Diario LA LEY n 6637

AO XXVIII. Nmero 6637. Jueves, 25 de enero de 2007

DOCTRINA

PRUEBA PERICIAL JUDICIAL VERSUS PERICIAL DE PARTE?

Por VICENTE MAGRO SERVET Presidente de la Audiencia Provincial de Alicante. Doctor en Derecho Anlisis de la casustica que en la prctica del foro existe en orden a la concurrencia en los procedimientos civiles y penales de las pericias judiciales frente a las de parte. Se ha planteado en muchos supuestos las lneas a seguir en orden a la valoracin de las mismas por la autoridad judicial, sobre todo en el proceso penal de accidentes de trfico y la pericia forense frente a la valoracin mdica de parte en el tema de la sanidad del perjudicado. I. PRINCIPIOS BSICOS DE LA PRUEBA PERICIAL Estas lneas tienen la finalidad de exponer las dudas y cuestiones que estn surgiendo en la prctica en torno a la prueba pericial, tan determinante y decisiva en la prctica de nuestros tribunales, a la hora de que el juez o Tribunal alcance la conviccin en torno a elementos sobre los que requiere de la aportacin de conocimientos cientficos, artsticos o prcticos. Ahora bien, el tema no ofrece ms problema cuando slo se trata de una pericia y la cuestin se circunscribe a que el juzgador alcance una conviccin o valore la prueba pericial practicada en el juicio; sin embargo, las cuestiones polmicas surgen cuando existe una confrontacin de pericias en el juicio, o se trata de valorar la pericia judicial practicada y la aportada por las partes en el proceso. El planteamiento de esta cuestin viene obligado a raz de que en distintos foros se suele plantear esta cuestin relativa al objeto real de la prueba pericial, la confrontacin de pericias, el examen y anlisis de la funcin judicial y la posicin y estrategia procesal que deben adoptar las partes en estos casos. De todas maneras, en ocasiones se confunden los trminos del debate y se suele acudir a la va de los recursos cuestionando la valoracin judicial de la pericia, sobre todo en el proceso penal en casos de confrontacin de la pericia judicial --forense--, con la aportada por las partes en el proceso; por ejemplo, en la siniestralidad viaria cuando el mdico forense emite informe de sanidad en un sentido y la direccin tcnica del perjudicado aporta pericias mdicas de parte en relacin a valoraciones mdicas de dao corporal. Por qu los jueces se quedan siempre con el informe forense y omiten cualquier admisin del contenido del resultado que ofrecen los dictmenes periciales de parte? Suele alegarse en muchos recursos de apelacin. Pero la cuestin no se reconduce, ni mucho menos, a un tema de privilegios de pericias frente a minusvaloraciones de periciales de parte, sino a una estricta aplicacin de las reglas de la valoracin de la prueba pericial. Suele discutirse en muchos recursos de apelacin las reglas aplicadas para realizar la valoracin de la pericial o las razones por las que el juez lleg a una determinada conclusin en procedimientos que requieren la prctica de una pericia, bien mdica, economicista, en el campo de la edificacin, etc. Pero se olvida en primer lugar que el juez no es un tcnico que conoce del objeto de la materia que se somete a discusin, sino que la autoridad judicial es un experto en valoracin, aunque ello no obsta a que el juez se forme en distintas materias, para lo que el CGPJ est haciendo un esfuerzo constante en mejorar la formacin de los jueces en distintos temas que, aunque puedan ser objeto de pericias, ello no obsta a una mejora de los conocimientos de los jueces respecto a cuestiones que suelen plantearse con frecuencia ante los tribunales. Aun as, y pese a este esfuerzo en la mejora de la formacin del juez en reas multidisciplinares, de lo que sabe y conoce el juez es de la valoracin de la pericia, no del objeto de la pericia. Por ello, el juez lo que debe explicitar en la sentencia es que ha llegado a una determinada conviccin en razn al contenido de determinado informe pericial; ahora bien, la exigencia de su motivacin no debera llegar al extremo de efectuar un examen minucioso de por qu se qued con una pericia y excluy las restantes si de varias aportadas se trata, sino que lleg a su conviccin concreta en razn de lo que le aport el informe pericial que le lleva a decantarse por una posicin concreta que exige esa pericia. Ms tarde ofreceremos vas

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para hacer ms sencillo y prctico esta funcin del juez de seleccin de la pericia cuando se trata de varias aportadas y practicadas. 1. Los informes periciales no son vinculantes en modo alguno para el juez Recordemos, a estos efectos, que en nuestro sistema procesal penal los informes periciales no vinculan de modo absoluto al juzgador, porque --como dice el auto del Tribunal Constitucional nm. 868 de 1986-no son en s mismos manifestaciones de una verdad incontrovertida; la prueba pericial ha de ser valorada por el Juzgador, atendiendo a su conviccin y a los criterios de la sana crtica. Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los rganos judiciales no estn vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando stos se basan en leyes o reglas cientficas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegacin que pretenda fundamentar el error del juzgador a quo en las conclusiones dispares y contradictorias de las distintas pericias mdicas manejadas (STS 23 de enero de 1990). Es decir, que la prueba pericial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos --utilizada la expresin en sentido general incluyendo los titulados y los no titulados-aprecian, mediante mximas de experiencia especializadas y propias de su preparacin, algn hecho o circunstancia que el perito adquiri por el estudio o la prctica o a travs de ambos sistemas de obtencin de conocimientos y que el juez puede no tener, en razn a su especfica preparacin jurdica. Los jueces no tienen por qu abarcar en su preparacin y conocimientos todas las ramas del saber humano ni, por ello, todas materias que pueden ser sometidas a nuestra valoracin; para aclarar el significado o valoracin de ciertos hechos, han de acudir a los peritos que, con sus conocimientos, le informan en el marco de sus especialidades; el juez lo que ha de hacer es recoger los informes periciales y valorarlos, sacando las consecuencias jurdicas que de ellos se derivan; por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exmenes verificados y fijar sus conclusiones (art. 478 LECrim.) que tienen como destinatario el Juzgador. En este sentido el juez estudia el contenido del o los informes periciales y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre lo que se dice y, finalmente, los hace suyos o no, o los hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos cientficos, tcnicos o prcticos que ayudan al juez a descubrir la verdad. 2. La motivacin del acogimiento de la pericial y exclusin de las restantes Ya hemos precisado que suele ser prctica habitual la alegacin en recursos de apelacin de error en la valoracin de la prueba pericial por haber asumido el contenido de una pericia y excluir el juez la restante, pero antes de estas alegaciones habituales debe recordarse que respecto de la apreciacin y valoracin de la prueba pericial, en virtud de los principios de libertad, de actuacin e inmediacin, es funcin exclusiva y excluyente del Juzgador a quo y slo puede ser revisada por la Audiencia Provincial --a travs del recurso de apelacin-- en los siguientes casos: -- Carencia de motivacin, o -- Las razones utilizadas por aqul sean ilgicas, absurdas o contrarias a criterio del razonar humano. -- En estos casos debe sealarse de manera precisa y concreta, cul es el dato equivocado y cul el acreditado que ha de sustituirlo sin necesidad de hiptesis o conjeturas, y sin que pueda pretenderse, con la alegacin de errnea valoracin de la prueba, sustituir la imparcial y objetiva apreciacin del Juzgador a quo por una interpretacin subjetiva e interesada de la parte recurrente. -- La eleccin y seguimiento por el Juzgado de instancia del dictamen pericial judicial en lugar de hacerlo del aportado por la parte --lo que se plantea en muchos casos en el orden penal-- no es por s causa directa de error valorativo cuando la libertad de valoracin es plena en tanto no se demuestre tal eleccin como arbitraria o ajena a las reglas de la sana crtica, precisamente encarnada en la pericia emitida. -- Es decir, que la parte es la que tiene que hacer un esfuerzo explicativo y motivador de las razones por las que entienda que el criterio del juzgador es arbitrario y discrecional, aunque cierto y verdad es que ser difcil cuando est asentado sobre una pericia concreta. La cuestin sera ms sencilla si pese a la existencia de una pericia X el juzgador se apartara y no entendiere acreditada determinada cuestin exigente de pericia cuando sta se ha aportado y practicado en el proceso, ya que debera realizar un esfuerzo explicativo de que rechaza la pericia, en los casos en que exista slo una. 3. Cundo se entender que ha habido un exceso en la valoracin de la pericia por el juez o la asuncin de una pericia y descarte de otra? Ya hemos fijado la abundante casustica con que este tema llega a la alzada, pero sobre el mismo suele existir confusin de planteamiento, ya que es doctrina jurisprudencial reiterada que no puede sustituirse la

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valoracin que el juzgador de instancia hace de toda la prueba practicada por la valoracin que realiza cada parte recurrente, funcin que corresponde al juez a quo y no a las partes (STS 7 de octubre de 1997), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoracin de las pruebas que realizan los rganos judiciales, por ser ms objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1 de marzo de 1994). Se insiste, as, por la doctrina jurisprudencial que las pruebas estn sujetas a su ponderacin en concordancia con los dems medios de prueba (STS 25 de enero de 1993) en valoracin conjunta (STS 30 de marzo de 1988), y con el predominio de la libre apreciacin que es potestad de los tribunales de instancia a efectos de cualquier recurso. El juzgador que recibe la prueba pueda valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelacin al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestin, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoracin conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilgica, arbitraria, contraria a las mximas de experiencias o a las normas de la sana crtica, o si, por el contrario, la apreciacin conjunta de la prueba es la procedente por su adecuacin a los resultados obtenidos en el proceso. As, ni la LEC ni la LECrim. contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelacin a la sana crtica y al buen sentido, para destruir una conclusin presuntiva del Juzgador. Por ello, si el letrado quiere combatir una valoracin pericial efectuada por un juez de instancia debe demostrar que ha seguido el juez, al establecer el nexo o relacin, un camino errneo, no razonable o contrario a las reglas de la sana lgica y buen criterio. Lo que debe demostrar el letrado --y es su carga de prueba-- que cuestiona ese criterio final y adopcin y/o asuncin de una determinada pericia es que ese proceso deductivo es ilgico e irrazonable. A veces se confunde la aportacin de pericias y su desestimacin por los tribunales, que llegan a una determinada conviccin asumiendo unas y desestimando otras, con error valorativo de la prueba, pero hay que recordar al respecto que la valoracin probatoria es facultad de los Tribunales sustrada a los litigantes, que s pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza --principio dispositivo y de rogacin-- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (STS 23 de septiembre de 1996; Audiencia Provincial de Albacete, Seccin 2., Sentencia de 29 de julio de 2005), pues no puede sustituirse la valoracin que hace el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoracin que realiza la parte que cuestiona una determinada valoracin de una pericia, funcin que corresponde nica y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes (STS 7 de octubre de 1997), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoracin de las pruebas que realizan los rganos judiciales, por ser ms objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1 de marzo de 1994). II. PERICIAL JUDICIAL Y DE PARTE EN EL PROCESO CIVIL Con anterioridad a la aprobacin de la LEC se restaba en el proceso civil valor a los dictmenes que las partes aportaban al proceso llegando a otorgarles ms valor de documental que de pericial autntica, y ello aunque los peritos se ratificaran en el juicio civil. Recuerda por ejemplo la Sentencia de la AP de Crdoba, Seccin 2., de 27 de marzo de 2001, en relacin a la LEC de 1881, que ha sido lo normal acompaar con la demanda o contestacin informes periciales acreditativos de las pretensiones, aunque sealando que es evidente que stos, dado su carcter de formacin unilateral y, por tanto, sin las garantas de contradiccin, tienen un valor relativo. En este sentido, aunque el legislador de 2000 haya elevado el carcter y consideracin de pericia a lo que podra considerarse como una mera documental, cierto y verdad es que la prctica del foro no olvida que nos encontramos en el fondo ante peritos de parte enfrentados en un procedimiento civil, con posiciones y conclusiones tcnicas enfrentadas y en muchos casos distintas. Por ello, si una parte presenta con la demanda un dictamen es evidente que se trata de un principio de prueba que necesita ser confirmado por verdaderas pruebas practicadas en el procedimiento. En esta lnea, la jurisprudencia se ha mostrado reacia, por lo general, a reconocer valor probatorio a estos informes aportados a los autos aunque hayan sido ratificados por su autor, y ello aunque antes de la entrada en vigor tenan la consideracin de testigos y en la actualidad son peritos en sentido tcnico jurdico. En efecto, la consideracin tcnico-jurdica del dictamen pericial es de prueba pericial, ya que as est incluida en los arts. 336 y ss. LEC, pero no debemos olvidar que al fin y al cabo es un dictamen que encarga una de las partes a un profesional y que ste recibe su retribucin directa de la parte que le contrata, sin judicializacin alguna de estos honorarios al tratarse de un contrato de arrendamiento de servicios, cual el de la realizacin de una pericia. Pero no debe olvidarse que aunque no se tenga que dudar de la tica en la emisin del informe, cierto y verdad es que cuando se trata de confrontar pericial de parte con judicial es obvio que en algunos casos el juez opte por asumir el contenido de la pericia judicial. De todas maneras esta cuestin ha sido objeto de polmica, ya que la LEC no deja claro si aportado dictamen pericial por la parte en su demanda o contestacin es posible solicitar tambin en estos escritos la designacin judicial de perito. Desde luego, de la literalidad de la LEC en su art. 339.2 no se desprende una expresa prohibicin de hacerlo, ya que seala que el demandante o el demandado... tambin podrn solicitar en sus

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respectivos escritos iniciales que se proceda a la designacin judicial de perito. Otra cosa es que dado que, quien propone la pericial deber correr con sus gastos como seala el art. 339.2 LEC, no estime abonar tanto un dictamen de parte como una pericia judicial por la duplicidad del coste de honorarios. Por ello, con independencia de que pudiera ser admisible esta va del planteamiento de la confrontacin entre el dictamen de parte y la pericial judicial, la existencia de esta duplicidad de pericias se da ms en el proceso penal que en el civil, pero circunscribindolo al mbito de la intervencin del mdico forense que, evidentemente, percibe sus honorarios del Estado. La confrontacin en el proceso civil se dar ms en la valoracin de los dictmenes periciales aportados por las partes En efecto, la casustica real que concurre en el proceso civil se plantea en la confrontacin de pericias de parte, en virtud de que las partes aporten con sus escritos en el ordinario, o la demandada en la vista del verbal los que entiendan que defiende su pretensin. Por ello, en estos casos ser la va del art. 347 LEC de la intervencin de los peritos en el juicio o vista la que ofrezca luz al juez para concluir su proceso valorativo. Ntese que la LEC no fija reglas especficas para esta funcin judicial, sino que como es sabido es muy parca en ello al fijar tan slo en el art. 348 que el tribunal valorar los dictmenes periciales segn las reglas de la sana crtica. El problema consiste en determinar qu es eso de la sana crtica cuando lo que realmente debe hacer el juez es interpretar qu es lo que quiere decir el perito cuando emite su dictamen y si le convence un informe ms que otro analizando el conjunto de la prueba practicada. En el fondo no es que se trate de una crtica ms sana o menos sana, sino que el juez realiza un examen del conjunto de la prueba y utiliza una fuente de conocimientos que l no posee y que le es ofrecida por tcnicos en la materia que es objeto de examen y anlisis en el proceso civil o penal para llegar a una conclusin lgica y razonable que se desprende del conjunto de la prueba practicada. En esta lnea, la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia de fecha 14 de junio de 2004, rec. 326/2003 (LA LEY JURIS: 1805809/2004), ponencia de ngel Vicente Illescas, recuerda las dos operaciones que es preciso que realice el juez en el proceso valorativo de la prueba pericial, a saber: Se trata de dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciacin o interpretacin, y una segunda, de valoracin en sentido estricto. En el primer estadio --de apreciacin-- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cules sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cules sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en funcin de su ndole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la informacin proporcionada por los peritos. Respecto de estos ltimos la interpretacin consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aqul haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaracin. Se agota en una mera labor de constatacin y anlisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aqul y en el acto de documentacin de la intervencin oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas. Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semntico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidacin, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurdica. b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atencin a las caractersticas particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su prctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticacin; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introduccin de hiptesis o conjeturas; recusacin de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-- , la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquellos su conviccin. Con ello, vemos que el juez, a la hora de enfocar el proceso deductivo en el anlisis de la pericia en el proceso, en primer lugar debe incluir un proceso global y conjunto del anlisis de la prueba. As, examinar el resultado de la pericia con documentos u otras pruebas practicadas confrontando, por ejemplo, el resultado de la actuacin de los peritos en la vista o juicio con documentales, declaracin de partes, etc., para luego ir cerrando el crculo del resultado que hayan arrojado los medios de prueba y

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tener la habilidad de concluir un proceso deductivo en el resultado que es el que forma su conviccin final. Ahora bien, no olvidemos que la asuncin de una determinada pericia en este proceso deductivo no estar exenta de la motivacin mnima en torno a la asuncin de una determinada pericia. De todas maneras, gran parte de la doctrina entiende que no es preciso que se haga un examen exhaustivo y/o de fondo de las razones tcnicas por las que asume una pericia y desestima otra, sino razones mnimas que con el conjunto de la prueba practicada le hayan llevado al juez a formar su conviccin de que le convence ms una razn tcnica que otra. Ntese que el juez no es tcnico, sino que su misin se reconduce al examen y valoracin del informe que el perito o peritos emiten sin que se le pueda exigir una motivacin plena que acabara convirtiendo al juez en lo que no es, a saber: un perito. 1. Pericial de parte en el proceso civil Simplemente, sealar a modo de recordatorio que las posibilidades de aportacin de dictmenes periciales con arreglo a la nueva Ley son muy amplias. De todas maneras, merece la pena destacarse la importancia que tiene la admisibilidad de este medio probatorio de aportacin de dictmenes con la demanda o contestacin o en los momentos procesales posteriormente indicados, ya que sabido es que la Jurisprudencia haba cuestionado el carcter de prueba pericial a la aportacin de dictmenes periciales, otorgndoles el valor de documentos, o de prueba testifical, cuando los autores de esos dictmenes deban declarar en juicio tras haber sido propuestos como testigos. La mecnica de presentacin de dictmenes puede ser: 1. Con la demanda (dictamen pericial) (art. 336). 2. Con la contestacin a la demanda (Igual). 3. En el acto del juicio verbal. 4. Antes de iniciarse la audiencia previa al juicio en el juicio ordinario en el caso del anuncio de dictmenes (art. 337). 5. Antes de iniciarse la vista en el juicio verbal en igual caso. 6. Aportacin de dictmenes por la parte actora en atencin a lo expuesto en la contestacin a la demanda (art. 338. Se presenta cinco das antes del juicio en el juicio ordinario). 7. Aportacin de dictmenes en atencin a las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la Audiencia previa al juicio, a tenor del art. 426 de la Ley (art. 338. Se presentan cinco das antes del juicio en el ordinario). 8. En el acto de la Audiencia previa al juicio las partes pueden aportar dictmenes periciales que se justifiquen en razn a las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos (art. 426.5. Sin embargo, se entiende que no es obligatorio, porque hemos visto que en tales casos se pueden presentar cinco das antes del juicio ordinario). 2. Pericial judicial en el proceso civil Cundo se puede pedir la designacin judicial de perito? -- (Art. 339.2, prr. 1.) El demandante o el demandado pueden pedir en su demanda o contestacin la designacin judicial de perito si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisin del informe pericial. Es decir, en primer lugar las partes podrn en sus escritos de demanda o contestacin proponer la prueba pericial alegando que es absolutamente necesaria su emisin para la resolucin de la litis y, sobre todo, en aras a la bsqueda de la verdad material que inspira la LEC. -- (Art. 339.2, prr. 2.) Si se trata de alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda se puede pedir en la audiencia previa al juicio la designacin judicial de perito y en el juicio verbal en la propia vista. En efecto, esta posibilidad de proponer la designacin judicial de perito en momento procesal distinto al previsto en el ap. 2. del art. 339 merece un particular comentario, ya que est admitido tambin en el ap. 4. del art. 427, a cuyo tenor Las partes que asistieren a la audiencia, en vez de aportar dictamen del perito que libremente designen, podrn solicitar, en la misma audiencia, la designacin por el tribunal de un perito que dictamine.

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Hemos visto que cuando se producan las alegaciones por el demandado en la contestacin a la demanda caba la posibilidad, a tenor de lo dispuesto en el art. 338.2, de que el actor pudiera aportar dictmenes periciales con al menos cinco das antes del juicio ordinario o la vista en el verbal. Pues bien, aqu se introduce la posibilidad de que en la propia audiencia las partes puedan solicitar la designacin de perito judicial en atencin a las alegaciones realizadas en la propia audiencia. Sin embargo, para que sea factible esta posibilidad de proponer en la audiencia la designacin judicial de perito deben concurrir, a nuestro entender, los siguientes requisitos: -- Que la peticin de designacin judicial surja de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, ya que en caso contrario no se podra admitir, habida cuenta que la ley sujeta el plazo para proponerlo en la demanda o contestacin. En este sentido, el art. 339.2, prr. 2., es lo suficientemente claro en este punto: Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podr solicitar, con posterioridad a la demanda o contestacin, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente. -- Que el juez considere pertinente y til el dictamen (art. 339.3). -- Que ambas partes se muestren conformes con el objeto de la pericia (art. 339.3). -- Que ambas partes acepten el dictamen del perito que nombre el juez (art. 39.3). En el segundo prrafo del ap. 3. de este art. 339 se aclara, tambin, que esta circunstancia puede producirse en el juicio verbal y que las partes solicitasen la designacin judicial de perito con los requisitos del prrafo anterior antes vistos. 3. Se puede proponer al mdico forense como prueba en el juicio civil? Existe una interesante polmica sobre este tema, pero al ser funcionario adscrito a los juzgados y tribunales parece ser que la filosofa de la pericial judicial en el proceso civil va dirigida a que se nutra de profesionales cuyas listas hayan sido remitidas al decanato de los juzgados; adems, la oportuna de provisin de fondos que se exige excluye que puedan intervenir los mdicos forenses adscritos a los juzgados. Otra cosa es que se pueda hacer uso de sus informes si han sido emitidos en un juicio penal previo, pero no seran propiamente peritos judiciales que tuvieran que realizar y dar cumplimiento a la estricta va del art. 341 LEC. Si se propone pericial judicial mdica debe utilizarse la va del colegio de mdicos que se haya remitido, en su caso, por sus especialidades, aunque no se impide que el forense pueda comparecer para explicar contenido de un informe previo emitido en el orden penal. o III. PERICIAL JUDICIAL Y DE PARTE EN EL PROCESO PENAL En realidad, es en el proceso penal donde con ms frecuencia se suele plantear la problemtica entre la confrontacin de la pericial judicial y la de parte, ya que, por ejemplo, en los supuestos en los que se hayan causado lesiones bien dolosas, bien imprudentes, nos encontramos con que en los procesos penales van a concurrir en muchos casos el mdico forense como perito judicial y el perito que aporta la parte con la circunstancia de que las partes podrn exigir la pericia judicial sin tener que abonar su coste como s que ocurre, por ejemplo, en el orden civil. Ello no impedir, sin embargo, que la parte pueda aportar la pericia de parte que le interese. 1. Diferencia entre la fuente de prueba de la pericia y el medio de prueba pericial El hecho que tiene que ser objeto de la pericia va a ser la fuente de prueba que toma por base el perito, bien de parte, o judicial para elaborar su informe. Ntese que si estamos tratando de hechos delictivos de los que se derive un resultado lesivo la pericial mdica analizar sobre el perjudicado cul es el resultado sobre el que gira la responsabilidad civil dimanante del delito. La pericia consiste en determinar cul es el exacto resultado que se ha producido y deriva del ilcito penal y no otro. La fuente de prueba consistira en el objeto de la pericia que viene a ser el propio perjudicado y el medio probatorio pericial el forense o el mdico especialista en dao corporal. As, como determina la Sentencia del TSJ de Andaluca, Sala de lo Civil y Penal, de 27 de julio de 1998, fuente de prueba es un concepto no jurdico que alude a algo anterior e independiente del proceso, que existe aunque el proceso no llegue a producirse. Medio de prueba, en cambio, es un concepto jurdico que slo tiene sentido dentro de un proceso, porque consiste en la actividad necesaria para incorporar las fuentes de prueba al proceso, y es lo que se regula en las leyes de enjuiciamiento cuando sus disposiciones aluden al procedimiento probatorio. Los medios de prueba son los instrumentos de que se sirven los sujetos procesales para incorporar las fuentes de prueba al proceso, con la finalidad de convencer al juzgador (declaracin testifical, prueba documental, inspeccin ocular, etc.). 2. La pericial ofrece informacin al juez sobre la responsabilidad civil real que es la consecuencia

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del ilcito penal En los casos de delitos de lesiones, accidentes de trfico, o cualquier otro, debe efectuar el mdico forense un examen pericial que determine cules son las consecuencias mdicas derivadas del hecho. As, para que el juzgador pueda aplicar las consecuencias fijadas en el denominado baremo de trfico a tenor de lo dispuesto en el Anexo que introdujo en su momento la Ley 30/1995 y que se va actualizando cada ao en virtud de lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulacin de vehculos de motor aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, debe tener su origen en prueba pericial que le permita situarse en cada concepto del baremo. Pero para aplicar ese baremo y fijar el quantum indemnizatorio el juez penal debe llegar a la conclusin de cules fueron las secuelas reales dimanantes del siniestro o agresin y no otras, por ejemplo, que tambin pudiera tener el perjudicado por otros hechos, los das de incapacidad temporal, etc. La parte puede discrepar de la valoracin forense respecto a cules fueron las secuelas y/o incapacidades temporales del hecho y puede requerir los servicios de un profesional de la medicina que realice otro examen del perjudicado ofreciendo, en su caso, un resultado distinto o con secuelas distintas de las ofrecidas por el mdico forense o ms amplias. As, el juez no es un mdico que haya examinado al perjudicado, sino que su funcin es eminentemente valorativa del conjunto de la prueba; es decir, examina los hechos, los grada, determina si existe, o no, responsabilidad penal, y en este caso la derivacin civil debe cohonestarse con una valoracin de la pericia o pericias aportadas y practicadas en el plenario, ya que slo las que hayan sido objeto de prctica en el juicio oral tienen el rango que permite al juez llegar a su conviccin sobre la real responsabilidad civil derivada del ilcito penal. 3. Debe confrontarse directamente la pericial judicial forense en el plenario con la pericial de parte? En un reciente congreso organizado por la Asociacin de abogados especialistas en derecho de la circulacin surgi de forma intensa en el debate las razones por las que los jueces penales se decantan de forma sistemtica por el resultado que ofrece los informes emitidos por el mdico forense negando cualquier admisin del contenido de los informes que puedan aportar las partes respecto a mdicos especialistas en valoracin de daos corporal, o simplemente por el seguimiento que uno especfico hubiera realizado al perjudicado. Parece que con ello se plantea la duda de si existe una preeminencia de un medio de prueba sobre otro, o que la prueba pericial forense es una especie de prueba tasada que sea cual sea su contenido ser aceptado por el juzgador obviando lo que exponga al efecto la pericial mdica de parte. La evitacin de la confrontacin de pericial judicial y de parte mediante el anlisis por el perito judicial de la documentacin aportada por el perito de parte y emisin de nuevo informe Desde mi punto de vista es perfectamente vlido acudir al plenario con la pericial judicial forense y la de parte, pero la prctica nos aconsejara otro tipo de estrategia procesal que ira por solicitar al juez instructor en su momento que, aunque se haya realizado ya el informe pericial por el forense, a la vista de la existencia de informes complementarios antes expuestos sea examinado de nuevo el paciente por el mdico forense. Este reconocimiento se hara con la aportacin de los dictmenes citados o documentacin que le permitir al mdico forense, perito judicial, efectuar un nuevo informe pero con un contenido ms prctico para la parte y para el juez; a saber: estaramos hablando de que en estos casos el forense efectuara una pericia sobre pericia, lo que facilitara la labor valorativa del juez penal y evitara tener que acudir al juicio oral con la confrontacin de pericias antes expuesta. Es cierto, vistas las cosas como las acabamos de exponer, que si la parte asume el riesgo de acudir al plenario con confrontacin de pericias que el juez se quede con el examen y resultado de la pericia forense, lo que no evita que tenga que hacer mencin al dictamen de parte, pero a los efectos de la debida motivacin podra sealar que no le constan probadas las secuelas y que las que constan en el dictamen de parte no llevan a su conviccin de que tienen su origen en los hechos enjuiciados, por ejemplo, porque en el momento del examen del forense ni tan siquiera se hizo mencin a ellos. Pueden surgir ms tarde las secuelas? Pues estamos hablando de cuestiones o conocimientos mdicos de los que carece el juzgador, pero posee una pericia que es la del forense que le descarta de plano esta consecuencia por su omisin a ello en el informe. Aun as, para la parte sera ms ventajosa la prctica que hemos expuesto que la de la mera confrontacin y, evidentemente, para el juez facilitara su labor valorativa al disponer de una pericia sobre la pericia. Otros ejemplos los encontramos en el art. 339 LECrim. (Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia 25/2005, de 14 de febrero de 2005, rec. 2123/2001; LA LEY JURIS: 462/2005) en cuanto este precepto autoriza expresamente al Juez instructor a ordenar de oficio la realizacin de determinados informes periciales en relacin con el cuerpo del delito, entendiendo por tal las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relacin con el delito y se hallen en el lugar en que se cometi, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida (art. 334.1 LECrim.). No tendra sentido

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intentar combatir los informes periciales judiciales con otros aportados por la parte, sino ahondar en la aportacin de datos y/o documentos que permitan un examen completo por el perito judicial del resultado de los hallazgos. Esta misma sentencia del TC de fecha 14 de febrero de 2005 examina tambin la viabilidad de la emisin de informe pericial judicial por el mdico forense en los casos de accidentes de circulacin en los que se interese por el conductor someterse a la prueba de anlisis de sangre para averiguar la deteccin de alcohol en sangre. Y al respecto el TC seala que en cuanto a la decisin judicial de interesar del centro hospitalario la remisin de los resultados de la analtica referida, para que a su vista el mdico forense emitiese dictamen pericial sobre la tasa de alcohol en sangre, en el curso de una causa penal abierta tras la muerte por atropello de un peatn, en la que concurren determinados indicios de los que racionalmente se desprende la previa ingesta de alcohol por parte del conductor del ciclomotor causante del atropello (comenzando por la propia manifestacin del propio conductor), resulta desde luego: a) que era idnea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legtimo perseguido con ella (art. 18 CEDH), esto es, que serva objetivamente para determinar los hechos que constituan el objeto del proceso penal; b) que era necesaria a tal fin, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad fsica y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, fueran igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c) que el sacrificio que impona de tales derechos no resultaba desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y de los indicios existentes. En este sentido, no sera viable y, adems, superfluo que la parte propugnara un nuevo examen por mdico de parte que efectuara un nuevo anlisis y emisin de nueva pericia, sino que podran aportarse datos que pudiera tener en cuenta el mdico forense para emitir informe al respecto. Aunque fuera viable la proposicin de nueva pericia mdica debe entenderse obvia la imparcialidad y buen hacer del perito judicial forense que emite su informe y el juez valora posteriormente; y ello sin olvidar que es sabido que ste no es sino un dato ms no determinante por s solo de la existencia de responsabilidad penal, ya que deben concurrir otras circunstancias que lleven al juez a la conviccin de que se ha cometido un delito contra la seguridad del trfico. 4. El valor tasado de la pericial judicial de anlisis de droga efectuado por laboratorios oficiales. Documental o pericial? La reforma introducida en el art. 788 LECrim. por la disp. adic. 3. de la LO 9/2002, de 10 de diciembre, del Cdigo Penal, vino a introducir un prr. 2. en el ap. 2. para otorgar valor de prueba documental a los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales sobre cantidad, naturaleza y pureza de las sustancias estupefacientes intervenidas cuando conste que se han efectuado siguiendo los protocolos establecidos al efecto. Sin embargo, la prctica forense ha demostrado que ello no siempre ser as, ya que si la defensa impugna expresamente, no de forma general, el informe citado la fiscala est obligada a interesar la presencia del autor del informe en el juicio oral para que tenga valor de prueba el contenido del aportado a las actuaciones. Y ntese que si no se hace as por la fiscala se queda sin la principal prueba de cargo en los delitos contra la salud pblica relativos al narcotrfico, es decir, que lo que se encontr era sustancia estupefaciente, su cantidad y su pureza. En esta lnea, el TS recuerda en su Sentencia de 24 de marzo de 2005 (LA LEY JURIS 12239/2005) que pese a la reforma del art. 788 por la citada norma ya se vena otorgando a esta pericia judicial un valor tasado al puntualizar que la jurisprudencia del TS (S 23 de febrero de 1994) ya destac la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificacin de la Polica, de indudable carcter pericial, aunque con ms garantas tcnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y anlisis y posibilidad, por tanto, de contradiccin, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. As, si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa (no basta una mera remisin general a que se impugnan los medios de prueba de la acusacin, en concreto la documental), en principio no necesita su ratificacin en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS de 31 de enero de 2002 afirma que: La doctrina de esta Sala nos viene diciendo que los dictmenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia tcnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantas tcnicas y de imparcialidad para atribuirles, prima facie, validez plena SSTS 10 de junio de 1999, 23 de febrero de 2000, 28 de junio de 2000, 18 de enero de 2002). Igualmente en el Pleno no jurisdiccional del TS de 21 de mayo de 1999, se acord (punto 2.) la innecesariedad de ratificacin del dictamen de los peritos integrados en organismos pblicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradiccin en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, sealando la STS de 31 de octubre de 2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnacin cuando dice que: ... la impugnacin de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negacin del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tcitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnacin, debe considerarse que es una va adecuada la proposicin de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo as a la defensa cuando opta por s aceptar las conclusiones de un informe oficial de las caractersticas ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debera ser considerada pertinente.

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En el mismo sentido la STS de 16 de abril de 2001, citando jurisprudencia anterior, afirma con carcter general que: ... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23 de octubre, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casacin que declaran la validez y eficacia de los informes cientficos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios pblicos, sin inters en el caso concreto, con altos niveles de especializacin tcnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas tcnicas de anlisis, viene concedindoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradiccin procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso ser preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometindose as la prueba a la contradiccin de las partes, para que slo entonces el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su conviccin. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificacin provisional su oposicin o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliacin o aclaracin alguna de sta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carcter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implcita (SSTS 1 de diciembre de 1995, 15 de enero y 6 de junio de 1996 entre otras muchas). Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS 127/1990, 24/1991) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoracin y contradiccin, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando as sometida a las garantas propias de la oralidad, publicidad, contradiccin e inmediacin que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trmite de instruccin, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptacin tcita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o cuasi periciales para ser valoradas como verdaderas pruebas, mxime si han sido realizadas por un rgano de carcter pblico u oficial (SSTS 5 de mayo y 30 de noviembre de 1995, 23 de noviembre y 11 de noviembre de 1996). 5. Es necesaria la intervencin de la parte en la prueba pericial verificada en la instruccin o debe reconducirse la contradiccin al juicio oral? Se analiza esta cuestin con detalle en la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda, de fecha de 9 de febrero de 2004, rec. 318/2002 (LA LEY JURIS: 561/2004). As, las reglas son las siguientes: 1. Regla bsica: Debe existir la debida contradiccin en todas las instancias del proceso penal. La STC 138/1999, de 22 de julio (LA LEY JURIS 9595/1999), FJ 4, reiterando lo que ya se haba dicho, entre otras, en la STC 109/1989, de 8 de junio (LA LEY JURIS 122542-NS/0000), afirma que el principio de contradiccin, en cualquiera de las instancias procesales, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantas (STC 102/1998) . Este mismo texto se recoge en la STC 168/2001, de 16 de julio (LA LEY JURIS 7474/2001), FJ 8. Y en el mismo sentido, reiterando la doctrina jurisprudencial que acaba de expresarse, bien que refirindola --por las peculiaridades de los respectivos casos contemplados-- a la segunda instancia penal, cabe citar las SSTC 167/1002 (sic), de 18 de septiembre (LA LEY JURIS 7757/2002), 230/2002, de 9 de diciembre (LA LEY JURIS 680/2003), y 189/2003, de 27 de octubre (LA LEY JURIS 10388/2004), entre otras. 2. Hay algunos casos en los que si no ha habido contradiccin en la instruccin impiden que se pueda tener en cuenta en sentencia la diligencia de prueba. Por ejemplo, en el caso de testigos que no puedan luego declarar en el plenario y se lea su declaracin por la va del art. 730 LECrim. no ser esta vlida si no ha estado presente el letrado del acusado. Sin embargo, la no presencia de la defensa en la emisin de informe pericial no tiene esta trascendencia de nulidad de la prueba pericial, sino que en este caso debe la parte acusadora proponer la presencia del perito autor del dictamen en el plenario, ya que en caso contrario no podra el juez tener en cuenta un informe aportado a autos pero no sujeto a contradiccin al plenario. No puede achacarse a la defensa que no hubiera interesado su presencia en el juicio oral, ya que es la acusacin la que debe demostrar la autora de los hechos que imputa. Y as, seala el TC en esta sentencia de fecha 9 de febrero de 2004 que nicamente pueden considerarse autnticas pruebas que vinculen a los rganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la conviccin de ste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes [STC 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY JURIS 59214-JF/0000), FJ 2, y en el mismo sentido, entre otras, STC 174/2003, de 29 de septiembre (LA LEY JURIS 1461115/2003), FJ 3]. No obstante ello, nuestra jurisprudencia ha admitido tambin que excepcionalmente puedan integrarse en la valoracin probatoria el resultado de diligencias sumariales si

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concurren determinadas circunstancias: imposibilidad de reproduccin en el juicio oral, intervencin del Juez de Instruccin, posibilidad de contradiccin, introduccin del contenido de la diligencia en el juicio oral bien mediante lectura del acta en que aqulla se documenta, bien a travs de los interrogatorios habidos en el juicio oral [entre otras, SSTC 80/1986, de 17 de junio (LA LEY JURIS 75533-NS/0000), FJ 1; 153/1997, de 29 de septiembre (LA LEY JURIS 9938/1997), FJ 5; 195/2002, de 28 de octubre (LA LEY JURIS 277/2003), FJ 2; y 174/2003, de 29 de septiembre (LA LEY JURIS 1461115/2003), FJ 3]. En consecuencia, el que no se haya realizado un acta de ratificacin del informe a presencia de las partes no conlleva su nulidad, pero s que debe tener conocimiento la defensa del contenido del informe para poder someterlo a la debida contradiccin, o bien aportar documentacin nueva o dictamen realizado por perito de parte, a fin de poder interesar, como hemos apuntado, un nuevo examen pericial por el perito designado por el juez a la vista de la nueva documentacin aportada por la parte. Aun as, la parte podra llevar al juicio su proposicin probatoria pericial, sin perjuicio de que consideremos que ello no quita la opcin de someter al perito judicial a un examen y valoracin de lo que est contenido en su informe de parte. Otra tctica, tambin vlida, sera que la defensa realizara el interrogatorio del perito mediante exhibicin de la documentacin base del informe del perito de parte, a fin de que diera su parecer ante el juez o tribunal penal de las conclusiones a las que llega a raz de las obtenidas del informe de parte, con lo que no se tratara de que el juez valorara ambas pericias, sino tambin las respuestas que da el perito judicial a las conclusiones alcanzadas por el perito de parte. 6. Los peritos propuestos deben declarar juntos en el sumario (art. 724 LECrim.) Supone un acierto esta disposicin legal que prev que si existen varios peritos propuestos declaren conjuntamente, mientras que para el procedimiento abreviado lo nico que dispone el art. 788 LECrim. es que en este caso bastar con que deponga un solo perito en juicio, mientras que se exigen dos al menos en el sumario respecto a un mismo informe. No queda prohibido que el juez penal del procedimiento abreviado haga declarar a los peritos, si fueren varios, de forma conjunta, ya que es la va ms correcta de que el juez se pueda hacer una composicin conjunta de lo que es objeto de pericia. Ntese que si son varios los informes periciales se podra interrogar al perito judicial sobre el alcance de las conclusiones a las que llega un perito de parte, por ejemplo, y que se razone por qu se llega a conclusiones diferentes ante el mismo hecho. Ello facilitara la labor de motivacin del juzgador penal a la hora de optar por asumir como propio y conviccin el resultado de una pericia frente a la otra.

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