2.5.1.3 Prescrio da pretenso punitiva retroativa A prescrio retroativa uma subespcie da prescrio da pretenso punitiva.

. Ela se baseia na pena concretizada na sentena e no trnsito em julgado para a acusao. A prescrio retroativa tem seu fundamento legal na remisso do art. 109, caput, combinado com os 1 a 2 do art. 110. Interpretando-se tais artigos, se conclui que a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada e pode ter por termo inicial data anterior do recebimento da denncia ou da queixa. Basicamente a prescrio retroativa tem seu prazo regulado conforme a pena fixada na sentena, depois do transito em julgado para a acusao ou depois de desprovido o recurso. Isto , seu prazo no contado para a frente, como na prescrio intercorrente, mas para trs (ex tunc), razo pela qual se chama retroativa. Isto , conta-se seu prazo para o passado, sujeitando-se s causas de interrupo. Ela feita verificando-se, em toda a ao penal, se houve ou no a prescrio, agora com base na pena aplicada pela deciso. Segundo Julio Fabbrini Mirabete1: A prescrio pode operar-se: entre a data do fato e a do recebimento da denncia; entre a data do recebimento da denncia e a da sentena condenatria; entre a data da sentena condenatria e a do julgamento da apelao ou do eventual recurso extraordinrio. A diferena entre a prescrio retroativa e a prescrio superveniente est no perodo de contagem do prazo para a prescrio. Ambas aplicam a pena in concreto, sendo que a prescrio superveniente se aplica aps a primeira sentena condenatria, para frente, enquanto na prescrio retroativa visualiza-se da sentena para trs. Ocorrer a prescrio retroativa com base na pena em concreto, previstas no artigo 117, do Cdigo Penal, que so: I - recebimento da denncia ou queixa; II - pronncia; III - deciso confirmatria da pronncia; IV sentena condenatria recorrvel; V - incio ou cumprimento do cumprimento da pena; VI - reincidncia. J para Cezar Roberto Bitencourt2, so trs os pressupostos para a ocorrncia da prescrio retroativa: a) inocorrncia da prescrio abstrata; b)
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sentena penal condenatria; c) trnsito em julgado para a acusao ou improvimento de seu recurso. Existindo a prescrio retroativa, no implicar responsabilidade do acusado, no marcar seus antecedentes nem gerar futura reincidncia, o ru no responde pelas custas do processo. 2.5.2 Prescrio da pretenso executria (PPE) A prescrio da pretenso executria se baseia na pena in concreto e ocorre depois de transitar em julgado a sentena condenatria, produzindo a perda da executoriedade da pena imposta pelo Estado. Neste caso, o Estado perde o direito-dever de executar a pena pela passagem do tempo. Conseqentemente, com o trnsito em julgado da sentena para a acusao, o prazo prescricional comea a fluir, porque j no pode mais piorar a situao do sentenciado, tornando-se a deciso, sob esse aspecto, definitiva, razo pela qual so desprezados os marcos mnimo e mximo da pena abstratamente cominada. O fundamento legal do prazo prescricional est disposto no caput do artigo 110 do Cdigo Penal, A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. Vale dizer que a pena concretamente aplicada na sentena perde sua fora executria, se no for exercitada pelos rgos estatais, nos prazos previstos no artigo 109 do Cdigo Penal. No entendimento de Luiz Regis Prado3: Transitada em julgado a sentena condenatria, a prescrio regula-se pela pena in concreto, observado o disposto no artigo 109 do Cdigo Penal. Ou seja, irrecorrvel a sentena condenatria, o curso do lapso prescricional ter por base a pena aplicada, segundo os prazos fixados naquele diploma, os quais aumentam de um tero se o condenado reincidente. Nesse sentido, conclumos que o Estado quando obtiver o direito de executar a sano penal, dever faz-lo de imediato. Se deixar de aplicar a devida pena ao ru, no devido tempo, perder o direito de executar a sano,
BITENCOURT, Cezar Roberto. Cdigo penal comentado, 2. ed., So Paulo: Saraiva, 2004, p. 358. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral, arts. 1 a 120. v.1. 5.ed. rev. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 795
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MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. p. 442.

haja vista que depois de transcorrido o tempo limite da pena, torna-se desnecessrio a aplicao da mesma. A sano penal s dever existir se for absolutamente necessria e suficiente para reprovao e preveno do crime. Se o Estado no aplicar a sano dentro do prazo estabelecido pela sentena condenatria, no poder faz-la novamente para o mesmo processo. Para Fernando Capez4 a prescrio da pretenso executria comea a correr a partir: a) da data do trnsito em julgado da sentena condenatria para a acusao ( incrvel! a condenao s pode ser executada aps o trnsito em julgado para ambas as partes, mas a prescrio j comea a correr a partir do trnsito em julgado para a acusao); b) da data em que proferida a deciso que revoga o livramento condicional ou o sursis; c) do dia em que a execuo da pena interrompida por qualquer motivo. Percebe-se que o trnsito em julgado da sentena condenatria para a acusao, o marco inicial para a prescrio da pretenso executria. Assim, o prazo prescricional comea a contar a partir do momento que no cabe mais alterar a sentena. Este momento a data do trnsito em julgado para a acusao. A pena aplicada deve corresponder ao prazo prescricional fixado na tabela do art. 109 do CP. J os efeitos da prescrio da pretenso executria, segundo Ney Moura 5 Teles : (...) a prescrio da pretenso executria apenas evita e execuo da pena ou da medida de segurana, pois perduram todos os efeitos secundrios da condenao, como o lanamento do nome do ru no rol dos culpados, o pagamento das custas processuais, a reincidncia (...), podendo ser executada no juzo cvel a sentena condenatria, para a obteno da indenizao do dano causado. Isso significa dizer que ao contrrio da prescrio da pretenso punitiva, essa espcie de prescrio s extingue a pena principal, permanecendo inalterados todos os demais efeitos secundrios, penais e extrapenais, da condenao. No excluindo o nome do ru no rol dos culpados, pagamento das custas, como tambm no exclui o condenado de se eximir da
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indenizao no caso de condenao cvel. Logo, percebe-se que no haver o cumprimento da pena principal, mas persistiro ainda as conseqncias secundrias da condenao, incluindo a de eventual reincidncia. 2.5.2.1 Reincidncia na prescrio executria O artigo 110 do Cdigo Penal, em seu caput, esclarece o aumento do prazo prescricional. Sendo que os prazos da pretenso executria so os mesmos prazos da pretenso punitiva. Entretanto, se o condenado reincidente, os prazos prescricionais devem ser aumentados em um tero (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984). No entanto, importante ressaltar que a reincidncia constitui uma circunstncia agravante, podendo aumentar a pena conforme alude o artigo 61, inciso I do Cdigo Penal. A reincidncia somente implica num maior prazo para a pretenso executria estatal se for reconhecida na sentena. J na Smula 220: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva. Assim, conclui-se que somente aps o trnsito em julgado da deciso, que condenou o agente, a prescrio influir no prazo prescricional, vendando-se interpretao extensiva para pretenso punitiva estatal. 2.5.2.2 Distino entre PPP superveniente e Prescrio da pretenso executria: Essas duas modalidades orientam-se pela pena aplicada, a Prescrio da pretenso Punitiva superveniente tem seu incio com a publicao da sentena condenatria; J na Prescrio da pretenso executria, seu inicio d-se com o trnsito em julgado da condenao para a acusao. Na prescrio superveniente s pode ocorrer antes do trnsito em julgado para a defesa; J na prescrio executria, somente aps esse trnsito. 2.5.3 Diferena entre Prescrio, Decadncia e Perempo A prescrio, a decadncia e a perempo mostram-se como causas de extino da punibilidade, previstos no inciso IV do artigo 107 do cdigo penal. Entretanto observamos que entre esses institutos existem vrias diferenas bsicas. Considera-se a Prescrio como a perda do poder punitivo ou executrio do Estado, por no exercit-lo no prazo previamente estabelecido em lei, pelo decurso do tempo perdido. Enquanto a Decadncia a perda do
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CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: Parte Geral, 1. vol., 9. ed., So Paulo: Saraiva, 2005, p. 615 TELES, Ney Moura. Direito Penal. p. 566

direito da vtima ou do ofendido, ou seja, a extino do direito pela inrcia do titular, quando a eficcia desse direito estava originalmente subordinada ao exerccio dentro de determinado prazo, que se esgotou, sem o respectivo exerccio. Logo, conclu-se que a prescrio tem por efeito extinguir a ao, e a decadncia tem por efeito extinguir o direito. No entendimento de Julio Fabbrini Mirabete6: (...) decadncia a perda do direito de ao privada ou de representao, em decorrncia de no ter sido exercido no prazo previsto em lei. J sabemos que a prescrio extingue o direito de punir do Estado, enquanto que a decadncia atinge o direito do ofendido de promover a ao penal privada. Entretanto, a Perempo, mostra-se como a perda do direito de ao pela inrcia do querelante. Pode ocorrer do direito de ao do ofendido ainda no ter se decado, e a pretenso punitiva do Estado j ter desaparecido, por fora da prescrio. A prescrio pode ser suspensa ou interrompida por causas preclusivas previstas em lei, a decadncia no se suspende, nem se interrompe, e s impedida pelo exerccio do direito que se est sujeitado a ela. Jos Jlio Lozano Jnior7 afirma: Enquanto a prescrio a perda do direito de punir do Estado e o atinge diretamente, a decadncia aniquila, por primeiro, o direito de ao e, por via de conseqncia, o jus puniendi estatal. Como entende tambm Julio Fabbrini Mirabete8: (...) justifica-se o instituto da prescrio pelo desaparecimento do interesse estatal na represso do crime, em razo do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e superao do alarma social causado pela infrao penal. Vale dizer que na prescrio, o Estado perde o direito material; isto , o direito de aplicar a pena em concreto. J na decadncia, o querelante perde o direito de ingressar em juzo com a demanda, no existindo assim o processo, o devido processo legal, nem to pouco a aplicao da sano penal. Enquanto que na Perempo, tem-se basicamente, a perda do direito de ao, pela desdia do autor, que deu causa extino do processo sem julgamento do mrito, por trs vezes, pelo fundamento do inciso III do art. 267 do CPC.

Em regra a decadncia leva extino da punibilidade, porque, no podendo mais a vtima oferecer a representao e autorizar o incio da persecuo penal ou no tendo mais o direito de ajuizar a queixa, o Estado no ter como satisfazer seu direito de punir. O prazo prescricional na decadncia de carter fixo conforme estabelece o art. 103 do CP. Os prazos da prescrio e da decadncia, para Jos Jlio Lozano Jnior9, so independentes, podendo ocorrer decadncia sem prescrio e vice-versa. Vale lembrar que se ocorrer a decadncia, em virtude da ao penal no ter sido intentada, no se tem a perempo. O prazo para ocorrer a prescrio est regulado pelo artigo 109 do CP. No caso de prescrio da pretenso punitiva (pena in abstrato). J na hiptese de prescrio da pretenso executria, deve-se levar em conta a pena aplicada em concreto. Na perempo, por sua vez, o querelante perde o direito de prosseguir com a ao penal, extinguindo-se o direito de ao, quando o autor abandona o processo por trs vezes. A perempo seria a sano processual ocasionada pelo descaso da vtima, na conduo da ao privada. A perempo, nos termos do art. 60 do CPP, pode ocorrer: a) quando, iniciada a ao, o querelante deixa de dar andamento ao processo por mais de 30 dias (artigo 60, I,); b) quando falecer o querelante ou, no caso de supervenincia de incapacidade, os responsveis no o substiturem no prazo de sessenta dias (artigo 60, II); c) quando, sem justificativa, a parte que deveria estar presente nos autos, faltar, ou quando no requerer a condenao, nas alegaes finais (artigo 60, III) e; d) no caso do querelante ser pessoa jurdica e esta se extinguir, sem deixar sucessor (artigo 60, IV). Gustavo Octaviano Diniz Junqueira10 alerta para o fato de que a decadncia s existe em ao penal privada ou pblica condicionada e prescrio pode acontecer em qualquer tipo de ao. J a perempo somente pode ocorrer na ao penal exclusivamente privada.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: Parte Geral, 1. vol., 23. ed., So Paulo: Atlas, 2006, p. 426 7 LOZANO JNIOR, Jos Jlio. Prescrio penal, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 31 8 MIRABETE, Julio Fabbrini. Op. loc. cit., p.427

LOZANO JNIOR, Jos Jlio. Prescrio penal, So Paulo: Saraiva, 2002, p. 30. JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Direito penal: Elementos do Direito, So Paulo: Prima Cursos Preparatrios, 2004, p. 175.
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