas y de las de el

urgencias

que

se

ha sentido des

poder

frente

ella

15

Siempre fue
debida
a

declarada como una necesidad cuya satisfacci n era todos los miembros de la sociedad el Estado fue siempre com apromover centros de enseanza de los ms diversos niveles las primeras normas de este rango so

prometido

La Constituci n de 1828 estableci bre educaci n

gratuita y sobre protecci n de los derechos intelectuales siglo XX la decisi n de extender la educaci n es muy impor tante a Constituci n de 1920 ordena que exista una escuela primaria en cada distrito y la de 1933 que la haya donde existan por lo menos treinta
Durante el

alumnos Adems

esta

ltima Carta da el salto

constitucionalizar la im

portancia
La

de la formaci n para el

trabajo en

sus

diversos aspectos
temas fue la de

trajo

las

primera Constituci n que trat siguientes normas relevantes

estos

1823

que

Constituci n de 1823 art culo 181 La instrucci n


dad comn y la

es

una

necesi

Repblica

la debe

igualmente

todos

sus

individuos

Constituci n de 1823 art culo 1R2 La Constituci n


este derecho

garantiza

1 Por los establecimientos de enseanza y


artes

primaria

de ciencias

literatura

2 Por dos

premios

que

se

concedan

la

dedicaci n

y progresos

distingui

3 Por institutos cient ficos cuyos miembros gocen de dotaciones vitali cias competentes 4 Por el

ejercicio

libre de la

5 Por la inviolabilidad de las

imprenta que arreglar una ley particular propiedades intelectuales poblaciones


de la

Constituci n de 1823 art culo 184 Todas las tienen derecho


a

sean Repblica a sus circunstancias No de haber universidades adaptables puede dejar en las capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en los lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones morales y

los establecimientos de instrucci n que

civiles
La Constituci n de 1828 estableci y avanz hacia temas
como

la instrucci n de la

la

protecci n

primaria gratuita propiedad intelectual Su

156

texto

fue

luego seguido

letra

letra por el azt culo 174 de la Constituci n

de 1839 y dec a

Constituci n de 1828 art culo 171 Garantiza tambin la instruc ci n


en

primaria gratuita
se

todos los ciudadanos la de los establecimientos

que

enseen las

propiedades
cia

ciencias literatura y artes la inviolabilidad de las intelectuales y los establecimientos de piedad y beneficen

La Constituci n de 1834
resumen

consign

una norma

que

en

esencia

era

de la forma c mo

se

hab a tratado el

problema

hasta

entonces
en

educaci n
todos los

primaria gratuita departamentos

formaci n cient fica y

centros

educativos

Constituci n de 1834 art culo 171 La instrucci n

primaria

es

gratuita para todos los ciudadanos y tambin la cient fica en lugar ms a prop sito de cada departamento
La Constituci n de 1856 sent
un

en

las capitales

patr n

de tratamiento que

con

ligera modificaci n siguieron los

art culos 24 de la Constituci n de 1860

y 23 de la Constituci n de 1867 Su texto fue

Constituci n de 1856 art culo 23 La naci n


ci n

primaria gratuita piedad y beneficencia

y los establecimientos

garantiza la instruc pblicos de ciencias artes

La Constituci n de L920 moderniza el criterio constitucional para el tratamiento de la educaci n y adems procura en el texto una amplia difusi n de la educaci n al establecer que habr una escuela en cada ca

pital

de distrito Hasta entonces

se

hab a

pensado

en

capitales

de

departa

mento

solamente Su

texto

dijo primaria
es

Constituci n de 1920 art culo 53 La enseanza

obli

gatoria

y las mujeres desde los seis aos de edad La Naci n garantiza su difusi n gratuita Habr por lo menos una escuela de enseanza primaria elemental para varones y
en su

grado

elemental para los

varones

otra

para

mujeres

en

cada las

grado

para cada

sexo en

capital de distrito y una escuela capitales de provincia

de

segundo

157

El Estado difundir la enseanza secundaria y os establecimientos de ciencias artes y letras

superior

y fomentar

En la Constituci n de 1933 el esfuerzo educativo es an ms ble que en la de 1920 al


normas menos

palpa

desde el

texto

mismo de la Carta Sus

establecieron lo

siguiente primaria
es

Constituci n de 1933 art culo 72 La enseanza

obli

gatoria ygratuita
Constituci n de 1933 art culo 73 Habr por lo lugar cuya poblaci n sea de treinta alumnos
y de distrito
se menos una

escue

la

en

todo

ci n

capital de provincia primaria completa


En cada

proporcionar

instruc

los centros

Constituci n de 1933 art culo 74 Las escuelas que funcionen en industriales agr colas o mineros sern sostenidas por los res
o

pectivos propietarios

empresas
a

Los art culos 75


no

77 indican tambin la por la

vista

en

los textos

anteriores

preocupaci n del Estado preparaci n tcnica de la pobla

ci n Constituci n de 1933 art culo 75 El Estado fomenta la ensean


za en sus

grados

secundario y

superior

con

tendencia

Constituci n de 1933 art culo 76 En cada


por lo
menos una

gratuidad departamento habr


a

la

escuela de orientaci n industrial

Constituci n de 1933 art culo 77 El Estado fomenta la ensean


za

tcnica de los obreros

cia

la educaci n

Finalmente resalta la modernidad del art culo 78 al dar importan escolar en adici nala protecci n de las personas pre

incapacitadas
Constituci n de 1933 art culo 78 El Estado fomenta y contribu

escolar ye al sostenimiento de la educaci n pre escuelas para nios retardados o anormales


158

escolar ypost

y de las

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

dentes de ste que comentamos

Los art culos de la Constituci n de 979 que constituyen son los siguientes
Art culo 22 La educaci n

antece

Promueve la

integraci n

nacional

Art culo 25 La educaci n

primaria

en

todas

sus

modalidades
en

es

obligatoria
sus

La educaci n
con

impartida

por el Estado

es

gratuita

todos

niveles

sujeci n

las normas de

ley

En todo
centro

educativo

lugar cuya poblaci n lo reyuiere hay cuando menos arn primario La ley reglamenta la aplicaci n de este pre

cepto Se complementa tiles


In

con

obligaci n

de contribuir

la nutrici n de

los escolares gue carecen de medios econ micos y la de

proporcionarles

Artleulo 26 La erradicaci n del dial del

analfabetismo
con

es

tarea

primor
recursos

Estado

el cual

ci n permanente Se

garantiza cumple progresivamente


a

los adultos el proceso de la educa

aplicaci n

de

financieros y tcnicos cuya cuant a fija el Presupuesto del Sector Pbli co El mensaje anual del Presidente de la Repblica necesariamente con
tiene

informaci n sobre

los resultados de la campaa

contra

el

analfabe

tismo
Art culo 30 El Estada reconoce

ayuda

supervisa
no

la educaci n

privada cooperativa

comunal y

municipal

cro Ningn centro educativo puede ofrecer ferior alos del nivel que le corresponde conforme a ley Toda persona natural o jur dica tiene derecho de fundar sin fines de lucro centros educativos dentro del respeto a los principios constitucionales

tendrn Enes de lu conocimientos de calidad in


que

las culturas nativas as

Art culo 3tF El Estado preserva y estimula las manifestaciones de coma las peculiares y genuinas del na

folklore

cional

el arte

pppular

y la artesan a

159

Art culo 35 E Estado J garantiza el derecho de las comuni


dades

quechua

ci n prinwria

tambin

aymara y dems comunidades nativas en su propio idioma o lengua

recibir educa

La Constituci n de 1979 establec a como


en

obligatoria

s lo la educa

ci n primaria tanto que la de 1993 exige inicial primaria y secunda ria Dos cosas son de resaltar en este cambio en primer lugar la men ci n de la educaci n inicial inexistente
en

la Constituci n de 1979 y

en

segundo lugar obligatorios Estimamos


En materia de

la inclusi n de la educaci n secundaria entre los rangos adecuadas ambas innovaciones

gratuidad
en

de la educaci n estatal la Constituci n de


en

1979 la
ci n

garantizaba

todos los niveles


y

tanto que la de 1993 la esta y la somete a condi alumnos que tengan ren

blece para los niveles


en

inicial primazio

secundario

las universidades
no

pblicas

para

aquellos

tengan recursos para cubrir los costos Esta mo dificaci n corresponde al principio de que el Estado no debe subvencio nar aquien no necesita subvenci n o al que no aprovecha debidamente dimiento adecuado y la subvenci n recibida
El art culo 30 de la Constituci n de 1979 establec a que el Estado

pblicas de Educaci n La ayuda estatal es ms precisa al establecer que con el fin de garantizar la mayor pluralidad de oferta edu cativa para quienes no puedan pagar su educaci n la ley fija el modo de subvencionar la educaci n privada en cualquiera de sus modalidades in cluyendo la comunal y cooperativa Desde luego el reconocimiento y la supervisi n a las que alud a el artfculo 30 de la Constituci n de 1979
reconoce

ayuda

supervisa
en

las formas
a

no

Constituci n de 1993

lo referente

la

tambin estn indicados


ci n de 1993

en

el art culo que comentamos de la Constitu

Ambas Constituciones establecen que el Estado tiene el deber de

promover la creaci n de centros educativos donde sean requeridos La Constituci n de 1979 se refiri exclusivamente a la educaci n primaria
en se

tanto

que la de 1993
se

no

hace
a

que el deber

extiende

especificaci n por lo que debe entender establecer todo tipo de centro educativo del

que

haya

necesidad
la erradicaci n

Tambin ambas Constituciones

se

comprometen

160

del analfabetismo pero las normas establecidas por la Constituci n de 1979 ten n un may r contundencia atestablecer el deber no

siempre

cumplido

en

el

pasado

de que el

Presidente

de la

los resultados de la campaa en su mensaje al norma de este la es deseable en Constituci n mientras el tipo analfabetismo no sido del erradicado sobre todo teniendo en cuenta la haya pa s

Repblica se Congreso Una

refiriera a

globalizaci n

de las relaciones humanas

en

el mundo y la

imperiosa

ne

cesidad del conocimiento para que cada persona pueda progresar en las condiciones actuales
La
menta

norma

de la Constituci n de 1993

segn

la cual el Estado fo

la educaci n

culturales y
mera
en

biling e e intercultural y preserva las manifestaciones ling sticas del pa s puede encontrar antecedente en la pri

parte det art culo 34 de la Constituci n de 1979 para lo cultural y la ltima parte del art culo 35 paza la educaci n biling e aunque es preciso reconocerlo la Constituci n de 1993 es mucho ms precisa Tambin
es

adecuada esta

norma a

las necesidades de la
en

poblaci n parti

cularmente de los grupos minoritarios

materia de cultura

Es de lamentar que no se haya mantenido la norma del art culo 25 de la Constituci n de 1979 en el sentido que los deberes del Estado en

materia de educaci n
a

se

complementan

con la

obligaci n

de contribuir

la nutrici n de los escolares que carecen de medios econ micos y la de proporcionarles tiles Cuando menos en los sectores de extrema po breza que son numerosos en e Per esta obligaci n del Estado debiera existir para

garantizar

que todos tengan acceso adecuado


son

la educaci n

la nutrici n y los tiles escolares Como


este

esenciales para ello

en

el art culo 22 de la Constituci n de

1979

la parte final de

art culo 17 establece que el Estado se entiende que a travs de la educaci n que es de lo que trata esta parte de la Carta promueve la inte

graci n
Anlisis

nacional

exegtico
primera
norma

La

de este art culo establece la

obligatoriedad

de la

educaci n inicial

y secundaria Es un avance como hemos vis to en relaci nala Constituci n anterior por dos razones la primera por que se reconoce la educaci n inicial de trascendental en la

primaria

importancia

161

edu formaci n de la persona la segunda porque fijar como obligatoria la del darle un a la pue caci n secundaria es capacitaci n general impulso los su alto Si educativos blo atravs de un nivel educativo y eje planes

cuci n

adquieren

la calidad

suficiente pondrn

al

pa s

en

una

posibilidad

el conocimiento es ya una expectante de desarrollo social y econ mico ello tal de las armas ms importantes para y importancia crece conforme
avanza

el

conocimiento

lo que ocurrir

velocidades

vertiginosas

en

el

tiempo

por venir hasta el nivel


se

La Fue
un

educaci n
que

secundario ser gratuita

en

e Estado

asunto

discuti

ideologizados del pa s pretend an sectores de la poblaci n a ser otro que marginaz de la educaci n a vastos no tiene una creando explicaci n posible para las condiciones fisura que de progreso Hace bien el Estado necesidad de actuales globalizaci n y en mantener su educaci n gratuita que por lo dems va en consonancia a lo con todos los instrumentos internacionales que hemos citado largo
mente del comentario de esta asistemtica

mucho porque sectores liberales fuerte no iba que se cobrara El efecto

parte

de la Constituci n que

es

el tra

tamiento

a educaci n

En el mbito el deber de
su

universitazio
del Estado
se

la Constituci n relativiza
se

gratuidad
con

otorga

quienes

no

parcialmente puedan sufragar gratuita

educaci n

lo que

anuncia la

posibilidad

de cobrar derechos

acadmicos Hasta

hoy

la educaci n universitaria estatal ha sido

la Tambin para asegurar el acceso de las personas a la educaci n Constituci n se plantea la posibilidad de subvenci nala educaci n pri vada Es una norma atributiva pero no establece el deber de subvenci n

Quedar
La

criterio del Gobierno hacerlo

o no

segn

las circunstancias

obligatoriedad
a

de la educaci n hasta el nivel secundario y

la

necesidad de que nadie n micas obliga

se vea privado de ella por razones sociales y eco la norma que establece el prrafo siguiente la creaci n de centros educativos donde la poblaci n lo requiera Esta es una norma nuestras constituciones como puede verse de los an que tiene arraigo en man tecedentes que preceden a este comentario siempre nuestras Cartas

daron que hubiera una escuela bien donde existiera cierto nmero de po territoriales Ha sido un es en ciertas

bladores

bien

circunscripciones

fuerzo sostenido

lo

largo de

nuestra historia que ms all de sus defi

162

ciencias

ha tenido efectos
en en

personas y perseverarse

positivos enormes en la capacitaci n de las la formaci n de la conciencia y unidad nacional Debe


l

El objetivo de erradicar el analfabetismo existe hace largo tiempo el Per pero todav a persiste un porcentaje de alrededor del 0 de la poblaci n nacional que no sabe leer y escribir El fen meno es ms
en

acentuado

en

las

mujeres

que
es

en

los

varones
en

lo que denota discrimina

ci n por gnero y tambin Sierra Sur

notorio

ciertos

lugares

del Per

como

la

La Constituci n de 1979

obligaba

al Presidente de la
su

referirse No
un

la campaa de alfabetizaci n
se

en

mensaje

anual al

Repblica a Congreso

siempre

hizo por los

presidentes
que
no

instrumento de

presi n

de turno pero era de todas formas estaba mal mantener La tarea de alfa

betizaci n debe

participaci n
s lo
en

esfuerzo conjunto liderado por el Estado pero con de toda la comunidad nacional porque ingresar a siglo
ser un a

XXI sin leer ni el

escribir es estar condenado pa s sino en el mundo

la

marginaci n

total

no

La educaci n biling e e intercultural tambin ha aparecido ya en el tratamiento anterior del fen meno educativo que venimos haciendo y obedece a la necesidad de fortalecer la identidad cultural de las

minor as

tiempo que se viabiliza su incorporaci n Ambos objetivos son igualmente importantes


Sobre la educaci n intercultural y
guez

al

la comunidad nacional

biling e

dice Marisol Rodr

El valor del
es
su

uso

de la

primordial

en

el proceso de

lengua materna en aprendizaje del

la enseanza escolar nio pues representa


con

mundo

nico veh culo de comunicaci n y v nculo establecido antes de su llegada al universo escolar
Todos os conocimientos

el

adquiridos

por el nio

materna

en

la etapa pre escolar representan la base

lengua conceptual me
en su

diante la cual mientos

adquiere

la destreza de elaborar

sus

ideas y pensa

163

sin ha aprendizaje de una segunda lengua desventa la lo en ber desarrollado suficientemente primera pondr ja en el plano cognitivo La

imposici n

del

Las dificultades

no

quedarn

all

En el

plano

afectivo

tam

bin

se

marginaci n

el nio percibir la producirn interferencias pues a la cual es sometida su cultura en perjuicio de la


su

construcci n de

identidad tnica 35

Y aade

luego
ese nuevo ros

La interculturalidad intenta entonces mostrar


tro

del

Per

un

rostro

poliforme
su

multicultural enriquecido
en

au

t nomo que busca afirmar


go fraterno

identidad

la toleracia y el dilo

En otras

palabras

la educaci n intercultural

es

el desarrollo el

intercambio de valores y actitudes necesario para generar


que promueva el
co un

dilogo

positivas que procuren lento pero verdadero proceso de cambio entre el campo y la ciudad entre el blan abajo

marco

y el

cholo

entre los de araba y los de

nuestras

Reconocer respetar y tolerar nuestras diferencias destacando es semejanzas para una convivencia en armon a y paz
en

educar

la interculturalidad

36
diversas manifestaciones cultu

El deber del Estado de rales

preservarlas
as
como

el de promover la integraci n na lo largo de las pginas cional son muy importantes como hemos visto a de sitio en la parte final han tra do hasta aqu pero estn fuera que nos

yling sticas

del

pa s

del art culo 17 porque

se

pierden

entre

muchas

otras

normas

veces

35

RODRIGUEZ VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximncio Lima nes hacia una propuesta educativo para lo realidad peruana

36

CAAAP 1996 p 48 RODRIGUEZ VARGAS Marisol Educaci n intercultural Aproximacio


nes

hacia

una

propuesta educativa paro n realidad peruana Lima

CAAAP 1996 p 50

164

ms

espec ficas

Las
en

disposiciones
un

son

totalmente

r an haber estado

numera aparte que realzara

mtica
Las
este normas

pertinentes pero debe su importancia siste

internacionales han tratado sobre los temas que aborda

art culo

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura les art culo 13
2 Los Estados Partes

en

lograr

el

pleno ejercicio

el presente Pacto de este derecho

reconocen

que

con

objeto

de

La enseanza

primaria

debe

ser

obligatoria

asequible

todos

gratuitamente
b
La enseanza

secundaria

en

sus

diferentes formas incluso la


ser

enseanza secundazia tcnica y profesional debe cerse accesible a todos por cuantos medios sean

generalizada
y
en

y ha

cular por la

implantaci n progresiva

de la

apropiados enseanza gratuita

parti

c La enseanza

dos

sobre la base de la y
en

apropiados za gratuita

superior debe hacerse igualmente accesible a to capacidad de cada uno por cuantos medios sean particular por la implantaci n progresiva de la ensean

d Debe fomentarse o intensificarse en la medida de lo posible la educaci n fundamental para aquellas personas que no hayan recibido 0 terminado el ciclo completo de instrucci n primaria e
en

Se debe

proseguir activamente

el desarrollo del sistema escolar


un

todos los ciclos de la enseanza y

implantar

sistema adecuado de

becas
cente

mejorar

continuamente as condiciones materiales del cuerpo do

La mayorfa de los derechos establecidos


ya
en

en

esta
en

norma

figuraban

otros

textos vistos antes

particularmente

la Constituci n de

1993 Sin
que

embargo los dos ltimos incisos aaden elementos nuevos hay completar con un esfuerzo especial la formaci n de quienes s lo hi
165

cieron

a circuns primaria lo que requerir de un plan nuevo y adaptado los alumnos que no tancias de trabajo y las facilidades econ micas para tienen recursos y quieren estudiar las becas que el Estado deber a brin dar alas personas en la sociedad para seguir sus estudios

El Protocolo adicional
Humanos dice lo
en

la Convenci n Americana sobre Derechos

Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales

siguiente
a

Protocolo adicional
Humanos
en

la Convenci n Americana sobre Derechos

Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales

Art culo 13

3 Los Estados Partes


to

de

lograr
a

el

pleno

el presente Protocolo reconocen que ejercicio del derecho a la educaci n


en

con

obje

La enseanza

primazia

debe

ser

obligatoria

asequible

todos

gratuitamente
b La enseanza secundaria seanza secundazia tcnica y
en

sus

diferentes formas incluso la debe


ser

en

profesional

generalizada
en

y hacerse

todos por cuantos medios sean apropiados y la enseanza gratuita por la implantaci n progresiva de accesible
a c

particular

a superior debe hacerse igualmente accesible to sean cada medios uno cuantos por dos sobre la base de la capacidad de de la ensean la implantaci n progresiva apropiados y en particular por

La enseanza

za

gratuita
d Se deber fomentar
o

intensificar

en

la medida de lo
no

posible
o

la

educaci n bsica para nado el ciclo

aquellas

personas que

hayan

recibido

termi

completo

de instrucci n

primaria

Se debern establecer programas de enseanza diferenciada para los minusvlidos a fin de proporcionar una especialinstrucci n y forma
e

ci n apersonas

con

impedimentos

f sicos

deficiencias mentales

166

Aade el inciso de los

que es

un

reconocimiento at derecho

partic lP

minusvlidos

fin de que

se

pueda

disear sistemas de educaci n

especial

para ellos Como hemos visto antes la

protecci n al impedido

forma parte de la Constituci n Convenci n relativa a la lucha esfera de la enseanza art culo 5
I Los Estados Paztes
contra

las discriminaciones

en

la

en

la presente Convenci n convienen

c En que debe reconocerse a los miembros de las minor as nacio nales el derecho a ejercerlas actividades docentes que les sean propias entre ellas la de establecer y mantener escuelas y segn la pol tica de
cada Estado ma
en

materia de

educaci n emplear

y ensear

su

propio

idio

siempre

y cuando

iEse derecho
de las minor as

ejerza de manera que impida a los miembros comprender la cultura y el idioma del conjunto de la co
no se en

lectividad ytomar partes ran a nacional

sus

actividades

ni que comprometa la sobe

ii El nivel general prescrito iii

de enseanza
o

en

estas

escuelas

no

sea

inferior al nivel

aprobado
a

por las autoridades competentes

La asistencia

tales escuetas

sea

facultativa

El derecho

a una

educaci n pluricultural ratificado

en

esta

norma

ha sido ya analizado antes

Convenio N 169 OIT azt culo 28


1

Siempre

que sea viable deber ensearse


a

los nios de los


o
en

pueblos

interesados
ello no

leer y

escribir en
se

su en

propia lengua ind gena


el grupo
a

la

lengua

que ms comnmente
sea

hable

que pertenezcan Cuando

viable

las autoridades competentes debern celebrar consultas

167

con

esos

canzar este

pueblos con objetivo

miras

la

adopci n

de medidas que

permitan

al

2 Debern tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos

pueblos
de las

tengan la

lenguas oficiales del


3 Debern

oportunidad llegar pa s

de

dominar la

lengua

nacional

una

de los

adoptarse disposiciones para preservar las lenguas ind genas la prctica de las pueblos interesados y promover el desarrollo y

mismas

al tema de la
tan

Estas normas apuntan en el sentido que hemos dado anteriormente la integraci n nacional es

pluriculturalidad ybiling ismo

importante como la preservaci n de las culturas el derecho a la pro mecanis pia identidad etc Una cosa no excluye la otra y pueden crearse adecuadamente mos adecuados para que estos dos objetivos puedan ser

cumplidos
El Convenio 169 de la OIT
trae estas normas

objetivo de la educaci n de los nios de los pueblos interesados deber ser impartirles conocimientos en pie de generales y aptitudes que les ayuden a participar plenamente y la la de comunidad na igualdad en la vida de su propia comunidad y en
Convenio N 169 OIT artfculo 29 Un

cional Convenio N 169 OIT art culo 30


las tradiciones y gobiernos debern adoptar medidas acordes a conocer sus dere a fin de a darles culturas de los pueblos interesados a las posi en lo atae al chos yobligaciones especialmente que trabajo 1 Los

bilidades econ micas


cios sociales y
a

las cuestiones de educaci n y

salud

los servi

los derechos dimanantes del presente Convenio

2 A tal fin deber recurrirse si fuere necesario a traducciones escritas de masas en las lenguas y a la utilizaci n de los medios de comunicaci n de dichos

pueblos protecci n
a

La

las minor as dentro de

una

naci n

significativa

168

mente

ms

grande

que ellas la

conocer

yestimular
minoritarios

que es el caso del Per debe pasar por re propia identidad y relacionarse fluidamente con
a

los dems Estas dos normas colaboran

esclarecer los derechos de los

pueblos

en

estos

contextos

53

Art culo 18 Art culo I8 La educaci n universitaria tiene


nes como fi difusi n cultural la investigaci n cient fi

la

formaci n profesional

la

creaci n intelectual y art stica y la


ca

ytecnol gica El Estado garantiza dra yrechaza laintolerancia


Las universidades
o son

la libertad de cte

promovidas por entidades privadas


las condiciones para autorizar
su

pblicas La ley fija funcionamiento


La universidad y
es

la comunidad de profesores alumnos


en a

graduados Participan

ella los representantes de os

promotores de acuerdo

ley
en su

Cada universidad es aut noma de

rgimen normativo
estatutos
en

gobierno acadmico
se

administrativo y econ mico Las


el

universidades
marco

de la

rigen por sus propios Constituci n y de las leyes

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

La Universidad fue mencionada por peruana de 1823

primera

vez en

la Constituci n

Constitucibn de 1823 art culo 184 Todas las

poblaciones

de la
sean

Repblica

tienen derecho

los establecimientos de instrucci n que

adaptables a sus circunstancias No puede dejar de haber universidades en las capitales de departamento ni escuelas de instrucci n primaria en os lugares ms pequeos la que comprender tambin el catecismo de es y la religi n cat lica y una breve exposici n de las obligaciones mora
civiles

l69

Las otras constituciones que mencionan

la instituci n

son

la de

1967 y la de 1933

Aqu

sus

normas

Constituci n de 1867 art culo 24 Son


enseanza

completamente libres

la

y la fundaci n de Universidades articulo con las restricciones que seala el 22 y bajo las condiciones de moralidad determinadas la ley capacidad y por

primaria

media y

superior

Los miembros de Universidades que

protege

el

la facultad

en

particulares sern admitidos en las Estado requisito que el examen de suficiencia en que pretendan incorporarse
sin otro
en

Antecedentes

la Constituci n de 1979

1979

El art culo que antecede al que comentamos es el siguiente

en

la

Constituci n

de

Art culo 31 La educaci n universitaria tiene


creaci n intelectual y art stica la la formaci

entre

investigaci n cient fica

fines la tecnol gica y


sus en

n profesional

y cultura

Cada universidad es aut noma

acadmico econ mico


El Estado

normativo y administrativo dentro de la

ey

garantiza

la libertad de ctedra y rechaza la intoleran por


o

cia Las universidades


creen

nacen

ley
de

por iniciativa del Estado estatutos

pblicas particulares

Son

Se

privadas segn se rigen por la ley y

por

sus

Las universidades estn constituidas por y estudiantes

sus

profesores graduados

La comunidad y las universidades

se

coordinan

en

la forma gue la

ley

seala

Las universidades otorgan les


a

grados

acadmicos y t tulos profesiona

nwnbre de la Naci

Las dos pero


con

Constituciones

con

matices de diferencia

en

la

expresi n

el mismo

significado general

acogen las

siguientes

normas

170

Los fines de formaci n

profesional

y cultural

la Constituci n

de

1993 aade que las universidades difunden cultura lo que da un matiz importante de proyecci n hacia la socidad y no s lo en el
seno

mismo de a instituci n Tambin la creaci n intelectual Tal


vez

ar

t stica cient fica y

tecnol gica tigaci n yformaci n que cambian de un texto a otro parezcan no es as significados distintos a las normas pero en realidad
nuestro

los verbos

creaci n

inves dar
en

criterio porque en cada una de estas materias de hecho las universidades crean investigan y forman desde que existen hace
poco ms de mil aos No se puede excluir de ninguno de los campos mencionados

ninguna

de las acciones
la intoleran

La declaraci n de la libertad de ctedra y el rechazo

ciaque

son

aspectos complementarios eindispensables

de la

ense

anza universitaria El hecho de que la universidad es la comunidad de alumnos y

profesores

graduados Esta definici n da entidad y contenido institucional a las universidades que as no pertenecen sino a la corporaci n que las las desde siempre
conforma Esta ha sido la forma de

organizar

La distinci n entre universidades

pblicas y privadas segn quien las promueva Sin embargo existe diferencia en la manera de per feccionar su creaci n la Constituci n de 1979 establec a que na
c an por

ley
su

y la de 993 seala que la

ley fija
en

las condiciones para


momento

autorizar
estas

funcionamiento De hecho
es es

el

de escribir

pginas

el CONAFU el que da estas autorizaciones


aut noma
en

La

norma

de que cada universidad

los aspectos

normativo acadmico administrativo y econ mico La Constitu ci n de 1993 establece que tambin son aut nomas en su rgimen
pero consideramos innecesaria esta menci n desde que las autonom as anteriores suponen esta ltima de

gobierno

Las universidades

se

rigen
a

por la

Constituci n
norma

las

leyes

su

pro

pio
que

estatuto lo que da
no

esta

ltima

rango

ley de ley

de

sino de norma

general

de

legislativo aun tercer ranga por debajo del


rango

La Constituci n de 1993 aade el

1979 de que los representantes de los promotores


sidad de acuerdo
a

principio no existente en la de participan en la univer

ley

171

Dos 1993

normas

de la Constituci n

de 1979

no

estn presentes

en

la de

Aquella
nan en

la forma que establece la


se

que establec a que la comunidad y la universidad coordi ley lo que es innecesario en un supone que

texto

constitucional porque

siempre podr
social

la

ley

es

tablecer normas al respecto ya que la esencial de la universidad y

proyecci n

es

funci n

Aquella

universidades

que establec a que los t tulos y grados son dados por las a nombre de la Naci n La eliminaci n de esta dispo
a

sici n de la Constituci n abre paso


que los
o

dos

posibilidades
a

en

la

ley

grados

y t tulos

sigan otorgndose
se

nombre de la

Naci n

que

se

establezca que

otorgan

nombre de cada universidad

pginas sigue vigente la norma de otorgamiento a nombre de la Naci n de los t tulos profesionales de licenciado y sus equivalentes establecida en el art culo 22 de la Ley Universitaria Ley 23733 modificada por el Decreto Legislati
Hasta el momento de escribir estas
vo

739 del 8 de noviembre de

1991

Anlisis

exegtico empieza
estableciendo los fines de la educaci n univer

El art culo

sitaria que
nes

en

sustancia han sido los mismos desde que estas institucio


a

empezaron

funcionaz hace ms de mil aos Son los

siguientes primera

La formaci n

profesional
a

que se realiza de dos formas la

tomando como alumno

quien

no

tiene conocimientos sobre la es

pecialidad ydndole
tuales de la
ca

doncep materia como las habilidades para su aplicaci n prcti la segunda tomando como alumno al profesional ya formado
en

tanto los fundamentos cient ficos y

y actualizndolo
ser una

sus

conocimientos lo que muchas


por el

veces

suele

tarea

de

envergadura

rpido desarrollo que tiene el


en

volumen de conocimiento de la humanidad

la actualidad

La

investigaci n cient fica


a nuevas

que

es

el

trabajo

de hacer avanzar el

conocimiento

travs del anlisis de la realidad y de las y dando matices el


antes

ideas

pro

poniendo explicaciones La investigaci n se realiza mediante


172

inexistentes

trabajo

intelectual y

metodol gico riguroso Los mtodos de trabajo intelectual se han desarrollado significativamente en los ltimos cuatro siglos y si guen produciendo no s lo conocimientos sino mejores mtodos de trabajo La Universidad es uno de los principales recintos en los que esta acumulaci n intelectual se produce
La

investigaci n tecnol gica consiste en el desarrollo de nuevas aplicaciones de los conocimientos existentes el establecimiento de nuevos mtodos de trabajo la mejora de los materiales de los pro cedimientos de las mquinas y herramientas la creaci n de nuevos instrumentos prcticos etc La tecnolog a no tiene que ver con el mayor conocimiento de la realidad cosa que corresponde a la cien cia sino con la aplicaci n con la praxis de dichos conocimientos La investigaci n tecnol gica se hace en muchos lugares La Uni versidad participa de ese esfuerzo comn
La creaci n intelectual y

art stica

es

la apertura de la

imaginaci n
o

el desarrollo de las habilidades de las personas combinando cimientos


con sus

cono

sentimientos y valores tales ms distintas

como

la belleza

la
no

bondad
son

en

significaciones
para ella

Las universidades
o

las nicas que realizan creaci n intelectual


un

art stica

pero s

constituyen

sitio

privilegiado
es un

La difusi n cultural para


con su

compromiso

que la Universidad tiene

entre las personas que la componen el conocimiento y la creaci n que los miembros de la comunidad universitaria realizan y tambin la que puede recogerse de todos los aportes de la humanidad Dentro de la actividad uni versitaria existe lo que se denomina proyecci n social que es la

sociedad buscando esparcir

vinculaci n
ga
un

entre

Universidad y sociedad La difusi n cultural dentro de ella

jue

papel privilegiado

El art culo contina diciendo que el Estado

garantiza
ms

la libertad de

ctedra y rechaza la intolerancia Son dos conceptos estrechamente vin culados entre s aunque la libertad de ctedra la simple tolerancia La libertad de ctedra universitario consistente
es

comprehensiva

que

es

un

principio

de la

en

que dentro de los

organizaci n del trabajo marcos conceptuales y


173

metodol gicos existentes en el plan de estudios de una determinada disci plina el profesor que se hace cargo de ella tiene autonom a de criterio de sus alumnos para determinar qu incorpora al proceso de aprendizaje c mo lo hacindose de los consiguientemente responsable y incorpora
efectos que tales elecciones tengan
La libertad de ctedra

no

significa

total
es

autarqu a
parte
de

del
un

determinar el conter do de

su

curso porque

profesor para plan mayor de

enseanza al que tiene que someterse Lo que pretende es que nadie de termine lo que se ensea en el aula salvo el propio profesor Se supone

mejor de s y aportar la mejor combi naci n de conceptos y metodolog a que es precisamente uno de los ele mentos que mantiene en la vanguardia a la formaci n que da la Universi dad Contribuye a a permanente creatividad en la actividad de aprendiza
que de esta manera l

pondr

lo

je profesor de las injerencias tanto de las autoridades universitarias como de los propios alumnos en la de terminaci n del curso Menos an de las autoridades pblicas El profe sor no puede ser sometido a la intolerancia de estos u otros grupos Al propio tiempo el profesor debe ser tolerante con las discrepancias que las autoridades y los alumnos tengan frente a sus propuestas de aprendi zaje tanto fuera como dentro del aula En especial la tolerancia del pro
La libertad de ctedra protege al fesor dentro del aula aceptar las preguntas los argumentos y las ideas distintas de los alumnos y discutirlas permite un mejor proceso de apren

dizaje

de ellos y

un

mayor

enriquecimiento

mutuo

profesor y protecci n a los alumnos son dos signifi cados complementarios del concepto de tolerancia o lo que es lo mismo rechazo de la intolerancia Esta forma de legislar en doble negaci n no es correcta Se deber a afirmar lo positivo antes que negar lo que es rechazable As se generan menos problemas de comprensi n de la nor
Protecci n al
ma

misma

Establece el art culo que las universidades son promovidas por en tidades privadas o pblicas y que la ley fija las condiciones para autori
zar su

funcionamiento
De esta manera

segn

la

Constituci n

las universidades deben

ser

174

autorizadas

funcionar y sern privadas

pblicas segn

sean

promovi

das por

una

entidad

hom loga

des han sido dictadas tablece el

Las normas para la autorizaci n del funcionamiento de universida en la Ley 26439 del 21 de Enero de 1995 que es

Consejo
a

Nacional para la Autorizaci n de Funcionamiento de


por
ex

Universidades

CONAFU integrado
las
normas

rectores

de universidades los

siguiendo procedimientos predeterminados analizan tos proyectos de nuevas universidades y van procediendo a dar las primeras aprobaciones o desestiman la idea Este procedimiento ha sustituido a aquel que se sigui hasta la daci n de esta ley que consist a en la creaci n de la Universidad por Ley del Congreso procedimiento que se prest a una serie de arbitrariedades en a creaci n
de universidades
en

que de acuerdo

all establecidas y

los ltimos treinta aos

en

el Pen

bajo comentario establece que la universidad es la co profesores alumnos y graduados y que participan en ella los representantes de los promotores segn establezca la ley
munidad de La universidad ha sido as
sores

El art culo

definida

como

una

comunidad de

profe

alumnos y graduados Esta es la organizaci n tradicional de la Uni versidad y la que reconoce la Constituci n en el Per Tradicionalmente

Ley Universitaria vigente as lo establece es esta comunidad la que toma las decisiones institucionales de acuerdo a una organizaci n prede terminada Dentro de dicha organizaci n participan los representantes de
y la los promotores

Este concepto

no

ha sido claramente definido


se

en

la

existente
en una

pero

siempre

ha dicho que ellos


a

son

quienes

ponen

legislaci n capital
tome

universidad y tienen derecho

parte de las decisiones que

embargo el 8 de noviembre de 1996 se promulg el Decreto Legislativo 882 Ley de Promoci n de la Inversi n en la Educaci n que abarca a todo tipo de Instituciones Educativas Particulares entre ellas a
las universidades

Sin

Su art culo 2 dice

Decreto

Legislativo 882

art culo 2

Toda

persona natural

jur

175

dica tiene el derecho


en

la libre iniciativa

la educaci n Este derecho

privada para realizar actividades comprende los de fundar promover con


con
o

ducir y

gestionaz

Instituciones Educativas Particulares

sin finali

dad lucrativa

pazticula generadas a iniciativa de particulares como tambin de entida des pblicas dado el caso pero ello no est regulado por esta ley y ten drn o no finalidad lucrativa En otras palabras la ley permite crear uni
res

De esta manera en adelante las instituciones educativas

sern

versidades

con

finalidad lucrativa
sern empresas

Evidentemente dichas universidades

empresarial segn el art culo 882 y como garant a ala inversi n madas por el propietario
forma
Decreto

4 del mismo Decreto

podrn tener Legislativo

la decisiones definitorias sern to

legislativo 882
una

art culo 5 La persona natural


con

propietaria

de

Instituci n Educativa Particular

generales de los planes de estudio as como organizaci n de las instituciones educativas formulados administra su fun por el Estado establece conduce organiza gestiona y a enunciativo cionamiento incluyendo t tulo meramente
lineamientos

jur dica sujeci n a los a los requisitos


o

m nimos de la

Su l nea institucional dentro del respeto

establecidos
ne

en

a los principios y valores la Constituci n considerando que la Educaci n tie

como

finalidad el desarrollo

mueve el conocimiento el

integral de la persona humana pro aprendizaje y la prctica de las humani trabajo y


fomenta la solidazidad

dades la ciencia la tcnica las artes la educaci n f sica y el de porte prepara para la vida y el

La

de cada
ci

duraci n metodolog a y sistema pedag gico del plan curricular per odo de estudios cuyo contenido contemplar la forma n moral y cultural tica y c vica y la enseanza de la Constitu

ci n y de los derechos humanos

La Educaci n

nal

la difusi n

Universitaria tiene como fines la formaci n profesio cultural la creaci n intelectual y art stica y la in

vestigaci n

cient fica y

tecnol gica

176

c d e f

Los sistemas de evaluaci n y control de los estudiantes

La

direcci n organizaci n administraci n

y funciones del centro

Los de

reg menes econ mico pensiones y de becas


filiales sucursales

de selecci n de

ingresos disciplinario
a

Las

sedes

anexos

con

que cuenta de acuerdo

la normatividad

espec fica
docentes y

g
h i

El

rgimen

de

sus

trabajadores administrativos
o

Su fusi n transformaci n escisi n disoluci n


Los dems asuntos relativos
a

liquidaci n

la

direcci n organizaci n adminis

traci n

yfuncionamiento

de la Instituci n Educativa Particular

En las Instituciones Educativas Particulares de Nivel Universi

Reglamento Interno de cada una establece la mo participaci n de la Comunidad Universitaria conformada por profesores alumnos y graduados El Estatuto o Reglamento Interno debe permitir la participaci n de la Comunidad Universitaria en los asuntos re lacionados al rgimen acadmico de investigaci n y de proyecci n so
tario
o

el Estatuto

el

dalidad de

cial

asignaci n de atribuciones dentro de estas particulares pues mientras en la Constituci n las decisiones se toman por la comunidad universitaria con participaci n de los promotores aqu en la ley las toman los promotores con participa
instituciones educativas
ci n de la comunidad universitaria La inconstitucionalidad
mente
es

Este art culo invierte la

formal

evidente

Pero ms an
muestra
en

una

rpida

revisi n de los incisos del art culo 5


son

que todas las decisiones acadmicas

particular

las referentes al

plan

de estudios y

entregadas a los dueos a la metodolog a de tra

bajo inciso b inciso c


Esta

y los sistemas de evaluaci n y control de os estudiantes

ley

ha dado vuelta al texto constitucional y


este

en

nuestro

crite

rio

muestra

en

punto

una

inconstitucionalidad manifiesta Es cierto

177

que

siempre

ser

posible

que

un

grupo

privado

de

cualquier

naturaleza

pida

autorizaci n y funde la
toma

una

universidad pero

nalmente hablando tendr que versitaria anza


en

participaz

grupo constitucio dentro de la Comunidad Uni


ese ense

de decisiones Si bien otras instituciones de

pueden

tener

una

organizaci n

diferente la de las universidades

est ya constitucionalizada y no puede ser cambiada sino con una refor ma constitucional En nuestra opini n dsde luego esa reforma no debe hacerse

Nuestra cr tica al Decreto derar que


es

Legislativo

882

va a

inadecuado dar Finalidades lucrativas


es

ms all hasta consi una universidad que

por definici n ci n social Es


una

una

instituci n de enseanza
que hacer

universidad

de servicios

posible alguien pueda especialmente en un pa s que necesita enorme cantidad educativos pero se perder el verdadero sentido universita
a

investigaci n y proyec negocio estableciendo

rio

que

es

el servicio al conocimiento y

la formaci n de las personas

versidad

La parte final del art culo que comentamos establece que la Uni es aut noma en su normativo de gobierno acadmico

rgimen

administrativo y econ mico En la medida que la universidad nidad de


recae en

es

la

comu

profesores

alumnos y

graduados

es

evidente que la autonom a

dicha comunidad

El concepto de autonom a universitaria

es

aclaraci n
tema

Ren Ortiz ha elaborado

una

tesis de

muy discutido y merece Mag ster dedicada al

de la matr cula universitaria como instituci n

jur dica

pero ha he

cho

un

largo

anlisis de los elementos

propios

de la definici n de Uni

versidad Sobre autonom a universitaria dice


Conforme al que nas de a

pensamiento
con

poca
se

la obra

kantiana

quizs simplifiquemos
como seres

exceso

tiene que todas las perso

racionales
de
ser una

realizan actos voluntarios y todo acto

de voluntad

requiere existencia pudiendo


sea

ley

imperativo
o

ante

la raz n para

su

aut noma
un

heter noma dicha


de s mismo
o

ley segn

el de

propio
una

ser

actuante

legislador

provenga la

ley

fuente

lador de s mismo paso entender c mo

legislativa ajena al actor Este carcter de legis indispensable pero no suficiente para racionales los seres pueden ser radicalmente li

178

bres es el que
tos
como

el

se populaziz jur dico 37

extendindose

muchos

otros

mbi

El argumento de s mismo es
en

es

t picamente

individualista y liberal el

efecto
tuvo
se

el concepto de libertad que

legislador primar luego del

siglo
de que

XVIII

en

la cultura occidental La
una

origen medieval
en

situaci n

Universidad que es instituci n particular desde sus or genes ya

privilegios y autonom as a ins poder del rey ten an sin para organizarse Vinculamos ciudad con universidad porque muchas de stas dieron lugar a ciudades a su al rededor de manera que la experiencia universitaria original fue urbana por antonomasia aunque de poblado pequeo
tituciones ociudades

la Edad Media

sol a dar ciertos

importantes embargo una amplia libertad

que sometidas al

De

manera

que las universidades

no

ganaron

nunca

la libertad de

autogobernarse
Cuando
meno

porque

llega

el

modalidades siempre la tuvieron individualismo libertario y un poco ms arde el fen

bajo

diversas

de las personas transitado de ser yan

niendo las mismas

jur dicas es muy posible que las universidades ha corporaciones a ser personas jur dicas pero mante caracter sticas de autogobierno que tuvieron desde sus
no

or genes Para ellas el individualismo liberal consagraci n de una forma de ser Dice Ortiz
La

debe haber sido sino la

acepci n

mbito de la moralidad humana

kantiana de autonom a ha sido proyectada del e individualmente humana por

naturaleza al de las instituciones y al de las relaciones interinsti tucionales de suerte que se entienda por autonom a la de darse
nor a

s mismo la

legislaci n

independencia ejemplo 38

de otros

capacidad regule con mayor o me poderes superiores como e Estado por


que le

37

ORTIZ CABALLERO Ren L a matr cula universitaria contrato priva do pacto administrativo Lima tesis para optar el grado acadmico de

Mag ster 38

en

Derecho

con

menci n

en

Derecho Civil PUCP 1995

Cap 1

19 PP 18 ORTIZ CABALLERO Ren L a matr cula universitaria contrato priva do pacto administrativo Lima tesis para optar el grado acadmico de

Mag ster
p
19

en

Derecho

con

menci n

en

Derecho Civil PUCP 1995

Cap I

179

Corresponde
rece con

como vemos

el concepto de autonom a que

aqu

apa

propias propias

el que ten a ya la universidad corporativa medieval de darse sus normas En realidad bajo nuevos ropajes la Universidad sigui
era una

siendo lo que

entidad aut noma

en

el sentido que

se

daba sus

normas

La

Ley 23733 Ley

Universitaria

vigente

establece sus propias dis

posiciones

sobre las universidades y la autonom a dice

Ley 23733
des
se

art culo 4 La autonom a inherente


con

las Universida de la

blica

ejerce eimplica

de conformidad los derechos

la Constituci n y las

leyes

Rep

siguientes

b
c

Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con l Organizaz su sistema acadmico econ mico y administrativo
Administrar
sus sus

bienes y rentas elaborar

su

presupuesto y aplicar
la

fondos

con

la

responsabilidad

que

impone

ley autorregulaci n
el sistema acad

Puede

verse

que los dos bsica que


es

primeros

incisos son de

aprobar

su norma

el Estatuto y

organizar

mico econ mico


institucionales De
de

y administrativo Es decir son as normas bsicas entre ellas el sistema acadmico es fundamental por
en

la trascendencia que tiene


ma ser

la actividad universitaria y

en

su

raz n mis

El inciso de

tiene ms bien que


es

ver con su

autonom a funcional y

ejercicio

sos

La Universidad

sino el

no maneja sus recur siempre los manej y este inciso por tanto no es complemento indispensable de la capacidad de autoregulaci n

nadie

verdaderamente aut nomo si

para decir que la instituci n

es

efectivamente aut noma

to

parte la Asamblea nacional de Rectores present de Ley de bases de las universidades y caracterizaba as
Por
su

un a

proyec

la aut no

m a

de

su

Art culo 2 La Universidad tiene autonom a para el cumplimiento misi n fines y objetivos y la ejerce dentro de la Constituci n y las
Esta autonom a
se

leyes

expresa

en

las

siguientes

libertades

180

Libertad normativa para

aprobar

su estatuto

y las dems

normas

reglamentarias
b

que la

rigen
para estructurar

Libertad de

gobierno

organizar

y conducir la ins

tituci n universitaria Libertad acadmica para

crear modificar o suprimir facultades y los curr culos y los programas de investigaci n carreras aprobar determinar el modo de acceder a los estudios superiores as como

requisitos o exigencias en los estudios y las aptitudes que deben adquiridas para optar los grados acadmicos y los t tulos profe es definir las calificaciones o mritos que debe poseer quien siona
los
ser

pretenda iniciarse
d

progresar

en

la carrera docente

Libertad administrativa para


considere

adoptar

los sistemas de

gesti n

que

adecuados

nombrar y remover al

personal

de la Univer

para el

sidad ydisponer los rganos de producci n cumplimiento de sus fines

y servicios necesarios

Libertad econ mica para administrar y disponer de su patrimonio y para determinar las formas de generar y aplicar los recursos que
financien
su

sin perjuicio funcionamiento


el modo
en

Estado
con sus

o a

las entidades financieras

del derecho que asiste al privadas de evaluar de acuerdo

normas

que han sido administrados sus apor

tes

un concepto de autonom a universitaria que varios aspectos la libertad normativa que es precisamente la de dictarse sus propias normas la libertad de gobierno que es consustan

Las rectores tienen

comprende
cial
a

la anterior y
a sus

significa organizar
misi n de ensear
e

su

propio

sistema de conducci n y
es la que corresponde la libertad administrati

elegir
va

autoridades
a su

la libertad acadmica que

investigar operativamente y que tambin es muy im portante porque de nada vale tener todas las otras capacidades de deci si n si no se puede finalmente hacer cumplir sus conclusiones porque no se tiene poder de dirigir la marcha institucional y el quehacer de las personas que trabajan all y finalmente la libertad econ mica que es la que permite asignar de mejor manera los recursos para cumplir las finali
que le

estrictamente

permita

conducirse

dades ytareas establecidas

181

Nos parece que esta

universitaria ha estado excelentemente

operacionalizaci n del concepto autonom a trabajada y la compartimos


en

Tradicionalmente universitarios

se

ha identificado

espec ficamente

hablando la idea de autonom a

ciertos sectores sociales y con la de

extraterritorialidad de los locales universitarios Los rectores hacen una clara diferencia entre ambos al establecer en el art culo 3 de su proyecto Art culo 3 El domicilio universitario inviolable y est consti

es

tuido por todos los inmuebles que ocupa la Universidad para el cumpli miento de sus fines La Polic a Nacional s lo puede ingresar en l por

judicial o a petici n expresa del Rector quien daz cuenta inme diata al Consejo Universitario salvo el caso de flagrante delito o peligro inminente de su perpetraci n En el caso de que a Universidad desarrolle
mandato
sus

actividades

en

puede ejercer vigilancia institucional y garantizar el


Como

ciudad universitaria o campus la Polic a Nacional sobre sus v as para resguardar el patrimonio

orden y la

seguridad
a

de las personas

puede

verse los rectores dan

los locales universitarios

un se

rgimen bsicamente igual del puede ingresar en l por mandato judicial o a petici n expresa La de salvo casos de delito un campos corresponde vigilancia funci n de vigilancia de la polic a en lugares abiertos al pblico
Sobre el
tema

al de la inviolabilidad del domicilio s lo

rector
a

toda

de los locales universitarios hubo dos

normas

distin al

tas dictadas por el Poder

Ejecutivo

y eI

Congreso

en

la

poca previa

golpe pancia

de Estado del 5 de Abril de 1992 y que fueron parte de la discre a prop sito del conjunto de disposiciones entre ambos

rganos

que deb a establecerse para combatir el terrorismo

El Poder

Ejecutivo

dict

el Decreto

Legislativo

726 del 08 de

no

viembre de 1991 cuyo art culo 1


Decreto la

dijo
art culo IModif

Legislativo 726

Ley

23733 el mismo que tendr el texto

quese siguiente

el art culo 8 de

Art culo 8 El recinto y los locales universitarios s lo dos para el cumplimiento de sus fines propios y te de la respectiva autoridad universitaria

son

utiliza

dependen

exclusivamen

182

Previa autorizaci n del Ministro de

Defensa
a

del

Interior

de los

Comandos Militares

Policiales

en

su

caso las Fuerzas Armadas y la

Polic a Nacional del Per


la paz y el orden

podrn ingresar
o

cuando tomen conocimiento que elementos

os locales universitarios grupos terroristas perturben

interno respetando

la autonom a Acadmica y Admi

nistrativa de dichos centros de estudios

Cuatro
vos

meses

emitidos por el

despus al revisaz varios de estos decretos legislati Ejecutivo en ejercicio de funci n delegada el Con
25416 del 12 de
marzo

greso

aprob

la

Ley

de 1992 cuyo art culo nico

mand
Art culo nico

do por el art culo 1 del Decreto


nos

Sustityase el art culo 8 de la ley 23733 modifica Legislativo 726 en los siguientes trmi

Art culo 8 Los locales universitarios

constituyen

domicilio

institucional y Salvo
dicial al

en

consecuencia
de

son

inviolables

en caso

flagrante

delito

peligro

traci n la Polic a Nacional s lo puede ingresar


o apetici n expresa Consejo Univers tar o

en

inminente de su perpe ellos por mandato ju dar


cuenta

del Rector de

laque

ese

inmediata

E campus universitario forma parte de la estructura urbana y la Polic a Nacional puede ejercer vigilancia en l para resguardar el patri monio universitario y prevenir la comisi n de delitos En las la

zonas

declaradas

en

estado de

emergencia

el

presidente

de
en

Repblica puede disponer la intervenci n

de las Fuerzas Armadas

los locales universitazios Las acciones


el
a que se refiere el presente art culo de la libertad de ctedra

no

comprometen

ejercicio
La

ley qued
antes

en

medio entre la
se

las

reglas
los

existentes

extrema del Ejecutivo y la reconoc a inviolabilidad de domicilio sal

posici n

vo en

lugares bajo

estado de

la Libertad de ctedra El

emergencia y siempre hab a que respetar conjunto en aquellas circunstancias result su


183

ficientemente arm nico y coherente


les

con

las

disposiciones

constituciona

Cuando finalmente el art culo que comentamos establece que las universidades se rigen por sus propios estatutos dentro del marco de la Constituci n y las leyes hemos estado tratando
no

est sino definiendo a autonom a de laque

En los instrumentos internacionales hemos encontrado la

siguiente

disposici n aplicable

las universidades

El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu rales dice

aPacto Internacional de Derechos

Econ micos Sociales

y Cultura

les art culo 13

2 Los Estados Paztes

en

el presente Pacto reconocen que

con

objeto

de

lograr
c

el

pleno ejercicio

de este derecho

superior debe hacerse igualmente accesible a todos capacidad de cada uno por cuantos medios sean en particulaz por la implantaci n progresiva de la en apropiados y seanza gratuita
La enseanza sobre la base de la

igualdad de oportunidades es esencial en la educaci n universi taria por la alta especializaci n que da y que requiere personas con voca ci n ycalidades para el trabajo intelectal En esto no debe ser definitoria la capacidad de pago del buen alumno sino su formaci n El Pacto habla de implantaci n progresiva de la enseanza gratuita En estos tiempos no se transita por dicho camino pero s ser a deseable que el Es tado cumpliendo esta disposici n que es exigible dentro del Per como norma jur dica estableciese sistemas de becas dirigidos a los propios alumnos que no cuentan con capacidad econ mica adecuada para seguir sus estudios superiores
184

La

54

Art culo 19

universidades institutos superiores y dems conforme a la legislaci n en la materia gozan de inafectaci n de todo impuesto directo e indirec to que afecte los bienes actividades y servicios propios de su fina lidad educativa y cultural En materia de aranceles de importa ci n puede establecerse un rgimen especial de afectaci n para
centros educativos constituidos

Artfculo 79 Las

determinados bienes
Las donaciones y exoneraci n y

becas

con

fines
en

educativos

gozarn

de

l mites que
La

fije

beneficios la ley

tributarios

la forma y dentro de los

ley

establece los mecanismos de fiscalizaci

que

se

sujetan

las mencionadas
nes

instituciones

as

como

os

requisitos

y condicio

que deben

cumplir los

centros culturales que por

excepci n

puedan

gozar de los mismos

beneficios privadas
que generen

Para las instituciones educativas

ingresos

que por ley sean calificados como utilidades la aplicaci n del impuesto a la renta

puede establecerse

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La

norma es

de la Constituci n de 1979 que antecede al art culo que la

comentamos

siguiente

Art culo 32 Las universidades y los centros educativos y cultura

les estn exonerados de todo tributo creado


ce

por

crearse

La

ley

estable

est mulos tributarios y de otra ndole para favorecer las donaciones y aportes en favor de las universidades y centros educativos y culturales

Una diferencia fundamental ha sido establecida

en

materia de

exen

ci n la Constituci n de 1979 lo hac a de todo tributo en lo que inclu a impuestos contribuciones y tasas segn las definiciones establecidas en
tanto que la Constituci n de 1993 s lo
a exonera

de
su

impuestos

que afecten

los bienes actividades y servicios

propios

de

finalidad educativa y

185

cultural El tratamiento de la Constituci n de 1993


no

es

ms

restringido

al

declarar la inafectaci n por contribuciones y tasas

Otra d ferencia

importante

es

que la Constituci n de 1979


en

se

refe

r a indistintamente alos centros educativos y culturales

tanto

que el

art culo 19 de la Constituci n de 1993 des institutos superiores y dems


me a

se

refiere s lo

Las universida

centros

educativos constituidos
en

confor

la

legislaci n
a

de la materia y s lo
se

la parte final del

penltimo

prrafo autoriza
centros

que

culturales por

requisitos excepci n puedan gozar prev


la

establezca

y condiciones para que los de los mismos beneficios

La Constituci n de 1993

especial

de afectaci n

en

aranceles de

posibilidad importaci n
en

de establecer que

rgimen

bajo

la Constitu

ci n de 1979 tambin estaban incluidos

la exenci n
las
es

Ambas Constituciones

permiten

tratamiento tributazio

especial
casos

donaciones que reciban las universidades En el momento de escribir


tas

pginas

no

existe tratamiento

alguno especial
a

para estos

La Constituci n de 1993

diferencia de la de 1979 seala que la

ley

norme

los mecanismos de fiscalizaci n

respectivos

Finalmente en la medida que se ha establecido la posibilidad de los centros educativos tengan fines lucrativos ver tratamiento del ar que t culo 15 de la Constituci n de 1993 el ltimo prrafo del art culo 19 de
la Constituci n de 1993
a

prev que pueda aplicarse el impuesto a la renta las rentas calificadas como utilidades que produzcan las instituciones privadas
Esta

educativas

de 1979 desde que sus normas carec an de fines lucrativos

posibilidad no estaba abierta en la Constituci n preve an que las instituciones educativas

Anlisis
El
a

exegtico primer prrafo


del art culo declara la inafectaci n de

impuestos

los bienes actividades y servicios

cultural de las

propios de la universidades institutos superiores y


a

finalidad educativa y dems centros educa

tivos constituidos de acuerdo

la

ley
decir que
estas

La inafectaci n

equivale

instituciones

no

estn

186

obligadas

a pagar impuesto alguno que grave las actividades y bienes alados Para ellas el impuesto no existe

se

Los

impuestos

estn definidos

en

el

C digo

Tributario de la si

guiente manera C digo


Este
Para estos

Tributario NORMA II
las relaciones

AMBITO DE APLICACION

C digo rige

efectos el trmino

jur dicas originadas por genrico tributo comprende

los tributos

Impuesto prestaci n

Es el tributo cuyo directa


en

favor del

cumplimiento no origina una contra contribuyente por parte del Estado

Nuevamente

aqu

el Decreto

Legislativo
art culo

882 comete una abierta

inconstitucionalidad al

16 la inafectaci n de las derogaz una exoneraci n sujeta a plazo hasta el Universidades sustituyndola por ao 2 es distinta 000 que figura excluyente y que la que establece la Constituci n en la disposici n que comentamos Por consiguiente cree mos que aqu hay una inconstitucionalidad en el Decreto Legislativo 882 debiera ser que corregida
en su

Tambin la Constituci n faculta al Estado

dictar

un

rgimen

es

pecial
nes

de aranceles para las

Durante

largo tiempo

importaciones incluida la vigencia

que realicen

estas

institucio

de la Constituci n de
a

1993

eI Estado ha dado exoneraci n de aranceles

las universidades

Dice la Constituci n que estos beneficios bienes actividades y servicios de la Universidad Esto debe

se

producen

en

favor de

propios

de la finalidad educativa y cultural


como

ser

entendido

todo lo que

coadyuva

al

trabajo educativo y cultural de la Universidad En este sentido el trata miento tributario favorable debe producirse sobre los ingresos que la
Universidad destine
a

sus

fines Si ella hace


en sus

un

contrato

con

alguna
o

insti
estar

tuci n y el dinero lo invierte inafecto porque


ral

propias finalidades deber


a

contribuye

directamente

la actividad educativa

cultu

187

Hay quienes sostienen que cuando las universidades reclaman por el derecho de inafectaci n que tienen en la Constituci n y que borra el Decreto Legislativo 882 estn buscando privilegios con la connotaci n
de que esto
es

arbitrario Pero la

norma

de exenci n para las universida

des viene de a Constituci n de 1979 y tiene ya decenios de aplicaci


en

n
el

el Per estando por lo dems

legitimada

en

multitud de

pa ses

en

mundo Por za
en caso

consiguiente cuando se reclama un asunto de esta naturale alguno se est pidiendo privilegios ileg timos Ms bien se se aplique una norma constitucional que amenaza ser vulnera que exige da por el Estado que es el primero que debe cumplir la Constituci n
El

segundo prrafo

establece que las donaciones y becas

con

fines

educativos tendrn exoneraciones y beneficios tributarios segn fije la ley En realidad estos beneficios fueron eliminados en todo lo sustantivo
a

partir

de 1992 El Per y
no en

es

uno

de los pocos

derogado

ha sustituido por otra

mejor

donaciones

favor de las universidades Si

pa ses del mundo que ha pol tica de beneficio de esta situaci n persiste los
la

alt simos costos que tiene la

tecnolog a moderna que se debe poner en la maquinarias para ensear con alta calidad harn o bien que las universidades no se renueven tecnol gicamente oque lo hagan a un costo prohibitivo para los alumnos que as sern escogidos por su ca pacidad de pago y no por su capacidad intelectual
boratorios yotras

pol tica se reabra en trminos razonables y con un sistema de supervisi n adecuado para evitar abusos pero volver a dar la posibilidad de que las universidades
Es
en

nuestro

criterio muy

importante

que esta

capten donaciones de la sociedad Los mecanismos de fiscalizaci n que habr de establecerse sobre
las universidades tienen que prever que cisi n No
se

garantice
de

su

autonom a de de
a

sici n de

hay libros
su

que olvidar que


o

en

instituciones distintas

ella

la

adqui
su

de material

pedag gico
una

multimedia puede
son

ser con

siderado

un

lujo

innecesario En

universidad

esenciales para

presente
En

futuro

definitiva

el sistema de fiscalizaci n para las universidades ten

dr a que ser un cuerpo especial que tenga la habilidad suficiente para en tender los detalles de las cuentas y decisiones de una universidad pero tambin
con

el conocimiento institucional suficiente

como

para

no

hacer

188

un

sistema de control que


e

instituci n de enseanza

condiga investigaci n
no se

con

la naturaleza misma de

una

A estos beneficios tambin

podrn

someterse si el Estado lo consi


sean

dera

pertinente

los centros culturales que

seleccionados

excepcio

nalmente

Concluye

el art culo estableciendo la

posibilidad

de gravar las utili

dades de las instituciones educativas privadas Esta norma tendr a que ser excluida cuando se trate de los casos previstos en el primer prrafo de
este ral de la

art culo pues todo lo que coadyuve Universidad est inafecto


Sin

la finalidad educativa y cultu

embargo

si
es

una

instituci n educativa tiene fines de lucro y dis

tribuye
con un se

utilidades

evidente que deber estar


Sin

gravada probablemente
en ese

rgimen tributario
tendr que pagar

distinto al de las dems empresas pero


notar

caso

tos detalles han sido totalmente


vo

que es impuestos embargo hay que alto en el Decreto pasados por Legislati taxonom a adecuada de las universidades del

882 pa s

que

no

hace

una

55

Art culo 20
Art culo 20 Los
nes

aut nomas

ley

seala los

colegios profesionales son institucio personalidad de derecho pblico La casos en que la colegiaci n es obligato
con

ria

Antecedentes
No hubo

en

las Constituciones de 1823

1933

en

las Constituciones que tratamos

en

esta

parte menci n

expresa de los Colegios profesionales S lo en el segundo prrafo de la Constituci n de 1920 podr a encontrarse una remota relaci n con ellos Constituci n de 1920 art culo 46 La Naci n de

garantiza

la libertad

trabajo pudiendo ejercerse


no se

libremente todo oficio industria


a

si n que

oponga

ala

moral

la salud ni

la

o profe seguridad pblica

189

La para
su

ley determinar las profesiones liberales ejercicio las condiciones para obtenerlo y

que

requieran

t tulo

las autoridades que

han de

expedirlo

Antecedentes en la Constituci n de 1979


La de la Constituci n de 1979 la

norma

precedente

es

siguiente

mas con

y las

colegios profesionales son instituciones aut no pblico La ley establece su constituci n personer a rentas para su funcionamiento
Art culo 33 Los de derecho Es

obligatoria

universitarias que

colegiaci n seala la ley

la

para e

ejercicio

de las

profesiones

Las dos Constituciones coinciden


cas

en

otorgar

estas tres

caracter sti

alos

colegios profesionales

Institucionalidad aut noma


Personer a
normas

jur dica

de Derecho Pblico Por concordancia


con

con

otras

jur dico y particularmente C digo Civil Que la ley establecer cules carreras profesionales colegiaci n obligatoria
del sistema

e art culo 76

del

deben

ser

de

La del

diferencia
de

nuevamente debida

las orientaciones neoliberales

constituyente
tanto

1993 consiste

en

que la Constituci n de 1979 esta

blec a que la
en

ley indicar a

las rentas de funcionamiento de los

Colegios

los que la Constituci n de 1993 calla al respecto De hecho en ltimos aos se ha retirado a los colegios profesionales ciertos privile
en sus

gios que ten an profesionales de


Anlisis

la

captaci n

de tasas por la

prestaci n

de servicios

agremiados

exegtico

ocurre que las profesiones y los oficios se que en el pasado ten an sus las autoreguladas corporaciones sus secretos sus formas de ingreso y su estructura in patrones propios terna de jerarqu as Inclusive se acomodaban en barcios paza compartir el

Desde la Edad Media


en

agrupen

190

mismo

espacio
su

Muchas

veces

recib an
a

privilegios
a

de los monarcas

cambio de dad
a

lealtad Esto conven a


y daba

ambas partes p rque daba la


corona

legitimi

la

corporaci n

ingresos

tributarios

Los

colegios profesionales

de que trata este art culo son

una

espe

cie de herencia de aquellas corporaciones transformados por los cambios experimentados en la estructura del Estado moderno que desde luego no acepta instituciones

cuando
en a

menos

privadas completamente aut nomas legislativo en todos los aspectos que hemos

de

su

poder

mencionado

prrafo anterior El concepto de soberan a desarrollado por Bodino siglo XVI dio al Estado un poder absoluto al interior de la or ganizaci n pol tica y dentro de ella no fue posible que subsistieran las corporaciones en la forma que tuvieron durante la Edad Media
fines del El art culo establece que los
nes

el

aut nomas Si bien

hay

variaciones

colegios profesionales en la organizaci n

son

institucio
la

de los diferen

colegios en muchos casos debidas a las caracter sticas mismas de profesi n hay tambin ciertos rasgos comunes que podemos describir
tes

primer lugar los colegios profesionales determinan aut noma requisitos para el ingreso de nuevos miembros No pueden es tablecer normas que prohiban el ingreso de nuevos profesionales pero s pueden pedirles calificaciones especiales o inclusive pasar exmenes propios del ejercicio profesional En algunos casos se exige ejercicio prctico de las tareas profesionales por un cierto tiempo bajo un supervi sor ya incorporado al Colegio Otras veces el colegio se reserva el dere cho de considerar si un diploma profesional emitido por una universidad cumple o no los requisitos establecidos para la profesi n
mente

En

los

En

segundo lugar

el

Colegio

se

organiza

mismo

dndose la

y reglas pertinentes Para ello tendr estatutos y internos Si bien las estructuras internas reglamentos variar mucho de instituci n a la demo pueden instituci n
estructura

de funcionamiento que estime

crtica de los miembros

es

una

caracter stica

participaci n siempre presente en ciertas


generalmente

decisiones y en la nominaci n de las autoridades nadas mesa directiva presidida por un Decano En tercer
mente

denomi

lugar
un

atravs de

colegio norma el ejercicio profesional principal c digo de tica profesional que l mismo aprueba y
191

el

mediante el
sus

recurso a

comisiones

especializadas
veces se

en

revisar la conducta de

miembros En la sociedad muchas

siones de tica los

profesional suelen ser profesionales en los casos extremos


en en

considera que estas comi estriles porque s lo sancionan a


Es
un

deben revisar bin de


su

funci n

no

s lo del servicio
como

rol

la sociedad

garantes

problema que los colegios sus apremiados sino tam de la profesi n que les com
a

pete

lugar las autoridades elegidas de cada colegio represen profesi n y sus profesionales ante todo tipo de autoridades En este sentido pueden emitir pronunciamientos yhacer sugerencias en re presentaci n de la orden Inclusive segn el art culo 107 de la Constitu ci n ejercen el derecho de iniciativa legislativa en Las materias que les son propias
En cuarto la
tan
a

sus

Finalmente los colegios prestan servicios del ms diverso tipo a afiliados desde contrataci n de seguros y protecci n en casos de
al

amenaza

ejercicio profesional

hasta la

provisi n

de locales de

esparci

miento
Dice la Constituci n que los

lidad de derecho

pblico

En el

colegios profesionales tienen pa s existen dos grandes gneros


que
es un

persona de orga
o

nizaci n institucional

uno

privado

el acuerdo de personas

insti
o

tuciones
una ne

privadas

para conformar

ente

generalmente

una

asociaci n

del acuerdo s lo tie empresa En este caso la instituci n emergente el alcance que le dan las voluntades privadas que la conforman natu
marcos

ralmente dentro de los


La otra

de las

leyes

las per derecho de sonas ingresan a la instituci n que inclusive tienen decisi n al interior de ella pero que la legislaci n da a dicha instituci n una fun
es

la forma de Derecho

pblico

que

significa que

ci n social de inters por los afiliados El


sea

pblico que no puede ser cuestionada requisito evidente de carcter formal

ni modificada
para que esto

posible es que se dicte una ley de creaci n de dicha instituci n con personalidad de Derecho pblico y eso es precisamente lo que manda el art culo 76 del C digo Civil cuando dice La persona jur dica de dere cho pblico interno se rige por la ley de su creaci n
Cada colegio

profesional

en

efecto tiene

su

propia ley

de creaci n

192

A pesar de

sus

antiguas

vinculaciones
tan

con

ciones de sus y tempornea no profesiones

carcter sticas

ha encontrado

una

autrquicas mejor forma de organizar

los gremios y corpora todav a la sociedad con y

regulaz

las

La Constituci n establece que las los que la

colegiaci n
se

es

obligatoria

para

leyes mandarn su ejercicio


se

ciertos

casos en

Como

sabe las

pr fesiones

universitarias

cursan

en

las uni

versidades las que tambin conducen al t tulo


es

aut nomamente

establecen los

requisitos que

profesional profesional Sin embargo a veces por la naturaleza misma del dicha profesi n es conveniente que la persona est identifica da por un colegio de especialistas que certifica que ella efectivamente pertenece al grupo de dichos profesionales Son muchos los casos pero es t pico que esto suceda en las profesiones liberales clsicas mdicos in genieros yabogados En el Per estos tres son colegios de antigua data y significativos en el contexto social aunque existen varios otros
acadmicamente

Cuando ste fue ya obtenido la persona

obligatoria para el ejercicio profesional profesional y le da un documento nor malmente un carnet que lo identifica como miembro y le permite traba jar Si alguien debe estar colegiado no lo est y ejercita la profesi n co mete un delito Dice el C digo Penal
es

Cuando la

colegiaci n

el

colegio respectivo inscribe

al

que sin reunir los ser

C digo Penal art culo 363 El que con falso t tulo o el titulado requisitos legales ejerce profesi n que los requiera reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor

de cuatro aos

En este caso la conducta ne los

tipificada

ser la del titulado que


estar

no re

requisitos legales

uno

de los cuales ser

colegiado

porque

as lo mande la ley

colegios profesionales estn organizados con base regional Arequipa etc La organizaci n puede tener que ver con la distribuci n de territorios entre departamentos o por otros procedi mientos de divisi n del territorio semejantes por ejemplo los distritos judiciales para los casos de los Colegios de Abogados Hasta hace pocos
Lima
193

En el Per los

exig a estar colegiado en cada uno de los cole el gios correspondfa ejercitar funciones Por ejemplo en en Lima caso de los abogados si una persona ten a asuntos que trabajar y el Callao deb a inscribirse en los dos colegios de abogados respecti
aos al

profesional
los que le

se

le

en

vos

Sin embargo el Gobierno dict

el Decreto

Ley 25873

del 24 de

noviembre de 1992 cuyo art culo 1 estableci

Ley 25873 art culo l A partir de la vigencia del presen te Decreto Ley el libre ejercicio de las profesiones universitarias libera les en todo el territorio nacional exigir s lo la inscripci n en uno de los
Decreto

Colegios Departamentales de la Profesi n correspondiente en consecuen cia bastar la presentaci n de la acreditaci n que otorgue e respectivo Colegio Departamental
De manera que to
en un en en

la actualidad basta que el

s lo

colegio

de la

Repblica

para que

profesional est inscri pueda ejercitar su profe


una norma

si n

todo el territorio nacional Es estimamos

correcta

56

Art culo 21

yacimientos y restos arqueol gicos construcciones monumentos lugares documentos bi bliogrficos y de archivo objetos art sticos y testimonios
Art culo 27 Los

de valor hist rico expresamente declarados bienes cultu

rales yprovisionalmente los que se presumen como ta les son patrimonio cultural de la Naci n independiente
mente de
su

condici n de

propiedad privada

pblica

Estn protegidos por el Estado


La

ley garantiza

la

propiedad
la

de dicho

patrimonio
en

Fomenta

conforme a ley

participaci n privada

la

conservaci n restauraci n exhibici n y difusi n del mismo as como su restituci n al pa s cuando hubiere
sido nal

ilegalmente trasladado fuera

del territorio nacio

194

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Fue

en

rencia a

patrimonio

la Constituci n de 1933 que encontramos la primera refe cultural de a Naci n

Constituci n de 1933 art culo 82 Los t sticos ehist ricos estn


Antecedentes

tesoros

arqueol gicos

ar

bajo

la

salvaguarda

del Estado

en

la Constituci n de 1979

La mentario

norma es

de la Constituci n de 1979 que antecede

sta

bajo

co

la

siguiente
restos

Art culo 36 Los yacimientos y


nes

arqueol gicos

construccio

monumentos

objetos

clarador tado La tuci n

patrimonio ley regula su conservaci n restauraci n

art sticos y testimonios de valor hist rico de cultural de la Naci n estn bajo el amparo del Es mantenimiento y resti

La las

primera parte

del art culo 2

bajo

comentario

es

coincidente

con

normas

1993

hay

que contiene el art culo 36 an cuando en la Constituci n de algunos detalles adicionales que vale la pena anotar

En la enumeraci n inicial se aade

los

lugares

documentos biblio
ser

grficos y de archivo como bienes susceptibles de rales Es una incorporaci n adecuada


Protege
tambin
tambin
no a

bienes cultu

s lo

los bienes ya declarados


se

como

culturales

sino Es

los que

presume

como

tales de

manera

provisional

una norma

correcta
es

Aclara que dicha

protecci n
y

independiente
ser

de

su

condici n de

propiedad privada
Aade todo el

pblica

lo que debe

as

neoliberal de los redactores de la Estado sino


en

los

segundo prrafo que concorde con el esp ritu Constituci n descansa no s lo en el agentes privados para la protecci n de los bienes cul

turales Las normas

principales

que

se

ha aadido

son

Se garantiza la vado
se

propiedad

del

patrimonio

cultural

aunque

sea

pri

entiende

195

Se estimula la

participaci n privada

en

todos los asuntos que

con

ciernen al mantenimiento y difusi n del

patrimonio

cultural

Se establece norma expresa que estimula la restituci n de los bie nes culturales al pa s cuando se hallen en el exterior Es nueva mente debe
una

medida acertada y por la gran


en

riqueza cultural

del Per

figurar

la Constituci n

Anlisis

exeg co tipos
de normas

El art culo establece dos referida


a

la enumeraci n de lo que
otra

puede
a

ser

cultural de la Naci n y la
Estado

referida

la

primer prrafo una patrimonio protecci n que le brinda el


en su

considerado

La enumeraci n constitucional

no

est claramente elaborada Por

ejemplo
muestra

muchos restos

arqueol gicos
se

son

lugares

monumentos

Esto

que los conceptos

entremezclan

De otro

lado

no

todo lo que

pueda

ser

incluido

en

dicha clasifica sido decla


cosa

ci n
rado

es

patrimonio

cultural sino solamente


bien

aquello

que

haya
es

expresamente
La

cultural

y lo que se presuma que

tal

Ley 24047 del 03 de Enero de 1985 que ha tenido varias modi ficaciones es la Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la
Naci n En ella
mente
se a

detallan estas

disposiciones
son

Sus normas ms concreta las

aplicables

lo que venimos tratando

siguientes

Ley 24047

art culo l El Patrimonio Cultural de la Naci n est

bajo el ampazo del Estado y de la Comunidad Nacional cuyos miembros estn en la obligaci n de cooperar a su conservaci n
El Patrimonio Cultural de la Naci n est constituido por los bienes culturales que
son

testimonio de creaci n humana material

inmaterial

expresamente declarados como tales por su importancia art stica cient fi ca hist rica o tcnica Las creaciones de la naturaleza pueden ser objeto
de

igual declraci ro
La

importancia
se

de fondo del establecimiento del


en

ral de la Naci n

halla declarada

el

patrimonio cultu segundo prrafo de este art culo

196

son

testimonio de la creatividad humana y tienen


o

importancia art stica


importante
no

cient fica hist rica


cido en la
norma es

tcnica Un azgumento muy

estable

sados
es

que constituyen la obra de nuestros antepa dan testimonio de lo que que fuimos de d nde vinimos y que ello para

tambin

importante

mismos Constituir el

explicaz nuestra historia y patrimonio cultural de


nuestro

para entendernos a nosotros la Naci n es honrar nuestro

pasado

y construir

mejor

futuro

La Constituci n seala que

no

s lo forman del
se

patrimonio

cultural
ar

de la Naci n los bienes declarados sino los que t culo 2 de la

presumen tales El

Ley

desarrolla este concepto

aLey 24047
do y de
como

art culo 2 Se presume que tienen la condici n de


de las

bienes culturales los bienes muebles

propiedad privada
de la

propiedad del Esta pocas prehispnica y virreinal as


e

inmuebles de

aquellos
en

repblica

que tengan la

importancia

indicada

en

el

art culo anterior Dichos bienes enumerados

cualquiera

fuere su

propietario

son

los

los art culos 1 y 4 del Convenio 1972 UNESCO y art cu los 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976

presunci n se confirma por la declaraci n formal e individuali a pedido de interesado por el rgano competente del Esta do respecto a su carcter cultural y se extingue por la certificaci n por
zaci n hecha el mismo

La

organismo

en

sentido contrario
los derechos tuitivos

S lo el Estado

ejerce

originados

por la pre

sunci n del bien cultural


Una el

presunci n
el
se

como a

sta

en

Derecho quiere
se

decir que el bien

ser considerado cultural

menos

lo

es

segn

segundo prrafo

establezca certificaci n que no del art culo que acabamos de citaz Por el
que
enton

contrario si
ces

extiende el certificado de bien de carcter cultural


de tener efecto porque ya

la

presunci n deja

hay
as

declaraci n formal
como la

Las certificaciones las certificaciones ello


se

en uno u es

otro

sentido

extinci n de

otorgadas

funci n exclusiva del Estado peruano A

refiere el

prrafo

final cuando dice que s lo el

Estado ejerce

los

derechos tuitivos all indicados

197

Finalmente

es

la

propia Ley

24047

modificada
es

en

ley

26576 del 12 de Enero de 1996 la que hace

una

esta parte por la enumeraci n ms

tcnica que la Dice

propia

Constituci n sobre lo que

no es

bien cultural

Ley 24047 1 Inmuebles


a Los sitios

art culo 4 Son bienes culturales

arqueol gicos

b c

Los edificios y dems construcciones de valor art stico cient fi


co

Los

hist rico tcnico y conjuntos y ambientes de construcciones urbanos

rurales

que tengan valor cultural aunque estn constituidos por bienes de diversa antig edad y destino La condici n de bien inmueble del Patrimonio Cultural de la Na

ci n ser inscrita de oficio


la

uso

Propiedad correspondientes
La

Inmueble
en

partida correspondiente consignando las restricciones y


en caso

la

del

Registro

de

limitaciones de

cada

protecci n
en

de los bienes inmuebles los aires y el


marco

comprende
circundante

subsuelo

que

se

asientan

en

el suelo y la exten

si n tcnicamente necesaria para cada

caso

Muebles

Muebles

restos

y dems

cosas

que siendo de condici n

paleontol gicos objetos documentos libros jur dica mobiliaria tienen ade
en

ms las caracter sticas y mritos sealados

el art culo 1

Finalmente el art culo 14 de la Ley 24047 tambin modificado


por la

Ley 26576

establece las

bienes que constituyen

reglas de disposici n y registro patrimonio cultural de la Naci n Dice

de los

pa s los bienes culturales as como de traslado de propiedad pueden objeto de un inmueble decla de las con partes integrantes ubicaci n excepci n rado bien cultural o de las piezas de un conjunto de bienes que tienen vinculaci n entre s o integran colecciones registradas en el rgano com del Instituto Nacional de Cul petente que requiere la autorizaci n previa
Ley 24047
ser

art culo 14 Dentro del

de transferencia de

tura

198

Los restos vertebrados

paleontol gicos y extinguidos no pueden

en ser

especial

los f siles

osamentas de

comercializados

siguiente parte del art culo constitucional se establece que la ley garantiza la propiedad privada o pblica se entiende de los bienes que integran el patrimonio cultural de la Naci n Como puede verse de las disposiciones anteriores esa propiedad est sujeta a ciertas restriccio nes sobre todo de disposici n Sin embargo no es extrao que en algu nos mbitos la ley ponga normas o cargas adicionales al derecho de pro piedad porque se ejerce dentro de los l mites de la ley como indica el propio art culo 70 de la Constituci n En este caso por Io dems los l mites impuestos son completamente razonables en nuestro entender
Finalmente
y concorde con

En ta

tituci n autoriza la

esp ritu pazticipaci n privada en


su

liberal y

privatista

la Cons

el mantenimiento del

patri

monio cultural de la Naci n

particularmente
el de disfrute la
a

reconociendo el derecho de cambio de la inversi n que de los bienes que

propiedad
sea

probablemente
y tambin

necesaria
un

promoviendo

repatriaci n

hayan
tienen

sido trasladados fuera del territorio nacional que por lo crecido nmero

dems

Si las
rentes

normas

que
un

regulan
ser

detalladamente estos aspectos


la sin duda

son

cohe

vada

ydeterminan aqu establecida puede

control flexible pero

efectivo participaci n pri benfica sobre todo por las li


tazea

mitaciones presupuestales del Estado para afrontar la

57

Art culo 22

Art culo 22 El

trabajo

es un un

base de bienestar social y


persona

deber y un derecho Es medio de realizaci n de la

Antecedentes
La

en

la Constituci n de 1979

norma

antecedente de la Constituci n de 1979

es

la

siguiente

Art culo 42 El Estado

reconoce

al

trabajo

como

riqueza

EL

trabajo

es un

derecho y

un

deber social

fuente principal de la Corresponde al Es


199

fado promover las condiciones econ micas y sociales que eliminen la po a los habitantes de la Repblica la oportuni breza yaseguren por

igual

dad de

una

ocupaci n til

y que os
sus

subempleo

en

cualquiera

de

protejan contra el desempleo manifestaciones


establece que el n

y el

En ambas Constituciones
un

se

trabajo

es

un

deber y

derecho Sin

embargo

la Constituci n de 979 con


en

una no

visi n ms s lo como

socializante daba al derecho

trabajo una ubicaci personal sino tambin como un humano en su conjunto

la sociedad

elemento de progreso del grupo

La Constituci n de 1993 lo focaliza y seala


en

trminos

ponde

al

esp ritu

neoliberal

generales que es imperante en

la realizaci n de la persona base del bienestar social Corres


en

el

constituyente
la referencia al

La Constituci n de 1993 al

propio tiempo elimina

trabajo
to

como

fuente

sista de la mayor a que

principal aprob

de la

riqueza

Ricardo Marcenaro congre

la Constituci n dice respecto de este pun

Se ha eliminado de la Constituci n considerar al


como

trabajo

principal de la riqueza Es evidente que dicho con cepto responde a ideolog as pol ticas vigentes en 1979 Desde aquella poca hasta la actualidad se han producido important simos
fuente

cambios

en

eI mundo que determinaron la derrota del marxismo y

de las comentes materialistas

La doctrina moderna considera que

no es

necesario sealar

en

la Constituci n que e trabajo es fuente principal de la riqueza por cuanto el trabajo es fundamentalmente fuente del bienestar socia y

medio de realizaci n de la persona Esta


nista que busca rescatar mediante el tantes del ser humano 39

es

una

perspectiva

huma

trabajo

los valores ms

impor

39

MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en a A editores 1995 p 49 Lima Cultural Cuzco S

nueva

Constituci n

200

Anlisis

exegtico

en

El trabajo ya hab a sido establecido derecho a trabajar libremente el inciso 15 del aztfculo 2 de la Constituci n Aqu se dice que es un
un

deber y

derecho

Existe
porque el

primer lugar trabajo es la fuente


en

el derecho de de

lo necesario para vivir Como

trabajaz y ello es importante ingresos que permite a la persona tener dice la segunda parte de este mismo art
un

culo

el

trabajo

es

base del bienestar social y

medio de realizaci n de

la persona

A travs del lo que le

trabajo

la persona obtiene

permite
en

desarrollazse libremente sin ataduras ni


su

de terceros

lo esencial de

vida

independencia econ mica dependencias Adems trabajando desarrolla sus


su

propias
yor a
aporte

habilidades y en muchos casos de las actividades laborales se

capacidad

creativa En la

ma un

puede

cuando menos hacer

propio

la calidad de la labor realizada

El trabajo es tambin un deber en primer lugar porque el indivi duo debe desarrollarse y obtener lo necesario para vivir por s mismo en la medida que le sea posible Pero en segundo lugar el trabajo es un de ber porque la sociedad
en su

poder
nadie

sobrevivir

primero
un

conjunto depende del trabajo de todos para progresar despus Una sociedad en la que
a

trabaja

est condenada

morir En realidad dentro de cada grupo


de conocimientos y habilidades que
su

humano existe
se conservan acervo no

siempre

conjunto
su

como

parte de

cultura y de

desarrollo intelectual Este

es

sino

trabajo

acumulado que pasa de


en

generaci n

en

genera

ci n

ycondiciona

la forma

que dicha sociedad vive

Esta reflexi n

es

tanto ms

importante contemporneamente

cuan

do el conocimiento y las habilidades son consideradas de todas maneras uno de os activos ms preciosos de una sociedad para progresar en el mundo

integrado

global
es un

que vivimos deber el sentido que quien no trabaja es pe s es pero exigible por medios indi
o

trabajo no

en

nado osancionado

inmediatamente

rectos la tributaci n y ciertos beneficios ciedad pueden ser recortados y muchas

derechos existentes

en

so a

veces

efectivamente lo

son

quienes

no

trabajan
20

Inclusive los instrumentos internacionales expresan que existen


ciertas labores de solidaridad que ello
se

pueden

ser

exigidas

todos sin que

con

violente la libertad de las personas

si bien no existe una medida lo dice Marcenaro de el sistema trabajar jur dico y la vida misma pre obligaci n jur dica sentan ciertas tendencias que favorecen al ciudadano que trabaja 40
En cierta El reconocimiento de este derecho y deber de

trabajar

debe

ser ne

el deber que tiene constitucionalmente complementado el Estado de promover el empleo segn el art culo 58 de la Constitu

cesariamente

con

ci n
El derecho ha sido

trabajo

como

recogido

en

los tratados interna

cionales La Declaraci n Universal de Derechos Humanos establece

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 23

l Toda persona tiene derecho al

trabajo

la libre elecci n de

su

traba

jo

acondiciones
el

equitativas

y satisfactorias de

trabajo

la

protecci n

contra

desempleo

que notar que la Declaraci n considera importante no s lo el derecho individual a trabajo y al trabajo libre sino tambin las condicio

Hay

nes en

las que ste

se

Para la Declaraci n stos

presta y adems la protecci n contra el desempleo no son derechos independientes uno del otro

forman parte del mismo concepto


El Pacto Internacional de Derechos rales dice

Econ micos Sociales

y Cultu

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura

les art culo

40

MARCENARO FRERS Ricardo El Trabajo en la Nueva Constituci n A editares 1995 p 44 Lima Cultural Cuzco S

202

l Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a traba jar que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganazse la vida mediante
un

marn medidas adecuadas para

trabajo libremente escogido garantizar este derecho

aceptado

y to

adoptar cada uno de los Estados Paz lograz la plena efectividad de este derecho deber figurarla orientaci n y formaci n tcnicoprofesional la prepara ci n de programas normas y tcnicas encaminadas a conseguir un desa rrollo econ mico social y cultural constante y la ocupaci n plena y pro ductiva en condiciones que garanticen las libertades pol ticas y econ mi
tes
en

2 Entre las med das que habr de el presente Pacto para

cas

fundamentales de la persona humana


El

primer prrafo
se

establece los mismos

derechos

en

sustancia
un

que

la Declaraci n Universal antes citada Sin muy

embargo

aade

elemento

importante
La

empleo gundo prrafo


Tambin

deber tomar medidas adecuadas para garantizar el responsabilidad es de los gobiernos como es evidente del se

se

establece la vinculaci n entre la formaci n del

trabaja

dor
te

la

pol tica

de desarrollo y las libertades


se

pol ticas

y econ micas fun

damentales No para

trata

s lo de esto

ltimo

lograrlo tambin

tiene que haber

las personas y otra de desarrollo para capacidad de crear nueva riqueza En realidad neraque genere la meta ms llamado
a

luego es importan pol tica de capacitaci n de garantizar que la sociedad est en


una

que desde

es

un

que la sociedad del

nueva

riqueza

partir

se organice de tal ma pleno empleo o del logro de

cercana a

Las normas americanas sobre derechos humanos tambin

se

han

ocupado

del derecho al

trabajo
Hombre dig
las oportu

Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del art culo XIV Toda persona tiene derecho al y aseguir libremente su vocaci nidades existentes de empleo
nas

trabajo
lo

en

condiciones

en

cuanto

permitan

Toda persona que

trabaja

tiene derecho de recibir

una remunera

203

ci n que en relaci n

con

su

capacidad
su

vida conveniente para s misma y

y destreza e asegure familia

un

nivel de

La Declaraci n Americana hace la el derecho al


un

indispensable
una

vinculaci n

entre

remuneraci n que asegure trabajo nivel de vida adecuado La Declaraci n cuida de establecer tambin
a

y el derecho

recibir

una

vinculaci n

entre

capacidad

y destreza y remuneraci n cosa por de

ms evidente

Por otra parte aade lo

siguiete

Declaraci n Americana de os Derechos y Deberes del Hombre


art culo XXXVII Toda persona tiene el deber de

trabajar
para

dentro de
su

su

capacidad
cia
o en

posibilidades

fin de obtener los

recursos

subsisten

beneficio de la comunidad

La Declaraci n establece que el deber de

siones
a

como

ya hemos comentado
con

antes

de la obtenci n de los medios para la la comunidad el aporte

trabajar tiene dos dimen permitir una vida digna a partir propia subsistencia y beneneficiar
al bienestar colectivo

personal
a

El Protocolo Adicional Humanos tablece


en

la Convenci n Americana sobre Derechos


es

Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales

Protocolo adicional
Humanos t culo 6
en

la Convenci n Americana sobre Derechos


ar

Materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales

l Toda persona tiene derecho a de obtener los medios para llevar

trabajo
una

el cual

incluye
o

la

oportunidad
a

desempeo

de una actividad l cita

digna libremente escogida


a

vida

y decorosa

travs del

aceptada

2 Los Estados Partes ticen

se

comprometen

adoptar
en

las medidas que garan

plena
del

efectividad al derecho al
a

trabajo

especial

las referidas al

logro

proyectos de
destinados bin
a

pleno empleo capacitaci n tcnico profesional particularmente aquellos


los minusvlidos Los Estados Partes y afortalecer programas que
se

la orientaci n vocacional y al desarrollo de

comprometen
a una

tam

aejecutar

coadyuven

adecuada

204

atenci n familiar encaminados efectiva

que la

posibilidad

de

ejercer

el derecho al

mujer pueda trabajo


son

contar

con una

Los elementos que aporta esta declaraci n La orientaci n vocacional lo que colaborar tanto
a

importantes

la

ligada a la bsqueda del pleno empleo posibilidad de trabajaz como de elegir

libremente el

trabajo

El desarrollo de proyectos de

capacitaci n en materia laboral con minusvlidos que como hemos visto anteriormente son un grupo humano que recibe protecci n especial tanto de la Consti tuci n como de los tratados
nfasis
en

La

exigencia de programas de atenci n familiar para que pueda ejercer efectivamente su derecho al trabajo Esto es
minantes
mente

la

mujer

muy im

portante porque por las condiciones materiales y culturales predo


la cuando hay responsabilidad para con perjudicada en el trabajo es la mujer
es

los

hijos general

Finalmente
ferente
laboral

importante

destcar el Convenio 169 de la

OIT

re

apoblaciones

minoritazias que establece lo

siguiente

para materia

Convenio 1 N 69 OIT art culo 20


1 Los y
en

gobiernos
a

debern
con

adoptar

en

el mazco de

su

legislaci n

nacional

cooperaci n
los
en

los

pueblos interesados
a

medidas

gazantizar

trabajadores pertenecientes

esos

especiales para pueblos una protecci n

materia de contrataci n y condiciones de eficaz empleo en la medida en que no estn protegidos eficazmente por la legislaci n aplicable a los

trabajadores
Es
estos como

en

general
que busca

una

norma
en

garantizar

el

trabajo

de los miembros de
no

condiciones adecuadas que generalmente minor as dentro de un contexto social ms amplio

pueblos

tienen

58

Art culo 23

Art culo 23 El

objeto de

atenci n

trabajo en sus diversas modalidades es prioritaria del Estado el cual protege


205

especialmente
do que

la

madre

al menor de edad y al

impedi

trabajan

El Estado promueve condiciones para el progreso social de fomento y econ mico en especial mediante pol ticas

del

empleo productivo y

de educaci n para el

trabajo

Ninguna relaci n laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la

dignidad del trabajador


Nadie est sin
su

obligado

prestar trabajo

sin retribuci n

libre consentimiento H

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933
del art culo 2

La libertad de inciso

trabajo

ya comentada
en

prop sito

15 apareci

tempranamente

nuestras

Constituciones Pero las


vinculadas al
ar

normas

t culo

protectivas del trabajador demoraron ms Las bajo comentario pueden rastrearse a partir de la

Constituci n de

1920 Constituci n de 1920 art culo 22 No hay ni


vos en

la

Repblica

Nadie

podr

ser

obligado

prestar

puede haber escla trabajo sin su li


no reconoce

bre consentimiento y sin la debida retribuci n La ni

ley

pacto

imposici n alguna

que

prive

de la libertad individual

ganizaci n general
t as
en

Constituci n de 1920 art culo 47 El Estado legislar sobre la or del trabajo industrial y sobre las garan y la

seguridad

l de la vida de la salud y de la

higiene trabajo
y los salarios m

La

ley fijar

las condiciones mximas del


con

nimos en relaci n condiciones y

la edad el sexo la naturaleza de las labores y las necesidades de las diversas regiones del pa s la indemnizaci n de los accidentes del
en

Es

obligatoria
se

trabajo

en

las

industrias y

har efectiva

la forma que las

leyes determinen

206

Y las normas ci n de 1933

protectivas

continan

su

desarrollo

con

la Constitu

Constituci n de 1933 art culo 44 Es


en

el contrato de
o

trabajo

que

restrinja

el

prohibida toda estipulaci n ejercicio de los derechos civiles

pol ticos

sociales

legislar sobre la or trabajo industrial y sobre las ga rant as en l de la vida la salud y la higiene La ley fijar las condicio nes mximas de trabajo la indemnizaci n por tiempo de servicios presta ganizaci n general
y las

Constituci n de

1933

art culo 46 El Estado del

seguridades

dos ypor

accidentes

as

como

los salarios m nimos

en

relaci n

con

la

edad el sexo la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del pa s
Constituci n de 1933 art culo 55 A nadie puede prestar trabajo personal sin buci n
su

obligarse

libre consentimiento y sin la debida retri

Constituci n de 1933 art culo 76 En cada


por lo
menos una

departamento

habr

escuela de orientaci n industrial

Constituci n de 1933 art culo 77 El Estado fomenta la ensean


za

tcnica de los obreros

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos

precedentes

en

la Constituci n de 1979

son

los si

guientes
Art culo 42 El Estado de la
reconoce

trabajo

como

fuente principal

derecho y un deber socia trabajo Corresponde al Estado promover las condiciones econ micas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la la
es un

riyueza

El

Repblica

oportunidad de una ocupaci n til y yue lns protejan contra el pleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones
En toda relaci n laboral

desem

queda prohibida cualquier

condici n que

impida

el

ejercicio
o

de los derechos constitucionales de los


su

trabajadores

que desconozca

rebaje

dignidad
207

El el

trabajo

en sus

diversas modalidades

es

Estado

sin discriminaci n

alguna

y dentro de

objeto de protecci n por un rgimen de igualdad

de trato

A nadie puede obligarse a prestar trabajo consentimiento y sin la debida retribuci n

personal

sin

su

libre

Art culo 44
no

La

ley establece
en

normas

para el
o

trabajo

noctur

ypara el que

se

realiza

condiciones insalubres
menores

peligrosas

De

termina las condiciones de

trabajo de

mujeres

Art culo 45 La dre

ley

determina las medidas de protecci

la

ma

trabajadora
Con
una en

orientaci n

ideol gica

ms de bienestar y de

protecci n

la Constituci n de 1979 y ms orientada hacia la igualdad de las personas y la regulaci n del Estado la de 1993 ambas Constitucio en estas normas los nes aspectos del trabajo del Estado

protegen

siguientes

Que

es

deber del Estado dar atenci n

la

problemtica

del

trabajo
em

para las personas en la sociedad al Que es deber del Estado promover condiciones de fomento

pleo
Que
en

la relaci n laboral
est

derechos constitucionales ni disminuir la

Que nadie Que

sentimiento

obligado a ysin retribuci


menor

ejercicio de los trabajador dignidad sin su libre con prestar trabajo personal
no
se

puede

limitar el

del

n
a una

la madre y el

tienen derecho

protecci n especial

La Constituci n de 1993 camente como

en

este
a

art culo ha mencionado espec fi


los

trabajadores protegidos

impedidos

Anlisis

exegtico
maneras

La prioritaziamente al trabajo de varias esta Constitu en constan protectivas que primera es ci n desarrollndolas legislativamente ycumplindolas yhacindolas el empleo en los trmi cumplir Otra muy importante es promoviendo El Estado atiende

dictando las medidas

nos

misma Carta Otra que seala el art culo 58 de la

es

reforzando la

208

formaci n

profesional

y para el

trabajo

que est

obligado segn

el art

culo 14 de la Constituci n

Una parte
este

art culo y que

importante de esa protecci n puede describirse as


a

es

tambin la que establece

Debe proteger

la madre que

trabaja

Esto normalmente supone las

m nimas del descanso pre y post natal de obligatorie dad de facilitar la lactancia de los nios en el trabajo y de garant a

seguridades
contra el

despido por raz

n de maternidad

En este

sentido la Convenci n
contra

sobre la eliminaci n de todas las la

formas de discriminaci n

mujer establece

Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n contra la mujer art culo 11
1 Los Estados Partes

adoptarn
en

todas las medidas

eliminaz la discriminaci n contra la

mujer

en

la esfera del

fin de asegurar

la

mujer

condiciones de

apropiadas para empleo a igualdad con los

hombres los mismos derechos


2 A fin de

impedir
o

la discriminaci n

contra

la

mujer

por razones

de matrimonio cho

atrabajar

maternidad y asegurar la efectividad de su dere los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para

pena de sanciones el despido por motivo de licencia de maternidad y la discriminaci n en los embarazo sobre la base del estado civil despidos

Prohibir bajo
o

Implantar

la licencia de maternidad

con

sueldo

pagado
del

con

prestaciones sociales comparables sin prdida previo la antig edad o los beneficios sociales
c

empleo

Alentar el suministro de los servicios sociales d apoyo nece sarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para
con

la familia
en

con

las

participaci n

la vida

responsabilidades del trabajo y pblica especialmente mediante


una

la el

fomento de la creaci n y desarrollo de destinados al cuidado de los nios

red de servicios

209

el protecci n especial a la mujer durante embazazo en se los tipos de trabajos que haya probado puedan resultar per judiciales paza ella Prestar

El texto de esta Convenci n


mo

contiene
a

como

hemos dicho e m ni

de derechos que
se

corresponde

a madre como

trabajadora

que

fundamenta

cualquier
ste

las necesidades que ella y el nio tienen en circunstancia durante los primeros tiempos de vida de
en

menor de edad que trabaja La Convenci n sobre los nio ha establecido lo siguiente al respecto derechos del

Protecci n al

Convenci n sobre los derechos del nio art culo 32


1 Los Estados Partes reconocen el derecho del nio
a

estar

prote
de educa

explotaci n gido cualquier trabajo que pueda


contra

la

econ mica y contra el


ser

desempeo
su

peligroso
o

entorpecer
su

ci n oque sea nocivo para su edad mental espiritual moral o social


2 Los Estados Partes

para

desarrollo f sico

adoptarn

medidas

legislativas

administrati

la aplicaci n del pre vas sociales y educacionales para garantizar teniendo en cuenta las disposi Con art culo ese sente prop sito y ciones

dos Partes

pertinentes de otros en particular


una

instrumentos

los internacionales

Esta

a b

Fijarn

edad
la

edades m nimas para

trabajar
de los horarios y

Dispondrn

reglamentaci n apropiada
trabajo

condiciones de

Estipularn
asegurar la

penalidades u otras sanciones apropiadas aplicaci n efectiva del presente art culo
las

para

Esta la

norma

establece tres

principios
en

sustantivos el

explotaci n
de

de los menores

el

primero trabajo segundo debe

evitar

haber

edad m nima para


nes

por la

trabajo legislaci n

tercero debe haber horarios y condicio adecuadas Todos estos aspectos deben ser cubiertos

trabajar
se

que

dicte para el

trabajo

de menores

210

Por

su

parte el Protocolo Adicional


en

la Convenci n Americana

sobre Derechos Humanos ciales

materia de Derechos

Econ micos

So

yCulturales

dice respecto de este tema


a

Protocolo adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos econ micos sociales y


en se

culturales
reconocen

art culo 7 Los Estados Partes que el derecho al


ne

el presente Protocolo

trabajo al

que

refiere el art culo anterior supo


en

que toda persona goce del mismo

condiciones

tivas
sus

ysatisfactorias legislaciones nacionales

para lo cual dichos Estados de


manera

justas equita garantizarn en

particular

f La

prohibici n
poner
en

de

trabajo
su

nocturno

o en

Labores insalubres de todo

grosas alos menores de 18 aos y

en

general
o

peli trabajo que


o

pueda
te
a

peligro

salud seguridad

moral Cuando se tra

de las

menores

de 16 aos la

jornada

de

disposiciones
constituir
un

sobre educaci n

trabajo deber subordinarse obligatoria y en ningn caso


o ser

podr
una

impedimento

para la asistencia escolar

limitaci n para beneficiarse de la instrucci n recibida

Proteger

al

impedido

que

trabaja

En este

sentido

Protocolo adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de Derechos

Econ micos

Sociales y Cultura

les

art culo 6

l Toda persona tiene derecho al

trabajo

el cual

nidad de obtener los medios para levar


a o

una

vida

travs del

desempeo

de

una

actividad l cita

incluye la oportu digna y decorosa libremente escogida

aceptada
se

2 Los Estados Partes

comprometen

garanticen plena referidas al logro


cularmente

efectividad al derecho al del

adoptar las medidas que trabajo en especia las

desarrollo de proyectos de

pleno empleo a la orientaci n vocacional y al capacitaci n profesional tcnico parti


a

aquellos destinados

los minusvlidos

211

Por

su

parte el Protocolo adicional


en

la Convenci n Americana so

bre Derechos Humanos ciales y

Materia de Derechos Econ micos So

Culturales

dice

Art culo 18 Toda persona afectada por una disminuci n de sus capacidades f sicas o mentales tiene derecho a recibir una atenci n

especial

con

el fin de alcanzar el mximo desarrollo de su persona

lidad Con tal

fin

los Estados Partes necesarias para


ese

se

comprometen
y
en

medidas que

sean

prop sito

adoptar especial a
a a

las

Ejecutar

programas

espec ficos

destinados

proporcionar

los

minusvlidos los
ese

objetivo

y el ambiente necesarios para alcanzar incluidos programas laborales adecuados a sus posibi
recursos ser

lidades yque debern

libremente caso

aceptados

por ellos

por

sus

representantes legales

en su

La

responsabilidad
a

de los

rganos del Estado


es

para dotar

los
un

minusvlidos de condiciones tales que les

trabajo adaptado

sus

posibilidades

clara y

permitan exigible

encontrar
a

partir

de

estas normas internacionales que tienen fuerza vinculatoria de dere chos constitucionales en el Per segn la metodolog a que emplea
mos

yhemos

oportunamente fundamentado
de este art culo

obliga al Estado a promover en empleo productivo y la educaci n para el tra especial El empleo productivo es aquel que genera nueva riqueza La educa bajo ci n paza el trabajo es una enseanza te rica y prctica que a la vez que da los fundamentos necesarios del conocimiento capacita para la aplica
El

segundo prrafo

el crecimiento del

ci n de dicho conocimiento

en

la vida cotidiana La educaci n para el

trabajo

es

esencialmente

vs de todos los

secundazia

aplicada y en realidad debe ser prestada a tra grados aprendizaje obligatorio particularmente en la Para muchos tambin podr ser impartida a travs de centros
del
cortas

superiores

con carreras

y por supuesto

en

las universidades

El Estado est nadie limite den


sus ser

obligado
no

tambin

garantizar
son

todo

trabajador

que

derechos constitucionales que

siempre

exigidos

importando qu

irrenunciables y pue declaraci n en contra haya

212

eventualmente hecho el

trabajador

ni

un

contrato

firmado renunciando

los derechos constitucionales vale porque las voluntades individuales priman sobre el texto de la Carta

no

rebaje a dignidad del trabajador especialmente imponindole condiciones de trabajo humillan tes oinhumanas Muchos trabajos tienen un rigor especial o tratan con
bienes que
o

Tambin debe el Estado garantizar que nadie

actividades dif ciles


al

en

las cuales

es

fcil establecer condiciones

su quiten trabajador dignidad humana Las regula ciones legales deben ser tales que lo impidan Para ello deben dictarse normas especiales para todos aquellos casos que lo requieran

lo esencial de

Finalmente
muy

la Constituci n establece dos normas

contemporneas

importantes
Una ratifica la libertad de

trabajo ya establecida en el inciso 15 del art culo 2 de la Constituci n nadie est obligado a prestar trabajo
sin
su

mos

libre consentimiento salvo aquellos trabajos que menciona al comentar dicho inciso y que los instrumentos internaciona
como

les reconocen

trabajo obligatorio

pero

no

forzado

La otra establece el derecho del

siempre por gratis salvo obligatorio que


su

trabajador de cobrar retribuci n trabajo Nadie est obligado a trabajar casos que mencionamos sobre trabajo social aquellos
fuerza de

constan en os instrumentos internacionales ver el comentario al art culo 2 inciso 15 de la Constituci n

59

Art culo 24 Art culo 24 El

trabajador

tiene derecho

una remu

neraci n equitativa y suficiente que procure para l y su familia el bienestar material y espiritual
El pago de la remuneraci n y de los trabajador tiene prioridad sobre

del

beneficios sociales cualquiera otra obli

gaci n del empleador


Las remuneraciones m nimas
se

regulan

por e Estado

213

con

participaci n

de las

de los trabajadores y de los

organizaciones representativas empleadores

Antecedentes
Las

en

la Constituci n de 1979

disposiciones

de la Constituci n de 1979 que son antecedentes


son

de sta que comentamos

las

siguientes
tiene derecho
a una

Art culo 43 El
ta

trabajador
su

remuneraci n jus

que procure para l y

familia

el bienestar material y el desarrollo

espiritual
a remuneraci n trabajador var n o mujer tiene derecho igual mismo idnticas condiciones al empleador por igual trabajo prestado en

El

Las remuneraciones m nimas vitales la de las

se

reajustan peri dicamente

organizaciones representativas participaci n par el Estado con de los trabajadores y de los empleadores cuando las circunstancias lo
requieren

los

ley organiza el sistema de asignaciones familiares trabajadores con familia numerosa


La Art culo 49 El pago de las remuneraciones y

en

favor de

beneficios

sociales

de los

ci n del

trabajadores empleador

es

en

todo

caso

La acci n de cobro

preferente cualquier prescribe a los quince


a

otra

obliga

aos

Las dos Constituciones

reconocen

por

igual
remuneraci n que procure

Que

el

trabajador
su

tiene derecho

una

para l y

familia el bienestar material y

espiritual

aunque con

diversos nfasis

Que
a

regulan con participaci n de las organizaciones representativas de los trabajadores y de los ms espec fica en el sen empleadores La Constituci n de 1979 era tido que la regulaci n consist a en un reajuste peri dico
Que
las remuneraciones m nimas
se

cualquiera

el pago de remuneraciones y beneficios sociales otra obligaci n del empleador

es

preferente

2l4

Sobre el tema de remuneraciones sin 1979 contenta dos


normas

que han

embargo la desaparecido de la de

Constituci n de 1993

La

primera que establec a el derecho a igual remuneraci n por igual trabajo prestado en idnticas condiciones al mismo em pleador de parte de var n y mujer La norma especifica el derecho
a

la

no

discriminaci n por raz n de sexo Si bien est contenido ya

en

el art culo 2 inciso 2 de ambas

Constituciones ytambin
en

en

tr

minos

genricos

en

el inciso 1 del art culo 26 de la Constituci n de mantenerlo porque la

1979 hubiera sido deseable


discriminaci n s existe
La
en

realidad

esta

la vida cotidiana

segunda es

la

norma en

que mandaba

naciones familiares
rosa

favor de los

organizar trabajadores
a

el sistema de
con

asig

familia

nume

Hubiera sido tambin adecuada


en

la

realidad aunque hay

tener

cuenta

dos

cosas

que durante la

vigencia

que de la Constitu

ci n de 1979

nunca se una

puso en

ejecuci n

y que la Constituci n de

1993 favorece
mente

pol tica

de control de la natalidad ms enftica


no

que la de 1979 Si bien es cierto que la familia numerosa


en

consiste s lo que
uno

el nmero de

hijos

que el matrimonio tiene

por

pueden depender
de
sus

de l otros muchos
es

parientes

es

cierto que

fundamentos

el nmero de descendientes directamen

te

dependientes

Dice Carlos Blancas

Se elimina la referencia
los
con

las

asignaciones

familiares

en

favor de

familia numerosa por lo cual la legislaci n vi trabajadores sobre esta materia gente que concede beneficios diminutos

pierde

su

base constitucional lo que por cierto

no

le

impide

sub

sistir 41 Anlisis

exegtico dirigido
a

El art culo que comentamos est muneraci n al

tratar

el tema de la de la

re

trabajo

y contiene

normas

sobre la

equidad

remu

41

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de

Juristas 1994 p 101


215

neraci n la sobre
mas

prioridad

del pago y sobre las remuneraciones m ni

primer lugar se establece que el trabajador tiene derecho a una equitativa y esta equidad debe ser fijada en relaci n a al gn parmetro Uno primero es la cantidad de trabajo aportado a igual calidad el que trabaja ms deber recibir mayor remuneraci n que el que trabaja menos Esto se logra mediante mecanismos compensatorios de di verso tipo que van desde el aumento de remuneraci n hasta el pago por trabajo o por hora adicional realizados
En remuneraci n
Otro factor de

equidad
una

en

la remuneraci n es la calidad del

trabajo
o es un

si

una

persona presta
ha

labor ms

elaborada

hecha

con

mayor cuida

do opaca la que tudios entonces


pago

requerido

mayores calificaciones como

prctica

dicha calidad tambin deber ser reconocida con mayor

proporcionalmente

La remuneraci n debe

ser

suficiente para Este

milia
ci n
en

el bienestar material y

espiritual

de las remuneraciones ya
con una

s mismo sino

no tiene que cantidad referente al consumo que debe hacer

procurarle a l y a su fa parmetro de la determina ver con el trabajo aportado espiritual

la persona

Consumo
es

para

qu

Para el bienestaz material y

Obviamente
es

posible relativamente hacerlo


consumo

muy dif cil valorizar el bienestar espiritual pero sf con el material Se puede determinar

qu
una una

familia

promedio
o

m nimo humano y razonable deben hacer una persona o y en funci n de ello estimar escalas globales para grupo humano determinado Se entiende que el bienestar
no a

sociedad

material

depender
va en

solamente de

una

canasta

de

productos

y servicios

que la persona de calidad


ma

sino que tambin habr ciertas diferencias funci n de las calificaciones y ubicaci n social que se esti

adquirir

tendr

ese

trabajador con

su

familia Entonces

hay

canastas

m nimas

y otras de mayor costo Estas son estimaciones que valen para determina das sociedades o determinados territorios durante ciertos per odos y se forman

averiguando

los costos de la alimentaci n vestido


etc

educaci n

servicios de agua
dio que tiene para
tante

energ a
una

y haciendo

un

estimado del costo prome

ser

un

piso a partir

persona sobrellevar dichos gastos El monto resul del cual se podr fijar las remuneraciones

216

operaci n que por un lado la hace el propio Estado principalmente para fijar las remuneraciones m nimas y por otro la ha cen las propias empresas y las organizaciones de trabajadores donde as hay para obtener sus propios clculos para las decisiones que les corres
es una

Esta

ponden
El derecho que comentamos tiene respaldo en instrumentos interna cionales Dice la Declaraci n Universal de Derechos Humanos

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 23 2Toda persona tiene derecho sin discriminaci n
por trabajo igual 3 Toda persona que y

alguna

igual

salario

trabaja tiene

derecho
como

a una

remuneraci n
una en

equitativa
con

satisfactoria
a

que le asegure as

a su

forme

dignidad humana y que ser por cualesquiera otros medios de protecci n


Dos elementos
se

la

familia completada
social

existencia

caso

necesario

importantes
Constituci n

aporta la Declaraci n Universa que

no

hallan

en

nuestra

La

igualdad

de salario por

trabajo igual

lo que

se

aplica a

todas las

personas

comparadas

entre

ci n por raz n de
por

gnero

s y particularmente a la discrimina en la que el fen meno de pago desigual

igual trabajo es

frecuente

El hecho de que la protecci n social seguridad social podr com pletar las remuneraciones insuficientes Este que era un fen meno corriente en los pa ses desarrollados una dcada atrs ha disminui do considerablemente En los
nunca

pa ses subdesarrollados

como

el Per

existi

escala considerable

en en

referencia

los elementos de

derados

el bienestar

material

juicio que tienen que ser consi la Declaraci n Universal incluye o si

guiente
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 25
lToda persona tiene derecho a nivel de vida adecuado que le asegu

un

217

a su familia la salud y el bienestar y en especial la alimen el la vivienda la asistencia mdica y los servicios socia vestido taci n les necesarios tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desem

re

as

como

pleo enfermedad
sus

invalidez viudez

vejez

y otros

medios de subsistencia por circunstancias

prdida de independientes de su vo
casos

de

luntad

Indudablemente
pago

no

todos estos derechos estn incluidos

en

cada

peri dico

que

se

hace al

trabajador

pero s debern
se

estar

contenidas

todas las determinaciones

en

el monto que

le paga de

cuando necesite cierto servicio lo deber alcanzar para


tener
un

pueda

obtener As

manera que la remuneraci n le

acumular en alguna caja de nes por enfermedad y otras seguro


o

de la

previsi n

de

pensiones de un contingencias all sealadas El pago es estrictamente remuneraci n pensiones no

seguro de atenci n mdica y para poder a fin de obtener las compensacio

hacerse con ella y todos estos aspectos conforman un sis pero tiene que tema global de atenci n al trabajador que tambin debe ser considerado

desde la remuneraci n
El

pacto Internacional

por

su

parte establece lo

siguiente

les

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura art culo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el de

recho de toda persona al goce de condiciones de trabajo tisfactorias que le aseguren


en

equitativas

sa

especial
como

Una remuneraci n que

proporcione

m nimo

todos los

trabaja

dores

i Un

salario

deninguna tinciones

equitativo e igual por trabajo de igual valor sin dis especie en particular debe asegurarse a las
por

mujeres
con

condiciones de

salario

igual

trabajo no trabajo igual

inferiores

las de los hombres

ii Condiciones
conforme
a

de existencia

dignas

para ellos y para

sus

familias

las

disposiciones

del

presente Pacto

218

El Pacto ratifica normas que ya hemos visto antes pero

en

el ltimo

apartado jador y su
que

citado

indica claramente

que la existencia
con

familia est relacionada

el

humanos que el
ver con

propio

Pacto establece Es

digna para el traba cumplimiento de los derechos decir la existencia digna tiene

la satisfacci n de las necesidades que emergen de los dere

chos humanos

La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece

Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del art culo XIV Toda persona tiene derecho al
nas

Hombre

aseguir

libremente

su

vocaci n

en

trabajo en condiciones dig cuanto lo permitan las oportu

nidades existentes de

empleo

ci n que

Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remunera en relaci n con su capacidad y destreza le asegure un nivel de
su

vida conveniente para s misma y

familia

El aporte de la Declaraci n Americana


como

en

relaci nalas

normas

an re

teriores es que tambin ha sido ya dicho la remuneraci n est lacionada con la capacidad y destreza del trabajador

Finalmente

el Protocolo adicional
en

la Convenci n Americana

so

bre Derechos Humanos Culturales establece lo

materia de Derechos Econ micos Sociales y

siguiente
a

Protocolo adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de Derechos
en

Econ micos Sociales

y Culturales

ar

t culo 7 Los Estados Partes derecho al

el presente Protocolo

reconocen

que el

trabajo

al que

se en

refiere el art culo condiciones

persona goce del mismo

rias para lo cual dichos Estados

anterior supone que toda justas equitativas y satisfacto garantizarn en sus legislaciones nacio

nales
a

de

manera

particular
como

Una remuneraci n que asegure

m nimo

todos los

trabajadores
familias y

condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y


un

sus

salario

equitativo

igual

por

trabajo igual

sin

ninguna

distinci n

219

Tambin ratifica las


El

normas

indicadas anteriormente
llama pago de las

segundo prrafo

establece lo que

se

preferente

deudas por remuneraciones y beneficios sociales al trabajador y quiere decir lo siguiente normalmente durante e funcionamiento de la empre sa los primeros pagos que debe hacer el empleador son los de sus traba jadores Si no ocurre as ellos pueden recurrir a a autoridad para que fuerce el cumplimiento de la norma

liquidaci n por quiebra o por cualquier otra raz n las deudas del empleador que debe pagarse primero son tambin las que tiene frente a los trabajadores por remuneraciones y beneficios sociales Luego cobrarn los dems acreedores El pago prefe rente es muy importante porque puede suceder que los bienes de la em presa en liquidaci n no alcancen para pagar todas las deudas y entonces quienes tienen preferencia de cobro tambin tienen la mejor posibilidad
Cuando la empresa
entra
en

fase de

de recibir

ntegros

sus

crditos

El

prrafo

final del art culo habla de las remuneraciones m nimas


norma en una

Son stas las cantidades que el Estado fija por menor pago a un en el pa s o

jur dica

como

el

posible

trabajador

determinada par

te

del

pa s

Esto porque

se

remuneraciones funciona
res

imperfectamente ingresos y la remuneraci n que les fijar a ser a irrisoria Esto ya fue experimentado en el mundo durante el siglo XIX y de esas experiencias traumticas apareci precisamente la necesidad de fijar las remuneracio
nes

supone que si bien el mercado debe tajar las con los trabajadores de meno

m nimas Dice Ricardo Marcenaro

El salario m nimo desde

justifica
que
no

un punto de vista econ mico se Tambin la intervenci n del Estado en favor de aquellos

tienen
un

poder

de

negociaci n

para de

manera

establecer

nivel adecuado de salarios m nimos que

responsable permitan el
una

mximo nivel de eficiente

empleo

al mximo salario

posible

Es decir

asignaci n y retribuci n de los factores de producci Elevndose el salario m nimo a un nivel adecuado no s lo no producir desempleo sino
incrementarse
en

n
se

aunque resulte parad jico ste podr a determinados supuestos Elevndose el salario

220

m nimo

niveles

apropiados
y

s aumenta la capacidad

adquisitiva

del ciudadano
mente

pudiendo

generar mayor

mayor

productividad

demanda empleo 42

y consecuente

Las remuneraciones m nimas

hacer

cualquier trabajador

clculos y en los salazios m nimos han tenido cantidades irrisorias que la funci n que les da la Constituci n ni tampoco con el laci n de la econom a que indica Marcenaro
en su

se fijan en funci n del gasto que debe para subsistir El Estado realiza determinados funci n de ellos fija el monto correspondiente En el Per no

cumplen

con

papel

de estimu

cita

Las remuneraciones m nimas son varias Como dice Marcenaro

El texto constitucional no habla de remuneraci n m nima sino de emuneraciones m nimas en plural Tal dato no es casual Esto
es

as
e

por que

como no en

escapa

nadie las condiciones de las

empresas gresos

industrias
sus

todo el

pa s

son una

distintas

tanto

en

sus

in

como en o

gastos

As

empresa en

provincias
re

costeras

serranas

tendr

ingresos

menores

pero asimismo los


menores

querimientos
una sus

de los trabajadores tambin


en zona

son

En cambio

industria

de selva tendr

requerimientos
en

trabajadores regiones
a

ms altos Esto

justifica
los

por parte de cierta medida el esta


en

blecimiento de remuneraciones m nimas diferenciales las


las que

funci n

pertenecen

empleadores 43

Nuestro autor se pone en la hip tesis de si podr a establecerse re muneraciones m nimas en funci n de variables ms detalladas como la

actividad

el volumen de la empresa

Sin embargo cabrfa preguntarnos si podr a establecerse p e remuneraciones m nimas distintas por actividad o por el volumen y dimensiones de la empresa No ser a conveniente establecer re

muneraciones

m s fgtentes nim

para la

pequea

y mediana indus

42 43

MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n Lima Cultural Cuzco S A editores 1995 p 124 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n A editores 1995 p 124 Lima Cultural Cuzco S

221

tr a en relaci nala gran industria O no ser a adecuado sealar re muneraciones m nimas distintas para el agro pesca construcci n

civil etc
de los temas ms

Este

quiz
el

sea uno

neraciones m nimas cional


con

sindical

Aqu se debe la autonom a principio de igualdad y de respeto por Como recordramos al principio el establecimiento de re
debe procurar proceso delicado que al mercado pero no distorsiones que lo alejen
es un

pol ticos de las remu contemplar el criterio de lo ra

muneraciones m nimas introducir justicia


del modelo

44
un

Las remuneraciones m nimas tienen sentido como rior comn


a

m nimosnfe

trabajador pero no para hacer diferencias entre ramas en volmenes y empresariales Desde luego tambin tendrn que tener
todo cuenta la

posibilidad

de que todos los que

necesitan

mano

de obra

a va re

lor razonable estn

en

condiciones de

pagarla

La determinaci n de
o

producci n remuneraci n quitar a validez al principio que subyace a a mbito determinado por los pre m nima que vale igual para todos en un as como la cios ydems condiciones de vida por capacidad de pago del
muneraciones m nimas por sectores distintos de la
de empresas tamao

empleador
Art culo 25 Art culo 25 La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como

60

mximo En
e

caso

de jornadas acumulativas

at picas promedio correspondiente no puede


Los

de horas

trabajadas

en

el

periodo

superar dicho mximo

trabajadores
por

tienen derecho

descanso semanal y
su

anual remunerados Su

disfrute

compensaci n

se

regulan

ley

por convenio

44

MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la A editores 1995 Pg 125 Lima Cultural Cuzco S

nueva

Constituci n

222

Antecedentes
La

en

la Constituci n de 1979

norma

antecedente de la Constituci n de 1979

es

la

siguiente

Art culo 44 La

jornada ordinaria de trabajo

es

de ocho horas

diarias y de colectivo
o

cuarenta

y ocho semanales Puede reducirse por convenio

por

ley
realizado fuera de la jornada ordinaria establece
normas se remunera

Todo

trabajo
se

extraordinariamente La para el que

ley para el trabajo nocturno y realiza en condiciones insalubres o peligrosas Determina trabajo
de
menores

las condiciones de
Los

mujeres

vacaciones anuales

trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado pagadas y compensaci n por tiempo de servicios
a

Tambin llenen derecho


ms

las
o

gratificaciones bonificaciones

y de

beneficios

gue seala la

ley

el convenio colectivo

Ambas Constituciones recogen los

siguientes

derechos
horas diarias y

E de

jornada

ordinaria de

cuarentiocho semanales Ambas

trabajo prevn

de ocho
con

distinta redacci n que

pueda
que la de

ser menor

La Constituci n de
ser a

993 aade la

posibilidad

de

jornada pueda
distinto

calculada por

promedios

aunque cada d a

trabajo sea

los

parmetros

establecidos

El descanso remunerado semanal y anual

La Constituci n de 1979 mencionaba

en

su

art culo 44
a

otros cuatro
ex

derechos que
nocturno

no

aparecen

en

la de 1993 el derecho de

pago de horas del

tras a compensaci n por

tiempo

servicios

la

regulaci n

trabajo

obstante
tra

y los pagos extraordinarios de que habla el ltimo prrafo No la no menci n constitucional de estos derechos no los

ilegaliza

Simplemente
opini n
mantenerlo

se

es

el rango constitucional que ten an Nues que siendo derechos largamente reconocidos deber an

es ha

quitado

223

Anlisis

exegtico

fija siempre la jornada mxima y esta es una tradi ci n que viene desde el siglo XIX Cuando el capitalismo empez a or fines del siglo XVIII o prin ganizar las relaciones de producci n all a no hab a ley laboral alguna Las cipios del siguiente segn los pa ses horas al d a sin domingos ni fe personas empezaron trabajando diecisis de riados La inhumanidad este rgimen origin pronto grandes revueltas
La Constituci n que fueron

extrayendo
es

poco

estabilizaci n fue de ocho horas diarias de


mana

poco las horas de descanso La f rmula de por seis d as a la se

trabajo

Esta

la f rmula que recoge la Constituci n


menores

como

mximo Po

dr haber

jornadas

Marcenazo da

un

concepto de jornada de

trabajo

opini n por jornada de trabajo debemos entender aquel espacio temporal durante el cual el trabajador pone a disposi ci n del empleador su fuerza de trabajo En concordancia con ello el tiempo computable para la jornada de trabajo pactada no incluye los descansos que interrumpen la jornada en caso una norma con
En nuestra

vencional oestatal el contrato la costumbre


ral del la

la decisi n unilate
una

empleador jornada de trabajo

as

lo prevean

se

habr

operado

reducci n de

Es evidente que la

de proteger
La

la salud f sica y

jornada de trabajo debe tener l mites s quica del trabajador 45

fin

primer prrafo de la Constituci n prev jornadas at picas que son aquellas en las que el trabajador trabaja ms intensamente en un turno por ejemplo doce horas seguidas caso en el cual trabajar ms cada d a de labores pero deber mantenerse el
parte
final del

acumulativas

mximo de cuarentiocho horas semanales


Esto es acuerdo del lo que
contrato

un se

de

trabajo obliga
lo que
se

normalmente Por

trabajador

puede trabajar

denomina horas extra

45

MARCENARO FRERS Ricardo E

trabajo

en

la

nueva

Constituci n

A editores 1995 p 136 Lima Cultural Cuzco S

224

que consisten horas


se

en

horas adicionales

las de la

jornada

establecida Estas

pagan

parativa

bonificaci n Como ya dijimos en la parte com la Constituci n de 1979 trata norma sobre horas extra De su
con una

eliminaci n dice Carlos Blancas

La Constituci n Pol tica de 1993 de de la

sorprendentemente prescin jornada ordinaria importancia

disposici n

del art 44 de la Constituci n Pol tica de 1979

que indica que todo


se
en remunera

trabajo

realizado fuera de la

extraordinariamente aspecto de indudable


como

complemento natural del derecho a jornada de trabajo Es una omisi n por ello in conveniente que puede prestarse a mayores formas de despro tecci n del trabajador 46
la limitaci n de la Marcenaro dice sobre las horas extra

la medida que aparece

Consecuencia

jo

que

en

si

l gica de la existencia de implica un l mite a la extensi n

una

jornada
es

de traba

de esta

que surge

el concepto de HORAS EXTRAS Y HORAS EXTRAORDINA RIAS


dor Por ella entenderemos el
a

adicionalmente
en

la

jornada

de

per odo de tiempo laborado trabajo que sea aplicable al trabaja

particular
caso

per odo solo podr ser pactado previamente su ejecuci n sea me diante convenio colectivo sea mediante acuerdo entre trabajador y empresario 47
vlido si
es

En el

de las horas extras dicho libre y

El
sos

segundo prrafo

del art culo establece el derecho

dos descan

remunerados

46

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechas laborales y la estabili dad de trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 102

47

MARCENARO FRERS Ricardo E Irnbajo

en

lo

rzueva

Constituci n

Lima Cultural Cuzco S A editores 1995 p 41

225

El semanal que

equivale

uno

de los siete d as de la semana

usualmente

el

domingo

El anual que son las denominadas vacaciones En el Per consisteti en treinta d as por cada record vacacional cumplido que si no me
dian situaciones de

imprevistas
se

consiste

en

trabajo
y

o si ya

tom

vacaci n
normas

en once meses

uno

de vacaci n Existen

que

primeros meses de trabajo y determinar permiten qu se

los doce

cuenta
sona

qu

no se

cuenta dentro del record vacacional de cada per

En otros
ro

pa ses

sin

embargo

las vacaciones anuales son

un

nme

menor

de d as por ao No

hay regla

universal paza medirlas

Estos descansos ci n Sin

son

embargo

tambin

negociaci n

colectiva

regulados por la ley segn manda la Constitu virtud de la pueden ser objeto de pacto en entre trabajadores y empleadores que autoriza el

art culo 28 inciso 2 de la Constituci n


Dice Mazcenaro sobre el descanso semanal

Por DESCANSO SEMANAL entenderemos


semana

durante el cual el del

posici n

aquel d a de la a poner a dis obligado trabajador su fuerza de trabajo persistiendo la obliga Empleador
no

est

ci n de ste de remunerarlo ordinario

como

si se tratara de

un

d a laborado

El goce de dicho beneficio

es

incondicionado e

cuanto

al

descanso y

sujeto

al

cumplimiento

de sus

requisitos

para la percep

ci n ntegra de remuneraci n 48 Y por vacaciones considera lo

siguiente
con

Por VACACIONES ANUALES entendemos

Alonso

Olea

el disfrute de

un

per odo

continuado de varios d as de

48

MARCENARO FRERS Ricardo El

trabajo

en

la

nueva

Constituci n

Lima Cultural Cuzco S A editores 995 p 142

226

descanso al ao

por parte del remuneraci n

trabajador percibiendo
equivalente
a

durante

dicho descanso

una

la ordinaria

energ as del trabajador y como dice solo permite la eliminaci n de la fatiga y ten Vsquez siones de trabajo sino que permite el reencuentro familiar Ms que el reposo f sico su efecto estriba en la tranquilidad espiritual 49
Rend n
no

Busca recuperar las

mas

Los convenios internacionales se ocupan extensamente de estos te La Declaraci n Universal sobre Derechos Humanos establece

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 24 Toda


persona tiene derecho al

descanso

al disfrute del

mitaci n razonable de la duraci n del

trabajo

tiempo libre a una li vacaciones peri dicas

pagadas
no es tan precisa como paza determinar una jornada pero de todas formas expresa la necesidad de una limitaci n resaltando al propio tiempo el valor del descanso y del disfrute del tiem en

La Declaraci n

horas

po libre

El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu rales dice

les

art culo 7 Los Estados Partes

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura en el presente Pacto reconocen el de

recho de toda persona al goce de condiciones de

trabajo equitativas

sa

tisfactorias que le aseguren

en

especial

el

descanso

el disfrute del

horas de

trbajo

y las vacaciones

tiempo libre la limitaci peri dicas pagadas

n razonable de las
as
como

la remu

neraci n de los d as festivos

49

MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la A editores 1995 p 144 Lima Cultural Cuzco S

nueva

Constituci n

227

El Pacto aade raci n sin

lo visto anteriormente

con

toda raz n la

remune

trabajo
a

de los d as

festivos

que

sean

adicionales al descanso

semanal y

las vacaciones anuales

La Declaraci n Americana de los derechos y deberes del Hombre tambin tiene

disposiciones

respecto de este

tema

t culo XV Toda persona tiene derecho y


su a

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar a descanso a honesta recreaci n libre
en

oportunidad de emplear tilmente el tiempo mejoramiento espiritual cultural y f sico


Ratifica

la

beneficio de

disposiciones

que ya hemos visto anteriormente

su

turno el Protocolo adicional


en

la Convenci n Americana

so

bre Derechos Humanos

ater a de Derechos Econ micos Sociales y

Culturales establece
Protocolo adicional Humanos
en

la Convenci n Americana sobre Derechos


ar

materia de Derechos Econ micos Sociales y Culturales


en

t culo 7 Los Estados Partes derecho al

al que se del mismo en condiciones persona goce justas equitativas y satisfacto rias para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones nacio

trabajo

el presente Protocolo reconocen que el refiere el art culo anterior supone que toda

nales de

manera

particular

tanto diarias como se g La limitaci n razonable de las horas de trabajo manales Las jornadas sern de menor duraci n cuando se trate de traba

jos peligrosos

insalubres

nocturnos

h El descanso el disfrute del


como

tiempo

libre las vacaciones

pagadas

as

la remuneraci n de los d as feriados nacionales

j t
Un derecho que
tener
una no

hab amos visto duraci n


en

en

los

casos

anteriores

es

el de

jornada

de

menor

caso

de

trabajos especialmente

228

riesgosos
nuestro

cansadores para

quien

los presta La

norma es

adecuada

en

criterio

Finalmente el Convenio nmero regulan extensamente este derecho

1 de OIT trae varias

normas

que

Convenio N l OIT art culo 2 En todas las empresas industriales

pblicas
leza
bros de

con

dependencias cualquiera que sea su natura aquellas en que s lo estn empleados los miem una misma familia a duraci n del trabajo del personal no podr
o o en sus

privadas excepci n

de

exceder de ocho horas por

d a y

de cuarenta y ocho por semana salvo las

excepciones previstas
a Las
nas

continuaci n

disposiciones
un

del presente Convenio

no son

aplicables
o

las perso

que ocupen

puesto

de

inspecci n

de direcci n

un

puesto de

confianza b Cuando
tre
en

virtud de

una

ley

de la costumbre

de convenios entre las

organizaciones patronales

y obreras

falta de dichas

organizaciones

en

los representantes de los patronos y de los obreros la duraci n del trabajo de uno o varios d as de la semana sea inferior a ocho horas una

disposici n

de la autoridad competente

un

convenio entre las


se

ciones orepresentantes
l mite de ocho horas
en

supradichos podr
prrafo

autorizar que
semana

organiza sobrepase el
exceso

los restantes d as de la
nunca

El

del
una

tiempo previsto
hora

en

el presente

podr

ser

mayor de

diaria

c Cuando los

trabajos

se

efecten por

equipos

la duraci n del

trabajo

podr sobrepasar

siempre

de ocho horas al d a y de cuarenta y ocho por semana que el promedio de horas de trabajo calculado para un per odo
o un

de tres semanas

per odo

ms corto

no

exceda de ocho horas diarias

ni de cuarenta y ocho por

semana

Los rasgos ms

importantes

de este art culo son los

siguientes
sean

Sus

normas no son

aplicables

la empresa cuyos

trabajadores
o

familiares

entre
son

Tampoco
Se

aplicables en los cargos de puede trabajar menos que la jornada

direcci n
de och

de confianza
uno

horas

ms

229

d as y compensar dicho menor trabajo con no ms de una hora adicional en otro u otros d as de la semana Debe haber acuerdo

trabajadores las que permite jornadas especiales acumulativas como a de la final del anteriormente parte primer prop sito explicamos art culo comentamos de este que prrafo
entre patronos y

Tambin

Convenio N 1 OIT art culo 3 El l mite de horas de


visto
en

trabajo
o

pre

podr sobrepasado en las peligro de accidente cuando deban efectuarse trabajos urgentes las o en caso de fuerza mayor pero sola o en instalaciones mquinas elfun mente en lo indispensable para evitar una grave perturbaci n en
ser
en

el art culo 2

caso

de accidente

grave

cionamiento normal de la empresa


art culo que plantea el perturbaci n del descanso
un

El

caso

es uno

de estado de necesidad

en

el cual la

por encima de la

jornada

tiene por

finalidad evitar

grave mal Debe

ser

situaci n extraordinaria

podr sobrepasarse el l en los mite de horas de trabajo establecido en trabajos cuyo naturaleza misma del trabajo funcionamiento continuo por raz n de la deba ser asegurado por equipos sucesivos siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana Este rgimen no influir en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajado res por las leyes nacionales en compensaci n del descanso semanal
1 OIT art culo 4 Tambin Convenio N el art culo 2 El art culo 4 analiza la situaci n de por
su

naturaleza

se

hacen sesiones extensas La OIT


semana

caso

hasta cincuentisis por

Esto

trabajos especiales en los que permite en este s lo podr hacerse en e Per

voluntariamente

61

Art culo 26
Art culo 26 En la relaci n laboral

se

respetan los si

guientes principios
1

Igualdad

de

oportunidades

sin discriminaci n

230

Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos


por la Consttuci n y la

ley
al

Interpretaci n favorable

trabajador

en

caso

de

duda insalvable sobre el sentido de una

norma

Antecedentes
Las

en

la Constituci n de 1979

normas

que

constituyen

antecedentes

en

la Constituci n de
son

1979 de los incisos del artfculo que

aqu

comentamos

las

siguientes

Art culo 43

remuneraci n por igual al mismo empleador r

igual

J El trabajador var n o mujer tiene derecho a trabajo prestado en idnticas condiciones

Art culo 57 Los derechos reconocidos

los

trabajadores

son

irrenunciables Su ejercicio est pacto


en

garantizado

por la Constituci n Todo

contrario

es

nulo

interpretaci n o duda sobre quier disposici n en materia de trabajo


ble al

En la

el alcance y contenido de cual


se

est

o que

es

ms favora

trabajador
La Constituci n de 1993 establece
en

el inciso 1 del art culo 26 de

de oportunidades sin discri minaci n En la Constituci n de 1979 hab a referencia a la no discrimi naci n de var n y mujer en la remuneraci n la parte del art culo

manera

ms

integral

el

principio de igualdad

segn

43 transcrita ci n del azt

y desde luego culo 2 inciso 2

exist a la norma

general

de

no

discrimina

Tambin ambas Constituciones

reconocen en

el carcter irrenunciable la Constituci n y la


en

de los derechos establecidos para el trabajo La Constituci n de 1979 indicaba que todo pero
ma esa era una

ley
nor

pacto

contrario

es

nulo

referencia innecesaria desde que todo pacto


es

contra

de orden

digo

nulo por aplicaci n del t tulo preliminar del C Civil Su eliminaci n de la Constituci n de 1993 no cambia en ab

pblico

soluto las consecuencias establecidas

231

La

interpretaci n

de la norma en favor del


en caso

trabajador
en

es

estableci

da por la Constituci n de 1993 s lo 1979 ten a una versi n ms genrica al sealar que

de duda insalvable La de la

interpretaci n
a

duda sobre el alcance de disposiciones


rable al

laborales se estaba

lo ms favo

trabajador

62

Art culo 26 inciso 1

Art culo 26 En la relaci n laboral

se

respetan los si

guientes principios
L

Lgualdad

de

oportunidades

sin discriminaci n

Anlisis

exegtico principio tiene


que los

Este

relaci n

con

el art culo 2 inciso 2 de la Consti

especializada el tema en el Derecho del ren trabajadores deben tener a igual calidad y Trabajo Significa de ascenso y de capaci de remuneraci n dimiento iguales posibilidades taci n dentro de su relaci n laboral Para quienes an no la han iniciado de infor significa tambin el derecho a la oportunidad de prepararse y las en condiciones dems para marse personas poder de que igualdad de el del tambin un En caso Estado sarrollar yobtener significa la empleo esto es que al de de trabajo puesto igualdad oportunidades para postular Se se haga un concurso y entren quienes demuestren mayor capacidad de ello a los cargos de confianza que segn su nombre son excepta libertad asignados en funci n de la persona En el mbito privado existe de contrataci n y por consiguiente no se puede forzar a nadie a contra
tuci n pero aborda de manera
tar
auna

persona

al margen de ha

su

voluntad Desde luego si mediante


una

un

empleador privado
na

se

comprometido
un

oferta

hacer

algu

forma de concurso para proveer

empleo quedar obligado

por di

cho acto voluntariamente realizado

Igualdad
232

de

oportunidades

sin discriminacifin

significar

tambin

que

sean

tratados de diferente forma


o

quienes

tienen diferente formaci n

capacidad

calidad para e

trabajo

Dice Marcenaro

Se violar el

principio

de

igualdad

cuando

no

existan motivos
se en

razonables para tratamientos desiguales El trato especial car y no atentar contra el principio referido si se otorga

justifi
mrito

particulares trabajador dad esfuerzo dedicaci n especialidad otras Tal doctrina no hay mayor desigualdad que la de igual
a

caracter sticas

del

tales como

su

capaci
los des

como

seala la

trato

iguales
cultad la los

Es por ello que

en

la relaci n del

trabajo
justa

tiene gran difi

justa igualaci n
Todos los

de los
seres

iguales

y la

diferenciaci n de

desiguales
as

humanos

son

diferentes sin embar


trato

go existen

identificaciones bsicas que deben determinar el


como

igualitario
50

diferencias que

permiten

distinciones laborales

Los instrumentos

internacionales

avalan los elementos que hemos

incorporado

en

esta

descripci n

N 11 OIT art culo l Convenio 1

1 A los efectos de este Convenio el trmino discriminaci

com

prende
a cualquier distinci n
de raza color sexo

origen

social
o

nidades

de

preferencia basada en motivos religi n opini n pol tica ascendencia nacional u que tenga por efecto anular n alterar la igualdad de oportu trato en el empleo y la ocupaci n
o

exclusi n

b cualquier
efecto anular
o

otra

distinci n exclusi n
de

preferencia
o

yue tenga por

en el em igualdad oportunidades ser el Miembro interesado por podr especificada previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores cuando dichas organizaciones existan y con otros orga nismos apropiados

alterar la que

de trato

pleo uocupaci n

50

MARCENARO FRERS Ricardo E

trabajo

en

la

nueva

Constituci n

Lima Cultural Cuzco S A edi ores 1995 p 154

233

2 Las
nes

distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificacio exigidas para un empleo determinado no sern consideradas como

discriminaci n
3 A los efectos de este los trminos

Convenio
en

incluyen
misi n

tanto

el

acceso a

los medios de formaci n

en

el

condiciones de

empleo y trabajo

las diversas

empleo y ocupaci n profesional y la ad ocupaciones como tambin las

Este texto aporta


en

en

primer lugar

una

definici n de discriminaci n

empleo comprehensividad yenvuelve en su sentido gene ral cualquier diferencia no acorde con la naturaleza de las cosas Sin em

el

que tiene

bargo aclara que las pleo determinado se

diferencias basadas entiende que


normas

en

previa
son

exige para un em pblicamente no ser consi


se

lo que

derado discriminaci n Las

adecuadas

apartado 3 interesa destacar que la discriminaci n en empleo ocupaci n incluye la formaci n la admisi n al empleo y las ocupaciones o condiciones de trabajo Desde luego en cuanto a admisi n en el empleo tratndose de empleadores privados tendremos que atener
e
u

Tambin del

nos

la libertad de contrataci n existente hecho

en

este

mbito

las ofertas
antes

que

haya

quien

demanda

trabajadores segn

los trminos

in

dicados

El Convenio 1 11 de la OIT establece

111 OIT art culo 4 No Convenio N minatorias las medidas que afecten
a una

se

consideran como discri

persona sobre la que

recaiga
la segu
se

sospecha leg tima de


ridad del dedica
a

que

se

dedica

a una se

actividad

perjudicial

Estado
esta

n acerca

de la cual

haya
a

establecido que de hecho

actividad

siempre

que dicha persona tenga el derecho la

a re

currir

un

tribunal competente conforme

prctica

nacional

Se entiende que esta


en

los que

una

persona sufre

disposici n se pronuncia sobre aquellos casos prohibiciones o limitaciones en el acceso al

ejemplo porque las fuerzas de seguridad o las autoridades ju impiden laborar Tendr que haber una caliticaci n formal del de actividad tipo perjudicial que realiza contra la seguridad del Estado y el interesado deber tener derecho a interponer una acci n judi siempre trabajo
por diciales le

234

cial ante tribunal competente y finalmente el

con

debido proceso para que

se

resuelva

problema Econ micos


Sociales y Cultu

El Pacto Internacional de Derechos rales dice

les

art culo 7 Los Estados Partes

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura en el presente Pacto reconocen el de

recho de toda persona al goce de condiciones de

trabajo equitativas

sa

tisfactorias que le aseguren

en

especial

c Igual oportunidad
a

para todos de que les

ser

promovidos

dentro de

su

trabajo

la

categor a superior
tiempo

corresponda sin

ms consideraciones que

los factores de

de servicio y

capacidad

El Pacto enfoca el tema de la promoci n dentro del empleo ya ad quirido yconsidera como elementos para el ascenso el tiempo de servi cios y la capacidad Esto quiere decir que segn dicho Pacto ser discri

minaci n utilizar mecanismos distintos de medici n para subir


rrera

en

la

ca

luego el elemento capacidad suficientemente amplio como para incorporar dentro de s diversos componentes que lo definan y precisen
se

laboral de que

trate

Desde

es

lo

otros

Por

su

parte el Protocolo adicional


en

la Convenci n Americana

so

bre Derechos Humanos Culturales establece lo

materia de Derechos

Econ micos

Sociales y

siguiente
a

Protocolo adicional Humanos


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos

t culo 7 Los Estados Partes derecho al

trabajo

al que

se en

econ micos sociales y culturales ar el en presente Protocolo reconocen que e refiere el art culo anterior supone que toda
condiciones justas
en

persona goce del

mism

rias para lo cual dichos Estados garantizarn nales de manera particular

equitativas y satisfacto sus legislaciones nacio

235

El derecho del

trabajador a

la

promoci n
sus

ascenso

dentro de

su

traba
pro

jo

para lo cual se tendrn en bidad ytiempo de servicio

cuenta

calificaciones competencia

Este Protocolo

ampl a

los elementos de

juicio

para la

promoci n

de

trabajadores diendo la competencia


samos

que tra a el Pacto mencionado inmediatamente antes aa de manera expresa Sin embargo pen y

probidad

que

puedn

formar parte de

sus

calificaciones La aclaraci n sin

embargo
Por
tante

nos

parece

positiva

su

lado la Recomendaci n 111 de la OIT menciona reglas bas


sobre la materia

precisas

I11 OIT Recomendaci n N II FORMULACION Y APLICACION DE LA POLITICA

2 Todo Miembro deber a formular

impedir niendo plenamente

la discriminaci n
en

en

materia de los

cuenta

pol tica nacional encaminada a te empleo y de ocupaci n siguientes principios


una

a el fomento de la
de

igualdad
asunto

de

empleo
b

ocupaci n

es

de inters

oportunidad y pblico

de trato

en

materia

todas las personas sin discriminaci n deber an gozar de y de trato


en

dad de

oportunidades
a

relaci n con las cuestiones

igual siguientes

iacceso

los servicios de orientaci n

profesional

y de colocaci n

acceso a

los medios de formaci n


su

profesional
en

y admisi n en

un

empleo

de

propia elecci n
o

basndose

la

aptitud

individual

para dicha formaci n

empleo
con

ascenso

de acuerdo

la conducta

experiencia capacidad

laboriosidad de cada persona 236

iv seguridad

en

el

empleo
por
un

v remuneraci n

igual

trabajo

de

igual valor

trabajo per odos de pagadas seguridad e higiene en el trabajo seguridad social servicios sociales y prestaciones sociales en relaci n con el empleo
vi condiciones de trabajo
entre

ellas horas de

descanso vacaciones anuales

La recomendaci n
con

no

precisi n varios elementos

tiene fuerza mandatoria pero s menciona de juicio que se debe tomar en cuenta de

para
no

regular

una

adecuada

integral igualdad

oportunidades

en

el

pla

global
Sin

de las relaciones laborales

embargo

tambin existen

normas

que tratan sobre el tratamiento

en

campos

espec ficos

Dos han recibido

un

problema particularmente
otra contra

extenso

la discriminaci n laboral contra la

mujer

aquella

las minor as culturales dentro de sociedades mayores


En referencia la discriminaci n contra la

mujer

Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi


naci n contra la

mujer art culo

11

2 A tin de

impedir la discriminaci n contra la mujer por razones de ma trimonio omaternidad yasegurar la efectividad de su derecho a trabajar los Estados Partes tomarn medidas adecuadas para
a Prohibir
embarazo

bajo
o

pena de sanciones el

despido

por motivo de
en

licencia de maternidad y la discriminaci n

los

despidos
b

sobre la base del estado civil

Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin prdida del empleo previo la antig edad o los beneficios sociales
237

Alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo nece sarios para para
con

permitir
en

que los
con

la familia

las

participaci n

la vida

padres combinen las obligaciones responsabilidades del trabajo y la pblica especialmente mediante el
una

fomento de la creaci n y desarrollo de destinados al cuidado de los nios

red de servicios

protecci n especial a la mujer durante el embarazo en tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar per judiciales para ella
los
normas

Prestar

pueden ser analizadas desde muy diversas perspecti vas Aqu tienen la particularidad de evitar que por las complicaciones que aparecen a partir de la maternidad para la madre trabajadora no re sulte finalmente perjudicada su relaci n laboral pretextndose incumpli
Estas mientos La licencia de
tan

maternidad
no son

el suministro de servicios que

permi

combinar

trabajo

y familia y la

protecci n
sino

frente

trabajos perjudi
de servicios

ciales durante el

embarazo
a

maneras

de facilitar la relaci n

laboral adecundola
que
en

las reales

posibilidades

de

prestaci n

las circunstancias del embarazo conviene que tenga la madre No

adoptar estas previsiones ser a tratarla discriminatoriamente porque se dejar a de tomar en cuenta fen menos naturales que le impiden rendir normalmente y ponerla en la eventualidad de ser sancionada por ello re duciendo sus expectativas laborales o simplemente perdiendo el empleo
El Convenio 156 de la OIT dice

N 56 OIT art culo 3 Convenio 1

igualdad efectiva de oportunidades y de trato en trabajadores y trabajadoras cada Miembro deber incluir entre los ob jetivos de su pol tica nacional el de permitir que las personas con respon sabilidades familiares que desempeen o deseen desempear un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminaci n y en la me dida de lo posible sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales
a crear

1 Con miras

la

tre

238

importante la parte final en cuanto busque hacer siempre compatibles las responsabilidades familiazes y profesionales Aunque en la comprensi n moderna de la pa labra ello debe servir indistintamente avar n y amujer porque los dos deben ocupazse tambin en igualdad de responsabilidades del hogar y los hijos en la vida cotidiana es un apoyo mayor a la mujer quien normal
establece que
se

De este convenio resulta aporte

mente sobrelleva ambas

trabaja tiene
cas

que aadir

responsabilidades lo labora mayor

en

consecuencia
en

cuando

carga

las tareas domsti

El art culo 8 del convenio 156 de la OIT

se

explica

por s mismo

N 56 OIT art culo 8 La responsabilidad familiar Convenio 1 debe constituir de por s de


una causa

no

justificada

para poner fin

la relaci n

trabajo
La otra discriminaci n sobre la que de protecci n laboral es la de
se

ha establecido

normas

particularizados

culturalmente

en

entornos sociales ms

aquellos pueblos amplios

cuerpo de minoritarios y
un

Convenio N 69 OIT art culo 2


1 Los la

gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar participaci n de los pueblos interesados una acci n coordinada y
con

con

sis

temtica

miras
su

proteger los derechos de

esos

pueblos

garantizar

el respeto de

integridad

2 Esta acci n deber incluir medidas

a que aseguren

los miembros de dichos

pueblos

gozar

en

pie

de

igualdad
otorga
a

de los derechos y oportunidades que la los dems miembros de la poblaci n

legislaci n

nacional

Estas

disposiciones claramente obligan


es
uno

los Estados Parte de este

Convenio el Per

de

ellos

tomaz

medidas
la

garantizar
Son

que dichas

por lo tanto dos

poblaciones accedan a pol ticas confluyentes

promocionales para igualdad de condiciones una la de la igualdad de to


239

dos y otra la de la alcancen la

promoci n

de

quienes

sufren

desigualdades

para que

El Convenio cubre muy diversos aspectos pero aqu ms directa a la nos hemos concentrado en los que tienen referencia el art culo 5 del mis de oportunidad laboral A prop sito dice

igualdad

igualdad
mo

instrumento

169 OIT art culo 5 Al Convenio N

aplicar

las

disposiciones

del

presente Convenio

debern

adoptarse

con

la

participaci n
a

cooperaci n

de los pue

perimenten trabajo

allanar las dificultades que ex blos interesados medidas encaminadas dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de

Complementario
aspectos culturales y transformar
derechos
sus con

del anterior este

dispositivo

se en

enfoca sobre los


la necesidad de

antropol gicos

involucrados

condiciones de vida para acceder a la plena igualdad de los dems miembros de la sociedad Desde luego todo ello
en

tiene normas adicionales

el Convenio que hablan al mismo

tiempo

de

propios y de incorporaci n al mbito nacio nal pero dicha materia forma parte de nuestro comentario al art culo 2 inciso 19 de la Constituci n no al que nos toca hacer aqu
mantenimiento de los valores
Un ltimo tema que
en su

procede abordar es el de una resoluci n yue oportunidad gener una aguda discusi n en el pa s y fue mencio
entre

nada

otras razones

como

antecedente de medidas que

se

tomaron

contra el

Tribunal de Garant as Constitucionales ara z del

golpe

de Esta
en

do del 5 de abril de 1992 Se trata de la resoluci n de dicho Tribunal

Ley Trabajo Ley 25202 del 23 de febrero de 1990 derogada luego Ley 25588 del 01 de Julio de 1992
relaci nala
en

de la Bolsa de

el sector de la construcci n por el Decreto

Este

caso

consisti

en

el hecho que la

toda contrataci n de

personal de personal sindicalizado inconstitucionalidad contra dicha ley y el proviniera


ces

Ley construcci n
caso

25202 mandaba que


un

en

porcentaje

del 25

de

Se presentaron acciones de fue resuelto por el enton et

Tribunal de Garant as Constitucionales

bajo

imperio

de la Consti

tuci n de 1979

240

En dicho caso el Tribunal declar

infundada la acci n de inconsti


an

tucionalidad

vigente y parte de la argu igualdad de oportunidades sin discriminaci n Carrillo Calle comenta cita la opini n que no consi y der que con dicha ley se atentara contra la igualdad en materia laboral
mentaci n
se

interpuesta
refiri

contra la

Ley

al tema que tratamos la

r a de los

Igualmente en el Trabajo e Igualdad ante la Ley La mayo magistrados del Tribunal sostiene que con la Bolsa de
est atentando contra el derecho de

Trabajo

no se

igualdad

de trato

mi cuantitativa mente mi

formalmente

gindose
v a

as en tanto que con La demanda del Fiscal en este extremo

pues la Ley 25202 corri la creaci n de la Bolsa se abre otra


es

nuevamente rebati

da por la

que considera que pues si se siguiera desarrollando ese criterio tendr a que lle garse a la conclusi n que Con esta l gica la igualdad de trato de trato s lo se dar a cuando el ante el trabajador se

mayor a de

los

magistrados

del

Tribunal

presenta

empleador

significar a una re gresi n no s lo en las relaciones trabajador empresario como en el desarrollo del Derecho del Trabajo en general y del Derecho Sindi cal en particulaz 51
e

en

forma aislada

individual

lo que

igualdad

Los argumentos de la minor a que sostuvo la existencia de des de trato laboral fueron los siguientes
Al sustentar
su

voto

declarando fundada la demanda


se

uno en

de

magistrados trabajo pues se

los

en

minor a sostiene que


un

viola la

est dando

tratamiento diferente

dores de Construcci n Civil ya que los sindicalizados tendrn el beneficio de integrar la Bolsa de Trabajo lo que no sucede con los no sindicalizados De esta forma se otorga un tratamiento discriminatorio aquienes no ni tienen vinculaci n con el

el igualdad a los trabaja

integran

sindicato de los que s la tienen ya que stos ltimos tienen ms

posibilidades

de acceder

un

puesto de

trabajo

Este

magistrado

51

CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de constitucionalidad VARIOS AUTORES


en

lu

Trabajo y el control de la Algunas derechas fundamentales


ATC y DESCO 1992 ADEC

jurisprudencia constitucional Lima

p 49

241

establece Trabajo que con 187 de la Constituci n y atenta resulta violatorio art culo del que
considera
el

igualmente
de

la Bolsa de

se

lo

contra

principio
su

igualdad

ante

ley

magistrado de la minor a tambin consi dera que se viola el principio mencionado al sostener que la Ley los 25202 incurre en una notoria e injusta discriminaci n entre de Traba Con la Bolsa trabajadores del sector de la construcci n 42 de la Constituci n porque se jo adems se infringe el art culo del total de las da mayores posibilidades de cubrir la cuota del 25 o a aquellos que plazas de trabajo a los trabajadores sindicalizados
Por

parte el otro

se

inscriban

en

el sindicato

52

En
no como

realidad ley

para nosotros la

interpretaci n jur dica


en

de

un

fen me

el de esta

Ley

no

tiene que hacerse

virtud de argumentos de

raz n de la

y de

compatibilidad

abstracta La
en

igualdad

discrimina

ci n

en

las relaciones laborales existe


a

la realidad social

se

margina

no se

margina

ciertas personas del mercado de trabajo Es

un

asunto de

mediciones
No hubiera sido extrao que ci n de los
se

produjera
con

en

la

trabajadores sindicalizados cierto porcentaje de ellos fuera con obligar que al menos un tratado Tampoco hubiera extraado que no se produjera discriminaci n y la equidad preexistente Todo era cuesti n que esta ley viniese a romper equidad
al de

lo que a

poca una margina ley restablec a la

averiguar

lo que suced a

en

la realidad y tomar la decisi n correspon

diente
Estamos convencidos que la

en

interpretaci n

de los fen menos

de una norma no es una excepci n jur dicos y la inconstitucionalidad el elemento sociol gico del anlisis y que eventual puede bien concurrir en ciertos casos sobre todo influencia definitoria tener mente

puede
se

cuando

trata

de

poderes

sociales reales y actuantes El caso de la

con

52

CARRILLO CALLE Mart n La Bolsa de Truhajo y el control de la derechos fundamentales constitucionalidad VARIOS AUTORES Algunos
en

la

jurisprudencia constitucional

ADEC y DESCO 1992 Lima ATC

p 50

242

trataci n de
uno

trabajadores

cuando existe sobreoferta de

mano

de obra

es

de ellos

En

definitiva
una

creemos

que
era

un

pronunciamiento
en una

en

abstracto
a

como

e que hizo

y otra parte
no es

inadecuado y formarse

cuanto

nuestra

opi

ni n diremos
mentos

que

posible

idea de la constituciona
en

lidad oinconstitucionalidad de la que hemos

ley

25202 sin tomar

cuenta

los ele

requerido

No

hay
a su

que olvidar que el Derecho del

Trabajo
una

y esto

es

tambin

aplicable
laborales

dimensi n constitucional tiene


una u

funci n de control de

los excesos que

parte pueda cometer dentro de las relaciones Tampoco hay que olvidar que la libertad de contrataci n en materia laboral est cargada con restricciones diversas que buscan equili brar las desequiparidades Es por esta raz n que no consideramos que se
otra

pueda

decir

en

abstracto si la ley 25202

era o no

inconstitucional

63

Art culo 26 inciso 2


Art culo 26 En la relaci n laboral

se

respetan

los si

guientes principios

Carcter irrenunciable de los derechos reconocidos


por la Constituci n y la

ley

Anlisis

exegtico equivale
a

La irrenunciabilidad de los derechos laborales el

decir que
un

trabajador pblico

que expresa voluntad renunciando

a va

ellos realiza

acto
or

nulo porque den

es una

declaraci n de voluntad que


es

contra norma

de

aplicable el principio contenido en el art culo V del T tulo Preliminar del C digo Civil que dice Es nulo el acto jur dico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
y por tanto costumbres

243

En otras
ra

palabras
como

los derechos irrenunciables


en

no

caducan ni

siquie
ser

por declaraci n de la parte interesada


en un caso

ellos Desde la

luego podr

que

ste de hecho
ser

se

produzca
y
se

inaplicaci n

del Dere

cho pero siempre

podr

reclamado

deber obtener la

protecci n

respectiva
El inciso seala que
son

irrenunciables los derechos reconocidos

a contrario indica que s por la Constituci n y la Ley Una interpretaci n ser materia de renuncia los dems derechos Marcenaro est de podr an

acuerdo

con

esta

interpretaci n

al decir

No todos los derechos laborales son ireenunciables sino sola


mente

garant
como es

los que son de orden pblico es decir solamente aquellas as consideradas como m nimas Pero existen otros derechos

laborales

y an eliminados Tal Preliminar del C digo Civil lo establece el art V del T tulo

disponibles sujetos jur dico

a ser

rebajados

nulo el acto

buenas costumbres

que atenta contra el orden pblico o las En consecuencia siendo los derechos laborales

disposiciones de orden pblico sern nulos los pactos o convenios que pretendan disminuirlos o desapa recerlos Son la ireenunciables los derechos otorgados por legislaci n como m ni los nacen mos pero si son disponibles del contrato individual que convenio colectivo o voluntad unilateral del empleador y que no
m nimos
laborales m ni tengan tal carcter En conclusi n existen derechos establecidos mos por la imperativos y por lo tanto irrenunciables la medida en y otros derechos renunciables en si permanecen en la esfera que es indiferente al ordenamiento legal

Constituci n
de del

la

ley

poder

trabajador 53
embargo
esta contradice

Blancas Bustamante sin tando lo

opini n

manifes

siguiente
El enunciado de este

principio

que

es a

fundamental

en

el

Derecho Laboral resulta limitativo respecto

la f rmula del art

57 de la Constituci n Pol tica de 1979 Los derechos reconoci

53

MARCENARO FRERS Ricardo El

trabnjo

en

nueva

Constituci n

A editores 1995 p 156 Lima Cultural Cuzco S

244

dos
y la

los

trabajadores

son a

irrenunciables

porque

atribuye

ese

ca

rcter exclusivamente

ley

los establecidos por la propia Constituci n omitiendo mencionar los otorgados en virtud de a Con

venci n Colectiva de

Trabajo

que la doctrina

considera igualmen

te irrenunciables por pacto individual

Asimismo

al descartarse las oraciones Su

ejercicio

est ga

rantizado por la Constiuci n Todo pacto en contrario es nulo que integraban el art 57 de la Constituci n Pol tica de 1979 se le qui
ta

fuerza

la enunciaci n del

ley

laboral

podr a

deber a

cuencias de a renuncia de

principio aunque por supuesto la prcisar con toda claridad las conse derechos por el trabajador 54
Si la irrenun debe estar
en

Compartimos

las

ciabilidad de derechos ciones legales y


ser

opiniones de Blancas Bustamante es una protecci n al trabajador l


que tenga derecho que
su

condiciones de recibir todo

aquello a lo pactos establecidos sin


el

voluntad
a

segn disposi individual pueda


el que en juego de po
es es

presionada por
se

empleador

para que renuncie


en

ellos Y
en

el

fondo

la raz n de la irrenunciabilidad est

esto

der que

produce

dentro de la relaci n

laboral

la parte fuerte

el

empleador

hay sobreoferta de mano de obra Por con siguiente ser l quien presione al trabajador para que renuncie a sus de rechos Si esta posibilidad queda abierta como lo plantea la interpreta
ci n que Marcenaro hace de la
ma norma

sobre todo cuando

la fuerza que

pueda

utilizar el
a

constitucional entonces se legiti empleador contra el trabajador indivi


es

dual para que renuncie aparece el Derecho del

derechos Y contra esto

precisamente

que

Trabajo
en

Adicionalmente
no

esta

circunstancia

se

rompe el

principio

de la

discriminaci n pues

algunos trabajadores gozarn

otros los yue hubieren renunciado a ellos no normaLnente la renuncia provendr de presi n del

de los derechos y los tendrn N tese que

empleador

pues

no es

54

dad del

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Lo r derechos laborales y a estnbi i trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 993 An ris li y comentarios Lima Comisi n Andina de

Juristas 1994 p 99

245

razonable pensar que el voluntad

trabajador

se

negar

esos

derechos por

propia

Consideramos por

consiguiente

igualdad
rior
se a

de

oportunidades

sin discriminaci n existente

que atendiendo al principio de en el inciso ante y


a

la finalidad del Derecho del

Trabajo

la doctrina
a

debe

jurisprudencialmente establecer
apoyamos

que la renuncia

predominante derechos leg

timamente establecidos y mientras lo estn es nula y sin efecto en mate en la raz n de ser del Derecho Laboral y en la ria laboral Nos

equidad
rales

que debe existir dentro del el cual el Derecho al


no

en

empleador pueda presionaz


gentes paza otros

juego de poder de las relaciones labo puede crear la situaci n en la cual el trabajador para que renuncie a derechos vi

64

Art culo 26 inciso 3 Artfculo 26 En la relaci n laboral


se

respetan los si

guientes principios

Interpretaci n favorable

al

trabajador
una

en caso

de

duda insalvable sobre el sentido de

norma

Anlisis

exegtico principio
in dubio pro

operario cuyo supues interpretaci n dudosa y entre las ms que otra Tam posibilidades existe una que beneficia al trabajador meca los bin es necesazio que dicha duda no pueda ser solucionada por es decir que sea nismos tradicionales de la interpretaci n jur dica
Nos hallamos ante el
en

to

consiste

que existe

una norma

de

insalvable
Ante estas al

circunstancias

se

estar

lo que resulte ms favorable

trabajador
Marcenaro dice lo

siguiente

sobre

este

inciso

246

En mrito a lo expuesto debemos concluir que se trata de in terpretar en forma favorable al trabaj dor cuando existen dudas so bre el sentido de una norma La disposici n precisa que no se trata de

cualquier
que
no

duda sino solamente de

aquellas Insalvables

es

de

cir

pueden ser resueltas por los sistemas propios de la hermenutica interpretativa Por lo tanto no se trata de que ante la m nima duda se busque una interpretaci n favorable al trabajador
sino como ltimo mecanismo cierre
o

tambin llamado mecanismo de

55
en

Y
en

luego

relaci n al

trabajo mismo

de los
a

constituyentes
razones

tanto

relaci nalos cambios que hicieron

como

las

que tuvieron
en

el mismo Marcenaro que tuvo un papel destacado de esta elaboraci n parte de la Constituci n como congresista para

ellos dice

la

Esta

norma

mejora
en

la redacci n de la Constituci n de 979

fundamentalmente

los aspectos

siguientes
en

la Constituci n anterior dec a


a

la

interpretaci n
no

duda lo

que hab a llevado

que los jueces


a

en

muchos casos efectuaran in obstante


no

terpretaciones favorables
duda

los

trabajadores
texto

existir

alguna
nuevo

en

la norma

El

nuevo

habla s lo de duda

El

que el

texto agrega el trmino duda insalvable para impedir juzgador opte por el fcil recurso de aplicar este principio Es
a

sin hacer esfuerzo

tradicionales
ci n
en se

recurra

interpretar la norma por los mtodos debe evitar que ante la m nima vacila decir la intrpretaci n favorable al trabajador sino s lo alguno
por
se

los casos de duda insalvable por los otros medios

Se ha
a

superado
duda de

refer a
con

la redacci n de la anterior Constituci n que se cualquier disposici n mientras que la nueva


se

una

redacci n ms tcnica
Por
norma se

refiere
no

duda

en

el sentido de

una norma

entiende

solamente las

leyes

sino

tambin otras de

menor

jerazqu a

55

MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en a Lima Cultural Cuzco S A editores 1995 p 157

nueva

Constituci n

247

La
a

nueva

redacci n

impide

ci n

la

interpretaci n

que el juzgador extienda su protec de los hechos materia del proceso Es de


se

juzg que cuando las pruebas juez interpretaba esos hechos en favor del trabajador Los hechos deben ser probados por las partes y el juez no puede sustituirlos La Constituci n nueva s lo permite la interpretaci n favorable en caso de duda insalvable en la inter pretaci n del sentido de una norma y no de hechos 56
cir
no con

la Constituci n anterior
un

hab an dilucidado

hecho el

En cuanto al

primer prrafo

Marcenaro tiene raz n a

interpreta

ci

n cuando clarifica debidamente el sentido de la norma inclinarse

qu

resultado de

teleol gicamente interpretaci n dar el significado


una

hacia

de las partes
a

tiene por simplemente el


no

aplicar

En el duda s lo

segundo apartado
produce
cuando

se

tambin parece razonable entender que la es insalvable Si al final resultaran claros


en

los contenidos de la norma entonces blema de


se

realidad

no

hab a duda sino pro


no

interpretaci n

Sin

embargo

la clarificaci n de la situaci n

hace por otros medios hasta donde entendemos el

problema

sino pre

cisamente por medio de la

interpretaci n
por a letra c alude
a

El comentario del

prrafo signado
norma

que el

cambio de
normas

disposici n por jur dicas existen en todo tipo de fuente del Derecho Las disposi ciones se entienden generalmente las normas que alguien emite esto es el Estado Disposici n tiene el significado de norma legislativa El Dic cionario de la Real Academia Espaola dice en la acepci n pertinente que es precepto legal o reglamentario deliberaci n orden y mandato del superior
En este cho
es como

clarifica el sentido En realidad las

sentido disposici n
o

se

contrapone

otras

fuentes del Dere

la costumbre

amplio decir que trabajador de una norma

ms

queda ms claro y se aplique la interpretaci n ms favorable al porque as toda norma jur dica exigible podr
el contrato Es verdad que

561

MARCENARO FRERS Ricardo Ei

trnhnjo

en

ln

nuevo

Constituci n

ISR A editores 1995 pp 157 Lima Cultural Cuzco S

248

ser

aplicada

de esta manera provenga de las


o

normas o

legislativas disposi
colectivo

ciones de las costumbres


Norma es

del contrato individual

como

bien

se

sabe

un

mandato de

obligatoriedad jur di
y que para

ca emitido conforme cuyo

las fuentes del Derecho

reconocidas

go del Derecho desde el punto de vista de contenido Si fuera abiertamente

cumplimiento tiene el respaldo de la fuerza del Estado Desde lue una norma jur dica tiene que ser concorde con los grandes principios
o

arbitraria
ser

favoreciera por
que

podr a ms compleja
En la de
autor

reconocida
no

como norma

ejemplo un crimen de lesa humanidad no jur dica Pero sta es una discusi n
aqu
es

cabe dar

s ntesis

pensamos que pero por

mejor

utilizar la
a

disposici n

razones

distintas

as

expresi n norma que aportadas por nuestro

En relaci n al cuarto os hechos cuando que


se

prrafo

consideramos que
ser

en

efecto

cuando

no se

prueban prueban

son se

hechos y deben
una

tomados

como

tales Pero

genera

situaci n de

aplicaci n

de Derecho

puede Despus significado de una norma puede venir de su misma expresi n es dudosa en su texto o puede venir de su cotejo con la realidad el texto de la
claro pero se oscurece al tomar contacto Las dos dudas son de interpretaci n y a ambas to
norma es con se un

presentar dudas insalvables

de todo la duda sobr el

hecho esta

concre norma

aplica

Por

consiguiente
se

la

norma

que comentamos tambin deber

aplicarse
c mo pue
no

cuando debe den

presente
la

una

duda insalvable que provenga de la

manera

aplicarse

ley

a una

situaci n cuya realidad cuyos hechos


y hacen dudar

ser

debidamente

probados

quin

debe

aplicarla
pertinentes

Blancas Bustamante hace observaciones que estimamos

respecto de este

tema

An cuando

es

indiscutible yue el

segundo prrafo
confuso y

del

art

57 de laConstituci n Pol tica de 1979 clarificaci n


en

era

requer a
es

de

cuanto
su

se

presentara la ocasi n lo cierto

que

permit a

deducir de del

contenido las tres pro

posibles
a

manifestaciones
In dubio pro

concretas

principio

operario

saber a

operario b

Norma ms

favorable

y c Condici n ms beneficiosa

249

En cambio el inc 3 del art 26 de la Constituci n Pol tica de 1993


se

limita a la

primera

cir aconsagrar constitucionalmente el


caso

de duda

acerca sea

del ms

terpretaci n
an
y
no

que

aquellas manifestaciones es de principio segn el cual en sentido de una norma se optar por la in favorable al trabajador Para reducir ms
o

de

el margen

se

exige

que la duda sea insalvable lo que resulta

innecesazio pues si sta fuera salvable

superable

no

existir a duda

proceder a
Y

recumr

este

principio 57

luego

aade

deja de lado en cambio otro principio conceptuado tan importante como ste que es el de la norma ms favorable que como se sabe no obedece al supuesto de duda sobre la interpreta
Se

ci n de

una

norma

sino al de concurrencia de

normas

de diversa

jerazqu a aplicables ms favorable al trabajador incluye pro operario quizs la


se

al mismo caso entre las cuales debe

elegirse

la

Tampoco

la tercera manifestaci n del ms

principio
contenido

polmica

en

cuanto

a su

79 y alcance as como respecto a su inclusi n en el art 57 CP tiene el derecho laboral El pero importancia para respecto a la

que condici n ms beneficiosa


es

adquirida

necesario para evitar que dor peyorativo resulten afectando o


mente establecidas

trabaja posteriores de contenido desmejorando situaciones l cita


o normas

disfrutada por el

ley laboral en forma general oparticular puede consagrar positivamente estos principios o an sin ello la jurisprudencia siguiendo la doctrina reconocerlos y aplicarlos
Sin duda que la pero al
menos en

nuestro

medio parece
una

dif cil que ello

ocurra

si la

propia

Constituci n

adopta

postura

cerrada y restrictiva

58

57

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 99 BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y a estobili

58
250

Coincidimos
sa

con se

Blancas

en

que cuando

haya dos

normas

de diver invalide

jerarqu a jador naturalmente siempre


automticamente
que analizamos
mas con con a

tambin

deber recurrir al

principio
expresa

de favorecer al traba
normas o no

que una de dichas

la otra por

derogaci n

tcita El

problema

es

ms frecuente de lo que parece sobre todo entre nor


o

rango de decreto

resoluci n

expedidas
no o

en

resoluciones
y

obligatorio

jurisdiccionales que disposiciones de base administrativa


con

funcionan

pocas distintas o como precedente ejecutiva


reconocer

Tambin coincidimos

en

la necesidad de

la condi

ci n ms beneficiosa sobre la que no se pronuncia ni en un sentido ni en otro la Constituci n Finalmente tambin creemos que la ley laboral y
en

todo

caso

la

jurisprudencia pueden

establecer estas

normas

en su

ni

vel sin

caer en

inconstitucionalidad pues

ninguno

de estos aspectos est

proscrito

por la Constituci n

Y sobre la

conjunto

significaci n del Derecho Laboral para prop sito de los temas desarrollados en
observaci n interesante
con

el Derecho
este

en

su

art culo

26

Neves hace

una

la que concluimos

Por

ltimo cabr a sealar

en

la mira de la vinculaci n entre

los derechos laborales y los derechos humanos que entre las disci plinas correspondientes se ha producido de alguna manera un
trasvase de

principios
a

dados los

semejantes
de la

supuestos protectores

que caracterizan de los

ambas

As

por mencionar s lo dos


norma

ejemplos
en

mltiples posibles

los

principios

ms favorable el

y de la irrenunciabilidad de derechos que fueron formulados Derecho del

Trabajo para los supuestos de conflicto entre dos o ms disposiciones aplicables a un caso y abandono unilateral y vo luntario de derechos respectivamente tienen hoy d a recepci n
tambin
en

el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

59

dad del trabaja

en

la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La

Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de 101 Juristas 1994 pp 99

59

NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 167 251

65

Art culo 27
Art culo 27 La tecci n contra el

ley otorga al trabajador adecuada pro despido arbitrario

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El antecedente de la norma que comentamos

en

la Constituci n de

1979

era

el

siguiente
en

Art culo 48 EZ Estado reconoce el derecho de estabilidad

el

trabajo
da
en

El

trabajador

s lo puede

la

ley

y debidamente

despedido comprobada
ser en

por

causa

justa

seala

El criterio ha cambiado daba estabilidad


en

el trabajo salvo

el sentido que la Constituci n de 1979 causa justa de despido preestablecida

jur dicamente
1993 protege

comprobada previamente En cambio la Constituci n de el despido arbitrario Un despido puede no ser arbi trario y sin embargo puede ocurrir que el trabajador no haya cometido falta que constituya justa causa o yue no haya cometido falta en absolu to Esto muestra la diferencia entre las dos disposiciones En esencia con la Constituci n de 1993 la prdida de empleo por e trabajador es ms
y
contra

factible que

con

la Constituci n de 1979

Este
en

el

giro corresponde constituyente de 1993 exegtico

la

posici n

neoliberal que ha

prevalecido

Anlisis

culada al

Segn Carlos Blancas Bustamante despido empez casi sin lugar a


Parece derecho
a no

la

protecci n
en

al

trabajador

vin

dudas

Mxico
mexicano del

existir discusi n
en

acerca

del

origen

la estabilidad

el

trabajo
en

La Constituci n de los Es

tados Unidos blea

Mexicanos aprobada Constituyente de Quertaro


esta

1919 por la clebre Asam

convocada por el Presidente

Venustiano Carranza estableci

luego de aos de revoluci n y guerra civil nueva y trascendente instituci n del derecho del

252

trabajo

al

proclamar

en

el numeral XXII del inciso A del art culo

123 que El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a una asociaci n o sindicato o por haber to mado parte
en una

huelga l cita
el contrato

estar

obligado

elecci n del tra el

bajador acumplir
tres
meses

o a

indemnizarlo

con

importe

de

de salario

Refirindose

este

precepto Mario de La Cueva ha afirmado


en

trabjo es una creaci n de la Asamblea Magna de 1919 sin ningn precedente en otras legisla ciones ni siquiera en la doctrina de algn escritor o jurista
60
El tema de la

que la idea de la estabilidad

el

protecci n
general

contra

el

despido
a

arbitrario

se

visti

de

polmica
no

en

el Per durante las ltimas

Revolucionario del

dcadas ra z de que el Gobier Juan Velasco Alvarado dict una ley de

estabilidad laboral de acuerdo

bajador

a la cual era muy dif cil despedir a un tra an cuando hubiera tenido conducta impropia en su condici n

de tal Con cambios muy

pequeos
en

que

no

afectaron

su

sustancia

la

ley

permaneci

en

vigor

durante los

Presidente Garc a Prez

gobiernos del Presidente Belaunde y del la dcada d los aos ochenta La Constitu plano d
la normatividad el

ci n de 1993 cambi

en

este

rgimen

imperante
La
causa

final del derecho de

rio de

regular trabajo Dice


es

la

potestad del

protecci n contra el despido arbitra empleador de dar por concluido el contrato

Carlos Blancas Bustamante

prop sito del derecho a la estabilidad laboral es limitar o restringir la facultad que tradicionalmente se ha atribuido al empleador para dar por terminada la relaci n de trabajo condi cionndola a la existencia de una causa objetiva esto es descartan

El

60

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos E Derecho de lo Esta ilidnd

ers

el

Trnbajo Lima
p 17

Asociaci n Laboral para el Desarrollo ADEC ATC 1991

253

do

como

motivo vlido y suficiente para el

despido

del

trabajador

la voluntad unilateral del

empleador 61
la Convenci n Americana sobre Derechos

El Protocolo adicional Humanos


ta
en

materia de Derechos la forma

Econ micos

Sociales y Culturales tra

del

tema

en

siguiente
a

Protocolo adicional
Humanos
en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de Derechos
en

Econ micos Sociales anterior

Culturales

ar

t culo 7 Los Estados Partes derecho al

e presente Protocolo

reconocen

que el

trabajo

al que se refiere el azt culo


en

supone que toda

persona goce del mismo

condiciones

rias para lo cual dichos Estados nales de manera particular

justas equitativas y satisfacto gazantizarn en sus legislaciones nacio

trabajadores en sus empleos de acuerdo con las profesiones y con las causas de justa se paraci n En casos de despido injustificado el trabajador tendr derecho a una indemnizaci n o a la readmisi n en el empleo o a cualesquiera otra prestaci n prevista por la legislaci n nacional
caracter sticas de las industrias y

d La estabilidad de los

Como

podemos apreciar existen


etc

diversos

conceptos

que

es

necesa
0

rio aclarar estabilidad laboral

protecci n

contra el

despido

arbitrario

justa separaci n injustificado

Dice Javier Neves

La estabilidad laboral cuales a

comprende
momento

dos

reglas bsicas

de las
se

primera

opera

en

el

de la contrataci n y la

gunda en el de la extinci n La regla ude entrada consiste en la preferencia por la contrataci n de duraci n indefinida sobre la tem poral la que se traduce al admitir la celebraci n de contratos de

61

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos E Derecho de la Estabilidad

en

el

Lima Asociaci n Laboral para el Desarrollo ADEC ATC 1991 31 pp 30

Trabajo

254

duraci n determinada s lo cuando la naturaleza de la labor que el trabajador va a cumplir sea temporal La regla de salida conlle
va

la

causa

prohibici n del desp do injustificado esto es carente de una contemplada en la ley y acreditada ante un organismo impar

cial

La estabilidad laboral que acta al admite la


a su vez

producirse

la terminaci n
se

dos

nuevas

distinciones

Una de ellas
entre

refiere

despido despido despido propuesta Mientras en aquel la decisi n del empleador de extinguir la relaci n laboral surte efectos inmediatos reconocindose al trabajador afectado el derecho de impugnarla posteriormente ante el Poder Judicial en ste se requiere de la au torizaci n expedida por una autoridad independiente previamente a la consumaci n del despido
recto y el La otra distinci n alude ordenamiento al
a

oportunidad

del

Se diferencia as

el

di

las acciones reconocidas por el


su

trabajador

que considera

despido justificado
En este
caso se

Se mueve pues en el mbito del

despido
en

directo

diferencia entre la estabilidad laboral absoluta y la la

relativa siendo
como

primera

la que admite la

reposici n

el

empleo

mecanis la

mo

reparatorio

frente

a un

que otorga s lo una indemnizaci n

despido injustificado en ta hip tesis 62

y la

segunda

De
nos

manera

que

una

esquematizaci n

de los conceptos involucrados

conduce al

siguiente

cuadro

Estabilidad de entrada

Preferencia de la relaci n de

trabajo

indefinida sobre la de

plazo

determinado

62

NEVES MUJICA Javier La estabilidad labora

en

la Constituci n de

1993 La Co utituci n de 1993 Anlisis ycomentarios Andina de Juristas 1995 p 45

Lima Comisi n

255

Estabilidad de salida

Despido

directo La decisi n la toma eI

empleador
caso

Estabilidad laboral absoluta En el

de

despido

ar

bitrario
trario

se

ordena la

reposici n
caso

Estabilidad laboral relativa En el


se

de

despido

arbi

ordena

una

indemnizaci n

Despido

propuesta La resoluci n de
no es

toridad que

empleador

despedirla trabajador
se

toma

una au

De esto
te

puede

verse

que la Constituci n s lo

del

tema

del

despido
como

directo y dentro de la relativa

l puede adoptar

ocupa expresamen tanto la es

tabilidad absoluta

Neves hace las


Las

siguientes

acotaciones
formuladas hasta ahora coinciden de
un

interpretaciones
en

en se

alar que el art culo

cuesti n

bitrario
tanto te

esto

es el carente de

causa

despido ar justificada consagrando por


laboral
a un

lado prohibe

el

la

regla

de salida de la estabilidad

y del otro admi

diversos mecanismos de subsumibles


en

rio
de

la

reparaci n despido arbitra de la adecuada figura protecci n cobijando


como

frente

ese

modo tanto el modelo de la estabilidad absoluta

el de

la relativa

Creo sin embargo

podr a
mente

que una lectura progresiva del precepto concluir vlidamente en que la regla consagrada expresa

plasmaci n de la otra entrada ya que en caso contrario el derecho de estabi lidad laboral quedar a vaciado de contenido y que la nica verda arbitrario es la reposi dera adecuada protecci n frente al despid ci n en el empleo
la de

la de salida supone tambin la

Sostengo lo anterior por una parte porque si un ordena protegiera la estabilidad laboral en la extinci n pero no en la contrataci n aquella podr a ser fcilmente burlada mediante la celebraci n generalizada de contratos de duraci n temporal inclu
miento
256

sive para las labores permanentes cuya resoluci n

plazos respectivos hibici n de los despidos arbitrazios quedar a puestos excepcionales


mero

vencimiento de los

sin

operar a por despidos La pro


su

as reservada para

Por otra parte admitir que


es a

un

despido

arbitrario

surta

efectos

equivalente consiguiente la propia regla de salida de la estabilidad laboral que supone la prohibici n del despido sin causa justificada Por ello ni la indemnizaci n ni menos otras formas posibles de preten didas reparaciones constituyen autnticas protecciones adecuadas
63

negar el carcter causal de la instituci n y por

Compartimos
te
ser

las

posiciones

de Javier Neves

en

todos los extremos

puede perfectamen legislaci n como en efecto lo est y que la esta bilidad absoluta con procedimientos razonables de despido por causal justificada son la mejor alternativa Sin embargo en relaci n a esto lti mo la legislaci n ha optado por la indemnizaci n por despido arbitrario
consideramos que la
norma

de estabilidad de entrada

incorporada

por la

el pago de un sueldo y medio por ao de doce aos es decir dieciocho sueldos


con

servicios

hasta

un

tope de

Marcenaro esta alternativa

indica

correctamente que las

normas

de OIT avalan

El Convenio 158 de OIT ratificado por el Per en su art culo en caso de ser injustificado el despido y si en vir tud de la legislaci n y la prctica nacionales no estuvieran 10 seala que

facultados

no

consideraran
y

posible

dadas las

circunstancias
o

anu

lar la terminaci n

eventualmente ordenar

readmisi n del
una

trabajador

proponer la tendrn la facultad de ordenar el pago de

indemnizaci n adecuada

apropiada

u otra reparaci n que se considere Por lo tanto el Convenio 158 de OIT reconoce las dos

manifestaciones de la estabilidad

absoluta

relativa

As lo dice

63

NEVES MUJICA Javier La estabilidad laboral

en

la Constituci n de

1993 La Constituci n de 7993 Anlisis ycomentarios ILima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 48

257

expresamente Arturo S Bronstein Jefe de la Secci n de Legisla ci n del Trabajo de OIT en Ginebra Acotaremos que el Convenio
158
no

impone

una u

otra

soluci n y al pazecer acepta todas ellas

Consideramos que la f rmula del contrato indefinido como regla general a menos que se demuestre que debe tener finalizaci n es ms
correcta
ser

porque

se

atiene

la naturaleza de las cosas la funci n deber raz n para


no

siempre

realizada y

no

hay

dar estabilidad

la persona

que lo ocupa desde luego con un per odo de prueba razonablemente laz go en el que pueda demostrar sus capacidades

Tambin estimamos que a estabilidad absoluta


rrecta
a

es

la al

respuesta

co

la fase de salida porque


una enorme

es

la que protege

mejor
a

paz cuando

desempleo empleador un nmero ingente de candidatos a ocupar el puesto En este tipo de circunstancias la desequiparidad de poder y el abuso en el despi do puede ser significativo Desde luego que puede costar caro despedir arbitrariamente como pol tica general pero muchos estn dispuestos a correr ese gasto en vez de mantener trabajadores por largos per odos den
pone
tro

tasa

de

trabajador ca disposici n del

de la empresa

En los mbitos riencia ohabilidades mayor el

en son

los que la factor

preparaci n
el

del

determinante

trabajador su expe equilibrio de fuerzas es

despido arbitrazio no s lo cuesta en indemnizaci n sino en ca pacidades del personal Aqu puede funcionar la estabilidad relativa Pero en los empleos de baja calificaci n en un pa s de alto desempleo y gran cantidad de mano de obra tiende necesariamente a la inequidad Por eso
estamos contra

ella

indispensable establecer un sistema de estabili procedimientos eficientes para el despido por en el causa justificada Ello es posible de establecer pero nunca se aplic Per de los setenta y los ochenta generando un explicable rechazo a la
Creemos s que
es

dad laboral absoluta

con

estabilidad que entonces existi

64

MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en ln nueva Constituci n A editores 1995 pp 64 165 Lima Cultural Cuzco S

258

66

Art culo 28 rArt culo 28 El Estado os derechos de Cautela


su

reconoce

sindicaci n negociaci n colectiva

huelga

ejercicio
1

democrtico

Garantiza la libertad sindica


Fomenta la
mas

de soluci n

negociaci n colectiva y promueve for pac fica de los conflictos labora

les
Za convenci n colectiva tiene el mbito de lo concertado vinculante

fuerza

en

Regula
nes

e derecho de
con

armon a

huelga para que se e inters social Seala sus

ejerza

en

excepcio

ylimitaciones

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

S lo tiene antecedentes el inciso 2 del art culo 28 Figuran Constituciones de 1920 y 1933

en

las

capital arbitraje obligatorio Constituci n de 1920 art culo 49 La ley establecer la forma como deban organizarse los Tribunales de conciliaci n y arbitraje para solucionar las diferencias entre el capital y e trabajo y los requisitos y condiciones para los efectos obligatorios de los fallos
y el

Constituci n de 1920 art culo 48 Los conflictos


sern sometidos
a

entre

el

trabajo

Constituci n de 1933 art culo 43 El Estado


colectivo de

legislar

el contrto

trabajo
en

Antecedentes

la Constituci n de 1979

Las

normas

de la Constituci n de 979 que

constituyen

anteceden

tes de este art culo son as

siguientes
259

Articulo 51 El Estado

reconoce a

los

la sindicalizaci n sin autorizaci n

previa

Nadie est

trabajadores el derecho a obligado a formar

parte de

impedido de hacerlo Los sindicatos tienen dere cho acrear organismos de grado superior sin que pueda impedirse u obstaculizarse la constituci n e funcionamiento y la administraci n de
un

sindicato ni

los

organismos sindicales
Las

organizaciones
o

sindicales
en

se

disuelven por acuerdo de

sus

miembros

por resoluci n

ltima instancia de la Corte

Suprema

Los

dirigentes

sindicales de todo nivel gozan de garant as para el

desarrollo de las funciones que les

corresponden trabajo
entre

Art culo 54 Las convenciones colectivas de

traba

jadores

empleadores

tienen

fuerza

de

ley para las partes


la

El Estado seala los borales

garantiza procedimientos

e derecho

para a soluci n

negociaci n pac fica de

colectiva La
los

ley
la

conflictos

La intervenci n de Estado s lo

procede y

es

definitoria

falta

de

acuerdo

entre

las

partes huelga es ley


derecho de los

Art culo 55 La
en

trabajadores

Se

ejerce

la forma que establece la

En forma sustantivamente
noce

abreviada

la Constituci n de 1993 reco la libertad sindical Puede


en

el derecho de sindicaci n y

garantiza
en

tenderse dentro de estas dos normas el contenido del art culo 51 de la Constituci n de 1979 da la sindicalizaci n sin autorizaci n

primer prrafo

del

el sentido de que est

permiti

previa y que nadie est obligado 0 impedido de pertenecer a un sindicato salvo as limitaciones que expresa la propia Constituci n en su texto Tambin debe entenderse incluida aqu la posibilidad de crear organismos de grado superior y la garant a de
su

libre funcionamiento No est claramente incluida

en

cambio la
en su se

nor

ma

que conten a el art culo 51 de la Constituci n de 1979


en

segundo
En este las
aso

pryfo

el sentido de que las


sus

organizaciones
por resoluci n acogerse al

sindicales

disuelven

por acuerdo de

miembros

sentido los sindicatos tendrn que

jurisdiccional principio de que

260

ciaciones

no pueden ser disueltas por resoluci n administrativa inciso 13 del art culo 2 de la Constituci n de 1993

segn

el

Tambin ambas Constituciones


de lo

reconocen

la

negociaci n colectiva
en

pero de manera distinta La de 1993 le da fuerza vinculante

el mbito
con

concertado lo

que

es

un

eufemismo porque

como

cualquier

venci n tiene fuerza por haber sido tal La Constituci n de 1979 le daba fuerza de ey para las partes lo que probablemente fue una
que pero

quer a
no

decir que los acuerdos ten an fuerza de

una con

norma

de rango de

ley

porque ello

no es

consistente

la

exageraci n jur dica organizaci n

del Estado

La Constituci n de 1979 daba tambin al Estado la funci n de solver afalta de acuerdo La de

re

1993

en

cambio
con

s lo

soluci n pac fica de los


cerse como

conflictos
no

laborales

lo

prev formas de que pueden estable


del Estado

formas de soluci n que

supongan la

participaci n

entidad de ltima instancia

Finalmente

ambas Constituciones reconocen el derecho de


su

La Constituci n de 1979 remit a

ejercicio

La Constituci n de 1993 establece que el que se ejerza en armon a con el inters social y que para tal efecto sea lar sus excepciones y limitaciones En este punto el tratamiento de las

huelga cumplimiento de la ley Estado regular la huelga para


al

dos Constituciones

es

gruesamente similar

Carlos Blancas Bustamante hace las

siguientes consideraciones

en

relaci nalas diferencias entre ambas Constituciones

El art 1 28 de la Constituci n Pol tica de 1993 uGarantiza la liber tad

sindical Con

este
en

enunciado

tan

amplio

la

regla

interpretativa
rio

contenida

la mencionada 48

Disposici n

Final y

Transitoria de la Constituci n Pol tica de 1993 resulta innecesa

explicitar
a

las referencias del


concretas

art

51 de la Constituci n Pol tica

de 1979

las formas

sitivas y unegativa la nueva redacci n que


En el mismo la

de la libertad sindica llamadas po obviamente se encuentran subsumidas en que


no

contiene limitaci n
la

alguna

sentido
a

supresi n

de la menci n expresa de

garant a

de tutela

la libertad sindical consiste sindicales por acto

soluci n de los

organismos

prohibir la di administrativo la
en

261

que

segn

el art 51 de la Constituci n Pol tica de


sus

1979

s lo pro

cede por acuerdo de


ma no

miembros

resoluci n de la Corte
cuanto

Supre
en

afectar a

su

existencia

en

aquella

se encuentra

taxativamente formulada por el


su

propio

Convenio 87 de la OIT

art 4

Cosa distinta acontece


mo a

en

cambio

con

la

supresi n

del lti

prrafo garant as que deben reconocerse a el para desempear sus funciones pues
las

del art 51 de la Constituci n Pol tica de 1979 relativo los

dirigentes
encuentra

sindicales
ratificado

Convenio No 135 de la

OIT arts 1 y 2 que

se

refiere

ellas
una

no se

de por el Per Se trata por tanto al de la cer restricciones ejercicio

supresi n que puede favore dirigencia sindical afectando la

libertad sindical 65
Anlisis

exegtico
importantes y polmicos sindicaci n negociaci n colectiva y huelga
en

Este art culo condensa


en

s tres derechos

el mundo actual

El derecho de sindicaci n consiste

bajadores ylos empleadores


zaciones de defensa de sus

de

en la libertad que tienen los tra cada formar grupo por sepazado organi intereses dentro de la relaci n de trabajo

coaligndose
sindicato y

para tal efecto

bien el derecho pertenece


su

mayor

quienes pertenecen a su mismo grupo Si empleadores y trabajadores la difusi n del desarrollo corresponde a los trabajadores
con a

negociaci n colectiva es el derecho que tienen empleadores y las relacio trabajadores de discutir y acordar entre ellos convenios sobre nes laborales que los unen y que tendrn la fuerza que las leyes les asig la que adoptaz diversas modalidades pero ser superior a la que co nen rresponde a un simple contrato privado entre partes Dice Javier Neves Mujica
La

65

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p OC

262

conjugando los puntos tratados en este rubro ten negocici n colectiva se sustenta en la autonom a colectiva entendida como capacidad de autorregulaci n de sus re laciones por los sujetos laborales colectivamente considerados y significa que las partes pueden negociar libremente sobre un am plio conjunto de materias con miras a llegar a un acuerdo el mis mo que debe ser obligatoriamente cumplido 66
drem s que la
Por que
su

En s ntesis

parte el art culo 41 del Decreto

Ley 25593
a

que

es

la

norma

regula

la

negociaci n
trabajo

colectiva

en

el

Per

la define as

Conven
remunera

ci n colectiva de

es

el acuerdo destinado

regular

las

ciones las condiciones de

trabajo y productividad y dems concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores celebrado de una par te por una o varias organizaciones sindicales de trabajadores o en au sencia de stas por representantes de los trabajadores interesados expre samente elegidos y autorizados y de la otra por un empleador un grupo de empleadores o vazias organizaciones de empleadores
La
mente

huelga

es

el derecho de los

sus

labores dentro de la relaci n de

trabajadores a suspender leg tima trabajo como forma de ejercer

presi n sobre el empleador para obtener de l determinadas decisiones Si la huelga es leg tima los trabajos del empleador quedarn suspendidos por la ausencia de los huelguistas quienes no podrn ser sustituidos por otros trabajadores La fuerza de la huelga consiste en que el empleador no puede realizar las labores propias de su empresa huelga est definida en el art culo 72 del Decreto Ley 25593 la suspensi n colectiva del trabajo acordada mayoritariamen Huelga te yrealizada en forma voluntazia y pac fica por los trabajadores con abandono del centro de trabajo
es

La

do cautela el

La parte final de la introducci n del art culo establece que el Esta ejercicio democrtico de estos derechos Esta

expresi n

quiere

decir dos

cosas

66

NEVES MUJICA Javier El derecho

la

negociaci n

colectiva

en

la ju

risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturas sobre te mas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991 p 88

263

Del lado de los

trabajadores y eventualmente de los empleadores cuando les compete que estos derechos deben ser ejercitados de
acuerdo
a

los

principios

democrticos En
caso

caso

contrario
no se en

el Estado

deber establecer los correctivos del


camente estos

Se

ejercen

democrti

dictatorialmente condiciones de vinculadas


a

un

derechos por ejemplo cuando sindicato cuando se hace pedidos


van

maneja
la nego
con

ciaci n colectiva que

ms all de lo que
se

se

relaciona

las
no

trabajo

cuando

ejercita
con

las relaciones laborales

el

huelga por razones empleador


quiere

De lado del Estado el el deber de

ejercicio

democrtico

decir que tiene

regular

estos
o

derechos dentro de los mismos

sin establecer recortes do rompe do


se su a

prohibiciones
en

que los

deber democrtico
reconocer

estos

principios contradigan El Esta casos por ejemplo cuan

niega
bien

la personer a jur dica de sindicatos formal

constituidos cuando prohibe por per odos determinados negociaci n colectiva o cuando declara sistemticamente ilega les las huelgas convocadas al margen de que haya o no razonabi
mente

la

lidad

en

su

declaraci n

Evidentemente
mos es un

el

ejercicio

democrtico de los derechos que trata que tiene influen

concepto fundamentalmente social pol tico

cia

en

el Derecho Por

consiguiente
entre

est

sujeto

la definici n de las si
no

tuaciones y

ylas correlaciones de fuerzas existentes


sino tambin

s lo entre patrones

trabajadores podr

cualquiera
en en

de ellos y el

propio

Gobier

no

Tambin tendr contenido variable querer decir


cosas

te

distintas

el sentido de que perfectamen tiempos o espacios diferentes

Estos derechos tienen extenso reconocimiento internacional La De clazaci n Universal de Derechos Humanos dice

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 23

4 Toda persona tiene derecho defensa de


sus

fundar sindicatos y

sindicarse para la

intereses

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos establece

Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Pol ticos

art culo 22

264

1 Toda persona tiene derecho el derecho


a

asociarse libremente
a

con

otras incluso de
sus

fundar sindicatos y afiliarse

ellos para la

protecci n

intereses

ejercicio de tal derecho s lo podr estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de l seguridad nacional de la seguridad pblica o del orden p blico opara proteger la salud o la moral pblicas o los derechos y liber tades de los dems El presente art culo no impedir la imposici n de restricciones legales al ejercicio de tal derecho cuando se trate de miem
2 El bros de las fuerzas armadas y de la

polic a

El Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultu rales establece lo

siguiente

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura

les art culo 8


1 Los Estados Partes el presente Pacto

en

se

comprometen

garantizar

organizaci n correspondiente para promover y proteger sus intereses econ micos y sociales No podrn imponerse otras restricciones al ejercicio de este de recho que las que prescriba a ley y que sean necesarias en una sociedad democrtica en inters de la seguridad nacional o del orden pblico o para la protecci n de los derechos y libertades ajenos
su

a El derecho de toda persona a fundar sindicatos y elecci n con sujeci n nicamente a los estatutos de

afiliarse al de

la

b
cionales

El derecho de los sindicatos


a

formar federaciones

confedera

ciones nacionales y el de stas


o

fundar

organizaciones

sindicales interna

aafiliarse alas mismas


a

c
otras
una

El derecho de los sindicatos

funcionar sin obstculos y sin la

limitaciones que las que


en

prescriba

sociedad democrtica
o

inters de la

ley y que sean necesarias en seguridad nacional o del orden

pblico
d
cada

para la

protecci n

de los derechos y libertades de conformidad

ajenos
con

El derecho de

huelga ejercido

las

leyes

de

pa s

265

2 El presente art culo no

impedir

someter

restricciones

legales

el

ejercicio
la

de tales derechos por los miembros de las fuerzas armadas de


o

polic a

de la administraci n del Estado

importantes que no podemos dejar de primer lugar establece las reglas a las que se someter el establecimiento de sindicatos y que son la ley y el propio estatuto de la
sintetizar En instituci n No habr ms ni
a su

Este Pacto establece detalles

l mites

ni

la conformaci n de los sindicatos

funcionamiento que los establecidos en la parte final del literal a de literal c del art culo En segundo lugar permite formar organizacio y nes de grado superior y las considera dentro del derecho de sindicaci n
En tercer lugar el derecho de sindicaci n minadas ramas de la
zas

Armadas

la

puede ser restringido a deter Estado particularmente a las Fuer organizaci n Polic a y a la administraci n pblica
del

En el Per ni los miembros de las Fuerzas Armadas ni los Poli c as ni los funcionarios del Estado con poder de decisi n y los que des

empean cargos de confianza y direcci n tienen gn la parte final del art culo 42 de la Constituci
El Protocolo Adiciona Humanos tablece
en a

derecho n

sindicarse

se

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de Derechos

Econ micos Sociales

y Culturales

es

Protocolo adicional Humanos t culo 8


en

la Convenci n Americana sobre Derechos

materia de derechos

econ micos sociales

culturales

ar

l Los Estados Partes

garantizarn

El derecho de los

al de

su

elecci n

para la

proyecci n
existentes

de este

trabajadores a organizar sindicatos y a afiliarse protecci n y promoci n de sus intereses Como derecho los Estados Partes permitirn a los sindicatos
a

formar federaciones y confederaciones nacionales y asociarse


as
como su

las ya

formar

organizaciones

sindicales internacionales y

asociarse a la de

elecci n Los Estados Partes tambin

permitirn

que

los sindicatos federaciones y confederaciones funcionen libremente

266

ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siempre que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para salva guardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pblicas as
2 El
estar

los derechos y las libertades de los dems Los miembros de las al fuerzas azmadas y de que los de otros servicios pblicos
como

polic a
a

igual

esenciales estazn sujetos


la

las limitaciones y restricciones que

imponga

ley podr
ser

3 Nadie

obligado
a

pertenecer

a un

sindicato

El Protocolo aade recho


a no

los elementos sealados anteriormente el de

pertenecer

a un

sindicato

en

el

apartado

3 de

su

texto

Es

un

derecho que forma parte de las libertades de sindicaci n reconocidas y que tratamos con ms detalle

posteriormente general
a

Luego
ter

de la introducci n

de los tres

derechos

el art culo

establece tres incisos referidos

vinculatorio de la convenci n
Por la

huelga
mente

significaci n

ejercicio y carc al colectiva y ejercicio del derecho de de cada uno de ellos los tratazemos sepazada

la libertad sindical al

66J La libertad sindical

Juan Carlos Cortez

considera

citando
una

Pla que

no es

bueno

puede
cal

ser

hasta

perjudicial pretender

definici n de la libertad sindi

embargo posiciones contrazias a definir este de consideran que puede constituir un l mite a la li bertad sindical De esta manera se pronuncia Prn Rooa cuez al se alar que uLa expresi n libertad sindical tiene un sentido ms amlio del que deriv del significado literal ya de por s muy rico resultante de la uni n de estas dos palabras libertad y sindi
Existen sin
cuanto

recho por

cato

No

es

meramente

la libertad para formar sindicatos y para


con

que stos acten libremente

todo lo que esto conlleva sino y

todo

un

conjunto
encerrar

de derechos

posibilidades
derecho

garant as

estableci

das para el desarrollo y funcionamiento de la actividad sindical No


vamos a

el alcance de este

en

los trminos de

una

267

definici n ya que la
elasticidad y

plasticidad trabajo
a

del concepto revela

una

mayor

amplitud

que la realidad
va

novedosa del mundo del


Sin est

creando

siempre siempre 67

cambiante y

embargo

dispuesto

sealar

sus

principales

componentes

Podr amos caracterizar las definiciones modernas sobre la li


bertad sindical sealando que
sus principales elementos son los si guientes a Es un conjunto de derechos b Los titulares son los trabajadores de manera individual o de manera colectiva organiza

ciones

sindicales

c El contenido est bsicamente determinado

por la libertad de constituir ellas y de


en

organizaciones sindicales
sindical
y

de afiliarse

ejercer

la actividad

La finalidad consiste

a defensa de los intereses de los

trabajadores 68

de los
man

Esto indica que la libertad sindical pertenece tanto a las personas trabajadores como a las instituciones sindicales que ellos confor
una

Hay

libertad individual y
una

una

libertad institucional

en

asuntos

sindicales Todo ello tiene


reses en

teleolog a precisa

la defensa de los inte

la relaci n laboral

Javier Neves intenta dar

una

definici n y lo hace

en

nuestro

crite

rio

con

claridad

La doctrina ofrece

mltiples conceptos
una es

y clasificaciones de la
un

libertad sindical punto de

Tal

vez

definici n que constituya


el derecho de los

buen

partida siguiente trabajado res aconstituir yafiliarse aorganizaciones sindicales y de aquellos y stas a desarrollar actividad sindical Aparecen aqu dos elemen

ser a la

67

CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertnd sindical sobre la Bolsa de mentales

en

la sentencia

Trabajo

VARIOS AUTORES

Algunos derechos funda

68

en a ATC y jurisprudencia constitucional Lima ADEC DESCO 1992 p 99 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindical en la sentencio

sobre la Bolsa de mentales


en

la

Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda ATC y jurisprudencia constitucional Lima ADEC

DESCO 1992 p 99

268

que los autores suelen combinar para clasificaz la libertad sindi cal el sujeto individual y colectivo y el objeto de organizaci n y
tos

de actividad De
un

lado

la libertad sindical individual est formada por el


son

conjunto
cultades dicales

de derechos de los que

titulares

en

forma directa los

trabajadores singularmente considerados

yatribuciones que corresponden propiamente dichas Sanguineti Raymund

y la colectiva por las fa a las organizaciones sin

1991 284 ss
o

Del otro la libertad sindical de

organizaci n
a

esttica

con

siste

trabajadores fundar sindicatos y a afi liarse libremente a ellos y el de los sindicatos a dotarse de la orga nizaci n yfuncionamiento interno que consideren ms convenien
en

el derecho de los

te y la de actividad o dinmica
sus

en

el derecho de los
en

organizaciones adoptar

de actuar libremente

trabajadores y el desarrollo de la

autotutela colectiva de los intereses del de los ms diversos contenidos

trabajo asalariado que pue Sanguineti Raymund 1991

285 ss 69
Desde el punto de vista de la persona tiene dos dimensiones
una

humana

la libertad sindical

positiva

que consiste en el derecho irrenun


sus

ciable de afiliazse
ses

a un

sindicato para defender colectivamente que consiste


en

intere

laborales y
est

otra

negativa

el derecho de

no

afiliase y

si

se

afiliado
se

de retirazse del sindicato

No

trata

protecci n

contra tres

simplemente del derecho posibles flancos


empleador
tome

de afiliaci n Tambin de a

Uno el de que el por

represalias

contra

el

trabajador

pretenda que ello Esto se halla prohibido particular por el siguiente


o

afiliarse

afilie cuando tenga derecho a por varios textos internacionales en


no se

69

NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindica VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 170

269

Convenio N 98 OIT art culo 1


1 Los debern gozar de adecuada protecci n contra a menoscabar la libertad sin

trabajadores
relaci n

todo acto de discriminaci n tendiente

dical

en

con su

empleo
contra

2 Dicha acto que

protecci n deber ejercerse especialmente tenga por objeto


el

todo

a Sujetar
afilie
a un

empleo

de

un

trabajador

la condici n de que

no

se

sindicato

o a

la de

dejaz de ser miembro de un sindicato

perjudicazlo en cualquier otra forma o de su participaci n en activida des sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo
b Despedir
a causa a un

trabajador

de

su

afiliaci n sindical

Otro que el
mos

propio sindicato

mediante

normas

procedimientos

reidos con la libertad sindical le

impida

hacerse miembro Ya he

visto

en

los instrumentos internacionales citados anteriormente

ejercicio del derecho de sindicaci n deben compatibles con el esp ritu de libertad sindical con los y principios de organizaci n democrtica de la sociedad Un sindicato que negara el derecho de participar en l a trabajado res que tengan la expectativa de hacerlo por razones que no estn clara y previamente establecidas en la ley y en las normas internas y que correspondan a los principios anteriores estar a violentando
que las limitaciones al
ser

necesariamente

la libertad sindical de los interesados

Lo dicho desde dicato y


se

luego no pretende menoscabar el aponer reglas adecuadas y razonables para

derecho del sin que


se

produzca
es

mantenga la afiliaci n de las personas Pero ste no puesto al que nos hemos referido en el prrafo anterior
El tercero consiste
ner en

el

su

que las autoridades

pblicas pretendan impo


pertenecer
a

limitaciones

la libertad de las personas para

los que

sindicatos desde

pueden

ser

establecidas

luego siempre que no se segn las excepciones

trate de

aqullas

que ya hemos visto

anteriormente

270

El Convenio 87 de la OIT dice al respecto

Convenio N 87 OIT art culo 2 Los

trabajadores

y os

emplea

distinci n y sin autorizaci n previa tienen el de recho de constituir las organizaciones que estimen convenientes as

dores
como

sin

ninguna

el de afiliarse

estas

organizaciones

con

la sola condici n

de observar los estatutos de las mismas

Cortez dice respecto de


dad

esta

libertad

positiva y

sus

reglas

de

seguri

Este derecho del

trabajador
en

afiliarse al sindicato de

su

elecci n ha de traducirse como

una

prohibici n

de

injerencias

pa
otro

tronales sindicales o pblicas lado el derecho del sindicato

la elecci n sin olvidar por

que

haya elegido
a

establecer
su

unos

requisitos
con

de admisi n
en

lisa y

llanamente

rechazaz

solicitud

tal de no incidir

ninguna

de las discriminaciones

Este

principio

tiene las

siguientes

consecuencias

a El trabajador elecci n para lo cual b


La

tiene el derecho de afiliarse al sindicato de debe manifestar


su

su

voluntad de hacerlo

organizaci n
manera

sindical

no

puede

rechazar la solicitud del

trabajador
c
tramos

de

arbitraria

El l mite
en

la libertad sindical individual

el respeto por el
a

aspirante

y desde

por el ya afiliado
tanto
como

los Estatutos del sindicato

positiva lo encon luego tambin elegido lo que es


y tcticas

decir

a su

objetivos
d
rir
a

y estructura interna

ideologfa principios estrategia organizaci n


organizaci n sindical
no

Los estatutos de la
un

podrn

confe
o

la misma

poder

ilimitado para rechazar afiliaciones

las

depender aceptaci n de los estatutos debe provenir de un acto libre deltraba jador pero a su vez estos estatutos no pueden contener clusulas
de exclusi n directas discriminatorias
o

hicieran

de consideraciones infundadas Por lo tanto la

indirectas que resulten abusivas

271

Existe
las

por

consiguiente
70

una

protecci n al trabajador
en

frente

posibles

arbitrariedades que cometa el sindicato

la acepta

ci n de las afiliaciones

propio tiempo existe una libertad individual negativa que tiene dos significaciones complementarias la primera el derecho de no afiliarse al sindicato si la persona no lo desea Nadie puede obligarlo Tampoco debe haber afiliaci n automtica con el ingreso al trabajo La
Al
a su vez

sindicaci n ser siempre un acto voluntario y tratndose de la pertenen cia cuna instituci n formalizada tendr tambin que ser un acto formal
de

postulaci n
no

En otras

palabras

deber haber afiliaci n por voluntad

expresa

tcita

Una
tiva pero

vez

dentro del

sindicato

en

otro sentido

puede

la persona mantiene su libertad nega desafiliarse libremente cuando lo desee ni


se

Tampoco aqu podr


desafiliarse
Dice Cortez

haber

cortapisas

tolerar

presiones jur dica

mente vlidas La libertad de afiliarse supone necesariamente la de

El contenido de la libertad sindical individual siste


en

negativa

con

la libertad de

No afiliazse

una

organizaci n

sindical

Desafiliarse del sindicato cuando lo

crea

conveniente 71

70

CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindical

en

lo sentencia

sobre la Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda ATC y es en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC menta

71

DESCO 1992 p 118 CORTEZ CARCELEN Juan Carlos La libertad sindica en la sentencia
sobre a Bolsa de Trabajo VARIOS AUTORES Algunos derechos funda ATC y mentales en la jurisprudencia constitucional Lima ADEC

DESCO 1992 p 121

272

En lo que respecta a la libertad sindical en su dimensi n institu cional Neves sostiene que Comprende tres libertades bsicas la auto nom a la federaci n y la disoluci n derechos de reglamentaci
Si intentamos hacer dical institucional La

n representaci n
un a

primera contiene a su y gesti n 72

vez

los

esquema del contenido de esta libertad sin los

llegamos

siguientes

elementos

Autonom a sind cal que est referida a la decisi n aut noma sobre todos los asuntos institucionales internos relevantes

Comprende

Reglamentaci n
normas

que

es

el derecho de dictarse sus

propias

de organizaci

n
en

Representaci n
y representantes

que consiste

elegir

sus

propias dirigencias
en

Gesti n

que quiere decir manejarse internamente aut noma de otras instituciones y personas

forma

la posibilidad de creaz vlida y organizaciones segundo y tercer grado federaciones y confederaciones as como instituciones sindicales internaciona les Supone tambin el derecho de afiliarse a las existentes
a en

Derecho

federazse que consiste


de

libremente

Derechos frente

cho de disoluci n

en manos o

la disoluci n institucional que significa el dere de los propios miembros la

imposibili
Desde

dad de disoluci n
naci n de los

suspensi n

por v a administrativa y la determi


ser ser

luego

casos en que el sindicato tambin

podr podr

disuelto

judicialmente
una vez

cancelado

disuelta la

empresa de la que formaba parte desde que no existiendo

sta

tampoco podr existir aqul 73

72

NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 174 NEVES MUJICA Javier La tutela internacional de la libertad sindical VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 8 Lima Co misi n Andina de Juristas 1992 p 174

73

273

mente

Estos derechos desde el punto de vista institucional estn expresa en instrumentos internacionales

gazantizados

Convenio N 87 OIT art culo 3


l Las

organizaciones
sus

de

trabajadores

y de

empleadores

tienen el dere

cho de redactar libremente sus

y reglamentos administrativos el de elegir representantes el de organizaz su administraci n y sus ac


estatutos
su

tividades y el de formular
2 Las autoridades tienda
a

programa de acci n

pblicas

debern abstenerse de toda intervenci n que


o a

limitar este derecho

entorpecer

su

ejercicio legal

Este texto consagrar lo que Neves ha den minado autonom a sindi cal
con

los

tres

contenidos

incorporados organizaciones de trabajado


con

Convenio N 87 OIT art culo 5 Las


res

y de

empleadores
as

tienen el derecho de constituir federaciones y


el de afiliarse
a

federaciones

como

las

mismas y toda
a

federaci n o confederaci n tiene el derecho de afiliarse

organizaci n organizaciones

internacionales de trabajadores y de empleadores


Este ci n
es

el derecho denominado por Neves como derecho de federa

Convenio N 87 OIT art culo 4 Las


res

y de

empleadores

no

estn

sujetas

disoluci n

organizaciones de trabajado o suspensi n por v a

administrativa
Esta

norma

establece la
en

protecci n

contra la disoluci n administra

tiva tambin mencionada

la clasificaci n de Neves

Los derechos anteriormente mencionados tienen da la

adquisici n

de

ello el Convenio 87 de la OIT dice lo


La

personer a jur dica siguiente

punto de parti por el sindicato En relaci n a


un

adquisici n de la personalidad jur dica por las organizaciones de trabajadores y de empleadores sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a condiciones cuya naturaleza limite la aplicaci n de las disposiciones de os art culos 2 3 y 4 de este Convenio
274

decir se podr establecer requisitos para otorgar la personer a ninguno de ellos podr afectaz las libertades anteriores En jur dica
pero otras y a la

Es

palabras tendrn que estaz referidos a trmites f rmales razonables probanza de la voluntad de los fundadores tambin mediante exi
razonables

gencias

Como dice O Donnell

No

constituyen imposici n de
un

quisitos jur dica

formales
de

una autorizaci n previa los re exigidos para el reconocimiento de personalidad sindicato siempre que no pasen de ser meras forma esas

lidades sin carcter sustantivo Para asegurar que


des no se presten
a

formalida

poder dichos re quisitos deben estar claramente establecidos por ley debiendo exis tir tambin una segunda instancia jurisdiccional a la cual pueda ser
sometida toda decisi n administrativa que niegue
o

arbitrariedades ni abusos de

condicione la

inscripci n

de

un

sindicato

74

sindical queremos indi que todos los aportes que hacen los instrumentos internacionales en esta materia y que son varios frente a la parquedad de la Constituci n
car

Para concluir el tratamiento de la libertad

para nosotros derechos constitucionales protegidos por las garant as constitucionales establecidas segn la metodolog a que oportunamente
son

hemos fundamentado

Nos resta por decir que al analizar el derecho de asociaci n

en

el

inciso 13 del azt culo 2 de la Constituci n hemos vinculaci n


tos que sin cho
o

trabajado

el tema de la

diferenciaci n entre el derecho de asociaci n y la libertad


son

sindical y hemos encontrado que ambos

embazgo pueden genrico que es el de asociaci respectiva

encontrazse

espec ficos distin protegidos bajo el mismo dere


derechos
el sentido

n no

en

civil sino consti

tucional
taci n

Adicha parte de este texto

nos

remitimos para la fundamen

74

DONNELL Daniel Protecci n internacional de os derechos humanos O

Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 268

275

2 E derecho 66

la

negociaci n

colectiva
ne

El inciso 2 de este articulo establece que el Estado fomenta la

resultado gociaci n colectiva y que fuerza vinculante en el mbito de lo concertado Aade que el promueve formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales
su

la convenci n colectiva tiene Estado

El tema de los alcances de la

expresi n fuerza
en

vinculante de la

ne

gociaci n

colectiva

se

ha discutido extensamente

el Per sobre todo

por el cambio que hizo la Constituci n de 1993 frente al texto s lido inexacto de la Constituci n de 1979 que daba a la convenci n fuer

pero za de ley entre las partes lo que era un contrasentido porque la ley convencional ni tiene alcance particular
Dice Mazcenazo al respecto La
nueva

no es

Constituci n ha abierto una seria

polmica

por

por el trmino fuerza vinculante Al respecto se le compara con el texto de la Constituci n de 1979 que conten a la expresi n fuerza de ley cuanto ha modificado la

expresi n

fuerza de

ley

para las

partes

lo cual fue

interpretado
un

tas como

que adems de
se

reconocerse

por un sector de laboralis el carcter normativo del

convenio colectivo
rango

le atribu a

determinado rango normativo


a una

primario

es

decir

equivalente

ley

La pregunta que nos formulamos es si la Constituci n de 1979 conced a de verdad rango de ley a los convenios colectivos

Nosotros consideramos que la

expresi n

usada

en

la Consti
no es

tuci n de 1979
una

es

incorrecta por cuanto el convenio colectivo


son

ley

Las

leyes

atribuci n del

poder legislativo aplica


la

No debe
con

confundirse el carcter normativo de los convenios colectivos las

leyes

Por ello la

nueva

Constituci n

terminolog a

moderna al lante

estipular

que el convenio colectivo tiene fuerza circu

75

75

MARCENARO FRERS Ricardo El

trabajo

en

la

nueva

Constituci n

A editores 1995 pp 179 180 Lima Cultural Cuzco S

276

queda claro que en opini n de los constituyentes la Constituci n de 1 979 aunque expresi n de por razones parcialmente distintas a las que hemos expresado Sin embar go no nos queda igualmente claro qu es lo que se pretendi decir con fuerza vinculante
nos

De esta cita

era

necesario cambiar la

Dice

Toyama comentando
Sobre la

este mismo

problema
Kelsen describe lo si

expresi n
es

fuerza

vinculante
no

guiente
do del

El mandato
un

dena tenga

poder

porque el individuo que or efectivamente superior sino porque est dota

vinculante

poder
se

de emanar mandatos de naturaleza vinculante Estn

autorizados y dotados del vo que la supone

poder

s lo si

un

ordenamiento normati
esto

vinculante les confiere aquella facultad

es

competencia
De otro

paza emitir mandatos vinculantes

lado resulta ilustrativa


la eficacia normativa
e

la definici n de Garc a uLa expresi n fuerza inderogable del convenio

Perrote sobre el trmino fuerza vinculante

vinculante

implica
o

prefiere la eficacia real efecto imperativo sobre las relaciones individuales cluidas en el mbito de aplicaci n del mismo
colectivo
efecto
La doctrina nacional tambin

si se

automtico y de trabajo in

sigue

esta

corriente inter

pretativa por ejemplo del CCT Blancas Bustamante

As

en

relaci nala fuerza vinculante

implica Trabajo
no

reconocer

y Boza Pro precisan que este trmi al CCT la calidad de fuente del Derecho del

De esta

forma

no

cabe duda que la

expresi n
76

fuerza

vinculante denota el carcter normativo del CCT

Blancas

Bustamante citado por Toyama

expresa lo

siguiente

76

TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de trabaja en la Constituci n de 1993 En Themis Revista de Derecho Lima Asociaci n Civil Themis Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 pp 224225

277

venci n

Sustituye el colectiva

nuevo

texto

en

cuanto

los efectos de la

con

la

expresi n

fuerza de

ley

que tanta

polmica

y resistencia ha

creado

las partes por la de fuerza


entre

vinculante dentro del mbito de lo concertado


La doctrina admite que la fuerza vinculante de la conven equivale a reconocer su carcter normativo y no me
u

ci n colectiva

ramente contractual

vista

no

se

menoscaba

obligacional por lo su importancia y


rige

que desde este punto de

efectos

como

verdadera
no

fuente del derecho laboral


tal paza las partes sino que
ta

Por otro lado esta norma para el mbito


en su

s lo

es

que

se

concier
norma

empresa

rama

regi n etc

lo que reafirma

cazcter

tivo 77

Quedan claras luego


La

de estas citas dos

cosas

primera que entre las fuentes citadas no existe ninguna que expresi n de que la negociaci n colectiva es ley entre las como decfa la Constituci n de 1979 en un significativo partes error de expresi n Desde este punto de vista la Constituci n de
avale la

1993 ha hecho
La

un

cambio adecuado

en

la redacci n de la

norma

segunda

que la

expresi n fuerza

vinculante

quiere decir

cuan no

do menos que tiene fuerza normativa Esto es evidente porque hace falta que la Constituci n trato celebrado
sea

diga pretende obligatorio eso ya est dicho en el Derecho y no hace falta repetirlo El carcter vinculante de la negociaci n co lectiva quiere decir algo ms que obligatoriedad de lo convenido y eso s lo puede ser el reconocimiento del carcter normativo que los resultados de la negociaci n colectiva producen

esto

si s lo

que el

con

sometido

El rango que tenga esta fuerza vinculante estar probablemente a una ley de desarrollo constitucional que es la que regula pre

cisamente las convenciones colectivas

Decreto Ley

25593 del 02 de

ju

77

BLANCAS BUSTAMANTE Carlos Los derechos laborales y la estabili dad del trabajo en la Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de 107 Juristas 1994 pp 106

278

lio de

1992

Una

cosa es

evidente desde que la

ley

de desarrollo consti

tucional establece el alcance de la fuerza vinculante de la

negociaci n

colectiva entonces dicha fuerza vinculante estar por debajo del rango de el ley As quedar como muchas otras fuentes de normas jur dicas en

plano

de la
a

metida

la

competencia por raz n de la materia y por tanto estar so ley pero por encima de las resoluciones y decretos que no

podrn

modificarla
que la fuerza vinculante que

Fundamentamos esta afirmaci n cibe la que

en

re en

negociaci n

colectiva viene directamente de la Constituci n y


final Las de

disposiciones leyes de desarrollo constitucional Es por tanto evidente que el Poder Ejecutivo o los otros rganos que no son el Legislativo no tienen competencia para emitir normas generales de desarrollo constitucional De esta forma la cadena de jerarqu a es cla ra la Constituci n establece el principio la ley lo desarrolla y la nego
segn
la octava ci n que lo

disposici n requieren son materia

de la Constitu

ciaci n colectiva

es

la fuente de las

normas

Si los

rganos

que emiten y

decretos y resoluciones intervinieran


por consiguiente disposiciones emanadas de la negociaci n colectiva
sus

no

aqu podrn primar

lo har an sin

competencia

sobre las normas

Un tema de discusi n ms dificil y conflictivo

es

el de si los

con

venios colectivos
contractuales de

pueden pueden

ser

modificados por

leyes posteriores
u

atendien

do aque el art culo 62 de la Constituci n expresa


no ser

Los trminos otras

modificados por leyes

disposiciones

cualquier

clase

Ricardo Marcenazo aborda as el


Otro de los puntos

problema
que ha

polmicos

generado

el
es

nuevo

texto
a

constitucional
culo dan

es

si el art culo 62 de la Constituci n


Debemos

aplicable
no

los convenios colectivos


En ste se
ser

fijar

los efectos de dicho art pue

garantiza

que los trminos contractuales


u

modificados por

leyes

otras

disposiciones

de

cualquier

clase

Por tanto el efecto


mento

no es

de celebrar el contrato
no sean

congelar las leyes vigentes al mo S lo gazantiza que los trminos con


una norma

tractuales

modificados Es decir si

establec a

279

que determinado pacto era vlido una norma posterior que estable cer a su nulidad no le ser a aplicable Sin embargo la sucesi n normativa eliminar a la anterior
norma norma

El efecto

es

doble

Si la

derogada permit a adems del pacto celebrado otras posibili dades que de igual modo la norma posterior elimina dichas alter nativas ya no son posibles de pactarse El otro efecto es que el derecho objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por
ello
ya
no

existe la

norma

anterior S lo el contrato

La pregunta que surge

es

si esto

se

aplicar a

al convenio

co

lectivo y
tivo
es un

en

qu forma Debemos establecer si el convenio colec


Como hemos dicho l neas arriba el convenio
a

contrato

colectivo suele escapar


es un

dicha clasificaci n
de

El convenio colectivo

obliga trabajadores o empleador grupo de stos pero es un hecho generador de normas jur dicas por otro En tanto generador de normas jur dicas aplicable no a los firmantes sino a una colectividad impersonal y abstracta determina da por el nivel negocial y por la representatividad sindical de no es un contrato no le es de y empleadores trabajadores aplica
en

contrato
a

cuanto

acuerdo de voluntades que genera

ciones

os firmantes

organizaci n

ci n el art culo 62

78
los que

Hay
este

dos temas

en

discrepamos

con

Marcenaro

en

torno

punto
El

primero

que cuando el art culo 62 establece que el contrato


nueva en

es

ley aplicando la ley antigua Si no c mo puede un contrato contradecir la legisla ci n vigente de orden pblico y mantener validez La nica expli caci n plausible es que la legislaci n derogada por decisi n consti tucional mantenga vigencia para dicho contrato ms all de su de rogaci n Se produce una aplicaci n ultraactiva de la ley y eso es mantenerla vigente
se

inmodificable por la

realidad s

est

78

MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en a nueva Constituci n Lima Cultural Cuzco S A editores 1995 pp 180 181

280

La

segunda ms concretamente dirigida a tema consiste en que el convenio colectivo es un contrato y es tambin un documento nor mativo Pero es un contrato y de los que no cabe duda que caen en
Adems
el contexto del art culo 62 porque tienen contenido patrimonial el origen de las normas de la convenci n colectiva no es

precisamente una orden gubernamental sino una negociaci n a la que ha seguido el acuerdo En s ntesis por su origen las normas que puedan haber en un convenio colectivo son de naturaleza esencialmente contractual por su forma y su origen Entonces no se ve claro c mo es que no deba aplicarse el art culo 62
En relaci n
a

este

mismo tema dice

Toyama

aplicaci n de esta normativa posiciones Para De la Puente y Lavalle el art culo 62 de la Constituci n constituye un regago del liberalismo incompatible hay
dos
con

Sobre las consecuencias de la

la moderna orientaci n que reconoce la funci n social del

con

trato

De otro lado para Olaechea la referida disposici n busca asegurar la libertad individual y es acertado y debe mantenerse

sino peligra e prop sito de cambio del rgimen econ mico y social del pa s para darle estabilidad y seguridad necesazias a los contra tos Esta ltima posici n es compartida por os economistas Boloa Behr y Gomales Izquierdo
Nosotros

respaldamos

la

primera

de las

posiciones

El art cu

lo 62 representar a un serio retroceso en la evoluci n jur dica del pa s El referido dispositivo congelar los trminos contractua

les desconociendo
no

la realidad econ mica y social


a un

Todo contrato
su

s lo est sometido

orden

pblico

al momento de

cele
con

braci n sino durante toda su existencia ms an teniendo en sideraci n como bien apunta Stiglitz que el orden pblico var
acuerdo
a

a de

las circunstancias que rodean determinadas coyunturas

79

79

TOYAMA MIYAGUSUKU

Jorge

El convenio colectivo de trabajo

en

la

281

Compartimos
ral
en

la

el art culo 62 solamente

posici n puede

de

Toyama
visto

en

cuanto al fondo del asunto rezago

ser

como un

ideol gico libe

el texto constitucional Sin el

embargo
a

el comentario detallado lo ha

cemos en

lugar

que

corresponde

dicho numeral

Sin

embargo
tener

al mismo

tiempo

pensamos que el art culo 62 es


como

apli
y

cable alas convenciones colectivas que

contratos

que

son

pesar de

puedan

como en

efecto sucede efectos normativos El


son

origen

la forma de la convenci n colectiva que el art culo 62


sea

consensuales y eso basta para

aplicable
hizo el fue
un ar

t culo dente

Indudablemente cosa distinta es decir que cuando se 62 no se tuvo en mente la negociaci n colectiva Este
error

evi

constituyente porque como lo muestran las decisiones de gobierno adoptadas en los ltimos aos siempre uno de los objetivos de la pol tica laboral fue desestructurar los beneficios que a lo largo de los aos hab an acumulado los trabajadores en pliegos de reclamos sucesi vos Si la negociaci n colectiva hubiera estado presente se hubiera hecho excepci n en el art culo 62 Pero no se hizo y las normas han quedado como estn esas son las normas jur dicas que hay que aplicaz
del
Asunto distinto aunque vinculado consiste en saber si los convenios pueden modificar los contratos individuales de trabajo que los

colectivos

preexistan Toyama dice


lo

siguiente puede
modificar contratos individuales

Creemos que el CCT de

trabajo encajar a en

Herrera

Vsquez

y Neves

Mujica

sealan que el CCT

el supuesto establecido por la naturaleza normativa contractual del CCT y la f rmula amplia empleada por el precepto

constitucional 80

Constituci n de 1993 En Themis Revisa de Derecho

Lima Asociaci n
en

80

Civil Themis Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 227 TOYAMA MIYAGUSUKU Jorge E convenio colectivo de trabajo Constituci n de 993 En Themis Revista de Derecho Civil Themis Revista de Derecho nmero 31 julio de 1995 p 228

la

Lima Asociaci n

282

En

realidad

nuestra

opini n

es

que s los modiFica porque

se

trata

de clusulas

la n que emergen de la misma fuente declaraci de voluntad Nuevamente se presenta el problema de que la convenci n

obligatorias

colectiva tiene alcances normativos mayores


ello
no

como

ya ha sido visto pero

altera

su

origen
es

contractual si el

El

argumento

simple

empleador

pacta

aplicar

todos

sus

trabajadores
y
con

una nueva

condici n est modificando

su

voluntad anterior
antes

ello est modificando los contratos que autoriz

No

hay

vi que olvidar que el principio de aplicaci n mente de quienes propugnan tal gentes al momento del contrato es en la de las voluntades contratantes idea es un elemento de jur dica
normas

ultraactiva de las

seguridad
se

frente al Estado o

como

sol a decir frente al acto de


nunca

pr ncipe

Sin

quiso intangibilidad de los contratos no pudieran modificarlos y en rigor nunca hubiera podi do decirlo Y eso es lo que ocurre con la negociaci n colectiva son las voluntades las que transforman los contratos En nuestra opini n a la modiFicaci n de los contratos individuales por la negociaci n colectiva no hay forma de aplicarle el art culo 62 porque los supuestos de ste son
embargo
tes

la

decir que las par

contratantes

otros

la daci n de

una norma

por la autoridad

Por lo

dems

la

negociaci n

colectiva tambin tiene reconocimien


en

to en instrumentos internacionales Ya de este art culo mencionamos culo 4 del convenio 98 OIT

la introducci n al comentario
nos

algunos Aqu

interesa destacar el art

Convenio N 98 OIT art culo 4 Debern


cuadas alas condiciones nacionales cuando ello mular
entre

adoptarse
sea

medidas ade

yfomentar empleadores empleadores por una parte y las organizaciones de trabajadores por otra el pleno desarrollo y uso de procedimientos de negociaci n volunta ria con el objeto de reglamentar por medio de contratos colectivos las condiciones de empleo

los

y las

necesario para esti organizaciones de

mover

Tambin tiene reconocimiento la parte del inciso 2 que busca pro formas de soluci n pac fica de los conflictos laborales Dice el

Convenio 151 de OIT


Convenio N 151 OIT art culo 8 La soluci n de los conflictos

283

que se

planteen
se

con

motivo de la determinaci n de las condiciones de

de lograr de manera apropiada a las condiciones nacionales por medio de la negociaci n entre as partes o mediante pro cedimientos independientes e imparciales tales como la mediaci n la conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo que inspiren la confian

empleo

deber

tratar

za

de los interesados

Las f rmulas son variadas y las

posibilidades

de

elegir amplias

Lo

importante
c ficas
a

es

que las

la

vez

negociaciones colectivas sean lo ms francas y pa para que puedan conducir a una mayor armon a en la re
a

laci n laboral y

soluciones ms

integrales

y de ms

largo plazo

Cabe indicar que el derecho a la negociaci n colectiva y a los de ms detalles que aportan los instrumentos internacionales para regularlo forman parte de los derechos constitucionales peruanos segn la

metodolog a que hemos utilizado y por tanto pueden ser protegidos con las garant as constitucionales establecidas Sobre ello sin embargo Ja vier Neves tiene una acotaci n perspicaz
En

definitiva

creemos

tutelarse el ncleo del derecho

que s lo podr a por acci n de amparo a a negociaci n colectiva idea

muy

pr xima a la expuesta del contenido esencial En tal virtud ejemplificando la negativa del empleador a acatar su deber de ne gociar s podrfa atacarse mediante una acci n de amparo pero no el incumplimiento de un punto secundario acordado en el convenio
colectivo Tendr que tratarse entonces de una materia esencial al

derecho ble 81

cuya violaci n

podr a

la

vez

infringirle

un

dao

irrepara

3 El derecho de 66 El derecho de

huelga huelga
est tambin

garantizado
a

en

los instrumentos

internacionales Dice el Protocolo adicional

la Convenci n Americana

81

NEVES MUJICA Javier El derecho

la

negociaci n

colectiva

en

In ju

risdicci n constitucional peruana VARIOS AUTORES Lecturns sobre temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juristas 1991 p 91

284

sobre Derechos Humanos y Culturales

en

materia de Derechos

Econ micos

Sociales

Protocolo adicional
Humanos tfculo 8
en

a la Convenci n Americana sobre Derechos materia de derechos econ micos sociales y culturales ar

1 Los Estados Partes

garantizarn

b El derecho

la

huelga

ejercicio de los derechos enunciados precedentemente s lo puede sujeto a las limitaciones y restricciones previstas por la ley siem pre que stas sean propias a una sociedad democrtica necesarias para salvaguardar el orden pblico para proteger la salud o la moral pbli
estar

2 El

cas as

como los derechos y las libertades de los dems Los miembros de las fuerzas armadas y de policfa al igual que los de otros servicios estarn a las limitaciones y restricciones que esenciales pblicos sujetos

imponga
El

la

ley
del derecho de

ejercicio
a

s lo afecta

los

trabajo
mayor

que

se

trabajadores deja de hacer


grado
Si
se

huelga es un fen meno violento que no empleador sino que dependiendo del tambin puede afectar a otras personas en
y al de
una

o menor

trata

fbrica de

productos

mucha
de
una

competencia

el consumidor casi

no se

perjudicar

que tienen pero si se trata

empresa de servicios

de Por ello
mente
se

siempre
en

el derecho

pblicos el dao al usuario ser muy gran de huelga tiene limitaciones Normal
un

le pone

los servicios esenciales luz agua telfonos etc


recorte

pero el inciso 3 de este art culo tiene vocaci n de hacer

ms

amplio

Dice Marcenazo sobre ello

prrafo comentado seala tambin que el Estado regula el huelga a fin de que se ejrza en armon a con el inters social El derecho de huelga debe armonizar estar en equilibrio concordaz con el inters social La huelga responde a los intereses
derecho de de determinados grupos humanos pero sta no debe afectar otros intereses superiores que son materia del progreso y desarrollo de la sociedad o parte importante de ella Algunos especialistas hubieran

El

285

preferido que esta limitaci n al derecho de huelga se circuns cribiera espec ficamente alos casos de la huelga en servicios esen ciales Sin embargo el Constituyente no ha querido limitarlo a esa posibilidad sino a todas aquellas situaciones en las que debe primar el inters social sobre intereses particulares o colectivos pero de mbitos menores El art culo analizado luego agrega que el Esta
do seala las excepciones y limitaciones al derecho de huelga 82
Ya

hay

ciertas

cicio del derecho de

prohibiciones huelga

en

la

propia

Constituci n para el

ejer

La propia Constituci n indica los que est

casos

de

excepci n

en

los

prohibido

hacer

huelgas
con

Los funcionarios del Estado

poder

de decisi n

art 42
con

Los funcionarios del Estado que fianza

desempean

cargos de

art 42

Los funcionarios del Estado que ci n art

desempean

cazgos de direc

42 art 42 42

Los miembros de las Fuetzas Armadas

Los miembros de la Polic a Nacional art Los Jueces

Los Fiscales

azt 153 art 153 83


casos en

Asimismo

en

el Per estn determinados los

los cuales la

huelga
porque

ser declarada
no

asistir al

que conlleva el

ilegal y en consecuencia no podr seguir adelante trabajo en ese caso significar abandono de puesto despido por causa justa Dice Marcenaro

La Constituci n tambin establece que el Estado sealar las limitaciones al derecho de huelga As la Ley de Relaciones Colec tivas de

Trabajo D L 25593 regula

los

casos en

los que la

parali

zaci n de labores colectivas ser declarada

ilegal

82 83

MARCENARO FRERS Ricardo E

trabajo

en

la

nueva

Constituci n

A editores 1995 p 185 Lima Cultural Cuzco S MARCENARO FRERS Ricardo E trabajo en la A editores 1995 p 186 Lima Cultural Cuzco S

nueva

Constituci n

286

Cuando

se

materializa

no

obstante haber sido declarada im

procedente
Por haberse

producido
o

como

consecuencia de ella violencia

sobre personas
Por

bienes

paralizaciones intempestivas pazalizaciones trabajo trabajo trabajo


a

Por

de

zonas

secciones

neurlgicas

Por

desgano
ritmo lento

Por

Por

reglamento

Por reducci n deliberada del rendimiento

Por

paralizaci n

con

permanencia

en

el centro de

trabajo

Por obstrucci n de

ingreso

al centro de

trabajo

paralizan aquellas labores indispensables para la em en peligro a las personas la seguridad o la conservaci n de los bienes o impiden la reanudaci n inme
Cuando
presa que ponen

diata de la actividad ordinaria de la empresa


da la

una vez

conclui

huelga

se afecten servicios pblicos esenciales y no cumplan trabajadores en conflicto con garantizar la permanencia del personal indispensable para impedir su interrupci n total y asegurarla continuidad de las actividades que as lo exijan

Cuando los

84

84

MARCENARO FRERS Ricardo

El

trabajo

en

la

nueva

Constituci n

A editores 1995 p 186 187 Lima Cultural Cuzco S

287

Donnell nos da la versi n del reconocimiento de la O


un derecho
no

huelga

como

absoluto

en

el contexto internacional

La doctrina de la OIT
es

reconoce

que el derecho

la

huelga

no

absoluto

bles que no acci n de un sindicato tales


gas durante la

compatibles constituyan una limitaci


y que son

con

l las restricciones razona


a

n sustancial

la libertad de

como la contrato

prohibici n
colectivo

de efec uaz huel


o

vigencia

de

un

noticia
atenta
zar

previa

sobre la intenci n de realizar una

contra

ese

derecho segn

la doctrina la

obligaci n de huelga Tampoco prohibici n de reali


como

la

huelgas por trabajadores lud siempre que tengan otros


fender sus intereses
como un

de servicios esenciales
recursos

de la

sa

y vinculante para ambas

giles procedimiento de arbitraje imparcial partes en la negociaci n


no

y efectivos para de

Si bien la libertad sindical

incluye

las

huelgas

de carcter

puramente pol tico


que los intereses

el Comit de Libertad Sindical ha y econ micos que los

profesionales

subrayado trabajadores
no

defiendan mediante el derecho de

obtenci n de mejores condiciones de tambin la bsqueda de soluciones n mica


a

huelga trabajo

abarcan

s lo la

sino que engloban

las cuestiones de
a

pol tica

eco

ysocial

que interesan directamente

los

trabajadores

85
De manera que

podemos
e

concluir diciendo que la

huelga

es un

de

recho reconocido nacional


nales Sin
con

internacionalmente y que por

tiene rango constitucional y est

protegido por

el inters

funciones
ser

embargo tiene ciertos l mites social est prohibido para incompatibles con ella segn la propia Constituci n

consiguiente garant as constitucio debe ser ejercido en armon a ciertas personas que ejercen
las y

puede

declarada

ilegal

85

DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 271

288

67

Art culo 29
Art culo 29 El Estado el derecho de los tra

reconoce

bajadores aparticipar

en

las utilidades de la empresa y

promueve otras formas de

participaci n

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823


la

1933

Correspondiente
los trabajadores tuci n de 1933
en

su

modernidad

norma

sobre

participaci n
en

de

los beneficios de las empresas aparece

la Consti

Constituci n de 1933 art culo 45 El Estado favorecer


men

un

rgi

de

participaci n
y

de los

empleados

trabajadores

en

los beneficios las relaciones y

de las empresas y
entre
en

aqullos general

legislar sobre los dems aspectos de stas y sobre la defensa de los empleados

trabajadores

Antecedentes
La tamos
es

en

la Constituci n de 1979

norma

de la Constituci n de 1979 que antecede

la que

comen

la

siguiente
reconoce

Art culo 56 El Estado

el derecho de los trabajadores


can

participar

en

la

gesti n

y utilidad de la empresa de acuerdo

mo

dalidad de sta

La

las empresas cuya naturaleza jur

participaci n de los trabajadores se extiende dica no lo impide

la

propiedad

en

En los trminos

generales

que

corresponde

normar a

las Constitu

ciones tanto la de 1979 como la de 1993 reconocen con redacciones dis tintas lo esencial del derecho de los trabajadores a participar en las utili
dades de la empresa

La diferencia est samente la

en en

y tambin la

participaci n participaci n

que la Constituci n de 1979 reconoc a expre la gesti n de la empresa por los la

trabajadores
em

en

propiedad

cuando la naturaleza de la

289

presa

no

lo
en

imped a

En cambio

la de 1993 establece

una

norma

ms

genrica cipaci n en la propiedad


Anlisis
La

el sentido de que el Estado promueve otras formas de parti No excluye por consiguiente la participaci n en la gesti n y pero
no

las consagra

como

s lo hac a la anterior

exegtico
las utilidades de la empresa
su es

participaci n del trabajador en justicia porque con mente aproducirlas


un

asunto de estricta

trabajo contribuye

decisiva

A
te
en

principios
en

de los aos setenta

se

estableci
en

un

sistema consisten
de la empresa y

una

combinaci n de participaci
las

la

propiedad

participaci n

utilidades

travs de las diversas comunidades labo


a

rales Estas fueron finalmente diante el Decreto

liquidadas

principios

de los noventa
en su

me sus

Legislativo
un

677 del 02 de octubre de 1991 y

tituci n

se

estableci

mecanismo de pazticipaci

las utilidades consideradas renta

imponible

por la

n en un porcentaje de legislaci n tributaria Legislativo 892

El sistema ha sido redefinido mediante el Decreto

promulgado

el 08 de noviembre de 1996 y cuyo art culo 2 establece

Decreto presas

Legislativo 892 art culo 2 Los trabajadores de las em en las comprendidas en el presente Decreto Legislativo participan
un

utilidades de la empresa mediante la distribuci n por parte de sta de

porcentaje de como sigue

la renta anual antes de

impuestos El porcentaje referido

es

Empresas Pesqueras
Empresas Empresas Empresas

o 10

de Telecomunicaciones IO Mineras 8 de comercio al por mayor y al por menor y restaurantes 8 que realizan otras actividades 5

Empresas

Segn el mismo Decreto Legislativo tienen derecho a participar plenamente los trabajadores de jornada mxima estn con contrato a pla zo indefinido o no Los trabajadores con jornada reducida participarn proporcionalmente

290

La

participaci n

ser
de

guientes
para la
renta

al yencimie ntodel

presentaci n

pagada dentro de los treinta d as naturales si plazo sealado por las disposiciones legales la Declaraci n Jurada anual de impuesto a a

El art culo constitucional manda que

haya participaci n

en

las utili

dades yestablece

que tambin el Estado promueve otras formas de

cipaci n
cer

Esta

es una a

referencia eufem stica al derecho de

bre la empresa y

la

gesti n

que fueron cancelados


como

en

parti propiedad so 1991 al desapare

las Comunidades Laborales


De acuerdo

hemos visto

este

sistema de
son

participaci n
en

constitucionalmente

dispositivo el Estado podr o no establecer un en propiedad en el futuro Ambas alternativas posibles Sin embargo Ricardo Marcenaro in

fluyente congresista
dice

la elaboraci n de esta parte de la Constituci n

En
no

consecuencia
a

el

obligar propiedad
formas de
no son un

la gesti n y El art culo 29 al indicar que el Estado promueve otras

las empresas

Constituyente asume actitud a otorgar participaci n en

moderada al

participaci n
en

est indicando que los la

mandato constitucional la

En el futuro

propiciar pero que podr establecerse


la
manera

la

participaci n

gesti n

en

propiedad
es es

de las empresas por ms ade

convenio colectivo Consideramos que esta


cuada de conceder dichas

participaciones

empleadores y trabajadores El promover esas formas de participaci n que la Constituci n prmi te pero no debe imponerlas sino propiciar que sean producto de la
luntad de
voluntad de las partes

decir mediante la vo Estado en consecuencia

86
una

Esta
rrecta pero tentar
un

en

todo caso la nica

no

sistema

opci n pol tica constitucionalmente co En el futuro otros gobiernos podrn in distinto inducido desde la ley y que sea igualmente
es

posible

vlido desde el punto de vista constitucional

86

MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la A editores 1995 p 198 Lima Cultural Cuzco S

nueva

Constituci n

291

TITULO I

CAPITULO III
DERECHOS POLITICOS Y DEBERES

68

TITULO I CAPITULO III DERECHOS POLITICOS Y DEBERES


Los derechos

pol ticos pueden

ser

sintetizados

en

los de
en

participar

en

los procesos electorales de diverso

a contemporneas particularmente en elegir repre sentantes al gobierno y en participar en organizaciones pol ticas que bus quen el poder a travs de la actuaci n pol tica en la sociedad En otras palabras los derechos pol ticos estn vinculados a la adquisici n y al ejercicio del poder pol tico

tipo que ocurren aquellos destinados

las sociedades

La idea de que el

ser

humano tiene derechos


romanus en

pol ticos existi


es

en

la

antig edad

populus ca romana consiste precisamente cen derechos pol ticos en Roma


En el mundo

clsica El

quirites que

la sociedad

el

conjunto

de ciudadanos

pol ti que ejer

nocidos

aunque y

moderno los limitadamente

derechos
a

partir

de fines del

pol ticos empiezan a ser reco siglo XVIII segn

tiempos
El

lugares
derecho
en ser

primer
Hay

reconocido

sentantes

que notar sin

embargo

el de voto para elegir repre la marcha que la humanidad que


es

pueblos como el accidentada larga


y

peruano han hecho hacia el voto

universal

ha sido

mujeres

no

y de reciente consolidaci n Baste recordar que las tuvieron voto en elecciones generales en el Per sino a partir

de la elecci n de 1956 y que los analfabetos aproximadamente dos mi

293

Nones de ciudadanos
en

en

1980 fueron incorporados al

voto

precisamente

este

ltimo ao citado
voto

y sus

universal por tanto ha ido variando en el Per ltimos y decisivos avances han ocurrido no hace mucho El derecho al
La otra parte de los derechos

pol ticos es la referente a la participa ci n en organizaciones particularmente en partidos pol ticos Hoy est en la Constituci n Sin embar consagrada en la vida pol tica y tambin XIX y an del XX la idea de un parti go durante buena parte del siglo do pol tico hab a sido cuestionada e inclusive perseguida En el Per es a ser a partir de 1930 que los partidos pol ticos empiezan propiamente ta
les La reacci n inicial de los sectores dominantes cuando estas aventu se iniciaron fue la de reprimir e ilegalizar a los partidos ras

partidarias
una

Fue

decisi n que

se

impuso

hasta mediados de los aos cincuenta A

de la ley 14250 los partidos fue partir de all y con mucha fuerza luego en la vida pol tica nacional ron legalizados y ocuparon un lugar central intent hacerlos caducar pero no lo lo El gobierno del general Velasco los partidos pol ticos peruanos gr Apartir de fines de los aos ochenta han entrado en una profunda y generalizada crisis de la que an no se han recuperado Esto ha permitido al Presidente Fujimori infringirles las ms duras derrotas electorales que hayan visto en su historia De todas formas el proceso constitucional peruano muestra una consolidaci n de las formas democrticas no s lo por el proceso interno nacional sino tambin por el compromiso que con la democracia repre

sentativa tiene asumido

la comunidad internacional Las

peripecias

del

de abril de 1992 mostraron tanto que la democra golpe de Estado del 5 ser atacada como que los gobiernos de facto no s delicada cia y puede les permit a subsistir con facilidad y exten el antao ambiente tienn que si n
en en

el tiempo Estos

son

aspectos

una

apreciaci n general

de los derechos

positivos que pol ticos

deben y
en

ser

destacados

el Per

el derecho de Adicionalmente la Constituci n de 1993 establece ini en mediante referndum los ciudadanos a participar asuntos pblicos demanda de de autoridades o revocaci n remoci n y ciativa

legislativa

rendici n de cuentas trminos

Ninguna

de estas

figuras

hab a sido considerada

en en

genricos

en

la Constituci n de 1979 salvo el referndum

la iniciativa legislativa caso de la demarcaci n regional art culo 260 y reforma materia de constitucional art culo 306 populaz en 294

Los cambios constitucionales entre la Carta


son
en

vigente

y la de 1979

s ntesis los siguientes

La Constituci n de 1993 ha

incorporado

los derechos de a iniciativa

paci n

ciudadana
o

anteriores el referndum

partici legislativa
a

la remoci n

revocaci n de autoridades y la demanda

ellas de

rendici n de cuentas Son formas de la democracia directa que por

primera vez ingresan en nuestro sistema constitucional como nor mas generales S lo el referndum ten a en la Constituci n de 1979 una aplicaci n restringida en referencia al cambio de pertenencia territorial en las regiones Desde luego la evaluaci n del alcance
real de estas instituciones
su en

el todo de la
ser

Constituci n

as

como

aplicaci n prctica

tienen que

pecial observando la ley exegtica correspondiente Sin embargo es indudablemente un avance haber incorporado instituciones de democracia directa a
nuestro sistema constitucional

analizados y debatidos en es que las desarrolla Esto se hace en la parte

El tratamiento que la Constituci n de 1993 da


cos es menos generoso que el que les

los

partidos pol ti

otorgaba

la Constituci n de

1979 y aqu existe indudablemente un elemento ideol gico y tam bin de lucha pol tica presente la mayor a del Congreso Constitu

perteneci a las filas de Nueva Cambio Mayor a 90 la alian al Presidente que respaldaba Fujimori quien irrumpi en la vida enfrentado frontalmente a los partidos pol ti pol tica precisamente cos Trato menos generoso quiere decir que se les ha disminuido en las declaraciones pero en caso alguno que se haya recortado la libertad de afiliaci n a los partidos y de su actuaci n en pol tica
yente
za

Dos

normas

positivas

partidos principios de existir transparencia


cos

por la Constituci n de

regulaci n constitucional de los 1993 son que deben regirse por funcionamiento democrtico y tambin que debe
en

dentro de la

cuanto

Son

normas

que debieran

origen de sus recursos econ quedar desarrolladas en una ley


se

al

mi ad

huc para que las


mo es

muy

organizaciones pol ticas importante porque sin ello a

fortalezcan Esto lti

democracia

siempre

ten

dr debilidades

Tambin este

cap tulo

es

el de los deberes

Aqu

la

simplificaci n
295

por la Constituci n de 1993

nos

parece
un

siempre
en

el texto constitucional tiene


en

y perjudicial porque carcter educativo para el estu

exagerada

diante paza el ciudadano


obvio resulta

la letra de la Constituci n
es
no en

como

general Que los deberes esenciales consten es una ayuda a la formaci n c vica aunque caso alguno determinante recogido parcialmente
en su

La Constituci n de 1993 ha

los deberes que

establec a la Constituci n de 1979

art culo 38 Sin

jado

fuera otros deberes que estimamos ser a

embargo ha de importante figuren en ella


a

E deber de vivir

pac ficamente
a

con

respeto

los derechos de los

dems y de contribuir

la afirmaci n de

una

sociedad

justa

fraterna y solidaria que establec a el art culo 72 de la Constituci n de 1979 La de 1993 ha en su texto ya lo dijimos el

incorporado

art culo 2 inciso 22 pero el sentido de una norma como la que hemos citado es distinto no s lo se trata de un derecho sino del deber social correlativo Por otro lado y tal vez

derecho

la paz

en su

en

base

razones

puramente

ideol gicas correspondientes

al

neoliberalismo

se ha borrado de la Constituci n toda menci nala

un error porque la solidaridad es un principio vlido por s mismo perfectamente armonizable con el desarrollo y con la validez del individuo en s mismo y sobre todo porque exis

solidaridad social Es

te

en

la vida cotidiana de la sociedad y debe


su

ser

reconocido La

so

lidaridad tendr a que reencontrar


na

lugar

en

la Constituci n perua

En la pazte final del art culo 75 de la Constituci n de 1979 blec a que todos los ciudadanos tienen el deber de nacional Esta

se

esta
en

pazticipar

el

quehacer participaci n y pol ticos y tonifica a la democracia En un pa s en el que muchos piensan que el inters por la cosa pblica est envenenado de protagonismo de malos prop sitos de intereses desmedidos esta blecer el deber de participar es muy importante Este mismo ar t culo establec a el deber de sufragar que sin embargo est ya con siderado en el principio del voto obligatorio
Tambin por un sesgo ideol gico neoliberal la importancia del tra bajo para la construcci n del bienestar general y para el desarrollo

fortalece los v nculos sociales

persona
296

ha sido

dejada

de mencionar

en

la Constituci n Proba

que con ello restablec a un equili el trabajo y capital Es un error que no toma perdido brio las fuentes en cuenta que mismas liberales de la econom a conside

blemente el constituyente
entre el

pens

ran

al

trabajo

como una a

el

eje

de a

producci n

de la

riqueza

Debiera

restablecerse

declaraci n

en

el sentido de que el deber de tra

bajar contribuye
y el desarrollo

estos dos aspectos

positivos

el bienestar

general

personal

El art culo 77 de la Constituci n de 1979 establec a el deber de pa Ahora que se hace gaz los tributos y sostener los servicios

pblicos

un

verdadero esfuerzo por


entre

lograrlo

ser a ms til an que la

norma

figuraza

los deberes

Finalmente el art culo 78 de la Constituci n de 1979 establec a la

obligaci n
te
en

del servicio militar Mientras esta instituci n

siga vigen

el Per ser a conveniente darle fuerza constitucional porque despus de todo no es sino un recorte a a libertad individual tam bin establecida constitucionalmente Sin

embargo

es

cierto que el

servicio militar del mundo


madas y la
vez en en

los que

obligatorio se prefiere
sean su

est cediendo terreno en muchos cada


vez

lugares
az

ms que las fuerzas

polic a

instituciones puramente

profesionales
haya
caso

Tal

previsi n
una

de

futura eliminaci n la

norma

sido borra

da de la Constituci n de 1993 En

cualquier

ser a bueno

adoptar

decisi n final al respecto

69

Art culo 30 Art culo 30 Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos Para el ejercicio de la ciudadan a se re

quiere

la

inscripci n

electoral

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

El tema de la ciudadan a fue consustancial al tratamiento constitu cional


en

todo momento del Per


no se

republicano

Por

ello

no

existe Consti

tuci n que de 1860

haya exigi siempre algn requisito

lo

abordado Desde la Constituci n de 1823 hasta la


de los que se llaman

297

censitarios para ser ciudadano El de 17 de la Constituci n de 1823 pero

ser se

alfabeto estuvo ya en el art culo le iba a hacer entrar en vigor a

partir

del ao 1840

ver

el inciso 3 de la norma
a

indicada fue utilizado

alternativamente al voto censitario

finalmente
Las
normas

se

impuso

como a

partir de la Constituci n de 1856 y factor determinante y nico a partir de 1895


a

sobre la edad

largo
gos
nas

de la historia El

la que se adquir a la ciudadan a variaron requisito de ser ciudadano para acceder a los

lo

car

pblicos ha sido una exigencia continua en las Constituciones Las mujeres adquirieron el derecho de ciudadan a a mediados con la XX glo expedici n de la ley 12391
Las
normas

perua del si

de nuestra

primera

Constituci n establecieron lo si

guiente
Constituci n de 1823 art culo 17 Para rio
ser

ciudadano

es necesa

1 Ser peruano 2 Ser

casado

mayor de veinticinco aos cuya calidad


no se

3 Saber leer y de 1840

escribir

exigir

hasta

despus

del ao

propiedad o ejercer cualquiera profesi n o arte con pblico ocuparse en alguna industria til sin sujeci n a otro en de sirviente o jornalero
una u

4 Tener

t tulo clase

Constituci n de 1823 art culo 22 Solo la ciudadan a abre

la

puerta los
de elecci n

empleos
en

cargos

destinos de la por la

Repblica
Esta
a

y da el derecho
no

los

casos

prefijados
no a

ley

disposici n

obsta

para que os Peruanos que an

hayan

comenzado

ejercer

la ciudada
no

n a puedan
edad

ser

admitidos

los

empleos

que por otra parte

exijan

legal
La Constituci n de 1826 comienza estableciendo
una

diferencia

en

tre

los derechos pol ticos y los derechos civiles para

luego

establecer los
la ciudada

requisitos de la ciudadan a En su art culo IS otorga tambin n a aextranjeros vinculados de distinta manera a la patria
Constituci n de dos del

1826

art culo l3 Los Peruanos que estn

priva

ejercicio
a

del

poder electoral gozarn

de todos los derechos civi

les concedidos

los ciudadanos

298

Constituci n de 1826 art culo 14 Para


rio

ser

ciudadano

es

necesa

1 Ser Peruano 2 Ser casado mayor de veinticinco aos

3 Saber leer y escribir 4 Tener

algn empleo
otro
en

industria

profesar alguna

ciencia

arte sin

sujeci n

clase de sirviente domstico

Constituci n de 826 art culo 15 Son ciudadanos


1 Los libertadores de la 2 Los 3

Repblica art culo 11 3 extranjeros que obtuvieren carta de ciudadan a Los extranjeros casados con peruana que renan las

condiciones 3 y

4 del art culo 13

Constituci n de 1826 art culo 17 Solo los que


en

sean

ciudadanos

ejercicio pueden

obtener

empleos

y cargos

pblicos
la de dictar
una

La Constituci n de 1834 tuvo


norma

como

sobre

aquellos

peruanos que hubieren

originalidad perdido

la nacionalidad

Dijo
Constituci n de 1834 art culo 6 Los que han
n a de la

pueden gracia

ser

rehabilitados por el

Congreso motivando la

perdido la ciudada impetraci n

Haciendo referencia a los art culos 5 y 6 de su texto el art culo 7 de la constituci n de 1839 establece normas detalladas sobre la vincula ci n entre nacionalidad y ciudadan a Dice lo

siguiente

Constituci n de 1839 art culo 5 Son Peruanos por nacimiento


1 Los hombres libres nacidos 2 Los nacidos cio de la naci n 3 Los
en

en

el territorio del Per de

pa s extranjero

padres

peruanos que estn al servi

hijos

de

padre
de la

madre peruanos nacidos


su

en

el

pre que desde el lugar de

residencia los manden inscribir

extranjero siem en el registro

c vico de la

capital

Repblica
299

Constituci n de 1839 art culo 6 Son Peruanos por naturaliza


ci n

1 Los t culo

extranjeros

admitidos al servicio de la
5 de esta Constituci n

Repblica

conforme al

ar

88 restricci n

extranjeros que hayan servido fielmente en el ejrcito armada extranjeros avecindados en el territorio antes del ao veinte ins critos en el registro c vico 4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de alguna ciencia arte industria til y teniendo cuatro aos de residencia se inscriban en el registro c vico se casen con Peruana 5 Los Espaoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en el pa s y se inscriban en el registro c vico 6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las dems Repblicas his americanas inscribindose en el registro c vico pano
3 Los

2 Los

Constituci n de 1839 art culo 7 Son ciudadanos los Peruanos de


que hablan los dos art culos anteriores

Constituci n de 1839 art culo 8 Para


se

ser

ciudadano

en

ejercicio

requiere casado
en

1 Ser

mayor de veinticinco aos

2 Saber leer y

de 1844
maria 3

las

escribir excepto los ind genas y mestizos hasta el ao poblaciones donde no hubiere escuelas de instrucci n pri
no

Pagar alguna contribuci n

estando

exceptuado

por la

ley
la ciuda

Constituci n de 1839 art culo I ILos que han dan a


ser a no ser

perdido

por

rehabilitados por el

profesi n religiosa patria pueden Congreso motivando legalmente la impetraci n


por traici nala

de la

gracia
La Constituci n de 1856 hace

equivalentes
o

la condici n de ciuda

dano y el derecho de

ejercitar

los derechos

poder ejercitar

la ciudadan a

se

requiere

bien

pol ticos Establece yue para ser alfabeto o bien tener

cierta condici n econ mica y manda claramente el

sufragio

directo

Constituci n de 1856 art culo 36 Son ciudadanos

se

hallan

en

300

ejercicio

de los derechos

pol ticos
aunque

los Peruanos
no

varones a

mayores de edad

veintin aos y los

casados

hayan llegado

esta

Constituci n de 1856 art culo 37 El


lo

ejercen

los ciudadanos que

tienen

una

de haber servido

propiedad ra z en el ejrcito

sufragio popular es directo son saben leer y escribir jefes de taller conforme a la ley despus se han retirado
armada

Constituci n de 1856 art culo 38 Todos los ciudadanos

optar empleos pblicos siempre la ley exija para cada cargo

que renan las calidades

pueden especiales que

Lo esencial de la Constituci n de 1860 y de la de

1867

estuvo

ya

dicho

en

la Constituci n de 1856 Sin

embargo

durante la

vigencia

de la

primera
voto voto

de

censitario

ellas en 1995 se dict una norma por la cual se cambi del vigente durante toda la Repblica hasta esa fecha al
que
nos

capacitario

acompaar a

hasta 1980

Constituci n de 1860 art culo 37 Son ciudadanos


los peruanos mayores de veintin aos y los

en

casados

aunque

ejercicio no hayan

llegado

dicha edad

Constituci n de 1860 art culo 38

Ejercen

el derecho de

sufragio

todos los ciudadanos que saben leer y escribir son jefes de taller tie nen al Tesoro Pblico alguna propiedad ra z pagan alguna contribu

ci n
El

ejercicio

de este derecho ser

arreglado

por

una

ley
1895
que

Luego
dando con la

fue modificado por

ley

del

12 de Noviembre de

siguiente

redacci n

Constituci n de 1860 art culo 38 Gozan del derecho de los ciudadanos


en

sufragio

ejercicio

que saben leer y escribin

Constituci n de 1860 art culo 39 Todo ciudadano

cualquier cazgo pblico

con

tal que rena las calidades que

puede obtener exija la ley


en

Constituci n de 1867 art culo 38 Son ciudadanos los peruanos mayores de veintin aos y los

ejercicio

emancipados
301

Constituci n de 1867 art culo 40 Todo ciudadano

cualquier cargo pblico

con

tal que rena las calidades que

puede obtener exija la ley

La Constituci n de 1920 fue escueta y que ya ven an

no

vazi

las

reglas de juego

rigiendo

al momento de

su

aprobaci n
en

Constituci n de 1920 art culo 62 Son ciudadanos dicha edad

los peruanos mayores de veintin aos y los casados aunque

ejercicio no hayan

llegado

Finalmente el

texto

original

de la Constituci n de 1933 dec a lo si

guiente
Constituci n de 1933 art culo 84 Son ciudadanos los peruanos
varones

mayores de

edad

los casados mayores de dieciocho aos y los

emancipados
La norma fue modificada por la dan a alas

ley

12391 que reconoci

la ciuda
del

mujeres

y por

otro

lado estableci

modificaciones al art culo


sobre a

88 de la Constituci n que contuvo as


derecho
a

normas

regulaci n

voto de los ciudadanos y sobre el rgimen de otorgamiento de representaci n incluyendo a las minor as y con tendencia a la proporcio

nalidad
Art culo 84 Son ciudadanos los peruanos
varones

yores de edad los casados mayores de 18 aos y los

mujeres emancipados
y
como

ma

El texto del art culo 88 de la Constituci n de 1933 tal

fue

re

dactado por la modificaci n introducida por la

ley

12391

es

el

siguiente
es

Constituci n de 1933 art culo 88 El Poder Electoral


mo

aut no

El

Registro

es

permanente
edad

La

inscripci n

y el voto

son

obligato

rios para los varones hasta la edad de sesenta aos y facultativos para los mayores de esta

El

voto

es

secreto

El sistema de elecciones dar

representaci n

las minor as

con

tendencia

la

proporcionalidad

302

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La tamos
es

norma

de a Constituci n de 1993

precedente

ste que

comen

el

siguiente

Art culo 65 Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho aos Para el

tro Electoral

ejercicio de a ciudadan j

se

requiere

estar

inscrito

en

el

Regis

Como En

puede apreciarse

ambos textos son


es

prcticamente

idnticos

cualquier

caso e sentido normativo

el mismo

Anlisis

exegtico
a

El art culo se refiere la

la
su

ciudadan a

inscripci n

electoral para
se

forma c mo

ejercicio ejerce Respetaremos el

su obtenci n y el requisito de El art culo 31 detalla despus la

orden establecido

en

el texto

constitucional para este comentario

Cuando hablamos de ciudadan a y de ferenciar dos mbitos de conceptos Por


un

ciudadano tenemos que di lado las vinculaciones y dife


De esta ltima dife
a

rencias

entre

ciudadan a y nacionalidad por otro las diferencias y vincu


ser

laciones entre ciudadano y rencia


de

humano

o persona

emergern

dos pares adicionales de conceptos

vinculaz y diferen

ciaz ciudadan a y

personalidad jur dica

y ciudadan a y

plena capacidad

ejercicio

de los derechos civiles

La ciudadan a es

un

v ncu pol o

tico

entre

un ser

humano y

un

Es

tado mediante el cual dicho ciudadano forma parte de la comunidad po l tica es decir del pueblo del Estado y en consecuencia puede ejercitar
derechos

pol ticos

dentro de l El ciudadano

es

el

ser

humano que tiene

ciudadan a

permite ejercitar dere pol ticos manejo del poder del Esta do y a la toma de decisiones de sus rganos Por el hecho de participar del poder el ciudadano forma parte del pueblo del Estado El concepto de pueblo es aqu eminentemente pol tico no sociol gico y equivale a decir el agregado de personas con capacidad de decisi n en asuntos pol
es un

La ciudadan a
es

v nculo

pol tico

porque

chos

decir

los que

se

refieren al

303

ticos Aludimos Estado

pueblo como uno de los elementos pueblo poder o autoridad comn y territorio
a

tradicionales del

la humanidad cuando
como

Los conceptos de ciudadan a y de ciudadano s lo fueron posibles se reconoci la igualdad bsica de todos y se la decisiones

igualdad ante la ley pues s lo en ese caso puede el pol ticas por s mismo cuando se reconoce di pueblo ferencias entre sf a las personas generalmente se excluye de las decisio nes a un grupo que puede ser ms o menos amplio En este caso que t picamente en la historia es el del gobierno aristocrtico ya no todos to man las decisiones y por consiguiente no participan del cuerpo pol tico Igualdad y ciudadan a son conceptos concomitantes e indesligablemente
formaliz
tomar

unidos
A

partir

de

aqu podemos

tratar

las

tres

vinculaciones y diferencias

anunciadas

Ciudadano y persona El concepto de persona tiene dos


la persona natural que
es

acepciones

en su

el Derecho

una es

el

ser

humano entre

nacimiento C di

go Civil art culo 1 y su muerte otra es la de persona jur dica que


da por otras personas

C digo Civil art culo 61 La es aquella instituci n conforma naturales o jur dicas y que cumple con los
su

requisitos

de

ley

para iniciar

existencia
todas las personas lle
una

Ninguna persona jur dica


gan asedo los

es

ciudadano y

no

extranjeros

no

tendrn ciudadan a salvo


en

forma

cumpliendo restringida municipales ciertos requisitos pueden elegir y tambin ser elegidos Los meno
para las elecciones las que
res

de dieciocho aos tampoco Estas

son

las diferencias

La vinculaci n evidente

es

que s lo ser ciudadano

una

persona

natural

es

decir

un ser

humano

Ciudadan a y nacionalidad
La nacionalidad
un es un

v nculo

jur dico

entre una
ser

persona natural y
es

Estado

en

virtud del cual dicho

humano

reconocido
a

como

miembro de la comunidad de personas que pertenecen

304

La nacionalidad reconoce y
en

es

fuente de multitud de derechos que el Estado


casos

muchos

debe

sus

nacionales el derecho
no ser

residir y permanecer por sentencia


en

en

el territorio e de

expatriado

sino

debido proceso el de obtener documentos de


a

identidad

el de acceder

los servicios que las

dependencias

estata

les prestan el de recibir educaci n el de trabajar etc No todo nacional


ruanos
menores es ciudadano para comenzar los nacionales pe de dieciocho aos todavfa no son ciudadanos y

esto divide al
camente
mo ser

Per gruesamente hablando en dos mitades numri bastante similazes entre s Por consiguiente no es lo mis

nacional que ciudadano


que salvo las elec

La vinculaci n consiste

en

excepciones

como

ciones

municipales antes mencionadas posibilidad de llegar a ser ciudadanos


Dice O Donnell
Del texto del Pacto

s lo los nacionales tienen la

desprenden dos excepciones al principio de extranjero el consagrar los derechos el a pol ticos y derecho ingresar y establecer residencia en un pa s como derechos privativos de sus nacionales 87
se

igualdad

entre

la nacional y el

Por

su

parte la Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes

del Hombre dice

Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Art culo XXXVIII Toda persona tiene el deber de no intervenir en las actividades sean pol ticas que de conformidad con la

Ley

privativas

de los ciudadanos del Estado

en

que

sea

extranjero

Es claro que la ciudadan a y nacionalidad son asuntos bastante dis tintos uno del otro aunque tienen la confluencia antedicha s lo los nacionales

pueden llegar

tener

plena ciudadan a

en

un

Estado

87

O D ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 386
305

Ciudadan a y
La

personalidad jur dica


es

personalidad jur dica


derechos

la

capacidad

res en

tanto que la ciudadan a consiste

de tener derechos y debe en la capacidad de poder

ejercitar

pol ticos
es

La diferencia entre ambos conceptos

de

gnero

sonalidad jur sonalidad jur


to

que

gnero dica dica permite el ejercicio de todos los derechos en la ciudadan a s lo el ejercicio de los derechos pol ticos
es no se

el

y a ciudadan a

una

especie la per especie La per


tan

Sin

personalidad jur dica

podr

tener

la ciudadan a Con

ella

de sin embargo no se es necesariamente ciudadano los menores no ciuda dieciocho aos y los extranjeros tienen personalidad pero

dan a Ciudadan a y

plena capacidad
en

de

ejercicio

de los derechos civiles

Los dos conceptos tienen

comn lo

siguiente

en

requisito pues la regla general en aos C di ejercicio civil es que se alcanza a los dieciocho el en art culo 30 de la go Civil art culo 42 Lo propio sucede Constituci n para la adquisici n de la ciudadan a En segundo lu el hecho de que ambas permiten ejercitar de gar tienen en comn rechos por s mismo la capacidad civil los derechos civiles y a ciudadan a los pol ticos
edad dad de Desde
na

el caso de la

primer lugar la plena capaci

luego

tambin tienen

en

comn que para

ejercer

la ciudada
es

capacidad de ejercicio interdictada esto es se le quita su capacidad de ejercicio inciso 1 del art culo 33 de la pende la ciudadan a segn el
hay
que tener

civil Cuando la persona

se sus

Consti

tuci n

significativa los derechos que se adquie ren con la capacidad civil no son los pol ticos Un extranjero mayor de edad puede tener derechos civiles pero no pol ticos en el Per De otro lado la plena capacidad de ejercicio civil se puede obtener desde los catorce aos cuando la mujer se casa y desde los dieci
La diferencia
es

tambin

sis cuando el var n

se casa o

cuando ambos sexos obtienen

un

306

lulo oficial que les autorice para

ejercer
de la

una

profesi n
el

oficio C
es

digo Civil
tablecido aos

art culo

46 En

el

caso

ciudadan a
es

requisito

en

el art culo que comentamos

el de tener dieciocho

El

cripci n

segundo requisito del art culo 30 consiste en que se requiere ins electoral para el ejercicio de la ciudadan a La inscripci n elec
en

toral se realiza

el

padr n electoral

de que trata el art culo 183 de la

Constituci n

Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil Producida la inscripci n en l se entrega al ciudadano la libreta electoral que es el documento que prueba su ciudadan a
a

cargo del

En los instrumentos

internacionales hay
a

un

nfasis

especial Mujer

en

el

reconocimiento de ciudadan a

la

mujer

Dice la Convenci n sobre la


contra

eliminaci n de todas las formas de Discriminaci n

la

Convenci n interamericana sobre concesi n de los derechos

pol
a ser razo

ticos

la

mujer
un

firmada

en

Bogot
no

el 2 de mayo de 1948 art culo 1


en

Las Altas Partes Contratantes convienen

que el derecho al voto y


o

elegido
nes

para

cargo nacional

deber negarse

restringirse

por

de

sexo

Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n


vida res
contra la mujer art culo 7 Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminaci n contra la mujer en la

en

pol tica y pblica del pa s y en particular garantizarn a igualdad de condiciones con los hombres e derecho a
a
Votar
en

las

muje

todas las elecciones y referndum

bles para todos los

organismos

cuyos miembros

sean

pblicos y ser elegi objeto de elecciones

pblicas
b participar
en en

la formulaci n de las y ocupar cargos

ejecuci n ciones pblicas


c que
se

la

de
en

stas

todos los

pol ticas gubernamentales y pblicos y ejercer todas las fun planos gubernamentales
no

Participar

en

ocupan de la vida

organizaciones y asociaciones pblica y pol tica del pa s

gubernamentales

307

Convenci n sobre los derechos


Las

pol ticos

de la

Mujer

art culo I

mujeres

tendrn derecho
con

votar

en

todas las elecciones

en

igualdad

de condiciones

los hombres sin discriminaci n

alguna

pol ticos de la Mujer art culo II Las mujeres sern elegibles para organismos pblicos electivos en la nacional condiciones de igualdad con establecidos por legislaci n los hombres sin discriminaci n alguna
Convenci n sobre los derechos
todos los En el Per actual las

mujeres

tienen

iguales

derechos

pol ticos

for

males que los varones pero ello ocurre comparativamente desde hace derechos pol ticos muy poco hasta el ao 1933 las mujeres no ten an Ese ao se les reconoci recin
en

el de votar

en

las elecciones

municipales

y fue

1956 que se estableci el voto para todas las mujeres en igual dad de condiciones que los varones Hay que recordar que entonces no
acab estrictamente hablando la discriminaci n real frente de las
a

los derechos

pol ticos mujeres te mayoritaria de la poblaci n

hasta 1979 s lo votaban los alfabetos y una par

analfabeta

era de

mujeres pol tica integral


se

En realidad entonces vista la evoluci n dadan a


tanto
en

de la ciu

el

Per

es

recin

en

1980 que ella

establece

plenamente

para varones como para

mujeres

al eliminarse el

requisito

capacitarlo

del voto alfabeto


en

La Constituci n tiene recortes al derecho de ciudadan a

los

ar

t culos 33 y 34 pero
vo

no

corresponde

analizarlos

aqu

sino

en su

respecti

lugar

70

Art culo 31 Art culo 31 Los ciudadanos tienen derecho


par tiva
en a partici referndum inicia

los asuntos

pblicos

mediante

legislativa remoci n o revocaci n de autoridades y demanda de rendici n de cuentas Tienen tambin el de


recho de
ser

elegirlos y

de

elegir

libremente

sus

repre

sentantes de acuerdo

con

las condiciones y

procedimien

tos determinados por ley

orgnica

308

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobier no municipal de su jurisdicci n La ley norma y promue
ve

os mecanismos directos

indirectos de

su

participa

ci n

Tienen derecho al voto los ciudadanos

en

goce de

su ca

pacidad
EZ voto

civil

es

hasta los setenta aos Es


edad

personal igual libre secreto y obligatorio facultativo despus de esa

Es nulo y

dadano el

punible todo acto que prohiba ejercicio de sus derechos

limite al ciu

Antecedentes Como el

en

las Constituciones de 1823

1933

tema

de la ciudadan a el de la

participaci n

ciudadana

en

la democracia tambin fue trascendental para el Per republicano y apa reci en todas las Constituciones Hasta la Constituci n de 1839 el siste
ma

electoral preve a la conformaci n de

un

por los ante los

ciudadanos

rganos

los representantes del Estado Constituciones como la de 1826 lo regularon que


era a

el

encargado

de

colegio elegir

de

electores elegido

muy detalladamente

Apartir de

a Constituci n de 1856

se

establece la

regla

del

sufragio

directo para

elegir

representantes

La Constituci n de 1823 estableci la indelegabilidad de la atribu ci n electoral del ciudadano Sus normas fueron las siguientes

Constituci n de 1823 art culo 30 Tocando

la naci n hacer

sus

leyes
de

por medio de
a

sus

representantes
los

en en

Congreso
que

todos los ciudadanos

deben concurrir

la elecci n de
a

ellos

el modo que
se

reglamente
sin

la

ley
es

elecciones conforme

principios

la nica funci n del

poder

nacional que

se

aqu puede ejercitar

establecen

Esta

delegarla

La Constituci n de 1826 estableci cracia indirecta


en su

un

detallado sistema de demo

texto

Las

normas

dijeron

309

Constituci n de 1826 azt culo 20 El inmediatamente los ciudadanos ciudadanos


un
en

ejercicio

electoral lo ejercen nombrando por cada cien

poder

elector

Constituci n de 1826 artfculo 21 El

podr jams alguna deben convocar por la ley


no

ser

suspenso y los al

ejercicio del poder electoral magistrados civiles sin esperar orden pueblo precisamente en el per odo sealado

Constituci n de 1826 art culo 22 Una

ley especial

detallar el

reglamento

de elecciones

Constituci n de 1826 art culo 23 El cuerpo electoral


ne

se

compo

de los electores nombrados por los ciudadanos

sufragantes
en

Constituci n de 1826 art culo 24 Reunidos los electores

la

capital
dos

de la

provincia
y
un

nombrarn secretario de

pluralidad
seno

de votos

escrutadores

su

estos

un presidente desempearn su car

go por todo el

tiempo

de la duraci n del

cuerpo

Constituci n de 1826 art culo 25 Cada cuerpo electoral durar le su cuatro aos al cabo de los cuales cesar dejando instalado al que
ceda

Constituci n de 1826 art culo 26 Los electores


los aos
en

se

reunirn todos

los d as

2 34

5 y 6 de Enero para

ejercer

las atribuciones

siguientes
1 Calificar
a a

los ciudadanos que


que estn

entren

en

el

ejercicio

de

sus

y suspender aquellos 2 Nombrar los miembros de las Cmaras por la

en

los

casos

de los art culos 18

derechos y19

primera vez alas Cmaras respectivas de los 3 Proponer una lista de candidatos 1 miembros que han de llenar sus vacantes 2 al Poder Ejecutivo de los individuos que merezcan ser nombrados prefecto de departamento go 3 al bernador de su provincia y corregidores de sus cantones y pueblos nombrarse 4 deban prefecto del departamento los alcaldes y jueces que
al Senado los miembros de las Cortes del distrito a que pertenecen y los jueces de primera instancia 4 Recibir las actas de las elecciones populares examinar la identidad de

310

los

nuevos a

5 Pedir

y declarados nombrados constitucionalmente las Cmaras cuanto crean favorable al bienestar de los ciuda

elegidos

danos yquejarse
des constituidas

de los

agravios injusticia

que reciban de las autorida

La Constituci n de 1837
ser

se

limit

establecer los

requisitos

para

elector de

Departamento
ser

Constituci n de 1837 art culo 11 Para


mento
se

elector de

departa

requiere
en

l Ser ciudadano 2 Ser natura del

ejercicio departamento

tener

domicilio

en

con

arreglo

las

leyes
3 Ser ambos
casos

propietario territorial el capital de tres

ejercer cualquiera industria


mi pesos al menos

teniendo

en

La Constituci n de 1839 fue tambin parca aunque el art culo 25 habla

inequ vocamente

de elecci n indirecta

Constituci n de 1839 art culo 26 El derecho de


los ciudadanos
en

elegir

reside

en

ejercicio Diputados sern elegidos

Constituci n de 1839 articulo 25 Los


por

colegios

electorales que

designar
es

la

ley sufragio
directo

La Constituci n de 1856

la que consagra el

Constituci n de 1856 art culo 37 El lo

sufragio popular

es

directo

los ciudadanos que saben leer y escribir son jefes de taller tienen una propiedad ra z se han retirado conforme a la ley despus
en

ejercen

de haber servido

el

ejrcito

armada

se

le hizo

La Constituci n de 1860 fue inicialmente censitaria pero en 1895 un cambio sustancial que la hizo caracter stica de capacitarla sistema de ciudadan a que durar hasta 1980

nuestro

El art culo 38 de la Constituci n de 1860 tuvo la

siguiente

versi n

original
311

Constituci n de 1860 art culo 38

Ejercen

el derecho de

sufragio

todos los ciudadanos que saben leer y escribir jefes de taller tie al Tesoro nen Pblico alguna contribu alguna propiedad ra z pagan
son

ci n

El

ejercicio

de este derecho ser

arreglado

por

una

ley

Luego
dando con la

fue modificado por

ley

del

12 de Noviembre de 1895 que

siguiente

redacci n

Constituci n de 1860 art culo 38 Gozan del derecho de


los ciudadanos
en

sufragio

ejercicio

que saben leer y escribin

La Constituci n de 1867 fue muy parca y

no

trajo ninguna

novedad

respecto del tema Constituci n de 1867 art culo 39 El sufragio popular en ejercicio gozan de este derecho todos los ciudadanos
A
su es

directo

turno a Constituci n de 1920 fue escueta y estableci de inscribirse


en

la

obligatoriedad

el

registro
en

militar para

derechos ciudadanos todav a no exist a

el Per

un

poder ejercitar los registro electoral sufragio

Constituci n de 1920 art culo 66 Gozan del derecho de


los ciudadanos
en

ejercicio

que saben leer y escribir

de la crito

podr ejercer el derecho de sufragio ni ser elegido Presidente Repblica Senador o Diputado ningn ciudadano que no est ins en el registro militar
No

Constituci n de 1920 art culo 67 E

sufragio

en

las elecciones

pol ticas guientes


1

se

ejercer

conforme

la

Ley

Electoral sobre las bases si

2 Voto

Registro permanente de inscripci n popular directo


los

3 Jurisdicci n del Poder

garantizar
prema

Judicial en la forma que determine la ley para procedimientos electorales correspondiendo a la Corte Su
de los procesos e imponer las responsabilidades aque los casos que igualmente la ley establezca

conocer

hubiere lugar 312

en

La Constituci n de 1933
con

organiza
por
a

el Sistema Electoral del Estado


vez en

rganos

procedimientos

del Per Tambin otorga el voto

s lo para las elecciones


Durante
su

jeres

alcanzan

vigencia se plena ciudadan a original

republicana ciertas exigencias y mujeres municipales como puede verse del art culo 86 produce una modificaci n segn la cual las mu
las
con

primera

la historia

La versi n
lo

del art culo 86 de la Constituci n de 1933 dec a

siguiente

Constituci n de 1933 art culo 86 Gozan del derecho de sufragio los ciudadanos que sepan leer y escribir y en elecciones municipales las mujeres peruanas mayores de edad las casadas o que lo hayan estado y las madres de familia aunque
no

hayan llegado
Ley
12391

su

mayor a
siguientes
trmi

Este texto fue modificado por la


nos

en

los

Constituci n de 1933 art culo 86 Gozan del derecho de


los ciudadanos que sepan leer y escribir

sufragio

El texto modificado por la ci n de 1933 fue el

ley 12391

del art culo 88 de a Constitu

siguiente
es

Constituci n de 1933 art culo 88 El Poder Electoral


mo

aut no

El

Registro

es

permanente edad

La

inscripci n

y el voto

son

obligato

rios para los

varones

hasta la edad de sesenta aos y facultativos para

los mayores de esta

El voto

es

secreto

El sistema de elecciones dar tendencia


a

representaci n

las minor as

con

la

proporcionalidad
en

Antecedentes

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes de ste que comentamos
son

constituyen

antece

los

siguientes

313

Art culo 4 Los ciudadanos tienen el derecho de

participar

en

pblicos elegidos en comicios peri determinadas por ley


mente

los asuntos

directamente

por medio de representantes libre dicos y de acuerdo con las condiciones


n

Es nulo y dadano

punible todo acto por el cual se prohibe o limita al ciu opartido intervenir en la vida pol tica de la Naci n
Tienen derecho de votar todos los ciudadanos
su

Art culo 5
que estn
en

el goce de

capacidad

civil
hasta los

El voto
tenta

es

aos Es

personal igual libre secreto y obligatorio facultativo despus de esta edad

se

En las elecciones

nal confonne al sistema que establece la


Las normas que tienen
en

pluripersonales hay representaci n proporcio ley


comn ambas Constituciones
son

las si

guientes
Los ciudadanos tienen derecho
a participar en los asuntos pblicos eligiendo y pudiendo ser elegidos de manera libre de acuerdo a ley La Constituci n de 1993 aade que debe tratarse de una ley or gnica por la sistemtica que da a las fuentes formales de Derecho no equivalente en la Constituci n de 1979 Todos los ciudadanos en goce de capacidad civil tienen derecho al

voto

personal igual libre secreto y obligatorio hasta los se senta aos Despus de dicha edad es facultativo Es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos
El voto
es

Adicionalmente la Constituci n de 1993 establece el derecho de

participar en asuntos pblicos mediante referndum ini ciativa legislativa remoci n o revocaci n de autoridades y demanda de rendici n de cuentas Ninguna de estas figuras hab a sido considerada en trminos genricos en la Constituci n de 1979 salvo el referndum en caso de la demarcaci n regional art culo 260 y la iniciativa legislativa popular en materia de reforma constitucional art culo 306
los ciudadanos
a

314

Anlisis

exegHco
es

participaci n en poder pueblo que conjunto agregado de ciudadanos No hay que olvidar que en la organizaci n democrtica y nuestra Constituci n la incorpora el poder emana del pueblo Constitu
el

La finalidad de la existencia de la ciudadan a por el


no es

la

ejercicio del

sino el

ci n art culo 45
El
en

ejercicio
ese

del

poder

por el

pueblo

no

puede

ser

desordenado por

que Arist teles

caso la democracia deviene en

en una

pareja

de conceptos que tiene

anarqu a Ya lo dijo vigencia hasta hoya tra


la historia tanto la de

vs de las diversas mutaciones que han tenido mocracia como la anarqu a 1El concepto de participaci 70 Entonces la

en

ciudadana ciudadan a
su

participaci n de la preestablecidos que deben garantizar los asuntos pblicos


Useche dice de la

se

realiza por

cauces en

acceso

al

poder

y eI orden

participaci n

ciudadana
la que tienen los miem

La bros de
en

participaci n

ciudadana

es

aptitud

comunidad pol tica para actuar ante el Poder Pblico el proceso de conformaci n de la voluntad general y trae como
una

consecuencia la
tereses

posibilidad de que los ciudadanos defiendan sus in leg timos personales y directos ante quienes ocupan las po siciones de gobierno participen en la formulaci n de las pol ticas
en

estatales y y la

la distribuci n efectiva de los bienes de la sociedad de desarrollar acciones que

posibilidad genrica
otra
manera en

una u

la conducta que asuman los

influyan de gobernantes Es

tas

acciones

pueden

consistir en defensas y solicitudes formuladas

ante la administraci n

88

88

USECHE Luis

Enrique

La participaci

ciudadana

en

el Derecho Cons

titucional latinoamericano COMBELLAS Ricardo Coordinador El Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y CIEDLA 1996 Vol t p 2I8

315

Puede

verse

de este texto lo

siguiente

Ratifica el concepto de que la participaci n ciudadana permite a las personas que forman la comunidad pol tica a actuar en el mbito del poder
Para ello
se

participa

en

la conformaci n de la voluntad

genera

concepto roussoniano que tiene que ver con la decisi n mayoritaria de los ciudadanos y su poder vinculatorio para toda la organizaci n

pol tica El ejercicio


mos tanto
no

del

poder

tiene

en

mira defender los intereses


frente
a

leg ti

por s mismos

como

quienes

fensa
La
cas

participaci n pol tica es un derecho as el poder acumulado en la estructura del Estado participaci n permite participar en la formulaci n de as pol ti
contra

La

ocupan el gobier aut nomo y de de

estatales

Tambin

permite participar en la sociedad es decir en la riqueza


Permite
sos en

distribuci n de os bienes de la

general

influir

en

la conducta del

gobierno

en sus

diver

niveles ciudadana tiene muchas y variadas formas de ejer


en

La

participaci n
en

citarse La tradicional

la democracia

representativa

fue la de

elegir

elegido dano participa


ser

comicios
en

peri dicos

A travs de las

la elecci n de representantes que

elecciones el ciuda luego tomarn las de

cisiones

en

nombre de y las

ejecutarn

Sin

embargo

ltimos lustros y entonces formas de

ejercicio ha parecido muy limitado en los ha ido progresivamente instituyendo otras adicionales como las que menciona el primer participaci n p
s lo este
se

rrafo del art culo que ahora comentamos y que se denominan de demo cracia directa porque a travs de ellas el pueblo toma decisiones directa
mente

aprueba leyes

remueve

autoridades
en

etc Este movimiento hacia la

democracia directa parece

amplio

Amrica Latina

Tomando como modelos las constituciones aqu analizadas Uruguay Guatemala Costa Rica Chile Colombia Brasil Para guay Ecuador Venezuela Per Panam Cuba Nicazagua y Ar

gentina

observamos
caso

un

adelanto

en

materia de

lar Salvo el

de las Constituciones de Costa Rica y

participaci n popu Nicazagua

316

en

donde la

primera

limita la consulta
como una

la

segunda

la considera

popular a nivel provincial y posibilidad las otras constitucio

nes en

mayor o menor

medida

manda ms
en

yexpresi n
la
estructura

de los del

normativamente una de pueblos latinoamericanos por participar


reconocen
a

poder

nivel nacional

De todas las Constituciones cubana y peruana las ms

analizadas universales porque

son

la colombiana la totali

reconocen

dad de las instituciones de la democracia directa

89
estos
en

El estudio de Mir

Quesada

fue

publicado
se

en

1990 En

aos

el camino hacia la democracia directa


sos

ha acelerado an ms

diver

pa ses
este

De tal manera que Amrica Latina transita consistentemente

por

rumbo
el texto de las normas
a

En el Per tambin

se

produjo

en

una am

pliaci n

participaci n figuras que recogen el art culo 31 que comentamos y el inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n Como vimos la redacci n de ambas normas no coincide
totalmente lo que
es un

de la

directa del pueblo

travs de las

defecto tcnico y por lo mismo deben


para dar

ser

inter

pretadas conjuntamente
ciudadana
en

pleno

sentido

la

participaci n popular

la Carta de

1993
de los Derechos de 2 de mayo de
manera

La Ley 26300 ley dadanos promulgada el de

Participaci n

y Control Ciu

1994 subdivide

los mecanismos

participaci n

de la

siguiente

Ley 26300
dadanos los

art culo 2 Son derechos de

participaci n

de los ciu

siguientes

a b c d e

Iniciativa de Reforma Constitucional Iniciativa


en

la formaci n de las

leyes

Referndum
Iniciativa
en

la formaci n de

Otros mecanismos de

para el mbito de los

dispositivos municipales y regionales y participaci n establecidos por la presente ley gobiernos municipales y regionales

89

MIRO

QUESADA RADA

Francisco Democracia directa y Derecho

Constitucional Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 153 317

Ley 26300
los

art culo 3 Son derechos de control de los ciudadanos

siguientes

a Revocatoria de Autoridades b Remoci n de Autoridades c Demanda de Rendici n de Cuentas y d Otros mecanismos de control establecidos
mbito de los

por la

presente ley

para el

gobiernos municipales
idea

regionales

generalizada en Amrica Latina de los ltimos la vida c vica y arios en el sentido que la mejor manera de desarrollar la los derechos huma econ mica y la mejor garant a para vigencia de de de la como sistema democracia gobierno y nos es el fortalecimiento Donnell comenta una como forma de participaci n de los ciudadanos O opini n de la Comisi n Interamericana sobre este tema
Existe
una

hincapi en la relaci n ejercicio de los dere vigencia de los derechos en el chos pol ticos y general goce y protecci n se de la observaci n humanos segn siguiente desprende
entre la

La Comisi n Interamericana ha hecho

de la democracia y el libre

El derecho de tomar parte

elecciones damental
nos

en el gobierno y participar en de voto secreto es de fun y libres peri dicas genuinas importancia para la salvaguardia de los derechos huma en

La raz n de ello radica

riencia hist rica los

gobiernos

lo demuestra la expe derivados de la voluntad del pueblo que tal


como

expresada lida garant a

en

elecciones de que los

libres son los que proporcionan la ms s dems derechos humanos fundamentales

sern observados y

protegidos
notar

Asimismo la Comisi n ha hecho

muy acertadamente

experiencia derechos pol ticos o la


que la ducir
auna

hist rica

demuestra que

alteraci n de la voluntad

negaci n de los popular puede con


ser

la

situaci n de violencia con consecuencias verdadera para el goce de los derechos fundamentales del

mente

trgicas
90

humano

90

DONNELL Daniel Protecci n internacional de ios derechos humanos O Lima Comisi n Andina de Juristas 988 p 289

318

Esta

opini n

no es

aislada

en

el contexto internacional La

partici
en

paci n ciudadana

diversos tonos y matices ha sido reconocida muchos textos La Declaraci n Universal de Derechos Humanos dice
con

Declarac

n Universal de Derechos Humanos art culo 21


a

1 Toda persona tiene derecho


rectamente

participar

en

el

gobierno

de

su

pa s

di

opor medio de

representantes libremente escogidos

pueblo es la base de la autoridad del poder pblico expresar mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se creto uotro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
esta

3 La voluntad del
voluntad se

voto

Como

puede

verse la Declaraci n Universal abre la

posibilidad

tanto de la democracia caso

representativa
menos

exige que haya por lo luntad del pueblo es la base


establece
considera tal y no
en

de la directa pero en todo una de las dos al expresar que la vo


como

de la autoridad del

la parte final del para

indispensables
pantalla
tras

poder pblico Tambin apartado 3 los requisitos m nimos que se que el ejercicio electoral sea propiamente
se

una

la cual

esconda la tiran a

El Pacto Internacional de derechos civiles y

pol ticos

establece

Pacto Internacional de derechos civiles y

pol ticos
de los

art culo 25

Todos los ciudadanos


das
en

gozarn

sin

ninguna

de las distinciones menciona

el art culo

y sin restricciones

indebidas

siguientes

dere

chos

yoportunidades
en

a Participar

la direcci n de los

asuntos

pblicos

directamente

por

medio de representantes libremente

elegidos peri dicas autnticas realizadas garantice la libre

Votar y

ser

elegidos
e

en

elecciones y

sufragio expresi n de la
por

universal

igual

por voto secreto que

voluntad de los

electores

319

Tener acceso de
su

en

condiciones

generales

de

igualdad

las funciones

pblicas

pa s
en

A los derechos anteriormente vistos Pacto aade el acceso


nes en

la Declaraci n

Universal

el

generales de igualdad a las funcio de igualdad porque bien pue generales pblicas de suceder que paza ciertos cazgos se requiera calificaciones o condicio nes especiales que no todos tienen Sin embargo la igualdad de acceso deber ocurrir entre los que cumplen las condiciones Las funciones p blicas del pa s sern tanto las electivas como las del servicio pblico ad
condiciones
Dice
en

condiciones

ministrativo
La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

establece lo

siguiente
ar

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre


t culo XX Toda persona legalmente capacitada mar parte en el gobierno de su pa s directamente por medio de sus

tiene el derecho de to
o re

presentantes
voto

secreto

y de participar genuinas peri dicas


en

las elecciones y libres

populares

que sern de

t culo XXXII Toda persona tiene el deber de voraz

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar en las elecciones po


del

pulares

pa s

de que

sea

nacional cuando est

legalmente capacitada

para ello

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre

ar

el deber de desempear t culo XXXIV Toda persona hbil tiene le de elecci n los cargos popular que correspondan en el Estado de que
sea

nacional
Destacan
en en

la Declaraci n Americana los dos deberes estableci las elecciones y el de

dos el de votar

desempear

los cargos

los que

haya sido elegida


El deber de votar
no se

ejercita

de diversas

maneras

Hay

Estados que estos

sancionan al omiso y
veremos

ltimos como
en

hay otros que s E Per se luego En todo caso entre los


del voto este deber
es

cuenta entre

Estados que

dejan

libertad el

ejercicio

moral Entre los Estados sanci n

como

el peruano la omisi n de voto

significa

una

320

El deber de votar
ma

se

fundamenta

en

la necesidad de que

en

el siste

democrtico participe una parte considerable e efectivamen pue del


en

blo

posteriormente
nfimamente
en

las decisiones que le competen Es de esa forma que se legitima el uso del poder En un pa s donde el pueblo participa las

votaciones

la autoridad

elegida

carece

de

legitimidad

real no formal y esto suele conducir a intentos de ejercer el juego de poder por fuera del sistema lo que en otras palabras puede ser la subver si n
o

el

golpe

de Estado

El deber de asumir los cargos de elecci n popular se fundamenta que la elecci n confiere un mandato y una representaci n que son la base de la estructuraci n del poder pol tico en la sociedad No asumir los
en

cargos

es

romper

ese

concepto de representaci n

en

su

esencia

misma
y la

porque contiene dos

tipos
el

de elementos el voto
debe defraudar

popular expresado
una

confianza

en

el representante La

representaci n tiene

connotaci n

personal intensa que

elegido

no

La Convenci n Americana sobre Derechos Humanos dice lo si

guiente
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 23
1 Todos los ciudadanos deben gozar de los

siguientes

derechos y opor

tunidades
de

a
te

participar

en

la direcci n de los

asuntos

opor medio de representantes libremente

pblicos elegidos

directamen

zadas por

libre

ser elegidos en elecciones peri dicas autnticas reali sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la expresi n de la voluntad de los electores y

de votar y

c
ciones

de tener acceso

en

condiciones generales de

igualdad

las fun

pblicas

de

su

pa s

ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades refiere el inciso anterior exclusivamente por razones de edad nacionalidad residencia idioma instrucci n capacidad civil o mental o condena por juez competente en proceso penal
a

2 La que

se

32l

De la Convenci n Americana

se

puede

ver

la ratificaci n de los

derechos ya contenidos establece l mites


a

en

otros

textos pero destaca e

acpite
a

la

Siendo stos bastante

posibilidad amplios figuran

de recortar el derecho por

2 porque ciudadan a de
ne

ejemplo

la

posibilidad

de todas maneras impiden que gar ciudadan a por idioma o instrucci n se escondan tras formas tirnicas procesos formalmente democrticos de emer ejemplo suspendiendo los derechos pol ticos por razones en las que se aplique el rgimen de excepci n En estos trminos gencia el apaztado que comentamos es positivo y adecuado Desde luego en el Per actual los derechos pol ticos no toman como restricciones sino razonables edad nacionalidad aquellas generalmente aceptadas como como hemos visto antes en civil condena debido y proceso tal capacidad los en los comentarios a art culos veremos siguientes y tambin Por

participaci n ciudadana que establece el art culo 3 en su prirner prrafo para toda la ciudadan a en el plano nacional son referndum iniciativa legislativa remoci n revocaci n y demanda de rendici n de cuentas adems de los tradicionales de elegir y ser elegido
Los derechos de Los abordamos
uno

por

uno

2 El 70

referndum
Consiste
en

primer derecho mencionado es el referndum no ante una pre pueblo para que se pronuncie por s o por La ser propuesta por uno de formulada le es pregunta gunta que puede los rganos del Estado o por el propio pueblo mediante rogatorio de fir
El

la

consulta al

mas

En la doctrina

se

ha intentado

dum pero la legislaci n tina los denomina con cualquiera de


que nosotros asentados para efectos del
en

de los distintos

distinguir entre plebiscito y refern pa ses al menos de Amrica La


estos

dos nombres

91 de

manera

este

palabras

trabajo

uso utilizaremos indistintamente las dos que desarrollamos

9 Las Amebas de lo dicho aqu pueden verse en nuestro trabajo RUBIO CO RREA Marcial La Participaci n del Pueblo en la Elaboraci n Constitu cional dentro de Sudamrica En Pensamiento Constitucional Lima Fon
do Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 994 pp 64 68

322

Mir
ra

Quesada

resume

sus

rasgos

principales

de la

siguiente

mane

De las definiciones expuestas

se

derivan las

siguientes

carac

ter sticas
Es derecho del cuerpo electoral Es decir de los elec de manifestar
su vo

un

lores de

aquellos

ciudadanos

con

capacidad

Juntad por medio del voto

Los ciudadanos

pueden

ser

consultados por los


se

rganos
apro

Gubernamentales Poder bando orechazando

Ejecutivo

para que

leyes

emanadas de los

pronuncien poderes pblicos

3 Tambin los ciudadanos pueden pronunciarse yectos de ley elaborados por el Poder Legislativo 4 Los ciudadanos haciendo
uso

sobre pro

del derecho de iniciativa po


del

pular pueden

los poderes presentar y solicitar que stos sean luego sometidos


a

Estad
a

proyectos de

ley

consulta

populaz proble
las
ca

Por lo
mas

general

el referndum y
no

se

aplica

para resolver

de carcter

legislativo

necesariamente paza
no es

remover a

absoluta hay regla jur dico es pol tico Cabe resal tar que sin importar sus modalidades siempre el referndum ser consultivo en ltima instancia pero como veremos luego hay di versos tipos 92
Como
veremos a

autoridades de sus cargos Pero esta sos en que el referndum ms que

prop sito
ser

del art culo 32

en

nuestra

Constituci n

o puede parcial de la la de con de Constituci n para normas aprobaci n rango ley aprobaci n de ordenanzas municipales y asuntos de descentralizaci n Tambin hay prohibiciones

el Referndum

utilizado para la reforma total

92

MIRO

QUESADA

RADA Francisco Democracia directa y Derecho

Constitucional Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 105

323

Cazlos Torres y Torres Lara rndum sirva paza oponerse


a

se

pronuncia
de

inclusive porque el refe

proyectos

ley

Derecho al

veto

Los ciudadanos deben tener la facultad de oponerse

los pro

yectos de leyes
Un nmero determinado de firmas debe asegurar que la opo sici n sea publicitada a travs de los medios de difusi n del Estado
e

incluso

un

nmero mayor debe

az que garanti

se

someta

discu

si n la propuesta 93
El derecho de iniciativa tiene dos vertientes iniciativa constitucio nal einiciativa

legislativa
presentar proyectos necesariamente revisados y vota
caso

La iniciativa constitucional es la atribuci n de

de reforma constitucional que deban dos por el blica


La iniciativa halla contenida lo
en

ser

rgano competente

en

nuestro

el

Congreso

de la

Rep

popular

en

materia de reforma de la Constituci n

se

el art culo 206 de la Constituci n en la parte que dice

siguiente
Constituci n de 1993 art culo 206

La iniciativa de reforma constitucional


mero

corresponde aun
tres

de ciudadanos
con

ci n

electoral

firmas

punto equivalente comprobadas por la

al cero

por ciento de la

pobla

autoridad electoral
el electoral est

En el momento de escribir estas

pginas

padr n

93

TORRES Y TORRES LARA Carlos La nueva Constituci n del Per L 1993 p 197 R 1993 Lima impreso en Asesorandina S

324

algo encima de los doce millones de ciudadanos de tal manera que guisi de firmas est aproximadamente en treintisis mil
La iniciativa

el

re

legislativa

es

proyectos de ley que debern


por el

ser

la que concede la atribuci n de presentar obligatoriamente analizados y votados La iniciativa

Congreso segn

de la

Repblica

popular

en

materia de le
re

yes est establecida


conoce

en

el art culo 107 de la Constituci n que s lo la

los trminos que

indique

la

ley

La norma que ha desarrollado el tema de la iniciativa legislativa del pueblo es la ley de Participaci n y Control Ciudadanos nmero 26300 del 02 de mayo de 1994 Dice respecto de este tema

Ley 26300 art culo 11 La iniciativa legislativa de uno o ms proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento de la poblaci n electoral nacional recibe preferencia en el trmite del Congreso El Congreso ordena su publica
ci n
en

el diario oficial

El derecho de iniciativa diante este

es

distinto del derecho de


alcanzar al

petici n

Me

ltimo cualquiera puede

Congreso

un

Ley y habr obligaci n de responderle si se tramita o no obligaci n de tramitarlo Mediante la iniciativa legislativa el trmite es obligatorio y adems tiene preferencia por este art culo A efectos de di fundir la iniciativa ser publicada en el Diario Oficial El Peruano Ley 26300 art culo 12 El derecho de leyes comprende todas las materias con las
o

proyecto de pero no existe

niciativa

en

fa formaci n

de

sobre temas tributazios

mismas limitaciones que tienen los presupuestarios congresistas de la Re


en

pblica

La iniciativa

se

redacta

forma de proyecto articulado


versar

El derecho de iniciativa

puede
No se

sobre

cualquier
como

materia que iniciativa le

corresponda

al rango de la

gislativa

una que Constituci n Tampoco pue de hacerse propuestas estn vedadas a los que congresistas sobre mate rias tributarias o en la Constituci n presupuestales Figuran y son las si

ley puede corresponda al rango de la

proponer

guientes
Constituci n de 1993 art culo 79 Los representantes
ante

el

325

Congreso
vo en

no

tienen iniciativa para


se

crear

ni aumentar gastos

pblicos

sal

lo que

refiere

su

presupuesto
con

El

Congreso

no

salvo por solicitud del Poder En

puede aprobar tributos Ejecutivo


las

fines

predeterminados

cualquier

otro caso

leyes de ndole tributaria referidas

be

neficios oexoneraciones
nom a

requieren previo

informe del Ministerio de Eco

yFinanzas

en

Debe entenderse por tanto que los l mites a la iniciativa popular materia de leyes estn referidos a que no pueden crear ni aumentar

no pueden proponer tributos con predeterminados se requerir previo tributarios beneficios o exoneraciones Si se proponen la Cons informe del Ministro no ministerio como equivocadamente dice de Econom a y Finanzas Evidentemente al hacer la Ley 26300

gastos

pblicos

fines

tituci n
los

percatado que e primer prrafo del art culo 79 au en lo que toriza alos congresistas a proponer iniciativas de gasto pblico a texto es evidente que el Texto del se refiere al Presupuesto Congreso de ini art culo 12 de la Ley 26300 tambin autoriza a presentaz este tipo de la la raz n el de vista de Sin desde ciativas al pueblo embargo punto el eso carece de sentido pues son los congresistas los que proponen ey El pueblo la ellos realizan funci n mismos gasto del Congreso porque
autores
no se

han

no

la hace y

no

se

ve

bien

porqu

deber a

tener

iniciativa

en

esta materia

interpretaci n ciativa popular

Por estas consideraciones estimamos que de acuerdo a una recta sistemtica y de raz n de ser de la ley no puede haber ini
en

materia de gasto del Congreso


por

pesar que e texto del sf lo

art culo 12 de la

Ley 26300

ligereza o descuido Congreso


Este
es

permite

Ley 26300 art culo


en

13 El

el

plazo

de 90 d as calendario

dictamina y vota el proyecto el texto modificado segn el


su

mandato de la

ley 26592
un

del

17 de abril de 1996 En

versi n

original

el art culo daba


men

plazo

de ciento veinte d as calendario para el dicta

y la

votaci n

Esta

disposici n

debe

ser

complementada

con

el art culo 3 de la

ley

26670 del l de Octubre de 1996 que establece

326

Ley 26670 art culo 3 La iniciativa legislativa presentada con las de la poblaci n electoral na 3 firmas comprobadas de no menos del 0 cional ser debatida por el Plen dl Congreso an cuando no haya obte
nido dictamen favorable
De manera que una iniciativa popular en materia legislativa ser maneras en el Congreso en un plazo de noventa d as ca
su

votada de todas

lendario desde

presentaci n
el texto

Ley 26300 art culo 16 segn


ci n establecida en la dum

aprobado

por la modifica refern

ley

26592 del 17 de abril de

1996 Todo
por el

requiere una iniciativa legislativa desaprobada Congreso la a a esta misma que puede ser sometida referndum conforme ley siem de con voto favorable de no menos dos el quintos pre que haya contado de los votos del nmero legal de los miembros del Congreso
La versi n

original
era

del art culo


la

antes

de la modificaci n introduci

da por la

ley 26592

siguiente
El

Ley 26300 art culo 16


greso

Proyecto

de

puede

ser

sometido

referndum conforme
que al

Ley rechazado en el Con a esta ley Asimismo


se

cuando los promotores

juzguen

aprobarla
su
a

le han introducido

modificaciones sustanciales que desvirtan drn solicitar referndum para consultar ci n

finalidad

la ciudadan a sobre

primigenia po su aproba

tiva

originalmente el proyecto presentado por inicia a re rechazado por el Congreso pod a ser sometido popular que ferndum completando las firmas que se necesitaban lo que implicaba
Como

puede

verse

era

3al 0 como veremos pasar del 0 de que


se

luego
una

Sin

pensando plantear impidiera privatizar Petroper el Congreso aprob la modificaci n intro ducida por la ley 26592 segn la cual el proyecto rechazado s lo podr con no menos de los dos quintos de ser presentado a referndum si cont los votos del Congreso esto es cuarentiocho Por las condiciones de ma yor a yminor a existentes en el Congreso al aprobarse la ley y que por lo menos se extender an hasta julio del ao 2000 de no mediar alteracio nes en las filas de los partidos es virtualmente imposible que un proyec to de ley propuesto por la oposici n alcance el dos quintos de los votos
327

estuviera

iniciativa

embargo a prop sito popular de ley que

De esta manera lo que lamentaria ha decidido

pol ticamente
bloquear

ha sucedido

con su

poder

es que la mayor a par de decisi n la posibilidad

de convocatoria del referndum por iniciativa

popular

para

aprobar

una

propuesta de

ley

tambin

generada por iniciativa popular

En otras iniciativas

palabras

legislativas

ha convertido el referndum de para aprobaci n instrumento de en un no participaci n ciudadana

sino de decisi n de la

la correlaci n de fuerzas existente decisi n de dos

mayor a parlamentaria existente y cuando cambie en el Congreso 1995 2000 ser una
de los representantes
a

quintos

seguir
este

unificar tal cantidad de

votos

El

pueblo

congreso si pueden con ha sido despojado de

atributo que le otorga directamente el art culo 31 de la Constituci n

La

ley 26592 ha sido discutida

por el Tribunal Constitucional

treintisis
la

congresistas interpusieron

demanda de inconstitucionalidad de

ley

26592 El resultado de la votaci n del Tribunal fue de cinco votos

por declarar fundada la demanda y de dos por declararla infundada En consecuencia el fallo del tribunal declar infundada la demanda

votaron

Los argumentos centrales de los cinco miembros del Tribunal que por declarar fundada la demanda fueron

Que la ley 26592 establece que todo referndum requiere una ini legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a referndum conforme a esta ley siempre que haya contado
ciativa
con

el voto favorable de no menos de los 2 5 de os votos del nmero le de los miembros del

gal Congreso Que la exigencia establecida en la una manifiesta restricci n que 26592 ley significa puede constituirse en del la realizaci n referndum por lo que contraviene la impedimento para del 31 de la art culo Constituci n que como ya se ha indica disposici n do establece que es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciu dadano en e ejercicio de sus derechos puntualizndose que si en el Con greso no se obtuviera los 48 votos en contra de la iniciativa legislativa el
referndum ya
en no

puede realizarse Que

consecuentemente

lo expuesto

los considerandos anteriores tiene que llegarse a la conclusi n que la modificaci n contenida en la Ley 26592 desnaturaliza ampliamente las caracter sticas del referndum al condicionarlo greso que aunque de
a

la intervenci n del Con


maneras

exige

una

votaci n minoritaria de todas la voluntad del

pue

impedir

su

realizaci n contrariando

pueblo leg timo

328

titular de este derecho desvirtuando as el hecho de


mocracia directa Privando
a

ser un a

sistema de de
la autoconvo

los ciudadanos del derecho


no

catoria areferndum derecho que


no

se

puede privar

electorado

considerando el Jurado Nacional de Elecciones en su Resoluci n 630 96 JNE de 30 de octubre de mil novecientos noventa y seis No puede con siderarse que a exigencia por la Ley 26592 sea un simple requisito de una etapa y de afectar el derecho materia de esta ac previa susceptible

y del que ta como lo ha reconocido en e quinto


ser

puede

desconocido

ci n

raz n por la que


en

no es a

vlida la azgumentaci n
la demanda
o un

en

este

sentido

con

tenida

la contestaci n

acto de

procedimiento
un

para orga

la realizaci n de referndum ya que implica la intervenci n de nismo ajeno a os ciudadanos que tienen derecho a realizar

que sin la

Compartimos totalmente las opiniones de este voto mayoritario embazgo no obtuvo el quorum calificado necesario para declazar inconstitucionalidad de la ley 26592 El argumento central esgrimido
es
ser un

que consiste

en que el referndum de los ciudadanos y que no puede

derecho de

obstaculizado por el

de dos
ver

participaci n directa requerimiento

con

logra

quintos de los votos del Congreso rgano que no tiene nada que el ejercicio de los derechos democrticos directos del pueblo no

ser levantado por la argumentaci n de los dos miembros del Tribu nal Constitucional que votaron por declarar infundada a demanda Su

sustento central para tal voto fue

ci n
pre

referndum sea un derecho y al mismo Que tiempo una institu garantizada constitucionalmente cualquiera fuere el supuesto siem ha de tratarse de un derecho o instituci n susceptible de ser desarco limitado El inciso 17 del art culo 2 de la Constituci n en resaltar este hecho al disponer que los ciudada tienen conforme a iey los derechos de elecci n remoci n o revoca
o

el

llado regulado
es

bastante enftico

nos

ci n de autoridades de iniciativa
La frase conforme de

legislativa

y de referndum

ley contiene
genrica
esto

pues la tcnica de la es la que


se

reserva a

aplica todos aquellos derechos que no la enuncian expresamente se encuentran com prendidas sic en el inciso 24 letra a del art culo 2 de la misma Car ta que ha de emplearse para que el legislador determine la regulaci n del contenido los alcances y l mites de cada derecho

ley espec fica pues

la

329

El

derecho pero Constituci n establece que el referndum se tiene como es la evoluci n del argumento los a Por conforme consiguiente

argumento esencial de

estos

dos

prrafos

consiste

en

que la

ley

requisitos

que establezca la

ley

tienen que

ser

cumplidos

por mandato

constitucional

Este

argumento olvida

un

punto de
un

vista elemental y que es

en

realidad

todo lo que tiene que hacer

miembro del Tribunal Constitu

son o no incom requisitos que establezca la ley Pero esto no trata el de la Constituci n sobre las normas patibles con Es decir no hacen lo voto de los dos miembros que ahora analizamos ncleo central de su funci n que precisamente consiste el

cional examinaz si los

la Y la raz n de esta cr tica es evidente por s misma la remisi n a desnatu es para los detalles no para que se ley que hace la Constituci n miembros ralice la instituci n constitucionalmente establecida Los dos del Tribunal que
un

el fondo de la cuesti n que es de lo argumento formal sin analizar No realizaron pues el que se trataba esta acci n de inconstitucionalidad deb an Un ejemplo que no debiera ser seguido y en el que trabajo que no se deber a perseverar

impiden

con

su

voto

declaraz fundada la demanda dan

3 La remoci n de autoridades 70
en la Ley La remoci n de autoridades tal como ha sido establecida de sus puestos a consiste en el derecho de los ciudadanos a retirar es

26300

designadas por el gobierno representantes pol ticos elegidos


las autoridades

decir

funcionarios

no

aplicable a las autorida la jurisdicci n re des designadas por el Gobierno Central o Regional en distrital No comprende a los Jefes gional departamental provincial y en estado de emergencia Pol ticos Militares en las zonas declaradas
Ley 26300 art culo
27 La Remoci n
es

Puede

verse

que el art culo 27

autoridad del Gobierno Central o N tese que el ciones establecidas desde la nacional hasta la distrital
to

de permite remover a cualquier tipo de las jurisdic regional en cualquiera


tex

indica que

son o

gobierno
330

central

pasibles de remoci n las autoridades designadas por este derecho para regional En consecuencia no existe

remover

las autoridades nombradas por el evidente


como

gobierno

local Esta exclu

si n

es

tan

absurda

Los
ser

jefes militares pol tico

de las

zonas

de
en

emergencia

no

pueden

realidad son autorida des producto del ejercicio de la dictadura constitucional ver el art culo 137 de la Constituci n que dice que las Fuerzas Armadas pueden asumir
en

removidos y esto tiene fundamento

que

el control del orden interno


esos

en

casos

son

nombrados los
una

rgimen de excepci n y precisamente en jefes militares pol tico a los que ahora nos
como

referimos

Es

decisi n constitucionalmente tan vlida de las dos existe


ser un

la de

ninguna luego si pudieran jefes pol militares tico probablemente se preocupar an parte pol tica que de la militar de su cazgo
su

permitir
dad
en

remoci n pues para

incompatibili
removidos
los poco ms de la

el texto de la Carta Desde

Art culo 28 La remoci n

se

produce

cuando el Jurado Nacional

de Elecciones
danos de
una

comprueba jurisdicci n
se

que ms del cincuenta por ciento de los ciuda electoral o judicial lo solicitan

Para que

produzca

la remoci n tiene que

ser

solicitada por ms

de la mitad de los ciudadanos de la

jurisdicci n respectiva En otras pala la remoci n s lo se produce por mayor a absoluta de opini n ciuda bras dana en tal sentido Debe entenderse que si la autoridad es regional ser el cincuenta por ciento de los ciudadanos de la regi n si se trata de todo eI pa s ser la mitad del padr n electoral y as sucesivamente
Artfculo 30 El funcionario que hubiese sido removido
no

puede

volver

desempeaz

el mismo cargo

en

los

siguientes

cinco aos
la remoci n Se
un

El azt culo 30 ra
un

plantea

una

consecuencia
o en

l gica de
caso

error

que no bien

removida

todo

transcurrido

breve

lapso
mo

la persona

pudiera

ocupar por

nombramiento
la

nuevamente el mis razonables

cargo Los cinco aos colocados

en

ley parecen

4 La revocaci n de autoridader 70
La revocaci n consiste retirar el mandato

en

otorgado

mediante

elecciones

los representantes que seala la


se

ley

Es el art culo 20 de la

ley

26300 el que

ocupa de esta materia

331

Ley 26300 art culo


ciudadan a para destituir de

20 La Revocatoria
sus

es

el derecho que tiene la

cargos

a Alcaldes y Regidores b Autoridades regionales que c Magistrados que provengan


El des
caso

provengan de elecci n de elecci n

populaz

populan

dinaci n
cos

regionales regional elegidos segn estipula


el art culo 198 de la Constituci n

de los alcaldes y regidores es claro En materia de autorida sern el Presidente y los miembros del Consejo de Coor
en

trminos sumamente

genri

Los
ces

magistrados

que provengan de elecci n

de paz y eventualmente los de

primera

instancia

popular sern segn el

los

jue

art culo

152 de la Constituci n

Ley 26300
vocaz mero

art culo 21 Los ciudadanos tienen el derecho de

re

alas autoridades

elegidas
su

No

procede

la revocatoria durante el
caso

pri

y el ltimo ao de

mandato salvo el

de

magistrados
en

La solicitud de revocatoria
es

se

refiere

una

autoridad

particular

fundamentada y

no

requiere

ser

probada
convoca a

El Jurado Nacional de Elecciones que


se

consulta electoral la
de solicitada formal

efecta dentro de los

noventa

d as

siguientes

mente

La revocaci n

es

presentada

con

fundamento pero sin necesidad de

una medida de natu prueba porque la revocatoria no es una sanci n sino La se hace mediante sufragio convo raleza pol revocatoria jur dico tica

cado por el Jurado Nacional de Elecciones

Art culo 22 La consulta

se

lleva adelante

en

una

circunscripci n

electoral si el veinticinco por ciento de los electores de una autoridad con un mximo de 400 000 firmas presenta la solicitud de la revocaci n
del mandato ante la oficina de procesos electorales El de

correspondientes
de
uno

requisito
en

presentaci n

de solicitud

es

de cada cuatro

ciudadanos de los electores de la est

respectiva

autoridad El tope mximo

expresado

el texto

332

Art culo 23 La Revocatoria

se

produce
se

con

la votaci n

aproba

toria

de l mitad ms uno de los electores En


se

caso

contrario la autoridad cargo sin posi despus de dos aos


en

sobre la cual

consulta la Revocatoria
una
nueva

mantiene

el

bilidad de que se admita de realizada la consulta


La revocaci n de la

petici n

hasta

requiere obtener ms del cincuenta por cierto circunscripci n de que se trate aquella en la que ejerce presentaci n el elegido al que se quiere revocar
votos

de los
su re

Articulo 24 El Jurado Nacional de Elecciones acredita como

re

emplazante de la autoridad revocada salvo los jueces de paz a quien al canz el siguiente lugar en el nmero de votos de la misma lista para que complete su mandato
Habr
un

sistema de accesitarios

en

toda elecci n

popular

se

lla

mar al que obtuvo la

siguiente votaci n que el removido Si se trata de alcaldes o de presidentes de regi n ser el de otra fuerza pol tica que hu biera obtenido la segunda votaci n si se trata de un regidor o del miem bro del Consejo de Coordinaci n Regional ser el siguiente de su misma
lista Las

leyes

se se

encargarn
trata

de establecerlos

detalles

cada

una en

su

materia Como
tar

aquien suple
A

de cargos electivos la responsabilidad de acredi al removido es del Jurado Nacional de Elecciones

sada

se

prop sito de la revocaci n de autoridades elegidas plantea una distinci n conceptual pertinente
Es

Mir

Que

mandato

importante imperativo

establecer la diferencia
El mandato

entre

revocaci n y

mediante el cual las personas


cuerpos

imperativo es aquel mecanismo designadas para ocupar cargos en los


a

deliberativos
sus

estn

obligadas

ceirse

las instrucciones
se

dadas por mandato

electores
o

El mandato

imperativo
en

diferencia del
caso no

representativo

libre

porque

este

ltimo

hay

materias

impuestas

para los representantes


su

quienes siguen

nada ms

que los dictados de El mandato


como se

recta

conciencia
la revocaci n porque

que tienen los miem bros del cuerpo electoral o un grupo de ellos para plantear la re moci n del cargo de una autoridad elegida antes de que expire el

ha

indicado

imperativo se diferencia de esta significa la facultad

333

de su mandato Quien revoca solamente cambia a la persona en fun lo representa pero no la obliga a actuar necesariamente que ci n asus intereses como acontece con el mandato imperativo 94

plazo

Un asunto intensamente discutido

en

ci n fue el de mandato

porqu presidencial Dice


no

se

establec a la

posibilidad
al respecto

el Per por sectores de oposi de revocaci n del

Mir

Quesada

Salvo los constitucional

casos

de la Constituci n de Weimar y del proyecto


no
se

espaol

conoce

otro

en en

donde

se

plantee

la

revocaci n del Presidente de la alan los art culos insertos


en

Repblica

los trminos que

se

ambos textos

Tampoco

se

conoce casos
una

en

donde el Presidente

puede

ser

revocado por medio de

iniciativa

popular

que conduzca

la

revocaci n por referndum 95 5 La demanda de rendici n de cuentas 70


La rendici n de cuentas est descrita
en

el art culo 31 de la

Ley

26300

Ley 26300
cuci n

art culo 31 Mediante la Rendici n de Cuentas el ciu

dadano tiene e derecho de

interpelar

las autoridades respecto

la

eje

presupuestal sujetos
a

y el

uso

de recursos

propios

La autoridad est obli

gada

adar respuesta Son

susceptibles

de esta demanda

quienes

ocupan

cazgos

revocatoria y remoci n

Los fondos

sujetos

refiere el Art culo 170 de la Constituci n estn rendici n de cuentas conforme a la ley de la materia
a

que

se

La rendici n de cuentas tiene que ver entonces espec ficamente la autoridad No son susceptibles con el manejo de recursos pblicos por

94 95

MIRO

QUESADA RADA

Constitucional Lima Artes y MIRO QUESADA RADA Francisco Democracia directa y Derecho Constitucional Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 167

Francisco Demncrnc u directa y Derecho Ciencias editores 1990 p 163

334

de

ser

emplazados
o

mediante

este

procedimiento quienes
que
no

removidos

revocados Esta

es una norma

tiene

pueden ser justificaci n su


no

ficiente porque perfectamente podr a suceder que la ciudadan a exigiera una rendici n de cuentas a la Mesa Directiva del Congreso o a un jefe

pol tico De hecho militar


existe

ser a bueno que

supieran

que la

posibilidad

La rendici n de cuentas
persona y del
en en

no

tiene que

ver

con

la estabilidad de la los fondos

la labor sino

con

su

eticidad para

manejar

esto nadie debe estar fuera de por

supervisi n

La ms

pblicos importante es la
en

pueblo Discrepamos
En todo caso si
reserva

ello

con

el recorte realizado

esta

norma

de los jefes militares pol tico podr a es seguridad nacional de ciertos fondos des tinados a combate de las causas que han originado el rgimen de excep ci n en el territorio correspondiente Pero s lo deber a recortarse la ren dici n de cuentas en lo indispensable
se tratara

tablecerse

por raz n de

Art culo 32 El

das exclusivamente

interrogante
ca

es

pliego interpelatorio contiene preguntas relaciona los temas previstos en el azt culo anterior Cada planteada en forma clara precisa y sobre materia espec fi
con

La rendici n de

cuentas

se

presenta

bajo

la forma de

pliego

inter

pelatorio
ridad

es

decir

de preguntas que debern

ser

respondidas

por la auto

respectiva
Art culo 33 La autor dad electoral cautela que el

pliego

inter

pelatorio
vas

contenga trminos

apropiados

y que

carezca

de frases ofensi

La raz n de ser de esta norma se explica por s misma Si los tr minos ofensivos existieran a autoridad electoral mandaz corregir el tex
to para proceder En esto el Jurado Nacional de Elecciones tiene juris dicci n exclusiva y no revisable ante el Poder Judicial ver los art culos 142 y 181 de la Constituci n Pol tica

Art culo 34 Para que

se

acredite la rendici n de cuentas


el veinte por ciento
con un

se

re

quiere

que la soliciten cuando

menos

mximo

335

de cincuenta mil firmas de la la

poblaci n

electoral

con

derecho

voto

en

respectiva circunscripci n
El

temtorial

de firmas parece razonable No es demasiado poco la autoridad tenga demasiadas rendiciones de cuenta que para que hacer ni tanto como para que el derecho se haga en verdad inviable

requisito

como

Art culo 36 Toda autoridad


da cuentas

la que se

haya demandado

que rin

publica el pliego interpelatorio

y su respuesta al mismo

La

li

bien rar de los pormenores de a rendici n Si este derecho fuera


de control

publicidad es esencial tanto en beneficio de y salva del pliego como del pueblo que

de la autoridad que

sa

esta manera se ente

manejado

moralizaci n del

popular estimamos que quehacer pblico sobre

demagogia y con recto esp ritu puede ser muy importante para la
sin

todo si

sus

resultados pueden
u

del ser utilizados por el Defensor

Pueblo el Ministerio Pblico

otros

sus

rganos propias

de control de las actividades il citas en el atribuciones

pa s

cada uno

segn

6 El derecho de 70
La democracia
ser

elegir

y ser

elegido
no

consiste
en

esencial aunque
no

nicamente

en

elegir

elegido

Sin estos derechos ella

existe Es lo que establece la parte los tres

final del

pttafo primero

uni n

con

prrafos

finales del

ar

t culo que comentamos hubo cual ficaciones distintas para


eran

En el

pasado

elegir

que para

ser

ms estrictas para reducir el nmero de posi elegido bles candidatos Generalmente como se puede apreciar de nuestras Cons Estas ltimas tituciones del que para

siglo pasado elegir


esas

se

exig a

una

mayor riqueza para

ser

elegido

En la actualidad

diferencias han sido borradas y


ser

eso

per

manecen ciertas diferencias que

misma de las

cosas

Por

cumplidos

pero para

pueden ejemplo para votar hay que tener dieciocho aos ser elegido Presidente no menos de treinticinco ar
a

atribuidas

la naturaleza

t culo 110 de la

Constituci n

336

La Constituci n establece

en

su

articulo 30 que acceden al derecho

al voto los ciudadanos que tienen goce de su que no han sido interdictados civilmente

capacidad civil

es

decir

A continuaci n se establece varias calidades para el voto ciudada


no

El voto

personal quiere decir


o

que debe

ser

ejercitado

por el titular
votar

mismo
estaz

intermediarios Por ello para f sicamente presente identificazse y firmar el padr n


El voto

sin representantes

hay

que

no

vale
es

igual

es igual esto quiere decir que cada voto de cada ciudada al de cada voto de los dems El principio una persona un

voto

exactamente lo que
es

quiere

decir la

igualdad

de voto
de a voluntad exclu
una

El voto

libre

en

el sentido de que
Para ello

depende
se

siva del ciudadano que lo


creta
en

la que nadie lo

ejerce presione mientras


en

acondiciona

cmara

se

vota

El voto el votante y

es

secreto
a

el sentido que s lo
l
se

puede

saber su contenido
secreto
es un

aquellos

quienes

lo

diga

El voto

dere

cho para el votante


El voto

no un

deber para l
decir que
no

obligatorio quiere
o no

est

en

la deliberaci n del
no

ciudadano el votar
nes

votar

Tiene que hacerlo y si

recibir sancio

Luego de cumplir los setenta aos de edad depende de su entera decisi n votar o no
Las acciones que tiendan vengan de la autoridad
o

el voto se vuelve libre

para el Derecho y go Penal trata expresamente os y 360

a impedir el voto de los ciudadanos pro particulares son nulas es decir sin valor punibles es decir sancionables penalmente El C di

de

tipos respectivos

entre sus

art culos 354

Finalmente

la

Ley Orgnica
en

de

rie de derechos de los vecinos


al analizar el tema de los

materia de locales

Municipalidades determina una se participaci n Los veremos

gobiernos

La

norma

que

26859
nes

promulgada
su

regula los procesos electorales en el Per es la Ley el 25 de setiembre de 1997 Ley Orgnica de Eleccio
Ley
de Elecciones

turno la

municipales

es

la

26864 promul

gada

el 13 de octubre de 1997

337

71

Art culo 32
Art culo 32 Pueden ser sometidas I La

referndum
Constituci n

reforma

total o parcial de la

La

aprobaci n

de

normas con

rango de

ley

3
4

Las ordenanzas

municipales

Las materias relativas al proceso de descentraliza ci n

No pueden someterse

referndum

la

supresi n

la dis

minuci n de los derechos fundamentales de la persona ni as normas de carcter tributario y presupuestal ni los tratados internacionales
en

vigor

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La

norma

antecedente de la Constituci n de 1979 es la

siguiente

Art culo 260 J Las


nal

requieren

el

modificaciones en la pronunciamiento previo y directo


a

demarcaci n regio de las

poblaciones

afectadas conforme
Puede
ma

ley
que la Constituci n de 1979 s lo establec a la for a la en el caso de la demarcaci n de las

apreciarse
en

de consulta directa
que

poblaci n
en

regiones
ferndum

la Constituci n de 1993

corresponde

al inciso 4 del art el


re

culo 32 Las dems situaciones


son

las que ahora

podr a producirse

aadidos de la Constituci n de 1993

Anlisis

exegtico

operativo el referndum y para ello determi podr versar No dicta sin embargo las re de procedimiento a las que estar sometido cuando menos glas prcticas en sus aspectos ms globales y eso es siempre un demrito porque quiere
El art culo busca hacer
na

las materias sobre las que

decir que

son

remitidas al rango de la

ley

All

son

desarrollados los

con

338

n y con ello la modificaci n dulas reglas de jue fcil las muy para mayor as sobre todo si son oficialistas Todo ello perjudica al sistema democrtico porque precisamente el refern
go es

tenidos de la legislaci

dum

es

un

instrumento

en

manos

del

pueblo

para actuar directamente en

las decisiones

pol ticas esto es sin la intermediaci n de los representan tes Ser esperable de algunos de ellos que pretendan reducir la fuerza del referndum paza mantener la mayor cuota de poder a travs de a re
presentaci n acci n directa de los representados sin
Como
veremos

luego

estas no son s lo elucubraciones veros miles

La historia reciente del referndum en el Per lo confirma

Existen varias modalidades de referndum Mir a as

Quesada las

rese

Son diversas las modalidades nuaci n vamos


a

o en

de referndum que a conti que consisten

sealar indicando

1 Referndum Constituyente Si
chazar por
un una

se aplica para aprobar o re Constituci n elaborada por la Asamblea Constituyente o organismo tcnico segn los casos

2 Referndum Constitucional
a

Si tiene por finalidad someter

consulta

popular

toda

o una

parte de la Constituci n

3 Referndum Legislativo Si
rechazo de
una

se

ley

sancionada por el Poder

aplica para la aprobaci n Legislativo


se

4 Referndum Administrativo Cuando

aplica para

apro

bar orechazar decisiones y resoluciones administrativas

Referndum por iniciativa

Es
un sea

una

vaziante de la iniciativa

popular y tiene por objeto pedir que conocimiento del poder Legislativo
lar

proyecto de ley que est en sometido a consulta popu

Veto es el resultado de una consulta po Procede cuando el pular pueblo veta una ley o una materia con sultiva Tambin se le llama referndum de derogaci n

6 Referndum de

339

7 Referndum de Ratificaci n Procede cuando el pueblo acepta Tambin cuando una decisi n o gesti n una ley o proyecto de ey

pol tica

es

sometida

a su

veredicto

S Referndum Consultivo Procede si la decisi n popular s lo proporciona un criterio o inspiraci n como por ejemplo la
actuaci n de los

rganos
de

competentes

9 Referndum
cuando el

Opci n

Esta forma de referndum


o

procede

pueblo

debe decidir sobre dos

ms alternativas

10

Referndum de

Arbitraje
entre

Cuando el

conflictos para decidir sobre

los

pueblo se pronuncia poderes pblicos


anterior Consiste
o en

11 Referndum ante legem


nunciamiento del
de

el pro

pueblo

acerca

de la conveniencia
o

incoveniencia
una o

adoptar

un

proyecto de ley
una es

pronunciarse
a en

sobre

varias

decisiones

gubernamentales
norma
en

de acuerdo

ciertas indicaciones pre

vias Cuando

aceptada

el referndum

anterior

el

Parlamento la convertir

ley
o

12 Referndum post legem


modalidad el

posterior
una

Por medio de esta y vota

pueblo

se

pronunciar

sobre

ley aprobada

da por las Cmaras 96


De todas estas cuatro

posibilidades

el referndum

en

el Per servir para

La reforma total

parcial

de la Constituci n

Las

reglas
a

sobre reforma constitucional esta materia


una con

prevn
a

dos

posibilidades

en

relaci n

referndum y otra sin l La dife favor que alcance la pro

rencia la establece el nmero de votos

puesta

de reforma constitucional

96

MIRO

RADA Francisco Democracia directa y Derecho Lima Artes y Ciencias editores 1990 p 109 Constitucional

QUESADA

340

Constituci n de 1993 art culo 206 Toda reforma constitucional


ro

debe por el aprobada ser Congreso con mayor a absoluta del nme de sus legal miembros y ratificada mediante referndum Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votaci n favorable en cada caso superior a los dos tercios del nmero lega de c ngre

sistas

De tal manera que el fiel de la balanza para el guir lo tiene la mayor a que se forme

paza

procedimiento aprobar la reforma


posibilidades

se

cons

titucional ytambin

su

voluntad

pol tica

Las

son

las

siguientes
a

La
no

mayor a quiere
consiste
en

someter

la reforma
una
vez

referndum El cami
some

aprobar
para
su

por

la modificaci n y
en

terla al

pueblo

ratificaci n

comicios No

importa

cual sea el nmero de votos que haya recibido la modifica ci n pero no puede ser menor de la mayor a absoluta del n
mero

La
ese

legal de miembros del Congreso mayor a no quiere someter la reforma

referndum En

caso tratar de obtener tras de la propuesta ms de dos tercios de los votos del Congreso en dos legislaturas ordina rias sucesivas
c

Una tercera forma de la

es que no haya una predilecci n especial mayor a por un trmite o el otro Entonces producida la primera votaci n si hay mayor a absoluta en el Congreso

pero no ms de dos tercios de los votos entonces deber

ser

sometida la propuesta
d Una cuarta forma de la
es

referndum

que tampoco
otro

mayor a
ese

por

uno u

trmite pero

haya predilecci n especial se obtenga en la

primera
ma

En

votaci n ms de dos tercios de los votos por a refor caso el Congreso puede decidir si ir a una segun
no

da votaci n de dos tercios para convocarlo luego de la A nosotros sin

convocar

referndum

primera aprobaci n
parece coherente con e hecho de que

embazgo

nos

la Constituci n de 1993 haya sido ratificada por referndum que sus modificaciones tambin sigan el mismo procedimiento Esta no
es una

exigencia

de

imperio jur dico

pero s de recta manera de

341

hacer

pol tica

No obstante ni la

ley

26470 ni la

26472 las dos


ambas el 9 de

modificaciones hasta ahora realizadas y

promulgadas

junio
La

de 1995 fueron hechas mediante referndum

aprobaci n
este

de normas

con

rango de

ley
referndum
el pueblo promulgada El re

Consiste

derecho en que mediante el que deber la


ser

apruebe
so

una

ferndum

ley sustituye

necesariamente

aprobaci n

hace el Congre por votaci n que

En este aspecto primero a ra z del intento de aprobaz una ley que impidiera la privatizaci n de Petroper y luego al iniciarse la reco lecci n de firmas para someter a referndum la derogaci n de la Ley de interpretaci n constitucional mediante la cual el Congreso determina que el Presidente Fujimori puede volver elecci n el ao 2000 se produjeron modificaciones por blo
el
no a a

postular
la

re

Ley 26300
si acep
se ma

Congreso signadas pudiera presentar la

con

el exclusivo

prop sito

de que el pue
votar

solicitud de referndum y
se

taba

o no

las propuestas que

le

pensaba

hacer Con

ello

nipul las decisiones legislativas referentes al sistema democrtico el exclusivo fin de satisfacer los intereses pol ticos y pol tico con de la mayor a oficialista del Congreso y eso estimamos es repro bable constitucionalmente hablando porque las reglas de juego so bre todo las pol ticas no deben ser fijadas en funci n de los intere de un adecuado ses inmediatos de quien gobierna sino en funci n diseo de competencias derechos y y sobre todo predeterminado
deberes

reglas originalmente establecidas este tema fueron las siguientes


Las

por la

Ley

26300 respecto de

legislativa de uno o ms de no proyectos de ley acompaada por las firmas comprobadas electoral na menos del cero punto tres por ciento de la poblaci n El Congreso cional recibe preferencia en el trmite del Congreso ordena su publicaci n en el diario oficial
Ley 26300
art culo 11 La iniciativa

uLey 26300

art culo 16 El

Proyecto

de

Ley rechazado

en

el Con

342

greso

puede

ser

sometido

referndum conforme

esta

ley
se

Asi

mism

cuando los prom tores

juzguen

que al

aprobarla
su a

le han

introducido modificaciones sustanciales que desvirtan

finalidad

primigenia podrn solicitar referndum n a sobre su aprobaci n Ley 26300


un

para consultaz

la ciudada

articulo 38 El referndum
no menor

puede

ser

solicitado por

nmero de ciudadanos

al diez por ciento del electora

do nacional

ley 26300
casos

art culo 39 Procede el referndum

en

los

siguientes

b c

Para la

aprobaci n

de

leyes

normas

regionales

de carcter

general
Para la
tos

de

municipales desaprobaci n de leyes decretos legislativos y decre urgencia as como de las normas a que se refiere el

y ordenanzas

inciso anterior

De esta manera dum de

pod an existir dos v as aprobaci n de norma legislativa primera era pod a


de
ser

para

plantear

un

refern

La
si

era

presentar un proyecto de ley al Congreso que rechazado o desnaturalizado con la aprobaci n enton

ces mas

presentado
era

referndum

completando

las fir

3 que 0

la

presentaci n
es

de iniciativa de

ley

10 del
b

padr n
era

electoral que saltaz al

el

requisito

para solicitar el

referndum
La

segunda

Congreso
con se

propuesta
ra

de referndum

y presentar directamente la el 10 de las firmas del padr n

electoral En este caso

de l deb a

ser

obedecido Los

hac a el referndum y lo que salie congresistas no ten an nada

que

aprobar

al respecto

343

Cuando

se

conoci
de

que sectores ciudadanos

pensaban

presentar

una

ley que impidiera la aprobar del privatizaci n Petroper mayor a Congreso aprob la ley 26592 del 17 de abril de 1996 que modific estas reglas estable
una

iniciativa de referndum para


la

ciendo

una nueva norma manera

para el art culo 16 de la

Ley 26300

de la

siguiente

segn la versi n aprobada por la Ley 26592 Todo referndum requiere una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso la misma que puede ser sometida a Ley 26300
art culo 16 referndum conforme
voto
a

esta

ley siempre

que

haya

contado con el

favorable de

no menos

legal

de los miembros del

de dos quintos Congreso

de los votos del nmero

Esta modificaci n

obligaba a que antes de presentaz la solicitud de referndum para aprobar una ley ella se votara en el Congreso y obtuviera no menos de los dos quintos del nmero legal de os con gresistas
ba de r a que
tres

En otras

palabras

el referndum para

aprobar leyes deja


con

ser un

derecho ciudadano para pasar por el tamiz de la mayo


ese momento

como en

sab a que contaba


en

ms de los la existen

quintos

de los votos hac a


caso

cia del referndum sobre el

prctica imposible Petroper

la

Hay que destacar que sistemticamente hablando el Ley 26300 estaba ubicado en la parte referente a
normas con en

art culo 16 de la

aprobaci n
lugar
a

de

rango de

ley

yue

en

ella

era

distinto al

siste refe

mtico

e que estaban contenidas las

normas

referentes
como

rndum para la

derogaci n

de las leyes autorizada

hemos

visto por el inciso c del art culo 39 de la


De

Ley 23506
Agosto
de

pronto

el

Congreso aprob

la

ley

26657 del 23 de

1996 que

en

su

art culo nico establece lo

siguiente
de modo autntico que la

Ley 26657
reelecci n
a

art culo Unico


se

Interprtase

que referida y condicionada a los mandatos posterioridad a la fecha de promulgaci

refiere el Art culo 112 de la Constituci n est

presidenciales iniciados con n del referido texto consti tucional En consecuencia interprtase autnticamente que en el c mputo no se tienen en cuenta retroactivamente los per odos pre sidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constituci n
344

La presente

norma se

ampara

en

el art culo 102 y

en

la Octava Dis

posici n Apareci
sentar

Final y Transitoria de la Constituci n

una

entonces en sectores de la sociedad civil la idea de pre petici n de referndum derogatorio de esta ley Voceros

del oficialismo
voto

dijeron

de

no menos

de dos

que dicha propuesta deb a primero recibir el quintos de los congresistas de acuerdo a

la versi n que del art culo 16 de la ley 26300 hab a hecho la ley 26592 pero el Jurado Nacional de Elecciones emiti una resolu ci n indicando que dicho art culo 16 era para las iniciativas de aprobaci n de leyes no de derogatoria de las mismas Entonces e
nido de las

Congreso de la Repblica volvi a manipulaz el conte reglas de juego del referndum para favorecer sus inte reses pol ticos directos y aprob la ley 26670 del I 1 de octubre de 1996 que entre otras disposiciones derog el inciso c del art culo 39 de la Ley 26300 con lo cual desapareci la posibilidad de inter un de referndum normas con rango de ley El poner derogatorio nico camino ser en adelante presentar una propuesta de ley dero gatoria con lo cual ya se entra por el nico camino posible que es el art culo 16 de la Ley 26300 y consecuentemente se exige el re quisito previo de la obtenci n de no menos de dos quintos de los
votos

para el proyecto que ser sometido

referndum

Esta sucesi n de acomodos sentido estricto de la

legislativos y creemos que lo son en el palabra no ha signado an la suerte de un referndum sobre la ey 26657 pero s ha limitado gran previsible demente la posibilidad popular de plantear el referndum para aprobaci n de leyes al exigirle la votaci n m nima en el Congreso
Tambin

podrn

ser

aprobadas

por referndum las ordenanzas

mu

nicipales que sabe disposiciones generales biernos municipales En relaci n a ellas no existe ninguno de los problemas qe se presentan frente a las normas con rango de ley
como se son

de los go

La nica situaci n grave


es

es

que el

requisito

del nmero de firmas

exactamente el mismo que para las leyes nacionales y en la ma yor a de los casos los municipios peruanos no tienen ni lejana mente
un

mill n doscientos mil ciudadanos Por


nmero de

exigirse

ese

firmas

en

prctica

se

est

consiguiente al imposibilitan
345

do el bi

uso

porcentaje circunscripci n tal como hace el inciso Constituci n para el caso de interposici n
tucionalidad Esta que comentamos

tomar

del referndum para normas municipales En esto se de un flexible del nmero de ciudadanos de la 5 del art culo 203 de la

de la acci n de inconsti seria deficiencia de la

es una

Ley 26300

que deber a

que en el nivel

corregida cuanto antes Sobre todo por municipal es donde mejor pueden ser utilizados los
ser

mecanismos de democracia directa

Tambin

podrn

ser

sometidas

referndum las materias relativas

al proceso de descentralizaci n

Desde el punto de vista de


ver

constitucional

en

la actualidad s lo

se

pue

la

aplicaci n

del referndum al

caso

planteado

por el azt cu

l0 190 de la Constituci n que dice

Constituci n de 1993 artfculo 190 Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones pertenecientes a uno 0

departamentos colindantes Las provincias y los distritos conti guos pueden asimismo integrase o cambiar de circunscripci n
ms En ambos
casos

procede
en

el referndum conforme

ley
caso en

Como

se

ha visto

los

antecedentes

es

el nico

que la
se

Constituci n de 1979 admitfa el referndum A ra z de ello


t la

dic

Ley

24872 del 28 de

junio

de 1988

en

la que

se

establec a las

que regulaban la aplicaci n de ci n 1993 Esta ley est formalmente


normas

del art culo 260 de la Constitu

vigente

pero

es

de

la legislaci n sobre regiones suponerse cuando finalmente se dicte estar en el Per que segn la octava disposici n transitoria debi

lista
esta

antes

de fines de

1995 tambin

se

modificar el contenido de

norma

La Constituci n establece tambin las materias sobre las que voraz en referndum

no

se

puede
La

supresi n

disminuci n de los derechos fundamentales de la

persona

346

Los derechos fundamentales de la persona los establecidos ci n Cabe


en

no

pueden

ser

ovos

que

todos los incisos del art culo 2 de la Constitu


ser

preguntarse si tambin podrn

considerados todos

los dems que

pero esto

pueden complicar

reciben rango constitucional por el art culo a enormemente la definici n porque estar a
no

mos

hablando de derechos escritos


es

escritos y otros que el

los existentes Lo que s

evidente

es

anlogos a constituyente no se
en

dio cuenta de que al hablar de los derechos fundamentales

esta

parte final del art culo 32 inclu a al art culo 3 de la Constituci n


vez ello sucedi porque hasta un cierto momento del debate constitucional el actual art culo 3 hab a sido eliminado del proyec

Tal

to

de constituci n

Sea do
es

como

fuere lo cierto

es

yrequiere interpretaci n
considerar

que el tema est deficientemente trata La ms correcta en nuestro entender fundamentales s lo


a

como derechos

los del art culo

2 Sin

embargo tampoco descartar amos la idea de que v a inter pretaci n jurisprudencial se incluyeran como derechos fundamen tales algunos otros que no se hallan en la norma que proponemos sino en el art culo 139 En verdad algunos hubieran estado mejor en la primera parte de la Constituci n que en la de Poder Judicial
Las
normas

de carcter vibutario y

presupuestal

Con el

explicable y razonable la Constituci n impide que pronuncie sobre los ingresos y gastos del Fisco por que como resulta obvio se podr an cometer inmensos desmanes y arbitrariedades si las mayor as tuvieran acceso directo a determinar las normas que las regulan En estos casos los votantes ser an juez y parte de manera directa e inmediata y o ms probable es que los impuestos disminuyeran drsticamente y el presupuesto carecie
un

cuidado
se

pueblo

ra

de orden y concierto Son dos decisiones que


ser

pueden

democratizadas por
a

su

efectivamente no contenido Adems en relaci n a


no

ellas cabe recordar que la lucha hist rica de los dem cratas
someterlas
voto directo del

fue

pueblo

sino

escrutinio

parlamenta

rio

rgano que quedar el punto

tendr a la decisi n final Estimamos que as debe

Los tratados internacionales en

vigor
347

Tampoco estos tratados deben ser sometidos a referndum porque son compromisos formales del Estado en la sociedad internacional y no pueden quedar al vaivn de aprobaciones que muchas veces

podr an
S

ser

de ocasi n

en

cambio
un

es

perfectamente posible
no

someter
sea

referndum la por los


re

ratificaci n de

tratado para que

s lo

aprobado

presentantes sino por el


Como hemos

pueblo mismo

lo que le da mayor

vigor

dicho

los

aspectos procesales

del

referndum fueron

dejados por la Constituci n a la ley Las normas en adici nalas que ya hemos comentado sobre las iniciativas legislativas estn en la Ley 26300
que establece

Ley
un

26300 art culo 38 E referndum


no menor

puede

ser

solicitado por
na

nmero de ciudadanos

al diez por ciento del electorado

cionab

Sobre la base del cribirse estas

padr n

electoral existente
a

en

el momento de ms de
un

es

l neas

el o 10 solicitado
tema

doscientas mil firmas Sobre el

dice

equivale algo Milagros Marav antes

mill n de las

leyes

modificatorias
El rado

las que hemos hecho alusi n trminos del Derecho


es

porcentaje exigido
mitad teniendo
o en

que

en

Compa

no es a

excesivamente alto s lo

cirse

la

para el pa s y deber a redu cuenta que en el Per existen organi

zaciones s lidas que


ciones
caso

podr an promoverlo por ejemplo las organiza populares gremiales a nivel nacional pero que en ningn cuentan con esa poblaci n Adems es incoherente que se
porcentaje
de de ciudadanos para la aprobaci n o que para las normas regionales y las orde

solicite el mismo

desaprobaci n leyes nanzas municipales 97

97

MARAVI SUMAR Milagros Las instituciones de iu demacrncia directa en a Constituci n de 1993 VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 21

348

Coincidimos

plenamente

con

sus

apreciaciones Adems
un

el costo

econ mico y organizativo que requiere recoger ms de


mas es

mill n de fir

verdaderamente

las

organizaciones

enorme y est fuera del alcance de la mayorfa de las y personas del pa s En la prctica pone el refern

dum s lo al alcance de muy pocos

generalmente poderosos
versi n de la
en

Ley 26300
badas

azt culo 42

segn

tado del referndum determina la entrada

Ley 26670 El resul vigencia de las normas apro


a

siempre
uno

que

hayan

votado

en

sentido favorable
en

la consulta la
o en

mitad ms

de los votantes sin tener

cuenta los votos nulos


un

blanco El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de rndum cuando los votos nulos
o

refe

en

blanco sumados
votos

separadamente

superan los dos tercios del nmero de La

emitidos

regla

es

razonable porque
por el s
o

positivamente
ms
uno

votaron

por el

de los votantes No
votos

menos

contabilizar s lo a los que de entre ellos sacar la mitad y razonable es la norma segn la cual
no

permite

dos tercios de
berse emitido

nulos

o en

blanco anulan la voluntad que podr a ha

en

el referndum convocado

Ley
dum
no

26300 art culo 43 Una


ser

norma

aprobada

mediante refern
su

puede
salvo

materia de modificaci n dentro de los dos aos de referndum


o

vigencia

acuerdo del congreso en dos legisla turas con el voto de dos tercios del nmero legal de congresistas Si el
nuevo

resultado del referndum deviene


va

negativo

no

podr

reiterarse la iniciati

hasta

despus

de dos aos

Las dos

caras

de la

norma

son
en

correctas lo el

aprobado

por refern

dum debe

tener

cierta estabilidad
sea

tiempo

para que el sistema de de

mocracia directa que


un

nuevo

referndum

cre ble Dos aos parece razonable Tambin lo es modifique el anterior o que el Congreso lo

haga

por un procedimiento que es casi el mismo de modificaci n consti tucional dos tercios de los votos en dos legislaturas En ese caso

quiere

decir que

hay

un

s lido

consenso

en

la necesidad de modificar a

norma

Lo inverso tambin
mente

es se

correcto si el referndum vot


corta

mayoritaria

por el no entonces
a ser un

eI camino
en

una

iniciativa similar Dos

aos vuelve

plazo

razonable

nuestro

criterio

Ley 26300

art culo 44 segn la versi n de la ley 26670 La con

349

corresponde ordenarla a la autoridad electoral respectivas iniciativas El Presidente del Con despus sejo de Ministros bajo responsabilidad ejecutar la orden convocando al referndum dentro de los seis meses de la publicaci n de la resoluci n de
vocatoria
a

referndum

de acreditadas

las

la autoridad electoral admitiendo a iniciativa Esta convocatoria de


ser

no

pue

postergada

en

base al Art culo 45 de esta

ley

es

Es adecuado que la convocatoria la haga la autoridad electoral que aut noma de los poderes pol ticos Tambin es razonable el plazo que

tiene el Presidente del

Consejo

de

Ministros

aunque tal

vez

la mitad

en un

extensi n habr a sido suficiente Ocurre sin

embargo

que

organizar

referndum para la cantidad de votantes que tiene el Per puede ser com plicado ycostoso En todo caso lo democrtico ser que el Presidente
del

Consejo

de Ministros tome el

sistemticamente hasta el mximo

plazo que posible

necesita y

no

que lo

alargue

Ley 26300 art culo 47 segn


ciativas normativas que deriven
en

la versi n de la de

ley

26670 Las ini ordenanza

ley o expedici n de revocatoria o remoci n que disposici n constitucional ylas peticiones concluyan con la separaci n del cazgo de una autoridad as como las ini ciativas de referndum que culminen aprobando la iniciativa legislativa rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso otorgan dere
la
una

cho alos promotores de la iniciativa para solicitar reembolso de los gas


tos

efectuados

ante

la autoridad

electora

as

como

paza

su

difusi n

con

forme alas

posibilidades presupuestales
en

de los

recursos

del Jurado Na

cional de Elecciones y
La

la forma que ste lo decida

regla

de reembolso de los gastos

es

equitativa

72

Art culo 33 Art culo 33 El


1

ejercicio

de la ciudadan a

se

suspende

Por resoluci n

jadicial de interdicci

Por sentencia con pena privativa de la libertad Por sentencia


con

inhabilitaci n de los derechos

pol ticos
350

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Las causales de
versas
en a

suspensi n

prdida

de la ciudadan a han sido di

lo

largo

de nuestra historia constitucional escrita Una

s ntesis
nor

agrupado en sus gneros principales a las diversas mas dictadas es la siguiente la redacci n y el contenido exacto de dispositivo no se halla en cada parte sino s lo ideogrficamente

la cual hemos

cada

1 Por incapacidad conforme a ley Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1920 art culo 63 Constituci n de 1933 art culo 85

2 Por

cumplido veinte y un aos de edad no siendo casado de Constituci n 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 artfculo 4
no

haber

3 En los

casos

de personas que por

ineptitud

f sica

moral

no

puedan

obrar libremente Constituci n de 1823 art culo 24 Constituci n de 1839 artfculo 9


4 Por demencia

Constituci n

de

1826

art culo

18 Constituci n

de

1828

art culo

6 Constituci n de 1834 art culo 4


a

5 Por hallarse sometido deudor


moroso
en

juicio

de

quiebra

o ser

deudor

quebrado

diversas circunstancias

segn

cada Constituci n

1823 art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Cons tituci n de 1834 art culo 5 Constituci n de 1839 art culo 9 Constitu ci n de 839 art culo 0 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1860 art culo 41 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1867 art culo 42 Constituci n
6 Por
no

de

tener

empleo

oficio

modo de vivir conocido Constituci n

de 1823 art culo 24


7 En los

procesados criminalmente

en

algunos

casos con

orden de de

tenci n y en otros sin que concurra este requisito Constituci n de 1823 art culo 24 Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 art culo

351

9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n de 1860 art culo 40 Constituci n de 1867 art culo 41 Constituci n de 1920 artfculo 63 Constituci n de 1920 art culo 63

ejecuci n de sentencia que imponga Constituci n de 1933 art culo 85


8 Por

pena

privativa

de la libertad

9 Por sentencia
tuci n de ci n de

Consti 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 azt culo 41 Constitu 1867 art culo 42 Constituci n de 1920 azt culo 63

judicial que disponga la prdida

de ciudadan a

10 En los casados que sin causa abandonen a riamente falten a las obligaciones de familia por

sus o

mujeres

que noto

que estn divorciados

culpa

suya

Constituci n

de 1823 art culo 24 Constitucibn de

1828

5 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci lo 9 Constituci n de 1856 art culo 39 Constituci n 40 Constituci n de 1867 art culo 41
art culo 11 En los

n de 1839 art cu de

1860

art culo

jugadores

vagos

ebrios truhanes

y dems que de

con su

vida

escandalosa ofendan la moral

pblica Constituci n

1823 art culo 24

Constituci n de 1826 art culo 18 Constituci n de 1828 art culo 5 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 artfculo 9 Cons
tituci n de ci n de

1856 art culo 39 Constituci n 1867 art culo 41

de

1860

art culo

40 Constitu

12 Por comerciar t culo

sufragios

en

las elecciones

Constituci n

de 1823

ar

24 Constituci n de 1826 art culo 18


en

13 Por el trfico de esclavos

diversas circunstancias

Constituci n

de 1828 art culo 5 Constituci n de

1860 art culo 41 Constituci n


14 Por sentencia que art culo lo

de

1856 1867 art

art culo 40 Constituci n de culo

42

imponga

pena infamante

Constituci n

de

1828

5 Constituci n de 1834 art culo 5 Constituci n de 1839 art cu


de

l0 Constituci n

1856 art culo 40


con armas
o

15 Por el hecho de rebeli n

por sedici n de

popular

contra

el

Gobierno y autoridades constituidas


16 Por aceptar

Constituci n

1839

art culo

10

empleos t tulos

cualesquiera gracias

de otra

naci n

352

sin de

permiso del Congreso Constituci n de 1828 art culo 5 Constituci n 1834 art culo S Constituci n de 1839 azt culo 10 Constituci n de 1860 articulo 41 Constituci n de 1867 art culo 42
17 Por recibir

cualquier

t tulo de nobleza

condecoraci n

monrquica

Constituci n

de

1856 art culo 40


en un

ejercer el derecho de ciudadan a quico Constituci n de 1867 art culo 42


l9 Por la naturalizaci n
en

18 Por obtener

Estado monr

otro

Estado

por

ejercitar

una

nacionalidad

extranjera Constituci n

1828 art culo 6 Constituci n de 1834 art culo 4 Constituci n de 1839 art culo l0 Constituci n de 1856 art culo 40 Constituci n de 1860 artfculo 4l Constituci n de 1867 art culo 4l
20 Por

de

profesi n religiosa A veces con el cumplimiento de ciertos re puede volver a obtener la ciudadan a en este caso Constitu ci n de 1828 art culo 5 Constituci n de 1834 artfculo 4 Constituci n de 1839 art culo 10 Constituci n de 1856 artfculo 40 Constituci n de 1860 artfculo 41 Constituci n de 1933 art culo 85

quisitos

se

21 Por la condici n de sirviente domstico t culo

Constituci n

de

1823

ar

24
ser

22 Por

miembro de la fuerza armada mientras


de

se

halle

en

servicio

Constituci n
Antecedentes

1933 art culo 87


la Constituci n de 1979

en

mos es

El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 al que comenta el siguiente

Art culo
1 Por resoluci n

El ejercicio de la ciudadan a

se

suspende

judicial

de interdicci n

2 Por sentencia que

impone

pena

privativa de

la libertad Y

3 Por sentencia que lleva l ticos

consigo

la inhabilitaci n de los derechos po

353

La redacci n de ambas normas vaz a levemente pero el

significado

normativo

es

idntico

Anlisis

exegtico suspende
sus

ejercicio de la ciudadan a Esto quiere de no cir que quienes supuestos siguen siendo ciudadanos pero sus derechos polfticos Por la naturaleza de las causales pueden ejercitar otras permanente Las algunas veces la suspensi n ser temporal y
Este articulo el
caen en

causales establecidas
La

son

ves

primera

es

la resoluci n judicial de interdicci n Alude ella

la

declaraci n de incapacidad civil de la persona que como hemos visto est estrechamente vinculada al ejercicio de los derechos po dere l ticos El voto concretamente tiene norma expresa Tienen dicho ha ciudadanos de su civil cho al voto los en goce capacidad el articulo 31
los art culos capacidad civil se adquiere segn lo establecido en 42 y 46 del C digo Civil Sin embargo como el art culo 30 de la Constituci n exige necesariamente dieciocho aos cumplidos para civil ser ciudadano es evidente que quienes adquieran capacidad no sern antes de dicha edad segn el art culo 46 del C digo Civil La sin

embargo

an ciudadanos

puede ser retirada mediante resoluci n judicial quienes cumpliendo los requisitos para ser plenamen es haber cumplido die te capaces cuya regla general repetimos ciocho aos caen en alguna de las causales de incapacidad indica das en los art culos 43 y 44 del C digo Civil
La
en

capacidad

civil

el caso de

Las

reglas espec ficas

del

entre

los art culos 581 y

procedimiento de interdicci 584 del C digo Procesal Civil

se

hallan

La

la libertad segunda causal es la sentencia con pena privativa de en proceso penal se sentencia condenatoria mediante aplica debidamente conducido La pena privativa de la libertad tendr una Esta

duraci n m nima de dos d as hasta cadena perpetua dice el art culo 29 del C digo Penal segn la modificatoria establecida por el De
creto

ley

25475 del OS de mayo de 1992 Debe entenderse que la

354

suspensi n

de la ciudadan a existe mientras la pena


no

se su

purga En el

caso de cadena perpetua a persona

recuperar

ciudadan a

salvo por revisi n amnist a


La tercera causal

indulto

es

sentencia

con

inhabilitaci n de los derechos

polfticos
ser

Nuevamente estamos ante una sentencia

penal

que debe

dictada

segn
Penal

el debido proceso

El

C digo

prev

inhabilitaciones de diverso

lo 36 De los siete incisos all


caso es

considerados

el

tipo en aplicable

su a

art cu

nuestro

el tercero

C digo

Penal articulo 36 La inhabilitaci n

producir segn

dis

ponga la sentencia

Suspensi n

de los derechos

pol ticos

que seale la sentencia

De esta manera los derechos


mente en
no

suspendidos

debern

constar

expresa

el texto de la sentencia condenatoria Se entiende que los inhabilitados seguirn en vigencia paza el reo La sentencia de

ber

determinar tambin

el

plazo de

la inhabilitaci n

Al haber establecido la Constituci n la lista expresa de causales de suspensi n de la ciudadan a se entiende que no puede haber otras salvo por modificaci n constitucional Esta reflexi n es importante porque vin cula aeste art culo con el 31 en la parte que declara nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el de sus derechos

ejercicio

Si
causas

se pretendiera que alguien tiene su ciudadan a suspendida por que no son las establecidas en este art culo o que la tiene a

inhabilitada por causal distinta

la del art culo


se

34

entonces

se

estaz in

curriendo

en

aquella

conducta que

declara nula y

punible

355

73

Art culo 34 o Artfcu 34 Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional
ser en

actividad

no

pueden elegir

ni

elegidos

No existen ni pueden crearse otras inhabili

taciones
las Constituciones de 1823 1933

Antecedentes

en

En

realidad
a

antecedentes de este art culo existen en

disposiciones
tratamos como

prop sito de normas circundantes a la que ahora Sin embargo la regla que ms directamente puede ser considerada antecedente es la siguiente
comentadas Constituci n de 1933 art culo 87 No
gan
en

pueden
otras

votar los que ten

suspenso el
se

ejercicio
hallen
en

de la ciudadan a y los miembros de la fuerza

armada mientras

servicio

No

hay

inhabilitaciones

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El art culo antecedente de ste que comentamos

era el

siguiente

en

la Constituci n de 1979 Art culo 67 Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli
c a Nacional
ten
en

servicio activo
otras

no

pueden

votar

ni

ser

elegidos

No exis

ni

pueden

crearse

inhabilitaciones

El texto vazfa ligeramente pero el significado normativo de este ar t culo de la Constituci n de 1979 y del 34 de la Constituci n de 1993 es idntico

Anlisis

exegtico
a

Como hemos visto s lo


blece

partir

de la Constituci n de 1933

se

esta

espec ficamente la norma de que los miembros de las Fuerzas Ar madas y de la Polic a Nacional en actividad no pueden elegir ni ser ele gidos
Puede
ser

tomada

como

una

constante de este

siglo
asistemtico
en

Hay
356

que notar que el art culo es

completamente

el

de la Constituci n actual por la siguiente raz n los derechos ciudadanos m nimos que hemos visto y que veremos anen el art culo 35 son los de elegir ser elegido participar en referndum revocaci n
contexto

remoci n solicitud
militancia
nom a
en

de rendici n de cuentas iniciativa Cada


uno

legislativa
una

organizaciones pol ticas


y distinta de la de los

de ellos tiene

fiso

propia

dems
es

como

hemos visto
los militares y

La
en

pretensi n de

este

art culo
esos

marginaz

polic as

servicio activo de todos

derechos pero deficientemente s lo

menciona los de
Ser a

elegir

y ser

elegido

votaciones
porque ser a
en

il gico que estas personas pudieran participaz en las electivas y estuvieran prohibidas de participar en stas realidad en todo ello se discute y ejerce pol tica Menos an
en no

efecto

pensable que tuvieran participaci n activa y leg tima en organiza ciones pol ticas Puede verse la incongruencia de la disposici n con su
contexto normativo dentro de la misma Constituci n

Por ello consideramos que lo que deber a establecerse es la suspen si n de la ciudadan a por esta causa Es cierto que en ese caso estas per sonas figurar an al lado de los penados y de los interdictados pero toda analog a es imposible aqu no se trata de suspender la ciudadan a por de

fectos personales sino por el fuerza pblica del Estado

significado

que tiene el pertenecer

la

Nosotros pensamos y hemos sostenido por escrito ya antes que el fundamento que se da para negar el voto a los militares es equivocado Se dice que de esta manera no se de la pol tica re

ocuparn

quedarn

cluidos

en

sus

cuarteles

La historia que corre desde abril de 1992


en

el

1990 y particularmente desde el 5 de Per demuestra que los militares s tienen una activa

participaci n
posible
apoyar si el
en

democrticos El

la

eligen a sus gobernantes aunque no por los medios golpe de Estado de 1992 hubiera sido simplemente im Presidente Constitucional de entonces no se hubiera podido fuerza pblica
ciudadanos
el militar y el

y que s

Creemos que de los derechos

polic a

en

servicio activo deben

tener

siempre

los derechos que significan ejercer e

357

el referndum la remoci n la para elegir o para participar en no debe te revocaci n o la rendici n de cuentas Creemos ms bien que de en ni el ner ni el derecho a ser organizaciones pol participar voto
sea

elegido

ticas

lenguaje propio de consta nuestra opini n en un texto


Somos

Con el

la

polmica

y de la

exposici n oral

de 1993

partidarios
no en

generales aunque pol ticos si estn


abril de 1992
a

de que los militares voten en elecciones deben poder postular ni participar en partidos

servicio activo Los militares votan el 5 de

las 23 horas escuchamos sobre su voto aunque lo hacen heterodoxamente Pensar que no tienen opini n pol tica indi considerar que no son afectados por el gobier vidual es

err neo

no

que y

sea

cosas

fue el ltimo golpe de Estado y apoyar la cabe pre que el anterior del voto za en la almohada con la seguridad de que la restricci n la demuestra a cosa historia que palpa militar los impedir futuro blemente
como

elegido es probar Si no

falso Creemos qe ser a bueno cambiar estas funciona se corrige Lo malo es pensar siem

falsa

98

pruebas de que los miembros de las Fuerzas Armadas el art culo 124 ejercen la pol tica es que segn lo dems de la Constituci n pueden ser ministros de Estado lo que por todos los no viene sino a sancionar una prctica antigua en el Per y para gobiernos civiles o militares
Y
una

de las

y de la Polic a Nacional

Desde

luego

la inhabilitaci n que tratamos

en

realidad

una sus

pensi n
persona
su

como

hemos visto afecta s lo al

personal

en

servicio activo
entonces

Cuando esta condici n termina


retoma

segn

las

normas

militares
e

la

plenamente padr n

sus

derechos ciudadanos
una

inclusive cambia

carnet de identificaci n institucional por


en

libreta electoral

luego

de

inscribirse

el

electoral

98

a nueva Constituci n peruana Armadas y Constituci n Fuerzas Enrique editor Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1993 pp 55 as Fuerzas Armadas RUBIO Marcial L OBANDO ARBULU
en

56

358

Hacemos nfasis en este aspecto porque en muchas oportunidades durante los ltimos aos los Tribunales Militares han condenado a diver hicieron uso de su libertad de expre penas a militares en retiro que en asuntos si n yopini n pblicos arguyendo el incumplimiento de de
sas

beres castrenses
Desconocen estas sentencias que la ciudadan a es una condici n ju

r dica

ypol tica
que

que

va

institucionales de cualquier
norma

ms all de los intereses y las opciones rgano del Estado por respetable que sea La

prima

y debe

ser

aplicada

no es

otra que la Constituci n que

dice taxativamente que fuera de la inhabilitaci n comentada a los miem bros en servicio activo no puede haber otra inhabilitaci n Para efectos
de estas puniciones derados Fuerzas No
se en se

ha venido utilizando ciertos

tipos

delictivos consi de

el

C digo
en

de Justicia Militar

bajo

la

categor a

Armadas insulto al
recta

puede

ciudadanos de los

superior comprensi n del Derecho agraviar los derechos militares y polic as retirados con normas de naturaleza
a

desobediencia y falsedad

ultraje a las genrica

penal

y de rango inferior

la Constituci n

Creemos que los

rganos

del Estado competentes

en

particular

el

Congreso
el militar

y la Defensor a del Pueblo deber an estudiar la situaci n y


a

proponer la correcci n necesaria


en

las
de

normas

legales vigentes
no

para que

retiro

sea

un

ciudadano
manera

amenazado por la

peculiar

pleno aplicar

uno

permanentemente

el Derecho que tienen los

tribunales militares
Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio acti de las Fuerzas Armadas y de la Polic a Nacional no han podido ejer

vo

citar el derecho de de
una

elegir y de ser elegidos Esta prohibici n forma parte concepci n segn la cual la privaci n de derechos electorales a los elementos castrenses los alejar de la inquietud pol tica
La historia ha contradicho esta
en

hip tesis

porque la

la vida

pol tica

nacional

tanto

del Per

como

de otros
en

irrupci n militaz pa ses ha ocu


el Per el 5 de

rrido aunque

carezcan en

del voto La ltima vez fue

abril de 1992 d a
blecer
un

el que al lado de la decisi n del Presidente de esta

Gobierno de
la medida

Emergencia

y Reconstrucci n

Nacional

se

hizo

pblico paldando

un

comunicado del Comando


en un

Conjunto de la Fuerza Armada res pronunciamiento claramente pol tico a pesar de


359

estar

recubierto de

un

aparente sometimiento

la decisi n del Jefe Su

premo de las Fuerzas Armadas

Haciendo
mos ver

una

revisi n somera de los derechos visi n ms

ciudadanos pode
reducidos
a

que

se en sus

genrica pueden

ser

tres

mbitos
es decir votar por candidatos a representantes Este derecho inhabilitado por este art culo Hay sin embargo quienes estiman que ser a interesante reconocer el derecho de elegir a los medios

Elegir
es

castrenses creando condiciones para que sea ejercitado individual y no corporativamente Esto significar a que no pueda hacerse cam

paa pol tica


res

en

sus

ambientes

y que
en

en

tanto
en

votantes los milita

las cuales no pueda ypolic as dispersados su voto Nosotros el sentido de averiguarse participamos de esta consideramos militares los que y los polic as tie posici n porque nen intereses concretos como personas pol ticos pertenecientes a la sociedad y por consiguiente no deben ser marginados del derecho de elegir Adems desde luego tenemos la convicci n que com parte todo observador medianamente interesado de la pol tica de que militares y polic as tienen inters cotidiano discuten y piensan en pol tica
sean

nforas

Desde luego hay que


voto
una no

crear

las condiciones para que el derecho de

pueda representar bajo forma alguna real o formalizada opini n corporativa Esto es un asunto tcnico que puede muy bien disearse y dado el caso corregirse en sus defectos
Ser
no

elegido Indudablemente
hacer

un su

militar

polic a

en

servicio activo

podr a
se

compatibles
es

servicio activo y la
se

responsabilidad
en

pol tica
activo

Por o tanto

razonable que mientras

halle

servicio

le inhabilite la elecci n

Participar
les

en

organizaciones pol ticas

en

los trminos del art culo

35 de la Constituci n

Tampoco pueda ser reconocido desde


y lo que
es

parece razonable que este derecho que de hecho


en

permitir a

actuaci n

corporativa

peor

posiblemente

bander as distintas
cabe

De este breve recuento resulta claro para nosotros que

no

360

duda de la
nes

el

pertinencia de limitaz el derecho de pertenecer a organizacio pol ticas y de ser elegido Puede discutirse la razonabilidad de negar derecho de elegir
En esta parte del anlisis
es til recordar que segn el art culo 124 Los miembros de las Fuerzas Armadas y ser ministros La norma se ha estableci

de la

Constituci n pazte final

de la Polic a Nacional

pueden
a

do para dar institucionalidad dos ministerios

la costumbre de que cuando menos

uno 0

el

de Defensa y durante muchos aos tambin el de Inte

rior

sean

momento

detentados por oficiales generales en servicio activo En algn se discuti si quien ten a suspendidos los derechos ciudadanos
un a

pod a ejercitar
siones
en

cargo de
una

torno

responsabilidad pol tica y laguna del Derecho se dict la

para evitar discu


norma

que hemos

transcrito

74

Art culo 35 Art culo 35 Los ciudadanos chos individualmente ticas


a como o

atravs de

pueden ejercer sus dere organizaciones pol


o

partidos

movimientos

alianzas
Su

conforme

ley
el

Tales

organizaciones

concurren a

la formaci n y

manifestaci n de la voluntad
en

popular

inscripci n

registro correspondiente

les concede

personalidad

jur dica
La ley establece
normas

orientadas

asegurar el fun

cionamiento democrtico de los partidos

pol ticos
recursos

y la
eco

transparencia
n micos y el

en

cuanto al

origen
a

de

sus

acceso

gratuito

los medios de comunica


en

ci n social de

propiedad

del Estado

forma propor

cional al ltimo resultado electoral

general

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

El tema de los

Constituci n de 1933 La

partidos pol ticos norma dijo

tiene

antecedente punitivo

en

la

361

Constituci n de tencia

legal

de los
a

1933 art culo 53 El Estado no reconoce la partidos pol ticos de organizaci n internacional
no

exis Los

que pertenecen

ellos

pueden desempear ninguna

funci n

pol tica

Antecedentes en la Constituci n de 1979


la Constituci n de 1979 en
son

Los art culos que ferencia al que ahora

son

antecedente

en

re

comentamos

de la Constituci n de 1993

los si

guientes ticos expresan el pluralismo demo n y manifestaci n de la voluntad popu lar Son instrumento fundamental para la participaci n pol tica de la ciudadan a Su creaci n y el ejercicio de su actividad son libres derztro del respeto a la Constituci n y la ley
Art culo 68 Los partidos pol
a

crtico Concurren

la formaci

Todos los ciudadanos


asociarse ellos
en

capacidad de voto tienen derecho participar democrticamente partidos pol ticos


con

de
en

y de

preferente a partido pol tico gratuito a los medios de comunica alguno Proporciona a ci n social de su propiedad con tendencia a la proporcionalidad resul tante de las elecciones parlamentarias inmediatarnente anteriores
Art culo 70 El Estado todos
no

da trato

acceso

Ambas Constituciones establecen el


nos

principio

de que los ciudada

pueden ejercitar organizados

sus

derechos
en

rantizada por el art culo 3l


tambin
en

s lo individualmente cosa ya ga el caso de la Constituci n de 1993 sino


no

partidos pol ticos

Sobre este ltimo tema la

Constituci n de 1993 aade que tambin se puede participaz a travs de movimientos o alianzas pero sta es una especificaci n de organicidad

pol tica
tanto

ya existente como

leg tima

en

legislaci n

electoral No es por

en

sentido estricto

una

innovaci n de la Constituci n de 1993

Las dos Constituciones

organizaciones pol ticas voluntad popular


Con

concurren

sostienen tambin el principio de a la formaci n y manifestaci

que las n de la

expresi n

bastante distinta ambas Constituciones coinciden


en

en

establecer que debe existir democracia interna

los

partidos pol ticos

362

La Constituci n de 1993
existente
en

en

su

segundo prrafo
en

aade

norma

no

la Constituci n da
normas

1979

referencia

la necesidad que la

los recursos econ micos de los

garanticen la transparencia sobre el origen de partidos Este es un tema largamente de batido en el Per y es la primera vez que se dicta una norma al respecto bastante genrica como podemos apreciar
ley contenga
que

Tambin la Constituci n de 1993 establece textualmente que la ins

cripci n
esto

de los

partidos
en

en

el

registro

de

rado Nacional de Elecciones les concede exist a ya la

organizaciones pol ticas personalidad jur dica


con

del Ju Si bien le hab a

legislaci n

electoral
es

anterioridad
para

no

se

dado rango

constitucional

lo que

importante

garantizar

la institu

cionalidad de los

paztidos
acceso

Finalmente ambas Constituciones reconocen el


las

gratuito

de

organizaciones polfticas a los medios de comunicaci n social de pro con piedad del Estado La Constituci n de 1979 otorgaba tal derecho tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones parlamenta
rias inmediatamente anteriores La de 1993 lo otorga cionado al ltimo resultado electoral
en

forma

propor

general Como puede apreciarse en el comentario exegtico que hacemos a este dispositivo es poco claro y contrasta con lo apropiado que era eI parmetro de medici n establecido
en

la Constituci n de 1979

El tratamiento de la Constituci n de 1979 inclu a

normas

sobre los

partidos

que

no

existen

en

la de 1993 Las

principales

son

Que
Que

los
son

partidos pol ticos

expresan el pluralismo democrtico instrumento fundamental para a participaci n pol tica de


a

la ciudadan a

Que corresponde

partidos pol ticos o alianzas de partidos pos tular candidatos en cualquier elecci n populaz Que la creaci n de partidos polfticos y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constituci n y la ley Que los partidos pol ticos inscritos tienen acceso gratuito a los me dios de comunicaci n social de propiedad del Estado durante las
los

campaas electorales
Todos estos mandatos

existen desde luego

en

las

leyes

electorales

363

vigentes
y por

Sin

embargo
no

consideramos

tuci n porque si estn

consagrados

en

equivocado retirarlos de la Consti su texto adquieren rango superior


o

ficaci

consiguiente n legislativa

pueden

ser

retirados

recortados mediante modi

En todo caso

como se

puede

ver del

comentario dedicado al art cu


ya
en

lo 35 de la Constituci n de 1993 que 1995


se

hacemos
a

las elecciones de

priv
cosa

los

Estado

que no ten a

partidos del acceso precedente en

los medios de comunicaci n del


los

quince

aos anteriores

El retiro de estos art culos de la

Constituci n
de

se

debe

la inclina

ci n de la todo
ca

mayor a

del

caso distante de los

1993 contraria o en Congreso Constituyente partidos pol ticos existentes en la escena pol ti

de

aquellos aos exegtico


la historia del Estado

Anlisis

Durante la tieron

primera parte de partidos polfticos y muchas


a con

liberal

no

exis

Se sosten a que tend an nacional miti

veces fueron expresamente proscritos desnaturalizar la libre expresi n de la voluntad

Inglaterra fue la ms tolerante y per que tiempo los partidos tradicionales Liberal Conservador fueran en el seno de su vida desarrollndose y parlamentaria Laborista ms tarde recin a partir del siglo mucho el partido irrumpir a XX en la vida pol tica inglesa posiciones
con

de facci n

el transcurso del

En el Per desde
ron

puede

decirse que existen vlidamente

partir

de los
fue Ma

aos cincuenta El APRA y el Partido Comunista existieron de hecho


antes

en

ciertas circunstancias

participaron

duramente
en

perseguidos

hasta el inicio del

pol tica pero segundo gobierno de


en en

nuel Prado

1956 Desde la dcada de 1870 hubo


en

el Per el Partido

Civil Caduc ci n muy

las elecciones de 1931 Sin

embargo
manera con

fue

una

organiza
en

particular segunda mitad del siglo


vari
nes

distinta de los XX tal

partidos

que hemos visto

actuar

vez

porque la

de hacer
en

pol tica

y porque durante este

siglo irrumpieron

fuerza

las decisio

electorales los grupos sociales

postergados

participar en pol tica bien individualmente haciendo conocer su opini n etc o candidaturas votando presentando
El ciudadano puede as 364

agrupndose con otras personas para siglo XIX fue frecuente ver persona lidades destacadas que actuaban en pol tica exclusivamente en base a su nombre y prestigio En las ltimas dcadas sin embargo la vida se ha vuelto tan compleja que siempre se necesita de organizaciones para parti cipar en pol tica Esto es cierto an para l deres tan personalizados como el Sr Alberto Fujimori en el Per que a lo largo de los aos de 1990 fund dos organizaciones que coexistieron bajo su mando Cambio 90 y Nueva Mayor a
a

travs de

organizaciones
uni n

esto es

hacer fuerza de la

Durante el

Segn el primer przafo de la Constituci n los ciudadanos pueden ejercer sus derechos pol ticos a travs de organizaciones pol ticas como paztidos movimientos o alianzas conforme a ley Esto nos lleva a definir
los conceptos

partido pol tico es en esencia una agrupaci n organizada de personas con militantes dirigentes una orientaci n ideol gica y unas
formas de acci n que buscan desde all

El

ejercitar

el

poder pol tico

del Estado para

impulsar

su

proyecto de sociedad

Esta caracterizaci n tiene el aspecto cial de el


un

positivo
en

de describir lo

esen

partido pol tico


que

pero

no

lo califica

bsoluto estn incluidos

partido

gan
a su

diante la subversi n construir


Por
otro

las ltimas elecciones y tambin el partido que me o el terrorismo busca destruir el Estado existente y

medida

existe de

consiguiente al lado de la definici n sociol gica de partido definici n jur dica Por eso la constituci n habla de ejercicio derechos a travs de organizaciones pol ticas conforme a ley
una

que puede ser definida como partido desde el sociol gico llega a ser tal cosa desde el punto de vista ju r dico Para ello tendr que cumplir ciertos requisitos Estimamos que los esenciales son los siguientes

No toda

organizaci n

punto de vista

Los

partidos son organizaciones que se inscriben partidos conforme lo establecen las leyes Tienen y vocaci n de permanencia dirigen al pueblo ejercitar el poder del
Se para captar Estado
su

en

el

registro

de

institucionalidad

apoyo y acumular fuerzas para

365

Generan

agregan transforma y articulan intereses de los ciudada

nos
ca

fin de acumular

representaci n

poder

para actuar

en

pol ti

Actan de acuerdo
caso

las

reglas

existentes del sistema


en

pol tico

En el

nuestro deben concordar

declaraciones y hechos con la

conducta democrtica

pol tica del pueblo tipo de votaciones como medios eficientes de logro de poder y representaci n formal dentro del Es tado En este sentido contribuyen a formar y expresar la voluntad popular Participan
en

Orientan la conciencia y actuaci n elecciones y todo

Los aislados

partidos

no son

unos

de los otros Por el


entre

solamente entidades individuales que actan contrario dentro de la democracia com


manera

piten

interactan

s de

que conforman lo que

se

llama

un

sistema de

partidos

Dice

Lynch

al respecto

entre los actores partidarios y de de la a ciudadan a adquiere sentido porque su capacidad representar resultados ser indicadores sus pueden importantes del grado de

El estudio de la interacci n

ci institucionaliz nde los ci n refiere


a

partidos pol ticos La institucionaliza partidos conjunto y significa la existencia de patrones relativamente permanentes de competencia interparti daria que resultan en electorados estables para los partidos pol ti
los
como

cos formas de relaci n

con

la ciudadan a que llevan


con

una

fuerte

identificaci n
cos
un

conjunto partidario y partidos espec fi reglamentado de acceso al poder que suele ser por su certidumbre procedimental la v a democrtica y la preeminencia de las organizaciones sobre los jefes pol ticos 99
con

el

los

camino conocido y

99

LYNCH Nico155 Los partidos pol ticas


el Per actual En Socialismo para el Desarrollo y la 36 pp 35
Y

objeto vlido de estudio Participaci n Lima Centro de Estudios Participaci n Marzo de 1996 nmero 73 CEDEP
como
en

366

Francisco Guerra

Garc a

por

su

parte menciona

ovo

aspecto

desde nuestro punto de vista una de las caracter sticas definitorias de un sistema de paztidos en el sentido fuerte del con

partidarias en el cumpli miento de las funciones de mediaci n pol tica no solamente en el manejo del gobierno y en la tarea parlamentazia sino en el impulso y orientaci n de la vida pol tica nacional 100
cepto
es

la centralidad de las formaciones

El sistema de

partidos

es

as

un se

espacio
refiere

de vida
a

a democracia La Constituci n s lo lo 35 y

los

pol tica dentro de partidos en el art cu

podr a correrse el riesgo de regularlos individualmente como personas jur dicas sin dar la debida importancia a las reglas de su interacci n Consideramos que en una ley de partidos debiera incluirse la perspectiva del sistema de partidos a fin de dictar las normas de la ma nera ms integral posible partidos la Constituci n menciona a los movimien tos pol ticos Son estos agrupaciones de ciudadanos destinadas a partici par en un cierto evento pol tico como una protesta una demanda al go biemo o una elecci n Cazecen de organizaci n interna y muchas veces tambin de una ideolog a declarada Ms bien suelen seguir a algn l der prominente que los nuclea para alcanzar algn puesto de gobierno a ob tener mediante votaci n popular Son efervescencia de momento y al poco tiempo o bien desaparecen o bien se convierten en partidos pol ti cos de forma orgnica La figura del caudillo y la idea del caudillismo
Adems de los
son

caracter sticas de casi todos los movimientos que aparecen y desapa

recen

Finalmente

estn las alianzas que

son

pactos de colaboraci n
en

entre

partidos
elecci n los

o o

movimientos diversos a fin de unir fuerzas


para que

paztidos

v speras ejercitar el poder Las alianzas tienden a formarse entre no pueden ganaz por s solos las elecciones y por lo tan

de una

100 GUERRA GARCIA Francisco Cuatro

notas

sobre la

representaci n pol

tica y la crisis de os partidos en el Per En Socialismo y Participaci n Lima Centro de Estudios para el Desarrollo y la CEDEP Participaci n Maceo de 1996 nmero 73 p 22

367

fuerzas con una posici n y una candidatura comn A veces la fuerza dominante establece alianzas con agruaciones menores incluso
to
suman con

la finalidad de

no

dar

una

imagen

de fuerza

excluyente

dentro del

Estado

La existencia de estas tres formas


ca en

muy las de funcionamiento para la

la Constituci n

es

orgnicas de participaci n pol ti importante porque permite variadas f rmu participaci n popular organizada

Seala la Constituci n que las organizaciones pol ticas concurren a la formaci n y manifestaci n de la voluntad popular para lo cual reali
zan

las siguientes actividades Reunir


zaci n
a

principales
para expresar

ciudadanos

organizadamente

l ticas colectivamente Como podr fcilmente

posiciones po apreciarse la organi


re

pol tica
de

est

ntimamente conectada

ciertos derechos fun ellas derecho de

damentales de las personas que

participan

en

uni n

participaci n

y de asociaci n entre otros

Crear condiciones para que la afiliaci n de los ciudadanos en orga nizaciones pol ticas pueda realizarse de manera fluida fortalece el

sistema de
para la

partidos

porque hace que cada


en

uno un

de ellos

verdaderas ra ces
nuestra realidad

la sociedad Este

es

pueda echar aspecto importante


en

superaci n de las pol tica


sus

deficiencias que hemos encontrado

Comunicar

puntos de vista
y
su

posiciones pol ticas los derechos de opini n


aspecto

la sociedad para atraerla hacia sus organizaci n Tambin la conexi n con


a

expresi n

de las personas

es

clara

en

este

La democracia supone abierta Sin ellas


no

participaci n

activa y discusi n

pol tica
sean

existe por ms que las formas electorales tienen que poder comunicarse
con

cumplidas
este
es

Los

partidos

la po

blaci n para fortalecer el sistema democrtico Por

consiguiente

otro aspecto que requiere especial consideraci n al dictar las normas del caso Es ms la comunicaci n de los partidos con el los

pueblo permite continuidad per odos electorales

en

la vida

pol tica

no

la

restringe

368

Participar

en

las votaciones

ten En el referndum revocaci n


en o

populares de distintas clases que tomando posici n por el s o por el no


a

exis
en

la

rendici n de cuentas tomada

autoridades

las elecciones de representantes

elegidas
o res

presentando candidatos

paldando aalgunos
bin tiene

de los existentes Esta forma de actuaci n tam ntima relaci n con las formas que asume el derecho de

participaci n pol tica


Las
nes

de las personas

establezca deben garantizar que las organizacio pol ticas que representan de manera significativa a sectores de opini n pol tica puedan participar activamente en los comicios de

reglas

que

se

diversa naturaleza que tengan lugar No permitir dicha ci n crea una fuerza centr fuga del sistema de
a

participa

actitudes antisistema que

no son

sino la

lidad de estar incluido

partidos y propende expresi n de la imposibi

ticipaci n
cracia

que restrinjan artificialmente la par debilitarn el sistema de partidos y con ello a la demo

Reglas

Dice la Constituci n que las

personer a jur dica

con

la

inscripci n

en

agrupaciones pol ticas adquieren el registro correspondiente

La Constituci n
no

es

vigente

existen dos

aqu algo equ voca porque en el Derecho perua registros en los cuales deber a inscribirse un par

tido

Uno

es el de organizaciones pol ticas que mantiene el Jurado Na cional de Elecciones segn puede verse del inciso 2 del art culo 78 de la Constituci n En teor a ste es el registro en el que la

inscripci n produce la personer a para el partido AI menos eso de una interpretaci n sistemtica y concordada de ambas disposiciones constitucionales el art culo 35 y el 178
ber amos entender de

inciso 2 Sin

embargo

al

propio tiempo

est la

ley 15096 promulgada

el 15

de Junio de 1964 cuyo art culo nico dice

art culo nico Considrase como sujetos de derecho los Partidos Pol ticos inscritos en el Jurado Nacional de Elecciones

Ley 15096
privado
a

369

sus estatutos personer a jurfdica se requiere que se inscriban en el Registro de Perso pblica y para cuyo efecto nas Jur dicas de los Registros Pblicos de Lima se abrir un libro especial

Para

adquirir

la

consten de escritura

Esta ltima tamente

ley

pesar de ser anterior


sus

la Constituci n

es

perfec
que

congruente
de

con

regla general organizaciones pol ticas para efectos electorales y paza de Lima lo que los efectos civiles inscripci n en los registros pblicos haber de paso es un centralismo inadmisible porque puede perfectamente tener inscri no tendr an porqu que partidos regionales en provincias y
aceptar que la
en

mandatos y en consecuencia es la que establece la ley 15096

tenemos

inscripci n

el

registro

birse

en

Lima

comprender cabalmente este problema de la ins tener en cuenta un dato adi cripci n y de la personer a jurfdica hay que un partido en el registro de or cional puede ocurrir que la inscripci n de elecci n porque ganizaciones pol ticas caduque porque se avecina una de votos o de escaos en el partido no obtuvo un determinado numero el etc La inscripci n en registro de or una representaci n pluripartidaria los bienes partidarios ganizaciones pol ticas es ef mera Qu pasar a con de organizaciones pol ticas y si un partido s lo est inscrito en el registro
En realidad para
es

borrado de all por

razones

electorales
de

con ella todos sus Simplemente su personalidad desaparecer a y es que haya dos lo ser Esto y aconsejable rechos muy peligroso puede entre s de una electoral y otra civil pero intettelacionadas inscripciones al documentos registro del manera qu no bien e partido presenta sus una del va al registro civil de Nacional Elecciones legajo Jurado copia
con

la finalidad de que ambos estn


caso
a

siempre actualizados y

cuenten

con

la misma informaci n En
muy graves que El

contrario

perjudicar an

la vida

pueden producirse desajustes pol tica


ne

segundo pttafo partidos


a

del art culo 35 que comentamos establece la


normas

cesidad de que la ley contenga


tico de los y la

sobre el funcionamiento democr


en

transparencia partidos

cuanto

materias econ micas

En torno

la

ley

de

y sus

reglas

de funcionamiento demo
a

crtico

creemos

que debe contener lo que sealamos

continuaci n

370

En materia de

democratizaci n interna

lo

siguiente participaci n aquel


que

Exigir que
tos

el Estatuto establezca as condiciones de

de los miembros como


con normas

militantes

razonables

dirigentes que permitan postular


como

y como candida
a

todo

quiera
La
en

y tenga condiciones paza hacerlo

ley

debe
a

base

los

ma se

que el

viole la

regular los procesos electorales internos de los partidos principios democrticos y de manera general de for rgano responsable del control pueda intervenir cuando ley
ser

Los procesos de votaci n dentro de los partidos deber an visados por el Jurado Nacional de Elecciones Debe existir
un

super

sistema de

impugnaci n
en

de resultados dentro de los

partidos

con

decisi n final

el Jurado Nacional de Elecciones

Debe establecerse el

principio de revocaci n de mandato de los di rigentes partidarios que deben ser elegidos por voto de la militancia Tambin debe indicar claramente los procedimientos
respectivos
cuando menos
en

sus

rasgos

generales
que la

En materia de informaci n

contable consideramos

ley

debe

exigir
Una contabilidad de

caja

nventar os y balance

La

obligaci n

de informar anualmente al Jurado Nacional de Elec

ciones de las finanzas del


El deber de hacer

partido

para que fiscalice

pblicos

de la

manera en

que el Derecho estime

conveniente
malmente pecto Todas
estas
se

los recursos utilizados

campaas electorales Nor informar al Jurado Nacional de Elecciones al res

medidas

son

beneficiosas y

en

nuestro

criterio

solu

cionan varios de los problemas de aristocratismo y alejamiento de las masas que tienen los partidos en la actualidad S lo cabe aadir pol ticos que en esta revisi n legislativa se debe reducir el 4 de firmas

requeri
371

de do para solicitar la inscripci n segn la ley 26452 del 10 de mayo drsticamente deber a ser reducido 1995 Este porcentaje muy alto que

probablemente

la mitad

materia de los espacios que los medios de comuni las normas caci n del Estado deben dar a los partidos hay que establecer no s lo en todo el ao lo debern funcionar y dems respectivas que por la el ms dilate aprobaci n de Congreso electorales Mientras Finalmente
en

periodos

estas normas

ms est

incumpliendo

la Constituci n

en un

aspecto

claro

y distinto sin si n

poder

aludir adems que el costo hace

prohibitiva

la deci

las organiza No debemos olvidar al concluir este comentario que a cum del Estado est toda otra obligada como ciones persona

pol ticas

plir

el art culo 38 de la Constituci n cuando dice

tienen el Constituci n peruana art culo 38 Todos los peruanos as como nacionales intereses de los deber de honrar al Per y proteger el ordenamiento la jur di Constituci n y de respetar cumplir y defender co de la Naci n

75

Art culo 36 Art culo 36 El Estado


ta la
reconoce

el asilo

calificaci n
caso

del asilado que otorga el


de
se

pol tico Acep gobierno

asilante En al pafs cuyo

expulsi n no gobierno o persigue

entrega al asilado

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El art culo de la Constituci n de 1979 que constituye antecedente


de ste que comentamos
es

el

siguiente
reconoce

Art culo 108 El Estado

ficaci n del asilado que otorga el pulsi n de un asilado pol tico no persigue
372

pol tico Acepta la cali gobierno asilante Si se dispone la ex se le entrega al pa s cuyo gobierna lo
el asilo

Con una pequea variaci n de redacci n la norma de la Constitu ci n de 1979 tiene idntico normativo contenido que la que contiene al respecto la Constituci n de 1993

Anlisis

exegtico

do y

El asilo es una situaci n jur dica de protecci n que otorga un Esta estado asilante a una persona que se lo solicita perseguido pol tico luego asilado porque en otro Estado el Estado territorial sufre perse

cuci n

pol tica
y

que pone

en

peligro

su

vida
en

su

libertad

o su

integridad

sica ps quica
del asilante y sisten
en en

espiritual
somete
a

Se traduce

se no

ciertas

que

agravie

la

reglas tranquilidad pblica

que el asilado mora en territorio de conducta que en s ntesis con ni

participe pblicamente

la

pol tica

del Estado territorial

El asilo ha tenido

diversas
mensa

causas

en

un importante desarrollo en Amrica Latina por primer lugar por la inestabilidad pol tica de la in

pa ses que ha conducido a que las persecu y otros sean muchas y alternadas La segunda ra z n ha sido la fraternidad Ta vez proverbial de ayudar a los
nuestros

mayor a de
de

ciones
el

pol ticas

unos

pasado

cultural

comn

o a

el hecho de

compartir

el

perseguidos idioma hayan

sido

factores que han acercado mitido que


se

ayuden

los latinoamericanos entre s y que han per intensamente los unos a los otros Finalmente tam la decidida voluntad de los el asilo

bin ha tenido
apoyar
a

importancia
con

gobernantes

por

los

perseguidos

Dice

Garc a Sayn
La

lo

larga y rica prctica y doctrina latinoamericanas sobre asi constituyeron a veces por el ejercicio consuetudinario yotras
continental
a

por los tratados de alcance nal la

protecci n
una

de los individuos

ideas

pol ticas

La inestabilidad

importante aporte regio perseguidos en raz n de sus pol tica de nuestros pa ses hizo del
un a

asilo toda

instituci n Circunscrita empero

nuestro

con sub

tinente

La

segunda conflagraci n

mundial y el ascenso del horror a

escalas y dimensiones

tuaci n de

imprevistas convirti en tema central la si aquellas personas perseguidas por sus ideas pol ticas
373

raza

religi n nacionalidad o pertenencia a un grupo social deter minado Dentro del contexto de la guerra post se adopt en julio de 1951 la Convenci n de Ginebra sobre el Estatuto de los Refu giados
guerra

formulada
en

en

poblaci Refugiados restricciones temporales y geogrficas de la Convenci n Este lti la suerte de mo instrumento es el que ampara hoy a nivel mundial ms de 12 millones de refugiados y la acci n humanitaria del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ACNUR
el Estatuto de los

la

funci n de las huellas que hab a dejado la n europea Posteriormente el Protocolo sobre del 31 de enero de 1967 elimin las

101
Si bien la
trazas
en

figura del

asilo

el Derecho Romano cuentan

emperadores segn

pol tico es moderna pueden bajo la protecci n de templos las propias fuentes

encontrarse y

efigies

de

Repblica romana el asilo fue practicado en la regi n oriental desapareciendo durante el Imperio y retomando la consa importancia en la monarqu a lo que puede apreciarse con la se concedi a di cual 42 en graci n del templo de Csar en 712 Este derecho se cho templo el derecho de asilo en forma expresa as a sus como extendi a todo templo dedicado a los emperadores estatuas Esta bsqueda de amparo fue considerada como una de los casos manda de auxilio al poder pblico y fue muy aplicada a de sus seores de esclavos que eran objeto del abuso
Al terminar la
Lo anteriormente sealado
se

aprecia

con

claridad

en

la

nstituta de Justiniano en el T tulo VIII numeral 2 De los que mismos o se hallan bajo el poder de otro son dueos de s

2 8 1 I Ms por
esta

Constituci n

se

de los seores porque consultado provincias acerca de los esclavos que

reprime la excesiva aspereza de las por algunos presidentes


se

acogen

los edificios

sa

SAYAN Diego Constituci n peruana y pol tica exterior VA 101 GARCIA RIOS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constituci n
Frtedrich Naumann 1989 p 217 y Sociedad y Fundaci n

374

grados
se sus

la estatua de los
seor
se

trato del

emperadores dispuso Antonio que si juzgase insoportable fuese obligado a vender


se

esclavos

bajo

buenas condiciones y que

le entregase el pre

cio 102
Este la idea

asilado

pasaje de la Institu a justin ana no se conforma exactamente a contempornea de asilo en la cual se hallan involucrados el y dos Estados el asilante y el que persigue Sin embargo s da la

idea de que pod a respetarse el derecho de los esclavos a un trato razona ble yque si se pon an bajo la protecci n de edificios sagrados o de esta
tuas ta

de los

emperadores

se

ordenara

su venta

para que los

amos

que has

ahora los hab an

perjudicado dejazan

de

ser sus

dueos

El derecho de asilo ha sido materia de numerosos instrumentos in

ternacionales algunos muy detallados


Si bien la

espec ficos consagr


en

figura del

asilo

se

el Derecho Interna fue

cional por la vfa tambin


en

consuetudianaria posteriormente

recogida

el campo convencional

El
tanto

primer

tratado

territorial como

el que se mencion la figura del asilo fue el Tratado de Derecho Penal diplomtico
en en

Internacional adoptado
guay
en

1889
se

en

la ciudad de

Montevideo

Uru

Seguidamente

en

1928

realiz

la Convenci n sobre Asilo


sobre Asilo Pol tico de Pol tico de ambos

la

Habana Cuba Luego la Convenci n


Y el Tratado sobre Asilo y

1939
en co

Refugio

1939

Montevideo y finalmente la Convenci n sobre Asilo de Cazacas realizada en 1954 103

Diplomti

102 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresantes ante e Derecho nternacional contemporneo Lima Pontificia Universidad Cat lica del Perti Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga

103

do 1994 p 3 RUBIO CORREA Patricio Marcial El el Derecho nternacional

problema contemporneo Lima

de los

ingresantes

ante

Pontificia Universidad

Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el tufo de aboga do 1494 p 36

375

De ellos trataremos con detalle pero primero es importante citar la Declazaci n Universal de Derechos Humanos en torno al punto

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 14


toda persona tiene derecho buscar

1 En caso de

persecuci n
en

asilo

disfrutar de l

cualquier pa s
no

2 Este derecho mente


tos

podr

ser

invocado contra

una

acci n

originada por delitos comunes o por actos opuestos yprincipios de las Naciones Unidas
El

judicial real los prop si

prrafo primero

es

muy

importante
en

porque del

es

una

afirmaci n

universal que s lo tendr

excepci n

los

casos

del art culo pero sobre todo porque establece que derecho a buscar y disfrutar del asilo en cualquier pa s La Declaraci n establece clara y textualmente que el asilo es un derecho de las perso
nas

segundo apartado el perseguido tiene

El asilo supone persecuciones reidas con los derechos humanos ello no se debe dar asilo a quien es perseguido por cometer delitos Naciones Unidas El asilo comunes o por atentar contra los principios de sociales y sobre todo pol ticas es est concentrado en las Por

persecuciones

decir en las persecuciones realizadas aparato de poder del Estado


Por
su

por grupos de la sociedad

por e

parte

la Declaraci n americana de los derechos y deberes

del Hombre dice

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre

ar

t culo XXVIL Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecuci n que no sea motivada por de litos de derecho comn y de acuerdo con los convenios internacionales
con

la

legislaci n

de cada

pa s

El aporte de la Declaraci n americana es que el asilo se otorga de acuerdo con la legislaci n de cada pa s y con los convenios internacio nales La norma
es

positiva

en

cuanto

go supone que e asilo se tramitar y

pide reglamentaci n otorgar o denegar

y desde lue de acuerdo a

ley
376

Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 22

7 Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo extranjero en caso de persecuci n por delitos
conexos
con

en o

territorio
comunes

los

pol ticos

y de acuerdo

con

la

pol ticos legislaci n de

cada Estado

y los convenios internacionales

La norma

establece

correctamente el

derecho de buscar y recibir

asilo

en

territorio extranjero cuando la persecuci


comunes

sea

por delitos ltimo

pol ti
cae
recur

cos opor delitos por

conexos

con

ellos En

este

caso

ejemplo la persona que est perseguida sos ydedicarlos alograr sus fines pol ticos

por robo para

agenciar

El Per ha reconocido la existencia de este derecho al establecer


con

llaneza

en

el art culo 36 que comentamos la el asilo

El Estado

reconoce

dispuesto a que se otorgue a seguidos de otros Estados Tambin quiere decir que lo reconoce como una instituci n independiente de la existencia de leyes y convenciones no porque exige sujetarlo a ellas No requiere de reciprocidad alguna por
que
es un

siguiente disposici n pol tico Esto quiere decir tanto que est quienes l persigue como a otorgarlo a per

fen meno unilateral

en

el Derecho

Un aspecto muy importante del asilo consiste en esto ltimo que hemos dicho para que el asilo se otorgue no se necesita reciprocidad de

ningn tipo

El asilo
a

no es

un

acuerdo entre Estados sino

un

acto unilate

ral para proteger

un ser

humano Por ello los instrumentos internacio que citamos


a

nales consagran

estas

disposiciones

continuaci n

da

en

Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo pol tico firma Montevideo el 26 de diciembre de 1933 art culo 3 El asilo pol ti
su

co por

carcter de instituci n

humanitaria

no

est

dad Todos los hombres pueden estar bajo su protecci su nacionalidad sin perjuicio de las obligaciones que en
ga contra das el Estado
nozcan a

sujeto a reciproci n sea cual fuere


esta

materia ten
no

que pertenezcan pero los Estados que


con

reco no

el asilo

pol tico

sino

ciertas limitaciones

modalidades

377

podrn ejercerlo
tes
con

en

el

extranjero

sino

en

la

manera

y dentro de los Itmi

que lo hubieren reconocido

Convenci n sobre asilo


marzo

de 1954 art culo 20 El asilo

diplomtico firmada en Caracas el 28 de diplomtico no estar sujeto a reci

procidad
Toda persona sea cual fuere protecci n del asilo La doctrina ha
su

nacionalidad puede

estar

bajo

la

distinguido

tradicionalmente entre asilo territorial y


en

asilo

diplomtico

El asilo territorial consiste

lo

siguiente protecci n
ante

En el asilo territorial

un

Estado brinda su

una solicitud de asilo que ha sido realizada por el o los interesados una vez que han cruzado la frontera y se encuentran dentro del

mismo territorio del Estado de

pa s
en

al cual

se

dirige
ser

sustentando el mismo
su

el hecho de

pedido de protecci n objeto de persecuci n en


el

origen

residencia 104

dentro de una diplomtico se produce o residencia del en el de nacionalidad diplomtica pa s interesado buscando una protecci n inmediata ante el riesgo o razonable temor de perder la vida o libertad por causas pol ticas y cuya consecuen cia en el plano jur dico es generar un cambio en la jurisdicci n bajo la cual ha de encontrarse dicha persona 105 En cambio el asilo sede

acreditada

Sin
un

embargo

como

asunto de hecho aunque tiene

puede apreciarse la diferencia es prcticamente importancia porque en el asilo territo

104 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema de los ingresanres arte e Derecho Internacional contetpornea Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el titulo de aboga
do 1994 p 10 de los ingresanres 105 RUBIO CORREA Patricio Marcial El problema e Derecho Internacional
ante

contempornea

Lima Pontificia Universidad

Cat lica del Per Facultad de Derecho Tesis para optar el t tulo de do 1994 p 13

aboga

37R

rial el

perseguido
en

se

sigue

tanto

que

en

halla ya alejado del territorio del Estado que lo per el asilo diplomtico an deber transitar por dicho

territorio para

poder adquirir completa seguridad Sin embargo contemporneamente esta diferencia no tiene gran efecto prctico porque el asilo diplomtico ha sido respetado hasta en las dictaduras ms
cuestionables de Amrica Latina Por ello dos
autores

colombianos han

dicho esto que citamos y que nos parece acertado

Tal

vez

ser a ms adecuado decir que el asilo por la v a

es

s lo

uno

y que

se

puede llegar

diplomtica

territorialmente 106
de febrero de
en

La Convenci n americana de La tuvo varias darle


un normas

Habana

tratamiento

importantes sobre integral Dijo

el asilo y

1928 con realidad pretendi

Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo suscrita

en

La

Habana el 20 de febrero de 1928 articulo 2 El asilo de delincuentes po l ticos en Legaciones nav os de guerra campamentos o aeronaves milita
res ser taria

respetado en la medida en que como un derecho o por humani tolerancia lo admitieren el uso las Convenciones o las leyes dl

pa s

de

refugio

y de acuerdo

con

las

disposiciones siguientes

Primero El asilo
y por el de otra

no

tiempo

estrictamente

podr ser concedido sino en casos de urgencia indispensable para que el asilado se ponga

manera en

seguridad Agente Diplomtico Jefe de nav o de guerra militar inmediatamente despus de conceder
campa el asilo

Segundo
mento

El

oaeronave

lo comunicar al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado del

Asilado

la autoridad administrativa del

lugar

si el hecho ocurriera

fuera de la

capital podr exigir


que el asilado
sea

Tercero El Gobierno del Estado

puesto fuera del territorio nacional dentro del ms breve plazo posible y el Agente Diplomtico del pa s que hubiere acordado el asilo podr a su

106 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena E Derecho de Asilo Bogot Editorial Kelly 1979 p 42

379

exigirlas garant as necesarias respetndose la inviolabilidad de su


vez

para que el persona

refugiado salga

del

pa s

Cuarto Los asilados


del territorio nacional ni
en

no

podrn ser desembarcados en ningn lugaz demasiado pr ximo a l


a

punto

Quinto
car

Mientras dure el asilo no


a

actos

contrarios

la

se permitir tranquilidad pblica

los asilados

practi

Sexto Los Estados


que concede el asilo

no

estn

obligados

pagar los gastos por

aqul

primer reconocimiento de la convenci n es que el asilo corres son acusados de delitos aquienes pol ticos y se puede producir en ponde legaciones diplomticas o en recintos militares Tambin indica que se
El
instituci n reconocida tanto por los usos venciones internacionales yleyes internas El asilo

respeta

como

como

por las con

tiene as
de ellas

legiti

maci n internacional

interna y

no

exclusivamente

una

Establece varias

consiste

en

guido
que

No

puede
a

para el reconocimiento del asilo La primera que tiene que existir una situaci n de urgencia para el perse solicitarse asilo previendo situaciones de persecuci n

reglas

no sean

inminentes El asilo por

otra
a

parte

es

un

remedio

corres

pondiente

la

urgencia

y debe terminar
se

la brevedad

posible

para que la

situaci n de a persona

regularice
una a

El asilo comienza con acercamiento del


do
su

situaci n de hecho
dos

como

antecedente el

protecci n

perseguido y puede continuar de

las autoridades del

pa s

asilante solicitan el asilo


es

maneras o

negado

lo soli y la persona debe retirarse de los recintos de aqul Estado al que la o se el asilo el hecho de cit concede y as ponerse bajo protecci n del

asilante

se

ha convertido

en

un

fen meno

jur dico
a

La decisi n de otorgar el asilo tuaci n que hasta

es

all

como

hemos indicado

lo que da carcter jur dico es s lo de hecho

la si

El amparo jur dico viene a ser pues una situaci n jur dica creada por la manifestaci n de voluntad del Estado asilante Impli ca que el gobierno extranjero est dispuesto a llevrselo a su terri

380

torio si tn que que

es

el caso
a

prohijazlo

sus

leyes
a

sus

jueces

su

ejrcito

es

dispuestos
en no

protegerlo
sensu

Analizado

jur dicamente podemos


asilo 107
a

decir

estricto

el amparo viene
no

constitir el asilo Hasta

haya el

pronunciamiento obliga
a

hay

La Convenci n

las autoridades asilantes

dar aviso

la

Canciller a del Estado al que pertenece el asilado y establece que las au toridades de este ltimo pueden exigir la salida de su territorio para lo
que el asilante demandar

seguridades de ser el caso a fin de que el asi pueda pa s con todas las seguridades Cuando esto ocurre el Estado al que pertenece el perseguido otorga un salvoconducto y permite que las autoridades del Estado asilante conduzcan al persegui
lado
abandonar dicho

do en

un

veh culo que goce de


o

inmunidad

hasta la

zona

internacional de asilante

algn

puerto

aeropuerto para que

viaje

al territorio del

hay

normas

expresas al respecto que veremos inmediatamente

despus
en sus

La condici n de

asilado impone

la persona
no

una

restricci n

actividades
actos

pol ticas
a

contrarios
su

do como

puede practicar tranquilidad pblica lo que siempre se ha entendi compromiso de no realizar actividades pol ticas pblicas de
en

el territorio del asilante

la

ninguna luego

clase

tambin

sobre esto existen

normas

expresas que

veremos

en que se haya de incurrir para la vida normal del asi trabaja o no puede trabajar no corrern por cuenta del Estado que lo persigue el que sin embargo podr a socorrerlo si as lo considera pertinente cosa por lo dems poco veros mil

Los gastos
no

lado si

La misma Convenci n de la Habana de Febrero de 1928 tambin seal lo

siguiente
en

Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo suscrita Habana el 20 de febrero de 1928 art culo l No
dar asilo
en es

La

l cito

los Estados mi

Legaciones

nav os de guerra campamentos

o aeronaves

107 GUERRERO V Rafael y PALACIOS O Helena El Derecho de Asilo Bogot Editorial Kelly 1979 p 42

381

litares

personas acusadas
mar

condenadas por delitos

comunes

ni

deser

tores de tierra y

Las personas acusadas

refugiaren
debern

en

ser

alguno entregadas

de los
tan

lugares

condenadas por delitos comunes que se sealados en el prrafo precedente

pronto como lo

requiera

el

gobierno

local

se

Si dichas personas se refugiaren en territorio extranjero la entrega efectuar mediante extradici n y s lo en los casos y en la forma que
del

establezcan los

leyes

respectivos Tratados y Convenciones o a Constituci n y Modificado por la convenci n firmada en refugio pa s


de

Montevideo el 26 de diciembre de 1933


Este art culo fue modificado en Montevideo da el 26 de diciembre de 1933 Se
en

Convenci n firma

dijo

lo

siguiente pol tico firma Substityese

Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo


da en Montevideo el 26 de diciembre de

1933
No

art culo l

el Art culo 1 de la convenci n de La Habana sobre Derecho de Asilo de 20 de febrero de

1928

por el

siguiente

es

l cito

los Estados dar

asilo
a
o

en

los

legaciones inculpados de

naves

de guerra campamentos
comunes

o aeronaves

militares
en

delitos

que estuvieren

procesados

forma

que hubieran sido condenados por tribunales ordinarios as poco alos desertores de tierra y mar Las personas mencionadas
en

como tam

el

prrafo precedente
en

que

se

refu

giaren
tan

en

algunos

de los

lugares

sealados

l debern

ser

entregados

pronto lo
Por

requiera

el Gobierno local

su

parte la Convenci n sobre asilo de Caracas firmada el 28

de

marzo

de 1954 establece sobre este mismo punto

Convenci n sobre asilo


marzo

diplomtico

firmada

en

Caracas el 28 df
a

de 1954 art culo 3 No es l cito conceder asilo de solicitarlo


se

tiempo
ante

encuentren

inculpadas

personas que al procesadas en forma

tribunales ordinarios competentes y por delitos comunes o estn condenadas por tales delitos y por dichos tribunales sin haber cumplido
las penas

respectivas

ni

los desertores de fuerzas de

tierra

mar

aire
sea

salvo que los hechos que motivan la solicitud de asilo el caso revistan claramente carcter

cualquiera

que

pol tico

382

comprendidas en el inciso anterior que de hecho lugar decuado para servir de asilo debern ser invita o segn el caso entregadas al gobierno local que no po dr juzgazlas por delitos polfticos anteriores al momento de la entrega
penetraren en das a retirazse
un

Las personas

Como

puede apreciarse tiempo

esta

sucesi n de
su

normas

supone que los

paises
mtico

latinoamericanos han ido


con

el

concepto del asilo diplo La evoluci n ha conducido al siguiente punto

reajustando

No

se

dar asilo que


se

menos

inculpados acusados o reos de delito comn a compruebe que dichos delitos han revestido carcter
a

pol tico
No se dar asilo
la deserci n se Si

desertores de las fuerzas militares haya debido a razones pol ticas


a

menos

que

alguien
se

riores

que no tiene derecho al asilo segn las dos reglas ante halla de hecho en los recintos de un Estado solicitando
a

asilo ser invitado

salir

ser

entregado

las autoridades del Es

tado al que pertenece


Parte esencial de la concesi n del asilo es determinar si la persecu pol tica El problema consiste en que modernamente al me

ci n nos el

es o no no

existen Estados que


en

contrario
Por

la

tipifiquen ciertos delitos legislaci n interna todos los delitos


la

como son

polfticos

Por

comunes

consiguiente

apreciaci n
sino

de las circunstancias por las autori

dades del Estado al que consideraciones jur


do al que pertenece el delito
es

se

ha solicitado el

asilo
es

no

tienen que

ver con

dicas quien

pol ticas
el

Esto

obvio desde yue el Esta


tratar de

solicit

asilo siempre

probar

que

comn En el caso de las calificaciones que haga el Per de ber tomar en consideraci n la norma que la Constituci n ha desarrollado
caso

para el

de la

extradici n

pero que indudablemente

se

aplica

al asilo

por la misma raz n

Quedan
cidio ni el

excluidos de la extradici n los


conexos con

perseguidos

l ticos opor hechos

ellos No

se

por delitos po consideran tales el geno

magnicidio
en

ni el terrorismo

Lo usual

estos casos

es

que el Estado al que el historial del

se

solicit

el asilo

pondere las circunstancias analice

perseguido

y determine

383

si otorga

o no

la condici n de asilado El asunto

se

ha resuelto por la v a

de considerar que la decisi n del Estado asilante a discusi n

es

unilateral y

no

est

sujeta

Un instrumento internacional que ha dado tratamiento asilo I8 de


es

la Convenci n sobre Asilo

marzo

de 1954 Sus

normas

Diplomtico principales son

de las

integral Caracas firmada

al el

siguientes
en

Convenci n sobre asilo


marzo

diplomtico
ni
a

firmada

Caracas el 28 de

de

1954

art culo 2 Todo Estado tiene derecho de conceder


a

asilo

pero

no

est

obligado

otorgarlo

declarar por

qu

lo

niega

fundamentaci n

La decisi n de otorgar o no el asilo es unilateral y no requiere alguna No se puede tomar cuentas al Estado sobre el

sentido de tal decisi n y los dems incluido el Estado que

persigue

al

asilado
visto
a

pertenece como hemos la esencia de la tradici n hist rica del asilo y est ratificada por
deben respetar tal decisi n La
norma

otros textos

internacionales

Convenci n de los Estados Americanos sobre asilo


da
en

pol tico
presta

firma
el asi

Montevideo el 26 de diciembre de 1933 art culo 2 La califica

ci n de la delincuencia lo

pol tica corresponde

al Estado que

Convenci n sobre asilo


marzo

de

1954

art culo 4

de la naturaleza del delito

diplomtico firmada en Caracas el 28 de Corresponde al Estado asilante la calificaci n o de los motivos de la persecuci n principio
cuando dice

La Constituci n peruana acepta tambin este El Estado asilant

acepta la calificaci n del asilado que otorga el

gobierno

partir

de estas afirmaciones
no un

se

ha

generado

una

discusi n sobre

si el asilo

es o

derecho para las personas O Donnell dice

Las Convenciones de Caracas de 1954 consagran el asilo te

rritorial y el
como
una

diplomtico no como un derecho del individuo sino prerrogativa del Estado teniendo este ltimo potestad

384

para concederlo

algunos

autores

le

denegarlo nieguen el

Esa discrecionalidad ha llevado carcter de derecho

que

subjetivo

l dere

cho de asilo

108
con

Si conciliamos las declaraciones que menciona O Donnell


art culos antes citados

los
ar

Declaraci n Universal de

Derechos

Humanos

t culo 14 Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hom

bre art culo XXVII y Convenci n Americana nos art culo 22 veremos lo siguiente Que
las personas tienen derecho
es a

sobre Derechos Huma

solicitar y recibir asilo


o no

Que
De rechos

potestad

de los Estados otorgar

otorgar el asilo
el

esta

manera estimamos que

queda graficado

conjunto
a

de de

yatribuciones
no

que competen

cada parte y que por lo tanto para solicitarlo


de otorga

las personas

existe el derecho al asilo sino el derecho

Respecto

la

urgencia

las limitaciones del

tiempo

miento del asilo dice la Convenci n Convenci n sobre asilo


marzo

diplomtico
no

tirmada
ser

en

Caracas el 28 de
en

indispensable para que el asilado salga del pa s con las seguridades otorgadas por el gobierno del Estado territorial a fin de que no peligre su vida su libertad o su integri dad personal o para que se ponga de otra manera en seguridad al asi
lado

de

1954 urgencia y por

de

articulo 5 El asilo el

podr

concedido sino

casos

tiempo

estrictamente

Estas

normas

ya fueron vistas

prop sito

de las Convenciones

an

teriormente citadas Convenci n sobre asilo


marzo

diplomtico
sea

firmada

en

Caracas el 28 de

de

1954

articulo 6 Se entienden como casos de que el individuo

urgencia
o

entre

otros

aqullos

en

tudes que

hayan escapado

perseguido por personas al control de las autoridades o por las autori

multi

108 O DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 227

385

peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecuci n pol tica y no pue da sin riesgo ponerse de otra manera en seguridad
Jades mismas asf
como

cuando

se

encuentre

en

urgencia de la situaci n de persecuci n tiene dos dimensiones tiene que ser que analizar La primera es su real gravedad la amenaza no en una eventualidad actual y directa Corresponde al puede consistir elementos de juicio ser finalmente los asilante el evaluar Estado que formazse discrecionalidad consiste en una decisi n pero su disponibles y el no en considerar como determinar grave cualquier grado de gravedad circunstancia por s misma no actual y directa La amenaza desde luego tendr que referirse a los derechos que puede protegerse cabalmente con el asilo en su dimensi n f sica de separaci n del perseguido de las fuer zas del agresor derecho a la vida y el derecho a la libertad personal con
La

todos los elementos subsumidos Convenci n Sin al Estado al que

en

ella tal

como

dice el o art cu de la

corresponde embargo ha pedido asilo creemos que ste tambin debe con siderar las amenazas a la integridad f sica psicol gica o espiritual de la no persona que si bien suelen estar acompaadas de detenci n pueden
se

dentro de la discrecionalidad que

ser

concomitantes
La

con

ella

segunda dimensi n es determinar la amenaza sobre qu bienes o derechos En principio se protege de los actos de autoridad del Estado al tratamos ahora que pertenece el perseguido pero esta disposici n que tambin permite proteger de personas o multitudes que hayan escapado al
control de las autoridades La adici n Convenci n sobre asilo
marzo trata
es

totalmente adecuada
firmada

de

1954

articulo 7 de

de

un caso

diplomtico Corresponde al urgencia

en

Caracas el 28 de

Estado asilante

apreciar

si

se

Ratifica
no

del asilo

disposici n que la determinaci n del otorgamiento corresponde al Estado al que ha sido solicitado
esta

Convenci n sobre asilo


marzo

diplomtico

firmada

en

Caracas el 28 de

gobierno del Estado te rritorial no est reconocido por el Estado asilante no impedir la obser vancia de la presente Convenci n y ningn acto ejecutado en virtud de ella implica reconocimiento
de 1954 art culo 0 El hecho de que el

386

importante en el contexto de las relaciones interna siguiente raz n si el Estado asilante no reconoce al Esta do territorial no puede tomar en cuenta sus decisiones porque ello ser a equivalente a reconocerlo Una de las decisiones que el Estado territorial est tomando es perseguir al asilado Adems como resulta evidente de lo que estamos tratando el Estado asilante deber solicitar gazantfas paza la seguridad del asilado al Estado territorial mientras logra que salga del
norma es

Esta

cionales por la

territorio
Como el Estado asilante no desea al

territorial en princi con ello podr a realizaz ninguna podr a co rzer peligro el instituto mismo del asilo Para evitar estas circunstancias y proteger la figura la Convenci n dice que an cuando el Estado asilante no reconozca al territorial puede dar asilo a quienes ste persigue y ade ms que ninguno de los actos de protecci n que realice incluido el de pedir salvoconducto ser considerado de reconocimiento
reconocer

pio

no

de estas actividades y

Son ficciones que establece el Derecho para negaz valor hechos que
en

jur dico

realidad

son

de reconocimiento material para que ello no

obstruya el otorgamiento

del asilo

Convenci n sobre asilo


marzo

de 1954

art culo I

El

diplomtico firmada en Caracas el 28 gobierno del Estado territorial puede


garant as
que

de
en

cualquier
t culo 5

momento

exigir

que el asilado sea retirado del

pa s para lo
el
ar

cual deber otorgar

un

salvoconducto y las

prescribe

producido el asilo diplomtico el asilado se hallaz dentro algn espacio que goza de extraterritorialidad En este caso el Estado territorial puede exigir que el asilado sea llevado fuera de los l mites de su territorio y est obligado a otorgar el salvoconducto que permita el viaje as como las garant as de que no ser violentado durante
Si
se

ha

de la sede de

el trayecto de salida Convenci n sobre asilo


marzo

de

1954 articulo 12

pedir la salida del asilado est obligado a daz inmediatamente salvo


rant as necesarias
voconducto
a

diplomtico firmada en Caracas el 28 de Otorgado el asilo el Estado asilante puede para territorio extranjero y el Estado territorial
caso

de fuerza mayor las ga

que

se

refiere el art culo 5 y el

corzespondiente

sal

387

Es norma correlativa

la que acabamos de revisar

Convenci n sobre asilo


marzo de

diplomtico

firmada

en

Caracas el 28 de
un

1954 art culo

15 Cuando para el traslado de


un

asilado

otro esta

pa s

fuere necesario atravesar el territorio de

Estado Parte

en

Convenci n el trnsito ser autorizado por ste sin otro requisito que el de la exhibici n por v a diplomtica del respectivo salvoconducto visa
do ycon la constancia de la calidad de asilado plomtica que acord el asilo
En dicho

otorgada

por la misi n di

trnsito

al asilado

se

le considerar

bajo

la

protecci n

del

Estado asilante
de este art culo 15 son el contex

Las
to

disposiciones

importantes

en

ceder que el tercero involucrado tamente en el fen meno

de las relaciones internacionales de los Estados porque bien puede su no desee ni directa ni indirec

participar
tanto
en norma

jur dico

del

asilo

relaci n al Estado
una

te

rritorial

como

en

relaci n al asilante Esta

le da

exclusivamente de hecho

del asilado pero no tiene gue dando el Estado asilante Es

bajo forma de deber no compromiso alguno con


un en

participaci n podr impedir el paso l la protecci n la si


obs

diseo bien hecho y que soluciona


este

cualquiera

de los

problemas

que

tipo

de

relaciones pueda

truir el asilo
Desde
se

luego

con

reduce

significativamente

el desarrollo del transporte areo este problema al fin y al aunque no

cabo los

aviones circulan dentro del

desaparece porque espacio areo de los Estados


firmada
en

Convenci n sobre asilo


marzo

diplomtico
a

Caracas el 28 de

de

1954

art culo 18 El funcionario asilante


actos

asilados
en

la

practicar pol tica interna

contrarios

la

permitir a los tranquilidad pblica ni intervenir


no

del Estado territorial

Como ya hab amos indicado antes la condici n de asilado impone restricciones al libre ejercicio de los derechos pol ticos En esencia con

sisten

en

la limitaci n de la vida
en

pol tica pblica

del asilado

quien

no

deber

participar
en o

los actos ni generar situaciones que

atenten contra

lo mandado asilante
la

este art culo la


en

tranquilidad pblica

dentro del Estado

pol tica

general

del Estado territorial

Indudablemente

388

no se

podr

limitar la

participaci n privada

en

la vida

pol tica

del Estado

territorial
radores la libertad

como es

pol ticos personal

el mantener contacto con visitantes y an con colabo de aqul pa s porque eso ser a eliminar en la

prctica

del

sujeto

diplomtico firmada en Caracas el 28 de otorgado en legaciones nav os de guerra y campamentos o aeronaves militares a personas perseguidas por motivos o delitos polfticos ser respetado por el Estado territorial de acuerdo con las disposiciones de la presente Convenci n
marzo

Convenci n sobre asilo

de 1954 art culo l El asilo

Para los fines de esta

Convenci n legaci n

es

toda sede de misi n

diplomtica
estos

ordinaria la residencia de los jefes de misi n y los locales habilitados por ellos para habitaci n de los asilados cuando el nmero de
exceda de la

capacidad

normal de los edificios

Los nav os de guerra o aeronaves militares que estuviesen

nalmente

en

astilleros arsenales

talleres para

su

reparaci n

no

provisio pueden

constituir recinto de asilo

disposiciones ya tienen antecedentes parciales que hemos vis embargo aqu son importantes los dos prrafos finales El segundo del texto permite extender el nmero o rea de locales dis puestos para los asilados cuando su nmero sea significativo El Estado territorial no podr restringir el espacio f sico que el Estado asilante esta blezca yello se hace para mayor comodidad de la estancia de los
to antes

Estas

Sin

asilados
El ltimo
naves

prrafo
no

es

ms
en

bien

una

restricci n indicando que las


dar

militares que
no

estn
en

servicio aut nomo dentro del Estado te


se

rritorial

son

espacios

los que

pueda

asilo

lo que tambin

resulta razonable porque Estado al que


se

estn estrictamente hablando al servicio del solicita el asilo


no

Un aspecto muy de la
a

importante

de la

problemtica tanto
se

del asilo de

como

negaci n perseguidos pol ticos no de casos de delito comn consiste en si la persona debe ser entregada al Estado que la persigue Los instrumentos internacionales
trate
se

la solicitud del mismo cuando

pronuncian abiertamente en

contra

389

Convenci n
manos

contra

la tortura y otros tratos

penas crueles inhu

odegradantes

art culo 3

Ningn

Estado Parte persona


en a

proceder
de
ser

la

ci n de
creer

una

otro Estado cuando sometida

expulsi n devoluci n o extradi haya razones fundadas para


a

que estar a

peligro

tortura

2 A los efectos de determinar si existen

esas razones

las autoridades

competentes tendrn en cuenta todas las consideraciones pertinentes in clusive cuando proceda la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro

persistente

de violaciones

manifiestas patentes

masivas de los

derechos humanos Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 22

extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pa s origen donde su derecho a la vida o a la libertad perso nal est en riesgo de violaci n a causa de raza nacionalidad religi n condici n social o de sus opiniones pol ticas
8 En

ningn
o no

caso

el

sea

de

La Constituci n peruana tambin ha establecido el cir En caso de lo

expulsi n

no se

entrega al asilado al

principio al de pa s cuyo gobierno

persigue
Donnell considera que O
este
a es un

principio
estn

afincado

en

el Dere

cho Internacional y que


te
en

se

aplica

quienes

legalmente

ilegalmen

el

pa s
Recordemos que
a

diferencia de la
contra
en

garant a
no se

contra

la
a

expul

si n arbitraria la
sonas

principio de no personas perseguidas por razones sino tambin personas perseguidas por cualquiera de las pol ticas razones enumeradas en la Convenci n sobre Refugiados o en el
que estn el

garant a legalmente
no

devoluci n

limita

las per

pa s

Adems el

devoluci n beneficia

s lo

caso

de la Convenci n

Americana

todo individuo que necesita de

tal

protecci n

390

Lo anterior permite afirmaz que si bien los Estados no tienen obligaci n de conceder asilo a una persona en tles circunstan cias tampoco pueden devolverla al pa s donde su vida o libertad estn en peligro En otras palabras el Estado tiene por lo menos la obligaci n de facilitar el trnsito de tales personas hacia un pa s dispuesto a otorgarles asilo e incluso de permitir su permanencia en su territorio provisionalmente hasta identificaci n de tal pa s

la

109
Caso
cita

particular

es

el que

nos

Donnell en presenta el mismo O

esta

La cuesti n de saber si el
ca

principio

de

no

devoluci n

se

apli
se

apersonas que se presentan


se

la frontera de
su

un

Estado
es

si

li

mita alas que


temas de ms

encuentran dentro de
en a

territorio

uno

de los

vigencia

el Derecho de los

Refugiados

ni n ms autorizada lleva

aplicazlo

en

ambas situaciones

opi siempre

La

que la persona provenga directamente del

bertad estn
mente

en

peligro

Esa

pa s donde su vida o li interpretaci n fue ratificada formal

giados

por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas paza Refu y la Comisi n Interamericana de Derechos Humanos en la

Declaraci n de

Cartagena

sobre el Problema de

Continente Americano de 1984

Segn

el inciso

Refugiados en el quinto de la De

claraci n participantes los


Reiterar la

en

la reuni n acuerdan

importancia y significaci n del principio de no incluyendo la prohibici n de devoluci n en las fronte como ras piedra angular de la protecci n internacional de los refu Este giados principio imperativo en cuanto a los refugiados debe
devoluci n
reconocerse

y respetarse

en

el estado actual del Derecho Internacio

nal

como un

principio

de jus cogens

El reconocimiento del

cipio

de jus cogens

principio de no devoluci n como prin implica evidentemente que es obligatorio no


en

s lo para los Estados Partes

la Convenci n Americana y la Con

109 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 230 391

venci n de 1951 sobre la condici n de refugiado sino tambin para


todos los

pafses

del continente

110

Consideramos que el sentido de esta interpretaci n es correcto y forma parte de la protecci n que los seres humanos tenemos bajo forma
de derecho la
en

el Derecho Internacional Por


que

consiguiente
ser

y de acuerdo

metodolog a

seguimos
en

en

este

tratamiento

estimamos que

es un

el Per y que rant as constitucionales establecidas


derecho constitucional Chirinos Soto
su

puede

protegido

por las ga

Enrique

nos

cuenta

de la ancdota de

reacci n

personal

de un caso lamentable y tambin de buen dem crata al respecto

gobierno de Franco cometi la indignidad de entregar a quien hab a buscado refugio en Espaa precisamente al gobierno que lo persegu a El gobierno de Francia que someti a Laval a juicio inicuo y lo fusil impiadosamente Si Alemania hubiera ganado la guerra De Gaulle habr a sido el traidor Como Alemania la perdi lo fue Laval Inaceptable
El

Pierre Laval

Gaulle de el yue

Alguna vez tuve oportunidad de hablar brevemente con De Le dije a guisa de saludo Mi general soy gaullista des I8 de junio de 1940 Pero no puedo cohonestr la infamia
cometi
cun a

se

Laval y

con

el Mariscal Henri Ptain hnx de

Verdun quien
hizo
a

ra z de la derrota
sus

Francia segn

en la segunda guerra propias palabras el don de su

mundial
persona

111 Finalmente
de
es

importante
en

sealar que el Per

Extranjer a

contenida

el Decreto diversas

bre de 1991 En

ella

entre

cuenta con una Ley Legislativo 703 del OS de noviem disposiciones hay algunas para refu

giados yasilados

entre sus

art culos 44 y 54 que reseamos

110 D O ONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanas Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 230 111 CHIRINOS SOTO Lectura y comentario Constituci n de 1993 Lima
1995 p 76 L R Empresa Editora Piedul S

392

El Ministerio de Relaciones Exteriores otorga la calidad de asilado

pol tico
44

refugiado

y determina la

prdida

de la misma ATt culo

La visaci n

temporal

que se da

los

refugiados
un

tendr

una

dura

ci n de hasta 180

d as prorrogables hasta

ao La visaci n de

residentes para los asilados o

refugiados tendr duraci n de un ao prorrogable anualmente art culos 45 46 y 47 Tanto asilados como refugiados pueden solicitar cambio de calidad migratoria o
de visa

art culo 48
o refugiados y sus familiares podrn salir temporal pa s con autorizaci n del Ministerio de Relaciones Exte prdida de tal condici n pero ella quedar en suspenso

Los asilados
mente

del

riores sin

mientras dure la ausencia

articulo 50

La salida

o el no reingreso plazo autorizado el incumplimiento de las normas de asilo o refugio o la caducidad de las razones que dieron raz n a tal condici n son causal de prdida de la condici n respectiva art cu no

autorizada del territorio nacional

dentro del

lo 51
Todas estas
normas son

consistentes

con

la Constituci n del Estado

y tambin con las que contienen los instrumentos internacionales que he

aqu Adems son normas razonables tanto para refugiados o asilados como para las seguridades y plazos que debe darse el propio Estado frente a las circunstancias Por consiguiente las consideramos vlidas y aplicables
mos

venido analizando

los intereses de los

76

Art culo 37 Art culo 37 La extradici n s lo der Ejecutivo


concede por el Po

se

previo

informe de la Corte
de los

cumplimiento de la ley y principio de reciprocidad


No
se

tratados

Suprema en y segn el

concede extradici n si
con

se

considera que ha sido


por motivo

solicitada
de

perseguir o castigar religi n nacionalidad opini n o raza

el fin de

393

Quedan excluidos de
delitos

la extradici n los

perseguidos

por

por hechos conexos con ellos No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el te

pol ticos

rrorismo

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El art culo de la Constituci n de mentamos


es

1979 antecedente de

ste que

co

el

siguiente

Articulo 109 La extradici n s lo se concede por el Poder Ejecu tivo previo informe de la Corte Suprema Quedan excluidos de la extra dici n los delitos
No

pol ticos

los hechos conexos

con

ellos

se

consideran

como

tales os

actos de

terrorismo

magnicidio

genocidio
La extradici n
tes
es

rechazada si existen elementos de juicio


se

suficien
o

para considerar que


a un

ha solicitado

con

el fin de perseguir

casti
u

gar

individuo por motivos de raza

religi n

nacionalidad

opi

ni n
La nica diferencia normativa entre los dos art culos est
en que la concede por el Po

Constituci n de 1993 establece que la extradici n der informe de la Corte Suprema

se en

Ejecutivo previo

ley

y de los

miento de la
estar
en

tratados y segn principio ley y de los tratados es evidente

el

de

cumplimiento de la reciprocidad El cumpli


no

por s mismo y

requiere

esta

pio de reciprocidad aplicable a esta instituci


rrecta
en

parte del texto de la Constituci n para ser exigido El princi rige las relaciones internacionales y efectivamente es n Por ello consideramos que
su

menci n

es

co

el texto constitucional

Anlisis

exegtirn
que en el Per tiene naturaleza la entrega de una persona encausada al Estado extranjero que la solicita para juzgarla y dado el
es un

La extradici n

procedimiento
en

pol tica penalmente

y que consiste

caso condenarla o si ya fue condenada para que

cumpla

la pena

394

La extradici n tiene un trmite todos los


un

con

diversas fases y

no es

igual

en

pa ses

En el Per segn el texto

constitucional

deber haber la de

Suprema que es de naturaleza jur dica sobre situaci n de la persona solicitada y luego se producir una decisi n naturaleza pol tica tomada por el Poder Ejecutivo

informe de la Corte

La etapa jur dica hecha ante la Corte Suprema se explica porque es necesario evaluar cul es la acusaci n que el otro pa s tiene contra la per

qu tipo compatibilidad
sona

de sanciones de

se

le

leyes penales

entre

naci n de si la conducta por la que

llegar eventualmente a imponer la aqul pa s y el nuestro la determi lo acusan all es o no delito aqu etc
el Presidente de la

Con

este con

informe el Poder
el

Ejecutivo es decir

Repblica

si n Debe

Consejo quedar claro que

de Ministros debate la solicitud y toma deci el informe de la Corte


no

Suprema

es

s lo

ilustrativo de la decisi n y que

la condiciona en absoluto

AI tomar la
mas

decisi n el Poder Ejecutivo tendr

en

cuenta

las

nor a

internas y los tratados

vigentes
acto

La extradici n se
como

rige
en

por

ellos

diferencia del asilo que rio anterior

es un

unilateral

vimos

el comenta

Tambin

Estado extradita

rige el principio de reciprocidad que inculpados hacia otros Estados que


no

consiste
a su

en

que

un

vez

estn dis
Estado
no

puestos ahacerle extradici n de los que l pida Si el atiende las solicitudes del Estado peruano ste
De

otro

atender las de

aqul

aqu puede

verse

que para la Constituci n peruana la extradi la relaci n de los Estados que


con

ci n tiene ms que ver mientos normalizados


Sin

con

procedi

embargo en el Per la Ley 24710 del 26 de junio de 1987 procedimiento de Extradici n Comentamos sus disposiciones importantes
ma

nor

el

ms

ILa persona procesada acusada o condena c mplice o encubridor de algn delito que se encuentre en otro Estado puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la penalidad que le haya sido impuesta como reo presente

Ley 24710 art culo


autor

da

como

395

La
como

ley

reconoce

la extradici n tanto del Per hacia el

extranjero

viceversa y la extiende a quienes estn procesados con trmite pe nal iniciado en etapa de investigaci n acusados con acusaci n fiscal ya

formulada

condenados

es decir

con

sentencia condenatoria

La extradici n zaci n del delito sin


una

se

extiende al autor al
autor
o

c mplice colabora a
encubridor que
en

la reali
es

ser

coautor

realidad

de las modalidades de la

complicidad cumplir
la penalidad

La extradici n sirve para ser juzgado o para que ya se haya impuesto en el Estado solicitante El art culo 6 dice lo

siguiente
no es

Ley 24710

art culo 6 La extradici n

admisible

I Si el Estado solicitante gar el delito

no

tuviera

jurisdicci n

competencia

paza

juz

2 Si el extraditado ya hubiera sido

absuelto condenado indultado

amnistiado 3 Si hubiere transcurrido el trmino de la


pena conforme
a

prescripci n

del delito

de la
no

la

ley

del Per

o en

del Estado la

solicitante siempre que


peruana

sobrepase

el trmino establecido

legislaci n
en

4 Si el extraditado hubiere de bunal de

responder

el Estado solicitante ante tri

excepci n
a un

5 Si la pena conminada al delito fuese inferior

ao de

prisi n
de

6 Si el delito fuere puramente militar


prensa
o

contra

la

religi n pol tico

de

opini n
se

La circunstancia de que la v ctima del hecho

punible

de que

trata

ejerciera

sola que dicho delito

sea

calificado

hecho de que el reclamado

pol ticas no justifica por pol tico tampoco politiza ejerciere funciones pol ticas
funciones
como a

s el

7 Por delito s lo

perseguible

instancia de parte salvo los

casos

de

es

tupro

yviolaci n

396

8 Por infracci n de

leyes

monetarias y fiscales que

no

constituyan

delito

comn y 9 Por faltas


La enumeraci n
exonera

es

bastante tcnica pero clara

en

sf misma y

nos

de mayor comentario
casos

explicativo

es en

interesante que la ley


los que
se se

haya
a

establecido ms

que la Constituci n

extradici n En ello

no

hay problema alguno


todos estos puntos

desde que

protege

las personas siendo restrictivo sobre todo cuando


es

hay

que

denegar la mejor serlo y la ley

peruana

razonable

en

Es bueno recordar que la Constituci n establece dos situaciones


las cuales la extradici n
esos

en en

casos es ms bien

procede para proteger una posible v ctima


no

al

perseguido

que

Cuando

se

considere que al extraditar la persona ser motivo de


ver

perseguida
o raza

castigada por
Como
ci n
se

religi n nacionalidad opini n


refiere
a

puede

la

norma se

las formas de discrimina

segn
no

las cuales ser a

perseguido prohibe
o

el

sujeto

Sin

embargo

sien

do evidente la conexi n

con

el art culo 2 inciso 2 de la Constitu la discriminaci n por

ci n
sexo
se

lo

es menos

que ste

origen
que
no

idioma condici n econ mica

hallan contenidas en el

cualquiera otra cosas segundo prrafo de este art culo


es

El defecto de tcnica

legislativa

evidente

pero ms all de

consideramos que lo correcto es entender que eI segundo prrafo del art culo 37 prohibe extraditar cuando se va a discriminar y que
las formas de discriminaci n
en no son

solamente

aqullas

indicadas
debe

sino todas

las que
eso

se

refiere el inciso 2 del art culo 2 de la del art culo 37


no

Constituci n Por
ser

el

segundo prrafo
con

interpretado

sino

en

concordancia

el art culo 2 inciso 2 de

la Constituci n ya citado

Cuando
con

sea

ellos Sin
caso

gn

el

perseguido por delitos pol ticos o por hechos conexos embargo no se consideran delitos pol ticos en nin genocidio el magnicidio y el terrorismo

397

Sobre el concepto de delito

pol tico cuenta

Donnell O
la

El Comit Jur dico Interamericano OEA ya hab a realizado


en

rgano jur dico mximo de

el

cual despus
una

de

en aquel registrar sus reservas


en

entonces un estudio al respecto

sobre la conveniencia

de

incorporar gional hizo las siguientes


No obstante
en

definici n del trmino

el derecho

positivo

re

observaciones al respecto
de que los gobiernos americanos definici n o carcterizaci n del delito po

la

hip tesis
una

estimaren conveniente ftico


en

algn

instrumento interncional el Comit considera que


en

deber an tomarse

consideraci n los

siguientes

elementos de

apreciaci n
1
Son delitos

pol ticos

las infracciones contra la

organizaci n

funcionamiento del Estado

2 Son delitos pol ticos las infracciones


Existe conexi n cuando la infracci n favorecer el atentado rarla
se

conexas con

los mismos

realiza 1 para

ejecutar

2 para procu configurado impunidad por delitos pol ticos 3 No son delitos pol ticos los cr menes de barbarie y vandalismo y en general todas la infracciones que excedan los l mites l citos del
ataque y la defensa No es delito pol tico el

en el numeral 1

genocidio

de acuerdo

con

la Convenci n

de las Naciones Unidas I 12

polftico no est definido como tal porque as lo diga la le gislaci n por los m viles y resultados que busca Es una apre sino ciaci n de naturaleza pol tica no jur dica la que determina si algo es delito pol tico Todos los incisos son bastante claros pero desta ca la parte final del inciso 3 que habla de la proporcionalidad en las acciones producidas que no deben exceder los l mites del ata
El delito que y la defensa El

propio

O D onnell dice

continuaci n citando al ACNUR

DONNELL Daniel Protecci n internacional de los derechos humanos 112 O Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 61

398

El Manual de Procedimientos y Criterios del ACNUR establece lo

siguiente
upara determinar si un delito es comn o por el contrazio pol ti co debe tenerse en cuenta ante todo su naturaleza y su finalidad es decir si se ha cometido por verdaderos motivos pol ticos y no

simplemente

por razones
un nexo

personales

o con

nimo de lucro

Debe

haber asimismo

causal estrecho y directo entre el delito

cometido y la finalidad y el objeto pol ticos invocados Adems el elemento pol tico del delito debe predominar sobre su carcter de delito de derecho comn
no co

No ser as cuando los actos cometidos el

guarden proporci n
del

con es

objetivo

invocado

El carcter

pol ti

delito asimismo

la

perpetraci n

ms dif cil de admitir si el delito supone de atrocidades 113

Ninguna
que dar

de estas

vas pero s indica las


a

aproximaciones nos permite conclusiones definiti grandes l neas de interpretaci n que habr

las circunstancias

El

genocidio

ha sido definido

por la Convenci n para la Preven

ci n y la Sanci n del Delito de Genocidio Dice

Convenci n para la

prevenci n

la sanci n del delito de


se

genocidio genocidio cualquiera de

articulo II En la presente

Convenci n
a

entiende por

los actos mencionados

continuaci n per
a un

petrados con la intenci n de destruir total o parcialmente grupo nacional tnico racial o religioso como tal a
Matanza de miembros del grupo

b Lesi n
grupo

grave

la

integridad

f sica

mental de los miembros del

c Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucci n f sica total o pazcial

113 D O ONNELL Daniel Yrnlecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 62

399

d Medidas destinadas
grupo

impedir

los nacimientos

en

el

seno

del

e Traslado
El
es

por fuerza de nios del grupo

otro

grupo

magnicidio segn

el diccionario de la Real Academia


a

Espaola
cargo
0

la muerte violenta dada

persona muy

principal

por

su

poder
Modernamente
nes no se

define

quienes

mueren

por

magnicidio
embargo

quie
toma

por

un

homicidio comn y corriente Sin

se

como base la notoriedad de la persona ante el

pblico
o

el cargo

de

responsabilidad que tenga a magnicidio quedar definido en cada hay o no extradici n


El terrorismo est definido
como

nivel

nacional

local El

cx asi n que deba resolverse si

tipo

en

el Decreto

Ley

25475 del

OS de mayo de 1992 que establece

Decreto
un

Ley 25475

articulo 2 El que provoca crea


o

mantiene
un

estado de zozobra alarma

temor

en

la

poblaci n

o en

sec

tor

de ella realiza actos contra la vida el cuerpo la salud la liber

seguridad personales ocontra el patrimonio contra la segu pblicos utas o medios de comunicaci n o de de transporte cualquier ndole torres de energ a o transmisi n ins talaciones motrices o cualquier otro bien capaz de causar estragos o de la tranquilidad pblica o afectar las relacio grave perturbaci n nes internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte aos
tad y la ridad de los edificios

Ninguno de estos casos es puede producirse la exvadici n

considerado delito

pol tico

y por tanto

Contina la Ley de Extradici n sealando

Ley 24710 art culo


meter

8 Si el Per

al incriminado

proceso para lo que

deniega la extradici n puede so pedir al Estado solicitante

los elementos de

prueba

D 4

Esto riamente

quiere decir que la denegaci n de la extradici signo de impunidad Por el contrario puede
esa

no

es

necesa

ser

que el Per

considere que cometi


no

persona
en

no

s lo

va

ser

sino que

adici n ser daada de

sancionada por el crimen que alguna forma Puede evitarlo


en

extraditando

pero
no

segn reglas que quede sancionado

juzgando y corresponde

eventualmente condenando estudiar

el

Per

aqu

de

manera

que el delito

de manera debida

Finalmente establece

Ley 24710 art culo 12 La extradici n ser solicitada por v a di plomtica por el Gobierno del Estado donde la acusaci n o la condena haya tenido lugar
El Per recibe las solicitudes de extradici n y les da trmite
vs del Ministerio de Relaciones Exteriores
a

tra

Muchos

son

extradici n De
contra

entre

los instrumentos internacionales que se ocupan de la los ratificados por el Per destaca la Convenci n
o

la tortura y

otros tratos

penas crueles inhumanos

Dice

odegradantes

Convenci n
manos

contra

la tortura y otros tratos

penas crueles inhu

odegradantes

art culo 6

en cuyo territorio se encuentre la persona de la que supone que ha cometido cualquiera de los delitos a que se hace refe rencia en el articulo 4 si tras examinar la informaci n de que dispone considera que las circunstancias lo justifican pr ceder a la detenci n de

1 Todo Estado Parte

se

dicha persona tenci n

ydems

tomar otras medidas para asegurar su presencia La de medidas se llevarn a cabo de conformidad con las

leyes

de tal Estado y se mantendrn solamente por el periodo que a fin de permitir la iniciaci n de un procedimiento

sea o

necesario

penal

de extradi

ci n
2 Tal Estado de los hechos

proceder inmediatamente

a una

investigaci n preliminar

3 La persona detenida de conformidad

con

el

prrafo

1 del presente

ar

401

t culo tendr toda clase de facilidades para comunicarse inmediatamente del Estado de su nacionalidad que con el

representante correspondiente

se

encuentre ms

pr ximo

o si se trata de

un

aptrida

con

el represen

tante

del Estado

en

que habitualmente resida

en virtud del presente artfculo detenga a una per inmediatamente tal detenci n y las circunstancias que la sona notificar de este a los Estados a que se hace referencia en el prrafo 1

4 Cuando un

Estado

justifican

art culo 5 El Estado que proceda a la investigaci n preliminar prevista sus resulta en el prrafo 2 del presente articulo comunicar sin dilaci n
dos alos Estados antes mencionados e indicar si se propone

ejercer

su

jurisdicci n
El art culo 4
se

refiere a los delitos de tortura que

en

el Per

caen

bajo
ta

los

tipos

de delitos contra la vida el cuerpo y la


es

salud

y la propues

de este articulo inicial

tenga einvestigue dos se les comunicaz Art culo 7

Si el

quien se sospecha torturador se le de Esta sospechoso hizo actos de tortura en otros la detenci n y la voluntad o no de juzgazlo
que
a

l El Estado Parte en el territorio de cuya


sona se

de la cual

se

hace referencia
no

jurisdicci n sea hallada la per los delitos a que supone que ha cometido cualquiera de en el art culo 4 en los supuestos previstos en el art cu
a su

lo 5 si

procede
a

extradici n someter el

caso

sus

autoridades

competentes

efectos de

enjuiciamiento

La alternativa por las

es

extradici n

juzgamiento
es

dentro del territorio y

propias

autoridades La medida
contra la

razonable
inhu penas crueles

Convenci n
manos

tortura y otros tratos

odegradantes
a

art culo 8

l Los delitos

que

se

hace referencia

en a

el art culo 4
en

se

considerarn

extradici n incluidos entre los delitos que dan lugar extradici n celebrado entre Estados Partes Los Estados Partes

todo tratado de
se

com

prometen

aincluir dichos delitos como caso de extradici n

en

todo trata

do de extradici n que celebren entre s en el futuro

402

2 Todo Estado Parte que subordine la extradici n a la existencia de un tratado si recibe de tr Estado Parte con el que no tiene tratado al res

pecto una solicitud de extradici n podr consideraz la presente Conven ci n como la base jur dica necesaria paza la extradici n referente a tales delitos La extradic n estar sujeta a las dems condiciones

exigibles

por

el derecho del Estado

requerido
no

3 Los Estados Partes que


un

subordinen la extradici n
casos

la existencia de
entre
re

tratado reconocern dichos delitos como de las condiciones

de extradici n

ellos a reserva querido

exigidas

por el derecho del Estado

4 A los fines de la extradici n los delitos


se

entre

Estados Partes
en

se

considerar que
establecer

han
en

cometido
con

no

solamente

sino tambin

el temtorio de los Estados el

lugar obligados

el

donde ocurrieron
a
su

ju

risdicci n de acuerdo

prrafo

1 del art culo 5

Este

conjunto

de medidas establece
a

Derecho destinados

favorecer lo ms

torturadores
o
en

de tal manera que

principios de aplicaci n del posible la extradici n de sean juzgados donde cometieron el delito
captur
En

todo caso por el Estado que los


es

realidad lo

que

se

pre

tende
esa

hacer de la
una

tortura

un

delito sino

no

s lo es

decisi n

justa

perseguido internacionalmente y tambin efectiva porque quien re


efectivamente sancionado
las atrocidades
en mu

curre

alas torturas sabe que

puede

ser

chos

lugares

no

s lo en el Estado donde practic

La Convenci n Americana para


ne

prevenir

y sancionar la tortura tie

norma

equivalente

Convenci n Americana para prevenir y sancionar la tortura art 1 Los Estados Partes tomarn las providencias necesarias para conceder la extradici n de toda persona acusada de haber cometido el de culo

lito de

tortura

condenada por la comisi n de


materia

con sus

respectivas legislaciones
en

ese delito de conformidad nacionales sobre extradici n y sus obli

gaciones internacionales

esta

403

77

Art culo 38 KArt cu 38 Todos los peruanos tienen el deber de o honrar al Per y de proteger los intereses nacionales as la Constituci n y el como de y

respetar cumplir defender ordenamientojurtdico de la Naci n

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Los deberes han sido muy diversamente enfocados en las Constitu El texto del artfculo 14 de la Constituci n de 1823 ciones

precedentes obligaciones algo distantes yes aunque no menos pertinentes


contiene

las que

hoy

se

reconoce

en

las le

prescritos por la debe llenar justicia natural son obligaciones que muy particularmente el no este nombre sea religioso todo peruano hacindose indigno de que
Constituci n de 1823 art culo 14 Los oficios
el que decoro
no

ame

la

Patria el
no

que no

sea

justo

y
se

benfico el
debe
a

que falte al

nacional

el que

cumpla

con

lo que

s mismo

Sus art culos 15 16 y 180 tienen mayor familiaridad actuales

con

los textos

Constituci n 1823 art culo 15 La fidelidad de la Constituci n la observancia de las leyes y el respeto a las autoridades comprometen de todo peruano que cualquiera viola de tal manera la

responsabilidad

ci n

en

estos

respectos

lo hacen delincuente

Constituci n de 1823 art culo 16 La defensa y sostn de la Re sea por el de las contribuciones pblica sea por medio de las armas de sus fuerzas y de sus bienes en conformidad obligan a todo peruano Constituci n de 1823 art culo I80
sazse

Ningn

Peruano

del servicio militaz

segn
una

como

fuere llamado por la

podr ley

excu

El tri ticos

texto
en

de 1826 hizo

enumeraci n de varios deberes todos pa

su

art culo 12

404

Constituci n de

1826

artfculo 12 Son deberes de todo Peruano

1 Viv r sometido

la Constituci n y a las
a

leyes

Respetar

y obedecer
a

las autoridades constituidas

3 Contribuir
4 Sacrificar

los gastos

pblicos
su

sus

bienes

vida misma cuando lo

exija

la salud de la

Repblica
5 Velar sobre la conservaci n de las libertades

pblicas
en

La Constituci n de

828 comienza

un

per odo

el que se

exige

deberes ms pragmticos Constituci n de 1828 art culo 159 Las contribuciones rn

se

proporcionalmente alguno

entre

los ciudadanos sin

excepci n

ni

reparti privilegio

Constituci n de 1828 art culo 172 La protecci

de los derechos

pol ticos
armas

y civiles de los ciudadanos

exige
esta

de cada miembro de la socie

dad el deber de concurrir al sostn de


y de las contribuciones
en

protecci n

por medio de las


sus

raz n de

sus

fuerzas y de
el mismo

bienes

Con variaciones contienen vistas


en

parcialmente

tipo

de

normas

estos

dos

dispositivos

el art culo 175 de la Constituci n de

1834 e

art culo 35 de la Constituci n de

1856

el art culo 36 de la

Constituci n de 1860 el art culo 37 de la Constituci n de 1867 el art culo 61 de la Constituci n de 1920 y el 214 de la Constituci n de 1933 Antecedentes
en

la Constituci n de 1979

mentamos

Los art culos de la Constituci n de 1979 que anteceden al que ahora son los siguientes

co

Art culo 73 Todos tienen el deber de honrar al Per y de

res

guardar yproteger

los intereses nacionales

der la Constituci n y el ordenamiento Dentro de la elaboraci n

Todos tienen el deber de respetar cumplir y Art culo 74 jur dico de a Naci n

defen

genrica

que

corresponde

estos

deberes

405

en

un

texto

constitucional

nuestras

dos Cartas dicen normativamente lo

mismo respecto de

estos temas

embargo conten a en su artfculo 72 un texto que parece muy importante que exista como deber estableci Carta do en una Pol tica por su significado educativo para el ciudadano Dec a Toda persona tiene e deber de vivir pac ficamente con respeto de una so a os derechos de los dems y de contribuir a la afirmaci n
La Constituci n de 1979 sin
nos

ciedad justa

fraterna

y solidaria

Consideramos que es un error haber eliminado esta norma de la Constituci n de 1979 Los valores de vida pac fica de respeto de los de

rechos de los dems y de universales y


no

una

sociedad

justa

fraterna y solidaria

son

pertenecer
ciudadano Anlisis

pertenecen otra Confiamos


el Per
sean

a una en

determinada
una

ideolog a

para

dejar

de

en

que para restituidos al texto constitucional

correcta formaci n del

exegtico adelgazados a su m nima de la comparaci n con

Los deberes para el ciudadano han sido

expresi n
sus

en

esta

Constituci n

como

puede

verse

similares anteriores
honrar al Per y defender los inte
en

El
reses

primer

deber que consiste

en

nacionales tiene dos caracter sticas

el Derecho

le den senti interpretaci n debe ser desagregada en normas que en diversas circunstancias Lo impor concreta ysignificaci n tante es que es un deber positivo para con la sociedad y el Estado y

Su

do

no

una

fuente de sanciones
un

Constituye

principio general

paza solucionar casos dif ciles pa s y defender sus intereses

ci n necesaria para solucionar


El

puede ser aplicado teleolog a del honrar al puede poner la cuota de interpreta algn problema concreto
del Derecho que los que la
en

segundo

consiste

en

respetar cumplir y defender

la Constituci n

AI establecerse esta disposici y el ordenamiento jur dico de la Naci n todo se configura el Estado de Derecho que al sobre y cumplirse

n
es

aquella organizaci n pol tica


406

en

la que existen normas

preestablecidas

que ordenan conductas y fijan reglas de chas reglas ordena a la sociedad da

juego El cumplimiento de di previsibilidad a las conductas y faci

lita las

mejores

condiciones para el progreso

Una versi n distinta y Derecho


como

complementaria

de la

sujeci n

al Estado de

deber viene en la Declaraci n Americana

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar t culo XXXIII Toda persona tiene el deber de obedecer a la Ley y de ms mandamientos leg timos de las autoridades de su pa s y de aqul en
que
se

encuentre

Complementa
cer

este

art culo la idea de Estado de Derecho al estable

el deber de obedecer los mandamientos

leg timos

de la autoridad

bajo

la que se encuentre

El concepto de autoridad

leg tima

de autoridad

leg timamente

ejercitada

no

puede

ser

analizado aqu

pertenece aI tema de los art culos

45 y 46 de la Constituci n Los instrumentos internacionales contienen otros deberes adiciona les alos ya

vistos

que es

preciso

conocer

en

sus

contenidos esenciales

Aqu

los transcribimos Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 32

lToda persona tiene deberes para

con

la familia la comunidad y la hu

manidad
2 Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de los dems por la seguridad de todos y por las justas del bien co

exigencias

mn

en una

sociedad democrtica

se

produce

La familia es instituci n fundamental de la sociedad porque en ella el ncleo f sico ps quico y espiritual de la vida humana desde

concepci n hasta la muerte La comunidad es el entorno social en el que vivimos y al que pertenecemos cultural y tambin materialmente el mito del contrato social no es sino la demostraci n conceptual de que sin comunidad el ser humano de ser tal La humanidad no
es

la

s lo el

que nos

deja plenamente conjunto de seres humanos presente sino tambin el pasado ha legado los conocimientos y el desarrollo material y espiritual

407

que ahora tenemos sino tambin y hombres que tienen derecho

son a

as futuras

nuestro
a

contemporneamente
vivimos

con

claridad

la

generaciones de mujeres aporte y segn se ha visto preservaci n del mundo en que

Ser a

imposible

establecer el

catlogo

de todos los respetos y cui

dados que les debemos Por ello dictar una norma genrica que como genera de responsabilidad frente

pueda
a

ser es

interpretada

principio

ellos

totalmente acertado desde el punto jur dico cia la que desarrolle luego sus significados concretos El

de vista

Ser la jurispruden

segundo prrafo es la graficaci n de una norma conocida y los cuales se abusa de aceptada los derechos tienen l mites traspasados ellos o se los ejerce ilfcitamente no es ste el lugar para discutir la dife rencia que tratamos a prop sito del art culo 103 Estos limites son en e caso del art culo que comentamos los derechos de los dems la seguri dad de todos y las justas exigencias del bien comn en una sociedad de mocrtica Tambin corresponder a la jurisprudencia desarrollar el signi ficado de cada uno de estos principios para que sirvan como elemento or
denador de la sociedad Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre ar ticulo XXXIV Toda persona hbil tiene el deber de prestar los servicios civiles y militares que la Patria requiera para su defensa y conservaci n de que sea capaz y en caso de calamidad pblica los servicios Asimismo tiene el deber de desempear los cargos de elecci n po que le correspondan en el Estado de que sea nacional
La

pular

en

obligatorio
personas
cen

deberes para con la Patria parte del art culo trata de los materia de defensa y conservaci n Esto incluye el servicio militar donde existe y los diversos servicios civiles que se exija a las

primera

Destacan

en

el Per los servicios de

graduados

que

se

estable

abogac a por ley para ciertas profesiones necesarios y se esta pero no se puede descartar otros que se consideren blezcan leg timamente
El servicio civil tendido
como
una o

como la de medicina o

militar

la

Patria desde luego

no

debe

ser

en

debidamente

complementado

licencia de explotaci n de las personas y deber ser por el derecho al trabajo a la libertad de

408

p r la

trabajo y a la retribuci proscripci n al


cuando
se

leg tima tipo

cuando ello
o

sea

trato

humillante

inhumano que
como

procedente Tambin puede ocurrir


el ciudadano tiene el deber de garan

establece

este

de medidas As

deber de colaboraz la autoridad tiene el tizar que dicha colaboraci n dos


no

correspondiente

violente los derechos humanos estableci

La
un

participaci n
casos
se

en

servicios para el

caso

de calamidad

pblica

es

deber tambin reconocido


en

Constituye

la solidaridad ms elemental
con

que

estos

suele entremezclar

la

caridad ambos princi


pero no menos

pios exigible

de conducta benevolente hacia los dems ticamente

gratuita

El deber de

desempear

rrespondan
versos

en

el Estado de que sea nacional

primero la compromiso individual en un contexto de relaciones sociales de carcter pblico como son la candidatura y la votaci n popular subsiguiente El segundo que la importancia del cumplimiento de los cazgos pblicos res petando la elecci n popular fortalece la democracia y el esp ritu de la co munidad pol tica lo que resulta trascendental en la democracia que es un sistema de gobierno sumamente elaborado y fundado necesariamente en la confianza rec proca de los humanos Un representante electo que no cumple sus funciones desamerita la democracia y contribuye a generar formas autocrticas y tirnicas de ejercicio del poder
Una variante de los elementos considerados
en

el

popular que le co responde a dos asuntos di en la postulaci n que es un palabra empeada

los cargos de elecci n

el

primer prrafo

del art culo que acabamos de

comentar

es

sta

Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre


con sus

ar

t culo XXXV Toda persona tiene el deber de cooperar con el Estado y la comunidad

posibilidades

la asistencia y seguridad sociales de acuerdo y con las circunstancias


en

con

obligaci n de contribuir al sostenimiento de los gas tos pblicos pagando los impuestos es deber reconocido desde siempre en el contexto de la organizaci n de la sociedad pol tica inclusive antes de generarse el Estado moderno Ya hay rastros de este deber en el Evan gelio pero la idea es mucho ms antigua
409

Finalmente la

An cuando la Declaraci n francesa se llam hombre y del

de los derechos del

ciudadano incluy

este deber

Declaraci n de derechos del Hombre y del Ciudadano art culo 13 Para el mantenimiento de la fuerza y para los gastos de administra ci n es indispensable una contribuci n comn que debe ser repartida en
tre

t dos los ciudadanos

en

proporci n

sus

medios

La Declaraci n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

tambin la establece Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre


ticulo XXXVL Toda persona tiene el deber de pagar los blecidos por la Ley para el sostenimiento de los servicios Consideramos que establecer deberes de las personas frente a la

ar

impuestos pblicos

esta

no

s lo los derechos sino tambin los


es una

sociedad

labor normativa im

portante porque educa al ciudadano en el respeto a la sociedad de la que tiene derechos y lo acostumbra a ver no s lo beneficios sino tambin

responsabilidades Tambin es importante porque la jurispruden siempre elementos de juicio adicionales para fundamentar res ponsabilidades bajo forma de principios all donde las normas de detalle no han considerado ni pueden considerar todas las limitaciones que
cargas y cia tendr

puedan
sante

establecerse

los

excesos

de la conducta humana Nuestra Cons


una

tituci n de 1993 ten a antecedentes suficientes para elaborar

intere
este

parte de deberes pero la desperdici pues s lo ha establecido magro art culo 38 a todas luces insuficiente Sin
den

embargo

todas estas normas contenidas


ser

en

los instrumentos in

ternacionales sobre deberes del


ser

exigidas

con

pleno

valor

cionales La Per
es

responsabilidad importante para la construcci

en el Per y pue inclusive jur dico por las v asjurisdic de los tribunales para hacerlos valer en el

humano

son vlidas

n de

una

sociedad

justa

y solidaria

410

TITULO I

CAPITULO IV
DE LA FUNCION PUBLICA

78

TITULO I CAPITULO IV DE LA FUNCION PUBLICA


El

cap tulo
a

de la funci n

pblica

ha entrado

en

el libro constitucio

nal referente dad de

la persona y la sociedad porque la funci n

pblica fue la ley Hay que recordar que en el Antiguo igualdad nosotros incluye a poca colonial no todos ten an que para Rgimen acceso a los cargos pblicos Usualmente s lo los nobles de espada po d an tener acceso a ellos y en todo caso los burgueses enriquecidos que no ten an antecedentes nobiliarios podfan comprarlos y detentarlos de
acceso a

originalmente la igual una reivindicaci n de justicia de

libertad y de

ante

por vida

en

casos

inclusive transmitirlos

por

herencia

siglo XVIII Europa y Amrica es la igualdad de oportunidades en el acceso a la funci n pblica y esto queda efectivamente sealado en esta parte de la Constituci n en concordancia con aquella otra norma que establece la igualdad ante la ley en la parte de los derechos fundamentales
en

Una de las reivindicaciones de la revoluci n liberal del

embargo la funci n pblica se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja en los Estados contemporneos Por ello requiere de una regulaci n complicada que se hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carcter reglamentario Esta regulaci n de la funci n pblica se ha abierto paso dentro de la Constituci n y si uno analiza el contenido del cap tulo le da ms la impresi n de ser un conjunto de re de glas de escalaf n de organizaci n administrativa que de regulaci n En constitu un derecho ciudadano realidad actualmente la regulaci n
Sin
411

cional de la funci n
temente

pblica cumple

estas

dos finalidades

confluyen

importante de la regulaci n constitucional pblica es el establecimiento de deberes que contribuyan a batir la corrupci n La parte final del art culo 40 y el art culo 41 Constituci n de 1993 estn ambos dedicados a este prop sito
Un aspecto muy funci n

de la
com

de la

79

Art culo 39 Art culo 39 Todos los funcionarios y blicos estn al servicio de la Naci

trabajadores p
el servicio a la

El Presidente de la
en

Repblica
Naci n y

tiene la ms alta
en ese

jerarqu a

orden los representantes al Congreso Estado miembros del Tribunal Consiitucio nal ydel Consejo de la Magistratura los magistrados su premos el Fiscal de la Naci n y el Defensor del Pueblo en igual categor a y los representantes de organismos
ministros de

descentralizados

yalcaldes

de acuerdo

ley

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 979 antecedentes del art culo 39 de la Constituci n de

1993

son

los

siguientes pblicos
estn al
ser

Art culo 58 Los funcionarios y servidores vicio de la Naci n

Art culo 60 Un sistema nico

homologa

as

remuneraciones

bo

nificaciones ypensiones
La ms alta A continuaci n trados de la

de los servidores del Estado

jerarqu a corresponde al Presidente de la Repblica Senadores y Diputados Ministros de Estado y Magis Corte Suprema
a

Ambas

Constituciones
tienen

con en

cambios de redacci n que no conllevan

diversa

interpretaci n

comn las

siguientes

normas

412

Que

los funcionarios y

trabajadores pblicos

estn al servicio de la

Naci n

Que existe

una

Presidente de

jerazqu a en la Repblica

el servicio al Estado encabezada por el

La Constituci n de 1993 establece el miembros del Tribunal Constitucional del

lugar que corresponde a los Consejo de la Magistratura y

al Fiscal de la Naci n que ya exist an en la Constituci n de 1979 pero que no hab an sido mencionados en el art culo 60 La Constituci n de 1993

equipara

todos ellos al Defensor del

Pueblo

no

existente

en

la

Constituci n de 1979

Tambin la Constituci n

posterior segn lo establezca


nado
en

los representantes de la

vigente establece que se ubican en rango organismos descentralizados yalcaldes

ley

La Constituci n de 1979 no los hab a mencio

este

punto

Anlisis
La dores

exegtico
norma

establece el

principio

de que los funcionarios y


es

pblicos

estn al servicio de la Naci n

decir

de la

trabaja corporaci n

pol ticamente organizada de peruanos Estos trabajadores no tienen sino que servir a ese objetivo No hay otros subalternos o alternativos y en particular no deber a suceder como a menudo ocurre que los funciona rios pblicos consideran estar al servicio de una determinada fuerza pol tica que es la que los coloca en la actividad pblica
Un Estado se
cer
en un

fortalece
en

y el sistema democrtico s lo

puede

flore

contexto

el que la Administraci n Pblica

es un

servicio

pblico entrenado y apol tico que cumple las funciones que le son pro pias dentro de la conducci n pol tica de quien ejerce el gobierno Cuan do la administraci n se convierte en un instrumento pol tico ms el Esta do pierde consistencia y se vuelve bot n de trabajo cuando no de preben das del grupo en el poder
Parte del ci n Pblica

ejercicio profesional

democrtico consiste
e

en

formaz
esa

una

Administra

colectiva

en

la sociedad

recae con

independiente particular
porque
son

y si bien

nfasis

en en

responsabilidad es quienes asumen


definitiva el po

las funciones de

gobierno
cosas

los que tienen

der de ordenar las

413

La revoluci n liberal fue la que estableci

las bases de una

institucionalidad civil de la administraci n del Estado Dice la Declara ci n francesa Declaraci n de Derecho del Hombre y del Ciudadano art culo 6 La ley Debe ser la misma para todos lo mismo cuando proteja
como

cuando

castigue

Siendo todos los ciudadanos

iguales

ante

ella

son

igualmente segn su capacidad


lento

admisibles

a todas las dignidades cargos y empleos pblicos sin otra distinci n que la de su virtud o la de su ta

Antiguo Rgimen y desde largo tiempo antes de liberal pblicos era muchas veces vendidos por el Rey a cambio de dinero que le serv a para financiar los gastos pbli cos De esta manera la administraci n pblica se convert a en propiedad de personas que desde luego har an lo imposible por hacerlos redituar La corrupci n y el abuso que esta situaci n conllevaba era de por s evi
Ocurre que
en

el

la revoluci n

los puestos

dente

La Declaraci n Universal de Derechos Humanos tambin establece la

igualdad

de

acceso a

la funci n

pblica

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 2l


2 Toda persona tiene el derecho de acceso a las funciones pblicas de su pa s

en

condiciones de

igualdad

El

requerimiento

de que los funcionarios y


es

trabajadores pblicos

estn al servicio de la Naci n no


estas

sino
ser

un

renovado esfuerzo por evitar por la sociedad global rganos del Estado

formas de

corrupci n

y debe

exigido

mente

considerada el ciudadano pero tambin los

supervisar la legalidad de la funci n administrativa En parti cular los tribunales el Ministerio Pblico y la Defensor a del Pueblo
que deben Esta
cos norma

del servicio

la Naci n afecta

no

s lo deberes

genri
en

de la Administraci n Pblica Por el

contrario est presente

todo

objetivo y meta que deban cumplir sus reparticiones cada una deber ser medida por su servicio a la Naci n y en consecuencia aceptada corregi
da odescartada

414

El artfculo contina estableciendo la jerarqu ci n En la

cspide

se

halla el Presidente de la

a del servicio a la Na Repblica que como sa


art culo
0 de la

bemos es Jefe Constituci n

de Estado y

personifica

la Naci n

La ms alta

tocolo

remuneraci n

vada de toda la tambin


en

jerarqu a supone as prerrogativas supremas en el pro correspondiente es decir que debe ser la ms ele Administraci n Pblica y responsabilidades supremas
un

el funcionamiento del Estado Para muchos resultar extrao

que el Presidente sea considerado es


nes a

servidor

pesar de haber tenido de servicio Como

son

origen en la elecci dijo Rousseau

pblico pero n del pueblo

en

efecto lo

Sus funcio

As

pues los que


a

pretenden
no

que el acto por el cual

un

pueblo

se

somete

jefes efecto ello s lo constituye una comisi n un empleo en el cal simples funcionarios del Cuerpo soberano ejercen en su nombre e poder que ste ha depositado en ellos y el cual puede limitaz mo dificar y resumir cuando le plazca La enajenaci n de tal derecho siendo incompatible con la naturaleza del cuerpo social es contra
sus es
un

contrato tienen absoluta raz n En

ria alos fines de la asociaci n

114

Un

mado por los


del Tribunal

segundo plano siguientes

establecido por este mismo art culo est confor

funcionarios
del

Constitucional

congresistas ministros miembros Consejo de la Magistratura de la Corte

Suprema Fiscal de la Naci n y Defensor del Pueblo Sobre estos aspec hay que recordar que el art culo 158 de la Constituci n da a los miembros del Ministerio pblico los mismos derechos prerrogativas y obligaciones del Poder Judicial en la categor a respectiva por lo que en la segunda categor a no est solamente el Fiscal de la Naci n sino todo el conjunto de fiscales supremos
tos

sentantes de

Finalmente figuran en un siguiente organismos descentralizados

escal n os alcaldes y repre estos ltimos no electos sino


no

nombrados y por

consiguiente

con

cargos

fundados

en

el mandato

popular

114 ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones A 1966 Libro III Cap I p 60 S 415

1 8

Art culo 40

ingreso a la carrera admi derechos responsabilidades de nistrativa los servidores pblicos No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos pol ti cos o de confianza Ningn funcionario o servidor pbli co puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado con excepci n de uno ms porfunci n do
Articulo 40 La
y os

ley regula

el

deberes y

cente

No estn

comprendidos

en

la funci

n pblica los
o

traba

jadores

de las empresas del Estado

de sociedades de

econom a mixta

Es

obligatoria la publicaci n peri dica

en

el diario

ofi

cial de los ingresos que por todo concepto perciben los altos funcionarios y otros servidores pblicos que seala la

ley

en

raz n de sus cargos

Antecedentes
El

en

las Constituciones de 1823

1933
de

acceso a

los

empleos pblicos

ha sido

siempre preocupaci n

las Constituciones Constituci n de 1823 art culo 22 Solo la ciudadan a abre la destinos de la Repblica y da el derecho puerta los empleos cargos
de elecci n
en

los

casos

prefijados

por la

ley

Esta

disposici n

no

obsta

paza que los Peruanos que an no hayan comenzado a ejercer la ciudada ser admitidos a los empleos que por otra parte no exijan na

edad

puedan legal

Constituci n de 1826 art culo 17 Solo los que


en

sean

ciudadanos

ejercicio pueden

obtener empleos y cazgos

pblicos

Constituci n de 1834 art culo 159 Todos los ciudadanos pueden


ser

admitidos

los

empleos pblicos
1839

sin otra diferencia que la de

sus

ta

lentos

yvirtudes Esta

misma f rmula fue

repetida

por eI art culo 161

de la Constituci n de

416

La Constituci n de 1856
en

el

ejercicio

de la funci n

ocup de sancionar las irregularidades pblica seguida por el art culo 10 de la


se

Constituci n de 1860 y por el mismo numeral de la Constituci n de

1867
Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto cualquier cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos igualmente los ac de los que usurpen funciones pblicas y los empleos conferidos sin
en

ley
tos

los

requisitos prescritos
Sin

por la Constituci n y las

leyes

embargo

tambin contuvo

normas

sobre responsabilidad
son

responsables
A
su

Constituci n de 1856 art culo 12 Los funcionarios pblicos en todo tiempo con arreglo a las

leyes

turno la Constituci n de 1860

dict

de nivel constitucional sobre la


ma

responsabilidad

por primera vez reglas de los funcionarios nor

que repitieron el art culo 11 de la Constituci n de 1867 el art culo 14 de la Constituci n de 1920 y el art culo 20 de la Constituci n de

1933
Constituci n de 1860 art culo 11 Todo el que ejerce cualquier pblico es directa inmediatamente responsable por los actos que practique en el ejercicio de sus funciones La ley determinar el modo
cargo de hacer efectiva esta

responsabilidad responsables
en este

Los Fiscales

son

por acci n

popular

si

no

solicitan el

cumplimiento

de lo

dispuesto

art culo

La Constituci n de 1920 fue la

primera

en

establecer la prohibici n

de recibir ms de
ha sido

un

sueldo del

Estado
en

regla

inamovible

repetida

que a partir de entonces el art culo I8 de la Constituci n de


norma

1933
Constituci n de 1920 art culo 2 Nadie podr gozar ms de un o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o funci n que ejerza Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o
sueldo por sociedades

cluidos

en

las

dependientes prohibici n

en

cualquiera

forma de Gobierno estn in

417

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Las normas de la Constituci n de 1979 que son antecedente del

ar

t culo 40 de la Constituci n Art culo 58

se

hallaban

en

los

siguientes

art culos

desempear
ci n de
uno

ms de

mc s

Ningn funcionario o servidor phlico puede con excep empleo o cargo pblico remunerado por funci n docente
un

Art culo 59 La ley


que

regula

el ingreso y los derechos y deberes


como

corresponden

los servidores pblicos as

los recursos contra

las resoluciones que los afectan


No estn

rios que de las empresas del Estado

comprendidos en a carrera administrativa los funciona desempean cargos pol ticos o de confianza ni los trabajadores
o

de sociedades de econom a mista

Las dos Constituciones contienen las

siguientes

normas comunes

Que

la

ley regula

el

ingreso

la carrera administrativa as
en

como

los

este punto derechos y deberes La Constituci n de 979 blec a tambin que la ley regulaba los recursos contra las resolucio
nes no

esta

que afecten

los servidores

pblicos
no

La Constituci n de 1993

obsta para que dichos re incorpora esta disposici n pero ello En realidad la administrativa carrera cursos figuren en la ley de deficiente sin ellos dicha ley ser a incompleta y tcnicamente

Que

no

estn

comprendidos

en

la carrera administrativa los funcio

narios que desempean cargos

pol ticos

de confianza ni los tra

de econom a bajadores de las empresas del Estado o de sociedades lo estos dos ltimos que dice la mixta En realidad sobre grupos es no estn Constituci n de 1993 que comprendidos siquiera en la Es una de contrasentido desde que las em

funci n

pblica

especie

presas del Estado 1993 pone requisitos

son

creadas por

ley

y la

propia

Constituci n de

exigentes

para

su

existencia ver el art culo

60 Que nadie puede desempear ms


remunerado salvo
uno

de

un

empleo

cargo

pblico

ms por funci n docente

418

La Constituci n de 1993 establece debern

una

norma

inexistente

en

la de la

1979 que os altos funcionarios y servidores

pblicos que seale

ley

que per ciben por todo concepto en raz n de sus cargos No se trata de la decla raci n jurada de bienes y rentas aI tomar posesi n y dejar el cargo sino de Es
un

publicar peri dicamente

en

el diazio oficial los

ingresos

informe de los

una

disposici n

ingresos tenidos que es complementario de aquel de moralizaci n que debe ser reglamentada por la ley

para

aplicarse

Nos pazece correcta

Anlisis

exegtico
versa una

El art culo 40

sobre la

organizaci n
en

de la

carrera

administra
con

tiva que

debe tener los

institucionalizaci n

la que se conozcan

derechos deberes formas y procedimientos Todo ello en beneficio sobre todo del ciudadano para quien trabaja el sector pblico pero tambin de los propios servidores del Estado que as tendrn las ga

precisi n

rantfas laborales m nimas para

ejercitaz

su

trabajo

y transitar por los gra

dos de la

carrera

administrativa

Tambin
que den
se ser

fijen

las

de tres

importante y la Constituci n lo dice expresamente responsabilidades de los servidores pblicos Estas pue tipos
es en

De conformidad con lo sealado

el Art 25 del

Leg D

los servidores pblicos les corresponde asumir responsabilidad ci vil penal y administrativa por el incumplimiento de las normas le

gales yadministrativas

en

el

juicio

de las sanciones de carcter

ejercicio del servicio pblico sin per disciplinario por las faltas que

cometan

Como hemos dicho ya anteriormente la responsabilidad admi nisvativa est relacionada con las faltas de los servidores 115

Respecto

de la

responsabilidad

civil dice lo

siguiente

5 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicro po tica y procesos rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 128

juncionn

419

aquella en que incurren los funcionarios pblicos por oca perjuicios en el patrimonio del Estado o de particu lares como consecuencia de los actos ilegales o il citos que reali a resar zan en el ejercicio de sus funciones y que estn obligados
Es sionar daos y cirlos

Consiguientemente este tipo de responsabilidad tiene un ca la obli patrimonial tanto por el dao ocasionado como por El dao puede haber sido oca del resarcimiento gaci n pecuniaria sionado por dolo o negligencia inexcusable El resarcimiento pue de implicar momo puntualiza el profesor Guerra Cruz la resti tuci n patrimonial el resarcimiento patrimonial llamado tambin la responsabilidad pecuniaria o responsabilidad administrativa y indemnizaci n de daos y perjuicios
rcter Creemos que la restituci n a favor de el caso de cobros indebidos A favor del
caso

particulares procede en Estado procede en el


se a

de usos indebidos de bienes y de que stos Tambin procede la restituci n truido

hubieren des

operdido

favor del Esta

do

cuando las cantidades por dar cuenta resultan disminuidas En estos la sola determinaci n del dao y
se

casos

puede

dar m
ser

rito

la restituci n
en

pecuniaria
no

aplicar a

sobre el haber del

vidor

el

caso

que

hiciera efectiva la restituci n directamente

116
Y sobre la forma de accionar cuando existe por acci n del

responsabilidad

civil

funcionario

dice el mismo Ortecho

En este

tipo

de

responsabilidad
el
caso

civil

es

necesario hacer la si
sea

guiente

distinci n

en

que el

perjudicado

eI Estado la

l gicamente contra el funcionario o servidor y con miras a que responda con su patrimonio si es que lo tuviera En cambio si el perjudicado es un particular creemos que la acci n debe entablarse contra el funcionario o servidor pblico que ocasio
acci n se entablar

16 ORTECHO VILLENA V ctor Julio Juicio poUtico y procesos rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 93

funcioari

420

n
va

el dao y tambin contra el Estado


amanera

de un tercero civilmente

la entidad pblica respecti responsable y a fin de que


ta

respondan solidariamente ya que el en ejercicio de su cargo y en tanto


117
En lo que respecta
a

que ocasion

dao

lo hizo

estaba al servicio del Estado

la

responsabilidad penal

la cantidad de

delictivos que

se

pueden

cometer contra

la administraci n

tipos pblica es
en

grande y la naturaleza de las acciones C digo Penal van desde el art culo 361
Adems del distinciones
carrera no

muy variada Sus numerales hasta el 425

el

118

tema

de la

responsabilidad
o una

el art culo 40 hace diversas

conceptuales trabajador
otro

funcionario

pblico
ser

de

un

lado

administrativa del
en

persona

estar

la carrera administrativa Se trata

funcionario pero del caso de los funcionazios

puede

que

desempean

cargos

pol ticos

de confianza

Cargo pol tico es aquel que toma parte de las decisiones pol ticas pa s Puede ser elegido como el caso del Presidente de la Repblica o de los Congresistas o puede ser nombrado como el caso de los Minis tros olos prefectos
del El cargo de confianza por
en ser es una

ella El caso
se

t pico
a

es un asesor

responsabilidad dada a una persona presidencial o ministerial Lo que


consiguiente
es un car

el Derecho
no se

denomina intuito personae Por concurso ni

go que

somete

confianza de
o

quien

lo nombr

estabilidad Dura lo que la Cuando ella se pierde la persona renuncia

adquiere

es

destituida sin

ningn

derecho

permanencia

Debido

esta

inestabi

los cargos de confianza estn expresamente sealados en las leyes y segn e Decreto Ley 25515 del 28 de mayo de 1992 no importando a

lidad

117 ORTECHO VILLENA Vfctor Julio Juicio pol tico y procesos a funciona rios Trujillo Editorial Libertad EIRL 1992 p 94 8Aunque naturalmente no todos ellos pueden ser cometidos por funciona 11
rios

ytrabajadores pblicos algunos


son

de los

tipos considerados

entre estos
un

art culos

cometidos por los ciudadanos contra la administraci n Es asunto que no compete dilucidar en este comentario

421

qu nivel grado

escala de la funci n

pblica pertenezcan

dichos

car

gos sern nombrados

obligatoriamente
dice el

mediante resoluci n suprema los

Desde

luego

como

segundo prrafo del art culo

trabaja

dores de las empresas del Estado o de sociedades de econom a mixta no solamente no pertenecen a la carrera administrativa sino que tampo
co

son

considerados funcionarios

pblicos

no

pertenecen

la funci n

pblica
Las empresas del Estado
ce son son

aquellas

en

las que el

capital

pertene

ntegramente

aquellas en particulazes han compartiendo la propiedad cada caso se haya pactado


el Estado y La

al Estado peruano Las sociedades de econom a mixta las que adoptando expresamente tal forma empresarial

invertido
y la

conjuntamente el capital necesazio gesti n segn las condiciones que en

primer prrafo del art culo prohibe desempear pblico remunerado con excepci n de fun empleo ci n docente Se busca con esta disposici n evitar que personas con po der oque tienen protectores con poder acumulen cargos y remuneracio nes de manera que en vez de trabajar se benefician il citamente de los caudales pblicos
parte final
del

ms de

un

cargo

luego el funcionario pblico podr ejercitar actividades lu crativas oprofesionales privadas siempre que no interfieran con sus obli lo tenga a gaciones como funcionario o trabajador pblico menos que o expresamente prohibido por normas contratos especiales
Desde El

segundo prrafo

establece que

se

publicaz peri dicamente

en

el

Diario Oficial El Peruano los ingresos totales de los altos funcionarios y otros servidores que seale la ley por raz n de sus cargos La finalidad es controlar la inmoralidad en el manejo de los cau de esta dales

disposici n til para el control pblicos divulgando informaci n que pueda ser a travs del de de los altos funcionarios de los signos exteriores riqueza utilizarlo tuvieron en provecho propio poder y pudieron tiempo en que
El tema de la estructura de la funci n el

pblica

ha sido discutido

en a

pa s

pesar de lo

la funci n

pblica

logrado independizarla poder


cual
no se

ha

hasta ahora dar estabilidad

del

de turno SUMMA que fue

422

un

consorcio de diversas organizaciones


una

no

gubernamentales
categor as
y

peruanas

present

estructuraci n

global
es

de las diversas

grados

de

la administraci n

pblica

que

interesante tomar en cuenta sobre todo

cuando el Estado est en reformulaci n Dec a

Proponemos
a

Diferenciaz entre el estamento de funcionarios y el de servidores

del Estado
b Los servidores del Estado se clasifican
en

personal profesional
por concurso Esta

personal tcnico y personal auxiliar


de mritos y tienen
su

Se

incorporan
carrera

propio rgimen categor a comprende a todo el personal que se desempea en la administra ci n pblica en cargos directivos el personal de mando medio y en general el personal subalterno Este personal no tiene injerencia di recta en la definici n de las pol ticas de gobierno Asimismo estn el en estamento de servidores del Estado los encaz comprendidos gados de la administraci n gesti n y prestaci n de los servicios pblicos o sociales que estn a cargo del Estado magisterio pbli co salud pblica extensi n promoci n etc
c

de

Los funcionarios del Estado

se

diferencian y agrupan

en

dos

ca

tegor as
i
Funcionarios

elegidos
y

y los

designados conforme

la

Constituci n ii

Los funcionarios de

carrera

d Los funcionarios tituci n estn


tes

elegidos y los designados conforme a la Cons sujetos a juicio de residencia diputados representan
autoridades de entidades

regionales ministros

aut nomas etc

Los funcionazios de carrera son al estamento


en

aquellos

que asisten directamen

pol tico gobierno y en la formaci n En los de la Judicatura ejercen car casos pol ticas pblicas gos de gobierno poder de administraz justicia Deben incorporarse al servicio por concurso previa formaci n profesional y especiali zaci n en las materias de gesti n y administraci n gubernamental que imparta el Centro de Altos Estudios de la Funci n Pblica Son
te

la tarea de

de las

423

asignados

los cargos directivos de mayor

responsabilidad
en

en

la

administraci n

pblica
a

central y descentralizada

los

organismos
y la Judi

claves del Estado catura y alos

las funciones asesoras del

Congreso

Organos
con

Aut nomos del Estado


de coronel y general o equivalentes de se consideran funcionarios del
se

f Los oficiales

grados

las Fuerzas Armadas y Policiales Estado y los dems oficiales

consideran servidores del Estado

119
Consideramos que lo interesante de este diferenciar
a

funcionarios y servidores del Estado Los


en

responsabilidad
l ticos
en

la tarea de conducci

tanto

que los servidores son que la administrativa y

responsabilidad
poder
Si
una

planteamiento consiste en primeros tendrn n del Estado bajo los cazgos po profesionales que no tienen otra en general no tienen control del

estructura de este
se a

tipo

fuera debidamente el estamento

seguridad

que

podr a

diferenciar

entre

establecida con pol tico y el profe

estos ltimos la estabilidad y progresivamente la espe cializaci n necesaria para lograr mayor eficiencia y calidad

sional dando

La Administraci n Pblica tambin tiene ciertas namiento que resultan muy Parte de ellas
es

reglas
con

de funcio

importantes
el Per
se

en

su

relaci n
la

el ciudadano

lo que

en

ha denominado la

simplificaci n
10 de

administrativa que tiene

como marco

jur dico

ley

25035 del

ju

nio de 1989 Su reglamento el Decreto Supremo 070 PCM del O1 de 89


setiembre de 1989 define
en sus

grandes

rasgos el concepto 2 Se entiende por sim

Decreto

PCM art culo 89 Supremo 070

plificaci n

administrativa los

que tienen por objetivo cesarios para la sociedad que genera el inadecuado funcionamiento de la

principios y las acciones derivadas de stos final la eliminaci n de obstculos o costos inne

Administraci n Pblica

119 SUMMA El desaf o de construir un Estado democrtico descentralizado y moderno Lima SUMMA 1993 p 108

424

disposiciones a que se refiere el presente reglamento tienen su en la participaci n de los ciudadan s y los medi s de comu nicaci n social en el proceso regulatorio y en la existencia del cumpli miento de los derechos y garant as establecidos por ley
fundamento Los

Las

principios

fundamentales de la

simplificaci n

administrativa

fueron establecidos por la

Ley

25035

Ley 25035 art culo


traci n Pblica estn
La

2 Las funciones que desarrolla la Adminis


a

sujetas

os

siguientes principios generales rige aqulla pblico y que consiste verdad Esta presunci n admi
en con

presunci n

de veracidad que

las relaciones de

con sus en

funcionarios y servidores y contrario

el

suponer que las personas dicen la

te

prueba

en

La eliminaci n de las

econ micos que ellas

exigencias y formalidades cuando los costos impongan sobre la sociedad excedan los be

neficios que le reportan 3 La desconcentraci n de los procesos decisorios a travs de una cla ra distinci n entre los niveles de direcci n y de los de ejecuci n La

participaci n

de los ciudadanos

en

el control de la

prestaci n
en

de

los servicios por

parte

de la Administraci n

Pblica

la presta

ci n misma de los servicios

Los

principios estimamos
es

son

suficientemente claros
su

como

para

requerir

comentarios adicionales pero

traci n Pblica

obligatorio

en

todos los

cumplimiento mbitos siguientes

por la Adminis

Ley
cutivo
las

25035 art culo 1 Para los efectos de la presente ley la Ad

ministraci n Pblica comprende los Poderes

Legislativo

Judicial y

Eje

reparticiones

de ste

ltimo

las

ganos alos que la Constituci n Pol tica del instituciones pblicas descentralizadas las empresas de derecho los

instituciones entidades u r Per confiere autonom a las

pblico gobiernos regionales cuando se constituyan los gobiernos locales los organismos descentralizados aut nomos y en general las entidades del Estado de derecho pblico y en cuanto ejerzan funciones adminisvativas

425

Finalmente
en

y por la

importancia

de la discriminaci n de la
de

mujer

trabajo pol ticos de la mujer a ejercer funciones y

el

vale la pena recordaz que la Convenci n sobre los derechos ha establecido la cazgos

igualdad

oportunidades

de ellas

pblicos

pol ticos de la Mujer art culo III pblicos y a ejercer todas mujeres las funciones pblicas establecidas por la legislaci n nacional en igual dad de condiciones con los hombres sin discriminaci n alguna
Las tendrn derecho
a

Convenci n sobre los derechos

ocupar cargos

vigente en el Per y que de acuerdo a la meto en esta parte tiene rango constitucional por seguido dolog a lo que puede ser exigido mediante las gazant as constitucionales existen
Este
es un

derecho

que hemos

tes

81

Art culo 41

funcionarios y servidores pblicas que ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaraci n jurada de bienes y rentas al tomar posesi n de sus cargos durante su ejercicio y al cesar en los mis mos La respectiva publicaci n se realiza en el diario ofi cial en la forma y condiciones que seala la ley
Art culo 4lLos

seala la

Cuando

se

la Naci n

presume enriquecimiento ilfcito el Fiscal de por denancla de terceros o de oficio formula

cargos ante el Poder

Judicial

responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos as como el plazo de su inhabilita ci n para la funci n pblica ley
El

La

establece la

plazo

de prescripci

se

duplica

en caso

de delitos

co

metidos contra el patrimonio del Estado

426

Antecedentes
La

en

las Constituciones de 1823

1933

responsabilidad

por el

manejo

il cito de los

recursos

pblicos

cargo de los funcionarios del Estado estuvo la Constituciones de la

presente

desde temprano

en

Repblica responsables los admi que se extraiga que no sea ley

Constituci n de 1834 artfculo 172 Son


para los efectos

nistradores del Tesoro por cualquier cantidad inversiones ordenada por la

Constituci n de 1834 art culo 176 Todo funcionario del Poder

excepci n est sujeto al juicio de residencia al acabar su ni volver al que antes cargo y sin este requisito no puede obtener otro de no a la acusaci n que habla el art culo perjudica ejerc a Este juicio de los son 23 El Consejo Estado y fiscales responsables por acci n po Ejecutivo
sin

pular

de la falta de

cumplimiento

de este art culo

El art culo 1 I de la Constituci n de

1856 tambin estableci


con

juicio

de residencia para todo empleado culo que acabamos de transcribir

pblico

las caracter sticas del art

Constituci n de 1867 art culo 5


No

se

puede

remover a

cienda sino por causa

empleados judiciales legal comprobada judicialmente

los

civiles y de ha

La Constituci n de 1920 tambin declar

enrgicamente

contra la

corrupci n

de funcionarios

Constituci n de 1920 art culo 139 Todo funcionario


contra el que se declare
su

blico

cargo durante cuatro aos aparte de las penas de distinta naturaleza que

judicialmente responsabilidad en inhabilitado para volver a desempear quedar

pol tico ejercicio de otro cargo p


el

pudieran corresponderle
La Constituci n de 1933

oblig

en su

art culo 22

la declaraci n

de bienes y rentas y agrav en relaci n al art culo 139 de la Constituci n de 1920 la inhabilitaci n del funcionario cuya responsabilidad sea decla

rada

427

Constituci n de 1933 art culo 22 Todo funcionario o empleado pblico civil o militar si tiene bienes o rentas independientes de su ha ber como tal est obligado a declararlo expresa y espec ficamente en la
forma que determine la

ley

Constituci n de 1933 art culo 187 Los funcionarios pol ticos de

quienes se ocupa este t tulo contra los que se declare judicialmente res ponsabilidad por actos practicados en el ejercicio de sus funciones que darn permanentemente inhabilitados para desempear cualquier cargo pblico sin perjuicio de la pena que les impongan los tribunales
Antecedentes
en

la Constituci n de 1979

comentamos

El Art culo de la Constituci n de 1979 antecedente del que ahora es el

siguiente

na

la

Art culo 62 Lo s funcionarias y servidores pblicos que detenni ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organis

mos

sostenidos por l deben hacer declaraci n al tomar posesi

jurada

de

sus

bienes y
du

rentas rante

y al

cesar en sus

cargos y

peri dicamente

el

ejercicio de

stos

El Fiscal de la

oficio formula
enriquecimiento
La

Naci n por denuncia de cualquier persona o de cargos ante el Poder Judicial cuando se presume

il cito

ley regula

la

responsabilidad

de lo s funcionarios

los que

se

refiere

este

art culo

La
vamente

norma

de declaraci n
en

la misma

jurada de bienes y rentas es sustanti las dos Constituciones Pero la de 1993 establece

ser hecha al tomar posesi n y cesar sino tambin du del cargo Nunca sern innecesarias las normas que pre ejercicio tenden lograr la moralizaci n del pa s y es correcto que sean establecidas

que

no

s lo debe

rante

el

en

la

Constituci n
Tambin
es

como es

este

caso

igual

en

ambas Constituciones la

disposici n

de que el

Fiscal de la Naci n por denuncia de terceros o de oficio formula cazgos ante el Poder Judicial cuando se presume enriquecimiento il cito A su

428

vez

las dos Constituciones establecen que la

ley debe

indicar la respon

sabilidad de los funcionarios y servidores

pblic s
normas

La Constituci n de 1993 aade dos

importantes

La

primera

blica cuando

que debe establecerse inhabilitaci n de la funci n p hay corrupci n Es una norma que existe ya en las pero
es

disposiciones penales
del Estado

mente sobre todo para controlar la

prudente establecerla constitucional corrupci n a veces inmanejable

plazo de prescripci n se duplica en los delitos patrimonio del Estado Nuestra opini n como ser dicho ms abajo es que estos delitos deben ser impres criptibles durante la vida de quien los cometi hasta que sean juz gados desde luego con las debidas garant as a quien resulte incul pado Lo contrario es eludir la ley y la moralidad pblica entre otras cosas porque quien se beneficia de los recursos pblicos nor malmente podr comprar conciencias y hacer los gastos que le per mitan alejarse de la justicia peruana hasta que se produzca el trmi no de la prescripci n son los mismos efectos del delito que come ti los que le garantizarn la impunidad en muchos casos
La

segunda

que el

cometidos

contra

el

Anlisis

exegtico

El art culo 4l est destinado a reducir la grave incidencia que la

manejo de los recursos del Estado Obliga a quie nes estn mencionados en eI primer prcafo a hacer una declazaci n de bienes y rentas en diversos momentos del ejercicio del cargo corrupci n
tiene
en

el

La declaraci n
su

jurada

es un

documento

en

el que la persona indica


con

que cuenta parti registrables La finalidad de la declaraci n jurada es tener elementos de juicio para estudiar como evolucionan los recursos patrimoniales de la persona comparndolos con sus signos exteriores de riqueza Si hubiera notoria desequiparidad enton ces puede haber presunci n de enriquecimiento il cito a costa del Estado o del poder de que se disponga en cada caso

patrimonio

total y detalla los


son

principales

bienes

cularmente si

bienes inmuebles

o muebles

429

Precisamente

ante las denuncias de


en

Fuerzas Armadas que serv a


coca el Gobierno dict mediante el cual
se

las

zonas

de

corrupci n de personal de las producci n il cita de hoja de


1992
ar en

el Decreto

Ley

25427 del 09 de abril de

personal de oficiales de las fuerzas madas y la Polic a Nacional que sea designado a prestar servicios zona de Huallaga y dems zonas cocaleras haga declaraci n jurada
bienes y rentas

ordena que el

de

segundo prrafo del art culo establece que ante la presunci n del enriquecimiento il cito el Fiscal de a Naci n puede denunciar de dos
El formas

Por denuncia de terceros que como evaluar De

es

natural

deber verificar y

oficio

es

decir

por

su

propia

iniciativa cuando encuentre indi haber cometido


un

cios razonables de que Desde

se

pudiera

delito

luego hay
ella
en

una

tercera

forma que

no

ha sido
se

consignada aqu
los que el

por referencia

un

defecto tcnico de a
a

Constituci n
se

porque

debiera haber hecho


casos en

esta

enumeraci n

trata de los

Congreso del antejuicio

formula acusaci n de naturaleza


en esta

penal luego

del

procedimiento
necesa

circunstancia el Fiscal de la Naci n debe

riamente denunciar y eI ltimo prrafo del art culo 100 de la Constitu ci n establece Los trminos de la denuncia fiscal y del auto apertorio
de instrucci n del
no

pueden

exceder ni reducir los trminos de la acusaci n


en

Congreso rrespondiente

Los detalles de esta norma los discutimos

el

lugar

co

Esta atribuci n dada al Ministerio Pblico conocida


en

es

consistente

con

la

re

el inciso 5 del art culo 159 de la misma Constituci n que le da competencia para ejercitar la acci n de oficio o a de

penal

petici n

parte
El funcionario que incurre
en

enriquecimiento

il cito debe

ser

san

cionado Esta sanci n tendr

dimensi n civil que ser la devoluci n de lo apropiado una administrativa que ser la destituci n del puesto y una penal que ser la purga de una condena a la que ir aadida una in
una

habilitaci n para la funci n pblica Estas

tres

dimensiones

con

confluyentes Ves siempre


430

no

excluyentes

aunque

no

necesariamente coexistirn las

Las inhabilitaciones estn establecidas


en

procedentes

en

casos

de funcionarios

pblicos

el art culo 36 del

C digo

Penal

C digo Penal
ponga la sentencia

art culo 36 La inhabilitaci n

producir segn

dis

Privaci n de la funci n cargo

comisi n que

ejerc a

el condena

do aunque provenga de elecci n 2

populaz empleo o
comisi n de

Incapacidad para cazcter pblico Suspensi n

obtener mandato cargo

de los derechos

pol ticos

que seale la

sentencia

Privaci n de
otras

grados

militares

policiales

t tulos honor ficos

distinciones que correspondan al cargo profesi n u oficio de se hubiese servido el agente para cometer el delito que
La inhabilitaci n

puede

ser

pena

principal

accesoria
pena
como

C digo Penal y segn el 38 cuando tiende de seis meses a cinco aos La imposici
culo 37 del est

es

segn el artf principal se ex


pena accesoria

regida

por el art culo 39 art culo 39 La inhabilitaci n

C digo Penal

se

impondr

como

pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado cons tituye abuso de autoridad de cargo de profesi n oficio poder o viola

ci n de

un

deber inherente que la pena

la funci n

pblica

Se extiende por

igual tiempo
El

principal

prescripci n se duplica en caso de patrimonio del Estado Se trata aqu de la prescripci n extintiva de acciones penales y penas que consiste como se sabe en que transcurrido un cierto lapso la acci n penal no puede ser in la pena terpuesta y si lo estuvo no puede ser continuada o en el caso de que transcurrido un cierto lapso la pena ya no debe ser cumplida por prrafo
final establece que la
contra

delitos cometidos

el

quien

fue sentenciado

ella

431

La 80 del

prescripci n de la C digo Penal Dice

acci n penal est considerada

en

el art culo

po

C digo Penal art culo 80 La acci n penal prescribe en igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito si

un es

tiem

priva

tiva de libertad

En damente

caso en

de concurso real de delitos las acciones

prescriben

separa

el

plazo
de

sealado para cada


concurso un

caso

En el

caso

ideal de delitos las acciones al mximo

prescriben
al

cuando haya transcurrido


delito ms grave

plazo igual

correspondiente

En

ningn

caso la

prescripci n
merezcan

ser mayor

veinte aos

En los delitos que


tres

otras

penas la acci n

prescribe

los

aos

Y la

prescripci n

de la pena est

regulada

en

el art culo 86

C digo Penal
el mismo que alude El

art culo 86 El

fija

la

plazo de prescripci n ley para la prescripci n de la


en

de la pena acci n

es

plazo

se

contar desde eI d a

que la sentencia condenatoria

penal qued

firme
Esto del decir que el de los delitos contra el

quiere

en

caso

patrimonio

Estado
en

las acciones

sealado

penales y las penas durarn el doble del tiempo estas disposiciones Se hace ms dif cil escapar a la sanci n
tambin se ha propuesto y concordamos con ello normas que deben ser necesariamente

Sin que
en

embargo
se

realidad

establezcan dos

complementarias
La

primera
el

servidores y funcionarios
contra

imprescriptibilidad de os delitos pblicos de todos los del Estado patrimonio


que
es

la

que cometan los rangos y niveles

La

segunda

deber de

una

comisi n ad hoc del

Congreso

re

432

visaz la conducta de los funcionarios

permanentemente de tal bidamente tramitarlas


La

pblicos y recibir denuncias obligada con plazos de aestudiarlas proporcionados posibles acusaciones y a sin dilaciones ni posposiciones
manera

que est

primera norma har a imposible la impunidad del delito contra el pblico cosa muy importante para la vida futura del que delinque nunca estar a salvo hasta que obtenga una sentencia absolutoria La se da a las personas que ocuparon cargos gunda garant a pblicos de que no se una amenaza latente contra ellas por pospondr permanentemente intereses pol ticos cosa que desgraciadamente ha sido muy frecuente en
caudal
los ltimos decenios
en

el Per

Finalmente hay que recordar que el Per ha ratificado la Conven ci n Interamericana contra la Corrupci n suscrita en Caracas el 29 de
Marzo de 1996 La
marzo

aprobaci n

fue hecha por la

Ley

26575 del 12 de

de 1997 y la ratificaci n por el Decreto


marzo

Supremo

REdel 97 012

21 de

del mismo ao

82

Art culo 42 Art culo 42 Se


y dos los

reconocen

los derechos de sindicaci n

huelga pblicos No estn comprendi funcionarias del Estado con poder de decisi n y los que desempean cargos de confianza o de direcci n
como

de los servidores

as

los miembros de las Fuerzas Armadas y de la

Polic a Nacional

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El antecedente constitucional
comentamos
es

en

la Carta de 1979 del articulo que

el

siguiente
l Se
reconocen

Art culo

los derechas de sindicalizaci n y huel

ga de los servidores pblicos Esta los funcionarias del Estado

disposici n

no es

aplicable

con

433

poder

que desempean cargos de confianza ni Aunadas ni a la Polic a Nacional bros de las Fuerzas de decisi n
o

los miern

Las

normas

de ambas Constituciones
entre
a

son

equivalentes
reconocen

salvo

en

que la de 1993

incluye

que desempean car hac a la de Sin embargo es ra menci n 1979 gos de direcci n que no de de con los direcci n sern normalmente zonable que cargos chos de sindicalizaci n

aquellos quienes yhuelga alos funcionarios

no se

los dere

pensar

tal manera que en nuestro criterio se trata ms de una especifi caci n que de la incorporaci n de una nueva categor a Por lo dems es tos cargos son sealados por normas legislativas y su determinaci n est

fianza de

en

ltima instancia

sujeta

la discrecionalidad del

gobierno

Lo creemos

correcto

as debe ser

Anlisis

exegtico huelga
han sido reconocidos
a

Los derechos de sindicaci n y

todos

los

trabajadores

en

el art culo 28 All comentamos extensamente

su am

se ex paro internacional y sus detalles normativos y conceptuales Aqu tienden expresamente a los servidores pblicos que como hemos anotado antes son distintos de otros funcionarios a los que se excluye de estos

derechos de

manera expresa

Son los

siguientes

casos

Funcionarios del Estado


la

con

poder

de decisi n Es

imposible
son

hacer

diversos y descripci n si tie numerosos Sin embargo en cada caso habr que determinar de decisi n segn las normas vigentes para saber si ne o no
de todos estos funcionarios porque

puede

poder no ejercitar

estos

derechos

cargos de confianza o de direcci n los cargos de confianza ya que las personas que los ocupan estn all porque tienen una relaci n directa con los jefes y s lo permanecern mientras gocen de su confianza La sindicalizaci n en este caso carece de prop sito En cuanto a los Funcionarios que lo yue
es

desempean
en

evidente

funcionarios de direcci n tambin


son

es

correcto excluirlos porque

quienes ejercen la funci n de jefes laborales y precisamente ser a inconsistente que la patronal formara parte del sindicato aun e insufi que esta analog a como todas ellas sea en parte imperfecta
ciente

434

Miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policfa Nacional se en tiende que eo tanto tales Esto se hace por la naturaleza de su fun

poder o material del Estado con el que cuentan Es imposible tolerar acci n sindical y de huelga de este personal Sin embargo un militar o polic a retirado que si gue perteneciendo a su instituci n de acuerdo a las leyes de su ins tituto yque ingresa a trabajar a una instituci n civil s podr tener sindicaci n y huelga La aclaraci n debi ser hecha en la Constitu ci n yeso constituye un defecto tcnico Sin embargo es obvio debe considerarse en estos trminos que aunque no haya texto ex
evidente que resulta
preso AI no tener formas de defensa estos funcionarios y de

ci n ypor el

servidores

bern

contar

con

las garant as suficientes para que

sus

condiciones de

trabajo
en

sus

remuneraciones tengan

la medida de las

posibilidades

una calidad suficiente y del Estado No hacerlo ser

adecuada
crear con

diciones de descontento y
colaborarn
a

presiones ileg timas

que

no

tendrn buen fin ni

la democracia

Los instrumentos internacionales se ocupan de los derechos de

sindicaci n huelga y negociaci n colectiva de los trabajadores pblicos esta ltima no mencionada en la Constituci n Dice el Convenio 151
OIT Convenio 1 N 51 OIT art culo I
1 El presente Convenio deber por la administraci n

aplicarse

todas las personas


en

pblica

en

la medida

que

no

les

sean

empleadas aplicables
tra

disposiciones bajo
2 La t as

ms favorables de otros convenios internacionales del

legislaci n nacional deber determinar hasta qu punto las garan previstas en el presente Convenio se aplican a os empleados de alto nivel que por sus funciones se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempean cargos directivos o a los empleados cuyas obli gaciones son de naturaleza altamente confidencial
3 La
las
zas

legislaci n nacional deber determinar asimismo hasta qu punto garant as previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuer
armadas y
a

la

polic a
435

Como

puede

verse
en

el Convenio autoriza que

en

casos

especiales

como los indicados

antes

se

pueda

el art culo 42 y que hemos reseado brevemente derechos de sindicaci n huelga y negociaci n los negar

colectiva
Lo

propio

hace el convenio 87 OIT que trata tambin sobre

sindicaci n Convenio N 87 OIT art culo 9 La determinar hasta


c a las

legislaci n

nacional deber
a

aplicarn qu punto garant as previstas por el presente


se

las fuerzas armadas y

la

poli

convenio continuaci n resea


a

Establecidos los alcances del Convenio 151


mos sus

principales

normas

reconociendo derechos

los servidores

blicos
Concede libertades sindicales y que

protecci n

contra actos

arbitrarios

pretendan privarlo

de ellas

151 OIT art culo 4 Convenio N

I Los

empleados pblicos gozarn

de

protecci n
en

adecuada
con

contra

todo acto de discriminaci n antisindical

relaci n

su

empleo

2 Dicha

tenga por

protecci n objeto
el

se

ejercer especialmente

contra

todo acto que

sujetar
no se

empleo del empleado pblico a la condici n de que afilie a una organizaci n de empleados pblicos o a
de
ser

que

deje

miembro de ella

perjudicarlo de cualquier afiliaci n a una organizaci n de otra forma a causa de de su participaci n en las actividades empleados pblicos o tal normales de organizaci n despedir
a un

empleado pblico
su

Reconoce
mas

independencia

para las

organizaciones

sindicales mis

436

N 51 OIT artfculo 5 Convenio 1 1 Las organizaciones de empleados pblicos gozarn independencia respecto de las autoridades pblicas 2 Las de

completa

organizaciones de empleados pblicos gozarn de adecuada protecci n contra todo acto de injerencia de una autoridad pblica
en

su

constituci n funcionamiento

administraci n
los efectos de este art culo

3 Se consideran actos de

injerencia
a

principalmente
zaciones de ca de
o

los destinados

fomentar la constituci n de

organi

empleados pblicos

dominadas por la autoridad


o en

pbli

asostener

econ micamente

otra

forma organizaciones
estas

empleados pblicos con objeto de colocar bajo el control de la autoridad pblica

organizaciones

Reclama licencias sindicales y otras facilidades para que los diri gentes cumplir adecuadamente sus funciones

puedan

Convenio 1 N 51 OIT art culo 6


a los representantes de las organizaciones empleados pblicos facilidades apropiadas para per mitirles el desempeo rpido y eficaz de sus funciones durante sus horas de trabajo o fuera de ellas

1 Debern concederse

reconocidas de

2 La concesi n de tales facilidades

no

deber

perjudicar el

funcio

namiento eficaz d la administraci n

servicio interesado

3 La naturaleza y el alcance de estas facilidades de acuerdo


sente
con

se

determinarn

los mtodos mencionados


o

en

el art culo 7 del pre

Convenio

por

cualquier

otro

medio

apropiado
se ve

Concede el derecho de
t culo 42 este derecho

negociaci n

colectiva Como

del

ar

no

ha sido expresamente considerado por la


en

Constituci n ni

a su

turno estuvo

la de

1979 Sin embargo


travs de las

al

figurar

en

el Convenio
en

151

es

nal tambin

el Per y

puede

ap icable ser exigida

como

derecho constitucio

garant as
la parte

constitucionales existentes segn hemos fundamentado


introductoria de los derechos constitucionales

en

437

Convenio 1 N 51 OIT art culo 7 Debern adoptazse de

ser

nece

sario
lar

medidas adecuadas

yfomentar el pleno n entre las autoridades pblicas competentes y las or ganizaciones de empleados pblicos acerca de las condiciones de empleo o de cualesquiera otros mtodos que permitan a los repre sentantes de los empleados pblicos participar en la determinaci n
de negociaci de dichas condiciones
Plantea instancias de soluci n de conflictos que
esto es

las condiciones nacionales para estimu desarrollo y utilizaci n de procedimientos


a

sean

que la resoluci n no sea realizada por el Gobierno normalmente ser una de las dos partes de la negociaci n

imparciales quien

151 OIT art culo 8 La soluci n de los conflictos Convenio N

planteen con motivo de la determinaci n de las condiciones empleo se deber tratar de lograr de manera apropiada a las con diciones nacionales por medio de la negociaci n entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales tales como la mediaci n a conciliaci n y el arbitraje establecidos de modo que inspiren la confianza de los interesados
que de
se

equiparidad entre servidores pblicos ejercicio normal de la libertad sindical que indudablemente est referido a la capacidad de asistir y votar en las asambleas participar en las movilizaciones y aprobaz y ejer citar el derecho de huelga sin represalias que puedan ser leg tima
Finalmente pretende
y buscar

privados

en

relaci n al

mente

vlidas

Convenio N 151 OIT art culo 9 Los

empleados pblicos

al

igual
a

que los dems

pol ticos
reserva

esenciales paza el
solamente

trabajadores gozarn ejercicio normal de la libertad sindical de las obligaciones que se deriven de su condi
sus

de los derechos civiles y

ci n y de la naturaleza de

funciones

438

ESTUDIO DE LA CONST ON TUC


CA DE 1993 TOMO T POL

de Mazcial Rubio Correa


Este libro se termin de los talleres

febrero de 1999
Editorial
e

en

imprimir en el mes de grficos de

A Imprenta DESA S Ind 16521 General Vazela 1577 Lima 5 Per

Reg

PUBLICACIONES RECIENTES

EDTTH ARANDA DIOSES Del diseo del orden a la ciudad

imagen trizada Talara

de ciudad cerrada

abierta

1998 215 p

PILAR GARCIA JORDAN

Editora
mano

Fronteras colonizaci n y
544 p

de obra

en

la Amazon a Andina

998

GORKI GONZALES MANTILLA Poder

judicial

inters

pblico

y derechos

fundamentales

en

el Per

1998 168 p

TONG GYU

HWANG

Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p

REN

ORTIZ CABALLERO
en

Universidad y modernizaci n en el Per Derecho Polftico Vol IIJ 1998 124 p

el

siglo

XX

Biblioteca de

ANTONIO

PE A

JUMPA
en

Justicia comunal

los Andes 1998 350 p

ORLANDO PLAZA Desarrollo rural

Enfoques y

mtodos alternativos 1998 418 p

GONZALO PORTOCARRERO

Razones de sangre 1998 304 p


MIRIAM SALAS Estructura colonial
a

del
sus

Ayacucho

travs de

poder espaol en el Per Huamanga XVH 1998 Tomo I 612 obrajes siglos XV

p Tomo II 572 p Tomo III Anexos

MANUEL VICENTE VILLARAN Lecciones de derecho constitucional 1998 716 p

ELENA VIVAR MORALES La

nscripci n registra de
I y II 684 p

la

pmpiedad

inmueble

en

el Per 1998 To

mos

Potrebbero piacerti anche