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El presupuesto pblico en la ejecucin de sentencias contra el Estado Autor: Aberastury, Pedro Fuente: RDA 2003-515

DERECHO FINANCIERO - 02) Presupuesto RESOLUCIONES JUDICIALES - 07) Ejecucin - b) Resoluciones ejecutables - 01.Sentencia ESTADO - 13) Juicios de y contra el Estado

I. INTRODUCCIN

La Constitucin argentina, como la del resto de los estados considerados democrticos, incluye una serie de derechos y garantas a travs de los cuales los ciudadanos se encuentran en condiciones de reconocer un campo exclusivo de conductas dentro de su campo privado. El Estado, por otra parte, como persona omnipresente, en forma frecuente, se esfuerza en invadir esta esfera de derechos restringiendo, muchas veces, los mismos hasta el lmite de disponer su inexistencia.

El balanceo de estas disyuntivas se encuentra a cargo del Poder Judicial, en la medida en que es al juez a quien le corresponde imponer los lmites pertinentes; por lo que la tarea de control se encuentra asignada a este ltimo y la declaracin de inconstitucionalidad de la norma, que restringe irrazonablemente la esfera de derechos y garantas, ser la sancin que permita al individuo convivir dentro del Estado y restablecer el equilibrio para lograr la supervivencia de los valores dentro de una sociedad organizada.

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El reconocimiento por parte de la sociedad del ejercicio de esta sancin permite sostener que, cuanto ms se encuentre plasmado intrnsecamente en el individuo y sostenido por la jurisprudencia y la doctrina, la seguridad jurdica, entendida sta como el control que realice el juez, se incrementar obstaculizando cualquier exceso del Ejecutivo y/o del Legislativo; as, el estado de derecho saldr favorecido frente al ejercicio de polticas absolutistas con las que los latinoamericanos nos hemos habituado a convivir.

Dentro de este contexto, el tema del presupuesto y la ejecucin de las sentencias dictadas contra el Estado se debe abordar a partir del reconocimiento de que, en un sistema de gobierno representativo y libre, as como no se concibe que el Estado pueda legitimar el ingreso de las rentas pblicas a travs de impuestos desigualitarios e injustos, tampoco se le puede permitir gastar las rentas nacionales o invertirlas a su capricho sin autorizacin alguna de los representantes directos del pueblo, que provee las fuentes de donde dimanan aqullas (1) .

El presupuesto, muchas veces llamado ley de leyes, no puede ser fruto de una normativa que desconozca el orden jerrquico al cual se encuentra sujeto y cuyos principios se centran en el respeto de los derechos tutelados en la Constitucin Nacional. Es decir, el presupuesto que debe prever el reconocimiento del crdito que emana de una sentencia firme y que se encuentra amparado dentro de la nocin del derecho de propiedad no puede desconocer, por razones de gobierno o de falta de recursos (por atender a otras cuestiones, por cierto, con un contenido de razonabilidad indiscutible) este derecho colocando a otros en un superior grado de prelacin.

Es deber del Poder Judicial controlar la constitucionalidad del presupuesto, no slo en la forma en que se realicen los ingresos, sino tambin con base en la razonabilidad de los gastos que esta norma ordena realizar anualmente por lo que se sostiene que la ley presupuestaria debe adecuarse a la Constitucin y no pretender la subordinacin de los derechos constitucionales a dicha ley (2) .

Nuestro ordenamiento constitucional dispone que es el Poder Legislativo quien anualmente fija el presupuesto de gastos y clculo de recursos con base en el programa general de gobierno y el plan de inversiones pblicas. En efecto, las atribuciones del Poder Legislativo se encuentran previstas en el art. 75 , CN, y, dentro de ellas, en lo que respecta al tema en estudio, merecen destacarse las facultades de imponer contribuciones directas e indirectas como asimismo el arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin (conf. incs. 2 y 7). Para ello, fija anualmente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la Administracin nacional, con base en el programa general de gobierno y el plan de inversiones pblicas y aprueba o desecha la cuenta de inversin.

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Por ello, es necesaria la previa aprobacin del presupuesto por parte del Legislativo y la sancin correspondiente por el Ejecutivo, a los efectos de que se encuentre establecida la partida del gasto correspondiente para proceder a realizar el gasto, incluyendo dentro de este concepto tambin a aquel que tiene por causa una sentencia de condena contra el Estado.

Bidart Campos expresa que el contenido del presupuesto se divide en dos grandes grupos: ingresos y egresos; ubicndose entre los ingresos la autorizacin para recaudar impuestos, y entre los egresos la autorizacin para efectuar gastos e inversiones, el reconocimiento de crditos a los particulares, la autorizacin para hacerlos efectivos, etc. (3) .

Tanto los ingresos como los egresos -tributos y gasto pblico- se encuentran sujetos al mismo conjunto de principios (4) , dentro de los cuales se resalta la igualdad, el respeto del derecho de propiedad y la no confiscatoriedad. En efecto, dentro de este contexto es necesario mencionar las previsiones contenidas en los arts. 4 y 16 , CN, donde se establece el principio de igualdad en el rgimen tributario argentino al establecer que el gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro Nacional, a travs de contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.

El presupuesto, como tal, entonces, puede ser estudiado desde distintas pticas; como un ordenamiento del sistema contable, en cuanto al clculo de los gastos y recursos, como programa de gobierno o poltica de gobierno o dentro del contexto normativo, en cuanto se adecue y respete el sistema constitucional de gobierno.

En cuanto a los recursos que recauda el Estado, cuestin especfica al derecho tributario, adquiere su importancia a la hora de confeccionar el presupuesto pues a travs de su clculo previo se centrar el manejo de los fondos pblicos.

Adquiere, entonces, particular relevancia si el presupuesto es proporcional y congruente y si va a presentar supervit o dficit. La quiebra del sistema producida a principios del ao 2002 se debi a que los presupuestos del Estado nacional de la ltima dcada reflejaron un dficit y un endeudamiento pblico que determin, por la falta de recursos para abonar los servicios de la deuda, que el Estado argentino cayera en default. Si se hubiera respetado la norma que establece que todo incremento del total del presupuesto de gastos previstos en el

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proyecto presentado por el Poder Ejecutivo nacional debe contar con el financiamiento respectivo, otro hubiera sido el desarrollo econmico del pas (5) . Es decir, interpretar que el equilibrio deba ser alcanzado respecto de la totalidad del gasto, teniendo en cuenta dentro del mismo al denominado cuasifiscal.

Por eso, el concepto de presupuesto debe ser analizado no slo como un rgimen legal que autoriza el establecimiento de recursos y gastos sino conforme su carcter poltico donde se apunta a una directriz determinada (6) .

II. LA NATURALEZA JURDICA DE LA NORMA PRESUPUESTARIA

La nocin actual del presupuesto es distinta a la que nos encontramos en los autores de fines del siglo pasado, ya que stos hacan hincapi, principalmente, en el aspecto poltico, relacionado con el ejercicio de la soberana por parte del parlamento, conforme la tradicin britnica de los siglos XVII y XVIII, y en el aspecto financiero, como factor ordenatorio de la hacienda pblica; posteriormente se consider al aspecto jurdico.

Pero es una cuestin moderna el considerarlo como una herramienta de la accin directa sobre la economa. Por eso es que la diferencia entre el concepto tradicional de presupuesto -presupuesto financiero- y el actual es que al presupuesto se lo considera dentro de una denominacin ms amplia, como presupuesto econmico de la Nacin y dentro de esta nocin, en los pases capitalistas, se lo encuentra en un plano intermedio entre el presupuesto financiero y el intervencionismo econmico (7) .

En concordancia con lo expuesto, la naturaleza jurdica del presupuesto tambin ha evolucionado, a partir de la nocin tradicional seguida por Duguit y Jze en cuanto la ley formal slo se corresponda con un acto de previsin y de autorizacin y, a veces, se lo consider como un simple acto administrativo, a partir de la particular concepcin de la divisin de poderes que opera en el derecho constitucional continental, donde se ha negado al Legislativo el derecho absoluto e ilimitado de votar el presupuesto por no concebir una negativa total a dotar al Ejecutivo de los elementos necesarios para la atencin de sus necesidades y, de esta manera conducir a la traba del Estado. Por ello, para esta lnea doctrinaria, se lo consider como una simple norma de administracin con el carcter de ley formal y sin los alcances derogatorios de las normas generales.

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Como afirma Giuliani Fonrouge, las diversas opiniones oscilan entre considerarlo como una ley, con todos los alcances y efectos atribuibles a una norma de esta naturaleza, desde el punto de vista formal y material, y aquella que sostiene que el Presupuesto slo tiene una apariencia de ley por ser intrnsecamente un acto administrativo, una operacin administrativa (8) .

En la Argentina, si bien podra considerarse que el Presupuesto como ley formal que dispone los ingresos y egresos del Estado, tendra parte de ambos conceptos, pues, por un lado, condice con la nocin de ley formal y, por otra, el plan financiero se lo puede considerar como acto administrativo.

La discusin parlamentaria es similar a la de otras leyes pero, evidentemente, la facultad de no estar obligado a realizar todo aquello que se encuentra previsto en la norma presupuestaria lo diferencia del resto de la normativa; pero ello no trae por consecuencia el postulado de admitir el desconocimiento de lo dispuesto en la norma en relacin a los gastos sustanciales, tales como los de inversin patrimonial o gastos de personal o de trabajos pblicos, donde no puede apartarse del contenido obligatorio de la norma presupuestaria (9) .

III. VIGENCIA TEMPORAL DE LA NORMA PRESUPUESTARIA

Como se ha expresado, el presupuesto se encuentra concebido para que rija dentro de un determinado perodo fiscal anual.

Su ultravigencia se encuentra establecida por la ley 24156 para el nico caso de que no se haya podido dictar la norma para el posterior ao fiscal, el cual significar que se producir su vigencia a efectos de no paralizar la accin de gobierno. Posteriormente, el gasto realizado sobre la base de estos principios deber ser materia de la aprobacin legislativa correspondiente.

Por otra parte, se ha discutido la posibilidad de introducir modificaciones a leyes existentes dentro de la norma presupuestaria y, de hecho, ello ha ocurrido en numerosas ocasiones, a pesar de la prohibicin contenida en la ley general que regula el tema (10) .

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El problema reside en que se trata de una norma que tiene prevista una duracin determinada, tal cual es el ao financiero, por lo que la introduccin de una modificacin a una norma destinada a tener una vigencia temporal ilimitada se enfrenta con la vigencia temporal limitada de la norma presupuestaria y podra aparejar la discusin respecto de la validez de la norma introducida.

IV. LA FORMACIN DEL PRESUPUESTO

Hemos referido que la Constitucin Nacional establece, dentro de las atribuciones del Poder Legislativo, la facultad de imponer contribuciones directas e indirectas como asimismo el arreglar el pago de la deuda interior y exterior de la Nacin, conforme a la regla de la igualdad de las cargas pblicas. De esta manera, fija anualmente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la Administracin nacional.

La ley 24156 , denominada de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional y la ley 11672 , denominada Complementaria Permanente del Presupuesto, constituyen los dos ordenamientos generales, que regulan el rgimen presupuestario del Estado nacional.

El equilibrio presupuestario, que nos encontramos como directiva tica en el art. 28 , ley 24156, de Administracin Financiera del Estado, supone un determinado clculo de gastos y de ingresos de recursos, razn por lo cual presenta dos aspectos: 1) debe ser autorizado por el legislador y es siempre de carcter preventivo y 2) en cuanto explica los resultados obtenidos en su aplicacin es consultivo (11) .

A efectos de una mayor claridad, debemos mencionar que la ley 24156 dispone, conforme la tradicin de los anteriores regmenes normativos que reglamentaban el tema, que la Oficina Nacional de Presupuesto, dependiente del Poder Ejecutivo nacional, es el rgano rector del sistema presupuestario del sector pblico nacional y quien prepara el proyecto de ley de presupuesto general y fundamenta su contenido y, en forma conjunta con la Tesorera General, dispone la programacin de la ejecucin del presupuesto de la administracin nacional preparada por las jurisdicciones y entidades que la componen (12) .

Los presupuestos comprendern todos los recursos y gastos previstos para el ejercicio, los cuales figurarn por separado y por sus montos ntegros, sin compensaciones entre s. Mostrarn el resultado econmico y financiero de las transacciones programadas para ese

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perodo, en sus cuentas corrientes y de capital, as como la produccin de bienes y servicios que generarn las acciones previstas (13) .

Los presupuestos de recursos contendrn la enumeracin de los distintos rubros de ingresos y otras fuentes de financiamiento, incluyendo los montos estimados para cada uno de ellos en el ejercicio mientras que en los presupuestos de gastos se utilizarn las tcnicas ms adecuadas para demostrar el cumplimiento de las polticas, planes de accin y produccin de bienes y servicios de los organismos del sector pblico nacional, as como la incidencia econmica y financiera de la ejecucin de los gastos y la vinculacin de stos con sus fuentes de financiamiento (14) .

El Poder Ejecutivo nacional es el que fija anualmente los lineamientos generales para la formulacin del proyecto de ley de presupuesto general y sobre la base de los anteproyectos preparados por las jurisdicciones y organismos descentralizados, y con los ajustes que resulte necesario introducir, la Oficina Nacional de Presupuesto confecciona el proyecto de ley de presupuesto general (15) .

Dicho proyecto de ley debe ser presentado ante la Cmara de Diputados de la Nacin, antes del 15 de septiembre del ao anterior para el que regir y, teniendo en cuenta que el perodo de sesiones ordinarias del Congreso se ha establecido desde el primero de marzo hasta el treinta de noviembre (16) , la lgica indicara que el tratamiento debe ser efectuado en el ao anterior a su vigencia y, de no alcanzar este perodo, autoriza a que el presidente de la Nacin convoque un perodo extraordinario o prorrogue sus sesiones. En el caso en que no se alcanzare a efectuar su tratamiento, la ley 24156 ha establecido que rige el que estuvo en vigencia el ao anterior, con los ajustes establecidos.

De acuerdo con lo expuesto, y siguiendo a Bielsa, podemos afirmar que el presupuesto es el clculo legal de ingresos y gastos pblicos autorizados para ser realizados en un determinado perodo financiero (ao financiero) (17) .

Ello determina que, desde la rbita del derecho administrativo, siendo la competencia la aptitud legal para obrar (18) , el Ejecutivo slo puede recolectar sus recursos y efectuar los gastos dentro de los trminos de la ley previa autorizante que le asigna tal competencia. Es decir, potestad tributaria equitativa y proporcional y razonabilidad de los gastos son dos principios dentro de los cuales el Estado debe establecer tanto sus recursos como sus gastos. El trastrocamiento de los lmites se encuentra sujeto al control judicial y, conforme a ello, la declaracin de inconstitucionalidad ser su sancin.

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V. EL PRESUPUESTO PARTICIPATIVO

Hemos venido explicando que el presupuesto, como ley formal, tiene su inicio en el Poder Ejecutivo nacional y su anlisis y sancin a travs de su revisin, discusin y aprobacin la lleva a cabo el Legislativo.

En nuestro rgimen constitucional, el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por la Constitucin, conforme lo establecido en su art. 22 y si bien en la reforma constitucional de 1994 se ha regulado, en el art. 39 , la posibilidad de que los ciudadanos tengan el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cmara de Diputados, estableciendo que se le debe dar tratamiento dentro del trmino de doce meses, como tambin la posibilidad de someter a consulta popular un proyecto de ley con la caracterstica de que el voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica, estas particularidades permiten afirmar que podremos encontrarnos ante un presupuesto denominado participativo (19) pues se trata de la implementacin de una democracia semidirecta, anteriormente vedada al pueblo.

Este presupuesto participativo podremos encontrrnoslo no en forma global pero s en acciones de gobierno que el pueblo, a travs de este sistema, pueda solicitar su concrecin.

VI. EL TRATAMIENTO DEL CRDITO EMANADO DE UNA CONDENA JUDICIAL

Las sentencias dictadas contra el Estado pueden ser clasificadas en declarativas, ejecutorias y de condena. Dentro de esta clasificacin, nos encontramos con que la reglamentacin legal slo se ha ocupado de aquellas por las cuales el Estado debe entregar una suma de dinero pero no as del resto, situacin que, en el caso de las ejecutorias, puede tratarse de una obligacin de hacer y/o de dar una contraprestacin, caso de las condenas de escriturar, de restituir una cosa mueble y/o inmueble, etc.

El art. 22 , ley 23982, previ, en su primera parte, la obligacin a cargo del Poder Ejecutivo de comunicar al Legislativo la existencia de un gasto, proveniente del dictado de una sentencia judicial.

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Esta comunicacin se engarza dentro del contexto legal analizado en cuanto es obligacin del Ejecutivo efectuar el clculo correspondiente de los gastos que se encuentran a su cargo pero, particularizadamente el legislador le ha impuesto que, en la medida en que se trate de un gasto dispuesto por otro poder del Estado, a su inclusin debera drsele trato particularizado.

El legislador, con esta norma, ha querido evitar el ocultamiento de un gasto y ha dispuesto una sancin en caso de que se produzca, ya sea el ocultamiento o su omisin: la ejecucin coactiva del crdito.

En efecto, en la segunda parte de la norma que se comenta se estableci la posibilidad de ejecutar el crdito emanado de una sentencia judicial, en la medida en que no se encontrara comprendido dentro de una situacin de emergencia, que previera otros mecanismos de pago (20) .

Hemos expuesto que el principio general sentado en la norma es que las sentencias condenatorias son susceptibles de ser ejecutadas, por lo que se debe analizar el procedimiento a seguir a tal fin, en el caso de que el Estado demore su pago (21) .

Primeramente, debe destacarse que el diferimiento en el pago no es aplicable al cumplimiento de una sentencia con contenido expropiatorio pues ello significara dar prevalencia a una norma de menor rango normativo ya que el art. 17 , CN, dispone que, en estos casos, el pago de la indemnizacin debe ser previo a la desposesin.

El anlisis del precepto legal comentado contiene dos partes: la primera es la obligacin legal de comunicar al Poder Legislativo la existencia de un crdito contra el Estado. La segunda es la sancin en caso que no se lo incluya en el presupuesto anual o que, habindolo incluido, no hubiera sido abonado.

Este principio se encuentra abonado por lo dispuesto en el art. 42 , ley 24156, de Administracin Financiera del Estado, por lo que la omisin, negligente o dolosa, de incluir una acreencia derivada de una sentencia judicial le llevar al funcionario a incurrir en responsabilidad por mal desempeo.

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La obligacin establecida constitucionalmente en el hoy art. 75 , inc. 7, por la cual es facultad exclusiva y excluyente del Congreso de la Nacin arreglar el pago de la deuda interna y externa de la Nacin como, asimismo, el inc. 8, del referido artculo en cuanto le corresponde fijar anualmente el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de la Administracin nacional, podr ser cumplida cabalmente por el legislador en la medida en que se siga el cumplimiento de lo previsto en la primera parte del art. 22 , ley 23982.

El incumplimiento del Ejecutivo, ya sea en la falta de comunicacin, de inclusin y/o pago de la acreencia permite la ejecucin coactiva del crdito, a partir del momento en que se produce la clausura del perodo de sesiones ordinarias del Congreso en el que debera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviere el crdito presupuestario.

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aplicable al contencioso administrativo federal a falta de cdigo especfico, prev como la mayora de los cdigos de procedimiento la posibilidad de ejecutar las sentencias en la jurisdiccin del juez de la causa, de otra jurisdiccin nacional y/o extranjeras, como asimismo los laudos arbitrales. Sin embargo, la sentencia se torna en ejecutoria en la medida en que se encuentre vencido el plazo fijado para su cumplimiento. Es decir, que es necesario que haya transcurrido el plazo establecido en la sentencia para poder proceder a iniciar el proceso de ejecucin de sentencia (22) .

Hemos expresado que el plexo normativo arriba reseado establece que es necesaria la autorizacin del gasto, en forma previa a que el mismo sea abonado. Anteriormente, la entonces denominada Ley de Contabilidad (23) prevea que en caso de una condena judicial firme, el Poder Ejecutivo poda autorizar la apertura de crditos presupuestarios con la obligacin de dar cuenta al Congreso de la Nacin, es decir, el incremento del gasto presupuestario se efectuaba en forma automtica ante el dictado de una sentencia condenatoria al pago de una suma de dinero.

La doctrina jurisprudencial, emanada del fallo "Pietranera", exigi que se intimara al deudor para que ste informara el plazo para abonar la acreencia bajo apercibimiento de que, en caso de silencio o de solicitar un plazo irrazonable, el juez deba disponer el plazo de cumplimiento.

Con el dictado del art. 22 , ley 23982, que actualmente nos rige, surge que se ha innovado al respecto y ya no se prev la autorizacin automtica de la apertura de un crdito

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presupuestario sino que se ha establecido la postergacin de su exigibilidad, no al plazo determinado en la sentencia sino al plazo previsto legalmente.

Por lo tanto, esta norma ha establecido un privilegio en favor del Estado nacional, a travs del establecimiento de un diferimiento de la exigibilidad del crdito, emanado de un pronunciamiento judicial firme hasta tanto se haya producido la clausura del perodo ordinario de sesiones en el que debera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crdito presupuestario respectivo (24) .

Esta norma fue modificada por el art. 68 , Ley Permanente de Presupuesto (25) , que por un lado ratific la vigencia del sistema establecido en la ley 23982 , y por el otro estableci que el pago de estas acreencias se realizar dentro de las autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el Presupuesto.

Sin embargo, el segundo prrafo dispuso que en caso de que el presupuesto correspondiente al ejercicio financiero en que la condena deba ser atendida carezca de crdito presupuestario suficiente para satisfacerla, el Poder Ejecutivo deber efectuar las previsiones necesarias a fin de su inclusin en el del ejercicio siguiente, para lo cual la Secretara de Hacienda deber tomar conocimiento fehaciente de la condena antes del da 31 de agosto del ao correspondiente al envo del proyecto.

Del juego de ambas normas, en principio, surge que se habra innovado en el plazo del diferimiento de pago, prorrogando la posibilidad de no cumplirlo para un siguiente ejercicio financiero pero, de ninguna manera, posibilita su diferimiento sine die, tal cual lo resaltara la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Giovanolli". En efecto, la Ley de Administracin Financiera del Estado dispone en el art. 42 que los gastos devengados y no pagados al 31 de diciembre de cada ao se cancelarn, durante el ao siguiente, con cargo a las disponibilidades en caja y bancos existentes a la fecha sealada, lo cual implica, primeramente, establecer el cmputo de comienzo de la obligacin de abonar una acreencia dineraria, emanada de una sentencia firme, y por otra parte, la obligatoriedad de abonarla en un determinado lapso.

Esto nos plantea un tema por dems relevante, tal cual es si el crdito emanado de una sentencia, como derecho, es particularmente distinto a los restantes crditos que regularmente atiende el Estado o, dicho de otra manera, si el juez al condenar al Estado al pago de una suma de dinero o a la entrega de un bien que le insume un costo, se encuentra invadiendo una zona de reserva de otro poder estatal.

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Se trata de la reedicin de una controversia que se diera al principio de la constitucionalizacin de nuestro pas -1864- (26) , cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expres que "El Poder Ejecutivo nacional es soberano en su esfera y administra con independencia los otros dos poderes que participan del gobierno de la repblica pues por el art. 86 , CN, se declara que es el jefe supremo de la nacin quien tiene a su cargo la administracin del pas". Si se le imponen restricciones y se lo condena al pago de reparaciones civiles, el Poder Judicial se colocara en una superioridad inconciliable con la supremaca que la Constitucin acuerda al Jefe de la Nacin.

Esta concepcin doctrinaria se bas, principalmente, en el derecho administrativo francs, que le impide al juez judicial o administrativo avanzar sobre decisiones del Ejecutivo como otra manera de entender el principio de la separacin de poderes. La prohibicin de ejecutar el crdito declarado en la sentencia, al otorgarle el carcter de declarativo, se apoy en la doctrina francesa que sostiene que ningn poder que no sea el Legislativo puede disponer sobre la forma, tiempo y orden en que deben ser pagadas las deudas del Estado o del municipio (27) . As, era jurisprudencia imperante que no corresponda dictar emplazamiento contra la nacin, ante los preceptos de la Constitucin que atribuye al Poder Legislativo y slo a l la facultad de crear recursos, la de arreglar el pago de las deudas del Estado y determinar, en general, el destino de las rentas que aqullos produzcan (28) .

Pero desde 1965 esta concepcin jurisprudencial cambi radicalmente, pues a partir de la armonizacin de los altos intereses pblicos y los derechos individuales comprometidos es cuando el juez debe entrar a ponderar la conducta estatal (29) . O sea, priv el principio de la razonabilidad y del control judicial sobre las decisiones del Legislativo y del Ejecutivo, sujetando a la Ley de Presupuesto al control de constitucionalidad.

VII. LA EJECUCIN COACTIVA DEL CRDITO

El nuevo art. 43 , CN, constituye un intento escrito de establecer un derecho nuevo, el derecho a la tutela judicial efectiva que subyace actualmente y que abreva en los principios de los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales y ello tiene directa incidencia con el tema tratado.

Hemos referido en otra oportunidad que el efecto declarativo de la sentencia significaba enervar la posibilidad de que el juez ejerciera su imperium (30) . Ello fue modificndose

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legislativamente y, actualmente, nos encontramos con que, en el referido art. 43 , se ha incorporado a la accin de amparo junto con los institutos que regulan la accin de habeas corpus y la de habeas data y este conjunto de acciones permiten afirmar que se ha exteriorizado el reconocimiento de un derecho de tutela por parte de los constituyentes de 1994 (31) .

Los remedios procesales existentes en el art. 43 se encuentran establecidos dentro de un nuevo captulo que se ha denominado "Nuevos derechos y garantas", y as como una interpretacin acabada del derecho permite presuponer la existencia de una garanta, la existencia de estas herramientas garantsticas permiten presuponer la creacin de un nuevo derecho, que hemos denominado derecho de tutela (32) . No es ms que la aplicacin del principio del derecho de la persona a que se haga justicia (33) .

Dentro de esta concepcin, el derecho a la tutela judicial efectiva puede comprender distintos aspectos, como lo ha puesto de resalto el profesor Juan Carlos Cassagne; coincidimos con este autor en que de lo que se trata es del ejercicio pleno de la jurisdiccin (34) .

Conforme a ello, el incumplimiento de una orden judicial ocasiona responsabilidades a los funcionarios pblicos que no la atacan, tanto de ndole civil como penal, como el delito receptado en el art. 240 , CPen. Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta el incumplimiento, el juez puede adoptar distintos recaudos que se encuentran a su alcance, desde comunicar al superior del agente pblico el hecho para que se tomen medidas disciplinarias como sucede cuando se incumple la orden del juez en caso del amparo por mora legislado en el art. 28 , ley 19549 (35) , o la comunicacin de los hechos al juez penal para que efecte la averiguacin si se ha cometido un delito, hasta adoptar conductas que impliquen el pleno ejercicio de su imperium.

La imposicin de sanciones conminatorias o astreintes, previstas en el art. 666 bis , CCiv., en beneficio de la parte, ha sido aceptado inclusive por nuestro ms Alto Tribunal, sobre la base de las facultades ordenatorias e instructorias previstas en el Cdigo Procesal (36) , ms an en las obligaciones de hacer y/o dar cosas que no son dinero (37) .

Pero, en realidad, el problema se ha planteado desde la ptica procesal pues, una vez dispuesta la coaccin sobre la administracin, el funcionario en principio cumple la orden impartida aunque se trate de enervar sus efectos utilizando los resortes procedimentales a su alcance.

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No se trata del incumplimiento de la orden impartida sino del reconocimiento del lmite de su ejercicio (38) . Ello es as pues la posibilidad de ejercer coaccin por medios indirectos (39) , es decir a travs de la aplicacin de astreintes, ha sido realizada por nuestros tribunales sin mayores tropiezos. En forma similar lo ha desarrollado el derecho espaol.

Recientemente, la ley 25587 intent reglamentar las facultades de los jueces de hacer efectivas medidas cautelares en lo que se ha denominado el corralito financiero, es decir aquellas imposiciones en entidades financieras afectadas a reprogramacin por la pesificacin de los depsitos realizados en dlares y, conforme con la ley 25561 se estableci que slo ser admisible la medida cautelar de "prohibicin de innovar", reglada por el art. 230 , CPCCN, de tal manera que se pretenda impedir que el juez restituyera la imposicin sujeta a reprogramacin en la moneda de origen de la imposicin.

Asimismo, se pretendi impedir que con la medida cautelar se agotara la accin pues se regul que el dictado de este tipo de medidas no era procedente cuando tuvieran idntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega, bajo ningn ttulo, al peticionario de los bienes objeto de la cautela. Finalmente, para tratar de enervar cualquier conducta del juez, se declar la disposicin de orden pblico.

Indirectamente, se trat de demorar el dictado de las medidas cautelares pues se dispuso la realizacin de un trmite previo ante la autoridad monetaria para que sta informara sobre la existencia y legitimidad de la imposicin efectuada ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la parte peticionaria, como as tambin el monto y la moneda de depsito pactada originalmente. Finalmente, utilizando las herramientas formales, se dispuso que la apelacin de la medida tendra efectos suspensivos hasta tanto el tribunal superior se expidiera al respecto.

Ello determin, en forma prcticamente inmediata a su sancin, que los jueces se resistieran a su aplicacin, declarando esta restriccin a sus facultades inconstitucional, basndola en que el derecho a la tutela judicial efectiva deba ser entendida como el derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia, y teniendo en cuenta que el derecho a la jurisdiccin no se agota, simplemente, con la posibilidad de acceder al rgano jurisdiccional sino en que la eficacia real de la jurisdiccin concretada en la sentencia no resulte ilusoria, es decir, que sea oportuna y eficaz. As, se consider que vedar, en forma generalizada, la posibilidad de los jueces de ejecutar sus mandatos implica el avasallamiento del derecho a la tutela judicial efectiva (40) .

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VIII. CONCLUSIONES

Hemos examinado los principios presupuestarios y hemos sostenido que ellos, aun sealando una zona de reserva, se deben adecuar al contexto garantstico que emana de los derechos reconocidos a los ciudadanos.

Hemos evidenciado desbocados intentos legislativos que estaban destinados a maniatar y someter la labor asignada a los jueces a las necesidades momentneas del gobierno. Esta cuestin no es novedosa, han existido numerosos exponentes de este tipo de conflictos. As puede sealarse el dictado de la ley 23462 que dispuso que el pago de las prestaciones emanadas de la previsin social se encuentran comprometidos para su financiacin por la respectiva ley de presupuesto pero suspende el cumplimiento de las sentencias condenatorias en caso de agotamiento de los recursos presupuestarios del ao fiscal de que se trate (41) . Al decir de Corti, "estas disposiciones legislativas expresan descarnadamente un nuevo principio jurdico: los derechos reconocidos se encuentran protegidos si y slo si hay recursos suficientes para ello... Enunciado de manera general, el principio viene a postular que el sistema constitucional de los derechos individuales posee una validez condicionada, al ser dependiente de los recursos pblicos asignados mediante la legislacin presupuestaria" (42) .

Aceptar esta caracteropata de derechos constitucionales es controvertir el sistema constitucional dentro del cual se encuentran centrados los principios que deben emanar del presupuesto, no se gobierna para uno sino que se gobierna para todos. En la medida en que se posibilite al Estado ser el nico que va a disponer el pago de sus deudas, el respeto al estado de derecho se desvirta. Ha sealado Juan Bautista Alberdi que "...Todo dinero pblico gastado en otros objetos que no sean los que la Constitucin seala como objetos de la asociacin poltica argentina, es dinero malgastado y malversado... Encerrado en ese lmite el tesoro nacional, como se ve, tiene un fin y santo supremo; y quien le distrae de l, comete un crimen, ya sea el gobierno cuando lo invierte mal, ya sea el ciudadano cuando roba o defrauda la contribucin que le impone la ley del inters general" (43) .

El Presupuesto, como ley formal autorizante del gasto, no puede ser desconocido o desvirtuado por el Poder Ejecutivo. La sujecin de esta ley al contexto constitucional es obligatoria y por tanto no puede existir el axioma que condicione el reconocimiento de los derechos individuales a las necesidades econmicas de los gobiernos de turno.

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NOTAS: (1) DALLA VIA, Alberto, "El presupuesto y la participacin", en Estudios sobre Constitucin y economa, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2003, ps. 99 a 116.

(2) CORTI, Horacio Guillermo, "La Ley de Presupuesto ante la Constitucin", en Lecciones y Ensayos, nro. 77, Facultad de Derecho, UBA, 2002, p. 75.

(3) BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, T. II, Ediar, Buenos Aires, 1992, p. 127.

(4) CORTI, Horacio Guillermo, "La Ley de Presupuesto...", cit., p. 49.

(5) Conf. art. 28 , ley 24156.

(6) PORTA, Carlos - DE ANGELIS, Eduardo - SCHAFRIK, Fabiana - SIDERIS, Eugenio, "La formulacin presupuestaria. Ley 24156 ", Revista Impuestos, 1998-B-2738.

(7) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., Derecho financiero, 7 ed., T. I, Depalma, Buenos Aires, 2001, p. 159.

(8) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., Derecho financiero, cit., p. 172.

(9) GIULIANI FONROUGE, Carlos M., Derecho financiero, cit., p. 180.

(10) Conf. art. 20 , ley 24156.

(11) BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, T. II, 6 ed., La Ley, Buenos Aires, 1964, p. 496.

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(12) Art. 17 , ley 24156.

(13) Art. 12 , ley 24156.

(14) Arts. 13 y 14 , ley 24156.

(15) Arts. 24 y 25 , ley 24156.

(16) Art. 63 , CN.

(17) BIELSA, Rafael, Derecho administrativo, cit., p. 500.

(18) Art. 3 , ley 19549.

(19) DALLA VIA, Alberto, "El presupuesto...", cit., ps. 99 a 116.

(20) Se trata del caso previsto en el art. 1 , ley 23982, que dispuso la consolidacin de las acreencias contra el Estado hasta un plazo mximo de 16 aos, para aquellas que la causa de la misma fuera anterior al 31/3/1991, pero le posibilit al acreedor novar su crdito y obtener su pago en bonos de consolidacin de la deuda pblica. Igualmente, para aquellas obligaciones de dar sumas de dinero por el perodo correspondiente entre el 1/4/1991 y el 31/12/2001, que se encuentran sujetas al pago en bonos de consolidacin por la ley 25344 en caso de que el particular no optara por esperar similar plazo mximo establecido.

(21) ABERASTURY, Pedro, Consolidacin de deudas contra el Estado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, ps. 135 y ss.

(22) Conf. art. 499 , CPCCN.

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(23) Art. 17 , ley 12961 y dec.-ley 23354/1956 .

(24) La norma textualmente prescribe: "A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el Poder Ejecutivo nacional deber comunicar al Congreso de la Nacin todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o ttulo posterior al 1/4/1991 que carezcan de crditos presupuestarios para su cancelacin en la ley de presupuesto del ao siguiente al del reconocimiento. El acreedor estar legitimado para solicitar la ejecucin judicial de su crdito a partir de la clausura del perodo de sesiones ordinario del Congreso de la Nacin en el que debera haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crdito presupuestario respectivo".

(25) Ley 11672, t.o. por dec. 689/1999 . El mismo incorpor como art. 68 a los arts. 19 y 59 , ley 24624.

(26) "Vicente Seste y Antonio Seguich", 29/9/1864, Fallos, 1:322.

(27) "Roselli Eliseo v. Fisco Provincia de Buenos Aires", 5/12/1934, Fallos, 171:431 . En este caso se sostuvo que: "es (el Legislativo) el poder nico, por la naturaleza propia de su misin y por el alcance de sus facultades, que est en condiciones de ordenar las finanzas pblicas dentro de un plan de conjunto que contemple los mltiples intereses que se ponen en juego y las posibilidades de que se puede disponer. El inters primordial del buen servicio pblico, el derecho, ms o menos amplio, del acreedor particular, respecto al estado y respecto a los dems acreedores, los recursos que es posible obtener, segn las circunstancias de cada caso, para solventar las deudas, son tpicos diversos que han de estudiarse separada y conjuntamente, para que las resoluciones o providencias que se dicten no tengan el efecto de perturbar la buena ordenacin de las finanzas del Estado, o de perjudicar el servicio pblico, o de menoscabar o anular un inters tan legtimo como el que se tratara de satisfacer... En este orden de ideas, la doctrina ha llegado hasta a declarar inembargables los bienes del dominio privado del Estado, porque esos bienes producen rentas y esas rentas forman parte de los recursos de que el Estado puede disponer para hacer los servicios pblicos. En Francia es un principio que todo crdito se arregla por ordenanza administrativa. El acreedor no puede embargar los bienes de la Administracin, ni aun los directamente afectados a un servicio pblico. El poder legislativo y los consejos deliberantes, segn se trate de la nacin o de las municipalidades, tienen exclusivamente la misin de arbitrar los fondos para el pago de las deudas pblicas, y hasta, segn lo dice el mismo profesor, el gobierno central tiene una intervencin directa en las providencias que los poderes locales tomaran o dejaran de tomar al respecto, lo que sin duda comporta una

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garanta ms para los acreedores particulares. La doctrina, sin duda, tiene slidos fundamentos; pero habra que averiguar para aplicarla, si es concordante con los principios de nuestro derecho escrito y si es la que ms conviene al estado de desarrollo y perfeccionamiento de nuestras instituciones federales. Desde luego, la disposicin del art. 42 , CCiv., se levanta como un obstculo insalvable a la aplicacin de tal doctrina, cuando dice: "Las personas jurdicas pueden ser demandadas por acciones civiles, y puede hacerse ejecucin en sus bienes". Dentro de trminos tan claros como categricos, la disposicin comprende a todas las personas jurdicas, sean de existencia necesaria o no. Los jueces, llamados a aplicar la ley escrita, no pueden eludir su imperio, y tan slo les es permitido darle el sentido lgico y razonable con que este tribunal la ha interpretado en los diversos fallos a que se ha hecho referencia. Por lo dems, sera tal vez aventurado afirmar que esa doctrina es la mejor para un pas nuevo como el nuestro, donde se necesita dar plenas garantas a los capitales invertidos en los servicios pblicos o en obras del Estado, y en que, pese a los grandes progresos realizados, no puede decirse que las deliberaciones del gobierno se desenvuelvan siempre en un ambiente sereno, exento de sugestiones banderizas o personales, que sea propicio a las soluciones de justicia en casos delicados, cuando el inters individual se contrapone al inters colectivo".

(28) "Fisco v. Zumalacrregui, Bautista N. s/apremio", Fallos, 193:337 .

(29) "Novaro de Lans, Noem y otros v. La Nacin s/desalojo", 29/12/1965, Fallos, 263:554 , disidencia del Dr. Pedro Aberastury.

(30) ABERASTURY, Pedro, Ejecucin de sentencias contra el Estado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 48.

(31) ABERASTURY, Pedro, "Derecho de amparo", en La proteccin constitucional del ciudadano -Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela-, Fundacin Konrad Adenauer, Buenos Aires, 1999, p. 18.

(32) HABA, Enrique P., Tratado bsico de derechos humanos, T. II, Juricentro, Costa Rica, 1986, ps. 495/498.

(33) GONZLEZ PREZ, Jess, Comentarios a la Ley de Jurisdiccin Contencioso Administrativa, T. 1, Madrid, 1998, p. 17.

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(34) CASSAGNE, Juan Carlos, "La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa", RDA, nro. 32, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 527.

(35) Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 , ley 19549, que dispone: "La desobediencia a la orden de pronto despacho tornar aplicable lo dispuesto por el art. 17 , dec. 1285/1958".

(36) Si bien el art. 22 , ley 23982, no formula distinciones, no abarca a las obligaciones emergentes de sanciones impuestas por los jueces en ejercicio de las facultades que les acuerda el art. 37 , CPCCN, ya que, de lo contrario, el instituto creado como va legal de compulsin para que el deudor procure al acreedor aquello a que est obligado, quedara desnaturalizado y se neutralizaran sus efectos (I.75.XXV, "Iturriaga, Ernesto Alfredo v. Banco Central de la Repblica Argentina", 27/2/1997, Fallos, 320:186 ).

(37) Cm. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala III, 3/8/1993, "Baigorria, Ral y otros v. Estado nacional (Ministerio de Educacin) s/juicio de conocimiento" , sin publicar, indito.

(38) ABERASTURY, Pedro, "La suspensin de la ejecucin de las sentencias contra el Estado", LL, 1989-D-1375, Sec. Doctrina.

(39) MENDES DA SILVA, Ricardo Perlingeiro, Execuo contra a fazenda pblica, Malheiro Editores, So Paulo, Brasil, 1999, p. 138.

(40) Juzg. Cont.-Adm. Fed. nro. 9, 25/7/2002, "Defensor del Pueblo de la Nacin v. EN PEN - decs. 1570/2001 y 1606/2001 s/amparo", causa 29.225/01, JA, 2002-III-157 .

(41) Arts. 16 y 22 , ley 23463.

(42) CORTI, Horacio Guillermo, "La Ley de Presupuesto...", cit., p. 71.

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(43) ALBERDI, Juan Bautista, Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina, El Foro, Buenos Aires, 1993, ps. 1033/4.

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