Captulo I: Nociones preliminares.

El control social.
Control social: a travs de un control explcito y otro implcito el estado controla la conducta de sus integrantes, hace que no haya conductas que afecten los bienes jurdicos esenciales. Formas de control social implcitas: sin estar escritas nos hacen comportar de determinada manera ejemplo: manera de vestir, msica, etc. Formas de control social explcitas: Algunas est n institucionali!adas como ser: polica, poder judicial, servicio penitenciario, poder legislativo.

Caractersticas del sistema penal argentino.

"istema penal: #lamamos sistema penal al control social punitivo institucionali!ado que en la practica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una actividad normativi!adora que genera la ley que institucionali!a el procedimiento, la actuaci$n de los funcionarios y se%ala los pasos y condiciones para actuar.

Partes que lo integran:

&xisten tres segmentos b sicos en los actuales sistemas penales, uno es el 'olicial, el (udicial y el &jecutivo )'enitenciario*. "on grupos humanos que convergen en la actividad institucionali!ada del sistema, que no acta estrictamente por etapas sino que tienen un predominio determinado en cada una de las etapas cronol$gicas del sistema, pero que pueden seguir actuando o interfiriendo en las restantes. "in perjuicio de que obviamente no podemos excluir a los legisladores ni al publico. #os primeros son los que dan las pautas de configuraci$n y el pblico ejerce un poder importantsimo, pues con la denuncia tiene en sus manos la facultad de impulsar el sistema. +on relaci$n a estos ltimos no debemos dejar de tener en cuenta a los medios de comunicaci$n, que juegan un papel importante en la difusi$n que reali!an de los delitos.

Derecho penal objeti o:

+onjunto de normas legales que asocian, vinculan al delito como hecho, y la pena como la l$gica consecuencia. &l derecho penal objetivo es el rgimen jurdico mediante el cual el estado sistemati!a, limita y precisa su facultad punitiva, cumple de ese modo la funci$n de garanta que junto con la tutela de bienes jurdicos constituyen el bien del derecho penal.

Derecho penal subjeti o:

&s la facultad que el estado tiene de definir los delitos y fijar y ejecutar las penas o medidas de seguridad, es el llamado ,-us puniendi.. /acultad porque solo el estado por medios de sus $rganos legislativos tiene autoridad para dictar leyes penales. &s deber porque es garanta indispensable en los estados de derecho la determinaci$n de la figura delictiva y su amena!a de pena con anterioridad a toda intervenci$n estatal de tipo represivo.

!amas del derecho penal objeti o " sustanti o# procesal $ ejecuti o

"ustantivo o material: conjunto de normas que definen los delitos y sus consecuencias jurdicas. &s decir, el delito es penal solo si se encuentra tipificado en el +$digo 'enal, si no hay tipo penal que lo prevea no hay delito. 'rocesal: regula el modo de enjuiciamiento penal modos de proceder, etapas del proceso penal, facultades y deberes de las partes, etc. &s de car cter local en cada provincia. #a responsabilidad penal es personal y subjetiva: conexi$n anmica )el querer* o la negligencia no se presume debe probarlo la parte acreedora )dolo o culpa 0presupuesto de la pena*. 1esponsabilidad objetiva: probar que el sujeto como el da%o, ni dolo, ni culpa. &jecutivo: ley penitenciaria y reglamentos carcelarios.

Caracteres del derecho penal

&l derecho penal es una rama del derecho pblico, es decir, de un derecho en que interviene directamente el estado como persona de derecho publico. 'ero esta intervenci$n no significa que exista un derecho subjetivo del estado ha incriminar o penar. -us puniendi: es ejercido por el estado, es el ejercicio o la facultad que tienen de castigar las conductas delictivas, se puede aplicar: A travs del estado A travs de la sanci$n de leyes por el congreso.

%anciones:
#as sanciones pueden ser penales y contravencionales: #as sanciones penales, son aquellas cuya sanci$n va ha ser la privaci$n de la libertad del individuo, reclusi$n o prisi$n. #a reclusi$n es m s severa porque, adem s, el estado como pena accesoria puede obligar al individuo a reali!ar trabajos pblicos.

&n la contravencionales, podemos citar, la multa o la inhabilitaci$n. #a multa es pecuniaria pero de no cumplirse pude llegar a convertirse en prisi$n. #imites constitucionales, del derecho penal: +ondicionado por: principio de legalidad de las penas y los delitos, ,2o hay delito ni pena sin ley penal previa Art. 34 +2.: 2ingn habitante de la naci$n puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso..... Art. 35 +2.:.2ingn habitante de la naci$n ser obligado a hacer lo que manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.. 3* principio de legalidad sustancial: consagra irretroactividad de la ley ,...ley anterior al hecho del proceso...., solo se aplica a hechos cometidos con posterioridad a la ley. 6* principio de legalidad procesal: nadie puede ser condenado sen juicio previo. 7* principio de reserva: Art. 35 +2. +onsagra la no punibilidad de las acciones privadas8 no puede haber delito si la conducta base del delito no se exteriori!a y produce un da%o social Art. 35 +2. #as acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan el orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, est n solo reservadas a 9ios y exentas de la autoridad de los magistrados. :* garantas complementarias: +onsagradas por el Art. 77 +2, garantas de los tratados. #a violaci$n de cualquiera de estos cuatro puntos o principios produce la nulidad de ese acto procesal y lo actuado en consecuencia.

%ujeto de responsabilidad penal:

&l hombre, porque es el nico que pude reali!ar una conducta como acto voluntario, la responsabilidad penal es subjetiva: +onexi$n anmica )el querer* o la negligencia no se presume, debe probarlo la parte acusadora. #as personas jurdicas )de existencia ideal*, solo si el delito es econ$mico, adem s de los directivos se responsabili!a si el delito se vincula con el objeto societario si se usa la ra!$n social u beneficio econ$mico para la empresa, adem s, que para los directivos, )una estafa o una quiebra fraudulenta*. 'ude recibir multa sobre el patrimonio de la sociedad, suscribir acciones, suspensiones para ejercer actividad, cancelar registro de empresa, etc.

El derecho penal: Concepto.

Con la expresi&n 'derecho penal( se designan dos entidades di)erentes:

&l conjunto de leyes penales, &l sistema de interpretaci$n de esa legislaci$n.

'odemos decir que el derecho penal )legislaci$n penal* es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurdicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violaci$n se llama ,delito., y que aspire a que tenga como consecuencia una coerci$n jurdica particularmente grave, que procura evitar la comisi$n de nuevos delitos por parte del autor. &n el segundo sentido, el derecho penal )saber del derecho penal* es el sistema de comprensi$n )o de interpretaci$n de la legislaci$n penal. #a legislaci$n penal se distingue de la restante legislaci$n por la especial consecuencia que asocia a la infracci$n penal )delito*: la coerci$n penal, que consiste casi exclusivamente en la pena. #a pena se distingue de las restantes sanciones jurdicas en que procura lograr, en forma directa e inmediata, que el autor no cometa nuevos delitos, en tanto que las restantes sanciones jurdicas tienen una finalidad primordialmente resarcitoria o reparadora.

Car*cter publico $ limite de injerencia del estado.

9ado que el derecho penal procura tutelar bienes jurdicos contra ataques que los afectan y lesionan con ello la seguridad jurdica, el derecho penal no puede menos que ser una rama del derecho pblico. 'ero esta intervenci$n no significa que exista un derecho subjetivo del estado a incriminar o penar.

&l estado no puede pretender imponer una ,moral.. &l estado puede reconocer un mbito de libertad moral. +omo consecuencia del principio de reserva establecido en el artculo 35 constitucional, las penas no pueden caer sobre las conductas que son justamente el ejercicio de la autonoma moral que la +2 garanti!a, sino sobre aquellas que afectan el ejercicio de esa autonoma tica. 9ada esa elecci$n por un estado moral, no puede haber delito que no afecte bienes jurdicos ajenos, es decir, que no afecte alguno de los elementos de que necesita disponer otro hombre para reali!arse, para elegir lo que quiere ser conforme a su conciencia )la vida, el honor, el patrimonio, la salud, la administraci$n publica, el estado mismo*. &n trminos m s simples puede decirse que segn la doctrina argentina, el papel de la potestad social se reduce a proteger los derechos.

Funci&n del derecho penal.

'ara unos, el derecho penal tiene por meta la seguridad jurdica8 para otros, su objetivo es la protecci$n de la sociedad, expresi$n esta que suele reempla!arse por la de ,defensa social..

'ara los partidarios de la seguridad jurdica, la pena tiene efecto principalmente sobre la comunidad jurdica, como prevenci$n especial, es decir, para que los que no han delinquido no lo hagan. &n otras palabras: para los partidarios de la seguridad jurdica la pena se dirige a los que no han delinquido. #a pena, entendida como prevenci$n general, es retribuci$n, en tanto que, entendida como prevenci$n especial, es reeducaci$n y resociali!aci$n. #a retribuci$n devuelve al delincuente el mal que este ha causado socialmente, en tanto que la reeducaci$n y la resociali!aci$n le preparan para que no vuelva a reincidir en el delito.

Podemos tra+ar el siguiente cuadro:

'osici$n ,A. 'osici$n ,;.

&l derecho penal 'ara unos la seguridad jurdica = para otros la defensa social tiene como objeto )entendida por uso comn la tutela de bienes jurdicos y por otros como tutela de valore tico<sociales* #a pena se dirige 'ara unos a los que no han delinquido = para otros a los que han )prevenci$n general*. delinquido )prevenci$n especial*. #a pena tiene 'ara unos contenido retributivo = para otros contenido resociali!ador.

Protecci&n de bienes jurdicos $ protecci&n de los alores ,ticos $ sociales de la acci&n.

&n la actualidad la mayora de la doctrina comparte la opini$n de que el derecho penal tutela bienes y valores conjuntamente, la discusi$n continua como una cuesti$n acerca del rango prioritario de una u otra tutela. 'ara los que acentan la importancia de la tutela del bien jurdico, resulta prioritaria la consideraci$n de los aspectos objetivos del delito, fundamentalmente el resultado. 'ara los que acentan el desvalore tico de la acci$n, lo prioritario es el aspecto subjetivo, que puede llegar a dar una trascendencia decisiva a la disposici$n del animo del agente )derecho penal an$nimo*. Antes que nada, debemos distinguir lo ,tico. de lo ,moral.. ,>tico. lo usamos aqu en el sentido vulgar, conforme al cual ,lo tico. esta referido al compromiso social, es decir, a las pautas de conducta se%aladas por la sociedad. #o moral, en lugar, viene se%alada por la conciencia individual. #o moral se refiere a las pautas de conducta que a cada quien se%ala su conciencia, lo tico a las pautas de conducta que le se%ala el grupo social. &l derecho penal tiene una aspiraci$n tica: aspira a evitar la comisi$n y repetici$n de acciones que afectan en forma intolerable los bienes jurdicos penalmente tutelados.

#a coerci$n penal )b sicamente la pena* debe procurar materiali!ar esta aspiraci$n tica, pero la aspiraci$n tica no es un fin en si misma, sino que su ra!$n )su porque y su para que* siempre deber ser la prevenci$n de futuras afectaciones de bienes jurdicos.

Cometido asegurador.
&l aseguramiento de las existencias simult neas )co<existencia* se cumple introduciendo un orden coactivo que impida la guerra de todos contra todos )guerra civil*, haciendo m s o menos previsible la conducta ajena, en el sentido de que cada quien sepa que su pr$jimo se abstendr de conductas que afecten entes que se consideran necesarios para que el hombre se realice en co<existencia. #a funci$n de seguridad jurdica no puede entenderse pues, en otro sentido que en el de protecci$n de bienes jurdicos como forma de asegurar la co<existencia. #a funci$n de aseguramiento de la co<existencia se cumplir en la medida que se garantice a cada quien la posibilidad de disponer 0de usar< lo que se considere necesario para su autorreali!aci$n.

El car*cter di)erenciador.
&sta caracterstica no puede hallarse en otro lado que en el medio con el que el derecho penal provee a la seguridad jurdica: la coerci$n penal. &n sntesis: sostenemos que el derecho penal tiene, como car cter diferenciador, el de cumplir la funci$n de proveer a la seguridad jurdica mediante la coerci$n penal, y esta, por su parte, se distingue de las restantes coerciones jurdicas, porque tiene car cter especficamente preventivo o particularmente reparador.

El car*cter sancionador del derecho penal $ su autonoma.

?n sector de la doctrina afirma que el derecho penal tiene car cter sancionador, secundario y accesorio, en tanto que otro sostiene que tiene un car cter constitutivo, primario y aut$nomo.

Concepto de coerci&n penal.

@emos visto que no todas las conductas antijurdicas son delitos, pero todos los delitos son conductas antijurdicas. 'or ser tales, los delitos tienen mltiples consecuencias jurdicas, pero la nica consecuencia penal es la pena. #a coerci$n penal se distingue del resto de la coerci$n jurdica porque, como dijimos, procura la prevenci$n especial o la reparaci$n extraordinaria.

-a pena# su objeto.

#a ley penal en sentido estricto es la que asocia a una conducta una pena8 la ley penal en sentido amplio es la que abarca todos los preceptos jurdicos que precisan las condiciones y lmites del funcionamiento de esa relaci$n. #a pena debe proveer a la seguridad jurdica, pues su objetivo debe ser la prevenci$n de futuras conductas delictivas.

Pre enci&n general $ pre enci&n especial.

#a prevenci$n general se funda en mecanismos inconscientes: el hombre respetuoso del derecho siente que ha reprimido tendencias que otro no redimi$, que se ha privado de lo que otro no se privo, y experimenta inconscientemente como intil el sacrificio de una privaci$n que el otro no hi!o. 'ara refrenar este contenido vindicativo se sostiene que la pena ,justa. es la retributiva. y por tal, dentro de esta lnea debe concluirse en el Aalien: la pena debe importar la misma cantidad de mal que el delito ),ojo por ojo y diente por diente.*. #a prevenci$n especial apunta al sujeto que ha cometido el delito, reeduc ndolo o resociali! ndolo.

!esociali+aci&n.
&l criminali!ado es una persona con plena capacidad jurdica, a la cual no se le puede mirar desde arriba, sino en un plano de igualdad frente a la dignidad de la persona.

Derecho penal de culpabilidad $ de peligrosidad.

?na teora de la pena es siempre una teora del derecho penal. #os partidarios de la seguridad jurdica y de la teora retributiva de la pena dicen defender un ,derecho penal de culpabilidad., en tanto que los partidarios de la defensa social y de la teora reeducadora o resociali!adora de la pena dicen defender un derecho penal de peligrosidad. #a reprochabilidad que de una conducta se le hace a su autor es, precisamente, la culpabilidad. &l reproche de culpabilidad se funda, pues, en que al autor pudo exigrsele otra conducta conforme al derecho. 'ara los partidarios de la teora retributiva de la pena, la pena tiene la medida de la culpabilidad. &sta concepci$n del derecho penal )que sostiene que la pena es una retribuci$n por la reprochabilidad* es el llamado derecho penal de culpabilidad. &n sntesis: el derecho penal de culpabilidad es el que concibe al hombre como persona.

'or otro lado, cuando se pretende que el hombre es un ser que solo se mueve por causas, es decir, determinado, que no go!a de posibilidad de elecci$n, que la elecci$n es una ilusi$n pero que, en realidad siempre actuamos movidos por causas si que nuestra conducta se distinga de los restantes hechos de la naturale!a, no habr lugar para la culpabilidad en esa concepci$n. 9entro de este pensamiento la culpabilidad ser una entelequia, el reflejo de una ilusi$n. 'or ende, no podr tomarse en cuenta para nada en la cuantificaci$n de la pena. #o nico que contara ser el grado de determinaci$n que tenga el hombre para el delito, es decir, la peligrosidad. &ste ser , pues, el derecho penal de peligrosidad, para el cual la penal tendr como objeto )y tambin como nico limite* la peligrosidad.

Derecho penal de culpabilidad: &l hombre puede elegir. "i puede elegir se le puede reprochar )culpabilidad*. #a pena retribuye la culpabilidad.

Derecho penal de peligrosidad: &l hombre esta determinado. "i esta determinado se puede constatar en que medida lo esta )peligrosidad*. #a pena resociali!a neutrali!ando a peligrosidad. &l lmite de la pena es la cuanta de la peligrosidad.

&l lmite de la pena es la cuanta de la culpabilidad.

Derecho penal de autor $ de acto.

&l derecho penal que parte de una concepci$n antropologa que considera al hombre incapa! de autodeterminaci$n )si autonoma moral, es decir, sin capacidad para elegir entre el bien y el mal*, no pude menos que ser un derecho penal de autor: el acto es el sntoma de una personalidad peligrosa, que es menester corregir del mismo modo que se compone una maquina que funciona mal. 'or ende: todo el derecho penal de peligrosidad es derecho penal de autor, en tanto que el derecho penal de culpabilidad puede ser de autor o de acto )que es su opuesto*.

.eoras de la pena.
+ada teora del derecho penal tiene sus propias races filos$ficas y polticas. #as teoras de la pena suelen clasificarse en absolutas, relativas y mixtas. .eoras absolutas: #as que sostienen que la pena se halla en s misma, sin que pueda considerarse un medio para fines ulteriores. Aales son las sostenidas por Bant y @egel. &n la actualidad tales teoras no tienen adeptos.

.eoras relati as: #a pena se concibe como un medio para la obtenci$n de ulteriores objetivos. &stas teoras son las que se subdividen en teoras relativas de prevenci$n general y de la prevenci$n especial. .eoras mixtas: +asi siempre parten de las tercias absolutas y tratan de cubrir sus fallas acudiendo a teoras relativas. "on las m s usualmente difundidas en la actualidad que, por un lado, piensan que la retribuci$n es impracticable en todas sus consecuencias y, por otro, no se animan a adherirse a la prevenci$n especial. ?na de sus manifestaciones es el lema seguido por la jurisprudencia alemana: ,prevenci$n general mediante la retribuci$n justa..

%istemas unitarios $ pluralistas.

%istemas unitarios de sanciones: &sta posici$n es sostenida por quienes pretenden colocarse en la lnea de lo que llaman el ,derecho penal de culpabilidad. en sentido puro, y tambin por sus contrarios, es decir, por los autores del derecho pena de peligrosidad. 'ara los primeros la nica consecuencia de la pena es retributiva8 para los segundos solo es la ,medida. neutrali!adora de la peligrosidad. %istemas pluralistas de las sanciones penales: "ostiene la aplicaci$n de penas y tambin de medidas. &stas pretendidas posiciones intermedias son el resultado de una grave incoherencia. "e trata de un desdoblamiento esqui!ofrnico del derecho penal, en el que una trata al hombre como una persona a la que hay que castiga y la otra como una cosa peligrosa a la que hay que neutrali!ar. ?na de ellas consiste en agregar a las penas retributivas las ,medidas. preventivas. 'retende dejar a salvo con la pena el concepto del hombre como persona, para darle de inmediato con la ,medida. el tratamiento de ente peligroso. &ste es el llamado sistema de la doble va. #a otra forma de combinar penas y medidas consiste en que puedan reempla!arse, pasando la ,medida. en ciertos casos a ocupar el lugar de la pena, es decir, que la ,medida. pede vicariar )reempla!ar* a la pena. 9e esta forma, el hombre a veces es tratado como persona y a veces como ente peligroso. &ste es el llamado sistema vicariante.

!esumiendo lo expuesto# tenemos pues# el siguiente cuadro:

"istemas de ?nitarios )una &l derecho penal "olo las penas retributivas )a los sanciones sola clase de de culpabilidad inimputables les aplica medidas penales que aplica que no tienen naturale!a penal*

&l derecho penal sanciones* "olo medidas preventivas )a de peligrosidad sostenidos por imputables e inimputables* que aplica 'enas y medias conjuntamente Ambos aplican )sistemas de la solo medidas a ?na concepci$n doble va* los 'luralistas incoherentemente inimputables )dos clases de desdoblada del sanciones* 'enas y medidas derecho penal sostenidos por alternativamente que aplica )sistema vicariante*

-as medidas.
#as medidas se distinguen en medidas que se aplican antes de cometido el delito para prevenirlo )medidas pre/delictuales0# medidas que se aplican despu,s de cometido el delito para resociali+ar al autor 1medidas post/delictuales0 $ medidas que se destinan a incapaces 1medias para inimputables0. 2edidas pre/delictuales: +orresponden a lo que se suele llamar ,estado peligroso sin delito.. &stas medidas se aplican a ciertos ,estados. o conductas que se consideran reveladores de peligrosidad aun cuando no se haya cometido ningn delito: vagancia, mendicidad, prostituci$n, drogadicci$n, juego, etc. 2edidas post/delictuales: "e aplican en ra!$n de un delito, junto o en lugar de la pena, como las que se destinan a reincidentes ,habituales., ,incorregibles., etc. 2edidas destinadas a inimputables: "e aplican a sujetos a los que se considera sin capacidad psquica suficiente como para ser acreedores de una pena, puede afirmarse que no tienen car cter ,materialmente. penal, sino solo ,formalmente. penal por estar previstas en la ley penal. "u fundamento no es la peligrosidad en sentido jurdico penal, sino la peligrosidad entendida en sentido corriente de la palabra, que incluye el peligro de auto<lesi$n, que no puede ser delito.

CaptuloII: -a le$ penal.

9e las que emerge la legislaci$n /uentes de producci$n de la penal )congreso nacional, legislaci$n penal legislaturas provinciales*. /uentes de cognici$n de la legislaci$n penal "on la legislaci$n misma )leyes nacionales, provinciales, etc.*.

"on las que emplea este saber para elaborar sus conceptos /uentes de conocimiento del )legislaci$n, datos hist$ricos, saber jurdico<penal jurisprudencia, informaci$n f ctica, etc.*. /uentes de informaci$n del saber jurdico<penal 9e las que surge el estado pasado o presente en este saber )tratados, monografas, etc.*.

Fuentes de producci&n $ de cognici&n del derecho penal.

#as fuentes de producci$n y de conocimiento de la legislaci$n penal argentina, se hallan limitadas por el Art. 34 +2, en la parte en que dice: ,ningn habitante de la naci$n puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.. &sta disposici$n consagra el llamado principio de legalidad penal# que haba sido establecido en al +onstituci$n de &stados ?nidos y en la 9eclaraci$n /rancesa de 3C45. &l principio de legalidad implica la prohibici$n de la ley ex post facto, es decir, que una ley posterior pene una conducta anterior.

2o se puede inculpar racionalmente al que no tenia medio de saber que su conducta estaba prohibida, porque de hecho no lo estaba. &l principio de legalidad se complementa con el llamado principio de reser a# que establece el Art. 35 +2: ,ningn habitante de la naci$n ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.. &l principio de legalidad penal, a los efectos que aqu no se ocupan, constituye la expresi$n de que la nica fuente de la legislaci$n penal argentina es la ley. #a nica fuente de producci$n del derecho penal argentino son los $rganos legislativos del estado. #a ley es, pues, por imperio de los artculos 34 y 35 +2, la nica fuente de conocimiento de la legislaci$n penal. Ahora bien: por ley puede entenderse un concepto estricto o formal )ley en este sentido es la que emana de u parlamento, sea el congreso de la naci$n o las legislaturas provinciales*, o bien, un concepto amplio o material )en este sentido, la ley es toda disposici$n normativa de car cter general, sea que emane de un parlamento 0ley en sentido estricto<, o del poder ejecutivo 0decretos< o de las municipalidades 0ordenan!as municipales<. &ntendemos que debe interpretarse en el sentido material.

En el sistema jurdico positi o argentino nos encontramos con las siguientes )uentes del conocimiento del derecho penal:

#as leyes en sentido formal, que emanan del congreso de la naci$n: el c$digo penal de la naci$n, las leyes penales especiales. &l c$digo de justicia militar. #as leyes en sentido formal que emanan de las legislaturas provinciales: las leyes que tipifican los delitos de imprenta y las leyes que se ocupan de materias penales reservadas a las provincias. #as ordenan!as municipales. #os bandos militares.

Como sntesis# pues# podemos decir que la legislaci&n penal argentina reconoce como )uentes:
De conocimiento: De produccin:

#as leyes del congreso nacional&l congreso nacional. #as leyes de las legislaturas provinciales #as ordenan!as municipales #as legislaturas provinciales. #as municipalidades.

#os bandos militares en tiempos de guerra y !onas de operaciones

#os comandantes militares.

-os principios constitucionales de legalidad $ reser a.

&l derecho penal es una rama del derecho pblico privado. &n el derecho pblico el &stado tiene importancia8 en el privado se regulan las relaciones entre los particulares y el &stado es un mediador, en cambio, en el derecho penal, derecho pblico, el &stado forma parte activa a travs del jue! imponiendo sanciones. +omo tal debe compararse con el derecho madre )el derecho constitucional*, que es el que organi!a los poderes del estado y la relaci$n del estado con los particulares. #os principios de legalidad y de reserva se deben a que el derecho penal es una rama del derecho pblico y sus normas deben encuadrarse a los principios de la +onstituci$n. &stos dos principios los ubicamos en los Art. 34 y 35 +2. uno de los cuales prohbe que haya penados sin juicio previo, esto se debe a la irretroactividad de la ley. 'rincipio de reserva: Art. 35 +2. la segunda parte es qui! s m s importante que la reserva. ,2adie puede estar obligado a hacer lo que la ley no mande.... es un principio que va a gobernar todo el derecho, y tiene relaci$n con el tema de que en el derecho penal no hay lagunas, ya que lo que no est prohibido est permitido y esto se emparenta con la proscripci$n de la analoga. #a analoga est proscripta porque el Art. 35 la prohbe. 'rincipio de legalidad: establece la irretroactividad, tiene una excepci$n en el Art. 6 +'.:.si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la m s benigna. "i durante la condena se dictare una ley m s benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. &n todos los casos del presente Art., los efectos de la nueva ley se operar n de nuevo derecho. &sto tiene relaci$n con el mbito de valide! de la ley penal..

Principio de interpretaci&n restricti a o el principio 'in dubio pro reo(.

&ntendemos que el principio in dubio pro reo tiene vigencia penal, s$lo que a condici$n de que se le aplique correctamente.

1echa!amos la interpretaci$n extensiva, si por ella se entiende la inclusi$n de hip$tesis punitivas que no son toleradas por el limite m ximo de la resistencia sem ntica de la letra de la ley, porque eso seria analoga.

2o aceptamos ninguna regla apodctica dentro de los lmites sem nticas del texto. +uando se dice ,donde la ley no distingue no se debe distinguir., ello es correcto, pero a condici$n de que se agregue ,salvo que haya imperativos racionales que nos obliguen a distinguir. y, claro esta, siempre que la distinci$n no aumente la punibilidad salindose de los limites del texto. @ay supuestos en que el an lisis de la letra de la ley da lugar a dos posibles interpretaciones: una m s amplia de punibilidad y otra m s restringida. &n estos casos es en los que entra a jugar el in dubio pro reo: siempre tendremos que inclinarnos a entenderlas en sentido restrictivo y conforme a este sentido ensayar nuestras construcciones.

&ntendemos que el principio in dubio pro reo nos se%ala la actitud que necesariamente debemos adoptar para entender una expresi$n legal que tiene sentido doble o mltiple, pero puede despla!arse ante la contradicci$n de la ley as entendida con el resto del sistema.

Principio de intrascendencia o de personalidad de la pena.

2unca puede interpretarse una ley penal en el sentido de que la pena trasciende de la persona que es autora o participe del delito. 2o sucedi$ lo mismo en otros tiempos, en que la infamia del reo pasaba a sus parientes, lo que era comn en los delitos contra el soberano. 2uestra constituci$n, al definir la traici$n contra la naci$n, establece que la pena ,no pasara de la persona del delincuente, ni la infamia del reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado..

Principio de humanidad.
"e deduce de la proscripci$n de la pena de a!otes y de toda forma de tormento, es decir, de las penas crueles. #a republica puede tener hombres sometidos a pena, pagando sus culpas, pero no puede tener ciudadanos de segunda, sujetos considerados afectados por una capitis diminutio por vida.

Concepto de dogm*tica jurdica.

&n la antigDedad, los llamados ,c$digos. eran recopilaciones de leyes, en tanto que a partir de fines del siglo EF---, un c$digo es una ley que trata de reunir todas las disposiciones correspondientes a una materia jurdica, orden ndolas en forma sistem tica. &xpresado en la forma mas sinttica, el mtodo dogm tico consiste en una anali!as de la letra del texto, en su descomposici$n analtica en elementos )unidades o dogmas*, en la reconstrucci$n en forma coherente de esos elementos, lo que arroja por resultado una construcci$n o teora. #a denominaci$n de ,dogm tica., con que la bauti!ara (hering,

tiene un sentido metaf$rico, porque el intrprete no puede alterar esos elementos, debiendo respetarlos como ,dogmas., tal como le son revelados por el legislador, lo que es un principio b sico que debe regir la tara de la ciencia jurdica: el intrprete no puede alterar el contenido de la ley.

El m,todo dogm*tico.
2o pretendemos partir de la afirmaci$n de la ,ciencia. del derecho penal en tal o cual sentido, aunque creemos que debe reconocerse que el saber penal es susceptible de proceder por un mtodo similar al de las ciencias no discutidas como tales. ?na ciencia se traduce siempre en un conjunto de proposiciones que reciben el calificativo de ,verdaderas. )es decir que tambin pudieron ser falsas*. #a verdad o falsedad de una proposici$n se establece por la verificaci$n. #a ciencia del derecho no se ocupa de establecer juicios subjetivos de valor, sino de determinar el alcance de los juicios de valor formulados legislativamente, por lo que es precisamente una ciencia. &l interpretar la ley de esta forma, la ciencia jurdica busca determinar el alcance de lo prohibido y desvalorado en forma l$gica )no contradictoria*, brindando al jue! un sistema de proposiciones que, aplicado por este, hace previsibles sus resoluciones y, por consiguiente, reduce el margen de arbitrariedad, proporcionando seguridad jurdica.

El 'modus opernadi( como m,todo dogm*tico.

&l jurista, como cualquier cientfico, debe elaborar un sistema no contradictorio de proposiciones cuyo valor de verdad debe ser verdadero y que expliquen los hechos de su hori!onte de proyecci$n cientfico. Femos, en forma grafica y casi simplista, como opera el mtodo dogm tico. &n la ley encontramos una serie de disposiciones que rigen simult neamente: 3* &l Art. :3 del +' dispone que para graduar la pena se tomara en cuenta ,especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos.. 6* &l Art. 7: +' declara ,no punible. al ,que causare un mal por evitar oro mayor inminente a que ha sido extra%o.. 7* &l Art. 3G6 +' dice: ,ser reprimido con prisi$n de un mes a tres a%os, a que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.. 'rocedemos a su an lisis y separaci$n: hurtar esta prohibido8 la miseria funciona como atenuante8 el estado de necesidad opera como eximente. #a construcci$n dogm tica debe ser conforme a la l$gica )no contradictoria, lo que no sucedera si dijsemos, por ejemplo, ,la miseria es eximente, la miseria es atenuante.. Aal construcci$n no se sostiene por falta de estructura interna. #a construcci$n no debe ser contraria al texto de la ley, como si dijramos: la miseria siempre exime la pena. &sta proposici$n cae porque no resiste a verificaci$n, 'or ultimo, es conveniente que la construcci$n sea simtrica, natural, no artificiosa, no amanerada.

Dogm*tica ideol&gica.
2o cabe duda de que toda ley responde en cierta medida a una ideologa. #a dogmati!a no se concilia con las ideologas que conducen a la seguridad en la aplicaci$n del derecho. #a dogm tica es una condici$n necesaria de la seguridad jurdica, pero seria terriblemente ingenuo creer que es suficiente.

El m,todo comparati o.
"i bien el empleo del mtodo comparativo en la ciencia jurdica se pierde en la antigDedad, su uso se ha generali!ado en el ltimo siglo, dando lugar en nuestro campo al llamado ,derecho penal comparado.. &l derecho penal no es una rama jurdica, ni tampoco, en sentido estricto, es un mtodo. &n la elaboraci$n de la ley nos muestra el grado de tecnificaci$n de los textos y la forma de encarar legislativamente los problemas, tal como hasta el presente de ha dado en todas las legislaciones del mundo. &n la actualidad cientfica )en la dogm tica*, nos enriquece el trabajo constructivo, permitindonos comparar las elaboraciones que tienen por base nuestra ley con las que reconocen distinta base legal.

-a le$ penal en el tiempo# principio general excepci&n.

#a ley penal debe entenderse como aplicable a hechos que tengan lugar solo despus de su puesta en vigencia. #a garanta de legalidad )Art. 34 +2* tiene el claro sentido de impedir que alguien sea penado por un hecho que, al tiempo de comisi$n, no era delito, o de impedir que a quien comete un delito se le aplique una pena m s gravosa que la legalmente prevista al tiempo de la comisi$n. #a ley penal reconoce una importante excepci$n, consistente en la admisi$n del efecto retroactivo de la ley penal m s benigna. "i con posterioridad a la comisi$n del delito la ley dispone la imposici$n de una pena mas leve, el delincuente se beneficiara de ello. "i la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicara siempre la m s benigna. "i durante la condena se dictare una ley m s benigna, la pena se limitar a la establecida por dicha ley. #a ley penal mas benigna no es solo la que desincrimina o la que establece una pena menor. 'uede tratarse de la creaci$n de una nueva causa de justificaci$n, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc.

'or otra parte, la mayor benignidad puede provenir tambin de otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripci$n, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, liberta condicional, etc. @ay un solo supuesto en que pueden tomarse preceptos en forma separada del resto del contexto legal, lo que constituye una excepci$n prevista en el Art. 7 +':.en el computo de la prisi$n preventiva se observara separadamente la ley mas favorable al procesado.. &l principio exige que se aplique la ley m s benigna entre todas las que han tenido vigencia desde el momento de comisi$n del delito hasta el momento en que se agotan los efectos de la condena, es decir, abarcando las llamadas leyes intermedias. "i el derecho penal legisla solo situaciones excepcionales, en que el estado debe intervenir para la reeducaci$n social del autor, la sucesi$n de leyes que alteran la incidencia del estado en el crculo de bienes jurdicos del autor denota una modificaci$n en la desvaloraci$n de su conducta. Arat ndose de una cuesti$n de orden publico, los efectos retroactivos de la ley penal m s benigna se operan de pleno derecho, es decir, sin que sea necesario el pedido de parte.

El tiempo de comisi&n del delito.

#os lmites temporales m ximos que se toman en cuenta en el Art. 6 +' para determinar cual es la ley m s benigna y, en consecuencia, aplicarla, son el de la comisi$n del hecho y el de la extinci$n de la condena. 'or duraci$n de la condena entendemos que debe abarcarse cualquier tiempo en que persista algn efecto jurdico de la sentencia condenatoria que abarca, por ejemplo, el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal o el c$mputo de sus efectos para obtener cualquier beneficio )condena condicional, libertad condicional, etc.*. #a doctrina argentina parece inclinarse por entender que el momento de la comisi$n es el del comien!o de la actividad voluntaria. 'or nuestra parte creemos que es aquel en que la actividad voluntaria cesa. "i el argumento antes dado no fuese suficiente, debemos pensar que la interpretaci$n contraria viola tambin el principio de igualdad ante la ley )Art. 3G +2*: si dos individuos cometen el mismo hecho en el mismo tiempo y en el mismo lugar, es contrario a este principio tratar m s benignamente a uno porque comen!$ a cometerlo antes que el otro.

-e$es de amnista.
2o es una ley desincriminatoria comn, sino an$mala, puesto que se trata de una desincriminaci$n temporaria.

#as amnistas deben ser generales, lo que significa que deben tener car cter impersonal, no pudiendo destinarse a personas individuali!adas. Arat ndose de una ley desincriminatoria, pueden dictarse antes o durante el proceso, o bien, despus de la condena. De su naturale+a de le$ desincriminatoria se deducen sus e)ectos:

&xtingue la acci$n penal. +uando media condena, la amnista har cesar la condena y todos sus efectos, con excepci$n de las indemni!aciones debidas a particulares. #a indemni!aci$n a los particulares, queda en pie, porque la desincriminaci$n para nada afecta la responsabilidad civil. #a amnista no puede ser recha!ada por el beneficiario. #a condena por delito amnistiado no puede tomarse en cuenta a los fines de la reincidencia. #a condena por delito amnistiado no impide la concesi$n de la condenaci$n condicional. #a amnista del delito cometido por el autor elimina tambin la tipicidad de la conducta de los c$mplices e instigadores. #a parte de pena cumplida hasta la desincriminaci$n lo ha sido conforme a derecho, de modo que no puede pedirse la restituci$n de la multa pagada. &l autor puede beneficiarse de la amnista siempre que persista algn efecto de la condena, e incluso pueden hacerlo sus herederos, a condici$n de acreditar legtimo inters en ello.

Indemnidades e inmunidades.
#a ley argentina en materia penal es aplicable por iguala todos los habitantes de la naci$n. "e trata de condiciones extraordinarias para el procesamiento, de un antejuicio, cuyo estudio corresponde al derecho procesal. Al sometimiento a este juicio previo al penal configura lo que se denomina inmunidad. 2o debe confundirse la inmunidad con la indemnidad, que se da cuenta ciertos actos de una persona quedan eximidos de responsabilidad penal. #as inmunidades

-a le$ penal en el espacio.

#ey penal en el espacio. "istema. H+u l es el mtodo utili!ado en nuestro +$digoI Jmbito espacial de la ley penal: &l tema es saber en que espacio de territorio se aplica nuestra ley penal, o la ley penal de un estado determinado. &xisten : sistemas de atribuci$n de stas f$rmulas: 'rincipio de territorialidad: se enuncia diciendo que la ley del estado se aplica a todos los delitos cometidos dentro del territorio. 'rincipio real o de defensa: se enuncia diciendo que no solo se aplica a los delitos cometidos en el territorio, sino tambin a aquellos que cometidos en el extranjero produ!can un efecto en el territorio. 'rincipio de nacionalidad: establece que la ley penal aplicable a la persona que cometi$ el delito es el de la nacionalidad. #os pases que adoptan este sistema ju!gan no solo los delitos cometidos en el territorio del estado, sino aquellos cometidos fuera por nacionales. 'rincipio universal: sostiene que se aplica la ley del estado que apres$ al delincuente, sea cual fuere el lugar de comisi$n.

%istemas.
%istema. 2,todo: &l c$digo adopta los dos primeros sistemas, el principio de territorialidad y el real o de defensa. Art. 3 +'.: este c$digo se aplicar : 'or delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la 2aci$n Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicci$n. 'or delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempe%o de su cargo

Captulo III: E oluci&n hist&rica.

-os orgenes del derecho penal.
Kaffaroni dice que no podemos hablar de una historia lineal del derecho penal. +on el fruto de los permanentes movimientos sociales, los distintos fil$sofos, etc., se va haciendo una concepci$n que respete la dignidad del hombre. 2o se ha llegado an al completo desarrollo de la historia del derecho penal. &l derecho penal es una construcci$n social8 va cambiando con los pensamientos y las ideologas. &ste desarrollo va planteando una construcci$n del derecho penal. &n el derecho penal )que lo podemos definir como control social punitivo*, encontramos:

-a prohibici&n .ab3: se daba en las sociedades poco desarrolladas y organi!adas. &n tribus o clanes, por ejemplo.

Aab es una palabra de origen polinesio, que significa ,lo prohibido.. &ra la idea de lo prohibido )tab*: es todo lo que entra%a un peligro m gico e indefectible. 2o existen en esas culturas los conceptos de ,sagrado. y de ,impuro. o

,corrompido.. Aodo lo que implique el peligro m gico de la consecuencia negativa sobre la persona o la comunidad es una sola cosa, es tab. "u finalidad era aislar a los miembros de la comunidad de personas, cosas o conductas para que el peligro espiritual no les alcance yLo no se extienda a los dem s. &n otras palabras, el respeto al tab es la forma de evitar que las fuer!as espirituales infrinjan da%os a los miembros de la comunidad. +omo ejemplo de tab podemos mencionar la prohibici$n de consumir carne de cerdo establecidas en la ;iblia y en el +or n. "on las fuer!as espirituales las que van a actuar inevitablemente. +uando se violaba un tab se produca luego un resultado disvalioso. 'or ejemplo: en una tribu, se supona que la mujer haba cometido adulterio si el hombre volva de ca!ar sin una presa o haba sido atacado por una fiera. "i esto pasaba, implicaba que la mujer haba cometido adulterio. #a relaci$n entre el tab transgredido y el mal que se produca est ntimamente relacionado por un vnculo infalible: "i se viola el tab A, ocurre el mal ;. "i ocurri$ el mal ;, es que se viol$ el tab A. #a finalidad del castigo era purificar a trasgresor y evitar que el mal se extienda o bien evitar el mal que van a producir las fuer!as divinas. "e es responsable por el mero efecto da%oso y no importa que el sujeto haya quebrantado las prohibiciones consciente o inconscientemente, el tab violado exige la expiaci$n. = como debe purificarse el ambiente del maleficio tambin los objetos inanimados y las bestias deben responder del mal que produjeron. &sto es un antecedente del derecho penal, pero no es derecho en s.

4engan+a de sangre $ la pri aci&n o expulsi&n de la pa+: se da en una etapa en que la civili!aci$n convive en distintos clanes o tribus. &s una especie de responsabilidad colectiva, no es el hombre el que responde por el hecho, sino su grupo, clan o tribu. 'or ejemplo, si un integrante de una tribu ataca a uno de otra tribu, cualquier integrante de la tribu ofendida puede atacar a cualquier individuo de la tribu ofensora.

"i el ofensor era de la misma tribu, a ste se lo priva de la protecci$n del clan, al expulsarlo pierde todos sus bienes y nadie ya lo puede defender, cualquiera puede apropiarse de sus pertenencias y darle muerte o esclavi!arle. 9e esta forma quedaba a merced de cualquier ataque o peligro de muerte. &sto se llama ,expulsi$n de la pa!.. "e da tambin cuando el clan del sujeto ofensor de otra tribu quiere evitar que se desate la vengan!a de sangre.

Composici&n: quien perturbaba la pa!, poda comprar la pa!. +ompensaba a la tribu ofendida o compraba el derecho de ser readmitido en el grupo al que perteneca.

&l ofendido poda o no aceptar la compensaci$n. "i no la aceptaba derivaba en la ,vengan!a de sangre.. +on el tiempo la aceptaci$n de la composici$n se hace obligatoria8 de esta manera se evita la vengan!a de sangre.

El .ali&n: surge en un &stado m s fuerte y organi!ado. &s un lmite a la vengan!a. &s el &stado el que impone un lmite )por lo tanto debe ser un &stado fuerte*.

"e da un lmite fijo: se le produce al ofensor el mismo da%o que le caus$ a la vctima. &sto no significa la ,personalidad de la pena., ya que sta puede ser aplicada sobre un sujeto distinto. 'or ejemplo: si un hombre le causaba el aborto a una mujer, se le deba causar la muerte al hijo del ofensor. &ran &stados teocr ticos y las normas tenan fundamento teocr tico.

-a pena p3blica: la pena pblica se ve en el c$digo de @amurabi, luego con los romanos, lo cual ser tratado m s adelante.

El aporte de los derechos penales romano# can&nico $ germano.

Escuela romana: en la 1oma de los primeros tiempos, el derecho tuvo origen sagrado. +on la 1epblica el derecho se empie!a a desprender de su vinculaci$n con lo religioso.

A partir de la ley de las E-- tablas se distinguen los delitos pblicos de los delitos privados. #os primeros eran perseguidos por los representantes del &stado en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares en su propio inters. &s de destacar que la ley de las E-- tablas no estableca distinciones de clases sociales ante el derecho. +on el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el &stado y sometidos a pena pblica. 9urante la poca de la 1epblica, el pueblo romano era legislador y jue!, y fueron quedando como delitos privados s$lo los m s leves. &l derecho penal romano se fundaba en el inters del &stado. As el derecho penal se afirmaba en su car cter pblico. &l car cter pblico se ve claramente y al extremo durante la poca del -mperio, que fue corrompiendo las instituciones republicanas. #os tribunales actuaban por delegaci$n del emperador8 el procedimiento extraordinario se convirti$ en jurisdicci$n ordinaria en

ra!$n de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando cada ve! m s. +on el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar pblicamente intereses particulares, sino de que todos ser n intereses pblicos. #a pena en esta etapa recrudece su severidad.

Derecho penal germ*nico: los pueblos germanos consideraban al 9erecho como el orden de la pa!. &l delito entonces era la privaci$n de la pa!.

"i la ofensa era pblica cualquiera poda dar muerte al ofensor. "i se trataba de un delito privado era el grupo, familia o gens del ofendido la que tena el derecho y el deber de vengar la muerte dando muerte al ofensor o a miembros de su grupo. &sto es la vengan!a de sangre. Asimismo los pueblos germanos conocieron la expulsi$n de la pa! y la composici$n que poco a poco fue hacindose obligatoria y despla!$ al menos en una gran cantidad de casos a la vengan!a de sangre. &ran comunes en las comunidades germanas las ordalas y los duelos judiciales.

El derecho can&nico: durante el medioevo se produce la disgregaci$n del imperio, y las normas jurdicas en &uropa continental pierden la homogeneidad que tenan bajo el imperio romano.

#a invasi$n b rbara trajo a los pueblos civili!ados de entonces, costumbres jurdico< penales que chocaron contra los principios del derecho del -mperio 1omano. +onforme se va fortaleciendo el poder de los distintos se%ores, va conform ndose nuevamente un derecho m s organi!ado, fruto de la confluencia del antiguo derecho romano y de las costumbres b rbaras. &n esta coyuntura va cobrando fuer!a el derecho can$nico, proveniente de la religi$n cat$lica que se impona en &uropa por ser la religi$n que se haba extendido junto con el -mperio 1omano y por ser la -glesia +at$lica un poder cuyas bases eran, adem s de la cohesi$n ideol$gica a travs de la fe, las grandes extensiones de tierras que les pertenecan, su rique!a, y el alto grado de control cultural que les brindaba la situaci$n de ser los ,due%os. de las letras. &l derecho can$nico que comen!$ siendo un simple ordenamiento disciplinario va creciendo, su jurisdicci$n se extiende por ra!$n de las personas y por ra!$n de la materia. #leg$ este ordenamiento a ser un completo y complejo sistema de derecho positivo. &l derecho can$nico abreva de varias fuentes, y trata de sinteti!ar el concepto pblico de pena de los romanos y el privado de los germanos. &l delito y el pecado eran la esclavitud y la pena la liberaci$n8 es fruto de esa concepci$n el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el procedimiento inquisitorial.

"e puede destacar que el derecho can$nico institucionali!$ el derecho de asilo, se opuso a las ordalas y afirm$ el elemento subjetivo del delito. &xistan tres clases de delitos, los que ofendan al derecho divino ,delicta eclesi stica., los que lesionaban tan s$lo el orden humano ,delicta mere secularia. y los que violaban ambas esferas, ,delicta mixta.. #os primeros eran competencia exclusiva de la iglesia, los segundos se penaban por el poder laico y por la -glesia, en el foro concienciae, los terceros podan ser castigados tanto por el poder laico como por la -glesia. &s muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores coinciden en que aunque haya existido una distinci$n te$rica, en la pr ctica la misma se desvaneca. ;asta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: la blasfemia, la hechicera, el comer carne en cuaresma, el suministro, tenencia y lectura de libros prohibidos, la inobservancia del feriado religioso, etc.

Captulo 4: El delito.
Necesidad $ utilidad de la teora del delito.
"e llama teora del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se ocupa de explicar que es el delito en general, es decir, cuales con las caractersticas que debe tener cualquier delito. &sta explicaci$n atiende al cumplimiento de un cometido esencialmente pr ctico, consistente en la facilitaci$n de la averiguaci$n de la presencia o ausencia del delito en cada caso concreto. #a teora del delito es una construcci$n dogm tica que nos proporciona el camino l$gico para averiguar si hay delito en cada caso concreto.

.eora estrati)icada $ teora unitaria del delito.

'ara los partidarios del concepto unitario del delito, delito es una infracci$n punible.

Ante la inutilidad pr ctica de la teora unitaria, se han impuso las concepciones estratificadas del delito, que son las que se hallan generali!adas en la doctrina penal contempor nea. +uando afirmamos que el concepto o la explicaci$n que damos del delito es estratificado, queremos decir que se integra con varios estratos, niveles o planos de an lisis, pero ello de ninguna manera significa que lo estratificado sea el delito: lo estratificado es el concepto que del delito obtenemos por via del an lisis. #o que habremos de enunciar ser n sus caracteres analticamente obtenidos, formando diversos planos, niveles o estratos conceptuales, pero el delito es una unidad y no una suma de componentes.

-os ni eles analticos de la teora del delito.

"abemos que los delitos no pueden ser otra cosa que conductas humanas. Afirmando que el delito es la conducta de un hombre, sabemos que entre una infinita cantidad de conductas posibles, solo algunas son delitos. 2o habr delito cuando la conducta de un hombre no se adecue a alguno de os dispositivos legales. Acnicamente llamamos tipos a estos elementos de la ley penal que sirven para individuali!ar la conducta que se prohbe con relevancia penal. +uando una conducta se adecua a alguno de los tipos legales, decimos que se trata de una conducta tpica o lo que es lo mismo, que la conducta presenta la caracterstica de tipicidad. 9e este modo, hemos obtenido ya dos caracteres del delito: genrico uno )conducta* y especifico otro )tipicidad*, es decir que la conducta tpica es una especie del genero conducta. "i reparamos en el enlistado del Art. 7: +' vemos que hay supuestos en que operan permisos para reali!ar acciones tpicas. Aales como los casos de estado de necesidad, de legtima defensa y, en general, de supuestos de legtimo ejercicio de derecho. Acnicamente, decimos en todos estos casos, que opera una causa de justificaci$n que excluye el car cter delictivo de la conducta tpica. 9e esto resulta que a veces hay permiso para cometer conductas tpicas. +uando la conducta tpica no esta permitida, diremos que, adem s de tpica, ser tambin contraria al orden jurdico funcionando como unidad arm$nica, porque de ninguno de sus preceptos surge un permiso para reali!arla. A esta caracterstica de contrariedad al orden jurdico funcionando como conjunto arm$nico que se compraba por la ausencia de permisos* la llamaremos antijuridicidad y decimos que la condu!ca es, adem s de tpica, antijurdica.

+onsecuentemente, para que haya delito, no ser suficiente con que la conducta presente la caracterstica de tipicidad, sino que se requerir que presente tambin un segundo car cter especfico: la antijuridicidad. &n doctrina, llamamos a la conducta tpica y antijurdica, un injusto penal, reconociendo que el injusto penal no es aun delito sino que, para serlo, ha menester serle reprochable al autor en ra!$n de que tuvo la posibilidad exigible de actuar de otra manera. A esta caracterstica de reprochabilidad del injusto al autor es a lo que denominamos culpabilidad y constituye el tercer car cter especfico del delito. 9e esta forma esquem tica habremos construido el concepto de delito como conducta tpica, antijurdica y culpable.

+ar cter genrico: conducta Aipicidad Antijuridicidad +aracteres especficos +ulpabilidad +aracteres del injusto penal

9elito

5ra)icaci&n del proceder analtico

"i de entre los muchos edificios de una ciudad debemos seleccionar solo aquellos que tienen tres plantas que se integran con recibidor y garaje, habitaciones para vivienda y terra!a y solarium, seleccionaremos primero aquellos edificios que son casas y descartaremos los restantes )hospitales, iglesias, oficinas pblicas, etc.*. &so es lo que frente al caso concreto hacemos cuando descartamos aquellos hechos que no son conducta. &n segund$ lugar, buscaremos casas que tengan la planta baja compuesta por recibidor y garaje. /rente a la conducta cuya delictividad queremos averiguar comen!aremos por la comprobaci$n de la tipicidad. 1ecin cuando hayamos individuali!ado las casas con la planta abaja as compuesta, veremos cuales tienen habitaciones para vivienda en el primer piso. Al igual procederemos cuando comprobemos la presencia de la antijuridicidad. +omo ultima etapa, veremos cuales de las casas con planta baja y primer piso Ali compuesto, tienen terra!a con solarium. &quivale a la indagaci$n de la culpabilidad.

El criterio sistem*tico que )lu$e de esta estructura analtica.

Aodo an lisis debe responder a un cierto criterio analtico. &l concepto de delito como conducta tpica, antijurdica y culpable se elabora conforme a un criterio sistem tico que corresponde a un criterio analtico que trata de reparar primero en la conducta y luego en el autor: delito es una conducta humana individuali!ada mediante un dispositivo legal )tipo* que revela su prohibici$n )tpica*, que por no estar permitida por ningn precepto jurdico )causa de justificaci$n* es contraria al orden jurdico )antijurdica* y que, por serle exigible al autor que actuase de otra manera en esa circunstancia, les es reprochable )culpable*.

Captulo 4I: -a conducta.

6cto de oluntad $ acto de conocimiento.
El acto de oluntad es el que se dirige al objeto alter*ndolo. &j.: escribir una carta, dar un regalo, pintar un cuadro, demoler un edificio, construir una catedral g$tica. &n todos ellos se altera el objeto. 6cto de conocimiento es el que se limita a pro eer de datos al obser ador# si alterar el objeto en cuanto material del mundo. &j.: el estudiante va conociendo el +', pero con ello no altera el +'.

El derecho de la conducta humana.

+uando el derecho desvalora una conducta, la conoce, reali!a a su respecto un acto de conocimiento, y el legislador se limita a considerarla desvalorada )mala*. +uando el

legislador ha decidido que la conducta de matar es mala no pretende cambiar su ser ni menos crearla, sino solo desvalorarla. &l desvalor no puede alterar el objeto, porque si lo altera escara desvalorando algo distinto del objeto. &l derecho no pretende otra cosa que ser un orden regulador de conducta. 'ara ello tiene que respetar el ser de la conducta. &l ser de la conducta es lo que llamamos estructura $ntica y el concepto que se tiene de este ser y que se adecua a el es el ontol$gico. &l derecho en general )y el derecho penal en particular* se limita a agregar un desvalor jurdico a ciertas conductas, pero no cambia para nada lo $ntico de la conducta.

No ha$ delito sin conducta.

&l derecho pretende regular las conductas humanas, no pudiendo ser el delito otra cosa que una conducta. &l principio nullum crimen sine conducta es una elemental garanta jurdica. 9e recha!arse el mismo, el delito podra ser cualquier cosa, abarcando la posibilidad de penali!ar el pensamiento, la forma de ser, las caractersticas personales, etc. Muien quiera defender la vigencia de un derecho penal que recono!ca a la dignidad humana, no puede menos que reafirmar que la base del delito es la conducta, reconocida en su estructura $ntico<ontol$gica.

.entati as de desconocer el 'nullum crimen sine conducta(.

?no de los caminos por el que actualmente con mas frecuencia se niega o pretende negar el principio de que no hay delito sin conducta, es la pretensi$n de punir a las personas jurdicas, particularmente las sociedades mercantiles, con el argumento poltico<penal del auge de la delincuencia econ$mica. Afirmar que la persona jurdica no puede ser autora del delito no implica negar la posibilidad de punir a sus directivos y administradores. ?na seria tentativa de burlar el nullum crimen sine conducta es el llamado derecho penal de autor, que considera que la conducta no pasa de ser un simple sntoma de la peligrosidad del autor, o bien, un simple sntoma de una personalidad enemiga u hostil al derecho. Ntra de las posiciones, es la que sostiene que la nica conducta con relevancia penal es la conducta tpica, por lo cual, considera a la conducta en el centro de la teora del tipo, neg ndose a considerarla en el plano anterior al de la tipicidad. &l estupro requiere consentimiento8 el matrimonio ilegal calificado requiere que el otro que ignora el impedimento contraiga matrimonio tonel autor, etc. &stos

supuestos dejan bien a las claras que en el derecho penal tienen relevancia conductas que no son tpicas.

@ay quienes pretendieron que en los delitos de olvido no hay conducta o quienes afirman que la conducta no requiere voluntad, abarcando dentro del concepto los actos reflejos. "emejantes posiciones son extra%as y generalmente aisladas. 'or estas vas puede llegarse a sostener que el delito no requiere conducta, conclusi$n que dejara abierto el camino al penalismo autoritario.

Conducta# acci&n# acto# hecho.

@ay autores que hablan de acto como un concepto que abarca la acci$n )entendida como un hacer activo* y la omisi$n )entendida como no hacer lo debido*. 9e all que en la terminologa que empleamos, acto y acci$n segn sin$nimos. @ay tambin autores que prefieren hablar de acto o de acci$n y se niegan a denominar a este car cter genrico como conducta, argumentando que con conducta se denota un comportamiento m s permanente o continuado que con acto acci$n. Ntros autores utili!an en un particular sentido penal la vo! hecho, considerando que hecho es la conducta m s el nexo causal y el resultado. 'ara nosotros hecho es una expresi$n en el mismo sentido en que la emplea el ++: son todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisici$n, modificaci$n, transferencia o extinci$n de los derechos u obligaciones. 2o todo hecho en que participa el hombre es una conducta. #os hechos humanos se subdividen en voluntarios e involuntarios, y los hechos humanos voluntarios son, precisamente, las conductas.

9e la naturale!a @echos 9el hombre Foluntarios )conductas* -nvoluntarios

4oluntad $ deseo.
+asi un nimemente se admite que toda conducta debe ser voluntaria, es decir, que sin voluntad no hay conducta. Foluntario es el quiere activo, el quiere que cambia algo, en tanto que desear es algo pasivo, que no se pone en movimiento para cambiar nada. Muerer es vivir y desear, dejarse vivir )@eidegger*. &l que quiere )tiene voluntad* se mueve hasta el resultado8 el que desea, solo espera el resultado, del que se alegrara si sobreviene.

4oluntad $ )inalidad.
#a voluntad implica siempre una finalidad porque no se concibe que haya voluntad de nada o voluntad para nada8 siempre la voluntad es de algo, es decir, siempre la voluntad tiene un contenido, que es una finalidad. &n ra!$n de que es inconcebible la conducta sin voluntad, y la voluntad sin finalidad, resulta por consecuencia que la conducta requiere siempre una finalidad.

4oluntad $ oluntad libre.

&s necesario precisar que la circunstancia de que una acci$n sea voluntaria no implica en modo alguno que sea libre: lo querido no siempre es libremente querido. &l loco puede querer matar a alguien8 su acci$n ser voluntaria, pero no puede decirse que sea libre, precisamente por su incapacidad psquica. 'ara que haya conducta vasta con que haya voluntad.

-a anticipaci&n bio/cibern,tica.
'odemos considerar en el an lisis aspectos de la conducta y, b sicamente, distinguir el aspecto interno del aspecto externo. Al aspecto interno de la conducta pertenece la proposici$n de un fin y la selecci$n de los medios para su obtenci$n. Aerminada esta etapa, pasamos a la exteriori!aci$n de la conducta )aspecto externo*, consistente en la puesta en marcha de la causalidad en direcci$n a la producci$n del resultado. &n el campo de la causalidad solo hay causas y efectos, en un proceso ciego que va al infinito. &l nexo de causalidad )a nivel cientfico* no tiene una direcci$n. &n lugar, la finalidad siempre es vidente )Oelsel*, es decir, tiene un sentido y se asienta sobre la previsi$n de la causalidad. &l nexo de finalidad toma las riendas de la causalidad y la dirige. #a bio<ciberntica ha puesto de manifiesto que en toda conducta hay una programaci$n a partir de una anticipaci$n del resultado, indicando etapas an logas a las que hemos se%alado.

-a estructura de la conducta seg3n el concepto &ntico/ ontol&gico.

Arist$teles no conceba ninguna conducta voluntaria que no fuese final. 'ara el eran voluntarios finales los actos que nosotros llamamos inculpables, con lo que distingua ntidamente la voluntad de la culpabilidad, sin escindir la finalidad de la voluntad. 'ara "anto tomas la idea central no era la causalidad, sino la finalidad, lo que funda la distinci$n tomista entre la naturale!a como hecho y la naturale!a como ra!$n: en tanto

que lo no humano tiende a su fin en forma causal, el hombre debe buscar su fin y procurar alcan!arlo, planteo que opone causalidad a finalidad.

7bicaci&n del resultado $ del nexo causal.

"abemos que cuando un sujeto dispara un bala!o contra otro para matarlo )conducta homicida* y este muere como resultado de los bala!os tres das despus, hay una relaci$n de causa a efecto entre la conducta homicida y el resultado de muerte. &sta es la relaci$n o nexo de causalidad. Algunos autores sostienen que el resultado )muerte* y el nexo de causalidad )explosi$n de la p$lvora que tiene por efecto que el proyectil salga disparado, que es la causa que tiene por efecto la hemorragia, que es la causa que tiene por efecto la muerte de la victima*, deben ser considerados junto con la conducta a nivel pre<tpico )Oel!el*, en tanto que otros entienden que el resultado y el nexo de causalidad deben ser considerados en la teora del tipo )Paurach*. A toda acci$n corresponde un resultado y ambos est n unidos por un nexo de causalidad. 2exo de causalidad y resultado, si bien no forman parte de la conducta, la acompa%an como una sombra. +reemos que la palabra mas adecuada es ,pragma., expresi$n de origen griego, con la que varios fil$sofos designan precisamente a la acci$n que incluye lo por ella alcan!ado, lo ,procurado en el procurar.. 9e toda forma, quedando claro que el resultado y el nexo causal no forman parte de la acci$n pero la acompa%an en forma irrescindible, y que los tres conceptos se pueden abarcar en el de ,pragma., lo cierto es que la causalidad y el resultado en forma pre< tpica no son un problema del derecho penal. As, en el caso del homicidio, lo que interesa investigar a nuestra ciencia es que el tipo )Art. C5*, para considerar prohibida una conducta como tpica de homicidio, requiere que como termino de una relaci$n causal iniciada por la exteriori!aci$n de la conducta homicida del autor, se haya producido el resultado de muerte de la vctima. #a causalidad y el resultado en u ser )como integrantes del pragma* no son un problema jurdico sino fsico.

Car*cter com3n para las )ormas tpicas dolosas $ culposas.

?na de las principales clasificaciones estructurales de los tipos penales distingue entre tipos dolosos y culposos. #os tipos dolosos prohben conductas atendiendo a la prohibici$n de procurar por el fin de la conducta, es decir que lo prohibido es la puesta en marcha de la causalidad en direcci$n al fin tpico )muerte de un hombre, da%o en la propiedad ajena, etc.*. 2inguna duda cabe de que aqu los tipos captan este concepto de conducta, que no ofrece en ellos inconveniente alguno. #os tipos culposos son los que prohben conducta atendiendo a la forma de seleccionar los medios para obtener el fin, y no en ra!$n del fin mismo. Mueda claro que tambin aqu el tipo prohbe una conducta final, solo que en lugar de prohibirla por el fin, lo hace por la forma defectuosa en que ese fin se procura.

Car*cter com3n para las )ormas tpicas acti a $ omisi a.

#a otra gran clasificaci$n estructural de los tipos penales es en activos y omisivos. #os tipos activos son aquellos que describen la conducta prohibida, en tanto que los tipos omisivos son los que describen la conducta debida, quedando, por ende, prohibida toda conducta que no coincida con la conducta debida. Aan final es la conducta que prohbe el tipo activo como la que prohbe el tipo omisivo. #a circunstancia de que uno selecciones lo prohibido describindolo y el otro lo haga por comparaci$n con la descripci$n de lo debido, no altera para nada la estructura $ntico<ontol$gica de las conductas que prohben.

Concepto general de conducta para el causalismo.

&n un principio, el concepto causalista de conducta fue apoyado sobre la base filos$fica del positivismo mecanicista, heredado de las concepciones de la ilustraci$n y, por ende, tributario de las concepciones fsicas de 2eQton. Aodo son causa y efectos, dentro de un gran mecanismo que es el universo y, la conducta humana, como parte del mismo, tambin es una sucesi$n de causas y efectos. &l segundo momento filos$fico tiene lugar cuando se desecha la filosofa positivista. A la primera se la llamo estructura cl sica del delito, a la segunda suele llam rsela estructura neo<cl sica, que fue la que desarrollo en su m xima expresi$n Pe!ger. 'ara el concepto positivista de la teora causal de la acci$n, esta es una innervaci$n muscular, es decir un movimiento voluntario )no reflejo*, pero en el que carece de importancia o se prescinde del fin a que esa voluntad se dirige. 9icho en otros trminos: acci$n era un movimiento hecho con voluntad de moverse, que causaba un resultado. 1esulta hoy claro que una conducta es algo distinto de un movimiento con voluntad de hacer el movimiento, porque la voluntad de hacer el movimiento no existe por si, sino que se integra con la finalidad del movimiento.

Critica del concepto.

"e pretende defender el concepto causal de la conducta, aduciendo que se sabe que la conducta siempre tiene una finalidad, solo que la finalidad no se toma en consideraci$n hasta llegar al nivel de la culpabilidad. &n efecto, si la conducta siempre tienen una finalidad, al no tomar en consideraci$n la finalidad no se esta tomando en consideraci$n la conducta, sino un proceso causal. 'or ende, dentro de este sistema el ncleo del injusto no ser una conducta, sino un proceso causal. &sta afirmaci$n es sumamente grave, porque contradice la esencia del derecho: lo tpico y antijurdico no ser n conductas, sino procesos causales. &l derecho no ser )para esta concepci$n* un orden regulador de conductas, sino de procesos causales, lo que es absurdo: el derecho no regula ,hechos. sino solo hechos humanos voluntarios, es decir, conductas. &l derecho no prohbe ni permite otra cosa que conductas humanas,

pues de lo contrario deja de ser derecho, al menos en el sentido que lo concebimos dentro del actual hori!onte de proyecci$n de nuestra ciencia.

Di ersos sentidos de las mismas.

#a llamada teora social de la hacino pretendi$ ser un puente o posici$n intermedia entre las teoras causal y final. "e basa en la afirmaci$n de que no cualquier acci$n puede ser materia prohibida por el derecho penal, sino solo aquellas que tienen sentido social. "olo pueden ser acciones con relevancia penal las que perturban el orden social. 2o es acci$n lo que no trasciende del individuo y no es socialmente perturbador. &l suicidio, la destrucci$n de una cosa propia y los actos que no trasciendan del sujeto, pero no porque no sean acciones, sino porque no se admite la tipicidad de ninguna conducta que no afecte bienes jurdicos. &s un problema de tipicidad y no de conducta.

Concepto social $ teora )inalista.

&l concepto social de acci$n, aparte de introducir en la conducta problemas que son propios de la tipicidad, nada agrega al concepto finalista. 'ara que una acci$n tenga relevancia social requiere, necesariamente, ser entendida finalisticamente. "i lo social se caracteri!a por el interaccionar psquico, creemos que es claro que cuando dos individuos que se conocen, pasan uno al lado del otro sin dirigirse la palabra, no sabemos si hubo o no interaccionar psquico. 9e cualquier manera, repetimos que el requisito de la relevancia social, como la necesidad de que la conducta trascienda de la esfera meramente individual del autor a la de otro, es u requisito de la tipicidad penal de la conducta, que es tal aunque no trascienda a nadie. #as acciones privadas de los hombres del Art. 35 +2, son acciones.

In)ecundidad del concepto.

2o es posible extraer ninguna otra consecuencia de esta teora que se ha pretendido que sirve de base a todas las estructuras del delito. ?na conducta es tal que aunque no sea socialmente lesiva. 'or otra parte, la lesividad social de la acci$n en el plano pretpico no puede ser otra cosa que un juicio tico.

Captulo 4II: 6usencia de conducta.

Fuer+a )sica irresistible.
2o constituyen conducta los hechos de la naturale!a en que no participa el hombre. P s problem tica se hace la capacidad de conducta de las personas jurdicas, que tambin hemos recha!ado. 1educida, pues, nuestra consideraci$n a los acontecimientos en que toma parte un hombre )que hemos denominado hechos humanos*, dijimos que no todos ellos son conductas, sino nicamente los hechos humanos voluntarios.

-os supuestos en que no ha$ oluntad pese a participar un hombre son los siguientes:

/uer!a fsica irresistible. -nvoluntabilidad.

Delimitaci&n.
#a fuer!a fsica irresistible esta legislada en nuestro +' en el inc. 6 del Art. 7:: ,el que obrare violentado por fuer!a fsica irresistible.. Aradicionalmente se suele denominar en doctrina como vis absoluta. 'or fuer!a fsica irresistible deben entenderse aquellos supuestos en que opera sobre el hombre una fuer!a de tal entidad que le hace intervenir como una mera masa mec nica. &n ningn momento debe confundidse la fuer!a fsica irresistible con los casos de la segunda parte del mismo inc. 6 del Art. 7: +': ,el que obrare violentado porR amena!as de sufrir un mal grave e inminente

%upuestos de )uer+a )sica irresistible.

#a fuer!a fsica irresistible puede provenir de la naturale!a o de la acci$n de un tercero. @ay fuer!a fsica proveniente de la naturale!a cuando un sujeto es arrastrado por el viento, por una corriente de agua, empujado por un rbol que cae, etc. 'roviene de la acci$n de un tercero en los ejemplos que hemos dado al delimitarla. 'or otra parte, se hace necesario distinguir lo siguiente: la ausencia de conducta se limita a la causaci$n del resultado, pero colocarse bajo los efectos de una fuer!a fsica irresistible es una conducta, y debe investigarse tambin su tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para determinar si hay delito.

Fuer+a )sica irresistible interna.

#a fuer!a fsica irresistible que elimina la conducta debe provenir de fuera del sujeto, es decir, ser externa. 9entro de la fuer!a fsica irresistible proveniente de la naturale!a caben acontecimientos que se originan en el propio cuerpo del sujeto y que dan lugar a movimientos que no son controlables por la voluntad. &s el caso de los movimientos reflejos, respiratorios, etc.

In oluntabilidad. Concepto $ delimitaci&n.

#a involuntabilidad es la incapacidad psquica de conducta, es decir, el estadio en que se encuentra el que no es psquicamente capa! de voluntad. &n el curso de la exposici$n veremos que )en el aspecto positivo del delito* se requiere una capacidad psquica de voluntad para que haya conducta )de la que nos ocuparemos aqu*, una cierta capacidad psquica para que haya tipicidad y otra para que haya culpabilidad )llamada imputabilidad*. A la suma de las tres la llamamos capacidad psquica del delito.

Estado de inconsciencia.
#a conciencia es el resultado de la actividad de las funciones mentales. 2o es una facultad )como la memoria, la atenci$n, la senso<percepci$n, el juicio crtico, etc.*, sino el resultado del funcionamiento de estas facultades. &n estas ocasiones en que la conciencia esta perturbada no hay ausencia de conducta, porque no desaparece la voluntad del sujeto. &n lugar, cuando la conciencia no existe, porque esta transitoria o permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y desaparece la conducta. +uando hay inconciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. #a inconciencia esta expresamente prevista en el inc. 3 del Art. 7: del +'. 'ara mantener la formula del inc. 3 del Art. 7: +' a la inimputabilidad suele sostenerse que la inconsciencia de que se habla esa disposici$n no es una inconsciencia absoluta.

In oluntabilidad por incapacidad para dirigir los mo imientos.

&ntendemos que cuando la insuficiencia de las facultades o la alteraci$n morbosa de las mismas, da lugar a una incapacidad para dirigir los movimientos, habr un caso de -nvoluntabilidad, es decir de ausencia de conducta )al tiempo que, cuando de lugar a una incapacidad para dirigir sus acciones en forma adecuada a la comprensi$n de la antijuridicidad, habr inculpabilidad*. &jemplos de estos supuestos de -nvoluntabilidad son aquellos en que el sujeto tiene conciencia pero se encuentra incapacitado psquicamente para actuar. Aal sucede con el que sufre un accidente del que sale ileso y ve a su compa%ero desangrarse, sin poder acudir en su auxilio como resultado de una par lisis histrica.

-a in oluntabilidad procurada.
&l sujeto que se procura un estado de incapacidad psquica de conducta reali!a una conducta )la de procurarse ese estado*, que puede ser tpica, segn las circunstancias. As, el se%alero que toma un fuerte narc$tico para dormirse y no hacer las se%ales, para provocar de este modo en desastre, se vale de si mismo en estado de ausencia de conducta. &n estos casos la conducta de procurarse la incapacidad causa directamente el resultado lesivo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese una maquinaria, ya que una ve! en ese estado solo hay causalidad. #as soluciones sen las mismas que para los casos de sujetos que se colocan bajo los efectos de una fuer!a fsica irresistible.

E)ecto de la ausencia de conducta.

&s sumamente importante distinguir los casos en que media ausencia de conducta, de aquellos en que tampoco hay delito, debido a que falta alguno de los restantes caracteres. #a ausencia de conducta tiene unos efectos pr cticos inmediatos, entre los que cabe mencionar especficamente los siguientes: a* el que se vale de un sujeto que no

reali!a conducta para cometer un delito es, por lo general, autor directo del delito8 el que no reali!a conducta nunca es autor. ;* contra los movimientos de quien no se conduce se puede actuar en estado de necesidad, pero no cabe oponer la legtima defensa. +* no se puede ser participe de los movimientos de un sujeto que no reali!a conducta.

Captulo 4III: .ipo $ tipicidad.

De)inici&n de tipo penal.
&l tipo peal es un instrumento legal, l$gicamente necesario y de naturale!a predominantemente descriptiva8 que tiene por funci$n la individuali!aci$n de conductas humanas penalmente relevantes )por estar penalmente prohibidas*.

El tipo pertenece a la le$. Aipos son las formulas legales mismas, es decir, las formulas legares que nos sirven para individuali!ar las conductas que la ley no prohbe. El tipo es l&gicamente necesario# porque sin el tipo nos pondramos a averiguar la antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayora de los casos resultara sin relevancia penal alguna.

El tipo es predominantemente descripti o# porque los elementos descriptivos son los m s importantes para individuali!ar una conducta y, entre ellos de especial significaci$n es el verbo, que es precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acci$n.

2o obstante, los tipos son a veces absolutamente descriptivos, porque en ocasiones acuden a conceptos que remiten o se sustentan en un juicio valorativo jurdico o tico. +uando el Art. 4S inc. 3 del +' se refiere a la mujer, precisar lo que es una mujer no requiere valoraci$n alguna, porque el concepto de mujer es descriptivo. 'ero cuando el Art. 67C +' pena al que empleare intimidaci$n o fuer!a contra un funcionario pblico, el concepto de funcionario publico con es descriptivo, sino que depende de una valoraci$n jurdica, es decir, que es el derecho el que nos dice quienes son funcionarios pblicos. &n tanto que los elementos descriptivos son los que predominan en los tipos, a estos elementos que aparecen eventualmente en los mismos se los denomina elementos normativos de los tipos penales.

-a )unci&n de los tipos es la indi iduali+aci&n de las conductas humanas que son penalmente prohibidas. 9e esta funci$n depende la necesidad l$gica del tipo.

.ipo $ tipicidad.
&l tipo es la formula que pertenece a la ley, en tanto que la tipicidad pertenece a la conducta. #a tipicidad es la caracterstica que tiene una conducta en ra!$n de estar adecuada a un tipo penal, es decir, individuali!ada como prohibida por un tipo penal. Aipo es la formula legal que dice ,el que matare a otro.8 tipicidad es la caracterstica de adecuada al tipo que tiene la conducta de un sujeto que dispara cinco bala!os contra otro, d ndole muerte. #a conducta del primero. 'or presentar la caracterstica de tipicidad, decimos que es una conducta tpica.

Apica es la conducta que presenta la caracterstica especfica de tipicidad )atpica la que no la presenta*8 Aipicidad es la adecuaci$n de la conducta a un tipo8 Aipo es la formula legal que permite averiguar la tipicidad de la conducta.

8tros usos de la o+ 'tipo(.

"e habla de tipo<garanta, con la que pr cticamente se designa el principio de legalidad en materia penal. "e habla de tipo de injusto para connotar la tipicidad de una conducta antijurdica. "e suele llamar tipo de delito a las concepciones del delito que se quiere abarcar con el tipo casi todos los caracteres. Aipo de culpabilidad debe responder a la tipicidad de la conducta. Aipo permisivo )nico que adoptamos* es el que urge del precepto permisivo )causa de justificaci$n*.

.ipos legales $ tipos judiciales.

&n cualquier sistema jurdico civili!ado del mundo contempor neo los tipos son legales, es decir, que es el legislador el nico que puede crear, suprimir y modificar los tipos penales. &ste es el sistema de tipos legales, del que, naturalmente, participa nuestro orden jurdico. &n otros sistemas, en que se reconoce la analoga, es el jue! el que esta facultado para crear los tipos penales. As, por ejemplo, en la reforma nacional<socialista alemana y en los c$digos soviticos anteriores. &stos son los llamados sistemas de tipos judiciales, que ya pr cticamente no existen en el mundo.

.ipos abiertos $ tipos cerrados.

@ay casos en que el tipo no individuali!a totalmente la conducta prohibida, sino que exige que el jue! lo haga, para lo cual deber acudir a pautas o reglas generales, que est n fuera del tipo penal. &sta exigindole al jue! que frente al caso concreto determine cual era el deber de cuidado que tenia a su cargo el autor y, en base al mismo, cierre el tipo, pasando despus a averiguar si la conducta concreta es tpica de ese tipo cerrado por el jue! mediante una norma general de cuidado que tuvo que traer al tipo de otro lado. &stos tipos se llaman tipos abiertos, por oposici$n a los tipos cerrados, en que sin salirse de los elementos de la propia ley penal en el tipo, puede individuali!arse la conducta prohibida.

.ipos de autor $ tipos de acto.

@emos visto que este derecho penal de autor pretende alcan!ar una forma de ser y no un hacer. &l tipo de autor pretenda definir normativamente no ya conductas, sino personalidades: no se prohiba matar, sino ser homicida8 no se prohiba hurtar, sino ser ladr$n8 no se prohiba estafar, sino ser estafador. &n definitiva, no se quera prohibir el acto sino prohibir la personalidad.

-a le$ penal en blanco.

#lamase leyes penales en blanco a las que establecen una pena para una conducta que resulta individuali!ada en otra ley )formal o material*. #a norma no puede deducirse del tipo de la ley penal sino que habr que acudir a otras disposiciones de leyes, decretos, resoluciones, ordenan!as municipales, etc. &l poder que completa la ley en blanco debe cuidar de respetar la naturale!a de las cosas porque, de lo contrario, con tal recurso puede enmascararse una delegaci$n de facultades legislativas penales.

#a ley formal o material que completa a la ley penal en blanco integra el tipo penal, de modo que si la ley penal en blanco remite a una ley que aun no existe, no tendr vigencia hasta que se sancione la que la completa.

-a concepci&n objeti a del tipo penal.

@asta 35TG no puede hablarse propiamente de una teora del tipo penal, la que en ese a%o fue enunciada por &rnst von ;eling, quien respetando la sistem tica del delito escindida en un injusto objetivo y una culpabilidad subjetiva, introdujo una distinci$n en el injusto entre tipicidad y antijuridicidad, categoras que continuaban conservando su car cter objetivo. &l concepto de tipo penal nace, pues, en 35TG, concebido en forma objetiva, es decir, como abarcando solo la exterioridad de la conducta y prescindiendo de todo lo interno.

-a concepci&n compleja del tipo penal.

&l descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo y de la culpabilidad, como las dificultades con las que chocaba la teora objetiva del tipo determinaros que se pensase en que el dolo deba estar ubicado en el tipo. Oeber no distingua entre la atipicidad y justificaci$n, de modo que participaba de una concepci$n bipartita del delito: tipo de injusto y culpabilidad. 9onna mantena la divisi$n tripartita del delito, pero crea que la antijuridicidad recaa sobre el aspecto objetivo del tipo y la culpabilidad sobre el subjetivo. +on Oel!el, en la dcada del 7T, se redondea el concepto de tipo complejo, es decir, con un aspecto objetivo y otro subjetivo, dentro del marco de una teora del delito con tres caracteres especficos )tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, que es la idea del tipo penal que sostenemos.

Panorama de las distintas posiciones de la relaci&n entre tipicidad $ antijuridicidad.

#as relaciones entre la tipicidad y la antijuridicidad no est n consideradas en forma pacifica por la doctrina. @ay tres posiciones fundamentales el respecto, una de las cuales reconoce dos sub<variantes. 'ara una posici$n )que actualmente casi no se sostiene* la tipicidad no indica nada acerca de la antijuridicidad. &sta teoria se conoce como del tipo avalorado. Ntra posici$n entiende que la tipicidad es un indicio o presunci$n iuris tantum )que admite prueba en contrario* de la antijuridicidad )teora de la ratio cognoscendi, sostenida por Pax &rnst Payer, segn la cual la tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto del fuego*.

#as otras posiciones, que son la antpoda de la del tipo avalorado, sostienen que la tipicidad es la ratio essendi )la ra!$n de ser* de la antijuridicidad. &sta posici$n reconoce dos variantes: para unos, la tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad, es decir que, afirmada la tipicidad, quedara tambin afirmada la antijuridicidad y las causa de justificaci$n eliminaran la tipicidad, comport ndose como elementos negativos del tipo8 ara otros la tipicidad tambin implica la antijuridicidad, pero esta ultima puede excluirse por una causa de justificaci$n en una etapa de an lisis posterior.

Teora del tipo avalorado

Aipicidad

antijuridicidad

Teora del tipo indiciario Aipicidad (ratio cognoscendi)

antijuridicidad Aeora de los elementos negativos del tipo: la justificaci$n elimina la tipicidad.

Teora del tipo como ratio essendi de la antijuridicidad

Aipicidad implica Teora del tipo de antijuridicidad injusto: la justificaci$n elimina solo la antijuridicidad.

9e estas posiciones, nos inclinamos por la del tipo indiciario.

-a antinormati idad.
&l tipo se gesta por el inters del legislador en el ente que valora elev ndolo a bien jurdico, enunciando una norma para tutelarlo, la que se manifiesta en un tipo que le agrega la tutela penal. #a conducta que se adecue a un tipo penal ser necesariamente contraria a la norma que esta antepuesta al tipo legal y afectara el bien jurdico tutelado. #a conducta, por el hecho de ser penalmente tpica necesariamente debe ser tambin antinormativa. #a antinormatividad no se compraba con la sola adecuaci$n de la conducta al tipo legal, sino que requiere una investigaci$n del alcance de la norma que esta antepuesta y que ha dado origen al tipo legal, y una investigaci$n sobre la afectaci$n del bien jurdico. Aipicidad legal y tipicidad penal no son la misma cosa: la tipicidad penal presupone la legal, pero no la agota8 la tipicidad penal requiere, ademas de la tipicidad legal, la antinormatividad.

#a tipicidad penal requiere que la conducta, ademas de encuadrarse en el tipo legal, viole la norma y afecte el bien jurdico.

-a tipicidad penal# tipicidad legal $ tipicidad conglobante.

&l juicio de tipicidad no es un mero jurdico de tipicidad legal, sino que exige otro paso, que es la comprobaci$n de la tipicidad conglobante, consistente en la averiguaci$n de la provisi$n mediante la indagaci$n del alcance prohibitivo de la norma, no considerada aisladamente, sino conglobada en el orden normativo. #a tipicidad conglobante es un correctivo de la tipicidad legal, puesto que puede excluir del mbito de lo tpico aquellas conductas que solo aparentemente est n prohibidas, como sucede en el caso expuesto del oficial de justicia, que se adecua al apoderamiento de una cosa mueble ajena )Art. 3G6*, pero que no esta alcan!ada en la prohibici$n de ,no hurtaras..

Aipicidad legal )adecuaci$n a la formulaci$n legal del tipo*

&s la individuali!aci$n que de la conducta hace la ley mediante el conjunto de los elementos descriptivos y valorativos )normativos* de que se vale el tipo legal.

Aipicidad conglobante )antinormatividad*

&s la comprobaci$n de que la conducta tpica legalmente esta tambin prohibida por la norma, que se obtiene desentra%ando el alcance de la norma prohibitiva conglobada con las restantes normas de orden normativo.

Aipicidad legal U tipicidad conglobada V tipicidad penal.

El bien jurdico. Concepto.

;ien jurdico penalmente tutelado es la relaci$n de disponibilidad de un individuo con un objeto, protegida por el estado, que revela su inters mediante la tipificaci$n penal de conductas que le afectan. &l ,ente. que el orden jurdico tutela contra ciertas conductas que le afectan no es la cosa en si misma, sino la relaci$n de disponibilidad del titular con la cosa. 9icho en otras palabras m s simples: los bienes jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos objetos. +uando una conducta nos impide o perturba la disposici$n de esos objetos, esa conducta afecta el bien jurdico, y algunas de esas conductas est n prohibidas por la norma que genera el tipo penal.

-a moral como bien jurdico.

9esde ningn punto de vista la moral en estricto sentido puede ser considerada un bien jurdico. #a moral publica de que habla la +2 es un sentimiento de pudor, que se

supone que tiene derecho a tener la poblaci$n, pero si alguien carece de tal sentimiento, no puede oblig rselo a que lo tenga ni a que se comporte como si lo tuviese, en la medida en que no lesiones el sentimiento de aquellos que lo tienen.

Clasi)icaci&n de los tipos peales en )unci&n del bien jurdico a)ectado.

/inalmente, en una sistem tica que corresponde a un derecho penal personalista pasaron a ocupar el primer plano los delitos contra las personas, a partir del c$digo de ;aviera de 3437 del que toma esta sistem tica nuestro +'. &n cuanto a la afectaci$n de los bienes jurdicos afectados, los tipos se dividen en tipos calificados o cualificados, que pueden ser agravados o calificados atenuados, siempre en relaci$n a un tipo b sico o fundamental. ?no de los caminos que sigue la ley para agravar o atenuar delitos es el que hemos expuesto, es decir, atendiendo al mayor o menor grado de intensidad de afectaci$n al bien jurdico. Ntro de los caminos, que no debe confundirse con este, es agravar o atenuar el delito en rab$n de una mayor o menor culpabilidad. &n cuanto al nmero de bienes jurdicos que tutela penalmente el tipo, se habla de tipos con bien jurdico simple o complejo. &s tipo con bien jurdico simple el homicidio8 es tipo con bien jurdico complejo la extorsi$n, en que se afecta tanto la libertad de determinaci$n como el patrimonio.

'or los bienes jurdicos en particular

+ontra las personas, el honor, la honestidad, el estado civil, la libertad, la propiedad, la seguridad publica, el orden publico, la seguridad de la naci$n, los poderes pblicos y el orden constitucional, la administraci$n publica, la fe publica. ; sicos o fundamentales.

'or la intensidad de afectaci$n al +alificados agravados. bien jurdico +alificados atenuados )o privilegiados*. "imples 'or el numero de bienes jurdicos complejos

Captulo I9: .ipos acti os dolosos: 6specto objeti o.

6specto objeti o $ subjeti o del tipo doloso.
+onforme al concepto complejo del tipo que venimos sosteniendo, el tipo doloso activo tiene dos aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, es decir que la ley, mediante el tipo,

individuali!a conductas atendiendo a circunstancias que se dan en el mundo exterior y a circunstancias que est n dadas en lo interno, en el psiquismo del autor. &l tipo doloso implica la acusaci$n de un resultado )aspecto externo*, pero se caracteri!a porque requiere tambin la voluntad de causarlo )aspecto interno*. &sa voluntad del resultado, el querer del resultado, es el dolo. &l aspecto externo del tipo doloso lo llamamos aspecto objetivo del tipo legal. Al aspecto interno lo llamamos aspecto subjetivo del tipo legal.

-a mutaci&n )sica. El resultado material.

&l legislador sabe que cada conducta causa una mutaci$n en el mundo externo: el resultado. &l resultado es un ineludible fen$meno fsico que acompa%a a toda conducta: no hay conducta sin resultado. #o que en definitiva sucede es que todos los tipos requieren un resultado, solo que los individuali!an de distinta manera: algunos los precisan expresamente, otros lo atan inescindiblemente a la conducta, otros se inclinan por limitarse al puro resultado de la conducta, desentendindose de cualquier otro que pudiera causar.

-a relaci&n de causalidad.
#a causalidad como categora del ser es un proceso ciego, una cadena de causas y efectos. Aoda condici$n que no puede ser mentalmente suprimida sin que con ello desapare!ca el efecto, es causa )Oel!el*. &sta es la teora que se conoce como la conditio sine qua non y es la nica que responde a la realidad, al ser de la causalidad como proceso fsico. #a relevancia penal de la causalidad se halla limitada, dentro de la misma teora del tipo, por el tipo subjetivo, es decir, por el querer del resultado. 9ado que no toda causalidad implica responsabilidad, los lmites de la causalidad tpicamente relevante en el delito doloso ser n fijados por el tipo subjetivo: solo es relevante la causalidad material dirigida por la voluntad de acuerdo a un fin );acigalupo*.

Naturale+a de la relaci&n de causalidad.

#o m s elemental para comen!ar a comprobar si una conducta es tpica, es preguntarse si ha causado un resultado. "i mentalmente nos imaginamos que la conducta no existi$ y en tal caso tampoco hubiese existido el resultado, es que la conducta es causal del resultado8 inversamente, si en la hip$tesis en que imaginamos que la conducta no haya existido, el resultado tambin se hubiese producido, resultara que la conducta no es causal del resultado. +onfundir la causalidad con su conocimiento es como confundir al enfermo con la medicina.

-os sujetos.
#os sujetos pueden ser activo y pasivo. "ujeto activo es el autor de la conducta tpica. "ujeto pasivo es el titular del bien jurdico tutelado. &l sujeto pasivo de la conducta, puede no ser el sujeto pasivo del delito. #os tipos que individuali!an conductas que pueden ser cometidas por cualquiera dan lugar a los llamados ,delicta comunia., en tanto que los que requieren caractersticas especiales en el sujeto activo dan lugar a los denominados ,delicia propia.. "egn el numero de sujetos activos, hay tipos que solo pueden ser cometidos por una persona o que, bien pueden ser cometidos por varios autores, lo que no es necesario. &stos se llaman tipos unisubjetivos, monosubjetivos o individuales. +uando deben ser cometidos necesariamente por varias personas se llaman plurisubjetivos, colectivos o de concurso necesario, tambin mal llamados de participaci$n necesaria.

-as re)erencias
@ay tipos que individuali!an acciones que pueden cometerse en cualquier contexto circunstancial, en tanto que hay otros que son especficamente circunstanciados. &n tal sentido, puede haber requerimientos de circunstancias de tiempo, de lugar, de modo, de ocasi$n, de medios. #as referencias a los medios dan lugar a los llamados tipos de formulaci$n casustica, por oposici$n a los tipos de formulaci$n libre, que son los que individuali!an acciones que pueden cometerse por cualquier medio.

-os elementos normati os.

@ay tipos penales que no solo contienen elementos descriptivos, sino tambin elementos normativos, es decir, elementos para cuya precisi$n se hace necesario acudir a una valoraci$n tica o jurdica. @ay algunas expresiones genricas que aparecen en las formulas legales y que son verdaderos elementos normativos de los tipos legales, como sucede en la referencia a la ilegitimidad del apoderamiento en el hurto.

Captulo 9: .ipos acti os dolosos: 6specto subjeti o.

.ipos subjeti os que se agotan en el dolo $ tipos subjeti os que reconocen otros elementos.

Aodos los tipos dolosos exigen que haya una cierta congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. &sta congruencia no siempre es de la misa entidad: hay tipos dolosos que requieren nicamente que su aspecto subjetivo contenga el querer la reali!aci$n del tipo objetivo )que es el dolo*.

Aodos los tipos dolosos exigen una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo. @ay tipos dolosos en que esta congruencia basta que sea simtrica, es decir, que el tipo subjetivo contenga solo el querer la reali!aci$n del tipo objetivo )dolo*. @ay otros tipos dolosos en que la congruencia es asimtrico, porque exigen algo mas que la simple reali!aci$n del tipo objetivo )algo mas que el dolo*. "on los llamados elementos subjetivos del tipo distintos del dolo.

Concepto de dolo. %us aspectos.

&l dolo es el elemento nuclear y principalsimo del tipo subjetivo, y frecuentemente, el nico componente del tipo subjetivo )en los casos en que el tipo no requiere otros*. &l dolo es el querer del resultado tpico, la voluntad reali!adora del tipo objetivo. Aodo querer presupone un conocer. +on el dolo sucede lo mismo, pues es un querer. &l conocimiento que presupone este ,querer. es el de los elementos del tipo objetivo en el caso concreto. "i queremos perfeccionar un tanto la definici$n del dolo que hemos dado sea conveniente conceptuarlo como la voluntad reali!adora del tipo objetivo, guiada por el conocimiento de los elementos de este en el caso concreto. &l dolo es una voluntad determinada que, como cualquier voluntad, presupone un conocimiento determinado. &l dolo es representaci$n y voluntad. &l reconocimiento de que el dolo es una voluntad individuali!ada en un tipo, nos obliga a reconocer en su estructura los dos aspectos en que consiste: el del conocimiento presupuesto al querer mismo )que no puede existir sin el conocimiento*.

Esto da lugar a los dos aspectos que comprende el dolo:

&l aspecto de conocimiento o aspecto cognoscitivo del dolo. &l aspecto del querer o aspecto conativo del dolo.

6specto cognosciti o del dolo.

&l dolo requiere siempre conocimiento efectivo8 la sola posibilidad de conocimiento )llamada ,conocimiento potencial.* no pertenece al dolo. &l querer matar a un hombre no se integra con la posibilidad de conocer que se causa la muerte de un hombre, sino con el conocimento efectivo de que se causa la muerte de un hombre. "in ese

conociendo efectivo, la voluntad del autor no puede tener el fin de matar a un hombre y, por ende, ser una voluntad homicida. &l dolo requiere siempre cierto grado de actuali!aci$n del conocimiento.

+onocimiento efectivo

Actual Actuali!able

&l dolo requiere siempre conocimiento efectivo y cierto grado de actuali!aci$n

'osibilidad de conocimiento )conocimiento potencial*.

5rado de actuali+aci&n exigido.

&l grado de actuali!aci$n que requiere el dolo no exige siempre un pensar en ello, es decir, un conocimiento actual, sino que pueden tambin integrarse con algunos conocimientos actuali!ables. Aodos esos contenidos de conciencia )conocimientos efectivos* los esta co<pensando, surge el co<querer )'lat!gummer*.

Dolo $ conocimiento de la antijuridicidad.

&l dolo es precisamente ,el fin de cometer un delito determinado.. 'or delito no puede entenderse otra cosa que un tipo objetivo, porque el concepto ,delito. no puede ser entendido como delito completo ),stricto sencu.*. &l dolo que abarque el conocimiento de la antijuridicidad seria un concepto cuyo aspecto cognoscitivo se integrara con componentes harto heterogneos: un conocimiento efectivo y una posibilidad de conocimiento. &l dolo no pasa de ser el querer la reali!aci$n del tipo objetivo, y que para nada necesita del conocimiento de la antijuridicidad ni de su posibilidad.

-os conocimientos que se requiere.

&l aspecto cognoscitivo del dolo abarca el conocimiento de los elementos requeridos en el tipo objetivo. 2o se trata de que el sujeto activo tenga un conocimiento tcnico de la ley, sino que basta con lo que se llama el conocimiento paralelo en la esfera del profano o la valoraci$n paralela en la esfera del lego. 9el mismo modo que el dolo debe abarcar el conocimiento de los elementos positivos requeridos en el tipo objetivo, debe tambin abarcar el conocimiento de los caracteres

negativos, es decir, de elementos tales como la falta de consentimiento en la violaci$n, de la falta de padrinos en el duelo irregular, etc.

Pre isi&n de la causalidad del resultado.

&l dolo presupone que el autor haya previsto el curso causal y la producci$n del resultado tpico. "in esta previsi$n jam s se podra hablar de dolo. #o cierto es que con cualquiera de estas denominaciones no se resuelve nada: se dice que hay desviaciones relevantes del curso causal respecto de lo planeado y desviaciones irrelevantes.

6lgunos errores sobre la causalidad.

6berratio ictus: es el caso en que una conducta se dirige contra un objeto, pero afecta a otro objeto, al que no se quera ni se aceptaba la posibilidad de afectar. 6berratio ictus 'error en el golpe(: Dolus generalis: es un error sobre la causalidad en que el autor cree haber alcan!ado el resultado, pero en realidad este sobreviene dentro del curso causal con posterioridad.

El error de tipo. Naturale+a.

&l error de tipo es el fen$meno que determina la ausencia de dolo cuando, habiendo una tipicidad objetiva, falta o es falso el conocimiento de los elementos requeridos por el tipo objetivo. &n todos estos casos desaparece la finalidad tpica, es decir, la voluntad de reali!ar el tipo objetivo. 2o habiendo querer de la reali!aci$n del tipo objetivo, no hay dolo y, por ende, la conducta es atpica. "on casos en que hay tipicidad objetiva, pero no hay tipicidad subjetiva, porque falta el dolo. 9olo es querer la reali!aci$n del tipo objetivo8 cuando no se sabe que se esta reali!ando un tipo objetivo, no puede existir ese querer y, por ende, no hay dolo: ese es el error de tipo. Aodo error que determina la imposibilidad de la voluntad reali!adora del tipo objetivo es un error de tipo. &l error de prohibici$n puede eliminar la posibilidad exigible de comprender la antijuridicidad y, como consecuencia, hacer que la conducta, pese a ser tpica y antijurdica, no sea reprochable )culpable*.

&l error de tipo afecta al dolo, el de prohibici$n a la comprensi$n de la antijuridicidad:

&l error de tipo se da cuando vulgarmente ,el hombre no sabe lo que hace.: el de prohibici$n cuando ,sabe lo que hace. pero cree que o es contrario al orden jurdico: &l error de tipo elimina la tipicidad dolosa: el de prohibici$n puede eliminar la culpabilidad.

&jemplos de errores de tipo.

&jemplos de errores de prohibici$n.

,A. acciona un arma que cree descargada, ,A. cree que le va a matar un ladr$n y le pero esta cargada y causa la muerte de dispara para defenderse. &n realidad era su ,;.. amigo ,;. que estaba bromeando. ?na mujer embara!ada proveniente de un ?na mujer embara!ada ingiere un pas en que no esta penado el aborto, ingiere tranquili!ante que resulta ser un abortivo y un abortivo creyendo que no esta prohibido que le provoca un aborto. hacerlo. ?n estudiante regala un analgsico a un compa%ero, que en realidad es un barbitrico. ?na mujer gorda regala un barbitrico a su amiga, para adelga!ar, ignorando que esta prohibido. ?n indgena rompe un mu%eco en un comercio porque cree )conforme a las creencias del lugar de que proviene* que tiene poderes malficos y que le causara la muerte. ?n sujeto se lleva un abrigo ajeno porque piensa usarlo y devolverlo al da siguiente, creyendo que eso no es delito.

?n cliente toca un jarr$n sin saber que sirve de apoyo a una estantera que se desploma rompiendo un mu%eco.

?n sujeto se lleva un abrigo ajeno, creyendo que es el propio.

E)ectos.
&l error es el conocimiento falso acerca de algo: la ignorancia es la falta de conocimiento sobre algo. 9esde el punto de vista del derecho penal, ambos tienen los mismos efectos. &n cualquier caso, el error de tipo elimina el dolo y, como consecuencia ineludible, la tipicidad dolosa de la conducta. 2o obstante, siempre que se habla de error, se distingue entre el error evitable o vencible y el error inevitable o invencible. &s evitable el error en que no se hubiese cado en caso de haberse aplicado la diligencia debida, como sucede en el caso del ca!ador, que con la debida diligencia se hubiese percatado de que quien se mova era su

compa%ero de ca!a y no un oso. &s inevitable el error de quien poniendo la diligencia debida no hubiese salido del error, como en el supuesto de que la mujer embara!ada hubiese ingerido el tranquili!ante recetado por un medico y en cuyo rotulo no hubiese ninguna advertencia. &n caso de que el error de tipo sea inevitable )o invencible* adem s de eliminar la tipicidad dolosa, descarta cualquier otra forma de tipicidad. "iendo el error vencible )o evitable* tambin elimina la atipicidad dolosa, pero en caso de que haya tipo culposo y se den sus extremos, podr ser la conducta tpicamente culposa.

&rror de tipo

&limina siempre el dolo y, por ende, la tipicidad dolosa Fencible de la conducta. 'uede ser -nvencible

'uede dar lugar a la tipicidad culposa. &limina tambin la posibilidad de la tipicidad culposa.

El error de tipo psquicamente condicionado.

&s bien conocido que en ciertos padecimientos psquicos se producen los fen$menos psicopatol$gicos conocidos como alucinaciones )cuando hay una percepci$n sensorial sin objeto exterior* o ilusiones )cuando hay una percepci$n sensorial que distorsiona un objeto exterior*. "e tratara de una incapacidad de conocer los elementos requeridos por el tipo objetivo, proveniente de una causa psicopatol$gica, que no debe confundirse con la incapacidad de culpabilidad )inimputabilidad*.

Clases de dolo seg3n el aspecto conati o.

"e llama dolo directo a aquel en que el autor quiere directamente la producci$n del resultado tpico, sea como el fin directamente propuesto o sea como uno de los medios para obtener ese fin. +uando se trata del fin directamente querido se llama dolo directo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtenci$n del fin, se llama dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. &n el dolo directo, el resultado se quiere directamente )como fin o como consecuencia necesaria del medio querido*, y esta forma de querer es diferente del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este es el dolo eventual. +uando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. &n tal caso, si confa en que evitara o no sobrevendr n esos resultados, nos hallamos con un supuesto de culpa con representaci$n.

&l dolo eventual, conceptuado en trminos corrientes, es la conducta del que se dice ,que se aguante., ,que se fastidie., ,si pasa, mala suerte., ,que me importa.. Nbsrvese que aqu no hay una aceptaci$n del resultado tal, sino su aceptaci$n como posibilidad, como probabilidad. &l limite entre el dolo eventual y la culpa con representaci$n es un terreno resbaladi!o, aunque mas en el campo procesal que en el penal. &n nuestra ciencia, el limite lo da la aceptaci$n o el recha!o de la posibilidad de producci$n del resultado, y en el campo procesal lo que se plantea es un problema de prueba que en cada caso de duda acerca de la aceptaci$n o recha!o de la posibilidad de producci$n del resultado, impondr que el tribunal considere que hay culpa.

9e primer grado: cuando el resultado es querido directamente como fin. 9irecto 9olo 9e segundo grado: cuando el resultado es la consecuencia necesaria del medio elegido. +uando el sujeto se representa la posibilidad del resultado concomitante y la incluye como tal en la voluntad reali!adora.

&ventual

+abe aclarar que si bien la mayor parte de los tipos dolosos admite el dolo eventual, hay tipos dolosos que solo pueden darse con dolo directo. &xpresiones tales como ,a sabiendas., ,intencionalmente, maliciosamente, et...

-os elementos subjeti os del tipo distintos del dolo.

&stos requerimientos pueden ser de dos distintas naturale!as: unas son ultraintenciones, particulares direcciones de la voluntad que van m s all del mero querer la reali!aci$n del tipo objetivo8 otros son particulares disposiciones internas del sujeto activo. A las ultraintenciones pertenece, por ejemplo, el prop$sito de evitar la deshonra, que debe acompa%a al dolo de homicidio en el tipo subjetivo del infanticidio. A las disposiciones internas pertenece la alevosa, que requiere que la muerte sea cometida aprovechando la indefensi$n de la victima y no solo conocindola.

Captulo 9I: .ipos culposos.

Culpa $ )inalidad.
&l tipo culposo, al igual que el doloso, no hace nada distinto que individuali!ar una conducta. "i la conducta no se concibe sin volunta, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individuali!a el tipo culposo tendr una finalidad, al igual que la que individuali!a el tipo doloso. #os tipos )dolosos y culposos* contienen prohibiciones de conductas. &l tipo culposo no individuali!a la conducta por la finalidad sino porque en al forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de cuidado. Asentado que el tipo culposo prohbe una conducta que es tan final como cualquier otra, cabe precisar que, dada su forma de deslindar la conducta prohibida, el mas importante elemento que debemos tener en cuenta en esta forma de tipicidad es la violaci$n de un deber de cuidado. "olo son tpicas las conductas culposas que as se tipifican en la parte especial y a ellas es a las que hay que acudir para tratar de construir el concepto general de culpa. "i bien se ha dicho que la imprudencia es un exceso en el actuar y la negligencia es una falta en el actuar, lo cierto es que uno y otro caso, hay un deber de cuidado violado, que es lo importante, como se deduce del mismo tipo cuando, en general, se refriere a los deberes a su cargo.

-os tipos culposos como tipos abiertos.

@emos visto que son tipos abiertos los que deben ser completados )cerrados* por el jue!, acudiendo a una disposici$n o norma de car cter general que se encuentra fuera del tipo. &l tipo abierto, por si mismo, resulta insuficiente para individuali!ar la conducta prohibida. &sto es lo que sucede siempre con los tipos culposos: no es posible individuali!ar la conducta prohibida si no se acude a otra norma que nos indique cual es el cuidado a su cargo que tenia el sujeto activo.

-a )unci&n del )in en el tipo culposo.

'ara la determinaci$n del elemento m s importante del aspecto objetivo del tipo culposo, es necesario un dato previo que viene dado por un momento subjetivo: el fin de la conducta. "i no tenemos disponible el dato que nos informa cual era la finalidad que persegua la conducta, no sabremos de que conducta se trata y, por ende, no podremos

averiguar cual era el deber de cuidado que incumba al agente, lo que nos impedir saber si lo haba violado y, consiguientemente, no podremos averiguar si la conducta era o no tpica. 2o hay un deber de cuidado general, sino que a cada conducta corresponde u deber de cuidado. 9e all que sea inevitable que los tipos culposos sean abiertos, y la nica manera de cerrarlos sea sabiendo de que conducta se trata. 'ara saber que una conducta es de conducir, de demoler, de encender o de hachar, debemos saber su finalidad, porque hay conductas que exteriormente son idnticas, que pueden causar los mismos resultados, pero cuya diferencia emerge solo de la finalidad, lo que las hace ser conductas diferentes, a las que incumben deberes de cuidado diferentes. &n el dolo lo tpico es la conducta en ra!$n de su finalidad, en tanto que en la culpa lo es la conducta pero en ra!$n del planeamiento de la causalidad para la obtenci$n de la finalidad propuesta.

-a )unci&n del resultado en los tipos culposos.

Aodos los planteamientos que se han hecho de la teora de la culpa a partir del resultado, han sido completamente err$neos, precisamente por sobrevalorar la funci$n del mismo, que en el tipo culposo no tiene otra que delimitar los alcances de la prohibici$n. &l resultado es un delimitador de la tipicidad objetiva culposa, que algunos han llamado ,componente de a!ar.. #a realidad es que el resultado es, efectivamente, un componente de a!ar, que responde a la propia funci$n garanti!adora que debe cumplir el tipo es un sistema de tipos legales. &l resultado integra el tipo porque as lo exige la funci$n garanti!adora que cumple el tipo y la ley penal en general, por no decir que todo el derecho.

-a causalidad.
#a causalidad en el tipo culposo participa de las mismas penurias que el resultado pero, por lo dem s, sigue siendo un concepto fsico al igual que en el tipo doloso. Aan causal es la conducta del que violo el deber de cuidado como la del que no lo violo: si el que no violo el deber de cuidado no se hubiese hallado en ese lugar, la colisi$n no hubiera tenido lugar.

-a iolaci&n del deber de cuidado.

@abiendo fracasado todas las tentativas de valerse de la causalidad para individuali!ar la conducta culposa, paso a desempe%ar un primersimo papel la violaci$n del deber de cuidado. 1esulta claro que el deber de cuidado debe ser violado por una conducta, porque es inadmisible que haya procesos causales que violen deberes de cuidado.

&l deber de cuidado debe determinarse conforme a la situaci$n jurdica y social de cada hombre. 2o es parejo el deber de cuidado que tiene a su cargo el conductor de un vehculo individual y el de uno de transporte colectivo. &stos problemas se solucionan en la ciencia penal contempor nea acudiendo al ,principio de confian!a., segn el cual resulta conforme al deber de cuidado la conducta del que en cualquier actividad compartida mantiene la confian!a en que el otro se comportara conforme al deber de cuidado mientras no tenga ra!$n suficiente para dudar o creer lo contrario.

El nexo de determinaci&n.
2o basta con que la conducta sea violatoria del deber de cuidado y cause el resultado, sino que, adem s, debe mediar una relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del deber de cuidado y la causaci$n del resultado, es decir que la violaci$n del deber de cuidado debe ser determinante del resultado. +ausalidad hay cuando la conducta de conducir un vehculo causa a alguien la muerte, haya o no violaci$n del deber de cuidado. #o que aqu se requiere es que en una conducta que haya causado el resultado y que sea violatoria de un deber de cuidado, el resultado venga determinado por la violaci$n del deber de cuidado. 'ara establecer esta relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del deber de cuidado y la producci$n del resultado: debemos imaginar la conducta cuidadosa en el caso concreto, y si el resultado no hubiese sobrevenido, habr una relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del deber de cuidado y el resultado8 por el contrario, si aun en el caso en que la conducta hubiese sido cuidadosa, el resultado se hubiese producido, no existir relaci$n de determinaci$n entre la violaci$n del cuidado debido y el resultado.

El aspecto subjeti o del tipo culposo. Naturale+a.

@ablamos de tipo objetivo y subjetivo culposo, por ra!ones de conveniencia de ordenamiento expositivo, pero lo cierto es que para determinar la presencia de aspectos que hacen al tipo objetivo concretamente, la violaci$n del deber de cuidado y la posibilidad de previsi$n del resultado )previsibilidad*. 'or otra parte en el aspecto cognoscitivo del tipo subjetivo culposo hay un conocimiento potencial, es decir, una posibilidad de conocimiento, no requirindose un conocimiento efectivo, como sucede en el caso del dolo.

Componentes subjeti os.

&l tipo subjetivo culposo se integra en un aspecto conativo y un aspecto intelectual o cognoscitivo. &l aspecto conativo es la voluntad de reali!ar la conducta final de que se trate con os medios elegidos, cuya funci$n dentro de la estructura tpica culposa ya hemos visto.

&l aspecto cognoscitivo o intelectual de la culpa es la posibilidad de conocer el peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos ajenjos y de prever la posibilidad del resultado conforme a este conocimiento. &ste aspecto se denomina previsibilidad. &s imprevisible el resultado para el alba%il, que no puede prever que el ladrillo que coloca se aflojar pasados veinte a%os y caer hundiendo el cr neo de un paseante. &n lugar, hay un error invencible de tipo, que tambin elimina la previsibilidad, cuando alguien conduce por un camino sinuoso atendiendo todas las indicaciones, pero causa un accidente porque circula en direcci$n prohibida, debido a que alguien haba cambiado las originales indicaciones de los carteles. "e encuentra en error invencible de tipo quien descarga bultos de un cami$n, que cree que contienen lana porque as est n rotulados, y uno de ellos resulta conteniendo un explosivo que al arrojarlo del vehculo estalla, causando lesiones. #a ignorancia invencible que elimina la previsibilidad conforme a la capacidad de previsi$n de cada individuo.

Culpa con representaci&n $ culpa inconsciente.

"e llama culpa con representaci$n o culpa inconsciente a aquella en que el sujeto activo se ha representado la posibilidad de la producci$n del resultado, aunque la ha recha!ado en la confian!a de que llegado el momento, lo evitara o no acontecer . &ste es el lmite de la culpa con el dolo eventual. &n la culpa inconsciente o culpa sin representaci$n no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurdicos, porque se trata del supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producci$n del resultado y, sin embargo, no lo ha hecho. #a tipicidad culposa se satisface con un conocimiento potencial del peligro de los bienes jurdicos, sin que requiera el conocimiento efectivo de dicho peligro, es decir, que la tipicidad culposa contenta con la forma inconsciente, sin que sea menester la culpa consciente o con representaci$n.

Contenido del llamado 'principio de culpabilidad(.

&l principio de culpabilidad, en su formulaci$n mas simple, re!a ,no hay delito sin culpabilidad.. #o que antes se llamaba ,principio de culpabilidad., representa dos exigencias que deben anali!arse por separado, en dos distintos niveles de an lisis: a* en la tipicidad, implica la necesidad de que la conducta )para ser tpica* deba al menos ser culposa8 b* en la culpabilidad, implica que no hay delio si el injusto no es reprochable al autor.

4iolaci&n del 'nullum crimen sine culpa(: la responsabilidad objeti a.

#a imputaci$n de la producci$n de un resultado, fundada en la acusaci$n del mismo, es lo que se llama responsabilidad objetiva. 2o solo hay responsabilidad cuando se pena una conducta solo porque ha causado un resultado, sino tambin cuando se agrava la pena por la misma ra!$n. Ambos casos implican, pues, violaciones al principio nullum crimen sine causa.

-a preterintenci&n $ otros supuestos.

#a preterintenci$n es el caso en que se tipifica conjuntamente una conducta como dolosa por dirigirse a un fin tpico y como culposa por la acusaci$n de otro resultado.

9e un tipo doloso y de un tipo culposo )preterintencional*. #as figuras abarcan supuestos en que una sola conducta tpica. 9e dos tipos dolosos )tipicidad plural dolosa*. 9e dos tipos culposos )tipicidad plural culposa*.

Delitos 'cali)icados por el resultado(.

"i por tales se entienden algunas figuras complejas a las que nos hemos referido, no hay problema alguno en admitirlos, aunque de plano recha!amos esa denominaci$n, porque hay quienes por delitos calificados por el resultado entienden formas de agravaci$n fundadas en la mera acusaci$n de un resultado mas grave, sin que medie dolo o culpa. &n nuestra legislaci$n penal no hay ningn supuesto tpico en que la producci$n del resultado no sea alcan!ada al menos por la culpa.

El principio del 'nullum rimen sine culpa( $ su desconocimiento.

"iempre que se pretende violar el principio del nullum crimen sine culpa, se apela al malhadado ,versari in re ilicita.. "egn el principio del versari in re ilicita, es conceptuado autor el que, haciendo algo no permitido, por puro accidente causa un resultado antijurdico. +onforme a este principio, el que quiso la causa, quiso el resultado.

-a teora de la 'actio libera in causa(.

#a teora de la actio libera in causa, segn la cual el dolo o la culpa del injusto debe trasladarse a la voluntad del sujeto presente en el momento de colocarse en estado de incapacidad de culpabilidad.

#a teora de la actio libera in causa parece bastante convincente, porque funcionaria del siguiente modo: si un sujeto bebe para embriagarse completamente y en ese estado mata a su enemigo, de hacerlo efectivamente habra un homicidio doloso. "i el mismo sujeto bebe para embriagarse, sabiendo o debiendo saber que suele tener reacciones agresivas en ese estado, y comete un homicidio en ese estado, habr un homicidio culposo. 'or ultimo, si bebe tomando todas las precauciones imaginables para que no pase nada y no obstante, se embriaga y comete un injusto, la conducta ser atpica.

Critica a la teora.
Muien injuria a otro sin tener en cuenta que puede tener una reacci$n violenta, est obviamente violando un deber de cuidado. "i su conducta violatoria del deber de cuidado, en cualquiera de estos casos causa una lesi$n a alguien, tendremos perfectamente configurada la tipicidad culposa. &n consecuencia, hablar de actio libera in causa culposa no tiene sentido, debiendo reducirse el mbito de la actio libera in causa al dolo. #imitados al dolo, la cuesti$n cambia totalmente de aspecto, porque la conducta de colocarse en estado o situaci$n de inculpabilidad carece de tipicidad objetiva.

El argumento mec*nico.
"e ha argumentado que la culpabilidad no tiene porque coincidir con el momento en que se produce el resultado, defendiendo as a la actio libera. &s verdad que si alguien coloca una bomba de tiempo, poco importa que este ebrio o loco en momento en que la bomba estalle, pero esto no tiene nada que ver con la actio libera in causa, porque la acci$n de colocar una bomba de tiempo es un acto ejecutivo, una tentativa acabada de homicidio o de otro delito, en tanto que beber no es un acto de tentativa de homicidio, y tampoco es un acto ejecutivo de lesiones i una conducta tpica de injurias. &n tanto que en el caso de la bomba hay tipicidad, en el otro no la hay, y cuando comien!a a haberla, ya no hay culpabilidad. Adelantamos algo que se podr comprenderse mejor mas adelante: en la estructura del tipo, la objetividad tpica ya surge cuando un sujeto se coloca en un estado o situaci$n que le impide reali!ar la conducta debida. Aqu tampoco tiene nada que ver la teora de la actio libera in causa, sino que hay una tentativa cuando quien requiere cierta precisi$n de movimientos para la conducta debida, se coloca en un estado que le impide reali!arla: el medico que se embriaga en medio de una intervenci$n quirrgica para no suturar la herida y dejar que el paciente muera por la hemorragia, esta reali!ando un acto de tentativa.

Captulo 9II: .ipos omisi os.

Naturale+a de la omisi&n.
&n tanto que los tipos activos individuali!an la conducta prohibida mediante descripciones que completan con algunos elementos normativos, los tipos omisivos lo hacen describiendo la conducta debida y estando, por ende, prohibida cualquier otra conducta que difiera de la debida. Acci$n y omisi$n son, den definitiva, dos tcnicas diferentes para prohibir conductas humanas. &n tanto que en el enunciado prohibitivo se prohbe hacer la acci$n que se individuali!a con el verbo )matar*, en el enunciado perceptivo se prohbe reali!ar cualquier otra acci$n que no sea la que individuali!a el verbo )ayudar*.

Aipo activo 9escribe la conducta prohibida. "e le antepone una norma enunciada prohibitivamente )no mataras*.

Aipo omisivo 9escribe la conducta debida )esta prohibida la que es diferente*. "e le antepone una norma enunciada perceptivamente )ayudaras*.

Estructura del tipo objeti o. %ituaci&n# exteriori+aci&n $ posibilidad.

&l tipo omisivo tiene un aspecto objetivo y otro subjetivo. &n el aspecto objetivo del tipo omisivo encontramos ante todo una situaci$n tpica, que en el Art. 3T4 es el encontrarse frente a la persona necesitada de auxilio.

&n esa concreta situaci$n tpica debe darse tambin la exteriori!aci$n de una voluntad distinta de la voluntad reali!adora de la conducta debida. 2o hay conducta debida de auxiliar cuando no existe posibilidad de prestar auxilio.

Equi alente tpico de la acusaci&n.

&n el tipo objetivo omisivo, la conducta distinta de la debida no causa el resultado tpico. &n el tipo omisivo no se requiere un nexo de causaci$n entre la conducta prohibida )distinta de la debida* y el resultado, sino un nexo de evitaci$n, es decir, la muy alta probabilidad de que la conducta debida hubiese interrumpido el proceso causal que desemboco en el resultado.

El autor.
"e llaman omisiones propias o tipos de omisi$n propia a aquellos en que el autor puede ser cualquiera que se encuentre en la situaci$n tpica. "e llaman omisiones impropias o tipos de omisi$n impropia a aquellos en que el autor solo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado crculo que hace que la situaci$n tpica de la omisi$n equivalga a la de un tipo activo. #os tipos de omisi$n impropia tienen un tipo activo equivalente y la posici$n en que debe hallarse es autor se denomina posici$n de garante.

'ropia Aipos de omisi$n.

Autor que puede ser cualquiera )delicta comunia*

2o tiene un tipo activo como equivalente Aiene un tipo activo como equivalente

Autor solo puede ser el que se -mpropia encuentra en posici$n de garante )delicta propia*

-a omisi&n impropia $ su problem*tica.

#os tipos de omisi$n impropia son tipos que se generan a partir de una conversi$n del enunciado de una norma prohibitiva )no mataras* en una norma perceptiva )respetaras la vida de tu pr$jimo*. @emos dicho que la conversi$n de este enunciado es algo que no puede hacerse libremente, porque la norma enunciada prohibitivamente tiene un alcance mucho menor del que surge de su enunciado perceptivo. "olo pueden ser autores de conductas tpicas de omisi$n impropia quienes se hallan en posici$n de garante, es decir, en una posici$n tal respecto del sujeto pasivo que les

obligue a garanti!ar especialmente la conservaci$n, reparaci$n o restauraci$n del bien jurdico penalmente tutelado.

-as )uentes de la posici&n del garante.

+omo se coloca un sujeto en posici$n de garanteI +uales son las fuentes de las que puede surgir esa posici$nI A nuestro juicio, las fuentes posibles son tres: la ley, el contrato y la conducta anterior del sujeto. As, una posici$n de garante alcan!ada por la va del deber legal es la de los padres respecto de los hijos. &l contrato como fuente de la posici$n de garante opera, por ejemplo, cuando se trata de un contrato que crea para una de las partes la obligaci$n de garanta en forma muy particular: la enfermera que se obliga a cuidar a un enfermo8 el gua que se obliga a conducir al explorador por un terreno peligroso8 el medico que se obliga a atender una guardia.

.ipo omisi o subjeti o. 6specto cognosciti o.

&n el aspecto cognoscitivo, el dolo dentro de la estructura tpica omisiva requiere el defectivo conocimiento de la situaci$n tpica y la previsi$n de la causalidad.

.ipo omisi o subjeti o. 6specto conati o.

@ay autores que sostienen que en la omisi$n no hay dolo, sino un equivalente del dolo. &sta afirmaci$n se funda en que en la omisi$n no hay causaci$n del resultado, es decir, que en la omisi$n la conducta prohibida no causa el resultado. 9ebido a ello se sostiene que la finalidad no dirige la causalidad y, por consiguiente, no puede hablarse de dolo propiamente dicho. 'or nuestra parte, creemos que se puede hablar de una verdadera finalidad en los tipos omisivos. &l dolo no se monta sobre una causaci$n, sino que es finalidad tpica en el sentido de que dirige la causalidad pero teniendo como base una previsi$n de la misma. #o que es fundamental de la causalidad, que en la omisi$n existe de la misma manera que en la tipicidad activa.

8misiones culposas.
&l concepto general de la culpa no sufre en la omisi$n alteraci$n que sea fundamental para el mismo. -nvariablemente, debe estar presidido por el elemento fundamental de la violaci$n del deber de cuidado.

-a iolaci&n del deber de cuidado puede surgir en especial en los siguientes casos:

&n la apreciaci$n de la situaci$n tpica.

&n la ejecuci$n de la conducta debida. &n la apreciaci$n de la posibilidad fsica de ejecuci$n. &n el conocimiento de su condici$n que le pone en posici$n de garante.

#a culpa, dentro de la estructura tpica omisiva, puede tener tanto la forma de culpa consciente como inconsciente. #a culpa inconsciente en la omisi$n da lugar a los llamados ,delitos de olvido..

Captulo 9III: .ipicidad conglobante.

Funci&n de la tipicidad conglobante.
&l tipo legal es la manifestaci$n de una norma que se genera para tutelar una relaci$n de un sujeto con un ente, que se llama ,bien jurdico.. #a norma prohibitiva que da lugar al tipo no esta aislada, sino que permanece junto con otras normas tambin prohibitivas, formando un orden normativo, en el que no se concibe que una norma prohba lo que otra ordena o lo que otra fomenta. 'uede darse el fen$meno de que la formula legal aparente abarcar supuestos que son alcan!ados por la norma prohibitiva en cuanto se la considere aisladamente, pero que de ningn modo pueden quedar dentro de lo que ella prohbe cuando se la considera conglobadamente, esto es, formando parte de un universo ordenado de normas. 9e all que la tipicidad penal no se redu!ca a la tipicidad legal )es decir, a la adecuaci$n a la formulaci$n legal*, sino que debe evidenciar una verdadera prohibici$n con relevancia penal, para lo cual debe estar prohibida a la lu! de la consideraci$n conglobada de la norma, es decir, que la tipicidad penal implica la tipicidad legal corregida por la tipicidad conglobante, que puede reducir el mbito de aparente prohibici$n que surge de la sola consideraci$n de la tipicidad legal. #os principales supuestos en que consideramos que pese a la tipicidad legal, media una tipicidad conglobante, se dan cuando una norma ordena lo que otra parece prohibir )cumplimiento del deber jurdico*, cuando una norma parece prohibir lo que otra fomenta, cuando una norma parece prohibir lo que otra norma excluye del mbito de prohibici$n por estar fuera de la ingerencia del &stado )Art. 35 +2*, y cuando una norma parece prohibir conductas cuya reali!aci$n garanti!an potras normas, prohibiendo las conductas que la perturban.

%upuestos de atipicidad conglobante. 6cuerdo.

&l acuerdo es una forma de aquiescencia que configura una causa de atipicidad pero que debe ser cuidadosamente diferenciada del consentimiento, que solo puede ser un limite a alguna causa de justificaci$n. &l acuerdo es precisamente el ejercicio de la disponibilidad que el bien jurdico implica, de modo que jam s, por mucha que sea la apariencia de tipicidad que la conducta tenga, puede estar el tipo prohibiendo una conducta para la que el titular del bien jurdico haya prestado su conformidad. &l acuerdo puede ser dado por el titular del bien jurdico. Arat ndose de un bien jurdico de sujeto simple, solo pueden darlo todos los titulares. &l consentimiento, en lugar, es tambin una forma de aquiescencia, pero que se da cuando un precepto permisivo hace surgir una causa de justificaci$n que ampara la conducta de un tercero en la medida en que obre con el consentimiento del titular del bien jurdico. "e trata del limite de un permiso, que solo puede ejercerse en la medida en que haya consentimiento. 'or su naturale!a el consentimiento es eminentemente revocable, es decir, que el titular puede revocarlo en cualquier momento.

Acuerdo

&s el que da el titular del bien jurdico en ejercicio de la disponibilidad y hace tpica la conducta del tercero.

&s revocable solo en la forma en que la ley lo admite.

Aquiescencia &s el que da el titular del bien jurdico como &s limite en que un +onsentimiento eminentemente tercero puede revocable. ampararse en una causa de justificaci$n.

-as inter enciones quir3rgicas.

&n las intervenciones quirrgicas el tipo legal se halla completo, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo. 2o puede negarse el fin de lesionar en el cirujano. Aanto hay fin de amputar una pierna en el cirujano que lo hace para evitar que el paciente muera, como en el criminal que quiere inutili!ar a su odiado enemigo. ;ien puede sostenerse que el medico acta justificadamente porque quiere salvar al paciente, en tanto que el criminal lo hace porque quiere da%arle y, por ende, no esta cubierto por ninguna causa

de justificaci$n. 2o obstante, decir que el cirujano acta al amparo de una causa de justificaci$n es tan poco coherente como afirmar que el oficial de justicia comete un hurto calificado. #a atipicidad surge de la consideraci$n conglobada de la norma antepuesta al tipo de lesiones bastando para ello con que se persiga el fin teraputico, sin importar si lo logra, siempre que en caso de no lograrlo haya procedido conforme a las reglas del arte medico, cuya violaci$n puede dar lugar a tipicidad culposa de lesiones. 'or intervenciones con fin teraputico se deben entender las que persiguen la conservaci$n o el restablecimiento de la salud o bien, la evitaci$n de u da%o mayor o, en algunos casos, la simple paliaci$n o desaparici$n del dolor. 2o todas las intervenciones quirrgicas tienen fin teraputico, como sucede en ciertas intervenciones de ciruga pl stica o en la extracci$n de $rganos o de tejidos para ser injertados en otro. &n estos casos de intervenci$n sin fin teraputico, las lesiones no son atpicas, sino que est n justificadas dentro de ciertos limites, implicados en el legitimo ejercicio de una profesi$n licita, es decir, siempre que el medico ejer!a su profesi$n conforme a las disposiciones que la reglamentan. &n este gnero de intervenciones, el ejercicio del derecho surge que la causa de justificaci$n esta estrictamente limitado por el consentimiento del paciente.

+on fin "on atpicas por estar teraputico. fomentadas por el derecho. -ntervenci$n quirrgica. "on tpicas pero justificadas en "in fin la medida del consentimiento y teraputico. de la adecuaci$n a las normas reglamentarias.

+uando no media acuerdo del paciente puede haber responsabilidad administrativa y algn delito contra la libertad. +uando no media consentimiento hay una conducta tpica de lesiones dolosas antijurdicas.

-as lesiones deporti as.

#a tipicidad legal de las lesiones cuya tipicidad penal elimina el correctivo de la conglobancia normativa, es en todos los deportes tipicidad culposa, excepto en uno de ellos, que es el boxeo, en que los reglamentos dejan atpicas las lesiones dolosas que son propias de la practica usual del mismo.

#as lesiones #egalmente tpicas en la pr ctica de

+omo lesiones dolosas en el boxeo. +omo lesiones culposas en los dem s deportes.

'ero conglobalmente atpicas, siempre que la conducta haya tenido lugar dentro de la pr ctica reglamentaria del deporte. +omo lesiones dolosas en el boxeo. 'erdiendo la atipicidad conglobante y los deportes cobrando tipicidad penal en caso de son. = como lesiones culposas en los violaci$n de los reglamentos. dem s deportes.

-as acti idades riesgosas )omentadas.

#a resbaladi!a ubicaci$n del llamado ,riesgo permitido. obedece a que abarca supuestos que son completamente distintos. &n la actualidad, algunos lo ubican entre las causas de justificaci$n y otros entre las causa de atipicidad. A nuestro juicio, corresponde distinguir los casos de actividades riesgosas que son fomentadas por el orden normativo y otras que solo son permitidas por el orden jurdico. #as primeras son claramente atpicas, porque quedan fuera de la norma prohibitiva, en tanto que las segundas son justificadas.

El principio de la insigni)icancia.
#a insignificancia de la afectaci$n excluye la tipicidad, pero la misma se s$lo se puede establecer a travs de la consideraci$n conglobada de la norma: todo el orden normativo persigue una finalidad, tiene un sentido, que es el aseguramiento jurdico para posibilitar una coexistencia que evite la guerra civil )la guerra de todos contra todos*. #a insignificancia solo puede surgir a la lu! de la finalidad general que le da sentido al orden normativo y, por ende, a la norma en particular, y que nos indica que esos supuestos est n excluidos de su mbito de prohibici$n, lo que no se puede establecer a la simple lu! de su consideraci$n.

Captulo 9I4: -a antijuridicidad.

6ntijuridicidad $ antinormati idad.
#as normas jurdicas configuran un orden 0orden normativo, de normas<, pero el orden jurdico no se agota en las normas prohibitivas sino que se integra tambin con preceptos permisivos, que puestos tambin en un cierto orden con las normas culminan el orden jurdico: el orden jurdico se compone del orden normativo completado con los preceptos permisivos. #a tipicidad no es mas que un indicio de la antijuridicidad, porque con la primera no tenemos afirmada nada mas que la antinormatividad de la conducta.

Concepto de antijuridicidad )ormal $ material.

9ebemos tener presente que la antijuridicidad no surge del derecho penal, sino de todo el orden jurdico, porque la antinormatividad pude ser neutrali!ada por un permiso que puede provenir de cualquier parte del derecho. #a antijuridicidad es, pues, el choque de la conducta con el orden jurdico, entendido no solo como un orden normativo )antinormatividad*, sino como un orden normativo y de preceptos permisivos. &l mtodo segn el cual se comprueba la presencia de la antijuridicidad consiste en la constataci$n de que la conducta tpica )antinormativa* no esta permitida por ninguna causa de justificaci$n )precepto permisivo* en ninguna parte del orden jurdico )no solo en el derecho penal, sino tampoco en el civil, comercial, administrativo, labora, etc.*. #a antijuridicidad ,material. fue concebida como lo socialmente ,da%oso. y el defensor de esta posici$n fue Fon #it!. 2o obstante #in! sostena que la antijuridicidad ,material. no poda ser relevada sino pasando previamente por la antijuridicidad ,formal. o ,legal., puesto que consideraba al derecho penal como la ,+arta Pagna. del delincuente. "i la antijuridicidad puede reconocerse como algo ,socialmente da%oso., fuera e independientemente de a ley, primero se reconocer que este concepto ,material. sirve para restringir la antijuridicidad llamada ,formal., y luego se lo usara para extenderla.

:usti)icaci&n supralegal e injusto supralegal.

&ntendemos que, superados los ribetes dram ticos en que la cuesti$n se planteo, el orden jurdico nacional e internacional, ofrece hoy soluciones mucho mas simples y que no ha menester de apelar a la construcci$n de un injusto supralegal. #a adhesi$n de los estados a la declaraci$n universal de los derechos humanos y los principios fundamentales asentados en nuestra +2 nos evitan este problema, pudiendo solucionarse todos los planteos sin necesidad de acudir a conceptos ,supralegales..

Politi+aci&n de la antijuridicidad material.

As como la antijuridicidad ,material. fue usada primero para la justificaci$n supralegal y luego para el injusto supralegal, tambin fue politi!ada, porque, en definitiva, es un concepto bastante irracional y evidentemente manejable. &n la actualidad es en la ?ni$n "ovitica donde se maneja el concepto de antijuridicidad politi!ado, afirm ndose que el hecho solo es delito sui constituye un peligro para la sociedad socialista, con lo que la antijuridicidad queda reempla!ada por la peligrosidad social, no del autor 0al modo positivista< sino de la conducta. &sta peligrosidad social )antijuridicidad material de la acci$n* se define como la ,particularidad que tiene la acci$n prohibida de causar un da%o mas grave a la sociedad socialista que el producido por la violaci$n de la ley no penal..

6ntijuridicidad e injusto.

Antijuridicidad es la caracterstica que tiene una conducta de ser contraria al orden jurdico8 injusto penal es la conducta que presenta los caracteres de ser penalmente tpica y antijurdica. #a antijuridicidad es una caracterstica del injusto.

El injusto personal.
&sta teora no tiene otro objeto que sostener la tradicional divisi$n del delito segn el criterio objetivo<subjetivo y hacer recaer la antijuridicidad solo sobre el aspecto objetivo del delito, reservando todo lo subjetivo para la culpabilidad. 9esde que se sostiene una teora compleja del injusto, no queda ora alternativa que afirmar que el injusto es personal, y que la antijuridicidad de una conducta depende tato de caractersticas y datos objetivos como subjetivos, siendo arbitraria la escisi$n de los datos subjetivos del campo de la antijuridicidad. "i alguna duda cabe acerca de que nuestro ordenamiento consagra la teora del injusto personal, no tenemos mas que acudir a la regulaci$n de la legitima defensa de terceros donde las conductas de dos personas, en la misa situaci$n de defensa, pueden ser una antijurdica )la del tercero defendido que ha provocado la agresi$n* y otra justificada )la de quien le defiende sin haber intervenido en la provocaci$n*.

.ipos permisi os o causas de justi)icaci&n. Estructura.

&l tipo permisivo presupone para su aplicaci$n una tipicidad prohibitiva, porque no puede pensarse en tratar de averiguar si una conducta esta justificada cuando no se ha comprobado aun su tipicidad. As como el tipo prohibitivo individuali!a conductas prohibidas, el tipo permisivo selecciona de entre las conductas antinormativas las que permite. &ntre los negadores del injusto personal hay dos posiciones: quienes afirman que el tipo permisivo tiene un aspecto subjetivo al lado del objetivo )posici$n predominante en el causalismo actual y quienes pretenden que el tipo permisivo es absolutamente objetivo posici$n minoritaria del causalismo*. 'or nuestra parte, y afirmando la calidad personal del injusto, no podemos menos que sostener la estructura compleja del tipo permisivo, con elementos subjetivos que integran un aspecto subjetivo paralelo al objetivo. &l inc. 7 del Art. 7: )estado de necesidad justificante* dice: ,&l que causare un mal por evitar otroR. es decir, que para queda incurso en esa formula debe haber procedido ,por. evitar otro mal mayor y para ello, l$gicamente, se hace necesario que haya reconocido antes el mal amena!ado. &l inc. G del mismo articulo dice: ,el que obrare en defensaR., y no puede obrar ,en. defensa quien no sabe que se esta defendiendo. +abe aclarar que la afirmaci$n de que el tipo permisivo )o causa de justificaci$n* tiene un aspecto subjetivo, en modo alguno implica que a ese aspecto pertene!ca el conocimiento de que se esta actuando conforme a derecho, porque tal conocimiento es absolutamente innecesario para que opere la justificaci$n o tipicidad permisiva.

-a congruencia del tipo permisi o.

As como el tipo prohibitivo requiere una congruencia entre sus aspectos objetivo y subjetivo, tambin la requiere el tipo permisivo, abarcando en el mismo aspectos cognoscitivos que son presupuestos necesarios de los conativos. #os elementos particulares dependen de cada tipo permisivo en especial: as, la legitima defensa requiere el reconocimiento de la situaci$n de defensa y la finalidad de defenderse8 el estado de necesidad requiere el reconocimiento de la amena!a sobre el bien mayor y la finalidad de evitarlo, etc. +uando falta la tipicidad subjetiva requerida conforme al tipo permisivo de que se trate, no habr justificaci$n, aunque se hayan dado todos los elementos requeridos por el tipo objetivo de justificaci$n o permisivo. Aampoco habr tipicidad permisiva cuando falten los elementos objetivos de la justificaci$n y solo existan los subjetivos. "e tratara de un caso de error, es decir, del supuesto que se denomina ,justificaci$n putativa., que, en realidad, es un problema de error de prohibici$n.

El )undamento gen,rico de los tipos permisi os.

@emos visto que la naturale!a ltima de las causas de justificaci$n es la de ejercicio de un derecho. 2o obstante, no cualquier ejercicio de derechos es una causa de justificaci$n o tipo permisivo. #os ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos son a los que hace referencia el inc. : del Art. 7: +', porque los derecho que surgen de la +2, por ejemplo, no necesitan ser mencionados en dicho articulo, puesto que basta a su respecto el principio de reserva. #os ejercicios de derechos que surgen de los tipos permisivos no son fomentados por el estado, sino solamente concedidos ante la imposibilidad de resolver la situaci$n conflictiva de otra manera. &s difcil se%alar un fundamento comn para todos los tipos permisivos, aunque la teora del ,fin. puede ser qui! un indicador: el fin de coexistencia demanda que en ciertas situaciones conflictivas se concedan derechos a reali!ar conductas antinormativas.

Clasi)icaci&n.
@ay tipos permisivos o causas de justificaci$n que se hayan en la parte general del +' )Art. 7:, incs. 7, G y C*. Ntros se encuentran en la parte especial del +', constituyendo las llamadas ,justificaciones especficas.. #os restantes se encuentran en cualquier parte del orden jurdico, como resultado de la remisi$n que ,el legitimo ejercicio de su derecho. del ara 7: inc. : implica.

-a legitima de)ensa. Naturale+a $ )undamento.

&l fundamento de la legtima defensa es nico, porque se basa en el principio de que nadie puede ser obligado a soportar lo injusto. "e trata de una situaci$n conflictiva en la cual el sujeto puede actuar legtimamente porque el derecho no tiene otra forma de garanti!arle el ejercicio de sus derechos o, mejor dicho, la protecci$n de sus bienes jurdicos.

Caracteres de la de)ensa propia. !equisitos.

;ienes de)endibles. #a defensa puede ser propia o de terceros.

#a defensa ,propia o de sus derechos. abarca la posibilidad de defender legtimamente cualquier bien jurdico. &l requisito de la racionalidad de la de)ensa no exclu$e la posibilidad de de)ender ning3n bien jurdico# sino que exige una cierta proporcionalidad entre la acci&n de)ensi a $ la agresi a# cuando ella sea posible, es decir, que el defensor debe utili!ar el medio menos lesivo que tiene en sus manos.

-a agresi&n ilegitima. Aanto la agresi$n como la defensa deben ser conductas. 2o hay agresi$n cuando no hay conducta, como sucede cuando se trata del ataque de un animal o de un involuntable. -legitima significa antijurdica, y no puede ser antijurdico algo que no es conducta. +ontra esos ataques que no son conductas solo cabe el estado de necesidad.

-a agresi&n debe ser:

7na conducta# 6ntijurdica. Intencional.

&l car cter antijurdico de la agresi$n excluye la posibilidad de una legtima defensa contra una legtima defensa. 2adie puede defenderse legtimamente contra quien, a su ve!, se esta defendiendo legtimamente. #a agresi$n antijurdica no es necesario que se haya iniciado. #a ley dice que la defensa puede ser ,para impedirla o repelerla.: se la repele cuando se ya ha iniciado, pero se la impide cuando aun no ha tenido comien!o. 2uestra doctrina y jurisprudencia exige que la agresi$n sea inminente.

-a pro ocaci&n su)iciente. #a ley niega el permiso par defenderse legtimamente a quien ha provocado suficientemente la agresi$n.

#a conducta suficientemente provocadora es una conducta desvalorada por mostrarse contraria a los principios de coexistencia que el derecho procura. 9ebe ser provocadora, es decir que debe operar como un motivo decisivo para la conducta antijurdica agresiva. 9e todas las posibles conductas provocadoras son desvaloradas como elemento negativo del tipo permisivo solo la que presenta el car cter de suficientemente provocadora. #o suficiente de la provocaci$n )de la conducta anterior motivadora* presenta un car cter positivo y un negativo. +omo car cter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, u la posibilidad de provocar la agresi$n sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia indicasen la abstenci$n de una conducta semejante en la circunstancia dada.

2o habr provocaci$n suficiente, por muy previsible que fuera la agresi$n, en las simples conductas de ir al domicilio habitual, al hogar conyugal, de pasar por una esquina donde ,para. una ,patota., de entrar a una taberna, etc. +inticamente, digamos que la provocaci$n es la conducta anterior, que da motivo a la agresi$n, y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresi$n, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las caractersticas personales antisociales del agresor.

'rovocaci$n

&s la conducta anterior del titular del bien agredido que da motivo a la agresi$n &s previsible el desencadenamiento de la agresi$n

"uficiente es cuando

"in que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales antisociales del autor de la agresi$n Necesidad de la de)ensa. #a defensa, para ser legitima, debe ser, ante todo, necesaria, es decir, que el sujeto no haya estado obligado a reali!ar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica.

#a necesidad debe siempre valorarse ex<ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende: quien dispara sobre el que le apunta se defiende legtimamente, aunque despus se descubra que el agresor le apuntaba con un arma descargada.

!acionalidad de la de)ensa. #a defensa no puede ser en condiciones tael que afecte a la coexistencia m s que la agresi$n misma. 2o puede haber una desproporci$n tan enorme entre la conducta defensiva y la del agresor, en forma que la primera cause un mal inmensamente superior al que hubiese producido la agresi$n. 6specto subjeti o del tipo permisi o. &n el tipo permisivo de legtima defensa se requiere el conocimiento de la situaci$n de defensa, es decir, el reconocimiento de la agresi$n, y la finalidad de defenderse. =a vimos que es innecesario el conocimiento de la legitimidad de la acci$n defensiva.

+abe aclarar que la finalidad de defenderse no tiene porque ser alcan!ada, es decir que la legitimidad de la defensa no depende del xito de la misma. Aunque se fracase y no se evite la agresi$n, igualmente habr defensa legtima.

Caracteres de la de)ensa de terceros.

+omo es dable observar, la nica diferencia que media entre la defensa propia y la de terceros es respecto de la provocaci$n: en tanto que quien provoco suficientemente no puede defenderse legtimamente, puede hacerlo un tercero a condici$n de que no haya

participado en la provocaci$n. #a circunstancia de que el tercero cono!ca la provocaci$n no le inhabilita para defender legtimamente al agredido.

El estado de necesidad justi)icante. Concepto $ requisitos.

&sta previsto en el inc. 7 del Art. 7: +': ,&l que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extra%o.. Aqu a diferencia de la legtima defensa, en que solo tiene valor correctivo para los extremos en que excede la racionalidad, la ponderaci$n de los males )el que se evita y el que se causa* tiene una importancia capital. &l mal que se quiere evitar puede provenir tanto de una fuer!a de la naturale!a como de una acci$n humana. &l fundamento general del estado de necesidad justificante es la necesidad de salvar el inters mayor, sacrificando el menor, en una situaci$n no provocada de conflicto externo.

!equisitos.

Elemento subjeti o: &l tipo permisivo de estado de necesidad justificante requiere el conocimiento de la situaci$n de necesidad y la finalidad de evitar el mal mayor. 2al: 'or mal debe entenderse la afectaci$n de un bien jurdico, que puede ser del que reali!a la conducta tpica como de un tercero o incluso del mismo que sufre el mal mayor. El mal puede pro enir de cualquier )uente# es decir# humana o natural# entre olas que cuentan las propias necesidades filol$gicas, como la sed o el hambre. El mal debe ser inminente: inminente es el mal que puede producirse en cualquier momento. El mal amena+ado debe ser ine itable de otro modo menos lesi o. El mal causado debe ser menor que el que se quiere e itar: el mal menor se individuali!a mediante una cuantificaci$n que responde fundamentalmente a la jerarqua de los bienes jurdicos en juego y a la cuanta de la lesi$n amena!ada a cada uno de ellos. -a ajenidad del autor a la amena+a del mal ma$or implica que el mismo no se haya introducido por una conducta del autor en forma que, al menos, hiciera previsible la posibilidad de producci$n del peligro.

El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: el agente no puede ampararse en el estado de necesidad justificante cuando se halla garanti!ando la conservaci$n del bien jurdico que afecta.

El ejercicio de un derecho.
&l ejercicio de un derecho tiene para algunos el car cter de una causa de justificaci$n. &jercen sus derechos todos los que reali!an conductas que no est n prohibidas. 2o puede considerarse esa menci$n como una causa de justificaci$n o precepto permisivo, sino como el enunciado genrico que remite para su soluci$n a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo.

-a antijuridicidad disminuida.
"uele afirmarse que no hay grados de antijuridicidad, aunque hay grado de injusto, es decir, que se puede hablar de un injusto menor o mayor, pero no se puede hablar de una antijuridicidad mayor o menor. A nuestro juicio, tanto la antijuridicidad como la culpabilidad son caractersticas graduables. As como puede decirse de un camino que es curvo, ser m s o menos curvo segn el grado de curvatura que presente, del mismo modo se puede decir que un injusto era mayor o menor segn el grado de antijuridicidad del mismo. "i la antijuridicidad no es graduable, no sabemos de donde resulta el mayor o menor injusto.

6rt. <= del c&digo penal.

&ste articulo dice: ,&l que hubiere excedido los limites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia.. &sta disposici$n ha dado lugar a las interpretaciones mas dispares. 'ara unos son conductas culposas. 'ara oros son conductas dolosas, solo que sin culpabilidad disminuida. 'ara nosotros son conductas dolosas, solo que con un menor contenido de antijuridicidad, es decir, un injusto menor.

@ay +onductas culposas quienes firman que = quienes opinan que se ocupa el articulo de conductas dolosas con 7S se menor contenido de refiere a culpabilidad.

Afirmando que requiere siempre el error.

= que abarca cualquier supuesto en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo.

&n tanto que nosotros entendemos que se refiere a conductas dolosas con menor contenido de antijuridicidad.

= que abarca solo los casos de Afirmando conductas que comien!an que no estando conforme a derecho y requiere error. terminan antijurdicamente.

@ay justificaci$n incompleta cuando falta algn requisito de la justificaci$n, en tanto que hay exceso en la justificaci$n cuando se pasan los lmites de la misma. 'ara exceder los lmites de algn mbito es necesario haber estado antes dentro de ese mbito. Muien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder sus lmites. 2o excede los lmites de la legtima defensa quien contesta un cacheta!o con un obs, sino que nunca estuvo dentro de los lmites de la legtima defensa y jam s puede pretender que se le aplique el Art. 7S +': &s m s antijurdica la conducta que comien!a y termina siendo antijurdica, que la que comien!a siendo conforme a derecho y termina siendo antijurdica.

Captulo 94: -a culpabilidad.

Concepto de culpabilidad.

"u concepto general ya lo hemos dado: es la reprochabilidad del injusto al autor. HMu se reprochaI &l injusto. H'or qu se le reprochaI 'orque no se motivo en la norma. H'or qu se le reprocha no haberse motivado en la hormaI 'orqu le era exigible que se motivase en ella. ?n injusto, es decir, una conducta tpica y antijurdica, es culpable, cuando al autor le es reprochable la reali!aci$n de esa conducta porque no se motivo en la horma sindole exigible, en las circunstancias en que actu$, que se motivase en ella. Al no haberse motivado en la norma cuando poda y le era exigible que lo hiciese, el autor muestra una disposici$n interna contraria al derecho. &ste concepto de culpabilidad es un concepto de car cter normativo, que se funda en que el sujeto poda hacer algo distinto a lo que hi!o y le era exigible en esas circunstancias que lo hiciese. ?na conducta esta justificada cuando el derecho le concede al autor un permiso para que en esa circunstancia acte de esa manera. @emos visto tambin que la conducta justificada solo esta permitida, pero no esta fomentada y menos ordenada por el derecho. &n la culpabilidad la situaci$n es aun peor, porque ni siquiera se rata de un permiso, el derecho no puede all permitir la conducta, sino que nicamente no le puede exigir al sujeto que no haya hecho o que hi!o, que no haya cometido el injusto. Ante la conducta incurable puede haber una legtima defensa o cualquier otra causa de justificaci$n, caben las reparaciones civiles, las sanciones administrativas, etc. +uando media una legitima defensa, un estado de necesidad o cualquier ejercicio legitimo de derecho, la conducta queda justificada para todo el orden jurdico y ninguna consecuencia puede haber de ella para su autor por parte de ninguna rama del ordenamiento8 pero cuando media una conducta que solo es inculpable, lo nico que se excluye es le reproche jurdico<penal de la conducta. &n la justificaci$n hay una situaci$n conflictiva que el derecho debe resolver dando un permiso, porque de no hacerlo resultara perjudicado su objeto general. &n la inculpabilidad hay una situaci$n en la que solo se excluye el reproche porque el autor no se le puede exigir ora cosa, pero reconociendo perfectamente que su conducta afecto la finalidad general del orden jurdico.

E oluci&n del concepto. .eoras psicol&gicas# normati as $ de representaci&n.

2o resuelve el problema de a &s la relaci$n psicol$gica entre la culpa, el de la imputabilidad y el conducta y el resultado. de la necesidad inculpante.

Aeora psicol$gica

Aeora compleja

&s reprochabilidad, pero conserva los +omo presupuesto de componentes la culpabilidad psicol$gicos, como el dolo, entendido. +omo contenido desvalorado

+omo contenido no desvalorado

"u contenido heterogneo coloca al mismo plano al dolo y a la culpa que reprocha, con el reproche que hace.

Aeora normativa.

&s reprochabilidad, que presupone.

'osibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad de la conducta y Mue el mbito de autodeterminaci$n el sujeto haya tenido cierta amplitud.

El principio de culpabilidad. %u base antropol&gica.

@emos visto que lo que tradicionalmente se llamaba ,principio de culpabilidad., se descompone hoy en dos diferentes niveles: en uno de ello funciona el ,nullum crimen sine culpa., es decir, que no puede haber delito si al menos no es culposo8 en otro, opera la condici$n de reprochabilidad para que haya delito. &l primero es un problema de tipicidad y el segundo es el requerimiento general de la culpabilidad normativa en el delito. 2os toca ocuparnos aqu de este segundo requerimiento. &l principio de culpabilidad entendido como ,no hay pena si la conducta no le es reprochable al autor., debe fundarse necesariamente en la aceptaci$n de que el hombre es un ente capa! de autodeterminarse. "i leemos nuestro +', veremos que no resiste el m s superficial an lisis de sus disposiciones desde un punto de vista determinista. "i suprimimos la libertad de la voluntad veremos que nuestro +' es inexplicable.

Culpabilidad de acto $ de autor.

@ay dos posiciones sobre la culpabilidad que son bien autenticas e inconciliables: la culpabilidad de acto y la culpabilidad de autor. @emos afirmado que nuestro derecho penal es de acto. &n la culpabilidad de acto se entiende que lo que se reprocha al hombre es su acto en la medida de la posibilidad de autodeterminaci$n que tuvo en el caso concreto. 9icho mas brevemente, la reprochabilidad de acto es la reprochabilidad de lo que el hombre hi!o. &n la culpabilidad de autor se le reprocha al hombre su personalidad, no lo que hi!o, sino lo que es. "e responsabili!a al hombre por su conducci$n en la vida, porque el delito se estima que es el resultado del modo en que el sujeto condujo su vida y la culpabilidad es en realidad el reproche a esta conducci$n de la vida del individuo.

-a llamada co/culpabilidad.
Aodo sujeto acta en una circunstancia dada y con un mbito de autodeterminaci$n tambin dado. &n su personalidad misma hay una contribuci$n a ese mbito de autodeterminaci$n puesto que la sociedad nunca tiene la posibilidad de brindar a todos los hombres las mismas oportunidades. &n consecuencia, hay sujetos que tienen un menor mbito de autodeterminaci$n condicionado de esta forma por causas sociales. 2o ser posible poner en la cuenta del sujeto estas causas sociales y cargarle con ellas a la hora del reproche de culpabilidad. "uele decirse que aqu hay una co<culpabilidad con la que debe cargar la sociedad misma. "e pretende que este concepto de co<culpabilidad es una idea introducida por el derecho penal socialista. +reemos que en nuestro +' hay una clara aplicaci$n del principio de co<culpabilidad en el Art. :3 +', cuando se exige que para graduar la pena se tome en cuenta ,la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos..

-a comprensi&n de la antijuridicidad. !equisito legal.

,comprensi$n de la criminalidad. es la comprensi$n de todas las caractersticas externas que hacen delictiva una conducta y no solo de a antijuridicidad, pero de cualquier manera, no cabe duda que all esta exigida la posibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad. +omprensi$n no es lo mismo que conocimiento, sino un concepto m s amplio que presupone el conocimiento, porque sin conocimiento nunca puede haber comprensi$n. #a ley no exige que se haya comprendido efectivamente la criminalidad, sino que se haya podido comprender.

.eoras del dolo $ de la culpabilidad.

.eoras que ubican la conciencia de la antijuridicidad en el dolo.
'ara nosotros, lo que se requiere en la culpabilidad es la posibilidad exigible de conocimiento y comprensi$n de la antijuridicidad. 'ara otros autores, particularmente para los causalistas, el delito requiere una efectiva comprensi$n o un efectivo conocimiento de la antijuridicidad, que llaman ,conciencia de a antijuridicidad. o ,conciencia del injusto..

.eoras que ubican el problema de la culpabilidad.

#as teoras que ubican el dolo en la culpabilidad )causalistas* no siempre exigieron que el dolo tuviese una efectiva conciencia de la antijuridicidad, sino que hubo algunas que dentro de la culpabilidad y al lado del dolo, pero fuera de el, ubicaron el requisito de la posibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad, entendido como ,conocimiento potencial. )posibilidad de conocimiento*.

&sta posici$n, que fue siempre la m s coherente, se mantiene cuando se quita al dolo de la culpabilidad para llevarlo al tipo. &sta es la llamada teora estricta de la culpabilidad, que es la que sostenemos y conforme a la cual efectuamos nuestra exposici$n. /rente a la teora estricta de la culpabilidad surgi$ otra teora que introduce una complicaci$n en el esclarecimiento del problema y que es la l$gica complementaci$n de la teora de los elementos negativos del tipo a nivel de la culpabilidad. "e trata de la teora limitada de la culpabilidad.

Aeora del dolo

#a conciencia del injusto pertenece al dolo. &n versi$n estricta sierre es conocimiento efectivo, pero en la versi$n limitada el conocimiento efectivo puede ser reempleado por la ceguera para el derecho.

#a posibilidad de comprensi$n del injusto se halla en la Aeora estricta de la culpabilidad, permaneciendo ajeno al dolo, sea que este se halle en culpabilidad el tipo o en la culpabilidad. #a conciencia de la antijuridicidad pertenece a la culpabilidad, Aeora limitada de la pero cuando depende del conocimiento de la falta de situaci$n de culpabilidad justificaci$n se ubica en la tipicidad )dolo*.

Naturale+a $ contenido de la comprensi&n de la antijuridicidad.

Conciencia de la antijuridicidad $ conciencia indi idual.
2o puede confundirse la conciencia de la antijuridicidad como conocimiento potencial exigido en la culpabilidad, con la conciencia individual que recha!a la norma jurdica. &sto da lugar a otro tipo de problemas, que en conjunto se conocen como autora por conciencia o por conciencia disidente. &l autor por conciencia o por conciencia disidente es el que siente la necesidad de cometer el injusto en virtud de un imperativo de conciencia, es decir, como un deber moral. #a conciencia disidente es la vo! de la conciencia individual, que no puede servir para hacer perder valide! al derecho, porque de reconocrsela con generalidad, la vigencia del derecho quedara dependiendo de la aceptaci$n de la conciencia individual.

Naturale+a de la comprensi&n de la antijuridicidad.

2o se exige la efectiva comprensi$n de la antijuridicidad, sino que basta con su posibilidad. 'or ,comprender. no puede entenderse solo conocer. &l conocimiento es un grado anterior a la comprensi$n.

+omprender implica, pues, conocer y tambin internali!ar, porque la internali!aci$n requiere el conocimiento previo. &n este sentido de comprender como internali!ar, se hace evidente que la mayora de los autores de injustos no han comprendido la antijuridicidad. Pal puede la ley exigir una comprensi$n efectiva de la antijuridicidad, porque ella casi nunca se da. &n lugar, lo que la ley requiere, y esta dado en la mayora de las veces, es la posibilidad de comprender la antijuridicidad. 2o a todo el mundo se le puede exigir en la misma medida la comprensi$n de la antijuridicidad. @ay casos en que la exigencia es mayor que en otros. &llo depende del esfuer!o que el sujeto hubiese debido caber para comprender 0internali!ar< la norma. +uanto mayor sea el esfuer!o que el sujeto deba hacer para internali!ar la norma, tanto menor ser la reprochabilidad de su conducta, y viceversa.

+omprender la antijuridicidad significa conocerla e internali!arla. #a culpabilidad se conforma con una posibilidad exigible de comprensi$n de la antijuridicidad, no requiriendo una efectiva comprensi$n del injusto, que en la mayora de los casos no existe o es imperfecta. &l grado de esfuer!o que el sujeto deba haber reali!ado para internali!ar los valores jurdicos y motivarse en ellos es inverso al grado de exigibilidad y, en consecuencia, al de reprochabilidad )culpabilidad*.

El contenido de la posibilidad de comprensi&n de la antijuridicidad.

#a posibilidad de comprensi$n presupone una posibilidad de conocimiento, que eventualmente puede llegar a ser un conocimiento efectivo en el caso concreto. #o que se requiere es la posibilidad del conocimiento que se caracteri!o como ,valoraci$n paralela en la esfera del profano., que es la posibilidad de conocimiento an logo al efectivamente requerido respecto de los elementos normativos de los tipos legales. "uele decirse que basta el conocimiento de la antijuridicidad, sin que sea necesario el conocimiento de la penali!aci$n de la conducta. +reemos que el c$digo requiere la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad como penalmente relevante, por lo que en el caso del extranjero como en el del estudiante, admitiendo que fuesen errores vencibles, no habr culpabilidad.

Captulo 94I: -as causas de inculpabilidad.

-a inimputabilidad. Concepto.
,-mputabilidad. en sentido amplsimo es la imputaci$n fsica y psquica, siendo ese el sentido en que aparece usada la expresi$n en el Art. 7: del +', pero no se la utili!a tcnicamente en tal sentido amplsimo. +on ella quiere designarse generalmente a la capacidad psquica de culpabilidad. 9icho en otras palabras: para reprocharle una conducta a un autor que haya tenido un cierto grado de capacidad psquica que le haya permitido disponer de un mbito de autodeterminaci$n. #a inimputabilidad <entendida como capacidad de culpabilidad< tiene dos niveles, uno que debe ser considerado como la capacidad de comprender la antijuridicidad, y otro que consiste para adecuar la conducta a la comprensi$n de la misma. +uando falte la primera capacidad nos faltara la culpabilidad por ausencia de la posibilidad exigible de comprensi$n de la antijuridicidad8 cuando falte la segunda capacidad, nos hallaremos con un supuesto de estrechamiento del mbito de autodeterminaci$n del sujeto, en este caso, por una circunstancia que proviene de su propia incapacidad psquica.

-ncapacidad de comprensi$n de la antijuridicidad. -nimputabilidad, por

&limina la culpabilidad, porque cancela la posibilidad exigible de comprensi$n de la antijuridicidad. &limina la culpabilidad porque estrecha el mbito de autodeterminaci$n del sujeto.

-ncapacidad para autodeterminarse conforme a la comprensi$n de la antijuridicidad.

Incapacidad psquica. E)ectos psquicos que acarrean la incapacidad.

#a incapacidad psquica para comprender la antijuridicidad tiene como base necesaria una perturbaci$n de la conciencia. @emos visto que en los casos de inconciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. &n lugar, los casos en que la conciencia funciona pero perturbadamente, pueden dar lugar a otras incapacidades mas profundas, es decir, si la perturbaci$n de la conciencia no ha motivado una ausencia de tipicidad, nos encontraremos con la posibilidad de una ausencia de culpabilidad. &l lmite entre lo normal y lo patol$gico no es precisamente lo que nos interesa aqu, sino que, lo que a nuestros efectos interesa es poder formarse una idea del esfuer!o que el sujeto deba reali!ar para comprender la antijuridicidad de su conducta. 2o es el concepto de normalidad el que nos sirve, sino que, a los efectos de la inimputabilidad, de lo que tiene que darnos cuenta el psiquiatra es de las caractersticas psquicas que dificultaron o facilitaron la comprensi$n de la antijuridicidad en el momento de la reali!aci$n del injusto. +uanto mayor sea la perturbaci$n de la conciencia que el psiquiatra y el jue! observen, mayor ser el esfuer!o que el sujeto debi$ hacer para comprender la antijuridicidad y, por consiguiente, menor ha de ser la reprochabilidad. &l objetivo del peritaje o peritaci$n psiquiatrita es precisamente, dar al tribunal una idea de la magnitud de ese esfuer!o, que es lo que incumbe al jue! valorar para determinar si exceda el marco de lo jurdicamente exigible y, por ende, reprochable. 9ebe tenerse en cuenta que la inimputabilidad es una caracterstica de la conducta que depende de un estado del sujeto. 'or ende, la capacidad psquica de culpabilidad hay que medirla respecto de cada delito. &l efecto que apareja incapacidad psquica de culpabilidad es la perturbaci$n de la conciencia y la causa de la perturbaci$n puede ser la insuficiencia de las facultades o la alteraci$n morbosa de las facultades )Art. 7: inc. 3 +'*.

+ausa

&fecto

-nsuficiencia de las facultades -mposibilidad de comprender la 'erturbaci$n o antijuridicidad de la conducta o de la conciencia Alteraci$n morbosa de las 9e dirigir las acciones conforme a esa por: facultades comprensi$n.

-a insu)iciencia $ la alteraci&n morbosa de las )acultades.

#a insuficiencia de las facultades no necesita tener origen morboso. As, una disminuci$n de la atenci$n proveniente de la falta de sue%o y agotamiento, no es morbosa sino ,normal., pero puede dar lugar a inimputabilidad. #o mismo cabe decir de ciertos estados crepusculares, entre dormido y despierto, que todos atravesamos diariamente, habiendo individuos y circunstancias en que se prolongan un poco mas, sin que ello tenga car cter morboso. 9entro de la insuficiencia de las facultades caben todas las oligofrenias, es decir, los casos en que hay una falta de inteligencia congnita o producida por detenci$n del desarrollo, que reconocen tres grados, )profundo, medio y superficial, llamados tradicionalmente iodicia, imbecilidad y debilidad mental*, a condici$n de que no provoquen una incapacidad mas profunda. Aambin pueden generar incapacidad las demencias, las psicosis end$genas y ex$genas.

6lgunos casos particulares.

#a oligofrenia es como un larga vistas que no tiene poder suficiente para dejarnos ver objetos muy lejanos y muy peque%os, pero el delirio es un larga vistas que puede ser potente, pero que tiene los vidrios de color, lo que nos har distorsionar todo lo que veamos. Ntro de los problemas que sigue preocupando a la ciencia penal es el de las llamadas psicopatas o personalidades psicopatitas. "i por psic$pata consideramos al sujeto que tiene una atrofia absoluta e irreversible de su sentido tico, es decir, un sujeto incapa! de internali!ar o introyectar pautas o normas de conducta, el psic$pata no tendr capacidad para comprender la antijuridicidad de su conducta y, por ende, ser un inimputable. #a neurosis, que algunos llaman ,enfermedad por causas psquicas. y otros no las consideran enfermedades, por lo general no dan lugar a inimputabilidad. &n cuanto a las toxicofrenias, el problema es muy amplio. &n general, la conducta reali!ada durante un episodio de intoxicaci$n aguda protagoni!ado por un individuo que puede calificarse de toxicofrenico, es decir, que tiene incorporado el toxico a su forma de vida, especialmente cuando lo tiene incorporado a su metabolismo en forma que no puede prescindir de el sin padecimiento fsico, es un claro caso de inimputabilidad, en que ni siquiera puede pensarse en la responsabilidad por tipicidad culposa de la conducta de intoxicarse, puesto que el sujeto es inimputable tambin por esa conducta, porque si bien tendr la capacidad de comprender la antijuridicidad, no tiene la de dirigir sus acciones conforme a esa comprensi$n.

-a imputabilidad disminuida.
#a mayora de los c$digos modernos contienen una previsi$n para ciertos casos en que la exigibilidad de la comprensi$n de la antijuridicidad no se halla totalmente excluida, aunque esta sensiblemente disminuida en el sujeto. "e llama a estos supuestos ,inimputabilidad disminuida., aunque, en realidad, son casos de menor culpabilidad por menor reprochabilidad de la conducta.

&n nuestro +' no hay una formula general de la culpabilidad disminuida. 2o obstante, hay claros casos de culpabilidad disminuida en el mismo, uno de los cuales es la emoci$n violenta del Art. 43 inc. 3 del +'.

El error de prohibici&n. Concepto.

&l error que recae sobre los elementos que son exigidos en el tipo objetivo es el error de tipo, que invariablemente excluye la tipicidad dolosa de la conducta. +uando el error de tipo es invencible elimina cualquier tipicidad, en tanto que, cuando es vencible, puede dar lugar a tipicidad culposa, en caso de que los extremos de la misma estn dados. &l error de prohibici$n no pertenece para nada a la tipicidad ni se vincula con ella, sino que es un piro problema de culpabilidad. "e llama error de prohibici$n al que recae sobre la comprensi$n de la antijuridicidad de la conducta. +uando es invencible, es decir, cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la antijuridicidad de su injusto, tiene el efecto de eliminar la culpabilidad. +uando es vencible, para nada afecta a la tipicidad dolosa o culposa que ya esta afirmada al nivel correspondiente, teniendo solo el efecto de disminuir la reprochabilidad, es decir, la culpabilidad, lo que se traduce en la cuanta de la pena, que puede disminuirse hasta donde la ley autori!a: hasta el mnimo legal conforme al Art. :3 +', o, en algunos casos, aplicando disposiciones especiales, como la del p rrafo 6 del Art. 4T del +' )circunstancias extraordinarias de atenuaci$n*.

Clasi)icaci&n $ e)ectos.
&l error de prohibici$n siempre impide la comprensi$n de la antijuridicidad cuanto es invencible, pero, a veces lo hace porque afecta a la posibilidad de conocimiento de la misma, en tanto que en otras, hay conocimiento de la antijuridicidad, pero no puede exigirse la comprensi$n de la misma. &sta segunda forma del error de prohibici$n es el error de comprensi$n, es decir, el error que impide la internali!aci$n o introyecci$n de la norma, por mucho que la misma sea conocida.

En lneas generales# el error de prohibici&n puede ser:

9irecto, cuando recae sobre el conocimiento de la norma prohibitiva. &rror que afecta el conocimiento de la antijuridicidad, -ndirecto, que recae sobre la permisi$n de la conducta, y que puede ser que puede consistir en #a falsa suposici$n de la existencia de un permiso que la ley no otorga, o en #a falsa admisi$n de una situaci$n de justificaci$n que no esta dada )justificaci$n putativa*.

&rror de comprensi$n, que afecta la comprensi$n de la antijuridicidad. "i es invencible &limina la culpabilidad y el injusto no llega a ser delito

&fectos el error de

+abe recordar que no puede identificarse al error de prohibici$n con el error de derecho. la clasificaci$n del error en error de derecho y error de hecho esta desprestigiada y, si queremos compararla con la de error de tipo y de prohibici$n, as como el error de tipo no es lo mismo que el error de hecho, el error de prohibici$n tampoco es igual al error de derecho, porque la falsa admisi$n de una situaci$n de justificaci$n que no esta dada, es decir, la llamada justificaci$n putativa, es un error de hecho )el sujeto cree que lo agraden y le est n jugando una broma, cree que el incendio le amena!a porque esta encerrado y no esta encerrado* y, no obstante, es un error de prohibici$n. 1especto de la denominaci$n justificaci$n putativa, cabe precisar que la misma es corriente, pero no debe promover equvocos: la llamada justificaci$n putativa es una causa de inculpabilidad motivada en el error que impide la comprensi$n de la antijuridicidad de la conducta.

4encibilidad e in encibilidad del error. El error encible de prohibici&n.

&rror vencible ser aquel que puede exigirse al autor que lo supere, e invencible su contrario, pero no es muy esclarecedor el planteo, porque no se pueden dar reglas fijas y generales. &stamos seguros de que no es posible dar reglas fijas que sean tiles en los casos limites, puesto que la exigibilidad de comprensi$n, o sea, la sensibilidad del error, es cuesti$n que deber determinarse en cada caso, teniendo en cuenta las caractersticas personales, profesionales, el grado de instrucci$n, el medio cultural, la oscuridad de la ley, las contradicciones de las resoluciones judiciales o administrativas al respecto, etc.

El delito putati o.
9elito putativo se lama a todos los casos de error al revs, en que el sujeto cree que existe lo delictivo objetivo y en realidad falta. Aambin se lo llama ,delito imaginario. o delito ,ilusorio.. "i bien algunos limitan el delito putativo al supuesto en que se supone que hay una antijuridicidad que en realidad no existe, esto no es mas que un caso del mismo, porque delito putativo hay tanto en el caso del error de tipo ,al revs. como en el del error de prohibici$n ,al revs.. @ay un delito imaginario cuando alguien supone que hay elementos del tipo objetivo que no existen, como quien quiere cometer adulterio con la propia mujer o hurtar lo que es de su propiedad, como cuando alguien ignora que viene permiso para defenderse legtimamente. &n cualquiera de ambos casos el delito no existe, es meramente imaginario, ilusorio, y ninguna consecuencia puede tener la sola creencia falsa del sujeto. #a imaginaci$n del autor no puede fundar la antijuridicidad.

El error de comprensi&n.
&l error que recae sobre el conocimiento de la antijuridicidad hemos visto que es un error de prohibici$n, sea directo )cuando recae sobre la norma prohibitiva misma*, sea indirecto )cuando recae sobre la permisi$n de la conducta*. 2o obstante, puede haber

casos en que el sujeto conoce la prohibici$n y la falta de permiso y, sin embargo, no le sea exigible la internali!aci$n de la pauta que conoce. 2osotros cometiendo injurias al recha!ar a la mujer perfumada con orines en la sociedad esquimal, y el indgena violando las disposiciones sobre inhumaciones en nuestra sociedad, estaremos en supuestos de error de comprensi$n, porque no se nos podra exigir la posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta, en el sentido de internali!ar las normas. &n estos supuestos estaremos en un error invencible de prohibici$n en la forma de error de comprensi$n.

El error culturalmente condicionado.

&l condicionamiento cultural no siempre da lugar a un error de prohibici$n, sino que puede dar lugar a distintas clases de errores. As los miembros de la cultura ahuca, en el oriente ecuatoriano, tienen el convencimiento de que el hombre blanco siempre les matara en cuanto los vea, de modo que deben adelantarse a esta acci$n, entendiendo que es un acto de defensa. &n tal caso, nos hallaremos con un error de prohibici$n culturalmente condicionado pero que sea una justificaci$n putativa y no un error de comprensi$n. 'or una concepci$n err$nea de causalidad, puede creerse en una causalidad m gica y entender que se defiende legtimamente de quien se cree seriamente que les esta causando la muerte con sortilegios, lo que es muy comn en las culturas africanas, requiriendo para conjurar los mismos, muertes particularmente crueles de los brujos. Aqu tambin tendremos un caso de defensa putativa basada en un error sobre la concepci$n de la causalidad. &stos errores sobre la causalidad pueden dar lugar a errores de tipo: quienes someten ciertos tratamientos a un hombre para curarlo, particularmente en la creencia de que esa menester propinarle una golpi!a ,para quitarle al diablo., pueden causar la muerte del paciente as ,tratado., pero que no ser una conducta dolosa de homicidio, porque media un error de tipo )error acerca de la causalidad*.

Errores en particular. Error de prohibici&n# de subsunci&n $ de punibilidad.

&l error que recae sobre el cumplimiento de un deber jurdico es un error sobre el alcance de la norma prohibitiva, con la nica diferencia de que el autor cree actuar conminado por otra norma prohibitiva. &sta ltima circunstancia no altera en nada la naturale!a de error de prohibici$n directo, el polica que cree que tiene el deber de disparar y dar muerte al ladr$n que huye, se encuentra en un error directo de prohibici$n. "ubsunci$n parece significar el encuadre tpico de la conducta. As entendido, poco importa que el autor crea que su conducta es tpica de uno y otro tipo legal, pues hasta el conocimiento paralelo en la esfera del profano. #a ley requiere en el inciso primero del Art. 7: que el autor haya podido comprender la criminalidad del acto, eximiendo de pena al que por error invencible no tuvo esa

posibilidad. #o l$gico es suponer, por va de una analoga in bonam partem, impuesta por la necesidad de salvar la racionalidad del derecho, que cuando el autor solo pudo comprender una magnitud del injusto menor que el efectivamente cometido, la pena no pueda exceder de la prevista para el injusto cuya magnitud pudo comprender. 'or consiguiente, es estos casos en que el error de subsunci$n es un error invencible de prohibici$n que no tiene por resultado eliminar la posibilidad de comprensi$n de la antijuridicidad, sino solo permitir la comprensi$n de un menor grado de injusto, se impone aplicar la pena correspondiente al injusto en cuya antijuridicidad crey$ incurrir el autor y no la del injusto realmente cometido. Ntro error que suele acarrear discusiones es el error sobre la punibilidad del delito, es decir, el que apareja la falsa creencia de que el delito no es punible, sea porque se suponga la existencia de una causa de exclusi$n de pena que la ley no reconoce o supuestos objetivos de una causa legal de exclusi$n de pena que no este realmente dados.

-a )alsa suposici&n de atenuantes.

"e trata de otro caso de error de prohibici$n que tiene por efecto permitir nicamente la aplicaci$n de la pena prevista para un injusto menor. "i se tratase de tipos independiente, no habra duda de que la conducta quedara impune, porque no puede darse la tipicidad objetiva de un tipo y subjetiva de otro y con eso pretender construir una y otra tipicidad, pero en los casos que mencionamos se trata de atenuantes que reconocen una misma figura b sica. 9e all que la soluci$n sea aqu diferente. "i el Art. 7:C inc. 3 excluye la pena cuando no se pudo comprende la antijuridicidad de la conducta, cabe deducir que la atena en la medida correspondiente al tipo atenuado cuando solo se pudo comprender la antijuridicidad de una conducta tipita atenuada. +onsiguientemente, pese a que quien intimido lo hi!o cometiendo una conducta tpica y antijurdica de extorsi$n simple, solo cabe penarlo por extorsi$n atenuada, porque solo pudo comprender la antijuridicidad del tipo atenuado, y quien creyndose complica resulta siendo en realidad el autor, debe ser ju!gado por complicidad, porque solo pudo comprender la antijuridicidad de ese injusto menor.

El estado de necesidad inculpante. !egulaci&n legal.

#a regulaci$n legal del estado de necesidad exculpante se halla en el inc. 6 del Art. 7: del +', en la parte que dice ,el que obrare violentado porR amena!as de sufrir un mal grave e inminente.. &ste supuesto suele considerarse como limitado a la coacci$n, es decir, al supuesto en que la amena!a proviene de una conducta humana: ,te mato si no matas. el que bajo amena!a de muerte es obligado a integrar un pelot$n de fusilamiento, por ejemplo. &ste supuesto de estado de necesidad exculpante proveniente de la acci$n de intercero suele llamarse ,vis compulsiva., para distinguirlo de la ,vis absoluta. o fuer!a fsico

irresistible, contemplada en la primera del mencionado inc. 6 y que, como vimos, es un supuesto de ausencia de conducta. &l inc. 6 del Art. 7: del +' requiere que el mal amena!ado sea grave e inminente, sin que exija que sea exactamente igual que el mal que se evita. #$gicamente, no puede haber una desproporci$n notoria entre el mal que se evita y el que se causa, porque en tal caso la magnitud del bien salvado no podr tomarse en cuenta para disminuir el injusto cometido. 'or ,mal grave. debe entenderse en su relaci$n respecto ,al mal causado., pues que tambin se requiere una cierta ponderaci$n de males y tambin, ,grave conforme a las circunstancia personales del amena!ado., puesto que no cualquier nimiedad da lugar a una inculpabilidad. &n cuanto a la inminencia, debe entenderse por tal el requerimiento de que el mal pueda producirse en cualquier momento y en forma tal que no deje posibilidad temporal de arbitrar otra soluci$n menos lesiva. &n todos los casos de necesidad exculpante hay un menor injusto, porque siempre se salva un bien, lo que da lugar a que la exigibilidad de evitar el injusto cometido sea menor. 'ara que este reducido el injusto y, por ende, sea menor la exigibilidad de evitarlo, hasta el punto de no alcan!ar el umbral mnimo necesario para la formulaci$n del reproche de culpabilidad, es necesario que el autor no se halle en ninguna particular situaci$n jurdica de la que se derive el deber jurdico de afrontar el peligro.

Estado de necesidad $ coacci&n.

&l estado de necesidad exculpante sabemos que es el que se da cuando entran en colisi$n males, evit ndose uno de mayor entidad que el que se causa. #a coacci$n, entendida como la acci$n de un tercero que amena!a a otra para que cometa un delito, puede ser un estado de necesidad exculpante, pero tambin puede ser un estado de necesidad justificante: si el mal que se le amena!a es equivalente al que se quiere hacer causar, habr un estado de necesidad exculpante: en lugar, si el mal que se amena!a es mas grave que el que se quiere causar, la coacci$n ser un estado de necesidad justificante. As, si A amena!a de muerte a ; para que mate a +, el estado de necesidad que se encuentra ; ser justificante. 9entro de nuestro esquema, que se maneja con un concepto personal del injusto, es admisible que el interpuesto para la comisi$n de un acto antijurdico acte justificadamente. +uando el obligado acta justificadamente, el agredido no podr defenderse contra el )porque no se admite causa de justificaci$n contra causa de justificaci$n*, pero podr actuar en estado de necesidad exculpante.

#os casos de &n el que el mal que se amena!a es "e resuelven por el inc. 7 del Art. 7: coacci$n superior al que se obliga a reali!ar )necesidad justificante* )coacci$n justificada*

"e resuelven por el estado de necesidad exculpante del inc. 6 del &n tanto que cuando el mal que se Art. 7: +' amena!a es equivalente al que se obliga a reali!ar )coacci$n Mue adem s de la coacci$n contempla exculpante* las necesidades provenientes de hechos de la naturale!a. &n todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, el injusto cometido debe ser una necesidad, es decir, deben ser supuestos en que no se pueda exigir justificadamente que el autor realice otra conducta menos lesiva.

Desconocimiento $ )alsa suposici&n de la situaci&n de necesidad.

&l sujeto que ignora la situaci$n objetiva de necesidad en que acta no es inculpable, porque su autodeterminaci$n permanece intacta, debido a que la necesidad no influy$ para nada en su motivaci$n. -nversamente, cuando el sujeto supone falsamente que se halla en una situaci$n de necesidad inexistente, se tratara de un caso que debe resolverse como si fuese un error de prohibici$n, aunque no lo es totalmente. &l autor sea inculpable cuando el error sea invencible, porque no habr podido comprender la criminalidad de su conducta, puesto que la culpabilidad tambin forma parte de la criminalidad y le era imposible reconocer que actuaba culpablemente. &n caso de ser vencible el error, reducir la exigibilidad, lo que deber tomarse en cuenta a los efectos de la pena.

Captulo 94II: 6utora $ participaci&n.

6utora.
"iempre que hay una concurrencia de personas en un evento, cabe distinguir entre las que son autores y otras que participan en el mismo, pero que no son autores. &n este segundo sentido restringido o estricto, participaci$n es participaci$n en la conducta del autor, que puede tener la forma de instigaci$n )cuando se decide a alguien a la comisi$n de un injusto o de un delito* o de complicidad )cuando se coopera con alguien en su conducta delictiva*.

+oncurso de personas en el delito Autores 'articipes -nstigadores

+$mplices

Naturale+a de los conceptos de autor $ participe.

#os conceptos de autor, c$mplice e instigador no son conceptos creados por el derecho penal, sino tomados de la vida cotidiana, de la realidad de lo $ntico. &l concepto de autor en una conducta de escribir un libro no se distingue fundamentalmente del concepto de autor en una conducta de escribir una carta injuriosa. #lamamos c$mplice al que coopera con el autor, al que presta ayuda, y el concepto de c$mplice en el derecho penal no es distinto del que manejamos cuando nos referimos a los colaboradores en un prologo y les agradecemos su ayuda. Aampoco el que nos decide con el consejo oportuno, o con un ofrecimiento de dinero, a emprender una obra, como concepto se distingue del que nos decide a cometer un delito. &l que nos ayuda y el que vuelca nuestra voluntad hacia una empresa cualquiera, toman el nombre de c$mplice y de instigador respectivamente, cuando se trata de una empresa criminal. 1esulta obvio que el +' recepta la distinci$n entre el autor y el c$mplice, lo que emerge del Art. :C, que es donde usa la palabra ,complicidad., indicando que c$mplice es el que coopera con el autor. &l Art. 47 pena al ,que instigare a otro al suicidio.8 el 55, al que ,instigare a otro a provocar o a aceptar un duelo., y el 6T5 al que ,instigare a cometer un delito.. 2o nos dice que es la instigaci$n, pero por la forma en que usa la expresi$n en la parte especial deducimos que no altera el concepto sem ntico de ,inducir a alguien a hacer algo.. -nstigaci$n es una forma de determinaci$n, pero no es la nica.

El sistema del c&digo penal argentino.

&l +' adopta un mtodo especial par la fijaci$n de las penas, una distinci$n entre los c$mplices, segn que estos sean simples c$mplices )llamados c$mplices secundarios*, a los que pena en forma atenuada, o que sean c$mplices que en realidad prestan al autor una cooperaci$n imprescindible, pero que no son autores porque no renen los requisitos para serlo )los llamados c$mplices primarios*, a los que equipara a los autores en cuanto a la pena. 'or otra parte, pena como autor al que se vale de alguien que no domina el hecho )autora mediata* y crea tambin un tipo especial para penar al que se vale de otro que no domina el hecho, pero que no puede ser autor porque le faltan los caracteres tpicos y que tampoco puede ser instigador, porque falta una conducta de la que sea accesoria la instigaci$n. #os efectos de fijar la pena, el +' se limita, en los Art. :S y :G, a establecer que la pena del delito se aplicara a los ejecutores, a los determinadores y a los cooperadores necesarios, en tanto que la escala reducida se aplicara a los cooperadores no necesarios.

&jecutores 9eterminadores +ooperadores

Autores -nstigadores c$mplices

6utora $ participaci&n. Criterios que se han sostenido.

2os hallamos con dos maneras de encarar el problema de la distinci$n entre autora y participaci$n, en cuanto a la naturale!a de la misma. 'ar unos, los participes son autores y las normas a su respecto son causas de atenuaci$n de la pena. &ste es el concepto extensivo de autor, que se funda en la causalidad y en la teora de la equivalencia de las condiciones. "i se quiere fundar la autora en la causalidad, todo el que aporta algo es autor y no hay manera de distinguir objetivamente entre autor y participe. &sta teora extensiva del autor debe ser recha!ada, entre otras ra!ones, por una que es fundamental y obvia: si la participaci$n es una forma de atenuar la pena de la autora, no puede ser participe quien no tiene los requisitos para ser autor. 1echa!ado el concepto extensivo de autor, rstanos suscribir el malo fado concepto restrictivo, que en verdad no es tal, sino que busca ser el criterio $ntico, real, de autor. "egn este concepto es autor el que rene los caracteres tpicos para serlo, siendo la complicidad y la instigaci$n formas de extender la punibilidad. &sta es la teora que se impone a la lu! de nuestra legislaci$n.

Formas de delimitaci&n entre autores $ c&mplices.

+onforme a esto, seria autor el que quiere el hecho como propio. +omo criterio para sabe r cuando se quiere el hecho como propio se suele echar mano del enteres que el autor tiene para obtener el resultado o de la voluntad que tiene en dominar el hecho. #a primera tentativa es la llamada teora formal objetiva, segn la cual solo puede ser autor el que reali!a personalmente toda la acci$n descripta en el tipo. +on motivo del fracaso del criterio objetivo llamado formal, se trato de buscar un criterio objetivo llamado material, que se fundaba en las teoras que pretendan limitar la causalidad distinguiendo causas )determinantes, coadyuvantes, etc.*. ya vimos que estas distinciones dentro de la causalidad est n hoy totalmente desacreditadas y, en consecuencia, tambin lo est n las teoras que quieren apelar a ellas para distinguir la autora de la participaci$n.

El criterio del dominio del hecho como se>ali+ador de la autora.

&n los ltimos a%os se ha ido abriendo paso en la doctrina u criterio distintivo que se conoce como del dominio del hecho: es autor el que tiene el dominio del hecho. &l dominio del hecho lo tiene quien retiene en sus manos el curso, el si y el como del hecho, pudiendo decidir preponderantemente a su respecto8 dicho mas brevemente, el que tiene el poder de decisi$n sobre la configuraci$n central del hecho.

6utora directa $ autora mediata.

2o cabe duda de que hay dominio del hecho cuando un sujeto reali!a personalmente la totalidad de la conducta descripta en el tipo. &l caso en que un sujeto llene objetiva y subjetivamente los requerimientos de la conducta tpica en forma personal y directa no ofrece ninguna duda cerca de que tiene en sus manos el curso del devenir coral del hecho. 'ero puede suceder que tambin lo haga valindose de alguien que no reali!a conducta, como cuando el que empuja a otro sobre una vidriera lo hace para cometer el delito de da%os contra el comerciante a quien odia. &n este caso, puesto que el empujado acta como una masa mec nica, lo mismo da que haya sido su cuerpo o una piedra, de manera que el que acta valindose de alguien que no reali!a conducta tambin es autor directo, porque reali!a directamente la conducta tpica. A esta forma de autora, llamad autora directa, se contrapone la autora indirecta o autora mediata, que es la que reali!a quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta sin dolo, atpicamente o justificadamente. &n otras palabras: tiene el dominio del hecho porque se esta valiendo del permiso legal que tiene el otro a ra! de la situaci$n en la que el le ha colocado.

%inteti+ando:
&l que reali!a personalmente la conducta tpica aunque utilice como instrumento fsico a otro que no reali!a conducta. Mue acta sin dolo &s autor mediato &l que se vale de un tercero Mue acta atpicamente Mue acta justificadamente #a autora mediata no tiene porque presuponer una autora directa por parte del interpuesto porque en el caso del que acta sin dolo, por ejemplo )como el actor que dispara con el ara que no sabe que esta cargada*, no puede ser autor doloso del delito )y qui! ni siquiera culposo*. #a expresi$n ,Autora mediata. indica autora mediante determinaci$n de otro, pero no autor mediante otro autor, porque frecuentemente el interpuesto no es autor.

&s autor directo

&l determinador tiene el dominio del hecho cuando el determinado no reali!a una conducta )autora directa*, lo que no exige mayores demostraciones. Aan bien tiene el dominio del hecho el que se vale del que acta sin dolo, porque es evidente que es el nico que tiene el dominio del hecho, ya que no domina el hecho el que no le da direcci$n a la conducta hacia el resultado buscado por el otro. Aambin tiene el dominio del hacho el que se vale de una conducta reali!ada en cumplimiento de un deber jurdico y el determinador crea la circunstancia en que esa conminaci$n opera. Muien se vale del que acta justificadamente, tambin domina el hecho al colocar o usar la situaci$n del otro que el derecho ampara con un permiso y cabe suponer que har uso del mismo )todos estos casos son supuestos de autora mediata*. +abe acarar que tanto el autor directo como el autor mediato deben reunir todos los caracteres que el tipio exige en el autor, es decir que el que se vale de otro para matar a su padre ser autor de parricidio )Art. 4T inc. 3*, pero el que se vale de otro par matar la padre del otro no puede ser autor de parricidio, porque no es hijo del muerto.

6utora $ co/autora.
'uede suceder que en un delito concurran varios autores, si los varios autores concurren en forma que cada uno de ellos reali!a la totalidad de la conducta tpica, como si cinco personas descargan pu%eta!os contra una sexta caus ndole todos lesiones, habr una co< autora que no admite dudas, pus cada uno tiene el dominio del hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio. 'ero tambin puede acontecer que los hechos no se desarrollen de esta manera, sino que haya una divisi$n de la tarea, lo que puede provocar confusiones entre la co<autora y la participaci$n. +uando tres individuos se combinan para matar a un tercero, y mientras dos de ellos le reducen y le mantienen indefenso, el tercero le apu%ala, no hay tampoco un autor de homicidio, sino tres co<autores. #a explicaci$n para estos casos se da por el llamado ,dominio funcional del hecho., es decir, cuando el aporte al hecho que cada uno hace es de naturale!a tal que, conforme al plan concreto del hecho, sin ese aporte el hecho no podra haberse reali!ado, tenemos un supuesto de co<autora y no un supuesto de participaci$n. &stos debe ju!garse conforme a cada hecho concreto y teniendo en cuenta el plan mismo. 2aturalmente que en la co<autora, cada uno de los co<autores debe reunir los requisitos tpicos exigidos para ser autor. "i estos requisitos no se dan, por mucho que haya una divisi$n del trabajo y un aporte necesario par la reali!aci$n conforme al plan concreto, no hay co<autora. "e trata de una limitaci$n legal al principio del dominio del hecho.

-a autora culposa $ la autora dolosa.

Autor culposo es el que causa un resultado )determinado por la violaci$n del deber de cuidado*, no pudindose hablar all de dominio del hecho. #a verdad es que, en tanto que la autora dolosa se basa en el dominio del hecho, la culposa en la causaci$n del resultado.

#a diferente fundamentaci$n que tiene la autora dolosa )en el dominio del hecho* y la culposa )en la causaci$n del resultado* tienen consecuencias harto diferentes con respecto a la participaci$n: la participaci$n solo es concebible en la autora dolosa. 2o es admisible la participaci$n culposa en delito doloso, ni la participaci$n dolosa en delito culposo. #a nica participaci$n posible es la dolosa en delitos dolosos.

El autor doloso en el c&digo penal. El ejecutor.

&l Art. :S del +' comien!a diciendo que ,los que tomasen parte en la ejecuci$n del hecho.R.tendr n la pena establecida para el delito.. A fortiori, los que ejecutan el hecho tienen la pena del delito. "iendo ello as, HMuines son los que toan parte en la ejecuci$nI 2o pueden ser otros que los co<autores. 'or ende, la figura del ejecutor, del Art. :S, abarca tambin a quien ejecuta y a quine toma parte en la ejecuci$n, es decir, al autor y al co<autor.

El determinador.
#a figura del determinador, que frecuentemente se confunde con la del instigador, encierra verdaderos casos de autora junto con casos de instigaci$n: el que determina a otro puede ser el autor mediato, pero tambin determina a otro el que se vale de quien no reali!a conducta, que es la manera mas tajante y radical de determinar. #a figura del autor mediato y la del que se vale de quien no reali!a conducta, se encuentran, pues, en la ultima parte del Art. :S +': ,los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo..

Delitos de propia mano $ delicta propia.

"e llaman delitos de propia mano a los que solo puede cometer el autor reali!ando personalmente la conducta tpica. &l mas claro de estos delitos es la violaci$n: solo puede ser cometida por el que tiene acceso carnal. &n los llamados ,delicta propia. solo puede ser autor el que tiene los caracteres que est n exigidos al autor en el tipo objetivo. As, no puede ser autor de cohecho pasivo el que no sea funcionario pblico, ni puede cometer prevaricato judicial el que no sea jue!, etc. &stos huecos que se producen entre la autora y la participaci$n y que nuestro +' soluciona creando un tipo de determinaci$n a cometer delito y penando con la pena del delito, obedecen a que los delitos de propia mano y los delicta propia son imitaciones de car cter legal al principio del dominio del hecho como caracteri!aci$n de la autora.

El tipo especial de autor de determinaci&n.

&n nuestro +' no hay impunidad para los casos que hemos planteado, puesto que trat ndose de delicta propia o de delitos de propia mano, excluida la autora por no presentar los caracteres del autor o por no reali!ar personalmente la conducta el sujeto, y excluida tambin en tales casos la participaci$n porque el interpuesto no comete

injusto )en ra!$n de que su conducta esta justificada o es atpica* o no reali!a conducta, opera aun verdadero tipo especial de autor de determinaci$n, que seguramente esta presente en la tan general formula del Art. :S del +': ,&n la misma pena incurrir n los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.. Aanto determina el que se vale de otro como autor, como el que se vale como instigador, como el que lo hace sin ser autor ni instigador. &ste ltimo solo puede ser penado como autor de la determinaci$n misma y no del delito a que ha determinado. #a mujer no es penada como autora de violaci$n, sino que se le aplica la pena de la violaci$n por haber cometido el delito de determinar a la violaci$n8 el sujeto no es penado como autor de cohecho pasivo, sino como autor de la determinaci$n al cohecho pasivo.

Co/autora $ complicidad primaria.

@emos dicho que la co<autora de distingue de la participaci$n en que hay una divisi$n del trabajo que implica un aporte necesario para la reali!aci$n del hecho )dominio funcional del hecho* conforme la plan concreto. #a participaci$n necesaria no puede configurar en estos casos co<autora, porque no puede ser autor quien no tiene los caracteres tpicos del autor )en los delicta propia* o no cumple el verbo tpico en forma directa y personal )en los delitos de mano propia*. "inteti!ando todo nuestro planteo, vemos ahora que los ejecutores son autores, los determinadores pueden ser autores mediatos, autores del tipo especial de determinaci$n de otro o instigadores, y los auxiliadores o cooperadores son c$mplices, sean necesarios o simples )primarios y secundarios*.

Participaci&n. Concepto general. Naturale+a.

#a participaci$n en sus dos formas )instigaci$n y complicidad*, es el aporte doloso que se hace al injusto de otro. "i en lugar de conceptuarla en general de esta forma positiva, lo quisiramos hacer por exclusi$n, participe seria el que concurre en el injusto y es alcan!ado por la prohibici$n tpica sin ser autor, cuando comen!amos diciendo que participaci$n es el aporte doloso que se hace al injusto doloso de otero, hemos asentado ya nuestra posici$n respecto de la naturale!a accesoria del participaci$n y respecto de la naturale!a de aquello de que la participaci$n es accesoria: afirmamos que la participaci$n debe ser siempre accesoria de un injusto ajeno. 2o puede haber participaci$n criminal )sea instilaci$n o complicidad* en la conducta de otro, si la conducta del otro no es tipita y antijurdica. Muien coopera en una conducta justificada de otro, quien coopera en una conducta atpica de otro, o quien coopera en los movimientos de otro que no reali!a conducta, no puede ser partcipe )sin perjuicio de que en algunos casos pueda ser autor, conforme a os principios de la autora que hemos visto en el capitulo anterior*.

Complicidad. Concepto $ clases.

+$mplice es quien auxilia o coopera dolosamente al injusto doloso de otro. #a contribuci$n del c$mplice puede ser de cualquier naturale!a, incluso intelectual, lo que

implica que quien aporta ideas para la mejor reali!aci$n del injusto doloso de otro, tambin sea c$mplice. #a complicidad primaria es la que resulta de las limitaciones legales al principio del dominio del hecho, que tiene lugar cuando el sujeto hace un aporte necesario par la ejecuci$n del plan concreto por parte del autor o de los autores, pero no puede ser autor porque no presenta los caracteres que la ley exige al autor en los delicta propia, no reali!a personalmente la acci$n tpica en los delitos de propia mano, o bien, en cualquier caso, hace el aporte necesario durante la etapa preparatoria. &n estos tres casos, que son los que configuran la complicidad necesaria, el sujet$ no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del autor. #a complicidad secundaria es cualquier clase de cooperaci$n a la ejecuci$n del hecho, llevada a cabo en cualquier momento, desde la preparaci$n hasta el agotamiento. #a nica complicidad por refor!amiento de la voluntad del autor consiste en la promesa de ayuda posterior al agotamiento que se reali!a con anterioridad al hecho, esto es, antes de que el autor haya reali!ado actos ejecutivos.

Complicidad $ encubrimientos.
&l principio general es que solo puede haber participaci$n mientras el injusto no se ha ejecutado8 cuando termina la ejecuci$n del injusto, ya no es posible la participaci$n y solo es posible contemplar la posibilidad de que la conducta encuadre dentro de algunos de los supuestos tpicos de encubrimiento. &sta separaci$n eventual entre el momento de la consumaci$n y el momento en que termina la ejecuci$n, da lugar a la distinci$n entre lo que se ha dado en llamar consumaci$n )o consumaci$n formal, en que ya no hay tentativa sino delito completo* y agotamiento del delito )tambin llamado consumaci$n material*. &n caso del delito permanente no es el nico en que el agotamiento no coincide con la consumaci$n: en el delito continuado, que es el delito en que la repetici$n del hacer tpico no configura otro delito sino que aumenta el contenido de injusto del mismo, como cuando alguien hurta mil pesos diarios de la caja que maneja durante un a%o )en que no hay 7GS hurtos, son un hurto en forma de delito continuado*, tambin la consumaci$n se distancia del agotamiento. &l delito se consuma con el primer apoderamiento de mil pesos, pero se agota con el ltimo. @asta que no hay ahogamiento puede tambin en estos casos haber participaci$n. &s sntesis: la participaci$n puede tener lugar mientras no se ha agotado la ejecuci$n del injusto, aun cuando ya se halle consumado.

!equisitos de la participaci&n. 6specto interno de la accesoriedad.

&n su aspecto interno la participaci$n requiere el dolo de contribuir a un injusto doloso. @emos visto ya que conceptualmente es inadmisible la participaci$n culposa, lo que por otra parte resulta sumamente claro a la lu! de la previsi$n de nuestro Art. :4 +'.

6specto externo
"i la participaci$n es participaci$n en un injusto doloso, externamente requiere que el hecho principal se halle en una etapa ejecutiva para que la participaci$n sea punible, es decir, que por lo menos el injusto se haya intentado. Pientras no media u acto de tentativa por parte del autor del injusto, la conducta del participe en los actos preparatorios no puede ser punible, porque es atpica. 2o debe confundirse la tentativa de participaci$n )atpica* con la participaci$n en la tentativa, que es precisamente cuando la participaci$n comien!a a ser tpica y que es el supuesto expresamente previsto en el Art. :C ltimo p rrafo del +'.

-a llamada comunicabilidad de las circunstancias.

&l Art. :4 +' establece que as relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, con tendr n influencia sino respecto al autor o c$mplice a quienes correspondan. Aampoco tendr n influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueran conocidas por el participe. &ntendemos que el Art. :4 se esta refiriendo exclusivamente a todas las relaciones, circunstancias y calidades personales que hacen a la culpabilidad, a la peligrosidad y a las causas personales de exclusi$n de la pena. &ntendida la disposici$n en este sentido resulta clara y comprensible, pese a su defectuosa redacci$n. Algo an logo pasa cuando se trata de causas que simplemente atenan la culpabilidad: el que coopera con otro que se halla en estado de emoci$n violenta, no puede ser penado conforme al Art. 43 inc. 3 a* si no se encuentra el mismo en estado de emoci$n violenta. & estado de emoci$n violenta solo podr tomarse en cuenta para el autor, co<autor o c$mplice que lo presente. #a ley entiende que la mayor peligrosidad del autor perjudica al participe )instigador o c$mplice* en cuanto a la cuantificaci$n penal )Art. :3*, lo que no excluye que pueda verse neutrali!ada por las propias caractersticas personales del participe, que el jue! debe valorar al cuantificar la pena. 9e igual modo, la ley toma en cuenta el mayor contenido de culpabilidad que hay en helecho del autor cuando se revela especialmente par agravar la penalidad. Aqu se tiene en cuenta la participaci$n en la culpabilidad, es decir, en la reprochabilidad del autor especialmente calificada8 en los casos en que el participe la conoce. "i tomamos, por ejemplo, el Art. 4T del +', veremos que en sus incisos hay calificaciones que obedecen a un mayor contenido de reprochabilidad y no a un aumento del injusto: as, las calificantes que obedecen a los motivos, son un claro problema de mayor culpabilidad. &l inc.: pena al que matare ,por placer, codicia, odio racial o religioso. y el 7 al que matare ,por precio o promesa remuneratoria.. &stas son claras referencias a una mayor culpabilidad del autor, que pasan la participe cuando las conoce. "e trata de una limitada concesi$n al principio de la accesoriedad extrema en el caso de delitos calificados expresamente por su mayor contenido de culpabilidad.

Instigaci&n. Concepto $ medios.

-nstigador es el que determina dolosamente a otro a la comisi$n de un injusto doloso. +onsecuentemente, el hecho del instigado )autor* debe ser una conducta tpica y antijurdica. #a instigaci$n debe cometerse mediante un ,medio psquico., pero no constituyen instigaci$n los medios sutiles o las meras insinuaciones. "e extrae el requisito de que la instigaci$n debe ser hecha en forma concluyente de la palabra ,directamente., empleada por el Art. :S +'. @ay determinaci$n directa cuando el que determina es autor, pero tambin la hay cuando el que determina es instigador8 pero no hay determinaci$n directa cuando un sujeto se limita a hacer sutiles sugerencias, sugerimientos ambiguos o medias palabras. &l medio hemos dicho que debe ser psquico y directo. 'or medio psquico y directo no debe entenderse solo la palabra clara y determinante, son que puede ser cualquier otro medio simb$lico: gestos, actitudes, palabra escrita, claves, etc.

Captulo 94III: -a tentati a.

Concepto $ )undamento de su punici&n.
&n el delito doloso no se pena solo cuando la conducta llega a reali!arse totalmente o que se produce el resultado tpico, sino que la ley prev la punici$n de la conducta que no llega a llenar todos los elementos tpicos, por quedarse en una etapa anterior de reali!aci$n. &l delito se inicia cronol$gicamente como una idea en la mente del autor, que a travs de un proceso que abarca la concepci$n )idea criminal*, la decisi$n, la preparaci$n, la

ejecuci$n, la consumaci$n y el agotamiento, llega a afectar el bien jurdico tutelado en la forma descripta por el tipo. &ste proceso o camino, que va desde la concepci$n hasta el agotamiento del delito, se llama iter criminis. &l Art. :6 +' establece: ,&l que con el fin de cometer un delito determinado comien!a su ejecuci$n, pero no la consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrir las penas determinadas en el Art. ::.. &sta formula legal, deja fuera del mbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecuci$n del hecho. &sta caracteri!aci$n de la tentativa nos ha llevado ya a pronunciarnos acerca de su naturale!a. A este respecto hay dos posiciones en la doctrina: la del delito incompleto y la del tipo independiente. &n tanto que la primera sostiene que la tentativa es un delito incompleto, en el que no se dan todos los caracteres tpicos porque la conducta se detiene en la etapa ejecutiva o porque no se produce el resultado, la segunda pretende que la tentativa es un tipo independiente, de la misma manera que lo es, por ejemplo, el encubrimiento, que nada tiene que ver con el tipo de la parte especial a que se refiere la voluntad criminal. +on la caracteri!aci$n que hemos hecho queda claro que nos inclinamos por la posici$n que sostiene su naturale!a de delito incompleto.

Fundamentaci&n de la punici&n de la tentati a.

'ara unos la tentativa se pena atendiendo a criterios objetivos, es decir, porque pone en peligro un bien jurdico. 'ara otros la teora subjetiva es la que predomina, es decir, la tentativa se pena porque revela una voluntad contraria al derecho. Ntros se limitan a fijarse solo en el autor y a fundar la punci$n de la tentativa en la peligrosidad del autor. A partir de la teora de la prevenci$n general, se ha dicho que la tentativa se pena por ser peligrosa ,cualquier conducta que en el marco de la comunidad produce la impresi$n de una agresi$n al derecho mediante la que se perjudica su segura valide! en la conciencia de la comunidad.. 2inguna de estas posiciones resulta sostenible dentro de nuestro sistema positivo, en el que creemos que la tentativa tiene una doble fundamentaci$n: obedece a que hay en ella dolo y la exteriori!aci$n de ese dolo siempre implica la afectaci$n de un bien jurdico.

6)ectaci&n al bien jurdico.

&s verdad que la tentativa, por regla general, implica una puesta en peligro del bien jurdico tutelado, pero, en modo alguno esta ello requerido por nuestro +'. 2o se trata de que la sensaci$n de inseguridad la tengan los dem s )lo que seria afectaci$n de la seguridad jurdica en su aspecto subjetivo, es decir, alarma social*, sino de la sensaci$n de inseguridad que como resultado de la acci$n que se percibe como amena!adora pueda tener el titular del bien jurdico.

Aoda acci$n que se aproxima mas o menos a la materiali!aci$n de una tipicidad penal que afectara alguno de nuestros bienes jurdicos, aunque no haga correr efectivo peligro al mismo, no cabe duda de que nos puede perturbar en nuestro sentimiento de disponibilidad, no porque siembra la inseguridad jurdica en los dem s solamente, sino porque lo puede sembrar en nosotros en mayor medida, que somos los destinatarios de este dolo. &sta tercera forma de afectaci$n del bien jurdico no consiste en la alteraci$n o supresi$n de la relaci$n de disponibilidad por da%o lesi$n, ni en la alteraci$n de esa relaci$n por puesta en peligro de la misma, sino en la alteraci$n por el peligro de perturbaci$n subjetiva de titular de la disponibilidad, es decir que, al lado del da%o y del peligro, aparece la perturbaci$n como tercera forma de afectaci$n del bien jurdico.

Estructura del delito tentado. El dolo.

#a tentativa requiere siempre el dolo, es decir ,el fin de cometer un delito determinado. )Art. :6*. +abe aclarar que la posibilidad de una tentativa culposa es insostenible, porque el tipo culposo no individuali!a las conductas por la finalidad sino por la forma de obtener la finalidad. &l dolo de la tentativa es el mismo dolo del delito consumado, es decir, el querer del resultado muerte es el mismo, sea que la bala haya causado la muerte o que no la haya causado.

-a consumaci&n como lmite de la tentati a.

@ay tentativa desde que se inicia la ejecuci$n hasta que se consuma el delito. +on la consumaci$n termina toda posibilidad de tentativa. Aqu debemos aclarar que por la forma de consumaci$n suelen distinguirse los tipos en instant neos y permanentes. "e llama delito instant neo al que tiene solo un momento consumativo y permanente al que tiene un estado consumativo, es decir, que la consumaci$n se mantiene en el tiempo, como sucede con el secuestro. 2o es el resultado lo que se mantiene, sino la consumaci$n misma. 9e cualquier manera, la circunstancia de que estos tipos tengan una prolongaci$n temporal de la consumaci$n, no les quita que tambin tengan un momento consumativo )el momento en que se priva de libertad al secuestrado* a partir del cual ya esta consumado el delito y termina la tentativa.

6ctos ejecuti os $ actos preparatorios.

"e han sostenido a este respecto distintos criterios, que pasamos a anali!ar y criticar. #as teoras negativas son un grupo de opiniones diferentes, que tienen solo una conclusi$n comn: es imposible determinar cuando hay un acto de ejecuci$n y cuando un acto de tentativa. +onforme a estas teoras, la ley no debera distinguir entre actos ejecutivos y actos de tentativa y punirlos a todos de igual forma.

?n criterio objetivo puro de distinci$n no puede funcionar, porque cualquier acto de preparaci$n termina siendo un acto de tentativa, ya que voluntad criminal hay en todas las etapas. "e han ensayado criterios objetivos, uno de los cuales fue el de la univocidad o inequivocidad de los actos de tentativa. "egn este criterio, cuando los actos externos son inequvocos, es decir que no pueden considerarse mas que dirigidos a la consumaci$n del delito desde el punto de vista de un tercero observador, ser n actos de tentativa o ejecutivos, en tanto que cuando el tercero observador no pueda afirmar la inequivocidad, porque los actos sean equvocos y puedan dirigirse a la consumaron del delito como a la obtenci$n de otro prop$sito no criminal, ser n actos preparatorios impunes. #a teora formal<objetiva es la que pretende determinar la diferencia entre acto ejecutivo y acto de tentativa a partir del ncleo del tipo, en el que entiende que tiene que penetrar la acci$n para ser propiamente ejecutiva. &n otras palabras, por comien!o de ejecuci$n entiende el comien!o de reali!aci$n de la acci$n descripta por el verbo tpico: comen!ar a matar, comen!ar a apoderarse, comen!ar a tener acceso carnal, etc. #a teora material<objetiva pretende completar la formal<objetiva apelando, entre otros complementos, al peligro para el bien jurdico y a la inclusi$n de las acciones que, por su vinculaci$n necesaria con la acci$n tpica, aparecen, segn una natural concepci$n, como parte integrante de ella. &l llamado criterio objetivo<individual es el que mayor grado de aproximaci$n permite dentro de todos los enunciados hasta el presente. +onforme a este criterio, se toma en cuenta para establecer la diferencia, el plan concreto del autor )de all lo de individual*, no urdindose establecer la separaci$n entre acto ejecutivo y preparatorio prescindiendo del plan concreto, lo que nos parece acertado. +onforme a este criterio la tentativa comien!a con la actividad con que el autor, segn su plan delictivo, se aproxima inmediatamente a la reali!aci$n del plan delictivo, o tambin, hay tentativa en toda actividad que, ju!gada sobre la base del plan concreto del autor, se muestra conforme a una natural concepci$n, como parte integrante de una acci$n ejecutiva tpica. 'or nuestra parte, entendemos que es imprescindible tomar en cuenta el plan concreto del autor para poder configurar una aproximaci$n a la distinci$n entre ejecuci$n y preparaci$n, la que de otro modo seria imposible, pero estimamos que el llamado criterio objetivo<individual tampoco alcan!a para resolver los problemas, aunque contribuye aportando esta verdad.

Clases de tentati as.

@ay dos clases de tentativa que, en otras legislaciones se distinguen por sus efectos, pero que en la nuestra aparecen por entero incluidas en la formula del Art. :6 +': la tentativa acabada )llamada en la legislaci$n comparada y en la doctrina ,delito frustrado.* y la tentativa inacabada. #a tentativa acabada es aquella en que el sujeto reali!a la totalidad de la conducta tpica, pero no se produce el resultado tpico, la

tentativa inacabada es la que tiene lugar cuando el sujeto interrumpe la reali!aci$n de la conducta tpica.

.entati a de omisi&n.
#as reglas y principios que hemos venido enunciando respecto de la tentativa en los tipos activos, son tambin aplicables a los tipos omisivos. &so es lo que sucede cuando la madre deja de alimentar al ni%o para que muera, porque a medida que transcurre el tiempo aumenta el peligro para la salud y la vida de la criatura.

-a tentati a inid&nea o delito imposible. Concepto.

&l ultimo p rrafo del Art. :: dispone: ,si el delito fuera imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.. @ay tentativa inid$nea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son notoriamente inid$neos para causar el resultado. #a nica diferencia que hay entre la tentativa id$nea y la inid$nea, es que, en la ltima hay una absoluta incapacidad de los medios aplicados para la producci$n del resultado tpico. &n toda tentativa hay un error del autor acerca de la idoneidad de los medios. #a nica diferencia que hay entre la tentativa id$nea y la inid$nea es que en la segunda el error es grosero, burdo, grueso, tal como querer envenenar con a!car, con medio supersticioso, demoler un edificio con alfileres, envenenar por medio de una culebra que en realidad es una lombri! grande, etc.

El )undamento de la punici&n de la tentati a inid&nea.

&n la tentativa inid$nea hemos visto que hay afectaci$n de bien jurdico tutelado al igual que en la tentativa id$nea. #a diferencia que media entre ambas es que en la tentativa inid$nea es menor la afectaci$n por la notoria inidoneidad del medio. 9e cualquier manera, la perturbaci$n se puede sufrir y nadie esta obligado a soporta conductas que tiendan a lesionar sus bienes jurdicos, por mucho que sea burdamente inid$neos los medios aplicados para ello. &l fundamento de la punici$n de la tentativa inid$nea no es otro, pues, que el fundamente de la punici$n de la tentativa en general.

El desistimiento oluntario. Fundamento $ naturale+a.

&l Art. :7 +' establece que cuando ,el autor de la tentativa no estar sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito.. &n el caso del desistimiento voluntario de consumar el delito opera a favor del autor una causa personal de exclusi$n de la pena. #a ra!$n por la que opera esta causa personal de

exclusi$n de pena se halla en la finalidad misma de la pena: la pena cumple una funci$n preventiva que, en el caso, queda demostrado con la actitud del autor que no se hace necesaria la acci$n preventiva de la pena.

2odalidades.
&l desistimiento tiene modalidades distintas segn se trate de una tentativa acabada o de una tentativa inacabada. &n tanto que en la tentativa basta con que el sujeto interrumpa voluntariamente la conducta, en la tentativa acabada, el desistimiento puede darse, pero debe consistir en un hacer activo. &l desistimiento solo puede tener lugar hasta la consumaci$n formal del delito. =a producida la misma no es admisible. ?na particular clase de desistimiento a la que es necesario referirse en especial para destacar bien claramente los efectos que surte, es el que tiene lugar en los casos de la llamada tentativa cualificada, es decir, cuando en la tentativa quedan consumados actos que constituyen delitos por si mismos. As, el que da dos o tres pu%aladas a su victima, desistiendo de rematarla porque se arrepiente de su acci$n8 el que desiste de consumar el robo despus que ha roto la puerta para penetrar en la casa8 el que desiste de la extorsi$n pero ya ha amena!ado, etc., en todos estos supuestos al desaparecer la pena de la tentativa persiste la pena de los delitos que se han consumado en su curso, porque el Art. :7 +' solo excluye la pena que le corresponde al sujeto como ,autor de tentativa.. &n otras palabras, lo que queda impune es la tentativa en si misma, pero no los delitos consumados en su curso, cuya tipicidad solo estaba interferida por efecto de la punibilidad de la tentativa, pero que resurge al desaparecer esta.

Captulo 9I9: 7nidad $ pluralidad de delito.

7nidad de hecho $ unidad de conducta.
+onforme a lo que hemos dicho, un hecho es una conducta )una acci$n*. 2uestra doctrina nacional ha pretendido que un hecho no es una acci$n, sino que ha un hecho corresponde un resultado y a varios hechos varios resultados.

A nuestro juicio cuando el +' dice ,un hecho. en el contexto de los Art. S: y SS, esta diciendo una conducta, una acci$n, y no un resultado. Mue el +' usa la expresi$n hecho en sentido diverso del de ,resultado. es lago evidente si nos fijamos, por ejemplo, en el inc. 3 del Art. 7: que, como es obvio, cuando se refiere al momento del hecho, se esta refiriendo al momento de la acci$n y no al momento del resultado. &l nmero de resultados no tiene nada que ver con el nmero de conductas y, por ende, con el nmero de delitos. 'ara determinar si hay uno o varios delitos debemos determinar si hay una o varias conductas, lo que no es sencillo, pero para lo cual no nos sirve en absolutos el nmero de resultados.

Casos cuando ha$ una $ cuando ha$ arias conductas.

&s evidente que hay un mnimo de unidad de conducta, es decir, algo que no puede ser mas que una conducta, y es la unidad biol$gica o fisiol$gica: un solo movimiento, una sola innervaci$n muscular, no puede ser sino solo una conducta. 'ero ese criterio fisiol$gico no puede servirnos para saber cuando hay una conducta y cuando varias, porque resultara infantil creer que cada movimiento es una conducta. +onsecuentemente, cuando hay un solo movimiento hay una conducta: una bomba aunque hiera o mate a varios, reali!a una sola conducta: el que descarga un pu%eta!o reali!a una sola conducta aunque lesione a dos personas. &l problema surge cuando hay varios movimientos exteriores voluntarios. 'ara que esos varios movimientos exteriores puedan ser considerados como una conducta nica, requieren necesariamente que haya un plan comn, es decir, una unidad de revoluci$n.

+uando hay un solo movimiento

"olo puede haber una conducta "i hay un plan comn )factor final*

+uando hay varios movimientos @abr una conducta solo

"i hay una unidad de sentido par la prohibici$n )factor normativo*

El delito continuado.
9e un detenido examen de los tipos penales puede concluirse que hay algunos tipos en los cuales la repetici$n de las conductas tpicas no implica un concurso real, sino un mayor choque de la conducta tpica contra el derecho, es decir, un mayor contenido de injusto de la conducta. Ante todo se requiere, como en cualquier otro supuesto la unidad de la conducta el factor psicol$gico o final, es decir, una unidad de dolo o de resoluci$n, una resoluci$n o

dolo unitario: si el que hurta diariamente una peque%a cantidad de dinero no lo hace con una decisi$n nica, como por ejemplo, apoderarse del dinero que necesita para pagar una deuda o para comprar un mueble, sino que repite la decisi$n diariamente porque se siente tentado en la misma circunstancia, no habr un a unidad de la conducta, sino tantas conductas como decisiones tome.

%inteti+ando# entendemos que ha$ delito continuado cuando:

@ay dolo unitario. 1epetici$n de la afectaci$n tpica del mismo bien jurdico, que admite grados de afectaci$n. 1eali!ada en forma similar, y +uando la conducta implica una injerencia fsica en la persona del titular, identidad fsica del titular.

Concurso ideal $ unidad de conducta.

9ebemos tener en cuenta que lo decisivo para que hay un concurso ideal es que haya una unidad de conducta con una pluralidad de tipos, pero el concurso ideal no requiere una simultaneidad ni ella es decisiva para determinarlo. &l que en el curso de un robo decide matar a la victima sin ninguna relaci$n con el robo, sino porque en ese momento descubri$ que era un antiguo enemigo, no incurre en ningn concurso ideal, porque falta la unidad de conducta. &l concurso ideal presupone la unidad de la conducta, que viola las normas antepuestas a diferentes tipos penales. 9ebe tratarse de tipos penales diferentes )concurso ideal heterogneo*, porque el llamado concurso ideal homogneo, es decir, la conducta que viola varias veces la misa norma incurriendo en el mismo tipo no tiene relevancia practica alguna

Concurso real $ pluralidad de conductas.

&n el concurso real hay una pluralidad de conductas que concurren en una misma sentencia judicial. 9e all que tambin se lo denomine concurso ,material., por oposici$n al concurso ,formal. )como suele llamarse al ideal*. &n el concurso ideal concurren leyes )tambin se lo llama concurso de leyes* en una conducta. &n tanto que en el material concurren conductas en una sentencia: en el concurso ideal concurren leyes para calificar pluralmente un mismo delito, en tanto que en el material concurren delitos a los que debe dictarse una nica sentencia y una nica pena. #a pena es nica en ambos casos, pero la del concurso ideal se forma mediante la absorci$n que la mayor hace de las menores, en tanto que en el concurso material se forma mediante la acumulaci$n de todas. 'ara que opere el concurso ideal debe presuponerse que hay una nica conducta, y para que opere el real debe haberse descartado la unidad de la conducta. #a diferencia que media entre el concurso real y los supuestos de reincidencia es que en la ultima ya ha habido sentencia condenatoria cuando el sujeto comete un nuevo delito,

en lugar en el concurso real se ju!gan simult neamente varios delitos sobre ninguno de los cuales recay$ sentencia condenatoria. &l concurso real, a diferencia del ideal, puede ser homogneo )varios delitos tpicos del mismo tipo penal* o heterogneo )varios delitos con tipicidades diferentes*.

El concurso aparente de tipos.

@ay supuestos en los que parece que concurren varios tipos penales, pero que observados mas cercanamente nos permiten percatarnos de que el fen$meno es aparente, porque en la interpretaci$n adecuada de los tipos la concurrencia resulta descartada, dado que uno de los tipos excluye al otro o a los otros. "uele llamase a estos casos ,concurso aparente de tipos. o ,concurso aparente de leyes., aunque tambin se los llamo ,concurso de leyes. )expresi$n equivoca, porque el concurso del leyes en realidad es el concurso ideal* o ,unidad de ley., lo que denota que no hay concurrencia de leyes, y tambin, aunque menos frecuentemente, ,colisi$n de normas penales.. 9e todas ellas, por ser la mas clara, preferimos la de ,concurso aparente. o ,concurso aparente de tipos.. @ay tres principios que son utili!ados para descartar la aplicaci$n de tipos penales en los casos de concurrencia aparente y que la doctrina admite pacficamente, aunque hay autores que aumentan el nmero con un cuarto principio.

%e trata de:

Principio de especialidad: 1esponde a la antigua y conocida regla segn la cual la ley especial deroga a la general. +onforme a este principio, un tipo que tiene, adem s de los caracteres de otro, algunos m s o con tipos alterados respeto de tipos no alterados. Aambin resulta despla!ante el tipo del injusto as grave, cuando el injusto menor es excluido por una cl usula especial. #a especialidad es un fen$meno que tiene lugar en ra!$n de un encerramiento conceptual que un tipo hace del otro y que presupone una relaci$n de subordinaci$n conceptual entre los tipos. Principio de consunci&n: ?n tipo descarta a otro porque consume o agota su contenido prohibitivo, es decir, porque hay un encerramiento material. &s un caso de consunci$n el del hecho posterior que resulta consumido por el delito previo, como en el caso en que la resoluci$n indebida tiene lugar respecto de la cosa obtenida mediante un ardid. Ntro supuesto que tiene lugar cuando una tipicidad va acompa%ada de un eventual resultado que es insignificante frente a la magnitud del injusto principal: tal es el caso que sufren las ropas de las victimas en un homicidio o de que sufre el vino que fue envenenado. Principio de subsidiaridad: 'roduce el descarte de uno de los tipos. Aiene lugar cuando hay una progresi$n en la conducta tpica, en la que la punibilidad de la etapa mas avan!ada mantiene interferida la tipicidad de las etapas anteriores. &s el fen$meno de la interferencia por progresi$n, que se produce cuando la tentativa queda interferida por la consumaci$n punible o el acto preparatorio eventualmente tpico queda interferido por el acto de tentativa. &l

mecanismo que rige a la subsidiaridad es la interferencia, lo que debe tenerse presente, pues es lo que explica la ra!$n por la cual es punible el delito consumado en el curso de una tentativa calificada cuando por desistimiento no resulta punible la tentativa: se trata de un fen$meno de interferencia y desaparecido el mecanismo interferente al desaparecer la nubilidad de la etapa posterior, resurge la tipicidad punible de la anterior.

Captulo 99: -a coerci&n penal.

Coerci&n )ormal $ penalmente penal.
'or coerci$n penal se entiende la acci$n de contener o de reprimir que el derecho penal ejerce sobre los individuos que han cometido delitos. &sta es la coerci$n penal en

sentido estricto y su manifestaci$n es la penal, esta es pues, la coerci$n materialmente penal. 'or otra parte, hay una coerci$n formalmente penal, que abarca a la anterior y la excede sobradamente, porque se ocupa de todas las medidas que dispone la ley penal, incluso para los casos en que no hay mas que una exterioridad del delito, como tambin de otras consecuencias del delito que por su naturale!a no pertenecen al derecho penal, pero que est n tratadas en la ley penal )reparaci$n del perjuicio.

-a punibilidad.
+uando ;eling introdujo el concepto de tipo, tambin sigui$ definiendo al delito como ,punible. )delito es, dentro de los que dan esta respuesta, una conducta tpica, antijurdica, culpable y punible*. 'osteriormente se destaca la tautol$gica de la expresi$n ,punible., es decir, que la punibilidad surge como un resultado del delito y no como uno de sus elementos o componentes conceptuales. +ual es la soluci$n correctaI &ntendemos, con casi toda la doctrina nacional, que la punibilidad no es un car cter del delito, sino un resultado de su existencia. #a vo! ,punibilidad. tiene dos sentidos que debemos distinguir claramente: a* punibilidad puede significar merecimiento de pena, ser digno de pena: es este sentido )toda conducta tpica, antijurdica y culpable* por el hecho de serlo, es punible8 b* punibilidad puede significar posibilidad de aplicar pena: en este sentido no a cualquier delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le puede dar lo que tiene merecido. #a punibilidad en el sentido a* no siempre puede satisfacerse en el sentido b*. &llo no obedece a que falte ningn car cter del delito, sino a una cuesti$n que tiene lugar y opera dentro de la misma teora de la coerci$n penal. #a afirmaci$n de que el delito es punible )sentido a* surge de la afirmaci$n de que es delito, pero la coercibilidad a que da lugar el delito no siempre opera, porque hay una problem tica que le es propia y que ocasionalmente impide su operatividad )sentido b*.

?na conducta es punible

'or ser tpica, 9igna de pena antijurdica y culpable )delito* A veces no se aplica por ra!ones que 9e que es digno corresponde estudiar a todo delito la misma teora de la coerci$n penal, y que nada tienen que ver con la existencia misma del delito

#a pena )coerci$n penal*

Condiciones que hacen operar la coerci&n penal.

@emos visto que pese a que todo delito es merecedor de penal, ocasionalmente la pena no se aplica, porque hay algn impedimento que obsta a que su imposici$n opere, es decir, algn impedimento a la operatividad de la coerci$n penal. &sto significa que la coerci$n penal por el delito solo opera dadas ciertas condiciones, que genricamente llamamos condiciones de operatividad de la coerci$n penal. #as condiciones de operatividad de la coerci$n penal que tienen car cter penal, pueden consistir en causas personales que excluyen la penalidad, o bien pueden ser causas personales que cancelan la penalidad. #as condiciones de operatividad de la coerci$n penal de naturale!a procesal suelen llamarse tambin requisitos de perseguibilidad, y las que rigen para ciertos delitos en particular8 las que se refieren a las condiciones de ejercicio de las acciones procesales en general, y un tercer grupo que consiste en la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, es decir, de causas de extinci$n de la acci$n penal.

En sntesis:
+ausas personales que excluyen la penalidad 'erd$n del ofendido 'enales +ausas personales -ndulto que cancelan la penalidad 'rescripci$n +asos especiales Mue rigen para ciertos delitos )divorcio previo por causa de adulterio*. Mue rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general )pblicas, privadas, dependientes de instancia privada*. Ausencia de impedimentos de perseguibilidad )ausencia de causas de extinci$n de la acci$n penal*.

+ondiciones de operatividad de la coerci$n penal 'rocesales )requisitos de perseguibilidad*

Causas personales que exclu$en la penalidad.

"e trata de causas personales que solo excluyen la penalidad de la conducta y que se establecen por puras consideraciones poltico<penales. &s estos casos, ab initio la coerci$n penal no puede ponerse en movimiento, y se trata de causa que solo benefician al que se encuentra comprendido en ellas, es decir, al autor o c$mplice en forma individual, sin extenderse a los otros concurrentes )de all su calificativo de personales*.

Casos especiales de causas personales que cancelan la penalidad.

&n tanto que en las causas personales que excluyen la penalidad, las circunstancias relevadas legalmente deben hallarse en el momento del hecho, en las causas personales que cancelan la penalidad, las mismas son sobrevivientes al hecho, es decir, posteriores al mismo. +omo tales podemos mencionar las siguientes: a* el desistimiento de la tentativa8 b* la retractaci$n en los delitos contra el honor8 c* el matrimonio posterior con la ofendida en ciertos delitos contra la honestidad8 e* la muerte del c$nyuge ofendido en el adulterio. #as causas personales que cancelan la pena, por supuesto que tambin la excluyen. #a conducta es punible hasta el momento en que se desiste: recin con el desistimiento aparece la impunidad de la misma, es decir, despus de haber surgido la posibilidad de la coerci$n penal. ?na causa personal de cancelaci$n de la penalidad es evidentemente la muerte del autor.

-a prescripci&n de la pena.
%u )undamento. &l transcurso del tiempo sin que la pena se ejecute, hace que cese la coerci$n penal. 9el mismo modo se extingue tambin la acci$n procesal cuando no se ha llegado a la sentencia. "i bien se trata de dos prescripciones distintas, puede sostenerse que su fundamento es an logo, aunque en la prescripci$n de las acciones se agrega otro fundamento. &l fundamento de la prescripci$n es algo distinto segn sea la posibilidad que asuman loa autores respecto de la teora de la pena, es decir, sobre su concepto mismo del derecho penal. +reemos que la ra!$n fundamental de la prescripci$n es que no es el mismo hombre el que esta delante del tribunal que el que cometido el hecho, como no es el mismo hombre el que est delante del $rgano de ejecuci$n que el que fue sentenciado. "i la resociali!aci$n se produce sola, sin intervenci$n de la coerci$n penal, esta carece de sentido.

?ue penas se prescriben@ 'ara el +' argentino se prescriben todas las penas. Cuando comien+a a operar la prescripci&n@ #a prescripci$n de la pena presupone que la misma no se haya cumplido o no se haya cumplido totalmente, y, como es natural, que medie una sentencia condenatoria. &l +' prev, pues, dos hip$tesis distintas: a* que la pena no se haya ejecutado nunca8 b* que haya comen!ado a ejecutarse y se haya quebrad su cumplimiento. &n la primera hip$tesis se requiere que una sentencia haya resuelto la aplicaci$n de la pena. #a segunda hip$tesis requiere que se haya interrumpidos el cumplimiento de la pena. Interrupci&n de la prescripci&n. #a prescripci$n se interrumpe, es decir que cae todo el tiempo transcurrido, determinando que a partir del momento de su advenimiento se inicie una nueva cuenta ,por la comisi$n de otro delito o por secuela del juicio.. #a unida causa de interrupci$n de la prescripci$n de la pena es la comisi$n de un nuevo delito. #a ltima parte del Art.GC es aplicable a la prescripci$n de la pena al fundamento general dado a la prescripci$n como causa personal de cancelaci$n de la penalidad: la prescripci$n corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito. 'or participes debe entenderse aqu )en sentido amplio* a los coautores tanto como a los c$mplices e instigadores.

El indulto.
'uede definirse al indulto y a la conmutaci$n como la facultad otorgada a poderes distintos del judicial para extinguir la pena impuesta o disminuida por ra!ones de oportunidad. &n consonancia con lo dispuesto por la +2 y las constituciones provinciales, el Art. G4 establece: el indulto del reo extinguir la pena y sus efectos, con excepci$n de las indemni!aciones debidas a particulares. +abe aclarar que lo nico que elimina el indulto es la pena, pero no el delito, que solo puede ser eliminado por amnista. &l indulto no cancela la pena totalmente cuando se la ha ejecutado parcialmente: una pena de multa que se ha oblado parcialmente y que es indultada, solo puede serlo en la parte que no se ha ejecutado.

El perd&n del o)endido.

&l Art. G5 del +' establece que el perd$n de la parte ofendida extinguir la pena impuesta por delito de los enumerados en el Art. C7. si hubiere varios participes, el perd$n a favor de uno de ellos aprovechar a los dem s.

"olo es admisible en los delitos de acci$n privada y es una causa personal de cancelaci$n de la penalidad que nada tiene que ver con la renuncia del agraviado, que es una causa de extinci$n de la acci$n penal, ni con el perd$n del c$nyuge en el adulterio.

-as llamadas condiciones objeti as de punibilidad.

@ay condiciones objetivas de penalidad o de punibilidad. ;ajo este nombre se conocieron por algunos autores los requisitos de perseguibilidad a la menos algunos de ellos. +reemos que algunas de las llamadas condiciones objetivas de punibilidad son elementos del tipo objetivo que, como tales, deben ser abarcados por el conocimiento )dolo* o por la posibilidad de conocimiento )culpa*8 en tanto que otras son requisitos de perseguibilidad, es decir, condiciones procesales de operatividad de la coerci$n penal.

-as condiciones procesales de operati idad de la coerci&n penal.

#a operatividad de la coerci$n penal no depende solo de las condiciones penales que operan a nivel de la teora de la correcci$n penal, sino tambin de condiciones procesales. +onsideramos que estas condiciones procesales de operatividad de la coerci$n penal se dividen en a* las que rigen para ciertos delitos8 b* las que rigen para el ejercicio de las acciones procesales en general y c* la ausencia de impedimentos de perseguibilidad. +reemos que el m s claro ejemplo que de ellas hay en nuestro +' es la sentencia previa por causa de adulterio como requisito para el ejercicio de la acci$n penal por ese delito. Ntra condici$n procesal de operatividad de la coerci$n penal es le cumplimiento de ciertos recaudos para la perseguibilidad procesal de las personas que go!an de inmunidad.

El ejercicio de las acciones.

&l titulo E- de nuestro +' lleva por rubrica ,9el ejercicio de las acciones.. "e refiere a las acciones procesales, es decir, lo que en derecho procesal penal se llaman ,acciones penales. y que consisten en ,el poder jurdico de promover la actuaci$n jurisdiccional a fin de que el ju!gador se pronuncie acerca de la punibilidad de hechos que el titular de aquella reputa constitutivos del delito.. &n palabras menos tcnicas y mas corrientes, es el poder de poner en funcionamiento la actividad del $rgano que doce el derecho )el tribunal, el jue!* para lograr que se pronuncie sobre hechos que el que tiene ese poder estima que son delito. Feamos ahora cuales son las excepciones al principio general:

Acciones dependientes de instancia privada, son acciones procesales pblicas que se hallan sometidas a la condici$n de que el agraviado o su representa formule la correspondiente denuncia. Acciones privadas, solo se procede por querella del agraviado o de sus guardadores o representantes legales. &n tanto que la denuncia es la mera noticia que del hecho se da al jue! o a la autoridad preventora, la querella es la acci$n misma que se lleva adelante en el proceso )que mueve el proceso*.

publicas

-niciarse de oficio y se siguen por un $rgano publico

2o pueden ser detenidas por el particular damnificado ni por el mismo $rgano publico, que tiene el deber de promoverla.

@ay acciones

9ependientes de instancia privada privadas

"e inician por denuncia ?na ve! iniciada las sigue el del damnificado o de su $rgano publico y funcionan representante como acciones publicas Mue se inician y se siguen por el particular )querella*, quien puede desistirla en cualquier momento.

-a ausencia de impedimentos de perseguibilidad.

@ay varias causas que pueden impedir la perseguibilidad de los delitos y de las que se ocupa el +'. #a muerte del autor puede operar como causa personal de cancelaci$n de la pena si se produce despus de la sentencia y mientras esta se esta ejecutando. As como el perd$n del ofendido es una causa personal de cancelaci$n de la pena cuando tiene lugar despus de la sentencia condenatoria, la renuncia del agraviado extingue la acci$n penal en los delitos de acci$n privada. &l perd$n del c$nyuge ofendido, as como el consentimiento del adulterio por parte del mismo, le impide iniciar la acci$n penal, lo cual es l$gico en cuanto a lo primero, puesto que si el perd$n posterior extingue la acci$n, el anterior a su ejercicio debe tener el efecto de impedir su nacimiento. &n caso de adulterio, la muerte del c$nyuge ofendido, producida antes de la sentencia, extingue la acci$n penal. &l Art. 3 de la ley 67.TCC establece la extinci$n de la acci$n por delito penado con multa, en cualquier estado del jurdico por el pago voluntario del maximum de la multa correspondiente al delito de las indemni!aciones a que hubiere lugar.

-a prescripci&n de las acciones.

&l m s importante y complejo de los impedimentos de perseguibilidad del delito es la prescripci$n de la acci$n procesal. #os pala!os de la prescripci$n de la acci$n procesal se establecen en el Art. G6 del +': 6rtculo AB #a acci$n penal se prescribir durante el tiempo fijado a continuaci$n: 3. A los quince a%os, cuando se tratare de delitos cuya pena fuere la de reclusi$n o prisi$n perpetua8 6. 9espus de transcurrido el m ximo de duraci$n de la pena se%alada para el delito, si se tratare de hechos reprimidos con reclusi$n o prisi$n, no pudiendo, en ningn caso, el trmino de la prescripci$n exceder de doce a%os ni bajar de dos a%os. 7. A los cinco a%os, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitaci$n perpetua8 :. Al a%o, cuando se tratare de un hecho reprimido nicamente con inhabilitaci$n temporal8 S. A los dos a%os, cuando se tratare de hechos reprimidos con multa. #a suspensi$n y la interrupci$n de la prescripci$n de las acciones. 9ebemos recordar que por suspensi$n de la prescripci$n debe entenderse el siguiente fen$meno: el pla!o comien!a a corres por ejemplo, desde el 37 de junio de 35468 un acontecidito E lo suspende el 6: de diciembre de 3546 y cesa la suspensi$n el 73 de enero de 35478 el pla!o de prescripci$n se cuenta computando el que corre desde el 37 de junio hasta el 6: de diciembre y sum ndole el que corre desde el 73 de enero. 'or interrupci$n de la prescripci$n debe entenderse el siguiente fen$meno: en el mismo caso anteriro, un acontecimiento E interrumpe la prescripci$n el 6: de diciembre de 3546. el pla!o de prescripci$n se cuenta a partir del 6: de diciembre de 3546, sin poder computar el anteriormente interrumpido. #a prescripci$n de la acci$n penal se suspende en los casos de delitos para cuyo ju!gamiento sea necesaria la resoluci$n de cuestiones previas o prejudiciales, que deban ser resultas en otro juicio. #a ley 63.774 introdujo un segundo p rrafo en el Art. GC +', segn el cual la prescripci$n tambin se suspende en los casos de delitos de cohecho, malversaci$n de caudales, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones publicas, exacciones ilegales, enriquecimiento ilcito de funcionarios y prevaricato, que permanece mientras permane!can en el ejercicio de sus funciones. &l Art. 5 de la ley 67.TCC establece que en los delitos previstos en los Arts. 66G y 66C bis +', la prescripci$n de la acci$n penal se suspender hasta el restablecimiento del

orden constitucional. #a disposici$n resulta l$gica, puesto que en tales tipicidades, cuando la conducta se agota, es decir, que alcan!a el fin ultra<tpico propuesto, el poder queda en las manos de los delincuentes y, por ende, resulta il$gico que estos se beneficien con le resultado del delito que impide el ejercicio de la acci$n. &l cuarto p rrafo del Art. GC +' establece: la prescripci$n se interrumpe por la comisi$n de otro delito o por la secuela del juicio.

Captulo 99I: 2ani)estaciones de la coerci&n penal.

-as penas en nuestro c&digo penal.
#as penas principales reconocidas en nuestro c$digo penal son la reclusi$n, la prisi$n, la multa y la inhabilitaci$n. #as mismas est n enunciadas en el Art. S del +'. #as dos primeras son penas que privan de la libertad personal, en tanto que la multa afecta al patrimonio del penado y la inhabilitaci$n a ciertos derechos del mismo. #a conminaci$n de las penas se hace en la parte especial, hall ndose en forma separada, alternativa o conjunta. @ay conminaci$n separada cuando solo se conmina una de las penas: prisi$n de uno a cuatro a%os en el Art. 47 +', por ejemplo. @ay conminaci$n alternativa cuando se conminan dos penas, entre las que el jue! debe elegir. #a conminaci$n alternativa puede ser paralela, en el caso en que la cantidad de pena es la misma, cambiando solo la calidad, lo que suele suceder en la conminaci$n alternativa de prisi$n y reclusi$n )as, el Art. C5, de ocho a veinticinco a%os de reclusi$n o prisi$n*. 'uede ser tambin no paralela, cuando las penas alternativamente conminadas cambian en calidad y cantidad, como sucede cuando se conmina prisi$n o multa )Art. 5:, por ejemplo*. #a conminaci$n conjunta es muy frecuente en nuestro +': ara 4:, por ejemplo. Aambin se hallan las penas accesorias, que son las que se derivan de la imposici$n de las principales, sin que sea menester su especial imposici$n en la sentencia. #as penas accesorias son la inhabilitaci$n absoluta del Art. 36 ', y el decomiso del Art. 67. &l cuadro de las penas accesorias se completa dentro de nuestra legislaci$n penal con una pena accesoria que requiere ser expresamente impuesta por el tribunal, que es la reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado del Art. S6 del +'.

1eclusi$n 'rivativas de la libertad 'enas principales patrimoniales 'rivativas de derechos 'enas accesorias 'risi$n Pulta -nhabilitaci$n

-nhabilitaci$n absoluta )Art. 36 +'*

9ecomiso )Art. 67 +'* +lausura y otras consecuencias penales previstas en leyes especiales. Mue debe ser pronunciada por 1eclusi$n accesoria por tiempo un tribunal indeterminado )Art. S6 +'*

-a relati a indeterminaci&n de la pena.

&l +' argentino sigue el sistema que se conoce como de las penas ,relativamente indeterminadas.. "alvo las penas que por su naturale!a no admiten la cuantificaci$n, las dem s se establecen legalmente en forma relativamente indeterminada, es decir, fijando un mnimo y un m ximo y dejando que el jue! determine en concreto la cuanta de la misma conforme a las reglas de los Arts. :T y :3 +'.

-a llamada pena de muerte.

&l Art. 34 +2 dice: ,Muedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los a!otes.. A contrario sensu surge que la pena de muerte por causas que no son polticas no esta abolida en nuestro texto constitucional. &n sntesis, la llamada ,pena de muerte. es inconstitucional porque: +onstituye una forma de tormento proscripta por el Art. 34 +2. &s un medio groseramente inadecuado para la obtenci$n del prop$sito perseguido, lo que viola el principio republicano de gobierno )Art. 3 +2*. &l modo y los casos para los cuales se implanto en la argentina y suele reclam rsela en #atinoamrica, generalmente viola la pauta tradicional de no imponer esa ,pena. por causa poltica, que la +2 consagra expresamente.

Formas de mani)estaci&n de la coerci&n penal excluidas de nuestra legislaci&n.

Aodas las formas de castigo corporal quedan excluidas de nuestra legislaci$n penal por disposici$n del Art. 34 +2, al descartar ,toda especie de tormento y los a!otes.. Acabamos de ver que la llamada pena de muerte queda hoy incluida como una especie de tormento, lo que la excluye de nuestro sistema penal. &l Art. 3C de la +2 proscribe tan bien la confiscaci$n de bienes: ,#a confiscaci$n de bienes queda borrada para siempre del c$digo penal argentino..

?na forma comn de pena hasta el siglo pasado era la picota, esta forma de punir no esta expresamente excluida por nuestra +2, creemos que es inconstitucional, por importar una especie de tormento. &n funci$n del principio de humanidad debe considerarse que nuestra legislaci$n penal no admite ninguna pena irracionalmente cruel, puesto que, tal como lo se%al ramos, la proscripci$n del tormento y de los a!otes no es limitativa, sino indicativa del principio de la racionalidad y del principio de humanidad. &sta proscripta cualquier pena que importe una incapacitaci$n fsica u org nica del sujeto )castraci$n, esterili!aci$n, amputaciones, etc.*, como cualquier pena verdaderamente perpetua y cualquier consecuencia perpetua de un delito.

-as penas pri ati as de libertad. Di)erencias entre la reclusi&n $ la prisi&n.

@emos dicho que la diferencia fundamental entre la reclusi$n y la prisi$n deriva hist$ricamente de que la primera se remonta a las viejas penas infamantes, es decir, que en un origen era una pena que quitaba la fama, la reputaci$n, privaba del honor, en tanto que la prisi$n se remonta a penas privativas de libertad que no tenan ese car cter. &n la sanci$n de +' de 3563 puede observarse el resabio del origen remoto de la diferencia en que los sometidos a reclusi$n podan ser usados en trabajos pblicos, en tanto que los sometidos a prisi$n solo lo podan ser en trabajos dentro de los establecimientos dedicados exclusivamente a ellos. &l rgimen de trabajo a que se deba someter al recluso, conforme al texto original del +', era m s duro que el que deban soportar los sometidos a prisi$n. 2o obstante, las diferencias en cuanto a la ejecuci$n de las penas de reclusi$n y prisi$n han quedado derogadas, puesto que los Arts. G, C, y 5 +', si bien no est n formalmente derogados, han perdido vigencia como resultado de la ley penitenciaria nacional. &sa ley no establece diferencia alguna para la ejecuci$n de las penas de reclusi$n y prisi$n, suprimiendo las denominaciones de recluso y preso y unific ndolas con la de ,interno. )Art. 3S*, sin prescribir ninguna diversificaci$n de tratamientos, de establecimientos ni de rgimen de trabajo basada en esa distinci$n.

&l arresto domiciliario sustitutivo no se aplica a la reclusi$n. 9iferente tiempo de cumplimiento para la obtenci$n de la libertad condicional por parte del que hubiera sido condenado a tres a%os o menos. +$mputo de la prisi$n preventiva: se llama prisi$n preventiva a la privaci$n de libertad que sufre quien aun no ha sido condenado, es decir, quien aun esta procesado porque todava no ha habido sentencia, la que bien puede ser condenatoria como absolutoria. de all, su car cter preventivo, que solo tiene por objeto asegurar la presencia del procesado, es decir, evitar su fuga ante la concreta amena!a de una pena. "e trata de un instituto cuyo estudio corresponde al derecho procesal penal. 2o obstante no ser propiamente pena, constituye una privaci$n de libertad que, en la realidad de nuestros sistemas procesales, suele

prolongarse frecuentemente por a%os. 'uesto que la prolongaci$n de la prisi$n preventiva no es imputable al procesado, sino a los mismos $rganos del estado, es l$gico que toda reacci$n estatal nacida del delito y que prive de la libertad al procesado sea imputada despus a los efectos de la pena, principio que recoge el Art. 6: del +', estableciendo que se computara, por un da de prisi$n preventiva uno de prisi$n y por dos das de prisi$n uno de reclusi$n.

#a reclusi$n no se puede imponer condicionalmente. #as escalas de reducci$n por tentativa y participaci$n son diferentes para la reclusi$n y para las prisiones perpetuas. #a reclusi$n y la prisi$n tienen distintos mnimos.

&n sntesis, las diferencias subsistentes entre reclusi$n y prisi$n ser n las siguientes:

'risi$n 'uede reempla!arse por arresto domiciliario en los casos del Art. 3T +'. 9ebe cumplirse durante ocho meses para obtener la libertad condicional por el condenado a tres a%os o menos )Art. 37*. ?n da de prisi$n preventiva se computa por uno de prisi$n )Art. 6:*.

1eclusi$n 2o puede reempla!arse por arresto domiciliario 9ebe cumplirse durante un a%o para obtener la libertad condicional por el condenado a tres a%os o menos )Art. 37*. 9os das de prisi$n preventiva se computan por uno de reclusi$n )Art. 6:*.

'uede imponerse condicionalmente en los supuestos 2o puede imponerse condicionalmente. del Art. 6G +'. #a prisi$n perpetua se reduce en caso de tentativa #a reclusi$n perpetua se reduce en casos de )Art. ::* y de complicidad )ara :G* a prisi$n de die! a tentativa )Art. ::* y de complicidad )Art. :G* por quince a%os. reclusi$n de quince a veinte a%os. &l mnimo por delito consumado es de quince das )conminada en el Art. 6:7*. &l mnimo por delito consumando es de seis meses )conminada en el Art. 57*.

!eclusi&n accesoria por tiempo indeterminado.

"egn la ley, en casos de reincidencia previstos en el Art. S6 corresponde agravar la pena de la ltima condena con el agregado de una pena de ,reclusi$n por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena.. #as diferencias que tiene esta respecto de la reclusi$n comn es su indeterminaci$n y el rgimen especial de libertad condicional.

&lla se cumple en los mismos establecimientos penales que para las dem s penas privativas de la libertad, estando todos los internos sometidos al mismo rgimen. &l Art. S7 +' dispone que ,los condenados con la realusi$n accesoria por tiempo indeterminado deber n cumplirla en establecimientos federales.. &n la pr ctica esta disposici$n no se cumple y muchos condenados a esta pena la cumplen en establecimientos provinciales. &n sntesis, las diferencias entre la reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado del Art. S6 +' y las penas ordinarias privativas de la libertad son las siguientes:

Penas ordinarias

!eclusi&n accesoria &s en principio indeterminada, pero dura como mnimo cinco a%os.

"on determinadas.

&l tribunal no puede dejar de &l tribunal puede dejar de aplicarla )salvo en la tentativa aplicarla por nica ve!. inid$nea*. 2o hay rgimen de ejecuci$n distinto y la disposici$n de que deben cumplirse en establecimientos nacionales es inconstitucional, porque viola las facultades legislativas de las provincias. &n el orden nacional no hay establecimientos especiales distintos de los ordinarios.

C&mputo.
&l Art. :: + dice: ,&l da es el intervalo entero que corre de media noche a media noche8 los pla!os de das no se contara de momento a momento, ni por horas, sino desde la media noche en que termina el da de su fecha. As, un pla!o que principie el 3S de un mes, terminara el quince del mes correspondiente, cualquiera que sea el numero de das que tengan los meses o el a%o.. As, una condena a die! a%os que haya comen!ado a cumplir el 3S de agosto de 354:, terminara a las 6: hs. 9el 3: de agosto de 355: o 0lo que es lo mismo< a la T hora del 3S de agosto, porque el da de la detenci$n se cuenta como da entero. -gual criterio debe tenerse en cuenta cuando se interrumpe la ejecuci$n de la pena. "i el condenado del ejemplo hubiese fugado el 34 de octubre de 35GG permaneciendo pr$fugo hasta el 73 de diciembre del mismo a%o, deber n agregarse los dos meses )noviembre y diciembre* y catorce das )de la cero hora del 34 de octubre hasta las veinticuatro horas del 73 de octubre*, con lo que la condena, en lugar de cumplirse el 3S de agosto de 35C:, se habr cumplido el 65 de octubre de 35C: a las veinticuatro horas.

#a prisi$n preventiva se computa igualmente desde la cero hora del da en que el sujeto fue detenido, calcul ndose en la forma en que lo establece el Art. 6: +', es decir, un da de prisi$n pro cada da de prisi$n preventiva y un da de reclusi$n por cada dos das de prisi$n preventiva. #a ley 63.573 del 3G de enero de 35C5 reformo el ara CC del +' disponiendo que la libertad de los penados se opere el da del vencimiento de la pena a las 36 horas en lugar de las 6: horas, que seria la hora de vencimiento. "e trata de una libertad anticipada que se otorga por ra!ones pr cticas, pero no altera los pla!os, ya que la condena se considerara cumplida recin a la medianoche.

-a ejecuci&n penal en la argentina.

+onforme a la #'2 el rgimen progresa a travs de tres periodos: observaci$n, tratamiento y prueba. 9urante el periodo de observaci$n se estudia al interno y se lo clasifica como f cilmente adaptable, adaptable o difcilmente adaptable, indic ndose a que establecimiento o secci$n debe ser destinado, que programa de tratamiento concreto corresponde y que tiempo mnimo debe quedar a el sometido )Art. G #'2*. &l Art. C #'2 establece la posibilidad de dividir el tratamiento en fases, sin entrar a precisiones mayores, debido a las diferentes posibilidades de ejecuci$n material existentes en el pas, lo que es sumamente acertado. &l periodo de prueba se basa en la incorporaci$n a un rgimen de autodisciplina, en la posibilidad de salidas transitorias )sistema que se practica en el pas desde 35S6* y, eventualmente, en la libertad condicional )Art. 4 #'2*. #a ejecuci$n de la pena privativa de libertad, en nuestro sistema, as administrativa, pero con control judicial.

Dentro de la ejecuci&n penal# tiene particular importancia el trabajo del penado. 'El producto del trabajo del condenado a reclusi&n o prisi&n se aplicara simult*neamente:

A indemni!ar los da%os y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos. A la prestaci$n de alimentos segn el c$digo civil. A costear los gastos que causare al establecimiento. A formar un fondo propio, que se le entregara a su salida.

-a libertad condicional. Concepto $ naturale+a.

#os Arts. 37, 3:, 3S, 3G, 3C y S7 del +' regulan la posibilidad de que el condenado a una pena privativa de libertad pueda recuperar su libertad anticipadamente y por resoluci$n judicial. &l Art. 37 +' establece que, bajo ciertas condiciones, ,el condenado a reclusi$n perpetua que hubiere cumplido veinte a%os de condena, el condenado a reclusi$n

temporal o a prisi$n por mas de tres a%os que hubiere cumplido los dos tercios de la su condena y el condenado a reclusi$n o prisi$n, por tres a%os o menos, que por lo menos hubiese cumplido un a%o de reclusi$n u ocho meses de prisi$n, observando con regularidad los reglamentos carcelarios, podr n obtener la libertad por resoluci$n judicial previo informe de la direcci$n del establecimiento..

!equisitos para la obtenci&n.

El primer requisito para la obtenci&n de la libertad condicional consiste en el cumplimiento de una parte de la pena en 'encierro(. &sta parte de la pena debe ser de veinte a%os en los casos de condenas a perpetuidad, los dos tercios para las condenas temporales, de un a%o para los condenados a reclusi$n por tres a%os o menos y de ocho meses para los condenados a prisi$n por tres a%os o menos. &ste requisito es fundamental, porque la libertad condicional es la ltima parte del tratamiento penitenciario. El segundo requisito para la obtenci&n de la liberad condicional es el cumplimiento regular de los reglamentos carcelarios. #os reglamentos carcelarios son, en general, las pautas que determina la #'2 y las reglamentaciones internas que se dictan para la conducta de los penados en los establecimientos. &l cumplimiento de los reglamentos carcelarios no es la mera disciplina del interno, sino, en general, la forma en que este va progresando en el tratamiento. 8tro de los requisitos para la obtenci&n de la liberad condicional es que la misma no le ha$a sido re ocada anteriormente al sujeto. &ste requisito lo establece el Art. 3C del +', que dispone: ,2ingn penado cuya libertad condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente.. 8tro requisito de la libertad condicional es la )ijaci&n# por parte del tribunal# de la parte de los salarios que el condenado deber* aplicar a la indemni+aci&n del da>o causado por el delito.

6T a%os en las perpetuas. +ondiciones para la 6L7 en las temporales. concesi$n de @aber cumplido parcialmente la la libertad 3 a%o en la reclusi$n de tres a%os o menos. condicional pena en encierro 4 meses en la prisi$n de tres a%os o menos. @aber cumplido regularmente con los reglamentos carcelarios )calificaci$n del concepto*. 2o haberle sido revocada anteriormente la condicionalidad de la misma pena )Art. 3C*.

Mue el tribunal le fije la parte de los salarios que el condenado deba aplicar a la indemni!aci$n del da%o del delito )Art. 65 inc. :*.

Condiciones.

El inc. C del 6rt. C< obliga al penado a residir en el lugar que determine el auto de soltura. 9icho lugar no es necesariamente el del domicilio habitual del penado, puesto que ra!ones fundadas, principalmente profesionales o laborales, pueden determinar que sea otro. &l sentido de esta condici$n es facilitar la vigilancia de la conducta del liberado. El inc. B del 6rt. C< CP impone al liberado de la condici&n de 'obser ar las reglas de inspecci&n que )ije el mismo auto# especialmente la obligaci&n de abstenerse de bebidas alcoh&licas(. El inc. < del 6rt. C< CP establece la obligaci&n de 'adoptar en el pla+o que el auto determine# o)icio# arte# industria o pro)esi&n# si no tu iere medios propios de subsistencia(. El inc. D del 6rt. C< establece la condici&n de 'no cometer nue os delitos(. #a condici$n es obvia y es necesario que el nuevo delito Wse haya probado judicialmente, es decir, que medie sentencia, no bastando un mero procesamiento. El inc. = del 6rt. C< CP establece la obligaci&n de 'someterse al cuidado de un patronato# indicado por las autoridades competentes(. &ste requisito ha trado serias dificultades, porque hay lugares en que no existe patronato de liberados, es decir, instituciones pblicas o privadas reconocidas que se ocupen del control y asistencia de los liberados.

&stas cinco condiciones establecidas en los cinco incisos del Art. 37 +' son las que rigen el cumplimiento sin encierro de la ltima etapa de la ejecuci$n penal en los casos en que el mismo la autori!a. ,&sas condiciones regir n hasta el vencimiento de los trminos de las penas temporales y en las perpetuas hasta cinco a%os mas, a contar desde el da de la libertad condicional. )Art. 37 ultimo p rrafo*. #os efectos del sometimiento a las condiciones prescriptas en los cinco incisos del Art. 37 +' durante el tiempo que reste de pena o durante cinco a%os a contar de la liberaci$n en caso de penas perpetuas, no pueden ser otros que a extinci$n de la pena por cumplimiento de la misma, lo que surge de lo dispuesto en el Art. 3G +': ,Aranscurrido el termino de la condena, o el pla!o de cinco a%os se%alado en el Art. 37 sino que la libertad condicional haya sido revocada, la pena quedara extinguida, lo mismo que la inhabilitaci$n absoluta del Art. 36..

E)ectos de la iolaci&n de las condiciones.

Con)orme al 6rt. C= CP la re ocaci&n de la libertad se impone 'cuando el penado cometiere un nue o delito o iolare la obligaci&n de residencia(. &n caso de violaci$n de estas condiciones, es decir, de las impuestas por los incisos 3 y : del Art. 37 +', se revocara la libertad, no comput ndose ,en el termino de la pena, el tiempo que hay durado la libertad. )Art. 3S +'*. &n estos casos, el penado no podr pedirla nuevamente hasta cumplir el resto de la pena o un tiempo igual al mismo en caso de unificaci$n de penas. &n cuanto a la violaci$n del deber de residencia, el tribunal deber apreciar si es o no reprochable al penado y solo proceder a la revocaci$n cuando configurase una verdadera sustracci$n a la ejecuci$n. -a segunda parte del 6rt. C= CP se re)iere a la iolaci&n de las condiciones impuestas por los incs. B# < $ = del 6rt. C< CP. En estos supuestos# 'el tribunal podr* disponer que no se compute en el termino de la condena todo o parte destiempo que hubiere durado la libertad# hasta que el condenado cumpliese lo dispuesto en dichos incisos(.

-a multa. Car*cter $ problem*tica actual.

#a multa, como cualquier otra pena, tiene un prop$sito resociali!ador. 2o obstante, su aplicaci$n puede dar lugar a notorias injusticias, puesto que para algunos puede ser realmente sentida como una disminuci$n patrimonial y, por ende, una motivaci$n para rectificar su conducta de vida, en tanto que otros, de mayor capacidad econ$mica, pueden no sentirla. 9ebido a esta circunstancia es que se pens$ en reempla!ar el sistema de individuali!aci$n de la multa, estableciendo el sistema del da<multa, de origen brasile%o. +onforme a este sistema se fija un precio diario, segn las entradas que percibe el multado, y se establece la pena en un cierto nmero de das<multa. &ste sistema permite que todos los multados sientan la incidencia patrimonial de la multa de manera semejante. &ste es el sistema que tiende a imponerse en la legislaci$n m s moderna y que fue propagando entre nosotros en los proyectos de 35GT y 35CS, tendiendo a reempla!ar a la pena privativa de libertad corta.

Inhabilitaci&n. 6bsoluta $ especial.

#a inhabilitaci$n es una privaci$n de derechos que puede ser perpetua o temporal y que, por los derechos que afecta, puede ser absoluta o especial.

-a llamada inhabilitaci&n absoluta esta pre ista en el 6rt. CE CP $ consiste en:

#a privaci$n del empleo o cargo publico que ejerca el penado aunque provenga de elecci$n popular. #a privaci$n del derecho electoral. #a incapacidad para obtener cargos pblicos, empleos y comisiones publicas. #a suspensi$n del goce de toda jubilaci$n, pensi$n o retiro, civil o militar, cuyo importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensi$n. &l

tribunal podr disponer, por ra!ones de car cter asistencial, que la victima o los deudos que estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en su totalidad, cuando el penado no tuviere pariente con derecho a pensi$n, en ambos casos hasta integrar el monto de las indemni!aciones fijadas. #a inhabilitaci$n especial esta reglada en el Art. 6T y tiene por efecto la privaci$n del empleo, cargo, profesi$n o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro del mismo gnero durante la condena. &l mismo artculo agrega que la inhabilitaci$n especial para derechos polticos producir la incapacidad de ejercer durante la condena aquellos sobre que recayere. #a inhabilitaci$n puede ser impuesta como pena principal )Art. S +'*, sea como pena nica )Art. 67S 6 p rrafo* o como pena conjunta. &l Art. 6T bis del +', establece la posibilidad de aplicar la pena de inhabilitaci$n en forma conjunta aun cuando la misma no este expresamente conminada para el delito por el que se condene, en los casos en que el delito cometido importe: -ncompetencia o abuso en el ejercicio de un empleo o cargo pblico. Abuso en el ejercicio de la patria potestad, adopci$n, tutela o curatela. -ncompetencia o abuso en el desempe%o de una profesi$n o actividad cuyo ejercicio dependa de una autori!aci$n, licencia o habilitaci$n del poder pblico.

-a rehabilitaci&n.
#a rehabilitaci$n es la potestad de ejercer los derechos de que se haba privado por la condena, que se le restituye al condenado. #a misma se encuentra ahora claramente reglada por el Art. 6T ter del +'.

Dicha disposici&n dice:

&l condenado a inhabilitaci$n absoluta puede ser restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente durante la mitad del pla!o de aquella, o durante die! a%os aun cuando la pena fuere perpetua, y ha reparado los da%os en la medida de lo posible. &l condenado a inhabilitaci$n especial pueda ser rehabilitado, transcurrida la mitad del pla!o de ella, o cinco a%os cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente, ha remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y, adem s, ha reparado los da%os en la medida de lo posible. +uando la inhabilitaci$n importo la perdida de un cargo publico o de una tutela o curatela, la rehabilitaci$n no comportara la reposici$n en los mismos cargos. 'ara todos los efectos, en los pla!os de inhabilitaci$n no se computara el tiempo en que el inhabilitado haya estado pr$fugo, internado o privado de su libertad.

8tras penas accesorias. Decomiso# perdida de la ciudadana# destierro# clausura.

?na de las m s importantes penas accesorias es el decomiso. #a confiscaci$n de bienes era una privaci$n del patrimonio del condenado a favor del &stado, en tanto que el decomiso es la perdida a favor del &stado solo de los instrumentos del delito y los efectos provenientes del delito. &l Art. 67 +' dispone: ,#a condena importa la perdida de los instrumentos del delito, los que, con los efectos provenientes del mismo, ser n decomisados a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable.. #os instrumentos decomisados no podr n venderse, debiendo destruirse, salvo el caso en que puedan ser aprovechados por los gobiernos de la 2aci$n o de las provincias. ,efectos provenientes del delito. son todos lo que el autor y sus participes reciben como consecuencia del mismo. Aampoco a este respecto cabe distinguir entre los que obtiene en forma inmediata y los que logra indirectamente, como puede ser, por venta de lo inmediatamente obtenido. 'or supuesto que los efectos solo podr n decomisarse cuando o pertene!can tampoco a terceros no responsables, en cuyo caso se impone la restituci$n. #a ley prohbe la venta de los instrumentos del delito, pero o la de los efectos del mismo, sin establecer cual es el destino del producto de esa venta. &n el orden nacional, las multas se destinan al patronato de liberados y, si tenemos en cuenta que la multa es la principal pena pecuniaria, seria il$gico que el producto de decomiso, que es una pena pecuniaria accesoria, tuviese otro destino.

Captulo 99II: -a determinaci&n de la pena.

Concepto de indi iduali+aci&n de la pena.
"uele decirse que hay una etapa legal, otra judicial y otra administrativa de la individuali!aci$n de la pena. &llo no es del todo exacto, porque en realidad, las actividades judicial y administrativa se combinan para reali!ar la voluntad de la ley. #a individuali!aci$n de la pena es la precisi$n que en cada caso concreto se hace para determinar la calidad de los bienes jurdicos de que es necesario y posible privar al autor de un delito par procurar su resociali!aci$n. &n nuestro +', entendemos que el criterio general es que la pena debe guardar cierto grado de relaci$n con la magnitud del injusto y de la culpabilidad, sin perjuicio de admitir el correctivo de la peligrosidad. Al margen de estas reglas generales, el +' establece escalas especiales, agravadas o atenuadas, en ra!$n del mayor o menor contenido de injusto del delito, o de la mayor o menor reprochabilidad del injusto, dentro de las que, a su ve!, el tribunal debe individuali!ar la pena atendiendo siempre al criterio general antes se%alado.

'or ultimo, al individuali!ar la coerci$n penal, el tribunal tiene tambin en algunos casos, la posibilidad de condenar en forma condicional.

Principios generales. El sistema del c&digo penal.

'ara que opere este sistema de determinaci$n judicial dentro de las escalas legales, es menester que la ley haya optado por un sistema de penas el sticas, es decir, limit ndose a fijar un mnimo y un m ximo. &so es lo que sucede en nuestro +', en que pr cticamente no hay penas rgidas. #a misma pena perpetua permite generalmente al tribunal aplicar prisi$n o reclusi$n perpetua y, en el caso del Art. 4T +', permite tambin aplicar la reclusi$n accesoria del Art. S6 o prescindir de ella. &n el caso de la reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado, hay una indeterminaci$n relativa que se precisa durante la ejecuci$n y que es el sentido que la libertad condicional tiene en esta clase de pena. #a pena se individuali!a en el caso particular teniendo en cuenta la magnitud del injusto, la de la culpabilidad y admitiendo el correctivote la peligrosidad. Mueda dicho que recha!amos de plano las teoras que pretenden que en el Art. :3 +' se hallan solo indicios de peligrosidad, la que pretende que su inciso 3 se refiere a la cuantificaci$n del injusto y su inciso segundo a la culpabilidad integrada con la peligrosidad solamente, como tambin la que afirma que la peligrosidad es en nuestro sistema solo uno de los ndices sino que, por nuestra parte, entendemos que tiene el valor de correctivo, puesto que la principal proporci$n requerida es entre el delito y la pena restando la peligrosidad como un simple y eventual correctivo atenuante.

-os grados del injusto $ de culpabilidad como criterio cuanti)icadores.

#as referencias al injusto que hay en el Art. :3 +' no se agotan en su inciso 3, sino que en el segundo se ordena computar ,la participaci$n que haya tomado en el hacho.. 2o se trata aqu de participaci$n stricto sensu, sino latu sensu, es decir, abarcando la co< autora. 2o es lo mismo, en cuanto la injusto, la conducta del co<autor que propone a otro el plan delictivo y lo decide a acompa%arle en la ejecuci$n, que la de quien de limita a aceptarlo y comparte la materiali!aci$n en forma ideol$gicamente pasiva.

-a peligrosidad como correcti o.

Asegurada previamente la funci$n de la peligrosidad como correctivo que opera al nivel de la teora de la pena, puede conceptu rsela en consonancia con nuestra legislaci$n vigente, como el juicio por el que se valoran las condiciones personales del autor de un delito, evidenciadas por las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasi$n del hecho, y consideradas en el estado que presentan al tiempo de imponer la pena, a efectos de hacer un pronostico de su conducta futura, para determinar el grado de probabilidad de comisi$n de futuros delitos que guarden cierta relaci$n vinculatoria con el ya cometido. &n principio la peligrosidad es un juicio que mira hacia el futuro, en tanto que la culpabilidad es un juicio que mira hacia el pasado.

2o obstante ser un juicio de probabilidad, no puede menos que ser un juicio .total. acerca del hambre, lo que es tarea irreali!able para otro hombre y, en particular, para el tribunal. 'or otra parte, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasi$n revelan ciertas caractersticas personales que deben considerarse no tal como se hallaban en el momento que tuvo lugar la conducta, sino como se encuentra cuando es menester aplicar la pena, es decir, condenar, toda ve! que este juicio opera a los efectos de la penalidad y no a los de determinar si hubo delito. Adem s, la peligrosidad como juicio de probabilidad acerca de la comisi$n futura de delito, deja abierto un interrogante: HH9e que delitosI #a respuesta no puede ser ,de cualquier delito.. @ay una limitaci$n que emerge del propio requisito de la ley )que la proclividad resulte de las circunstancias del hecho*, lo que indica que puede tratarse solo de posibles delitos futuros que deben hallarse en cierta relaci$n vinculatoria con el delito cometido.

Prohibici&n de la doble des alori+aci&n.

+uando un tipo toma en cuenta una caracterstica o circunstancia para desvalorar la conducta, la misma no puede ser tomada en cuenta por el tribunal para individuali!ar la pena, salvo que sea susceptible de cuantificarse. As, el car cter de padre, hijo, marido, etc., no es susceptible de cuantificaci$n: se lo tiene o no se lo tiene. &l autor de homicidio del ara 4T inc. 3 lo tiene8 pues bien, el tribunal no puede desvalor rselo para individuali!arle la pena )para aplicarle la reclusi$n accesoria por ejemplo*, porque ya esta desvalorado para establecer la escala penal mas grave. #o contrario atentara contra la l$gica en la individuali!aci$n de la pena, porque implicara una desvalori!aci$n doble: se lo desvalora para agravarle la escala penal y para individuali!arle la pena dentro de esa escala agravada.

7ni)icaci&n de penas.
@emos visto en el caso de concurso que se aplica una sola pena. "egn el Art. S: y SS se busca unificar para que no se den sucesivos cumplimientos de penas distintas. 'or eso el sistema del +'. apunta a lo que llamamos una pena nica o total en:

+aso de concurso real de delito +aso de violaci$n de las reglas de concurso por ra!ones de procedimiento o de jurisdicci$n &n caso que despus de una sentencia firme, la persona est cumpliendo la pena o cometa otro delito.

#a ley opta por un procedimiento en el que se utili!a el concurso de sistema de aspersi$n, concurso real y el sistema de la absorci$n concurso ideal. &l sistema de acumulaci$n aritmtica es injusto, primero trae inconveniente pr ctico que es el que cuando una persona est cumpliendo una pena y est sometida a un

tratamiento carcelario resociali!ador si despus que haya cumplido otra pena independiente de esa el proceso sociali!ador es como que se confunde y por ah anula sus efectos por un lado y, por el otro, una persona que ya est cumpliendo una pena y se condena nuevamente, deber esperar con todas las hip$tesis despus de cumplir ciertos requisitos, tiene que pasar a cumplir otra pena condenado nuevamente8 por estas ra!ones nuestro c$digo no ha adoptado el sistema de la suma aritmtica.

Distintos supuestos.
+oncurso real, rige el Art. SS +'. 9elitos sancionados con una misma especie de pena, el Art. SG aclara que cuando la sentencia de las penas temporales distintas, &j.: previsto el concurso con la pena de reclusi$n y otro que lleva prisi$n Hcu l es la pena que se aplica a la regla del concursoI &l Art. SG aclara que cuando las especies de pena son distintas se aplica siempre la m s grave. Art. SC aclara cual es el m s grave para establecer la gravedad. "egn el Art. 6: establece la forma de computar la prisi$n preventiva. 1eclusi$n vale el doble cuando nosotros tenemos que adecuar dos penas establecidas en dos delitos distintos, uno de reclusi$n y otro de prisi$n, primero tenemos que aplicar la pena m s grave )reclusi$n*. "i se tratara de penas perpetuas rige la reclusi$n. Art. S4 +'.: #as reglas precedentes se aplicar n tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba ju!gar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto8 o cuando se hubieren dictado dos o m s sentencias firmes con violaci$n de dichas reglas. +orresponder al jue! que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de partes, su nica sentencia sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. +uando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci$ de la infracci$n penal, segn sea el caso.

6rt. =F del c&digo penal.

6rtculo =F #as reglas precedentes se aplicar n tambin en el caso en que despus de una condena pronunciada por sentencia firme se deba ju!gar a la misma persona que est cumpliendo pena por otro hecho distinto8 o cuando se hubieren dictado dos o m s sentencias firmes con violaci$n de dichas reglas. +orresponder al jue! que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras. +uando por cualquier causa la justicia federal, en autos en que ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justicia ordinaria nacional o provincial que conoci$ de la infracci$n penal, segn sea el caso.

-a reincidencia. Concepto.
#a legislaci$n penal prev una agravaci$n de las penas fundadas en la reincidencia, que es una especial forma de reiteraci$n delictiva. &n la actualidad, despus de la nueva versi$n que respecto de los artculos referidos a la reincidencia ha dado la ley 67.TSC, la agravaci$n tendra lugar nicamente cuando el sujeto haya estadio cumpliendo anteriormente una pena privativa de la libertad, es decir, que la reiteraci$n delictiva agravara las penas nicamente cuando se trate de delitos conminados con pena privativa de libertad y el autor haya cumplido anteriormente una pena de la misma naturale!a. &l fundamento de la agravaci$n seria que el anterior sometimiento a un rgimen de prevenci$n especial no ha dado los resultados requeridos a los efectos preventivos.

Clases.
!eincidencia gen,rica: cuando el delito anterior puede ser cualquiera. !eincidencia espec)ica: cuando se requiere que sea el mismo delito el antecedente. 1eincidencia ficta: cuando basta la condena por el delito anterior, como requisito previo a la comisi$n del nuevo delito. !eincidencia real: cuando lo que se requiere es el cumplimiento de la pena del anterior delito.

Casos de reincidencia m3ltiples.

#a reclusi$n accesoria por tiempo indeterminado o deportaci$n, es una pena que se agrega a la del ultimo delito cometido y que presupone una reincidencia mltiple. #a actual redacci$n del Art. S6 ha eliminado la deportaci$n para ciertos concursos reales y ha aclarado definitivamente que se trata de un supuesto de reincidencia mltiple, lo que acaba con la arbitraria invenci$n de la habitualidad como concepto aut$nomo. 9ebe tratarse de una cadena de reincidencias, en forma que con anterioridad a la pena que se impone es esa sentencia, el sujeto haya cumplido cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres a%os, o cinco penas de la misma clase de tres a%os o menores. 1ecin en la quinta o con la sexta pena, segn el caso, podr imponerse la pena de deportaci$n. #a cadena de reincidencias debe haber sido sucesivamente declarada en cada sentencia, de modo que el jue! que imponga la deportaci$n se encuentre con una sentencia previa que declare al procesado reincidente por tercera o por cuarta ve! y que la pena impuesta en la ultima sentencia se haya cumplido total o parcialmente. #as declaraciones de reincidencia anteriores a la ley 67.TSC debelan revisarse a este efecto, pues estar n hechas conforme a los requisitos de la reincidencia ficta y pueden no cumplimentar los de la reincidencia real consagrada en el Art. ST.

El 6rt. =B del c&digo penal.

&n el texto vigente la reincidencia tiene por efecto impedir el beneficio de la libertad condicional y, eventualmente, dar fundamento a la pena de deportaci$n en caso de cuarta reincidencia o de quinta reincidencia. &n definitiva, esas eran las consecuencias conforme al texto de 3563, pero las reformas de facto de 35GC y de 35CG, haban agregado una escala de aumento de un tercio del mnimo y del m ximo de la pena, que ha sido derogada, volvindose al rgimen de consecuencias originario. 'or nuestra parte, insistimos en que, pese a esta reducci$n nos parece que no puede sostenerse la constitucionalidad de estas consecuencias, pues incluso ellas violan el principio de que nadie puede ser ju!gado dos veces por el mismo hecho, por lo cual creemos que los artculos 3:, ST, S6 y S7 del +' son inconstitucionales. 6!.IC7-8 =B. / "e impondr reclusi$n por tiempo indeterminado, como accesoria de la ltima condena, cuando la reincidencia fuere mltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 3. +uatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres a%os8 6. +inco penas privativas de libertad, de tres a%os o menores. #os tribunales podr n, por una nica ve!, dejar en suspenso la aplicaci$n de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisi$n en la forma prevista en el artculo 6G.

-as alteraciones de las escalas penales por la culpabilidad.

#as escalas penales se fijan para los delitos en particular en la segunda parte del +', es decir, en su libro segundo, generalmente tienen en cuenta la cuanta del injusto, pero eventualmente cuantifican tambin la culpabilidad. @ay, en lneas generales, dos claros casos de hip$tesis de alteraciones de las escala penales particulares en ra!$n de la culpabilidad. ?no de ellos es el del Art. 43 inciso 3, es decir, la emoci$n violenta, que es un claro caso de culpabilidad menor. #os restantes supuestos son las referencias que en la aparte especial se hacen a las motivaciones.

-a condena condicional. Naturale+a.

&n la actualidad hay una variada gama de medidas tendientes a rempla!ar a las penas cortas privativas de libertad en la legislaci$n comparada, pero al tiempo de la unci$n de nuestro +' solo se conocan la sentencia indeterminada, el perd$n judicial y la condenaci$n condicional, siendo la tercera la mas generali!ada y experimentada, lo que la dotaba de mayor prestigio. &s decisivo determinar que es lo que se suspende y que es lo que se impone condicionalmente en la ley. +onforme a los antecedentes y al texto de nuestra ley penal, se impone una condena en forma condicional y se suspende la pena. #a condici$n es que no se cometa u nuevo delito dentro de los cuatro a%os subsiguientes a la condena. 9urante ese tiempo la pena queda suspendida y la condena impuesta en forma

condicional8 transcurrido ese pla!o, la pena desaparece y la condena tambin, producindole la desaparici$n de la pena como consecuencia de la desaparici$n de la condena, ya que el Art. 6C dice claramente que ,la condenaci$n se tendr como no pronunciada.. #a condenaci$n condicional implica una suspensi$n de la pena y una condenaci$n sometida a la condici$n de que el condenado no cometa un nuevo delito. Aranscurridos cuatro a%os a partir de la condenaci$n, sin que el condenado haya cometido un nuevo delito, esta se tendr como no pronunciada, no pudindose ejecutar la pena ni tom rsela en cuenta para ningn efecto, excepto para la imposici$n de una segunda condenaci$n condicional. &n cuanto a la segunda condenaci$n condicional, la primera solo se tendr como no pronunciada una ve! transcurridos ocho a%os a partir de la primera, en caso que alguna de ambas fuese por delito culposo, o die! a%os a contar desde la misa fecha, si ambas fuese por delitos dolosos.

Condici&n a que queda sometida la condena.

#a nica condici$n a que queda sometida la condena, en cuanto a sus efectos para el cumplimiento de la pena y para todos los restantes, salvo como impedimento para la imposici$n de una nueva condenaci$n condicional, es que el sujeto no cometa nuevos delitos durante cuatro a%os. #os efectos de la condicionalidad son distintos segn sea el momento en que el condenado cometa un nuevo delito. "i comete un nuevo delito durante los cuatro primeros a%os a contar desde el momento de pronunciamiento de la condenaci$n condicional, ,sufrir la pena impuesta en la primera condenaci$n, y la que corresponde por el segundo delito, conforme lo dispuesto sobre acumulaci$n de penas.. "i el nuevo delito lo comete durante los ocho a%os subsiguientes a la condenaci$n condicional, no podr ser condenado condicionalmente por este segundo delito. "i la nueva infracci$n tiene lugar despus de transcurridos ocho a%os de la fecha en que se le impuso la condenaci$n condicional y antes de que haya superado los die! a%os desde la misma fecha, y ambos delitos fueron dolosos, tampoco se le podr imponer condenaci$n condicional, pero, si uno o ambos delitos fuesen culposos, podr imponrsele nuevamente la condenaci$n condicional, estos pla!os se cuentan desde que queda firme la sentencia en que se condena condicionalmente. 2o obstante, el tercer p rrafo del Art. 6C del +' dispone que ,en los casos de sentencia recurridas y confirmadas, en cuanto al car cter condicional de la condena, los pla!os se computaran desde la echa del pronunciamiento originario.. +on esto se evita que la doble instancia pueda perjudica r a los condenados.

El 6rt. BG bis del c&digo penal.

6rtculo BG #a condenaci$n se tendr como no pronunciada si dentro del trmino de cuatro a%os, contados a partir de la fecha de la sentencia firme, el condenado no cometiere un nuevo

delito. "i cometiere un nuevo delito, sufrir la pena impuesta en la primera condenaci$n y la que le correspondiere por el segundo delito, conforme con lo dispuesto sobre acumulaci$n de penas. #a suspensi$n podr ser acordada por segunda ve! si el nuevo delito ha sido cometido despus de haber transcurrido ocho a%os a partir de la fecha de la primera condena firme. &ste pla!o se elevar a die! a%os, si ambos delitos fueran dolosos. &n los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al car cter condicional de la condena, los pla!os se computar n desde la fecha del pronunciamiento originario. 6rtculo BG bis Al suspender condicionalmente la ejecuci$n de la pena, el Aribunal deber disponer que, durante un pla!o que fijar entre dos y cuatro a%os segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisi$n de nuevos delitos: 3. /ijar residencia y someterse al cuidado de un patronato. 6. Abstenerse de concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas. 7. Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcoh$licas. :. Asistir a la escolaridad primaria, si no la tuviere cumplida. S. 1eali!ar estudios o pr cticas necesarios para su capacitaci$n laboral o profesional. G. "ometerse a un tratamiento mdico o psicol$gico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia. C. Adoptar oficio, arte, industria o profesi$n, adecuado a su capacidad. 4. 1eali!ar trabajos no remunerados en favor del estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus horarios habituales de trabajo. #as reglas podr n ser modificadas por el Aribunal segn resulte conveniente al caso. "i el condenado no cumpliere con alguna regla, el Aribunal podr disponer que no se compute como pla!o de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido hasta ese momento. "i el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el Aribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. &l condenado deber entonces cumplir la totalidad de la pena de prisi$n impuesta en la sentencia.

Captulo 99III: Coerci&n )ormalmente penal.

2edidas no penales de reclusi&n. Clasi)icaci&n.
Aqu se requiere que el sujeto sea peligroso en el sentido comn y corriente de la expresi$n, es decir, capa! de causar cualquier da%o, a si o a terceros. &n nuestro +' hay dos clases de medidas de reclusi$n no penales: !eclusi&n manicomial: &sta establecida en el p rrafo 6 del inciso primero del Art. 7: +': ,&n caso de enajenaci$n, el tribunal podr ordenar la reclusi$n del agente en un manicomio, del que no saldr sino por resoluci$n judicial, con audiencia del ministerio publico y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se da%e a si mismo o a los dem s.. &sta reclusi$n supone enajenaci$n. 'or enajenaci$n no deben entenderse nicamente los cuadros sic$ticos, sino cualquier padecimiento psquico que cause, como mnimo, una perturbaci$n grave de la conciencia y que tenga car cter permanente o mas o menos prolongado, aunque fuere epis$dico o en forma de brotes.

6 la medida de reclusi&n manicomial pueden ser sometidos distintos sujetos:

Autores de delitos, que devengan enajenados durante el tiempo de la condena. Autores de injustos, pero inimputables Autores de conductas atpicas por error de tipo condicionado por la enajenaci$n. -nvoluntables alienados.

!eclusi&n en establecimiento adecuado: &sta prevista en el p rrafo 7 del inciso primero del Art. 7: +': ,&n los dem s casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenara la reclusi$n del miso en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparici$n de las condiciones que le hicieren peligroso.. &n estos casos, para que cese la medida no se requiere el dictamen de peritos, sino la comprobaci$n de que han cesado las condiciones que determinaros la reclusi$n. &sta comprobaci$n se har en la forma que estable!can las leyes procesales, no siendo descartable el reconocimiento directo por parte del tribunal.

6 la reclusi&n en establecimiento adecuado pueden ser sometidos los siguientes sujetos:

Autores de injustos, es decir, inimputables no alienados. Autores de conductas atpicas por error de tipo psquicamente condicionado, pero que no son alienados. -nvoluntables no alienados. "ujetos que actan en error invencible culturalmente condicionado, sena errores de tipo o de prohibici$n.

!eparaci&n de perjuicios. Naturale+a jurdica.

&l Art. 35TG del ++ dice: ,#a indemni!aci$n del da%o causado por el delito, solo puede ser demandado por acci$n civil independientemente de la acci$n criminal.. &l Art. 65 del +' dice que ,#a Wsentencia condenatoria podr ordenar. la reaparici$n del perjuicio.

Caracteres.
2os ocuparemos del caso en que la acci$n civil se ejer!a en el proceso penal, que es el caso en que el jue! penal puede ordenar la reparaci$n de perjuicios. #a acci$n civil ejercida con independencia de la penal es una cuesti$n que ya ni siquiera formalmente incumbe al derecho penal.

,#a obligaci$n de reparar el da%o es solidaria entre todos los responsables del delito )Art. 73 +'*. 'or ,responsables del delito. debemos considerar a los autores, co< autores, instigadores y c$mplices, como tambin a los autores de determinaci$n a cometer el delito. Aambin debe responde r civilmente quien ,por titulo lucrativo participe de los efectos de un delito., hasta la cuanta de lo que hubiese participado.

-a reparaci&n de perjuicios abarca:

#a indemni!aci$n del da%o material y moral causado a la victima, fij ndose prudencialmente por el jue! a la vctima, a su familia o aun tercero, fij ndose el monto prudencialmente por el jue! en efecto de plena prueba. #a restituci$n de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible la restituci$n, el pago por el reo del precio corriente de la cosa, mas el de estimaci$n si lo tuviere. &l pago de costas.